Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2448/24 WYROK Warszawa, dnia 7 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2024 r. przez wykonawcę Foxytech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna z​ siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. z​ siedzibą w Trutnov Sredni-Predmesti oraz przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – Shenzen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nakazuje Zamawiającemu – unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Shenzen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. w części 1, 2 oraz 3 Postępowania i wezwanie ww. wykonawcy, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia zaświadczenia o niekaralności Pana L.K., wydanego przez właściwy organ, powtórzenie badania i oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w ¾ oraz uczestnika postępowania Shenzen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. w ¼ i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy), uiszczoną przez wykonawcę Foxytech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy), poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy), poniesioną przez uczestnika postępowania Shenzen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 4.Zasądza od uczestnika postępowania Shenzen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. na rzecz wykonawcy Foxytech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Świdnicy kwotę 1 950,00 zł (słownie: jeden tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych 00 groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt KIO 2448/24 U z asadnie nie Zamawiający Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla TAURON Dystrybucja S.A. Oddział Wałbrzych na lata 2024 – 2025”, nr referencyjny: PZP/TDCN/06665/2023”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 25 września 2023 r. pod numerem 576542-2023. w W dniu 12 lipca 2024 r. wykonawca Foxytech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Świdnicy, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od: 1. niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegających na: 1.1. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. z siedzibą w Chengdu („Kaifa”) jako najkorzystniejszej w zakresie części (zadania) nr 1 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); 1.2. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. z siedzibą w Chengdu („Kaifa”) jako najkorzystniejszej w zakresie części (zadania) nr 2 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); 1.3. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. z siedzibą w Chengdu („Kaifa”) jako najkorzystniejszej w zakresie części (zadania) nr 3 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); 2. niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy polegających na: 2.1. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa w zakresie części (zadania) nr 1 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); 2.2. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa w zakresie części (zadania) nr 2 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); 2.3. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa w zakresie części (zadania) nr 3 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); 2.4. zaniechaniu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. przedstawiającej najwyższą liczbę punktów według kryteriów oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu ​ zakresie części (zadań) nr 1; w 2.5. zaniechaniu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. przedstawiającej najwyższą liczbę punktów według kryteriów oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu ​ zakresie części (zadania) nr 2, tj. oferty Odwołującego (pomimo tego, że oferta Odwołującego była najkorzystniejsza); w 2.6. zaniechaniu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. przedstawiającej najwyższą liczbę punktów według kryteriów oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu ​ zakresie części (zadania) nr 3. w Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc Postępowanie naruszył następujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit c) PZP w zw. z art. 63 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 § 1 KC w zw. z art. 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Kaifa w zakresie zadania nr 1, 2 i​ 3, w związku z nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających umocowanie S.Z. do reprezentacji Wykonawcy Kaifa pomimo wezwania Zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 PZP; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 109 ust. 1​ pkt 2) lit. a) i b) oraz pkt 3) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kaifa w zakresie zadania nr 1, 2 i 3, pomimo niezłożenia przez Wykonawcę Kaifa w przewidzianym terminie dokumentów wymaganych przez Zamawiającego, w tym środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) PZP w zw. z art. 109 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kaifa w zakresie części (zadania) nr 1, 2 i 4, pomimo wystąpienia przesłanek wykluczenia, względnie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 110 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Kaifa do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych wykazujących, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania; 4. art. 462 ust. 5 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 462 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie przez Zamawiającego zbadania czy wobec podwykonawcy zgłoszonego przez Kaifa nie zachodzą podstawy wykluczenia. Odwołujący wskazał, ze naruszenie ww. przepisów miało istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty Kaifa jako najkorzystniejszej w zakresie zadań nr 1, nr 2 i nr 3, mimo że w rzeczywistości oferta ta winna podlegać odrzuceniu, zaś jako najkorzystniejsza co najmniej w zakresie zadania 2 powinna zostać wybrana oferta Odwołującego. Odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegających na: a. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa jako najkorzystniejszej w części (zadania) nr 1; b. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa jako najkorzystniejszej w części (zadania) nr 2; c. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa jako najkorzystniejszej w części (zadania) nr 3; 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w Postepowaniu: a. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dla części (zadań) nr 1, 2 i 3; b. odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa w zakresie części (zadania) nr 1; c. odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa w zakresie części (zadania) nr 2; d. odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa w zakresie części (zadania) nr 3; e. powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w Postępowaniu; 4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści odwołania lub do niego załączonych na fakty w nim wskazane; 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą według złożonej na rozprawie faktury. W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu nr 1, Odwołujący wskazał, że jak wynika z treści art. 57 PZP, w ustawie zostały przewidziane dwie grupy okoliczności warunkujących dopuszczenie wykonawcy do ubiegania się o udzielenie zamówienia. Pierwszą grupą są okoliczności, których zaistnienie w stosunku do wykonawcy powoduje konieczność wykluczenia go z postępowania (tzw. podstawy wykluczenia wskazane w art. 108 i 109 PZP). Drugą grupą, której dotyczy komentowany przepis, są warunki udziału w postępowaniu, a​ zatem okoliczności związane z posiadanymi przez wykonawcę zdolnościami pozwalającymi mu na należyte wykonanie zamówienia. Wykonawca, aby mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia, musi wykazać, że posiada zdolności do wykonania zamówienia co najmniej na poziomie określonym przez zamawiającego. Jak wynika z dokumentów Postępowania, Kaifa na etapie składania ofert przedłożyła kopię pełnomocnictwa datowanego na dzień 12 września 2022 r. udzielonego przez S.M. dla S.Z. z notarialnym poświadczeniem zgodności z oryginałem. Dowód: Pełnomocnictwo dla pana S.Z. (Załącznik nr 10). Termin na składanie ofert upłynął w dniu 31 października 2023 r. Pismem z dnia 18 kwietnia 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Kaify do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.8. SW Z w zakresie zadania nr 1, nr 2 i nr 3. Termin na złożenie wyjaśnień i​ żądanych dokumentów określono na dzień 6 maja 2024 r., godz. 12:00. Dowód: wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów (Załącznik nr 19) Kaifa nie wykonała zobowiązania Zamawiającego, w szczególności nie przedstawiła pełnomocnictwa w wymaganej przepisami prawa formie. Następnie, pismem z dnia 18 czerwca 2024 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do Kaify do złożenia pełnomocnictwa w prawidłowej formie wykazującego umocowanie do złożenia oferty w imieniu Kaify. Dowód: wezwanie do złożenia pełnomocnictwa (Załącznik nr 20) Kaifa przedłożyła nowe pełnomocnictwo – udzielone przez S.M. dla S.Z. datowane na dzień 6 czerwca 2024 r. w prawidłowej formie. Dowód: Nowe pełnomocnictwo dla pana S.Z. (Załącznik nr 19); Odwołujący wskazał, że na podstawie art. 16 pkt 1 PZP, Zamawiający przygotowuje i​ przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Należy to zatem do obowiązków Zamawiającego, aby zarówno przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, jak i​ jego przeprowadzenie zapewniło równe traktowanie wszystkich wykonawców, którzy będą chcieli przystąpić do danego zamówienia publicznego. Zasadę tę stosuje się do postępowania o udzielenie zamówienia, a także do konkursu. Odwołujący podkreślił, że równe traktowanie wykonawców jest istotnym elementem zachowania zasady uczciwej konkurencji, która z kolei wiąże się z określeniem proporcjonalnych wymagań, a jej instrumentem jest przejrzystość (transparentność) postępowania. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na to, że zasada równego traktowania jest naruszana najczęściej na etapie początkowym – kwalifikacji podmiotowej, kiedy następuje warunkowanie dopuszczenia do udziału ​ postępowaniu zdolnych do jego realizacji wykonawców. w Jak wynika z art. 63 ust. 1 PZP: W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o​ wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Pierwotnie złożone przez Kaifę pełnomocnictwo nie spełniało ww. wymogu, bowiem Kaifa przedłożyła kopię pełnomocnictwa poświadczoną za zgodność z oryginałem przez notariusza, podczas gdy art. 63 ust. 1 PZP wymaga – pod rygorem nieważności – zachowania formy elektronicznej. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 czerwca 2024 r. wydanego ​ sprawie o sygn. XXIII Zs 52/24 (dotyczącego niniejszego Postępowania), pełnomocnictwo powinno mieć tę samą w formę, która jest wymagana do złożenia oferty w postępowaniu o​ udzieleniu zamówienia publicznego, tj. formę elektroniczną. Tym samym, niedopuszczalne jest wykazanie umocowania w oparciu o uwierzytelniony elektronicznie przez notariusza odpis (kopię) pełnomocnictwa mającego formę pisemną. Powyższe jednoznacznie stanowi zarówno o nieważności przedłożonego przez Kaifę dokumentu, a w konsekwencji także o nieważności w zakresie złożenia oferty w Postępowaniu przez nieumocowany do tego podmiot. Odwołujący wskazał, że w świetle przywołanego przez Odwołującego orzeczenia Sądu Okręgowego, potwierdzenie czynności pełnomocnika nie może zostać dokonane wstecz. Kaifa – pomimo wezwania Zamawiającego – nie uzupełniła braku formalnego poprzez złożenie pełnomocnictwa w sposób, który umożliwiałby przyjęcie, że S.Z. był umocowany do dokonywania czynności w imieniu Kaify przed dniem 6 czerwca 2024 r. Odwołujący podkreślił, że jak wynika wprost z treści przepisu ustawy, popartego stanowiskami doktryny i bogatym orzecznictwem: „brak wykazania spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, (…) będzie skutkował – odpowiednio do trybu i etapu postępowania – odrzuceniem wniosku o w dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…), odrzuceniem ofert wstępnych lub podlegających negocjacjom (…) lub odrzuceniem oferty (…), tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2021. Zamawiający zobligowany był zatem do odrzucenia oferty Kaifa w zakresie części 1, 2 i 3 jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, czego bezprawnie zaniechał. W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania, Odwołujący wskazał, że Kaifa na wezwanie Zamawiającego przedstawiła przedmiotowe środki dowodowe, w tym zaświadczenia o​ niekaralności członków Wykonawcy. Zgodnie zaś z dokumentami przedłożonymi przez Kaifę, L.K. nie jest obywatelem Chin, co wynika wprost z treści przedstawionego zaświadczenia. Jego numer paszportu składa się bowiem z 8 cyfr, a nie zaś z 9 cyfr jak ma to miejsce w paszportach obywateli Chin. Dowód: Zaświadczenie o niekaralności (Załącznik nr 12), Informacja o oznaczeniu chińskich paszportów wraz z tłumaczeniem (Załącznik nr 15 i 16). Zaświadczenie o niekaralności L.K. zostało wystawione przez posterunek Policji Xiyuan. Zgodnie zaś z art. 5 Okólnika Ministerstwa Bezpieczeństwa Publicznego w sprawie postępowania z zapytaniami do rejestrów karnych przez organy bezpieczeństwa publicznego: Obywatele chińscy ubiegający się o przeprowadzenie dochodzenia są przyjmowani przez posterunek policji bezpieczeństwa publicznego w miejscu rejestracji gospodarstwa domowego lub zamieszkania; cudzoziemcy ubiegający się o przeprowadzenie dochodzenia, którzy przebywali w Chinach przez 180 dni lub dłużej, są przyjmowaniu przez wydział administracji bezpieczeństwa publicznego na poziomie powiatu lub wyższym w miejscu zamieszkania; ​ przypadku powierzenia innej osobie przeprowadzenia dochodzenia jest przyjmowane w ​ miejscu rejestracji gospodarstwa domowego lub zamieszkania osoby, której powierzono dochodzenie. Wniosek o w wszczęcie postępowania przygotowawczego przez jednostkę przyjmuje komisariat Policji bezpieczeństwa publicznego w miejscu jej pobytu. Jeśli przedmiotem postępowania jest cudzoziemiec, wniosek jest przyjmowany przez wydział administracji bezpieczeństwa publicznego na poziomie powiatu lub wyższym w miejscu zamieszkania jednostki. Dowód: Okólnik Ministerstwa Bezpieczeństwa Publicznego w sprawie wydawania przepisów dotyczących postępowania z zapytaniami do rejestrów karnych przez organy bezpieczeństwa publicznego wraz z tłumaczeniem (Załącznik nr 13 i 14). Odwołujący wskazał, że z powyższego wynika, że po pierwsze – zaświadczenie o​ niekaralności dla L.K. zostało wystawione przez niewłaściwy organ, a po drugie Wykonawca winien uzyskać przedmiotowe zaświadczenie o niekaralności cudzoziemca (osoby niebędącej obywatelem Chin) wyłącznie od urzędu imigracyjnego. W związku z brakiem obywatelstwa chińskiego, Policja nie była uprawniona do wystawienia dla L.K. zaświadczenia o niekaralności, zaś Kaifa była zobowiązana do przedstawienia dokumentu wystawionego przez Wydział Administracji Bezpieczeństwa Publicznego. W konsekwencji, Kaifa nie spełniła wymogów określonych przez Zamawiającego w SW Z, zgodnie z którym w zakresie braku podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 PZP oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz pkt 3 PZP Wykonawca mający siedzibę zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej powinien przedstawić równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Odwołujący uznał, że Kaifa nie przedstawiła Zamawiającemu dokumentów i zaświadczeń spełniających kryteria wskazane w SW Z (pkt 3.6. i następne), a zatem oferta przedstawiona przez Wykonawcę podlega wykluczeniu. Co więcej, działanie Kaifa, tj. przedstawienie dokumentu wystawionego przez nieuprawniony do tego organ może nosić znamiona wprowadzenia Zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP). Odwołujący poddał pod wątpliwość prawdziwość przedstawionego przez Kaifę dokumentu z​ uwagi na odwzorowanie pieczęci Policji wskazując, że na podstawie prostej weryfikacji wzrokowej można zauważyć, że kąt, rozmiar i część, której brakuje w pieczęci są identyczne. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego zasadne jest zwrócenie się do biegłego grafologa celem dokonania badania identyfikacyjnego pieczęci znajdujących się na przedstawionych przez Kaifę zaświadczeniach o niekaralności. Nadto, zgodnie z art. 126 ust. 1 PZP: Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Z treści przedłożonych przez Kaife dokumentów wynika, że zaświadczenie o niekaralności dotyczące G.C. zostało wystawione w dniu 11 stycznia 2024 r. Zaświadczenie to jest ważne przez okres 3 miesięcy od daty wydania, a zatem do 11 kwietnia 2024 r., wobec czego w chwili jego składania nie było ono ważne i aktualne. Kaifa przedłożyła w dniu 16 kwietnia 2024 r. nowe zaświadczenie, które było aktualne na dzień jego złożenia, ale zaświadczenie to obejmowało niekaralność G.C. jedynie w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 15 kwietnia 2024 r. Z uwagi na powyższe, Kaifa nie sprostała wymogom stawianym przez Zamawiającego w SW Z i nie udowodniła niewystąpienia przesłanki braku wykluczenia z Postępowania. W odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania, Odwołujący wskazał, że wykonawca w Jednolitym europejskim dokumencie zamówienia („JEDZ”) złożył oświadczenie, zgodnie z którym winien jest wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania. W tej sytuacji, chcąc uniknąć wykluczenia z Postępowania Wykonawca zobowiązany był do przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych oraz złożenia Zamawiającemu wyjaśnień (art. 110 ust. 2 PZP). W ramach wyjaśnień zawartych w JEDZ, Kaifa ograniczyła się wyłącznie do wskazania, że ​ postępowaniu nr PZP/TD-CN/07682/2021 prowadzonym przez Zamawiającego została wykluczona z postępowania na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, bowiem w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do zadania 3 i 4. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach ograniczył się jedynie do oświadczenia, że w ramach innego postępowania przeprowadził procedurę samooczyszczenia, jednak wbrew literalnej treści art. 110 ust. 2 PZP w żaden sposób tego nie wykazał. W sytuacji, w której Wykonawca przeszedł pozytywnie procedurę samooczyszczenia w innym postępowaniu – przystępując do nowego postępowania zobowiązany jest do przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, iż nie podlega on wykluczeniu. Kaifa zaniechała przekazania takich środków, zaś Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do przedłożenia wyjaśnień i dowodów mających na celu potwierdzenie, iż nie podlega on wykluczeniu z postępowania. W odniesieniu do zarzutu nr 4 odwołania, Odwołujący wskazał, że Kaifa w JEDZ oświadczyła, że w wykonaniu zamówienia zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo części zamówienia. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Zamawiający określił w SW Z, że Wykonawca, który zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo części zamówienia – zobowiązany jest złożyć JEDZ dotyczący tych podmiotów celem wykazania, że podwykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz brak jest podstaw do wykluczenia. Zgodnie z JEDZ przedstawionym przez Wykonawcę, a odnoszącym się do podwykonawcy Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o., podmiot ten znajdował się w sytuacji, ​ której wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została w rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową. Dowód: JEDZ podwykonawcy (Załącznik nr 18). Wykonawca oświadczył, że na podwykonawcę nałożono kary umowne w ramach umowy nr IXA/685/PG/PS/22 realizowanej dla Województwa Małopolskiego na dostawę sprzętu komputerowego. Kary te zostały nałożone z tytułu zwłoki w zgłoszeniu dostawy do odbioru i czterodniowym przekroczeniem terminu realizacji umowy. W sprawie zawarto ugodę pozasądową, w wyniku której naliczone kary umowne zostały zredukowane, wobec czego zdaniem Wykonawcy nie ziściły się przesłanki dotyczące możliwości ewentualnego wykluczenia Wykonawcy, a tym samym nie zaszła konieczność zastosowania procedury samooczyszczenia. Wobec złożonego oświadczenia – Wykonawca zaniechał jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej, choć ciężar dowodu w zakresie wykazania, że podwykonawca nie podlega wykluczeniu spoczywał na nim. Jak wynika z art. 462 ust. 2 i 3 PZP: Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. W przypadku zamówień na roboty budowlane oraz usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli, podwykonawców zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, jeżeli są już znani. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o​ których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje wymagane informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. Zamawiający zaś był wówczas zobowiązany do weryfikacji, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o​ których mowa w art. 108 i art. 109 PZP, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia, jednakże zaniechał wezwania Wykonawcy do przedstawienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP lub podmiotowych środków dowodowych dotyczących tego podwykonawcy, choć w ocenie Odwołującego istniały ku temu podstawy. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk Stron zawartych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnov Sredni-Predmesti, dalej: „Przystępujący ZPA Smart Energy” natomiast po stronie zamawiającego – Shenzen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd., dalej: „Przystępujący Shenzen Kaifa Technology” lub „Przystępujący”. Zgłoszenia spełniały warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dołączone do odwołania oraz złożone podczas rozprawy w dniu 2 sierpnia 2024 r. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla TAURON Dystrybucja S.A. Oddział Wałbrzych na lata 2024 – 2025”, nr referencyjny: PZP/TDCN/06665/2023”. Zamówienie zostało podzielone na 3 części, nazwane przez Zamawiającego zadaniami. 1. Zadanie nr 1 obejmowało dostawę 66 800 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich 1 fazowych działających w technologii GSM/LTE oraz 20 400 szt. anten zewnętrznych; 2. Zadanie nr 2 – dostawę 66 800 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich 1 fazowych działających w technologii GSM/LTE oraz 20 400 szt. anten zewnętrznych; 3. Zadanie nr 3 – dostawę 71 800 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich 3 fazowych działających w technologii GSM / LTE oraz 21 540 szt. anten zewnętrznych. W dniu 18 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu wyboru oferty Shenzhen Star Instrument Co. Ltd jako najkorzystniejszej w Postępowaniu i przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert. Zgodnie informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 02 lipca 2024 r., oferta Przystępującego Shenzen Kaifa Technology została wybrana jako najkorzystniejsza we wszystkich częściach. W dniu 12 lipca 2024 r. od powyższej czynności odwołanie wniósł wykonawca Foxytech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 26 lipca 2024 r., Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W piśmie z 29 lipca 2024 r. Przystępujący Shenzen Kaifa Technology wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. W piśmie z 1 sierpnia 2024 r. Przystępujący Shenzen Kaifa Technology przedstawił swoje stanowisko i wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów postępowania. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania Przystępujący Shenzen Kaifa Technology wskazał, iż w jego ocenie jest niezasadny i powinien podlegać oddaleniu. Okolicznością niesporną jest, że w imieniu Przystępującego ofertę podpisał pan Senhui Zang i do oferty zostało dołączone pełnomocnictwo w formie pisemnej z dnia 12 września 2022 r. Następnie, w wyniku wezwania przez Zamawiającego, Przystępujący przedłożył kolejne pełnomocnictwo, w formie elektronicznej, datowane na dzień 6 czerwca 2024 r. ​W pełnomocnictwie tym przedstawiciel Wykonawcy, p.S., potwierdził czynności wykonane przez pana Senhui Zang w postępowaniu przed datą udzielenia nowego pełnomocnictwa. Okolicznością sporną natomiast było, czy Przystępujący mógł skutecznie złożyć pełnomocnictwo we właściwej formie (elektronicznej) z datą późniejszą niż data złożenia oferty z jednoczesnym potwierdzeniem czynności wykonanych bez pełnomocnictwa. Przystępujący podkreślił, iż zdaniem Odwołującego nie jest to możliwe, więc oferta powinna podlegać odrzuceniu. Jednak w odwołaniu brak jest w istocie uzasadnienia prawnego takiego stanowiska, bowiem Odwołujący na poparcie swojego twierdzenia przywołał jedynie wyrok Sądu Okręgowego z dnia 13.06.2024r. (XXIII Zs 52/24): „W świetle przywołanego przez Odwołującego orzeczenia Sądu Okręgowego, potwierdzenie czynności pełnomocnika nie może zostać dokonane wstecz”. Przystępujący wskazał, że przywołany wyrok nie odnosił się do możliwości bądź jej braku sanowania czynności wykonanych bez umocowania. Kwestią podlegającą rozstrzygnięciu przez Sąd Okręgowy była ocena, czy dla ważności oferty konieczne jest pełnomocnictwo w tej samej (elektronicznej) formie co oferta. Na marginesie Przystępujący wskazał, że potwierdzenie czynności z istoty swej może się odbywać wyłącznie „wstecz”, czyli ​ odniesieniu do czynności mających miejsce przed momentem ich potwierdzenia. w Obecnie złożone przez Przystępującego pełnomocnictwo jest w formie elektronicznej, czyli takiej, jaka w ocenie Sądu Okręgowego jest wymagana. Jednocześnie, co istotne, ​ pełnomocnictwie elektronicznym, przedstawiciel Przystępującego, p.S., potwierdził czynności pełnomocnika, które w zostały wykonane przed datą udzielenia pełnomocnictwa, czyli przed datą 6 czerwca 2024 r. Potwierdzenie czynności prawnych wykonanych bez umocowania (falsus procurator), zostało uregulowane w art. 103 i 104 k.c. W myśl art. 103 § 1 k.c. jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta. Z kolei art. 104 k.c. stanowi, iż jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże, gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Przystępujący wskazał, że do oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy stosować art. 103 k.c. Wynika to stąd, iż przepisy Pzp nie regulują odrębnie sytuacji wykonywania czynności przez osobę nie posiadającą umocowania (fałszywego pełnomocnika). Pomocniczo stosuje się więc kodeks cywilny z mocy art. 63 ust. 1 pzp. Zastosowanie znajdzie art. 103 k.c. (który odnosi się do umów), a nie art. 104 k.c. (który odnosi się do jednostronnych czynności prawnych), ponieważ złożenie oferty jest elementem szeregu czynności prawnych zmierzających i skutkujących zawarciem umowy. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądowym. „Według art. 103 § 1 k.c. strona, w której imieniu inna osoba zawarła umowę bez umocowania lub z przekroczeniem jego granic, może tę umowę potwierdzić, umowa ta jest więc dotknięta tylko sankcją bezskuteczności zawieszonej (por. uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 14 września 2007 r., III CZP 31/07). Tak ujęta sankcja wprowadza wprawdzie niepewność w stosunki prawne kontrahenta tej strony, wprowadzenie w stosunki prawne kontrahenta tej strony stanu niepewności przez dopuszczenie potwierdzenia umowy ma jednak usprawiedliwienie w tym, że zawarł on umowę z osobą działającą bez umocowania lub z jego przekroczeniem dobrowolnie, mając możliwość sprawdzenia umocowania tej osoby. Analogicznie rzecz się przedstawia w razie dokonania bez umocowania lub z jego przekroczeniem jednostronnej czynności prawnej wobec innej osoby, gdy ta osoba zgodziła się na działanie bez umocowania (art. 104 zdanie drugie k.c.). Natomiast jednostronna czynność prawna dokonana przez rzekomego pełnomocnika lub z przekroczeniem granic umocowania jest według art. 104 zdanie pierwsze k.c. bezwzględnie nieważna, wobec czego nie może być potwierdzona przez osobę, w której imieniu została podjęta. Jednostronne czynności prawne dotyczą z reguły nie tylko autora czynności, ale i innych osób, dlatego ustawodawca dopuszczając jednostronne czynności prawne jednocześnie zapewnił stabilność ich skutków prawnych, tak aby sytuacja prawna osób trzecich, kształtowana bez ich udziału, była od początku jednoznaczna. Środkiem służącym do osiągnięcia tego celu jest właśnie przewidziana w art. 104 zdanie pierwsze k.c. nieważność bezwzględna jednostronnej czynności prawnej dokonanej przez rzekomego pełnomocnika lub z przekroczeniem granic umocowania, wykluczająca jej potwierdzenie przez osobę, w której imieniu została ona podjęta (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 18 listopada 2005 r., IV CZ 112/05). Za jednostronną czynność prawną i​ tym samym przedmiot regulacji przewidzianej w art. 104 zdanie pierwsze k.c. nie może być oczywiście uznana oferta, ani jej przyjęcie; są to tylko składniki czynności prawnej, jaką jest dopiero umowa, do której, w razie gdy składające się na nią oświadczenie jest złożone przez osobę nie mającą umocowania lub przekraczającą jego granice, ma zastosowanie art. 103 k.c. (…). Tak samo do oświadczenia wyrażonego w piśmie z dnia 30 marca 2009 r. powinien mieć zastosowanie nie art. 104 zdanie pierwsze k.c., lecz art. 103 k.c. Choć bowiem oświadczenie to nie jest ofertą, ani innym składnikiem umowy, to jednak zostało złożone w odpowiedzi na ofertę, a wynikający z niego sprzeciw wobec przedłużenia dzierżawy w sposób i na warunkach przewidzianych w § 3 ust. 1 umowy stron został ściśle zespolony z propozycją zawarcia umowy dzierżawy na nowych warunkach, tj. z zaproszeniem do jej negocjowania. Do złożenia tego oświadczenia doszło zatem w takich okolicznościach, w których, tak jak to zakłada art. 103 k.c., chodziło o zawarcie umowy, a strona podejmująca związane z tym działania, czyli pozwana, miała możliwość sprawdzenia umocowania osoby reprezentującej drugą stronę (powódkę).”, wyrok SN z 23.01.2014 r., II CSK 190/13, LEX nr 1459158. Przystępujący wskazał, że z powyższego wyroku Sądu Najwyższego wprost wynika, że art. 103 k.c. znajduje zastosowanie nie tylko explicite do umów, ale również do czynności, które są ściśle zespolone z zawarciem umowy. Oferta jest czynnością stanowiącą składnik umowy, w tym również umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oferta składana jest na zaproszenie do składania ofert (ogłoszenie o przetargu), zawiera istotne elementy umowne, a​ jej wybór przez zamawiającego prowadzi do nawiązania stosunku umownego, potwierdzonego pisemnym dokumentem umowy. Podobne stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z 18.02.2015 r. (I ACa 741/14, LEX nr 1661128). Przystępujący dodał, że na uwagę zasługuje również stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17.05.2022 r., (III OSK 981/21, LEX nr 3347576), ​ odniesieniu do czynności w postępowaniu administracyjnym: „twierdzić należy, że w myśl art. 33 § 1 k.p.a. w pełnomocnikiem strony może być osoba fizyczna posiadająca zdolność do czynności prawnych. Pełnomocnictwo powinno być udzielone na piśmie lub zgłoszone do protokołu (§ 2). Pełnomocnik dołącza do akt oryginał lub urzędowo poświadczony odpis pełnomocnictwa. Adwokat lub radca prawny oraz rzecznik patentowy może sam uwierzytelnić odpis udzielonego mu pełnomocnictwa (§ 3). Z uwagi na to, iż uregulowania prawne w zakresie pełnomocnictwa zawarte w k.p.a. nie są kompletne, przy wyjaśnianiu sytuacji odnoszącej się do tej instytucji należy posiłkowo stosować zasady wyrażone w Kodeksie cywilnym. Podkreślenia wymaga fakt, iż zwięzłość przepisów k.p.a. dotyczących pełnomocnictw wskazuje na to, że zamiarem ustawodawcy nie było sformalizowanie wymagań co do ustanowienia pełnomocnika (por. wyrok NSA z dnia 4 lipca 2006 r. II OSK 941/05, Lex nr 275483). W myśl art. 103 § 1 Kodeksu cywilnego jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania, albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta. Z treści przytoczonego powyżej przepisu wynika, że ważność czynności, w sytuacjach tam wskazanych, zależy od potwierdzenia jej przez mocodawcę. Posiłkowe stosowanie przepisów kodeksu cywilnego w postępowaniu administracyjnym, w zakresie dotyczącym pełnomocnictwa, ma na celu rozwiązanie sytuacji, które nie zostały objęte regulacją wynikającą z przepisów k.p.a.” Przystępujący wskazał dalej, że jakkolwiek do czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie stosuje się kodeksu postępowania administracyjnego, jednak argumentacja wskazana przez NSA może zostać odniesiona per analogiam do postępowań regulowanych przez Pzp. Przystępujący zwrócił uwagę na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku 16.04.2010 r. Izba potwierdziła możliwość uzupełnienia pełnomocnictwa z datą późniejszą: „Gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego o obowiązku uzupełnienia pełnomocnictwa, ale ​ taki sposób, że wystawienie pełnomocnictwa ma nastąpić w terminie (z datą) nie późniejszym, niż upływ terminu w składania ofert, wówczas przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. nie miałby sensu, a wykonawcy zobowiązywani byliby do wystawiania dokumentów z datą wsteczną, co jest niedozwolone i niemożliwe do spełnienia. A zatem w tym zakresie przepis art. 26 ust. 3​ ustawy p.z.p. w przypadkach objętych jego dyspozycją (a taki przypadek w ocenie Izby zachodzi w niniejszej sprawie) jest regulacją szczególną w stosunku do przepisów ogólnych.” Przystępujący wskazał, że pogląd ten zachowuje aktualność również w odniesieniu do ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. Podobnie orzekła Izba w wyroku z dnia 9.08.2019 r., „Izba podkreśla, że prawidłowe pełnomocnictwo przedłożone na wezwanie zamawiającego winno potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania. Zatem możliwe jest przedłożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania np. w chwili złożenia oferty. Tymczasem z treści uzupełnionego przez odwołujących pełnomocnictwa nie wynika upoważnienie do podpisania w imieniu odwołujących przez panią H. K. w dniu 25 czerwca 2019 r., a następnie do złożenia w dniu 26 czerwca 2019 r. oferty. Odwołujący nie potwierdzili również czynności pani H. K., polegającej na podpisaniu i złożeniu oferty w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, która to została dokonana przed datą wystawienia uzupełnionego pełnomocnictwa.” Podobne stanowisko Izba zaprezentowała w wyrokach w sprawach KIO 703/24 z dnia 31.03.2022 r. oraz KIO 279/23 z dnia 15.02.2023 r. Powyższe pozostaje w zgodzie ​z prezentowanym powszechnie przez KIO poglądem, iż nadmierny formalizm postępowań stoi w sprzeczności z celem prawa zamówień publicznych. Przystępujący podkreślił, że w kwestionowanym przez Odwołującego pełnomocnictwie z dnia 06.06.2024 r. Przystępujący (reprezentowany przez pana S.M.), upoważnił pana S.Z. do reprezentowania Przystępującego w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych (w tym zamówień klasycznych i zamówień sektorowych), prowadzonych na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm. – dalej ustawy Pzp), oraz w trakcie realizacji umów zawartych w wyniku tych postępowań. Pełnomocnictwo w szczególności obejmuje upoważnienie sporządzania, podpisywania, składania, dokonywania zmian i wycofywania ofert (w tym na elektronicznych platformach zakupowych). Jednocześnie Przystępujący potwierdził czynności pełnomocnika, które zostały wykonane przed datą udzielenia niniejszego pełnomocnictwa na podstawie pełnomocnictwa udzielonego w formie papierowej. Z ostrożności Przystępujący podniósł, że nawet, gdyby złożenie oferty oceniać jako jednostronną czynność prawną (z czym się Przystępujący nie zgadza, w ślad za orzecznictwem SN i NSA), to i tak możliwe jest potwierdzenie czynności dokonanych przed udzieleniem pełnomocnictwa w prawidłowej formie. Art. 104 k.c. stanowi bowiem, iż w sytuacji, gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, czyli wyraził zgodę na działanie pana S.Z. pomimo późniejszej daty pełnomocnictwa. W takiej sytuacji zastosowanie znajduje potwierdzenie z art. 103 k.c. Mając na uwadze powyższe, Przystępujący podkreślił, że skutecznie uzupełnił pełnomocnictwo we właściwej formie ze skutkiem na dzień złożenia oferty. W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania, Przystępujący wskazał, że zaświadczenie o​ niekaralności L.K. zostało wystawione przez posterunek Policji Xiyuan, co jest prawidłowe, a przy tym bezsprzecznie potwierdza niekaralność tej osoby. Wskazanie przez Odwołującego, że przedmiotowe zaświadczenie powinien wystawić Wydział Administracji Bezpieczeństwa Publicznego na poziomie powiatu lub wyżej nie jest poparte żadnymi dowodami, a stanowi jedynie oświadczenie własne Odwołującego. Odwołujący nie przywołał nawet w tym zakresie żadnych podstaw prawnych przepisów obowiązujących w Chinach. Przystępujący wskazał, iż dowodem nie może być załączony do odwołania okólnik MBP, gdyż: a) okólnik ten mówi, gdzie powinien zostać złożony wniosek o wydanie zaświadczenia, a nie kto to zaświadczenie wydaje. Ponieważ ciężar dowodu leży po stronie Odwołującego powinien on przedstawić dokument, z którego wynika, że zaświadczenie wydane przez posterunek policji jest nieważne. Przedstawiony dowód tego jednoznacznie nie potwierdza. b) okólnik zawiera następującą treść (cytat dosłowny z tłumaczenia Odwołującego art. 5): „Zgodnie z rzeczywistymi lokalnymi pracami i potrzebą wygodnych usług, każdy region może zwiększyć liczbę jednostek przyjmujących zapytania, a także może przyjąć przetwarzanie online, przetwarzanie samoobsługowe i inne sposoby przeprowadzania zapytań o rejestry karne”. Przystępujący wskazał, iż okólnik dopuszcza (a na pewno nie wyklucza), uzyskanie zaświadczenia inną drogą niż tylko za pośrednictwem powiatowego wydziału administracji bezpieczeństwa publicznego. Przystępujący w dobrej wierze złożył wniosek na posterunku policji, a tenże wydał zaświadczenie. Przystępujący dodał, że gdyby ta droga była nieprawidłowa, to posterunek nie powinien przyjąć wniosku tylko skierować „petenta” do odpowiedniej instytucji. Dla postępowania istotna jest treść zaświadczenia (potwierdzenie niekaralności), a nie sposób jego uzyskania. Przystępujący wskazał, że zupełnie niezrozumiały jest argument wskazany pkt 2​ 8 uzasadnienia odwołania, gdyż w treści okólnika MBP nie ma żadnej wzmianki jakoby „Wykonawca winien uzyskać przedmiotowe zaświadczenie o niekaralności cudzoziemca (osoby niebędącej obywatelem Chin) wyłącznie od urzędu imigracyjnego.” Dokument ten ​ żadnym jego miejscu nie wspomina o urzędzie imigracyjnym. w Z ostrożności procesowej Przystępujący wskazał, iż w przypadku, gdyby zarzut ten został uwzględniony, to Zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty KAIFA, a winien ​ takim przypadku uprzednio wezwać Przystępującego do przedłożenia uzupełnienia zaświadczenia o niekaralności w Pana L.K., gdyż dokument ten był składany tylko raz na pierwsze wezwanie. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący nie przedstawił też żadnych dowodów ani nie uzasadnia zarzutu, jakoby działanie KAIFA, tj. przedstawienie dokumentu wystawionego rzekomo przez nieuprawniony do tego organ mogło nosić znamiona wprowadzenia Zamawiającego w błąd. W ocenie Przystępującego zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp należy uznać za nieudowodniony. Przystępujący podnosił, iż w wyroku Sądu Zamówień Publicznych z dnia 10 sierpnia 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 86/22), wskazano że zasadą jest, iż ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na Odwołującym. Pomimo, iż w ustawie pzp brak jest odpowiednika art. 6 k.c., który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodne z art. 6​ k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 k.c., który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Pzp znalazł się art. 534, zgodnie z którym strony i​ uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1), Izba może z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę (ust. 2). Przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c. Ponadto, gdy okoliczności będące podstawą odwołania nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonym przed KIO postępowaniu dowodowym, skutkować to powinno oddaleniem odwołania. Na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski, gdyż on wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący, czemu w niniejszym przypadku nie sprostał. Przystępujący zauważył, iż poddanie pod wątpliwość prawdziwość przedstawionego przez KAIFĘ dokumentu z uwagi na odwzorowanie pieczęci Policji jest niczym nieuzasadnione i​ w żadnej mierze nie udokumentowane. Przystępujący wniósł o oddalenie wniosku o​ przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Odwołujący nie uwiarygodnił w żaden sposób swoich twierdzeń a przeprowadzanie dowodu z opinii biegłego przyczyni się do niepotrzebnej przewlekłości sprawy. Odnosząc się do kwestii związanych z zaświadczeniem o niekaralności Pani G.C. Przystępujący wskazał, iż jeden ze złożonych na wezwanie dokumentów został wystawiony ​ dniu 11 stycznia 2024 r. Zaświadczenie to zgodnie z jego treścią jest ważne przez okres w 3​ miesięcy od daty wydania, a zatem do 11 kwietnia 2024 r. Przystępujący podkreślił jednak, że w odpowiedzi na skierowane przez Zamawiającego wezwanie przedłożył również drugie zaświadczenie weryfikowane w dniu 16 kwietnia 2024 r., które było aktualne na dzień jego złożenia. Obejmuje niekaralność Pani G.C. w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 15 kwietnia 2024 r. Wskazać należy, iż podane okresy w dwóch zaświadczeniach na siebie zachodzą, więc oczywiste jest, że osoba Pani G.C. jest niekarana od dnia urodzin do dnia 15.04.2024 r. Przystępujący wskazał, że sprostał wymogom stawianym przez Zamawiającego w SWZ i​ udowodnił brak wystąpienia przesłanek do wykluczenia z postępowania. Z ostrożności procesowej Przystępujący wskazuje, iż w przypadku, gdyby zarzut ten został uwzględniony, to Zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty KAIFA, a winien ​ takim przypadku uprzednio wezwać Przystępującego do przedłożenia uzupełnienia zaświadczenia o niekaralności w Pani G.C., gdyż dokument ten był składany tylko raz na pierwsze wezwanie. W odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania Przystępujący wskazał, że zarzut ten jest bezzasadny ponieważ w Jednolitym europejskim dokumencie zamówienia („JEDZ”) złożył oświadczenie, zgodnie z którym winien był wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania. Niemniej Przystępujący nie zobowiązany był do przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych oraz złożenia Zamawiającemu wyjaśnień (art. 110 ust. 2 Pzp), gdyż są one ​ posiadaniu Zamawiającego. w Przystępujący podkreślił, iż w ramach wyjaśnień zawartych w JEDZ, Przystępujący oświadczył: „Wykonawca Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. (dalej KFCD) ​ Części III Sekcja C dokumentu JEDZ na pytanie „Czy wykonawca znalazł się w jednej w z​ poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji” udzielił odpowiedzi twierdzącej „TAK” ze względu na fakt, iż ​ postępowaniu nr PZP/TD-CN/07682/2021 prowadzonym przez TAURON Dystrybucja S.A. w 2022 roku został w wykluczony z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 gdyż (zgodnie z wyrokiem KIO 918/22) w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu ​ odniesieniu do zadania 3 i 4. Wykonawca KFCD przeprowadził procedurę samooczyszczenia i złożył dokumenty z w tym związane do Zamawiającego w maju 2022, jeszcze w trakcie postępowania. W ramach tej procedury Wykonawca spełnił wszystkie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej PZP) pozwalające uznać przez Zamawiającego, że podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i​ szczególne okoliczności czynu wykonawcy, a tym samym wykazania, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający TAURON Dystrybucja S.A. (który występował w tej roli również w postępowaniu PZP/TDCN/07682/2021) posiada pełną dokumentację procedury samooczyszczenia w aktach przywołanego postępowania, którą przyjął i uznać należy, iż ocenił pozytywnie, gdyż wybrał Wykonawcę w pozostałych dwóch częściach zamówienia, a następnie podpisał stosowne umowy na ich realizację. W konsekwencji uznać należy, iż na podstawie art. 127 ust. 2 Pzp wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia tej dokumentacji w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie Wykonawca (KFCD), potwierdza prawidłowość i aktualność wszystkich dokumentów złożonych w procedurze samooczyszczenia, a zarazem gotów jest przedłożyć ich kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem w przypadku wyrażenia takiej woli przez Zamawiającego.” Przystępujący wskazał, że składając oświadczenie w JEDZ wykazał jednoznacznie, że nie podlega wykluczeniu, czym spełnił wymaganie wynikające z treści art. 110 ust. 2 Pzp. Przystępujący przystępując do nowego postępowania nie jest zobowiązany do przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, iż nie podlega on wykluczeniu, tym bardziej że dokumenty te są w posiadaniu Zamawiającego, co wskazano w oświadczeniu zawartym w JEDZ. Z ostrożności Przystępujący podniósł, iż w przypadku, gdyby zarzut ten został uwzględniony, to Zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty KAIFA, a winien w takim przypadku uprzednio wezwać Przystępującego do przedłożenia wyjaśnień i dowodów mających na celu potwierdzenie, iż nie podlega on wykluczeniu z postępowania. W odniesieniu do zarzutu nr 4 odwołania, Przystępujący wskazał, że powyższy zarzut jest nietrafiony i podkreślił, że faktycznie KAIFA w JEDZ oświadczyła, że w wykonaniu zamówienia zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo części zamówienia. Bezspornym jest też, iż Podwykonawca w złożonym wraz z ofertą JEDZ oświadczył, że: „Na wykonawcę zostały nałożone kary umowne, w ramach umowy nr IXA/685/PG/PS/22 realizowanej dla Województwa Małopolskiego na dostawę sprzętu komputerowego, przy czym należy zastrzec, iż Zamawiający nie poniósł żadnej szkody z tytułu niezawinionej przez Wykonawcę zwłoki ​ realizacji zamówienia. Kary zostały nałożone z tytułu zwłoki w zgłoszeniu dostawy do odbioru i czterodniowym w przekroczeniem terminu realizacji umowy, jednak nie są one odszkodowaniem w rozumieniu przepisów Kodeksu Cywilnego. Ponieważ nieterminowe zgłoszenie i wykonanie umowy było spowodowane wynikającym z wystąpienia siły wyższej (epidemia COVID, wojna w Ukrainie) opóźnieniem dostaw przez producenta to uznać należy, iż nieterminowe wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy i​ od niego niezależnych, a przy tym niezawinionych. Ponadto, co należy podkreślić, zakończenie realizacji umowy (podpisanie protokołu końcowego), nastąpiło zaledwie cztery dni po wymaganym terminie jej wykonania, a tym samym naruszenie zobowiązań umownych nie było znaczące i Zamawiający nie poniósł z tego tytułu żadnej szkody. Wykonawca wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o polubowne rozwiązanie sytuacji w drodze mediacji, której skutkiem było zawarcie zatwierdzonej sądownie ugody uwzględniającej okoliczności sprawy, w wyniku której naliczone kary umowne zostały zredukowane o ponad 85%. W zaistniałej sytuacji nie ziściły się jakiekolwiek przesłanki dotyczące możliwości ewentualnego wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) lub pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym nie zaszła konieczność zastosowania procedury samooczyszczenia.” W związku z powyższym zarówno KAIFA, jak i jej Podwykonawca, nie była zobowiązana do złożenia jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że wskazany Podwykonawca nie podlega wykluczeniu, gdyż przesłanki wykluczenia nie ziściły się w tym przypadku. Przystępujący podniósł, iż według art. 109 ust. 1 pkt 5) pzp z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Naruszenie obowiązków zawodowych musi być zawinione i poważne. Zwykle naruszenie obowiązków zawodowych jest zawinione i poważne, jeżeli zachowanie danego Wykonawcy wykazuje zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. W konsekwencji zapłata kar umownych, z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę nie może być uznane za zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Przystępujący wskazał, że w komentarzu do ustawy pzp, pod redakcją Huberta Nowaka i​ Mateusza Winiarza, wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych w Warszawie w 2021 r., do art. 109 ust. 1 pkt 5) pzp wskazano: „(…) Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazywać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych.” Przystępujący wskazał, iż zgodnie z art. 109 ust. 3 pzp w przypadku wystąpienia podstawy wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5) pzp Zamawiający może nie wykluczyć Wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne, a jak wynika z​ oświadczenia Podwykonawcy zawartego w złożonym przez niego JEDZ, kara umowna nie była przez niego zawiniona, gdyż wynikała z okoliczności od niego niezależnych, a poza tym była nieznaczna. Przystępujący zauważył również, iż Zamawiający nie przewidział podstaw do wykluczenia ​ oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, przewidującego możliwość wykluczenia z postępowania Wykonawcy, który z w przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Natomiast nawet w przypadku jego przewidzenia, w opisanym stanie faktycznym, przesłanki w nim opisane nie stanowiłyby podstawy do uznania Podwykonawcy za podmiot, wobec którego ziściły się przesłanki wykluczenia, a w konsekwencji, że ofertę Przystępującego należałoby odrzucić. Przystępujący wskazał na wyrok z dnia 9 listopada 2023 r. Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień, sygn. akt XXIII Zs 89/23, w którym poruszono kwestie dotyczące tego co wpisywać w JEDZ w przypadku wielu drobnych kar umownych płaconych w różnych umowach. W uzasadnieniu przywołanego rozstrzygnięcia Sąd wskazał między innymi: „W tym kontekście słusznie więc argumentował zamawiający, iż bezpodstawne było twierdzenie skarżącego, jakoby (...) był zobowiązany do podania w JEDZ lub dodatkowo dołączonym piśmie, wszystkich informacji, całej historii zawartych umów i​ dopiero zamawiający po zbadaniu tej historii będzie mógł dokonać oceny przyczyn rozwiązania umów i stwierdzić, czy zachodzą przesłanki do wykluczenia tego wykonawcy. Takie oczekiwanie skarżącego jest sprzeczne z funkcją dokumentu JEDZ, który służy tylko do oceny wykonawcy pod kątem przesłanek wykluczenia znajdujących się w PZP (http://isap.sejm.gov.pl/isap.nsf/DocDetails.xsp? id=WDU20040190177), nie innych.” Przystępujący wskazał, że pomimo, że przywołane orzeczenie dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, niemniej w pełni odnosi się ono również do art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp. Przystępujący z ostrożności podniósł, iż w przypadku gdyby zarzut ten został uwzględniony, to Zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty KAIFA, a winien w takim przypadku uprzednio wezwać Przystępującego do przedłożenia wyjaśnień i dowodów mających na celu potwierdzenie, iż wskazany w ofercie Podwykonawca nie podlega on wykluczeniu z​ postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie zarzutu nr 2 odwołania oraz oddaleniu ​ zakresie pozostałych zarzutów. w Zarzut nr 1 odwołania Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Stosowanie do art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Zgodnie z art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego, jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego nie było sporne, że do oferty podpisanej przez pana Senhui Zang zostało dołączone pełnomocnictwo w formie pisemnej, a następnie, ze na wezwanie Zamawiającego Przystępujący przedłożył pełnomocnictwo ​ formie elektronicznej opatrzone datą 6 czerwca 2024 r., w którym p.S. potwierdził czynności dokonane przez pana w Senhui Zang. Odwołujący w zarzucie nr 1 odwołania podnosił fakt, że Przystępujący pomimo wezwania Zamawiającego, nie uzupełnił braku formalnego poprzez złożenia pełnomocnictwa w sposób, który umożliwiłby przyjęcie, że Senhui Zang był umocowany do dokonywania czynności ​ imieniu Przystępującego przed dniem 6 czerwca 2024 r. w Izba wskazuje, że uznała stanowisko Przystępującego, zgodnie z którym do oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy stosować art. 103 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym, jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, ​ której imieniu umowa została zawarta, za prawidłowe. w Jak wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego (wyrok Sądu Najwyższego z​ 23 stycznia 2013 r., sygn. akt II CSK 190/13), oferta, ani jej przyjęcie nie może być uznana za jednostronną czynność prawną, oferta jest składnikiem czynności prawnej, jaką jest dopiero umowa, do której, w razie gdy składające się na nią oświadczenie jest złożone przez osobę niemającą umocowania lub przekraczającą jego granice, ma zastosowanie art. 103 k.c. Izba podziela również stanowisko wyrażona w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym: „za prawidłowe należy uznać tylko pełnomocnictwo z datą adekwatną dla daty dokonania czynności, ale również z datą późniejszą, jeżeli potwierdza istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania, tj. z jego treści wynika, że pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności”, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 marca 2022 r., sygn. akt KIO 703/22 oraz z 15 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 279/23. Izba ustaliła, że Przystępujący, po wezwaniu Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2024 r., złożył pełnomocnictwo w formie elektronicznej z datą 6 czerwca 2024 r., w którym przedstawiciel Przystępującego – p.S. potwierdził czynność dokonaną przez pana Senhui Zang w Postępowaniu. Wobec powyższego, pełnomocnictwo z dnia 6 czerwca 2024 r. ​ którym potwierdzona została czynność dokonana w Postępowaniu przed tą datą należy uznać za prawidłowe. w Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy KAIFA w zakresie zadania nr 1, 2, 3 w związku z​ nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających umocowanie Senhui Zang do reprezentowania wykonawcy KAIFA nie potwierdził się. Izba wskazuje, że przywoływane przez Odwołującego, jak i Przystępującego, stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych, zawartego w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 czerwca 2024 r., jako istotne dla rozpoznania odwołania w zakresie zarzutu nr 1 dotyczyło formy pełnomocnictwa, jaka jest wymagana do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie obejmowało natomiast zagadnienia podnoszonego w zarzucie nr 1 odwołania, tj. możliwości potwierdzenia czynności pełnomocnika dokonane przed datą udzielonego pełnomocnictwa. Wobec powyższych okoliczności, zarzut nr 1 odwołania podlegał oddaleniu. Zarzut nr 2 odwołania Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Stosownie do treści art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 1) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46-48 ustawy z dnia 2​ 5 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2022 r. poz. 1599 i 2185) lub w art. 54 ust. 1-4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 826), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe, h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom n​ a terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego; 2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 2) który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy: a) będącego osobą fizyczną skazanego prawomocnie za przestępstwo przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kodeksu karnego lub za przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, o którym mowa w rozdziale XXVIII Kodeksu karnego, lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego, b) będącego osobą fizyczną prawomocnie ukaranego za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowoakcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo lub ukarano za wykroczenie, o którym mowa w pkt 2​ lit. a lub b. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy, którzy mają siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w 3.5.1 – składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, ​ którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 2 w lit. a i b oraz pkt 3 Pzp, zgodnie z Rozdziałem 3, pkt 3.6.1. SWZ. Przystępujący, na wezwanie Zamawiającego, złożył zaświadczenie o niekaralności członków organów Przystępującego. Zaświadczenie o niekaralności pana L.K., który nie jest obywatelem Chin, zostało wydane przez posterunek Policji Xiyuan. Jak wynika ze stanowisk zarówno Odwołującego, jak i Przystępującego, potwierdzonych ​ opiniach prawnych: z dnia 23 lipca 2024 r. oraz 1 sierpnia 2024 r., które Izba uznała za uzupełnienie stanowisk stron i w uczestnika postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 5​ Przepisów dotyczących prowadzenia przez organy bezpieczeństwa publicznego dochodzeń w sprawie karalności, wydanych przez Ministerstwo Bezpieczeństwa Publicznego Chińskiej Republiki Ludowej, departament odpowiedzialny za przetwarzanie zapytań cudzoziemców przebywających w Chinach przez okres 180 dni (włącznie) lub dłużej jest jasno określony ​ następujący sposób: w przypadku cudzoziemców zapytania są rozpatrywane przez wydział administracji ds. wjazdów w i wyjazdów służb bezpieczeństwa publicznego na szczeblu powiatu, w którym mieszkają lub wyższym, z opinii z dnia 1 sierpnia wynika, że zgodnie z art. 5 ust. 1​ i 3 Zasad dla organów bezpieczeństwa publicznego w zakresie prowadzenia dochodzeń w sprawach karnych, wniosek o zapytanie cudzoziemca, który przebywał w Chinach dłużej niż 180 dni (włącznie), powinien zostać przyjęty przez centrum zarządzania imigracją biura bezpieczeństwa publicznego na poziomie powiatu lub wyższym dla miejsca zamieszkania, jednak władze lokalne praktyki pracy i potrzebę dogodnych usług, zwiększyć liczbę upoważnionych podmiotów do przyjmowania zapytań od wyżej wymienionego cudzoziemca. Uwzględniając różnice w tłumaczeniu opinii prawnych, wydanych przez kancelarie prawne, Izba uznała, że organem właściwym do wydania zaświadczenia o niekaralności członków organów Przystępującego powinien być organ bezpieczeństwa publicznego na poziomie powiatu lub wyższym miejsca zamieszkania cudzoziemca. Z opinii prawnej, przedstawionej przez Przystępującego, wynika, że władze lokalne mogą zwiększyć liczbę upoważnionych podmiotów do przyjmowania zapytań od cudzoziemców, co oznacza, jak wynika z opinii prawnej z 1 sierpnia 2024 r., że posterunek policji Xiyuan miałby uprawnienia do wydania zaświadczenia o niekaralności pana L.K., gdyby został upoważniony przez nadrzędne biuro bezpieczeństwa publicznego. Jednakże, co również wynika z ww. opinii, takie upoważnienie nie zostało potwierdzone przez posterunek policji Xiyuan. Wobec powyższego, w ocenie Izby, zaświadczenie o niekaralności pana L.K. zostało wydane przez niewłaściwy organ. Wobec powyższego, zarzut nr 2 odwołania w powyższym zakresie potwierdził się. Jednak, ​ ocenie Izby, skutkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp nie jest w konieczność odrzucenia oferty Przystępującego, lecz zgodnie z art. 1​ 28 ust. 1 ustawy Pzp, wezwanie wykonawcy do złożenia poprawionego dokumentu ​ wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. w Odwołujący w ramach zarzutu nr 2 odwołania podniósł również, że przedstawienie dokumentu wystawionego przez nieuprawniony organ może nosić znamiona wprowadzenia Zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Jednakże, w ocenie Izby, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że przesłanki wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zaistniały. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, c​ o mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp znajdzie zastosowanie wyłącznie wówczas, jeżeli podanie nieprawdziwych informacji było celowym (zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa. Sformułowanie „zamierzone działanie" wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków prawnych. Wykonawca będzie podlegał wykluczeniu, jeżeli informacje nieprawdziwe będzie podawał ​ wyniku działania zamierzonego lub rażącego niedbalstwa. Konieczne jest zatem ustalenie, że wykonawca działał w umyślnie, czyli z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd lub też co prawda nieumyślnie, jednak z naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności. Wykluczenie wykonawcy może nastąpić w sytuacji wykazania zaistnienia przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jednak Odwołujący nie sprostał powyższemu obowiązkowi. Izba nie uwzględniła zawartego w stanowisku Odwołującego twierdzenia o zasadności zwrócenia się do biegłego grafologa celem dokonania badania identyfikacyjnego pieczęci znajdujących się na zaświadczeniach o niekaralności, ponieważ Odwołujący nie wykazał zasadności przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego grafologa w celu potwierdzenia prawdziwości przedstawionego przez Przystępującego z uwagi na odwzorowanie pieczęci Policji, a zarzut nr 2 opierał się o twierdzenie, że zaświadczenie o niekaralności pana L.K. zostało wydane przez niewłaściwy organ. Odwołujący nie podtrzymał na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2024 r. powyższego twierdzenia. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, zarzut nr 2 podlegał uwzględnieniu. Natomiast jeśli chodzi o zaświadczenia o niekaralności p.G., to w ocenie Izby nie było wątpliwości, że Przystępujący wykazał brak przesłanek wykluczenia z Postępowania, przedstawiając zaświadczenie o niekaralności p.G.. W ocenie Izby, nie ma znaczenia fakt, iż w Postępowaniu zostały złożone 2 takie dokumenty - zaświadczenia o niekaralności. Odwołujący nie przedstawił dowodów na odparcie twierdzeń Przystępującego w powyższym zakresie. Zarzut nr 3 odwołania Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. w Stosowanie do art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, ​o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu ​ okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni w zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Odwołujący w związku z zarzutem nr 3 odwołania podniósł, że Zamawiający zaniechał wezwania Przystępującego przedłożenia wyjaśnień i dowodów mających na celu potwierdzenie, że nie podlega on wykluczenia z Postępowania z uwagi na fakt, iż w Jednolitym Dokumencie Zamówienia wykonawca złożył oświadczenie, iż winien jest wprowadzenia ​ błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskanych poufnych w informacji na temat przedmiotowego postępowania. Odwołujący wskazał, że w powyższej sytuacji wykonawca, aby uniknąć wykluczenia z​ Postępowania zobowiązany był do przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych oraz złożenia wyjaśnień, natomiast Przystępujący ograniczył się wyłącznie do wskazania, że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego został wykluczony z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ponieważ w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do zadania 3 i 4 oraz do oświadczenia, że w ramach innego postępowania przeprowadził procedurę samooczyszczenia, jednak w żaden sposób tego nie wykazał. Odnosząc się do okoliczności podniesionych przez Odwołującego w ramach powyższego zarzutu, Przystępujący wskazał, że składając oświadczenie w JEDZ wykazał jednoznacznie, że nie podlega wykluczeniu, a pełną dokumentację dotyczącą procedury samooczyszczenia posiada Zamawiający – Tauron Dystrybucja S.A., którą to okoliczność Przystępujący wskazał również w JEDZ. Izba zgodziła się z Przystępującym, iż w sytuacji, gdy Zamawiający posiada pełną dokumentację dotyczącą procedury samooczyszczenia, to na zasadzie art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, wzywanie Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, a wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i​ aktualność (Przystępujący powyższe potwierdził, co wynika z JEDZ Przystępującego), byłoby bezzasadne. Wobec powyższego, zarzut nr 3 odwołania podlegał oddaleniu. Zarzut nr 4 odwołania Zgodnie z art. 462 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane oraz usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli, podwykonawców zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, jeżeli są już znani. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje wymagane informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. Art. 462 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, iż w przypadkach, o których mowa w ust. 2 i 3 oraz ust. 4 pkt 1, zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. Wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy. Stosowanie do art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Zgodnie z ppkt 3.3.4 w Rozdziale 3 SW Z, wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu, składa JEDZ dotyczące podwykonawców (zgodnie z​ art. 462 ust. 5 Pzp). Przystępujący złożył JEDZ, w którym wskazał, że podwykonawca znajdował się w sytuacji, ​ której wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została w rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową. Wykonawca oświadczył, że na podwykonawcę zostały nałożone kary umowne w ramach umowy realizowanej dla Województwa Małopolskiego na dostawę sprzętu komputerowego. Kary nałożono z tytułu zwłoki w zgłoszeniu dostawy do odbioru i czterodniowym przekroczeniem terminu realizacji umowy, w sprawie zawarto ugodę pozasądową, w wyniku której naliczone kary umowne zostały zredukowane. Odwołujący podniósł, że Przystępujący zaniechał przedstawieniu dowodów w celu wykazania, że podwykonawca nie podlega wykluczeniu. W ocenie Izby, Odwołujący nie uzasadnił powstania zobowiązania Zamawiającego do weryfikacji, czy wobec podwykonawcy nie będącego podmiotem udostępniającym zasoby zachodzą podstawy do wykluczenia, o których mowa w art. 108 i 109 ustawy Pzp, mając na uwadze brzmienie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w wystarczającym do uznania, że takie zobowiązanie powstało, zakresie. Odwołujący podniósł w uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołania, że Zamawiający zobowiązany był do weryfikacji podstaw wykluczenia podwykonawcy oraz przywołał tylko niektóre z​ okoliczności dotyczących sytuacji podwykonawcy, podniesionych w JEDZ. Jak słusznie podniósł Przystępujący naruszenie obowiązków zawodowych musi być zawinione i poważne, zwykle naruszenie obowiązków zawodowych jest zawinione i poważne, jeżeli zachowanie danego Wykonawcy wykazuje zamiar uchybienia lub stosunkowo poważane niedbalstwo z jego strony. Zgodnie ze stanowiskiem Przystępującego, zarówno sam Przystępujący, jak i podwykonawca nie byli zobowiązani do przedstawienia jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że podwykonawca podlega wykluczeniu, ponieważ przesłanki wykluczenia nie ziściły się w tym przypadku. Odwołujący, nie przedstawił, zgodnie z art. 535 ustawy Pzp, dowodów na odparcie twierdzeń strony przeciwnej. Wobec powyższego, zarzut nr 4 odwołania podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania Izba orzekła, na podstawie, na podstawie art. 557 oraz art. 574, a​ rt. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 5 pkt 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Kosztami postępowania odwoławczego, stosowanie do wyniku postępowania odwoławczego, zostali obciążeni w ¾ Odwołujący oraz w ¼ Przystępujący, który wniósł sprzeciw. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: .................................. …

…Sygn. akt: KIO 840/24, KIO 842/24 WYROK Warszawa, dnia 2 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Joanna Stankiewicz-Baraniak Adriana Urbanik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 marca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2024 r.: - przez wykonawcę Prokom Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (KIO 840/24), - przez wykonawcę Prokom Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (KIO 842/24), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w sprawie KIO 840/24 – wykonawcy INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w sprawie KIO 842/24 – wykonawcy Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1.Oddala odwołanie w sprawie KIO 840/24 oraz KIO 842/24. 2.Kosztami postępowania w sprawie KIO 840/24 oraz KIO 842/24 obciążawykonawcę Prokom Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Prokom Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu tytułem wpisu od odwołania w sprawie KIO 840/24 oraz KIO 842/24. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 840/24, KIO 842/24 Uzasadnienie KIO 840/24 Zamawiający – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Pełnienie funkcji „Inżyniera Kontraktu” w ramach inwestycji: "Rozbudowa DW 986 wraz z budową wiaduktu w m. Ropczyce nad linią kolejową 91”, nr postępowania: PZDW/WZP/243/WI/27/2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 października 2023 r., za numerem 2023/S 195-611824. W dniu 14 marca 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Prokom Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy INKO Consulting sp. z o.o. (dalej: "Wykonawca INKO"), w sytuacji, w której to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą; 2) czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp w związku z bezzasadnym przyjęciem, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje nieprawdziwe wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; 3) a w konsekwencji także czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp w związku z bezzasadnym przyjęciem, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na postawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp; 4) ewentualnie także zaniechania czynności wezwania Odwołującego w trybie art. 122 ustawy pzp do zastąpienia w terminie określonym przez Zamawiającego podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że Odwołujący samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; 5) ewentualnie także zaniechania czynności wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w VIII.1 ppkt 4) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ") – Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako: "IDW"). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania w związku z bezzasadnym przyjęciem, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje nieprawdziwe wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; 2. a w konsekwencji także art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp poprzez odrzucenie Odwołującego z postępowania z uwagi na bezzasadne przyjęcie, że oferta Odwołującego została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na postawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp; 3. ewentualnie także art. 122 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego w trybie tam przewidzianym do zastąpienia w terminie określonym przez Zamawiającego podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo wykazanie, że Odwołujący samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; 4. ewentualnie także art. 128 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w VIII.1 ppkt 4) IDW. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy INKO jako oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3) ewentualnie także wezwanie Odwołującego na podstawie art. 122 ustawy pzp do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby w terminie określonym przez zamawiającego innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; 4) ewentualnie także wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału, o którym mowa w VIII.1 ppkt 4) IDW. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający w pkt VIII.1 ppkt 4) IDW i Załączniku do SW Z pn. "Podstawowe informacje dotyczące postępowania" wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowe w następującym brzmieniu: „Wykonawca spełni ten warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał: W zakresie robót budowlanych: • min. 1 usługę polegającą na nadzorze nad wykonaniem budowy lub rozbudowy lub przebudowy drogi publicznej klasy min. G o długości min. 1,0 km (zrealizowanej w jednej umowie/kontrakcie) zgodnie z [1] lub zgodnie z [2], • min. 1 usługę polegającą na nadzorze nad wykonaniem budowy lub rozbudowy lub przebudowy drogowego obiektu mostowego stałego (nie tymczasowego), tj. mostu lub wiaduktu lub estakady (nie kładki) o klasie nośności A zgodnie z [3] lub kl. I zgodnie z [4] lub równoważne.” Zamawiający żądał złożenia na potwierdzenie spełniania powyższego warunku „wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie.” Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 6 listopada 2023 r. W postępowaniu oferty złożyło 6 (sześciu) wykonawców, w tym Odwołujący. Odwołujący w ofercie oświadczył, że w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VIII.1 ppkt 4) IDW, będzie polegał na zasobach innego podmiotu – firmy EM-Technik sp. z o.o. (dalej jako: "EM-Technik"). W dniu 25 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący przedstawił w zakreślonym przez Zamawiającego terminie żądane dokumenty, w tym Wykaz zrealizowanych zamówień. Do wykazu została dołączona referencja wystawiona przez Prokom Construction sp. z o.o. Zamawiający w dniu 4 marca 2024 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp. Jako uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji Zamawiającego wskazano: „Przedstawione referencje wzbudziły u Zamawiającego szereg wątpliwości, między innymi dotyczących tego czy firma EM-TECHNIK faktycznie wykonywała ww. zamówienie. W związku z czym Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w dniu 15.02.2024 r. (…) zwrócił się do Zarządu Dróg Wojewódzkich w Katowicach z prośbą udzielenie odpowiedzi na pytania. (…) ZDW Katowice poinformował: (…) Ad. 3. Warunki udziału Podwykonawców reguluje § 23 Umowy; Ad.4-7. Na zadaniu Wykonawca nie zgłaszał Podwykonawców. Jednocześnie ZDW Katowice przedstawił kopie umów dotyczące ww. zamówień, SIW Z a także pismo dotyczące zgłoszenia EM-TECHNIK Sp. z o.o. jako podwykonawcy oraz sprzeciw do tego pisma. Zamawiający po przeanalizowaniu dokumentów otrzymanych od ZDW Katowice stwierdził, że: 1. W zakresie zadania pn. „Świadczenie usługi Konsultanta dla zadania pn. Przebudowa drogi wojewódzkiej 791 na odcinku od DK1 do DK 78, etap II na które została zawarta umowa z dnia 05.04.2019 r. nr W IK/P/180924/1/1 firma EM-TECHNIK pomimo zgłoszenia jej jako podwykonawcy w związku ze sprzeciwem ZDW Katowice nie mogła pełnić takiej funkcji bez rażącego naruszenia umowy przez głównego wykonawcę tj. Konsorcjum firm: Lider PROKOM CONSTRUCTION Sp. z o.o., Partner AYESA POLSKA Sp. z o.o. zapisów umowy, które to naruszenie skutkowało by nałożeniem kar umownych zgodnie z § 25 ust 2 pkt k umowy lub nawet odstąpieniem od umowy zgodnie z § 28 ust 4 pkt f umowy. Podkreślić także należy, że zgodnie z § 23 ust 5 umowy wykonawca zobowiązany był przedłożyć na koniec każdego kwartału pełną listę podwykonawców biorących udział w realizacji zamówienia, jednocześnie w ust 6 ww. paragrafu stwierdzono, że nieprzedstawienie listy stanowi istotne uchybienie obowiązkom konsultanta. W dokumentacji przesłanej przez ZDW Katowice brak list podwykonawców przedłożonych przez Konsorcjum firm: Lider PROKOM CONSTRUCTION Sp. z o.o., Partner AYESA POLSKA Sp. z o.o., z czego jasno wynika, że ww. wykonawca nie realizował umowy za pośrednictwem podwykonawców. 2. W zakresie zadania pn. „Świadczenie usługi Konsultanta dla zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK 1 do DK 78 Etap II." na które została zawarta umowa z dnia 16.11.2021 r. nr W I-K/W/210927/1/1 firma EM-TECHNIK nie była podwykonawcą ponieważ wykonawca tj. Konsorcjum firm: Lider PROKOM CONSTRUCTION Sp. z o.o., Partner AYESA POLSKA Sp. z o.o. pomimo zapisów umowy wskazanych § 23 nie dokonał zgłoszenia podwykonawcy, pomimo sankcji określonych w § 25 ust 2 pkt k. oraz § 28 ust 4 pkt f umowy. Mając na uwadze powyższe Zamawiający uznał, że przedstawione w referencjach dotyczące firmy EM-TECHNIK Sp. z o.o. informacje nie odpowiadają stanowi faktycznemu, który został przedstawiony w dokumentach przekazanych przez ZDW Katowice. Tym samym Wykonawca PROKOM CONSULTING wskazując, że podmiot, na zasoby którego się powoływał tj. EM-TECHNIK spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wprowadził Zamawiającego w błąd. (…) Zamawiający odstąpił od wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego „Doświadczenia Wykonawcy". Wezwanie takie byłoby bezcelowe w związku z tym, że wykonawca przedstawił dokumenty nieodpowiadające stanowi faktycznemu, które mogły wprowadzić w błąd zamawiającego i mogły mieć istotny wpływ na decyzje przez niego podejmowane i z tego tytułu podlega wykluczeniu. (…) Podsumowując: 1. PROKOM CONSULTING przedłożył referencje wystawione przez PROKOM COSTRUCTION na rzecz EM-TECHNIK, których treść nie znajduje potwierdzenia w informacjach uzyskanych z ZDW Katowice; 2. PROKOM CONSULTING przedłożył dokumenty, z których nie wynika potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia; 3. Zamawiający został wprowadzony w błąd, co do faktycznego doświadczenia EM-TECHNIK, co bez dodatkowej weryfikacji mogło doprowadzić do wyboru PROKOM CONSULTING jako oferty najkorzystniejszej; 4. wykonawca PROKOM CONSULTING podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust 1 pkt 10 Pzp.” Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego wskazując, że została podjęta z rażącym naruszeniem przepisów ustawy pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, aby wykluczyć wykonawcę z postępowania niezbędnym jest wykazanie spełnienia dwóch warunków: (a) przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji nieprawdziwych wprowadzających zamawiającego w błąd, (b) przedstawienie tych informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Określona w ustawie pzp przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania odnosi się do zamkniętego charakteru sytuacji, w której może zostać zastosowania. Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien ograniczyć się do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Dla uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Istotą nieprawdziwych informacji, tj. niezgodnych z faktami, jest brak ich zgodności z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia oraz weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony czy też, że wykonawca nie podlega wykluczeniu. Powołał się na wyrok KIO 778/23, KIO 618/17 oraz KIO 1083/15, a także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2014 r. w którym wskazano, że: „Informacje "nieprawdziwe" to takie, które są sprzeczne z rzeczywistością i poddają się weryfikacji według kryterium prawda/fałsz. Z informacjami "wprowadzającymi w błąd" mamy do czynienia wtedy, gdy powstałe na ich podstawie wyobrażenia odbiorcy nie są zgodne z rzeczywistością (stanem rzeczywistym).” (sygn. akt: IV CSK 56/14). Odwołujący podniósł, że zastosowanie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp wymaga jednoznacznego potwierdzenia, że informacje przedstawione przez wykonawcę są niezgodne z rzeczywistością. Taka przesłanka nie zachodzi na gruncie niniejszej sprawy w stosunku do Odwołującego. Zamawiający w sposób całkowicie arbitralny przyjmuje, że Odwołujący próbował wprowadzić go w błąd, w zakresie w jakim deklarował, że EM-Technik brał udział w realizacji zamówienia: „przedstawione w referencjach dotyczące firmy EM-TECHNIK Sp. z o.o. informacje nie odpowiadają stanowi faktycznemu, który został przedstawiony w dokumentach przekazanych przez ZDW Katowice” oraz „wprowadzenie Zamawiającego w błąd polega na przedłożeniu w ramach uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych nieprawdziwych informacji o rzeczywistym doświadczeniu EM-TECHNIK.” Wbrew przyjętym przez Zamawiającego założeniom Prokom Construction sp. z o.o. na potrzeby świadczenia usługi nadzoru w ramach Zamówienia zaangażowała EM-Technik jako swojego podwykonawcę / usługodawcę. ZDW Katowice przekazało Zamawiającemu kopię zawartej umowy podwykonawczej pomiędzy Prokom Construction sp. z o.o. oraz EM-Technik. Zgodnie z treścią umowy podwykonawczej miała ona wejść w życie od momentu jej akceptacji przez inwestora. Z uwagi na fakt, że ZDW Katowice zwlekało z ustosunkowaniem się do brzmienia tej umowy strony postanowiły rozpocząć współpracę bez względu na stanowisko inwestora w tym zakresie. W dniu 7 listopada 2019 r. zostało zawarte oświadczenie, które wprowadzało w życie zawartą umowę – od tego momentu EM-Technik brał czynny udział w realizacji Zamówienia. Zaangażowania tego podmiotu nie zmieniła odpowiedź ZDW Katowice, w której zgłoszono zastrzeżenia do brzmienia przedmiotowej umowy. Firma Prokom Construction sp. z o.o. pomimo braku akceptacji podwykonawcy korzystała z jego usług oraz zaangażowała personel EM-Technik do wykonywania usługi przez cały okres realizacji umów. Przepisy kodeksu cywilnego, jak i samej ustawy pzp, nie uzależniają ważności umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi od uzyskania zgody inwestora na jej zawarcie (wejście w życie). Tego rodzaju obowiązki istnieją wyłącznie w stosunku do umów o podwykonawstwo na roboty budowlane. Potwierdzeniem powyższych okoliczności są dokumenty finansowo – księgowe, z których wynika, że EM-Technik wystawiała, zgodnie z umową podwykonawczą, faktury VAT tytułem należnego wynagrodzenia, a Prokom Construction sp. z o.o. dokonywała ich płatności. Pracownicy EM-Technik – m.in. (i) p. Bąbol oraz (ii) p. Zalewski oraz (iii) p. Żółtaszek – zostali włączeni do zespołu Prokom Construction sp. z o.o. dedykowanego do realizacji zamówienia. ZDW Katowice dokonało akceptacji proponowanego składu osobowego personelu inżyniera obejmującego wyżej wskazane osoby. Udział pracowników EMTechnik w świadczeniu usługi miał zatem charakter realny oraz faktyczny. Odwołujący zaznaczył, że zakres udziału EMTechnik dotyczył branży drogowej oraz branży mostowej (spółka oddelegowała do realizacji zamówienia inżynierów w tych specjalnościach). Odwołujący wskazał, że zarówno informacja, że EM-Technik świadczył na rzecz Prokom Construction sp. z o.o. usługi nadzoru, a także że brał udział w realizacji Zamówienia są informacjami obiektywnie prawdziwymi. Zamawiający nie dysponuje żadnym dokumentem, który potwierdzałby przyjętą przez niego podstawę faktyczną wykluczenia Odwołującego z postępowania. Odwołujący nie przedstawił informacji niezgodnych z rzeczywistością, a tym samym nie mógł wprowadzić Zamawiającego w błąd. Odpada zatem podstawowy warunek zastosowania wobec wykonawcy przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Decyzja Zamawiającego została podjęta z naruszeniem dyspozycji tego przepisu. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w sposób błędny przyjmuje, że „EMTechnik nie była podwykonawcą, ponieważ wykonawca tj. Konsorcjum firm: Lider PROKOM CONSTRUCTION Sp. z o.o., Partner AYESA POLSKA Sp. z o.o. pomimo zapisów umowy wskazanych § 23 nie dokonał zgłoszenia podwykonawcy”. Zamawiający nie dopuszcza sytuacji, w której konsorcjum pomimo obowiązków umownych, do których przestrzegania było zobowiązane, dopuściło do realizacji zamówienia podwykonawcę, który nie został zgłoszony oficjalnie do Zamawiającego. Okoliczność niezgłoszenia EM-Technik jako podwykonawcy nie pozbawia spółki możliwości legitymowania się doświadczeniem nabytym w ramach realizacji Zamówienia. Zamawiający nie określił w SW Z warunku wykazania się doświadczeniem jako wykonawca lub zgłoszony podwykonawca (tzw. mianowany podwykonawca). Odebranie EM-Technik możliwości powoływania się na zdobyte doświadczenie tylko dlatego, że inwestor nie identyfikuje spółki jako podwykonawcy, stanowiłoby zmianę postanowień SW Z po terminie składania ofert, co byłoby działaniem niedopuszczalnym na gruncie ustawy pzp. Nawet jeśli na gruncie przedmiotowej umowy doszło do naruszenia zasad określonych w jej § 23 to odpowiedzialność w tym zakresie winna ponosić firma Prokom Construction sp. z o.o. oraz ewentualnie w ramach solidarności kontraktowej także Ayesa Polska sp. z o.o. Żadna z tych firm nie bierze udziału w postępowaniu, a zatem ewentualne uchybienia w tym zakresie pozostają irrelewantne dla oceny zdolności podmiotowej Odwołującego. Nawet jeśli Odwołujący, EM-Technik i Prokom Construction sp. z o.o. należą do jednej grupy kapitałowej to stanowią odrębne podmioty gospodarcze, które ponoszą odrębną odpowiedzialność w ramach prowadzonej przez siebie działalności. Członkowie zarządów poszczególnych spółek ponoszą odpowiedzialność za kierowanie daną spółką, a nie pozostałymi podmiotami. Podmioty te nie tworzą również grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy Kodeks spółek handlowych. Zatem, nawet jeśli można przypisać Prokom Construction sp. z o.o. rażące naruszenie postanowień zawartej z ZDW Katowice umowy to nie ma to wpływu ani na odpowiedzialność pozostałych spółek, jak i ocenę jakości świadczonej przez EM-Technik usługi nadzoru w ramach umowy z Prokom Construction sp. z o.o. Przedstawione przez Odwołującego w postępowaniu informacje dotyczące realizacji przez EM-Technik Zamówienia są informacjami obiektywnie prawdziwymi oraz zgodnymi z rzeczywistością. Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w tym zakresie w błąd. Zamawiający oparł swoje rozstrzygnięcie na niepełnym materiale dowodowym, co doprowadziło do przyjęcia mylnych wniosków. Informacje od ZDW Katowice, na których brzmienie powołuje się Zamawiający, nie uwzględniają szeregu okoliczności, które nie były prawdopodobnie znane ZDW Katowice (albo z uwagi na upływ czasu ZDW Katowice nie miało dostępu do wszystkich istotnych w sprawie danych). W konsekwencji nie zaistniała podstawa odrzucenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Z daleko posuniętej ostrożności w przypadku uznania, że wykonawca nie ma możliwości powoływania się na doświadczenie zdobyte jako podmiot niezaakceptowany przez inwestora, to Odwołujący wskazał, że Zamawiający powinien wezwać go w trybie art. 122 ustawy pzp lub art. 128 ust. 1 ustawy pzp do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku, o którym mowa w pkt VIII.1 ppkt 4) IDW. Powołał się na wyrok KIO 211/22 i wskazał, że uznanie, że Odwołujący nie wykazał się jego spełnieniem, bez uprzedniej możliwości skorzystania z procedury uzupełnienia dokumentów, a zatem podlega wykluczeniu z postępowania, byłoby działaniem przedwczesnym. KIO 842/24 Zamawiający – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Pełnienie funkcji „Inżyniera Kontraktu” w ramach inwestycji: „Rozbudowa DW 988 na odcinku od miejscowości Czudec do miejscowości Zaborów”, nr postępowania: PZDW/W ZP/243/W I/26/2023.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 października 2023 r., za numerem 2023/S 196-615034 W dniu 14 marca 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Prokom Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy INKO Consulting sp. z o.o. (dalej: "Wykonawca INKO"), w sytuacji, w której to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą; 2) czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp w związku z bezzasadnym przyjęciem, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje nieprawdziwe wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; 3) a w konsekwencji także czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp w związku z bezzasadnym przyjęciem, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na postawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp; 4) ewentualnie także zaniechania czynności wezwania Odwołującego w trybie art. 122 ustawy pzp do zastąpienia w terminie określonym przez Zamawiającego podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że Odwołujący samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; 5) ewentualnie także zaniechania czynności wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w VIII.1 ppkt 4) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ") – Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako: "IDW"). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania w związku z bezzasadnym przyjęciem, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje nieprawdziwe wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; 2. a w konsekwencji także art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp poprzez odrzucenie Odwołującego z postępowania z uwagi na bezzasadne przyjęcie, że oferta Odwołującego została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na postawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp; 3. ewentualnie także art. 122 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego w trybie tam przewidzianym do zastąpienia w terminie określonym przez Zamawiającego podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo wykazanie, że Odwołujący samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; 4. ewentualnie także art. 128 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w VIII.1 ppkt 4) IDW. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3) ewentualnie także wezwanie Odwołującego na podstawie art. 122 ustawy pzp do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby w terminie określonym przez zamawiającego innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; 4) ewentualnie także wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału, o którym mowa w VIII.1 ppkt 4) IDW. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający w pkt VIII.1 ppkt 4) IDW i Załączniku do SW Z pn. „Podstawowe informacje dotyczące postępowania” wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowe w następującym brzmieniu: "Wykonawca spełni ten warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał: W zakresie robót budowlanych: • min. 1 usługę polegającą na nadzorze nad wykonaniem budowy/rozbudowy/przebudowy drogi min. kl. G o długości min. 2 km (zrealizowanej w jednej umowie/kontrakcie) zgodnie z [1] lub 12], • min. 1 usługę polegającą na nadzorze nad wykonaniem budowy/rozbudowy/przebudowy obiektu mostowego stałego (nie tymczasowego), tj. mostu/wiaduktu/estakady (nie kładki) o kl. nośności A zgodnie z [3] lub kl. I zgodnie z [4] lub równoważne.” Zamawiający żądał złożenia na potwierdzenie spełniania powyższego warunku „wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie.” Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 13 listopada 2023 r. W postępowaniu oferty złożyło 8 (ośmiu) wykonawców, w tym Odwołujący. Odwołujący w ofercie oświadczył, że w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VIII.1 ppkt 4) IDW, będzie polegał na zasobach innego podmiotu – firmy EM-Technik Sp. z o.o. (dalej jako: "EM-Technik"). W dniu 17 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący przedstawił w zakreślonym przez Zamawiającego terminie żądane dokumenty, w tym Wykaz zrealizowanych zamówień. Zamawiający w dniu 4 marca 2024 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp. W pozostałym zakresie odwołanie jest analogicznej treści jak w sprawie KIO 840/24. W dniu 25 marca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionych odwołań w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto, w dniu 25 marca 2024 r. swoje stanowisko w sprawie KIO 840/24 oraz KIO 842/24 przedstawił w piśmie procesowym wykonawca INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz w sprawie KIO 842/24 wykonawca Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rzeszowie. Wykonawcy wnieśli odpowiednio o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem któregokolwiek odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KIO 840/24) oraz wykonawca Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rzeszowie (KIO 842/24). Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO 842/24 wykonawcy INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, z uwagi na brak wykazania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje w świetle art. 525 ust. 1 ustawy pzp. W zgłoszonym przystąpieniu Wykonawca wskazał, że: „posiada interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść Zamawiającego, gdyż w postępowaniu złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została oceniona na drugiej pozycji a tym samym w przypadku utrzymania w mocy zaskarżonej czynności posiada hipotetyczną szansę na uzyskanie zamówienia.” W ocenie Izby, ewentualne rozstrzygnięcie na korzyść Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie wpłynęłoby na sytuację wykonawcy INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w sposób wykazywany w zgłoszonym przystąpieniu. Zauważyć należy, że żądanie odwołania sprowadzało się do przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania i unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rzeszowie. W przypadku oddalenia odwołania, czyli rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, a więc Strony, do której wykonawca INKO zgłosiło przystąpienie sytuacja w postępowaniu nie uległaby zmianie na korzyść wykonawcy INKO, gdyż oferta wykonawcy Promost pozostałaby ofertą najkorzystniejszą, a tego wyboru wykonawca INKO nie zakwestionował własnym odwołaniem. Niewątpliwie, wykonawca INKO nie wykazał więc interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołania wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego INKO w sprawie KIO 840/24, pismo procesowe Przystępującego Promost w sprawie KIO 842/24 oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołania podlegały oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów w obu sprawach Izba ustaliła następujący stan faktyczny: KIO 840/24 W Rozdziale I SWZ IDW w pkt VII.1 Zamawiający przewidział podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. W Rozdziale I SWZ IDW Załącznik nr 1 Zamawiający wskazał: - „Opis przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest: Pełnienie funkcji „Inżyniera Kontraktu” w ramach inwestycji: „Rozbudowa DW 986 wraz z budową wiaduktu w m. Ropczyce nad linią kolejową 91” (…) Wykonawca w ramach usługi zarządza, pełni kontrolę i nadzór inwestorski, a także współpracuje ze służbami Zamawiającego w zakresie sprawozdawczości. W zakresie niniejszego zamówienia, Wykonawca ma zapewnić płynne wdrożenie Kontraktu w zakresie przygotowania, projektowania i realizacji robót budowlanych, sprawny i terminowy odbiór dokumentów i robót oraz prawidłowe przyszłe funkcjonowanie i obsługę robót przez Zamawiającego.” - „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA (…) a) Doświadczenie Wykonawcy. Wykonawca spełni ten warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał: W zakresie robót budowlanych: • min. 1 usługę polegającą na nadzorze nad wykonaniem budowy lub rozbudowy lub przebudowy drogi publicznej klasy min. G o długości min. 1,0 km (zrealizowanej w jednej umowie/kontrakcie) zgodnie z [1] lub zgodnie z [2], • min. 1 usługę polegającą na nadzorze nad wykonaniem budowy lub rozbudowy lub przebudowy drogowego obiektu mostowego stałego (nie tymczasowego), tj. mostu lub wiaduktu lub estakady (nie kładki) o klasie nośności A zgodnie z [3] lub kl. I zgodnie z [4] lub równoważne. (…) Zamawiający nie wymaga, aby wykazane doświadczenie, o którym mowa w w/w punktach dla drogi i mostu (budowy/rozbudowy/przebudowy) były realizowane w ramach jednej usługi. Ponadto, Zamawiający dopuszcza, aby wykazane doświadczenie zostało uzyskane podczas realizacji kontraktu w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Wykonane usługi winny być poparte dowodami, że zostały wykonane należycie (np. referencje). (…) Poprzez sformułowania: „budowa”, „rozbudowa”, „przebudowa”, „droga publiczna”, „obiekt mostowy” – Zamawiający rozumie def. zgodne z [5] i [6]. Poprzez sformułowanie: „droga kl. G” – Zamawiający rozumie def. zgodną z [1]. Poprzez sformułowanie: „obiekt kl. A” – Zamawiający rozumie def. zgodną z [3]. Poprzez sformułowanie: „obiekt kl. I” – Zamawiający rozumie def. zgodną z [4]. Odnośniki: [1] Rozp. MTiGM z dn. 02.03.1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakimi powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie [2] Rozp. MI z dn. 24.06.2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dot. dróg publicznych [3] PN-85/S-10030 obiekty mostowe. Obciążenia [4] PN-EN 1991-2007 Eurokod1: Oddziaływanie na konstrukcje; Część 2: Obciążenia ruchome mostów [5] Ustawa z dn. 21.03.1985 o drogach publicznych [6] Ustawa z dn. 07.07.1994 r. Prawo budowlane.” Do oferty Odwołujący dołączył zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez podmiot: EM-TECHNIK sp. z o.o., w którym wskazano: „1. Zakres udostępnianych wykonawcy zasobów: zdolności techniczne lub zawodowe, o którym mowa w pkt VIII.1 4) IDW 2. Sposób i okres udostępniania wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia: Powyższe zasoby zostaną udostępnione na cały okres realizacji ww. zamówienia. Podwykonawstwo w ww. zakresie, których wskazane zdolności dotyczą – świadczenie usługi nadzoru nad robotami budowlanymi 3. Czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający te zasoby zrealizuje roboty budowalne lub usługi. Zasoby zostaną wykorzystane jako: - udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi - udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, - wydawanie opinii, - stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, - udzielanie konsultacji, - delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie.” Na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2024 r. w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp Odwołujący złożył: - wykaz usług, w którym wskazał: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK1 do DK 78 Etap II” – pełnienie nadzoru nad wykonaniem przebudowy drogi kl. G o dł. powyżej 1km (zrealizowanej w jednej umowie/kontrakcie) oraz nadzór nad wykonaniem przebudowy obiektów mostowych stałych o kl. nośności A. Podmiot trzeci wykazujący posiadanie doświadczenia, na którego zasobach Wykonawca polega - EM-TECHNIK Sp. z o.o., 218 155 473,52 zł brutto, 12.09.2019 - 30.09.2022, Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach. - referencje z dnia 15 lutego 2023 r.: „Firma Prokom Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu przy ulicy Reymonta 30/1 zaświadcza, że firma EM-TECHNIK Sp. z o.o., ul. Jana Sobieskiego 13, 42-456 Chruszczobród, pełniła obowiązki wykonywania czynności nadzoru inwestorskiego związanego z realizacją zadania pn.: Świadczenia usługi Konsultanta dla zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK 1 do DK 78 Etap II” Zakres usług obejmował świadczenie usługi Konsultanta nad następującymi robotami budowlanymi: przebudowa drogi wojewódzkiej klasy G jednojezdniowej o długości ok. 24,5 km, budowa 5 skrzyżowań typu rondo, przebudowa i budowa chodników, ścieżek rowerowych, ciągów pieszo-rowerowych, przebudowa zjazdów, przebudowa istniejących zatok autobusowych oraz budowa nowych, budowa i przebudowa przepustów, przebudowa mostów: nad rzeką Warta (klasa A, długość 54 m — 16+22+16), nad rzeką Ordonka (klasa A, długość 18,1 m), nad ciekiem bez nazwy w m. Postęp (klasa A, długość 10,8m), nad ciekiem bez nazwy w km 28+826,84 (klasa A, długość 7 m), nad ciekiem bez nazwy w m. Marciszów (klasa A, długość 5,5 m), przebudowa kanalizacji sanitarnej , przebudowa sieci wodociągowych, przebudowa kanalizacji deszczowej, przebudowa sieci gazowych, przebudowa linii energetycznych nN i sN, przebudowa sieci teletechnicznych, przebudowa oświetlenia ulicznego. Data rozpoczęcia robót budowlanych i sprawowania usługi Konsultanta: 12.09.2019 r. Data zakończenia robót budowlanych: 16.09.2022 r. Data zakończenia realizacji usługi Konsultanta: 30.09.2022 r. Wartość zrealizowanych robót budowlanych: 177.362.173,59 zł netto, 218.155.473,52 zł brutto. Przedmiotowa usługa nadzoru inwestorskiego została zrealizowana rzetelnie i z należytą starannością.” Zgodnie z pismem z dnia 15 lutego 2024 r. Zamawiający zwrócił się do ZDW Katowice o udzielenie informacji: „Zamawiający — Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich prowadzi postępowanie pn. Pełnienie funkcji „Inżyniera Kontraktu” w ramach inwestycji: „Rozbudowa DW 986 wraz z budową wiaduktu w m. Ropczyce nad linią kolejową 91”. Jeden z wykonawców biorących udział w przedmiotowym postepowaniu - Prokom Consulting sp. z o.o. ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec (dalej Prokom Consulting) na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przedłożył Wykaz usług, w którym powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego EMTECHNIK sp. z o.o. ul. Jana Sobieskiego 13, 42-456 Chruszczobród (dalej EM-TECHNIK) i wskazuje zrealizowanie przez ten podmiot usługi pn. Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku do DK 1 do Dk78 Etap Il -pełnienie nadzoru nad wykonaniem przebudowy drogi klasy G o dł. powyżej 2 km (zrealizowanej w jednej umowie/kontrakcie) oraz nadzór nad wykonaniem przebudowy obiektów mostowych stałych o kl. nośności A). Jednocześnie Prokom Consulting przedkłada wystawione przez Prokom Construction sp. z o.o. ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec (dalej Prokom Construction) referencje / poświadczenie zgodnie z którym firma EM-TECHNIK „pełniła obowiązki wykonywania czynności nadzoru inwestorskiego związanego z realizacją zadania pn. Świadczenie usługi Konsultanta dla zadania pn. Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 79f na odcinku do DK 1 do DK78 Etap Il”, kopia ww. referencji stanowi załącznik do niniejszego pisma. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych zwraca się z prośbą o udzielenie odpowiedzi na pytania: 1 Czy Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku do DK 1 do Dk78 Etap Il obejmowała: - przebudowę drogi klasy G o dł. powyżej 2 km (zrealizowanej w jednej umowie/kontrakcie) - przebudowę obiektów mostowych stałych o kl. nośności A? 2 Czy Prokom Construction wykonywała czynności nadzoru inwestorskiego związanego z realizacją zadania pn. Świadczenie usługi Konsultanta dla zadania pn. Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku do DK 1 do DK78 Etap Il? 3 Czy zgodnie z zapisami SIW Z lub postanowień umowy Wykonawca Prokom Construction miał obowiązek zgłoszenia podwykonawcy czy też przedkładania Zamawiającemu umów o podwykonawstwo zawartych w trakcie realizacji zamówienia i na jakich zasadach? 4 Z jakich podwykonawców korzystał Prokom Construction? 5 Czy EM-TECHNIK była podwykonawcą w ramach w/ w zadania? 6 Czy EM-TECHNIK „pełniła obowiązki wykonywania czynności nadzoru inwestorskiego związanego z realizacją zadania pn. Świadczenie usługi Konsultanta dla zadania pn. Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku do DK 1 do DK 78 Etap Il?” 7 Jaki był zakres czynności rzeczywiście wykonywanych przez EM-TECHNIK w ramach w/w zadania? Zamawiający wnioskuje o: 1 przekazanie Opisu Przedmiotu Zamówienia i skanu oferty/oferty elektronicznej złożonej przez Prokom Construction do zadania świadczenie usługi Konsultanta dla zadania pn. Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku do DK 1 do DK78 Etap Il 2 przekazanie skanu umowy na Świadczenie usługi Konsultanta dla zadania pn. Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku do DK 1 do Dk78 Etap Il zawartej z Prokom Construction. 3 przekazanie skanu umów zawartych pomiędzy EM-TECHNIK a Prokom Construction.” Pismem z 23 lutego 2024 r. ZDW Katowice wskazało:„Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach w odpowiedzi na pismo znak PZDW/W ZP/243/W I/27/2023 z dn. 15.02.2024 r. informuje, że nadzór nad zadaniem j. w. był prowadzony na podstawie 2-ch Umów o Świadczenie Usług Konsultanta. Pierwsza Umowa na Świadczenie usługi Konsultanta dla zadania pn.• „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK 1 do DK 78 Etap II" realizowana była przez konsorcjum firm Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Reymonta 30/1 , 41-200 Sosnowiec oraz Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu przy ul. Szyb Walenty 26a; 41-700 Ruda Śląska. Odnosząc się do zadanych pytań w kontekście Umowy WI-K/180924/1/1, tut. Zarząd informuje: Ad. 1. Zadanie Przebudowa DW 791 na odcinku od DKI do DK 78, etap II obejmowało przebudowę drogi o długości 24,5 km; W ramach zadania przebudowane zostały obiekty mostowe o klasie nośności A; Ad. 2. Czynności nadzoru inwestorskiego wykonywało Konsorcjum Firm Prokom Construction Sp. z o.o. oraz Ayesa Polska Sp. z o.o. Ad. 3. Zgodnie z par. 23 ust. 2. Umowy Wykonawca zobowiązany był do uzyskania pisemnej akceptacji Zamawiającego przed skierowaniem każdego ewentualnego Podwykonawcy do wykonywania przedmiotu Umowy. Ad. 4. Prokom Construction sp. z o.o. pismem 498/GM/19/POCZESNA z dn. 11.10.2019 r. przekazał Zamawiającemu umowę podwykonawczą z firmą EM-TECHNIK Sp. z o.o. W odpowiedzi, Zamawiający pismem W IK.KP.5730.RPO.29.39.LD.18813 z dn. 20.11.2019 r. wniósł sprzeciw do przedmiotowej umowy podwykonawczej. Inne podmioty jako podwykonawcy nie byli przez Konsorcjum Firm Prokom Construction Sp. z o.o. oraz Ayesa Polska Sp. z o.o. przedkładane Zamawiającemu. Ad. 5. EM-Technik Sp. z o.o. nie był podwykonawcą na przedmiotowym zadaniu. Ad. 6. EM-Technik Sp. z o.o. nie wykonywała czynności nadzoru inwestorskiego na przedmiotowym zadaniu. Ad. 7. Wobec faktu, iż EM-Technik Sp. z o.o. nie wykonywała czynności nadzoru inwestorskiego na przedmiotowym zadaniu brak jest możliwości określenia zakresu czynności wykonywanych przez ww. podmiot. Druga Umowa na Świadczenie usługi Konsultanta nr W I-K/W/210927/1/1 została zawarta dniu 16.11.2021 r. pn: Zamówienie polegające na powtórzeniu podobnych usług dla zadania: „Świadczenie usługi Konsultanta dla zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK 1 do DK 78 Etap II.". Umowa została zawarta z Konsorcjum firm Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec oraz Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu przy ul. Szyb Walenty 26a; 41-700 Ruda Śląska. Odnosząc się do zadanych pytań w kontekście Umowy WI-K/W/210927/1/1, tut. Zarząd informuje: Ad. 1. Zadanie Przebudowa DW 791 na odcinku od DKI do DK 78, etap II obejmowało przebudowę drogi o długości 24,5 km; W ramach zadania przebudowane zostały obiekty mostowe o klasie nośności A. Ad. 2. Czynności nadzoru inwestorskiego wykonywało Konsorcjum Firm Prokom Construction Sp. z o.o. oraz Ayesa Polska Sp. z o.o.; Ad. 3. Warunki udziału Podwykonawców reguluje par. 23 Umowy; Ad.4-7. Na zadaniu Wykonawca nie zgłaszał Podwykonawców. Informujemy jednocześnie, iż kopie Umów z f. Prokom oraz wskazana w piśmie korespondencja z firmą Prokom została przekazana Państwu za pismem WI-K.KP.5730.RPO.16.26.JMAR.2339.24 z dn. 14.02.2024 r.” Umowy o Świadczenie Usług Konsultanta dla zadania pn. „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK 1 do DK 78 Etap II”: Wartość umowy z dnia 5 kwietnia 2019 r. wynosiła: 2 573 000,00 zł netto. Wartość umowy z dnia 16 listopada 2021 r. wynosiła: 896 467,02 zł netto. Zgodnie z artykułem 7 ust. 2 umowy konsorcjum z dnia 3 grudnia 2018 r. Strony ustaliły udział w realizacji kontraktu po 50%. W dniu 11 października 2019 r. Prokom Construction sp. z o.o. zwróciła się do ZDW Katowice o akceptację umowy podwykonawczej. Umowa NR 2/POCZ/2019 została zawarta dnia 11 października 2019 r. pomiędzy Prokom Construction sp. z o.o. a EM - Technik sp. z o.o. W umowie wskazano: „W związku z przeprowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na pełnienie funkcji Konsultanta w ramach zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK 1 do DK 78 etap II” i wyborem oferty Zamawiającego jako najkorzystniejszej w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 j.t. z późniejszymi zmianami), Zamawiający zawarł umowę (zwaną dalej Umową Główną) z ZDW Katowice zwanym dalej Inwestorem. (…) par. 1 Przedmiot umowy 1. Przedmiotem umowy są Usługi związane z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz kompleksowego sprawowania nadzoru inwestorskiego w ramach zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK 1 do DK 78 etap II” 2. Obowiązki Podwykonawcy: a) pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu zgodnie z obowiązkami wynikającymi z Umowy Głównej b) sprawowanie kompleksowego nadzoru inwestorskiego zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane (…) par. 3 Wynagrodzenie i warunki płatności 1. Za wykonanie przedmiotu Umowy Podwykonawca otrzyma wynagrodzenie w wysokości 2.100.000 zł netto.” Pismem z dnia 20 listopada 2019 r. ZDW Katowice wniosło do Prokom Construction sp. z o.o. sprzeciw wobec Umowy podwykonawczej z firmą EM-Technik sp. z o.o.: „W nawiązaniu do pisma nr 498/GM/19/POCZESNA z dnia 11.10.2019 r. (wpłynęło dnia 14.10.2019 r.) w sprawie zawartej umowy podwykonawczej zawartej przez PROKOM Construction Sp. z o.o. z EM-Technik Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu przy ul. Sobieskiego 13 Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach zgłasza sprzeciw do przedłożonej umowy nr 2/POCZ/2019 z dnia 11.10.2019 r. Po zapoznaniu się z treścią przedłożonej umowy oraz uwzględniając zapisy umowy nr W I-K/P/180924/1/1 z dnia 5.04.2019 r. na świadczenie usługi Konsultanta dla zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK 1 do DK 78 etap II” dalej „Umowa” z konsorcjum składającym się z przedsiębiorstw PROKOM Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej: „Wykonawca”, „Konsorcjum”) Zamawiający stwierdza niezgodność zawartej umowy podwykonawczej z Umową. Uwagi do zawartej umowy podwykonawczej: I. W komparycji umowy podwykonawczej należy wskazać na właściwą siedzibę spółki (ul. Jana III Sobieskiego 13, 42-456 Chruszczobród). W zakresie Wykonawcy uznajemy za niedopuszczalne zawarcie umowy jedynie przez jednego z konsorcjantów, bez wskazania, że działa on na rzecz obu konsorcjantów czy też bez powołania się na udzielone pełnomocnictwo do reprezentacji w konsorcjum. Umowa w obecnym brzmieniu nie może stanowić podstawy do występowania podwykonawcy w ramach realizacji inwestycji, gdyż umowa została zawarta przez jednego z Konsorcjantów 2. Podobnie, za niedopuszczalne należy uznać powierzenie całości przedmiotu Umowy Podwykonawcy, co ma niewątpliwie miejsce w par. 1 ust. 1-2 Umowy podwykonawczej. Co prawda w par. 23 ust. 1 Umowy dopuszczono do powierzenia wykonywania Umowy podwykonawcom, to jednak zastrzeżono zgodność z Opisem przedmiotu zamówienia i z Ofertą. Wykonawca w ofercie nie wskazał jakiegokolwiek zakresu prac, który miałby zostać powierzony Podwykonawcą. Co więcej EM-Technik Sp. z o.o. nie jest podmiotem, który została wskazany jako Podwykonawca. Stąd też, w świetle złożonej oferty oraz postanowienia par. 23 ust. 1 przedmiotową Umowę podwykonawczą uznajemy za niedopuszczalną. 3. Ponadto przedmiotowa Umowa podwykonawcza nie może zostać zaakceptowana także i z tej przyczyny, że nie uwzględnia ona szeregu postanowień Umowy (m.in. brak uwzględnienia obowiązków z zakresu prawa pracy - vide par. 16 ust. 3 Umowy).” Pismem z dnia 4 marca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy INKO oraz o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty wskazując:„Zamawiający wyklucza wykonawcę na podstawie art. 108 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp i odrzuca jego ofertę na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2a ustawy Pzp. UZASADNIENIE FAKTYCZNE I PRAWNE Zamawiający w SW Z w pkt VIII. 1 Instrukcji dla Wykonawców i załączniku PODSTAW OW E INFORMACJE DOTYCZĄCE POSTĘPOWANIA wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający postawił warunki dotyczące niezbędnego doświadczenia Wykonawcy lub osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia: (…) Zamawiający pismem o sygn. PZDW/W ZP/243/Wl/27/2023 z dnia 25.01.2024 r. wezwał wykonawcę PROKOM CONSULTING do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedstawił dokumenty na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia oraz na spełnienie warunków udziału w postępowaniu. PROKOM CONSULTING wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie „Doświadczenia Wykonawcy” powołał się na zasoby podmiotu trzeciego: EM-TECHNIK Sp. z o.o. ul. Jana Sobieskiego 13, 42-456 Chruszczobród (dalej EMTECHNIK). Na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu PROKOM CONSULTING przedstawił wykaz usług, w którym zostało wskazane zamówienie pn. „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DKI do DK 78 Etap Il” — pełnienie nadzoru nad wykonaniem przebudowy drogi kl. G o dł. powyżej 1 km (zrealizowanej w jednej umowie/kontrakcie) oraz nadzór nad wykonaniem przebudowy obiektów mostowych stałych o kl. nośności A” wykonane na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w Katowicach przez podmiot udostępniający zasoby - EM-TECHNIK. Na potwierdzenie, że w/w usługa została wykonana należycie wykonawca PROKOM CONSULTING przedstawił referencje wystawione dla EM-TECHNIK przez PROKOM COSTRUCTION sp. z o.o. ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec (dalej PROKOM COSTRUCTION sp. z o.o.). Przedstawione referencje wzbudziły u Zamawiającego szereg wątpliwości, między innymi dotyczących tego czy firma EM-TECHNIK faktycznie wykonywała ww. zamówienie. W związku z czym Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w dniu 15.02.2024 r. pismem o sygn. PZDW/W ZP/243/Wl/27/2023 zwrócił się do Zarządu Dróg Wojewódzkich w Katowicach z prośbą o udzielenie odpowiedzi na pytania: (…) Tym samym w związku z faktem, że to na Zamawiającym stosującym wobec Wykonawcy sankcję wykluczenia z postępowania spoczywa ciężar dowodu i wykazania, że ziściły się wszystkie przesłanki warunkujące takie wykluczenie, Zamawiający podjął faktyczne udokumentowane działania w celu ustalenia z całą pewnością, że informacje podane w referencjach EM-TECHNIK są prawdziwe. Jak argumentuje KIO wyroku z dnia 6 listopada 2020 r. (KIO 2584/20) wywodzenie tej kwestii jedynie z nazw postępowań może zakładać pewne prawdopodobieństwo, że może okazać, iż dane elementy nie wchodziły w zakres przedmiotu zamówienia, jednak to prawdopodobieństwo nie może być powodem do zastosowania tak dotkliwej sankcji, jaką jest wykluczenie z postępowania. W odpowiedzi na ww. prośbę ZDW w Katowicach przesłał odpowiedź, w której stwierdził, że: (…) Jednocześnie ZDW Katowice przedstawił kopie umów dotyczące ww. zamówień, SIW Z a także pismo dotyczące zgłoszenia EM-TECHNIK Sp. z o.o. jako podwykonawcy oraz sprzeciw do tego pisma. Zamawiający po przeanalizowaniu dokumentów otrzymanych od ZDW Katowice stwierdził, że: 1. W zakresie zadania pn. „Świadczenie usługi Konsultanta dla zadania pn. Przebudowa drogi wojewódzkiej 791 na odcinku od DKI do DK 78, etap l/ na które została zawarta umowa z dnia 05.04.2019 r. nr Wl-K/P/180924/1/1 firma EMTECHNIK pomimo zgłoszenia jej jako podwykonawcy w związku ze sprzeciwem ZDW Katowice nie mogła pełnić takiej funkcji bez rażącego naruszenia umowy przez głównego wykonawcę tj. Konsorcjum firm: Lider PROKOM CONSTRUCTION Sp. z o.o., Partner AYESA POLSKA Sp. z o.o. zapisów umowy, które to naruszenie skutkowałoby nałożeniem kar umownych zgodnie z par. 25 ust. 2 pkt k umowy lub nawet odstąpieniem od umowy zgodnie z par. 28 ust. 4 pkt f umowy. Podkreślić także należy, że zgodnie z par. 23 ust. 5 umowy wykonawca zobowiązany był przedłożyć na koniec każdego kwartału pełną listę podwykonawców biorących udział w realizacji zamówienia, jednocześnie w ust 6 ww. paragrafu stwierdzono, że nieprzedstawienie listy stanowi istotne uchybienie obowiązkom konsultanta. W dokumentacji przesłanej przez ZDW Katowice brak list podwykonawców przedłożonych przez Konsorcjum firm: Lider PROKOM CONSTRUCTION Sp. z o.o., Partner AYESA POLSKA Sp. z o.o., z czego jasno wynika, że ww. wykonawca nie realizował umów za pośrednictwem podwykonawców. 2. W zakresie zadania pn. „Świadczenie usługi Konsultanta dla zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK 1 do DK 78 Etap Il. 'l na które została zawarta umowa z dnia 16.11.2021 r. nr Wl-K/W/210927/1/1 firma EM-TECHNIK nie była podwykonawcą, ponieważ wykonawca tj. Konsorcjum firm: Lider PROKOM CONSTRUCTION sp. z o.o., Partner AYESA POLSKA Sp. z o.o. pomimo zapisów umowy wskazanych par. 23 nie dokonał zgłoszenia podwykonawcy, pomimo sankcji określonych w par. 25 ust 2 pkt k. oraz par. 28 ust 4 pkt f umowy. Mając na uwadze powyższe Zamawiający uznał, że przedstawione w referencjach dotyczące firmy EM-TECHNIK Sp. z o.o. informacje nie odpowiadają stanowi faktycznemu, który został przedstawiony w dokumentach przekazanych przez ZDW Katowice. Tym samym Wykonawca PROKOM CONSULTING wskazując, że podmiot, na zasoby którego się powoływał tj. EMTECHNIK spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wprowadził Zamawiającego w błąd. Zamawiający dokonał również analizy dokumentów (KRS, CEDIG), z których wynika reprezentacja podmiotów: PROKOM CONSTRUCTION i PROKOM CONSULTING. - w przypadku PROKOM CONSTRUCTION sp. z o.o. uprawniony do reprezentacji jest: GRZEGORZ JERZY MOLICKI - prezes zarządu. – w przypadku PROKOM CONSULTING sp. z o.o. uprawniony do reprezentacji jest: GRZEGORZ JERZY MOLICKI - prezes zarządu. W związku z powyższym Zamawiający uznaje, że PROKOM CONSULTING miała wiedzę o treści referencji wystawianych przez PROKOM CONSTRUCTION dla EM-TECHNIK, które nie odpowiadają stanowi faktycznemu, ponieważ zostały one podpisane przez p. Grzegorza Molickiego - osobę uprawnioną do reprezentacji w obu spółkach tj. PROKOM CONSULTING i PROKOM CONSTRUCTION. Zamawiający odstąpił od wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust 1 ustawy PZP w zakresie potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego „Doświadczenia Wykonawcy". Wezwanie takie byłoby bezcelowe w związku z tym, że wykonawca przedstawił dokumenty nieodpowiadające stanowi faktycznemu, które mogły wprowadzić w błąd zamawiającego i mogły mieć istotny wpływ na decyzje przez niego podejmowane i z tego tytułu podlega wykluczeniu. Przepisy PZP nie przewidują obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych, „Naprawienie" dokumentów zawierających nieprawdziwe informacje musiałoby polegać na zaniechaniu ich oceny w postępowaniu bez wyciągania negatywnych konsekwencji w stosunku do niego z tytułu podania nieprawdziwych informacji i poddaniu jej zupełnie innego dokumentu lub dokumentów zastępujących ten złożony pierwotnie. Stwarzanie takiej szansy wykonawcom, którzy chcą naprawić swoje działanie będące rezultatem ich lekkomyślności lub niedbalstwa Zamawiający uznaje za niesprawiedliwe i dyskryminujące. Zamawiający w pkt VII IDW przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Wskazuje on, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Istotą tej przesłanki jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych bądź niedbałych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego) w sposób istotny wpływają na decyzje podejmowane przez zamawiającego — czyli np. dotyczące wyboru wykonawcy. Celem przedmiotowej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego pod rygorem wykluczenia z postępowania. Przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistniał, gdy przedstawione zostały informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający został wprowadzony w błąd, czyli nabrał błędnego przekonania, które miało znaczenie dla przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W orzecznictwie wyrażony został również pogląd, że wprowadzające w błąd informacje dotyczą nie tylko oświadczenia własnego wykonawcy, ale także mogą dotyczyć oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, które wykonawca przedkłada zamawiającemu (tak w wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r., KIO 576/17). Zamawiający stwierdził, że wykonawca PROKOM CONSULTING podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp. Łącznie zostały spełnione wszystkie przesłanki, o których mowa w tym przepisie. Profesjonalny podmiot występujący na rynku zamówień publicznych i prowadzący kilka powiązanych ze sobą działalności gospodarczych musi mieć świadomość wysokiego poziomu staranności przy składaniu podmiotowych środków dowodowych. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd polega na przedłożeniu w ramach uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych nieprawdziwych informacji o rzeczywistym doświadczeniu EM-TECHNIK - tym samym jest to przedstawianie informacji (nie)potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu. To wprowadzenie w błąd podważa rzetelność (wiarygodność, uczciwość i staranność) wykonawcy PROKOM CONSULTING. Bezkrytyczne przyjęcie, że zgodnie z treścią referencji wystawionych na rzecz EM-TECHNIK wykonawca PROKOM CONSULTING spełnia warunki udziału w postępowaniu mogłoby mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego - spowodować wybór PROKOM CONSULTING niezgodnie z ustawą PZP. W opinii Zamawiającego Wykonawca PROKOM CONSULTING przedkładając referencje wystawione przez PROKOM COSTRUCTION na rzecz EM-TECHNIK chciał wywołać po stronie Zamawiającego decyzję o wyborze PROKOM CONSULTING jako oferty najkorzystniejszej. Potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu ma decydujący wpływ na decyzję Zamawiającego Podsumowując: 1. PROKOM CONSULTING przedłożył referencje wystawione przez PROKOM COSTRUCTION na rzecz EMTECHNIK, których treść nie znajduje potwierdzenia w informacjach uzyskanych z ZDW Katowice; 2. PROKOM CONSULTING przedłożył dokumenty, z których nie wynika potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia; 3. Zamawiający został wprowadzony w błąd, co do faktycznego doświadczenia EM-TECHNIK, co bez dodatkowej weryfikacji mogło doprowadzić do wyboru PROKOM CONSULTING jako oferty najkorzystniejszej; 4. wykonawca PROKOM CONSULTING podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.” KIO 842/24 Izba ustaliła, że stan faktyczny w sprawie KIO 842/24 jest analogiczny jak w sprawie KIO 840/24, przy czym: - przedmiotem zamówienia jest Pełnienie funkcji „Inżyniera Kontraktu” w ramach inwestycji: „Rozbudowa DW 988 na odcinku od miejscowości Czudec do miejscowości Zaborów”. - w Rozdziale I SW Z IDW Załącznik nr 1 Zamawiający wskazał: WARUNKI „ UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA (…) a) Doświadczenie Wykonawcy. Wykonawca spełni ten warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał: W zakresie robót budowlanych: • min. 1 usługę polegającą na nadzorze nad wykonaniem budowy/rozbudowy/przebudowy drogi min. kl. G o dł. min. 2 km (zrealizowanej w jednej umowie/kontrakcie) zgodnie z [1] lub [2], • min. 1 usługę polegającą na nadzorze nad wykonaniem budowy/rozbudowy/przebudowy obiektu mostowego stałego (nie tymczasowego), tj. mostu/wiaduktu/estakady (nie kładki) o kl. nośności A zgodnie z [3] lub kl. I zgodnie z [4].” - Odwołujący w wykazie usług wskazał: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK1 do DK 78 Etap II” – pełnienie nadzoru nad wykonaniem przebudowy drogi kl. G o dł. powyżej 2km (zrealizowanej w jednej umowie/kontrakcie) oraz nadzór nad wykonaniem przebudowy obiektów mostowych stałych o kl. nośności A Podmiot trzeci wykazujący posiadanie doświadczenia, na którego zasobach Wykonawca polega - EM-TECHNIK Sp. z o.o.” - pismem z dnia 5 marca 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. oraz poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp. Dowody Odwołujący: - oświadczenie z dnia 7 listopada 2019 r.: „W związku z zawartą umową podwykonawczą nr 2/POCZ/2019 z dnia 11.10.2019 r. pomiędzy Prokom Construction sp. z o.o. (Zamawiający) a EM-technik sp. z o.o. (Podwykonawca), na realizację zadania: Pełnienie funkcji Konsultanta w ramach zadania pn.: Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK 1 do DK 78, etap I l strony oświadczają: W dniu 11.10.2019 r. Zamawiający pismem 498/GM/19/POCZESNA zwrócił się do ZDW Katowice z wnioskiem o akceptację umowy Podwykonawczej nr 2/POCZ/2019. Zgodnie z treścią zawartej umowy S 2 pkt a. Strony ustaliły, iż dniem rozpoczęcia realizacji umowy będzie data uzyskania pisemnej akceptacji ZDW Katowice. Wobec faktu, iż do dnia dzisiejszego Zamawiający ne przedstawił żadnego pisemnego stanowiska Strony przyjmują, iż ZDW Katowice nie wnosi zastrzeżeń do umowy i wyraża „milczącą” zgodę na jej zawarcie. Wobec powyższego umowa nr 2/POCZ/2019 wchodzi w życie z dniem podpisania niniejszego oświadczenia.” Faktury wystawione przez EM-TECHNIK na Prokom Construction sp. z o.o.: - faktura nr EM/01/11/19 z dnia 30.11.2019: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II 2. Przebudowa DK 94 Sosnowiec, 75 000,00 zł netto. - faktura nr EM/01/12/19 z dnia 31.12.2019: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II 2. Przebudowa DK 94 Sosnowiec, 50 000,00 zł netto. - faktura nr EM/01/01/20 z dnia 31.01.2020: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II 2. Przebudowa DK 94 Sosnowiec Za miesiąc styczeń 2020, 50 000,00 zł netto. - faktura nr EM/01/02/20 z dnia 28.02.2020: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II 2. Przebudowa DK 94 Sosnowiec, Za miesiąc luty 2020, 70 000,00 zł netto. - faktura nr EM/01/03/20 z dnia 31.03.2020: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II 2. Przebudowa DK 94 Sosnowiec, Za miesiąc marzec 2020, 70 000,00 zł netto. - faktura nr EM/02/04/20 z dnia 30.04.2020: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II 2. Przebudowa DK 94 Sosnowiec 3. Przebudowa linii tramwajowej w Pabianicach, 100 000,00 zł netto. - faktura nr EM/01/05/20 z dnia 31.05.2020: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II 2. Przebudowa DK 94 Sosnowiec 3. Przebudowa linii tramwajowej w Pabianicach, 100 000,00 zł netto. - faktura nr EM/01/06/20 z dnia 30.06.2020: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II 2. Przebudowa DK 94 Sosnowiec 3. Przebudowa linii tramwajowej w Pabianicach, 100 000,00 zł netto. - faktura nr EM/05/07/20 z dnia 29.07.2020: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II 2. Przebudowa DK 94 Sosnowiec 3. Przebudowa linii tramwajowej w Pabianicach, 100 000,00 zł netto. - faktura nr EM/03/12/20 z dnia 31.12.2020: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II 2. Przebudowa DK 94 Sosnowiec 3. Przebudowa linii tramwajowej w Pabianicach, 150 000,00 zł netto. - faktura nr EM/03/02/21 z dnia 16.02.2021: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II 2. Przebudowa DK 94 Sosnowiec, 50 000,00 zł netto. - faktura nr EM/01/05/21 z dnia 2021-05-12: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 na odcinku DK 1 do DK 78 - Etap II, 30 000,00 zł netto. - faktura nr EM/04/05/21 z dnia 28.05.2021: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II 2. Przebudowa DK 94 Sosnowiec - faktura końcowa 3. Przebudowa linii tramwajowej w Pabianicach, 300 000,00 zł netto. - faktura nr EM/03/07/21 z dnia 2021-07-28: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa linii tramwajowej w Pabianicach2. Inżynier Kontraktu DW 791, 100 000,00 zł netto. - faktura nr EM/01/08/21 z dnia 2021-08-24: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. KST w Krakowie "Górka Narodowa" 2. Inżynier Kontraktu DW 791, 100 000,00 zł netto. - faktura nr EM/03/12/21 z dnia 31.12.2021: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II 2. Przebudowa linii tramwajowej w Pabianicach, 150 000,00 zł netto. - faktura nr EM/02/11/22 z dnia 30.11.2022: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II - rozliczeni końcowe 2. Budowa przejścia granicznego w Malhowicach, 600 000,00 zł netto. - potwierdzenia zapłaty ww. faktur. - organizacja zespołu inżyniera schemat: T.R. – inżynier kontraktu, G.M. – inżynier kontraktu, inspektor branża mostowa – P.Ż., G.R., inspektor branża drogowa – T.W., M.Z., K.B., główny inspektor robót drogowych – A.P., główny specjalista ds. technologii – obsługa laboratoryjna – D.B., inspektor branża elektryczna – B.M., inspektor branża teletechn. – W.K., inspektor branża wodno-kanalizacyjna, roboty gazowe – M.H., technolog – P.S., Geodeta – M.P., R.P., obsługa biurowa – A.S.. - umowy o pracę pomiędzy EM TECHNIC sp. z o.o. a D.B.: z dnia 1 kwietnia 2020 r. (do 31.12 2020), z dnia 31.12.2020 r. (do 31.12.2021), z dnia 31.12.2021 r. (do 31.10.2022), stanowisko: Specjalista ds. technicznych wraz z wyciągiem z dokonanych przelewów wynagrodzeń. - umowa z dnia 31.10.2019 r. pomiędzy EM TECHNIC sp. z o.o. a M.Z. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą ZALEW SKI Mirosław M-BUD: „W związku z zawarciem umowy podwykonawczej między Zamawiającym a PROKOM Construction Sp. z o.o., z siedzibą w Sosnowcu przy ul. Reymonta 30/1 (dalej: PROKOM), na realizację usługi Konsultanta w ramach zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DKI do DK78, Etap II” par. 1 Przedmiot umowy 1. Przedmiotem umowy są Usługi związane z pełnieniem funkcji Inspektora robót drogowych oraz Zastępcy Inżyniera Kontraktu w ramach zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK1 do DK78, Etap II” (…) par. 2 Terminy Ustala się następujące terminy realizacji Umowy: a. rozpoczęcie realizacji przedmiotu Umowy i świadczenia usług: z dniem podpisania umowy b. Czas trwania umowy: do 15.11.2021 r. w okresie realizacji robót budowlanych oraz do zakończenia okresu gwarancji i rękojmi. W przypadku zmiany terminu realizacji robót budowlanych, termin zakończenia realizacji umowy może ulec zmianie.” wraz z wyciągiem potwierdzenia przelewów za usługi. - porozumienie realizacyjne pomiędzy Konsorcjantami z dnia 29 listopada 2019 r. wraz z Aneksem nr 1 z dnia 4 listopada 2021 r.: „art. 4 a) Ayesa Polska Sp. z o.o. – zapewnienie osoby Inspektora nadzoru branży elektrycznej - zapewnienie osoby Inspektora nadzoru branży teletechnicznej, b) PROKOM Construction Sp. z o.o. – koordynacja całości prac w ramach Kontraktu – zapewnienie osoby Inżyniera Kontraktu – zapewnienie pozostałego personelu kluczowego oraz pomocniczego wg potrzeb – badania laboratoryjne – utrzymanie biura – obsługa geodezyjna – promocja wg pkt 24.2 OPZ – obsługa w okresie gwarancyjnym wg pkt 16 OPZ – wszystkie pozostałe czynności niezbędne do prawidłowego wykonania Kontraktu a nie wymienione powyżej.” - 3 umowy o pracę zawarte pomiędzy G.M. a EM-TECHNIK na stanowisku specjalista ds. technicznych na 1/8 etatu od dnia 1 kwietnia 2020 do dnia 31 sierpnia 2022 r. wraz z wyciągiem z dokonanych przelewów wynagrodzeń. - faktury wystawione przez firmę Usługi Inżynierskie G.M. na EM-TECHNIK (listopad 2019, grudzień 2019, styczeń 2020, luty 2020, marzec 2020 – 5 szt. dwie pierwsze za usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania referencyjnego oraz dla Przebudowy DK 94 Sosnowiec wraz z wyciągiem z dokonanych przelewów za usługi. - umowa z dnia 7.11.2019 r. pomiędzy EM TECHNIC sp. z o.o. a E.T. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Nelmat [Inspektor}: „W związku z przeprowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na pełnienie funkcji Konsultanta w ramach zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK1 do DK78, Etap II” i wyborem oferty Prokom Construction sp. z o.o. jako najkorzystniejszej (…) Zamawiający [EM-TECHNIK]zawarł umowę z ZDW Katowice (…) par. 1 Przedmiot umowy 1. Przedmiotem umowy są Usługi związane z pełnieniem funkcji Inspektora robót sanitarnych w ramach zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK1 do DK78, Etap II”.oraz faktury za usługi oraz wyciągiem z potwierdzeniem przelewów za usługi. - umowa z dnia 7.11.2019 r. pomiędzy EM TECHNIC sp. z o.o. a P.Ż. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Invest Probud [Inspektor}: „W związku z przeprowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na pełnienie funkcji Konsultanta w ramach zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK1 do DK78, Etap II” i wyborem oferty Prokom Construction sp. z o.o. jako najkorzystniejszej (…) Zamawiający [EM-TECHNIK]zawarł umowę z ZDW Katowice (…) par. 1 Przedmiot umowy 1. Przedmiotem umowy są Usługi związane z pełnieniem funkcji Inspektora robót mostowych w ramach zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK1 do DK78, Etap II”.oraz faktury za usługi oraz wyciągiem z potwierdzeniem przelewów za usługi. - referencje wystawione przez ZDW Katowice dla Prokom Construction potwierdzające należytą realizację usługi z wykazu usług. Dowody Zamawiający: - wykaz osób dot. spornej realizacji: G.M., M.Z., P.Ż., M.H. – podstawa dysponowania – dysponowanie bezpośrednie (umowa zlecenie). Przedmiotem sporu w niniejszych sprawach odwoławczych o tożsamym stanie faktycznym była ocena czy Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący przedstawił w postępowaniu w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacje wprowadzające w błąd dotyczące spełnienia warunku doświadczenia wykonawcy, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego i skutkowało wykluczeniem Odwołującego z postępowania i w konsekwencji odrzuceniem jego oferty. Izba na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doszła do przekonania, że decyzja Zamawiającego o zastosowaniu wobec Odwołującego sankcji z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp była właściwa. Zdaniem Izby, Odwołujący nie dochował należytej staranności przekazując Zamawiającemu informacje w postępowaniu w sposób, który mógł wpłynąć na decyzje Zamawiającego dotyczące oceny spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu i ostatecznie doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (…) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Przepis dotyczy sankcji wykluczenia wykonawcy, który w sposób nieumyślny przedstawił w postępowaniu o udzielenie zamówienia informacje wprowadzające w błąd, które mogły wywrzeć istotny wpływ na wszelkie decyzje podejmowane przez zamawiającego. Mowa tu o winie nieumyślnej, czyli niedbalstwie lub lekkomyślności. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Dla wyczerpania dyspozycji powyższego przepisu nie jest konieczne skuteczne wprowadzenie w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd i poprzez wywołanie mylnego wyobrażenia o rzeczywistości doprowadzić do podjęcia na ich podstawie istotnych decyzji w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, iż przepis ma za zadanie wyeliminować z postępowania wykonawców nieuczciwych, którzy chcą niekorzystnie wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez zamawiającego. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszych spraw odwoławczych zdaniem Izby kluczowym dla stwierdzenia czy decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego była prawidłowa jest analiza informacji przedstawionych przez Odwołującego w wykazie usług złożonym na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu, którymi to informacjami Zamawiający dysponował na etapie badania i oceny ofert a następnie zestawienie tych informacji ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Odwołujący podnosił bowiem w odwołaniu, że ustalenia Zamawiającego były nieprawidłowe, ponieważ informacje podane przez Wykonawcę w wykazie usług są zgodne z istniejącym stanem rzeczy. W ocenie Izby, Odwołujący nie podołał jednak ciężarowi dowodu i nie wykazał powyższej okoliczności. Przedłożony Izbie przez Odwołującego materiał dowodowy jest wewnętrznie sprzeczny w zakresie okoliczności, które miał potwierdzać, a przede wszystkim przedstawia stan rzeczy odmienny od oświadczeń złożonych przez Odwołującego na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba zauważa w pierwszej kolejności, że z wykazów usług złożonych przez Odwołującego w postępowaniach o udzielenie zamówienia będących przedmiotem rozpoznania w obu sprawach odwoławczych wynika, że podmiot EMTECHNIK, na którego zasobach Odwołujący polegał celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu doświadczenia wykonawcy, wykonał na rzecz ZDW Katowice zamówienie: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK1 do DK 78 Etap II” – pełnienie nadzoru nad wykonaniem przebudowy drogi kl. G o dł. powyżej 1km (zrealizowanej w jednej umowie/kontrakcie) oraz nadzór nad wykonaniem przebudowy obiektów mostowych stałych o kl. nośności A w terminie: 12.09.2019 - 30.09.2022. Informacje odnośnie do „pełnienia nadzoru inwestorskiego” nad ww. robotami budowalnymi przez EM-TECHNIK potwierdzają również przedłożone przez Odwołującego referencje wystawione przez firmę Prokom Construction sp. z o. o. Z tak przedstawionych informacji nie wynika bynajmniej, aby nadzór był sprawowany przez EMTECHNIK wyłącznie co do części obowiązków, wręcz przeciwnie informacje w wykazie usług oraz poświadczenie należytego wykonania usługi referują do realizacji nadzoru nad robotami budowlanymi wskazanymi w wykazie usług w pełnym zakresie. Podkreślić należy, że rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 r., poz. 2415 z późn. zm.) w par. 9 ust. 3 stanowi, że: „Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz: 1) o którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył.” Z informacji przedstawionych w wykazie usług nie wynika jednak, aby usługa nadzoru nad wskazanymi w nim robotami budowlanymi była wykonywana wspólnie przez grupę wykonawców, a jedynie przez jeden podmiot EM-TECHNIK. Zdaniem Izby Odwołujący w postępowaniu odwoławczym nie wykazał, że EM-TECHNIK był podmiotem bezpośrednio uczestniczącym w realizacji referencyjnej usługi, a jedynie, że ewentualnie udostępnił wykonawcy Prokom Construction w jakimś zakresie pozyskany zasób osobowy. Słusznie podnosili Zamawiający i Przystępujący w obu sprawach, że taki stan rzeczy dotyczący personelu skierowanego do realizacji usługi nadzoru można by było wyłącznie rozpatrywać w kontekście warunku doświadczenia osób a nie doświadczenia wykonawcy. Warunek udziału w postępowaniu obejmował bowiem obowiązek wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w pełnieniu usługi nadzoru nad robotami budowlanymi i jakkolwiek warunek stanowił jakiego zakresu prac miały dotyczyć te roboty budowlane to bynajmniej nie określał, że wystarczającym jest wykazanie się doświadczeniem inspektora branży drogowej i mostowej. Pełnienie przez wykonawcę usługi nadzoru nad robotami budowlanymi wiąże się ze spełnieniem szeregu obowiązków i wymagań w tym związanych ze współpracą z zamawiającym, a także w znacznej mierze, ale nie wyłącznie obejmujących posiadanie odpowiedniego, doświadczonego personelu. Szczegółowe obowiązki Konsultanta zostały opisane w umowach zawartych na wykonanie referencyjnej usługi, które pozyskał Zamawiający od ZDW Katowice i stanowią szeroki zakres tej usługi (kontrolny, dokumentacyjny, rozliczeniowy – par. od 12 do 19, których Izba nie przytacza z uwagi na obszerność materiału). Co jednak kluczowe, Odwołujący w wykazie usług nie wskazał na okoliczności związane z realizacją usługi w grupie wykonawców, co ewentualnie mogłoby prowadzić do badania przez Zamawiającego rzeczywistego, bezpośredniego uczestnictwa podmiotu EM-TECHNIK w referencyjnej usłudze czy też podejmowania dalszych decyzji w postępowaniu. Dalej podnieść należy, że bezsporne w sprawie było, iż podmiot EM-TECHNIK nie był podwykonawcą zgłoszonym zamawiającemu ZDW Katowice, a co wynika również z dokumentacji postepowania – pisma ZDW Katowice w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego o udostępnienie informacji. Zamawiający ZDW Katowice nie posiada wiedzy, aby podmiot taki pełnił usługę nadzoru nad referencyjnymi robotami budowlanymi. Izba podziela przy tym stanowisko Odwołującego, że co do zasady dla badania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy irrelewantne są kwestie wykonywania przez głównego wykonawcę obowiązków informacyjnych w zakresie podwykonawstwa a istotny jest rzeczywisty udział danego podmiotu w realizacji zamówienia. Innymi słowy, zdaniem Izby podwykonawca nie musi być podwykonawcą mianowanym przy wykonywaniu danego zamówienia, aby mógł powoływać się na zdobyte podczas realizacji doświadczenie w sytuacji, gdy zamawiający nie sformułował takiego wymogu w SW Z. Niemniej jednak, co już Izba podnosiła, Odwołujący nie wykazał w postepowaniu odwoławczym, aby podmiot EMTECHNIK rzeczywiście wykonał referencyjną usługę zgodnie z oświadczeniem podanym w wykazie, podczas gdy informacje, które zgromadził Zamawiający na etapie podejmowania decyzji o wykluczeniu wykonawcy świadczyły o tym, że oświadczenie to nie polega na prawdzie m.in. w tym zakresie, że zamówienie powołane w wykazie usług było wykonywane w Konsorcjum firm: Lider PROKOM CONSTRUCTION sp. z o.o., Partner AYESA POLSKA sp. z o.o. Ponadto, Zamawiający ustalił, że zgłoszenie podwykonawcy EM-TECHNIK zamawiającemu ZDW Katowice nie doszło do skutku z uwagi na sprzeciw ZDW Katowice co do zapisów umowy – były to okoliczności bezsporne. Zestawienie tych ustaleń również z okolicznościami wynikającymi z dowodów przedłożonych przez Odwołującego prowadzi do jednoznacznego wniosku, że Odwołujący przestawił w wykazie usług informacje wprowadzające w błąd, które mogły wpłynąć na decyzje Zamawiającego w postępowaniu. Przechodząc zatem do stanu faktycznego wynikającego z materiału dowodowego Izba zauważa, że umowa podwykonawcza zawarta w dniu 11 października 2019 r. pomiędzy EM-TECHNIK a Prokom Construction stanowi o kompleksowym wykonaniu przez EM-TECHNIK usług nadzoru: Przedmiotem „ umowy są Usługi związane z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz kompleksowego sprawowania nadzoru inwestorskiego w ramach zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK 1 do DK 78 etap II” 2. Obowiązki Podwykonawcy: a) pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu zgodnie z obowiązkami wynikającymi z Umowy Głównej b) sprawowanie kompleksowego nadzoru inwestorskiego zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane (…).” Zgodnie z oświadczeniem załączonym do odwołania z dnia 7 listopada 2019 r. Strony tej umowy postanowiły (pomimo braku wymaganej akceptacji umowy przez ZDW Katowice) o jej wejściu w życie z dniem podpisania oświadczenia. Z dokumentów tych wynika zatem, że to podmiot EM-TECHNIK miał wykonać kompleksowo usługi nadzoru, co byłoby zgodne z oświadczeniem w wykazie usług. Odmienny jednak stan rzeczy wynika z dalszych dowodów zgromadzonych przez Zamawiającego, ale przede wszystkim przedłożonych przez samego Odwołującego, które miałyby wykazywać bezpośrednie uczestnictwo podmiotu EM-TECHNIK w realizacji referencyjnego zamówienia. Izba zauważa, że referencyjna usługa była wykonywana w Konsorcjum firm, a zgodnie z artykułem 7 ust. 2 umowy konsorcjum z dnia 3 grudnia 2018 r. Strony ustaliły udział w realizacji kontraktu po 50%. Natomiast porozumienie realizacyjne pomiędzy Konsorcjantami z dnia 29 listopada 2019 r. stanowi w art. 4 o zakresie rzeczowym: „a) Ayesa Polska Sp. z o.o. – zapewnienie osoby Inspektora nadzoru branży elektrycznej - zapewnienie osoby Inspektora nadzoru branży teletechnicznej, b) PROKOM Construction Sp. z o.o. – koordynacja całości prac w ramach Kontraktu – zapewnienie osoby Inżyniera Kontraktu – zapewnienie pozostałego personelu kluczowego oraz pomocniczego wg potrzeb – badania laboratoryjne – utrzymanie biura – obsługa geodezyjna – promocja wg pkt 24.2 OPZ – obsługa w okresie gwarancyjnym wg pkt 16 OPZ – wszystkie pozostałe czynności niezbędne do prawidłowego wykonania Kontraktu a nie wymienione powyżej.” Niewątpliwie zatem EM-TECHNIK nie wykonywało referencyjnej usługi tak jak oświadczyło w wykazie usług w pełnym zakresie, gdyż część obowiązków zgodnie z postanowieniem realizacyjnym miał wykonać Konsorcjant Ayesa Polska sp. z o.o. Jednocześnie zakres obowiązków podany w postanowieniu realizacyjnym potwierdza wcześniejsze rozważania Izby, że doświadczenie wykonawcy w realizacji usługi nadzoru nad robotami budowlanymi nie obejmuje jedynie zapewnienia kluczowego personelu ale również szereg innych zadań, jak chociażby w tym przypadku: koordynacja prac, badania, obsługa itp. Dalej Izba zwraca uwagę, że wszystkie osoby, które miały być skierowane do realizacji zamówienia, a których zmiany nie zostały zgłoszone ZDW Katowice – bynajmniej taka okoliczność nie została wykazana, miały być zgodnie z wykazem osób złożonym w postępowaniu przez Konsorcjum zaangażowane bezpośrednio przez Konsorcjantów na podstawie umowy zlecenia, a nie poprzez udostępnienie zasobu przez inny podmiot. Dowody złożone przez Odwołującego w odniesieniu do osób świadczą o pewnym pośrednictwie EM-TECHNIK w angażowaniu części personelu do realizacji referencyjnej usługi (5 osób na 16 co wynika ze schematu organizacyjnego), przy czym dowody te również przedstawiają wewnętrznie sprzeczny i niepewny stan faktyczny. W zakresie dowodów dotyczących Pana Pawła Żółtaszek oraz Pana Mirosława Zalewskiego Izba zauważa, że umowy zostały zawarte w związku z referencyjną usługą na pełnienie funkcji odpowiednio inspektora robót mostowych i drogowych przez EM-TECHNIK z ww. w ramach prowadzonych przez te osoby działalności gospodarczych. To ww. osoby bezpośrednio uczestniczyły zatem w realizacji zamówienia i nabyły w tym zakresie doświadczenie. Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępujących, że doświadczenie to dotyczy osób zaangażowanych w wykonanie usługi a nie doświadczenia wykonawcy. Okoliczności te nie świadczą o nabyciu doświadczenia w realizacji usługi nadzoru przez EM-TECHNIK, a tym bardziej nie w pełnym zakresie, jak wynika z oświadczenia złożonego przez Odwołującego w wykazie usług. Izba zauważa przy tym, że w umowie zawartej z Panem Pawłem Żółtaszek EM-TECHNIK powołuje się na zawarcie umowy bezpośrednio z ZDW Katowice podobnie jak w wykazie usług, która to okoliczność nie wynika z ustalonego w sprawie stanu faktycznego - to nie EM-TECHNIK a Konsorcjum firm Ayesa Polska oraz Prokom Construction zawarło umowy z ZDW Katowice na realizację referencyjnej usługi. Faktury i potwierdzenia przelewów potwierdzają wyłącznie dokonywanie płatności na rzecz tych osób za pośrednictwem EM-TECHNIK ze środków otrzymanych być może od Prokom Construction (stąd faktury wystawione przez EM-TECHNIK na Prokom Construction sp. z o.o. złożone przez Odwołującego jako dowód w postępowaniu). Co do Pana Dawida Bąbol to przedłożone dowody świadczą wyłącznie o zatrudnieniu tej osoby na umowę o pracę przez EM-TECHNIK na stanowisku specjalisty ds. technicznych. Z dowodów nie sposób wywieść czy osoba ta została udostępniona Konsorcjantom jako zasób kadrowy do realizacji referencyjnej usługi, czy też jak wynika z przedstawionego przez Zamawiającego wykazu osób – Pan D.B. wykonywał czynności w ramach usługi na podstawie dysponowania bezpośredniego – umowy zlecenia. W odniesieniu do osoby Pana Grzegorza Molickiego oraz Pana Miłosza Halibożek Izba zauważa, że Odwołujący nie podniósł w odwołaniu zaangażowania tych osób z ramienia EM-TECHNIK w realizację referencyjnej usługi. Okoliczności te są zdaniem Izby nie tylko spóźnione, ale i w tym zakresie nie potwierdzają wykazywanej przez Odwołującego tezy o bezpośrednim udziale EM-TECHNIK w realizacji usługi dla ZDW Katowice. Pan G.M. jest prezesem zarządu spółki Prokom Contruction (okoliczność bezsporna), a złożone dowody stanowią o zawarciu przez EM-TECHNIK z ww. umowy o pracę na stanowisku specjalisty ds. technicznych oraz jednocześnie przedstawiają faktury wystawiane przez Grzegorza Molickiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Inżynieryjne G.M. na EM-TECHNIK za usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania referencyjnego oraz dla zadania Przebudowa DK 94 Sosnowiec. Trudno zatem z powyższego wywieść czy Pan G.M. był zaangażowany w realizację usługi w ramach Prokom Construction (Strony umowy z ZDW Katowice), w ramach własnej działalności gospodarczej czy też z ramienia EM-TECHNIK. Natomiast co do osoby Pana Miłosza Halibożek to Odwołujący wbrew tezie dowodowej o dalszym podwykonawstwie nie przedstawił dowodów, że osoba ta była w jakikolwiek sposób powiązana z EMTECHNIK. Odwołujący przedstawił bowiem umowę zawartą pomiędzy EM-TECHNIK a E.T. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Nelmat, która zgodnie z umową miała pełnić funkcję inspektora robót sanitarnych (ponownie jak wskazano w umowie z uwagi na zawarcie umowy przez EM-TECHNIK z ZDW Katowice) oraz faktury i płatności dokonywane w tym zakresie. Konkludując powyższe podkreślić ponownie należy, że wszystkie złożone przez Odwołującego dowody dotyczą ewentualnego pośrednictwa EM-TECHNIK w zaangażowanie części personelu na potrzeby realizacji referencyjnej usługi. Nie potwierdzają natomiast oświadczenia Odwołującego z wykazu usług o wykonaniu na rzecz ZDW Katowice usługi nadzoru. Podmiotowe środki dowodowe złożone na potwierdzenie spełnienia warunku udziału zawierały zatem informacje wprowadzające w błąd co do podmiotów faktycznie realizujących referencyjną usługę co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, pozytywną weryfikacje podmiotową Odwołującego, w tym wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący nie dochował należytej staranności i przedstawił informacje wprowadzające w błąd co do rzeczywistego stanu rzeczy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Okoliczności dotyczące powiązania spółek EM-TECHNIK, Prokom Construction oraz Prokom Consulting, również poprzez osobę Pana Grzegorza Molickiego były bezsporne i nie pozostawiają zdaniem Izby wątpliwości, że Odwołujący posiadał pełną wiedzę na temat faktycznej realizacji usługi na rzecz ZDW Katowice, którą jednak przedstawił w sposób odmienny w wykazie usług. W konsekwencji zdaniem Izby Zamawiający prawidłowo wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp i odrzucił jego ofertę w zakresie obu rozpoznawanych przed Izbą spraw odwoławczych. Izba uznała również za chybione zarzuty ewentualne wniesionych odwołań. Odwołujący podnosił zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do zastąpienia w terminie określonym przez Zamawiającego podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że Odwołujący samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu (art. 122 ustawy pzp) bądź także zaniechanie czynności wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w VIII.1 ppkt 4) SWZ. Izba w tym zakresie podziela w pełni stanowisko wyrażone przez Zamawiającego jak i Przystępującego INKO, które jest poglądem jednolitym w orzecznictwie Izby, że w sytuacji stwierdzenia wypełnienia się przesłanek dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp wykonawca nie może w ramach uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych zastąpić informacji wprowadzających w błąd informacjami zgodnymi z rzeczywistym stanem rzeczy. Jak słusznie wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2023 r. KIO 84/23:„Odmienne stanowisko oznaczałoby również, że w ramach badania zaistnienia podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 8 i 10 pzp mieści się również badanie czy wykonawca, który przedstawił informację wprowadzającą w błąd, był już wzywany do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej interpretacji tych podstaw wykluczenia, że dla ich zaistnienia konieczne jest jeszcze zaistnienie czwartej przesłanki. Innymi słowy nie podlegałby wykluczeniu wykonawca, który co prawda przedstawił wprowadzające w błąd informacje, ale uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia tej nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku.” Wykluczenie na tym etapie nie jest więc jak argumentował Odwołujący działaniem przedwczesnym, a zgodnym z celem przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania w sprawie KIO 840/24 oraz KIO 842/24 w wysokości 30 000,00 zł (15 000,00 zł dla każdej ze spraw). Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3851/23 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Magdalena Rams Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 8 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Gdański, Uczestnik po stronie odwołującego A. Wykonawca Budimex S.A., z siedziba w Warszawie, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………….. Sygn. akt: KIO 3851/23 Uzasadnienie W dniu 22 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Uniwersytetowi Gdańskiemu (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1)art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 643 kc oraz w zw. z art. 647 kc poprzez zawarcie w treści Projektu umowy: a.postanowień kształtujących tzw. bezusterkowy odbiór dokumentacji projektowej. Zamawiający nadużył prawa do kształtowania postanowień Projektu umowy w ten sposób, że przyjął w § 14 ust. 1 pkt. 1) i pkt. 2) Projektu umowy procedurę, która umożliwia mu odmowę przyjęcia dokumentacji projektowej w przypadku istnienia jakichkolwiek zastrzeżeń (a nie tylko zastrzeżeń o charakterze wad istotnych). Zamawiający przyjął, że jedynie podpisane przez Strony „bez zastrzeżeń” protokoły odbioru każdego z trzech etapów prac projektowych będą stanowiły potwierdzenie dokonania odbioru częściowego dokumentacji projektowej. Podobnie w przypadku odbioru końcowego dokumentacji projektowej – potwierdzeniem dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy w zakresie dokumentacji projektowej będzie podpisany przez strony „bez zastrzeżeń” protokół odbioru końcowego dokumentacji projektowej Tymczasem taka procedura stoi w sprzeczności z przepisem art. 643 kc, bowiem w przypadku umowy o dzieło prawo Zamawiającego do odmowy odbioru powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych dzieła (dokumentacji), zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy z wadami nieistotnymi Zamawiający zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. Naruszające postanowienia dotyczące odbioru „bez zastrzeżeń” znajdują się również w postanowieniach Projektu umowy dotyczących sposobu rozliczenia się przez Strony za kompleksowe opracowanie dokumentacji projektowej (§ 4 ust. 1 pkt. 1) lit. a-c Projektu umowy). b.postanowień kształtujących niejako w sposób pośredni uprawnienie Zamawiającego do odmowy odbioru robót budowlanych w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wad przedmiotu umowy. Zamawiający kształtując postanowienia dotyczące odbioru robót budowlanych (§ 14 ust. 2 pkt. 1)-3) Projektu umowy) przyjął co prawda, że odmowa odbioru może nastąpić wyłącznie w przypadku wystąpienia „wad istotnych” przedmiotu umowy, jednak zastosował definicję „wad istotnych” która swą treścią de facto obejmuje każdy rodzaj wad, również te o charakterze nieistotnym. Wniosek taki wynika ze sformułowania postanowienia § 14 ust. 6 pkt. 3) Projektu umowy, zgodnie z którego treścią: 6. Strony przyjmują, że wada istotna występuje wtedy, gdy: 1) uniemożliwia ona lub znacząco ogranicza czynienie właściwego użytku z przedmiotu prac lub robót (w tym także z uwagi na brak wymaganej dokumentacji) lub 2) wyłącza lub znacząco ogranicza ich normalne wykorzystanie zgodnie z celem umowy lub odbiera im cechy właściwe lub zastrzeżone w umowie znacząco zmniejszając ich wartość lub 3) przedmiot zamówienia został, choćby w części, wykonany niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia lub zasadami wiedzy technicznej. Rozszerzenie ww. definicji na każdy rodzaj niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia lub zasadami wiedzy technicznej prowadzi do wniosku, że Zamawiający tak naprawdę przyjął że każdy rodzaj wady może skutkować brakiem odbioru przedmiotu umowy, co sprzeciwia się wprost art. 647 kc. 2)art. 16 pkt. 1) ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 5 kc, art. 58 kc, art. 3531 kc w zw. z art. 647 kc, art. 649 kc i art. 651 kc poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyk, które leżą po stronie Zamawiającego, a tym samym nadużywanie swojego prawa do tworzenia warunków umowy o zamówienie publiczne, poprzez uregulowanie w § 3 ust. 11 Projektu umowy, że: „Wykonawcy nie przysługuje żadne dodatkowe wynagrodzenie ani odszkodowanie z tytułu zmiany terminu realizacji zamówienia”, bez zróżnicowania sytuacji w zależności od tego, po czyjej stronie leżą przyczyny ewentualnego przedłużenia terminów realizacji. Tymczasem wykonawca kalkulując swoje wynagrodzenie bierze pod uwagę zakładany czas realizacji, utrzymania zaplecza budowy, zatrudnienia pracowników i sprzętu, etc. i powinien mieć możliwość rekompensaty tych kosztów, gdyby do przedłużenia terminu realizacji doszło np. z przyczyn, które leżą po stronie Zamawiającego bądź są niezależne od Stron, a które mogą wystąpić w trakcie realizacji Umowy. Zamawiający przewidział różne przesłanki uprawniające do zmiany umowy poprzez zmianę terminu realizacji (§ 17 ust. 1 pkt. 4) Projektu umowy) w okolicznościach niezależnych od Stron, jednak również i tu nie wskazał uprawnienia do zmiany wynagrodzenia w przypadku równoczesnej zmiany terminu realizacji. 3)art. 16 pkt. 1) ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, art. 455 ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp w związku z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 5 kc, art. 58 kc, art. 3531 kc w zw. z art. 647 kc, art. 649 kc i art. 651 kc poprzez niewłaściwe sformułowanie postanowień Projektu umowy dotyczących możliwości zmiany jej zakresu (§ 17 ust. 1 pkt. 3) Projektu umowy), który sugeruje, że zmiany zakresu robót: ·wynikające ze zmiany decyzji administracyjnych lub ·wynikające z wystąpienia odmiennych warunków geologicznych, geotechnicznych, hydrologicznych niż te wskazane w OPZ ·wynikające z wystąpienia na terenie budowy niewybuchów, niewypałów lub znalezisk mogą nastąpić, jednak w ich wyniku zmienić może się wyłącznie zakres umowy, bez jednoczesnej zmiany wynagrodzenia. Wskazane postanowienie poprzestaje bowiem na wskazaniu, że w przedstawionych okolicznościach zmienić może się przedmiot umowy. Tymczasem zgodnie z wymaganiami ustawy Pzp Zamawiający powinien sformułować postanowienia dotyczące zmian w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych (art. 455 ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp). Co istotne, wszystkie okoliczności wymienione w kwestionowanym postanowieniu § 17 ust. 1 pkt. 3) Projektu umowy stanowią zwyczajowo ryzyka Zamawiającego, a przerzucanie finansowych skutków ich wystąpienia na Wykonawcę również stanowi o wykorzystaniu przez Zamawiającego swojej pozycji przy kształtowaniu postanowień Projektu umowy. Stoi też w sprzeczności z treścią art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp, zabraniającego Zamawiającemu przerzucania na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. 4)art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 465 ust. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) kc i w zw. z art. 647(1) § 3 kc poprzez nadużycie uprawnień do kształtowania warunków umowy w zakresie wymagań dla zawierania przez wykonawcę umów z podwykonawcami i wprowadzenie do Projektu umowy postanowień § 13 ust. 7 ppkt. 1) i 2), które wprowadzają limit maksymalny wartości danej umowy z podwykonawcą, powyżej którego nie będzie możliwe zlecanie robót podwykonawcom, co może prowadzić do paraliżu realizacji umowy. Przedmiotowe postanowienia Projektu umowy są nadmiarowe, a kształtując je Zamawiający nie uwzględnił, że przepisy kodeksu cywilnego (art. 647(1) § 3 kc) limitują jego solidarną odpowiedzialność do wartości ustalonego z wykonawcą wynagrodzenia, a przez to dodatkowe ograniczenia w tym względzie nie są potrzebne, mogą natomiast znacząco utrudnić wykonawcy realizację jego umownych zobowiązań. Naruszające postanowienia umowy brzmią: § 13 ust. 7 Projektu umowy: Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane musi spełniać dodatkowo następujące wymagania (oprócz wymagań określonych w ust. 6): 1)Wysokość wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, nie może być wyższa niż kwota, którą Zamawiający, zgodnie z postanowieniami umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, zobowiązany jest zapłacić za roboty budowlane stanowiące równocześnie przedmiot umowy o podwykonawstwo, z uwzględnieniem wartości wynagrodzeń innych podwykonawców. 2)Musi zawierać załącznik harmonogram rzeczowo–finansowy prac, określający wartości poszczególnych robót budowlanych. Harmonogram ten musi zawierać numerację pozycji oraz nazwy robót budowlanych odpowiadające numeracji pozycji oraz nazwom robót budowlanych, określonych w harmonogramie rzeczowo–finansowym prac, o którym mowa w § 2 ust. 6 (lub części robót budowlanych określonych w danej pozycji harmonogramu, w przypadku wykonywania przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę jedynie części robót budowlanych określonych w danej pozycji harmonogramu). Wartości robót budowlanych określone w harmonogramie rzeczowo–finansowym będącym załącznikiem do umowy o podwykonawstwo nie mogą być wyższe niż wartości tych robót budowlanych określone w harmonogramie rzeczowo–finansowym prac, o którym mowa w § 2 ust. 6. 5)art. 453 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez określenie w Projekcie umowy (§ 14 ust. 4 oraz § 19 ust. 2 pkt. 1) Projektu umowy) oraz w SW Z (pkt. XIX ppkt. 8 SW Z), że zabezpieczenie należytego wykonania umowy (70%) zostanie zwrócone dopiero po protokolarnym potwierdzeniu usunięcia wad (w tym nieistotnych) stwierdzonych przy odbiorze końcowym, podczas gdy stanowi to naruszenie ww. przepisów i bezzasadne wstrzymywanie 100% zabezpieczenia do czasu usunięcia wad nieistotnych, które umożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy. Zgodnie z treścią art. 453 ust. 1 ustawy Pzp zabezpieczenie powinno zostać zwrócone po wykonaniu zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane, czyli po odbiorze końcowym nawet jeżeli w trakcie odbioru stwierdzono wady nieistotne; 6)art. 353(1) kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 436 pkt. 1) ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp i art. 455 ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp oraz art. 28 ust. 1 Ustawy Prawo budowlane poprzez wskazanie w SW Z (pkt. IV. Ppkt 1) i Projekcie umowy (§ 2 ust. 1) oraz w pkt. 5.1.6 Ogłoszenia terminu realizacji zamówienia z podziałem na: a.prace projektowe - do wykonania w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy (etap I prac projektowych), 8 miesięcy od dnia zawarcia umowy (etap II prac projektowych), w terminie nie dłuższym niż kompleksowe wykonanie robót budowlanych (etap III prac projektowych), b.kompleksowe wykonanie robót budowlanych - do wykonania w terminie do 30 miesięcy od dnia zawarcia umowy, c.świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji, urządzeń, wyposażenia budowlanego i sportowego oraz usług pielęgnacji zieleni: w okresie gwarancji zaoferowanym przez Wykonawcę, wynoszącym minimum 36 miesięcy od dnia odbioru końcowego robót, które to terminy mogą okazać się nierealne i niemożliwego do dotrzymania z punktu widzenia wszelkich procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, niezbędnych dla wykonania prac projektowych i uzyskania pozwolenia na budowę, z przyczyn szczegółowo wykazanych w uzasadnieniu Odwołania. Sposób sformułowania postanowień dotyczących terminu realizacji robót budowlanych powodować może, że wydłużenie się terminów uzyskania pozwolenia na budowę doprowadzi do skrócenia realnego czasu na wykonanie robót budowlanych. Stąd zasadnym jest „oderwanie” terminu realizacji robót budowlanych od momentu podpisania umowy i uzależnienie jego rozpoczęcia od pozyskania prawomocnego pozwolenia na budowę. Dopiero posiadanie tej decyzji administracyjnej uprawnia do rozpoczęcia robót budowlanych. Aktualne sformułowanie postanowień SW Z i Projektu umowy niezasadnie przerzuca ryzyka związane z procedurami administracyjnymi na Wykonawcę. 7)art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego, poprzez wprowadzenie do Projektu umowy w § 16 ust. 2 rażąco wygórowanego limitu kar umownych na poziomie 30% wartości brutto wynagrodzenia, podczas gdy limit na tym poziomie znacząco odstaje od realiów rynkowych; 8)art. 16 pkt. 1)-3) ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 647 kc poprzez nieprawidłowy, niejednoznaczny i naruszający konkurencję opis przedmiotu zamówienia, który jednocześnie przerzuca na Wykonawcę ryzyka finansowe niemożliwe do oszacowania, które znajduje odzwierciedlenie w wymaganiach § 7 ust. 2 pkt. 7) Projektu umowy, gdzie Zamawiający wymaga by Wykonawca uwzględnił w ofercie koszt wbudowania urządzeń w pas drogowy, w tym zobowiązuje Wykonawcę do jednorazowego uregulowania należności za wbudowanie urządzeń w pas drogowy za cały okres określony zezwoleniem Zarządu Dróg i Zieleni w Gdańsku, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi Wykonawca nie jest w stanie jednorazowo pokryć kosztów, o których mowa powyżej ani ich właściwie oszacować, z przyczyn szczegółowo opisanych w uzasadnieniu Odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Izba ustaliła, że do postępowanie odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca Budimex S.A. Izba ustaliła, iż w dniu 5 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zmawiającego z oświadczeniem o uwzględnieniu części zarzutów przedstawionych w odwołaniu tj.: zarzutu nr 3, zarzutu nr 4, zarzutu nr 6, zarzut nr 7 i nr 8. Jednocześnie na posiedzeniu z udziałem stron, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia również zarzut nr 1 odwołania. Na posiedzeniu z udziałem stron, w dniu 8 stycznia 2024 r., pełnomocnik Odwołującego złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego tj. oświadczenie o cofnięciu zarzutu nr 2 i 5. Wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania oraz wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego, Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), nakazując zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: …………………………….. …

…Sygn. akt KIO 3045/23 WYROK z dnia 31 października 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolantka: Monika Kawa-Ogorzałek Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez wykonawcę SWISSROC BUILDING INTELLIGENCE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ, ul. Piotra Skargi 9-11, 70-965 Szczecin przy udziale wykonawcy P. N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Digital Construction Site P. N. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - odrzucenie oferty wykonawcy P. N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Digital Construction Site P. N. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, - ponowną ocenę i badanie ofert, 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 . zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł (jedenaście tysięcy sto złotych) jako zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 t.j.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: …………………………….. UZASADNIENIE Zamawiający - 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ z Szczecinie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji menadżera bim przy realizacji prac projektowych dla modernizacji, rozbudowy i doposażenia 109 szpitala wojskowego w Szczecinie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 września 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00381171/01. W dniu 16 października 2023 r. wykonawca – SWISSROC BIULDING INTELLIGENCE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy P. N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Digital Construction Site P. N. (dalej: „Digital” lub „Przystępujący”) do uzupełnienia Wykazu usług oraz Wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale XXIII pkt 1 ppkt 2.1) lit. B) i 2.2) lit. A) ppkt 2 SWZ ewentualnie art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Digital do udzielenia wyjaśnień Wykazu usług oraz Wykazu osób w sytuacji, w której Digital nie wykazał spełniania wskazanych warunków udziału w postępowaniu, a produkcja wskazanych przez Digital domów pływających nie obejmuje realizacji robót budowlanych; 2. art. 239 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie Digital 10 punktów w Podkryterium 2 oraz 10 punktów w Podkryterium 3 w sytuacji, w której Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu na minimalnym poziomie oraz nie wykazał się dysponowaniem osobą spełniającą wymagania dla otrzymania dodatkowej punktacji w Podkryterium 2 i 3; 3. art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Digital z uwagi na to, że zaoferowana przez Digital cena jest rażąco niska, a udzielone przez Digital w dniu 2 października 2023 r. wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, jak i nie zawierają dowodów uzasadniających zaoferowaną cenę. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Digital, jako oferty najkorzystniejszej; 2. wezwanie Digital w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia Wykazu usług i Wykazu osób w zakresie warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale XXIII pkt 1 ppkt 2.1) lit. B) i 2.2) lit. A) ppkt 2 SWZ i ich wyjaśnienie, chyba, że oferta Digital podlega odrzuceniu; 3. odrzucenie oferty Digital na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 4. dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem nieprzyznania Pzp; Digital punktacji w Podkryterium 2 i Podkryterium 3. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w Rozdziale XXIII pkt 1 ppkt 2.1) lit. B) i 2.2) lit. A) ppkt 2 SWZ warunki udziału w postępowaniu, w których wskazał wyraźnie na konieczność wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w pełnieniu funkcji BIM Manager/Specjalista BIM w zakresie prowadzenia robót budowlanych w oparciu o modele BIM, jak i na konieczność dysponowania Specjalistą BIM, który brał bezpośredni udział w realizacji usługi obejmującej koordynację robót budowlanych, prowadzonych z wykorzystaniem modeli BIM. W obu tych przypadkach, Zamawiający wyraźnie wskazał, że wskazane usługi musiały dotyczyć robót budowlanych. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Z kolei według pkt 1 tego artykułu przez obiekt budowlany należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Wszystkie kategorie obiektu budowlanego są związane z gruntem i na nim posadowione. Nadto według art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31 określającym przypadki wymagające zgłoszenia. Odwołujący podkreślił, że Przystępujący w celu wykazania spełniania warunku określonego w Rozdziale XXIII pkt 1 ppkt 2.1 lit. B) wskazał na 3 usługi polegające na „Pełnieniu funkcji BIM Managera na etapie projektowania oraz budowy obiektów pływających” o nazwach Glaecier oraz Dipping zone, Dory oraz Mimi, a także MS Garde (dalej łącznie „Domy pływające”). We wszystkich trzech przypadkach wskazał, że miejscem wykonania zamówienia był Szczecin, Polska. We wszystkich przypadkach określił, że nazwą zamówienia było „Wsparcie w zakresie technologii BIM (koordynacja modeli BIM oraz robót budowlanych prowadzonych na podstawie modeli BIM, tworzenie przedmiarów z modeli BIM)". Odbiorcą usług Digital była spółka DIRKMARINE z siedzibą w Kopenhadze. Digital załączył także referencje wystawione przez DIRKMARINE dla wszystkich trzech usług wskazujące, że przedmiotem inwestycji, przy której świadczone były usługi pn. „budowa domów pływających”. Zdaniem Odwołującego, domy pływające nie stanowią obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane i tym samym przy okazji konstrukcji/produkcji domu pływającego nie występują roboty budowlane. Dom pływający nie jest ani trwale związany z gruntem, a jego produkcja odbywa się w stoczni, a nie na gruncie. Produkcja domu pływającego nie wymaga ani uzyskania pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia robót budowlanych. Tym samym, w toku realizacji Domów pływających Digital, wbrew deklaracjom zawartym w Wykazie usług, nie świadczył usług obejmujących „prowadzenie robót budowlanych” oraz „koordynowanie robót budowlanych”. Odwołujący podkreślił, że jak wskazał Digital, produkcja domów pływających oraz związane z nimi usługi Digital miały miejsce w Szczecinie, a więc wykluczone jest by proces produkcji był objęty innymi niż polskimi przepisami prawa. Stąd też pojęcie robót budowlanych należy rozpatrywać w tym przypadku przez pryzmat definicji robót budowlanych wynikającej z ustawy Prawo budowlane. Pan P. N., który prowadzi działalność Digital, w domenie publicznej wskazuje, że jest prokurentem spółki DIRKMARINE oraz że w ramach tej spółki produkuje domy pływające w porcie w Szczecinie, w celu ich sprzedaży i transportu do Danii (patrz:. Jak powszechnie wiadomo, produkcja domów pływających nie jest objęta prawem budowlanym, ani przepisami ustawy o ochronie zabytków, czy ustawy o ochronie środowiska, a dom pływający traktowany jest jako jednostka pływająca w rozumieniu ustawy z dnia 12 kwietnia 2018 r. o rejestracji jachtów i innych jednostek pływających o długości do 24 m (dalej: „u.r.j.j.p.”). Według art. 2 pkt 3) u.r.j.j.p. przez jacht rekreacyjny należy rozumieć statek przeznaczony lub używany w żegludze morskiej lub w żegludze śródlądowej, wyłącznie do uprawiania sportu lub rekreacji, inny niż jacht komercyjny. Ponadto Odwołujący przywołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 14.10.2021r. (sygn. Akt I SA/Sz 644/21), w którym Sąd wskazał, że: „houseboat, czyli jednostka pływająca używana do celów mieszkalnych, wpisuje się w pojęcie jachtu. Natomiast, na podstawie art. 3 ust. 1 u.r.j.j.p., jacht (definiowany jako jacht rekreacyjny oraz jacht komercyjny, skuter wodny, jednostka pływająca używana do celów mieszkalnych (houseboat) oraz drewniana replika statku historycznego - przyp. sądu)) oraz jednostka pływająca używana do amatorskiego połowu ryb, o długości większej niż 7,5 m lub napędzie mechanicznym o mocy większej niż 15 kW, podlega rejestracji. Rejestracji jednostki pływającej dokonuje organ rejestrujący, wpisując jednostkę do rejestru jachtów i innych jednostek pływających o długości do 24 m oraz nadaje jej numer rejestracyjny i wydaje dokument rejestracyjny. (...) Analiza przywołanych regulacji i wyjaśnień prowadzi do wniosku, że houseboat, stanowiący dominujący element projektu, zgodnie z obowiązującym prawem jest jednostką pływająca używaną do celów mieszkalnych, która wpisuje się w pojęcie jachtu. W tym zakresie nie ulega wątpliwości, wbrew twierdzeniu skarżącego, że domki pływające to środki transportu opisane symbolem 773 KŚT. Nie może zmienić tej oceny podnoszona przez skarżącego okoliczność, że pływanie jest dodatkową właściwością domku. Prawidłowo zatem organ uznał, że cechy domków pływających ściśle wiążą je z cechami właściwymi dla taboru pływającego (tabor transportu śródlądowego). Argumentacja przedstawiona w rozstrzygnięciu przez organ jest spójna i logiczna. Ponadto znajduje uzasadnienie w powołanych aktach prawnych, a także dokumentacji konkursowej. Nadto nie można zaakceptować argumentacji skarżącego zmierzającej do zrównania cech domków pływających z cechami domków kempingowych, czy szerzej do cech budowli w rozumieniu przepisów prawa budowlanego. Fakt określania jednostek pływających używanych do celów mieszkalnych (houseboa’ów), jako "domków" nie może przesądzać o kwalifikowaniu ich w sposób tożsamy, jako: kioski, budki, baraki, domki campingowe. Od samej nazwy istotniejsze są bowiem cechy, które przesądzają o właściwościach użytkowych domków pływających. Podjęta przez skarżącego próba uzasadnienia błędnej kwalifikacji wydatku jest subiektywna i oderwana od obiektywnych okoliczności przesądzających o właściwej kwalifikacji zakupu jako środka transportu”. Odwołujący wskazał również, że domy pływające to w pełni mobilne obiekty niezwiązane z gruntem, które mogą się przemieszczać w obrębie akwenu, na którym się znajdują. W świetle prawa, pływający domek jest statkiem wodnym. Dom pływający zdolny do przemieszczania się musi być traktowany jako statek na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1) lit. g) lub h) ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o żegludze śródlądowej (Dz. U. z 2020 r. poz. 1863.). Dom pływający podlega więc przepisom tej ustawy i konieczne jest m.in. uzyskanie pozwolenia na żeglugę (tj. zgodnie z zasadami obowiązującymi w tym zakresie). Nadto obiekt taki musi zostać wpisany do rejestru administracyjnego polskich statków żeglugi śródlądowej. Według polskiego prawa, tego typu obiekty nie spełniają wymogów obiektu budowlanego. Rejestruje się je jako jachty na podstawie przepisów u.r.j.j.p. Mając powyższe na względzie nie ulega wątpliwości, że wskazane przez Digital usługi dotyczące Domów pływających opisane w Wykazie usług nie obejmowały swoim zakresem ani „prowadzenia robót budowlanych” ani „koordynowania robót budowlanych”. Zatem Digital nie wykazał spełniania określonego w Rozdziale XXIII pkt 1 ppkt 2.1) lit. B) SWZ warunku udziału w Postępowaniu. Odwołujący zauważył, że na potrzeby wykazania przez Digital spełniania określonego w Rozdziale XXIII pkt 1 ppkt 2.2) lit. A) ppkt 2 SWZ warunku udziału w postępowaniu Digital wskazał na dysponowanie osobą w postaci p. Piotra Niedźwiedzkiego, który pełnił funkcję BIM Managera na etapie projektowania oraz budowy obiektów pływających o nazwie Glaecier oraz Dipping zone w zakresie m.in. „koordynacji robót budowlanych prowadzonych z wykorzystaniem modeli BIM, przez łączny okres 13 miesięcy.”. Wskazane usługi dotyczą tożsamych Domów pływających wskazanych w Wykazie usług, a zatem nie mogły i nie obejmowały koordynacji robót budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Zatem także w tym przypadku Digital nie wykazał spełniania określonego w Rozdziale XXIII pkt 1 ppkt 2.2) lit a) pkt 2 SWZ warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że mając na względzie brak wykazania przez Digital spełniania określonych w Rozdziale XXIII pkt 1 ppkt 2.1) lit. B) i 2.2) lit. A) ppkt 2 SWZ warunków udziału w postępowaniu, wybór oferty Digital, jako najkorzystniejszej był nieuzasadniony, a Zamawiający winien był uznać, iż Digital nie wykazał spełnienia tych warunków i wezwać Digital w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu usług i Wykazu osób, ewentualnie do udzielenia w tym zakresie także wyjaśnień. Ewentualnie, w braku uzupełnienia Wykazu usług i Wykazu osób, Zamawiający winien odrzucić ofertę Digital na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) Pzp jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezasadnego przyznania Digital punktów w Podkryterium 2 i Podkryterium 3 Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wskazał w SWZ, że w ramach oceny ofert w Podkryterium 2 przyzna wykonawcy dodatkowe 10 punktów w przypadku, w którym wykonawca wykaże się dysponowaniem Specjalistą BIM, który brał bezpośredni udział w prowadzeniu robót pełniąc funkcję Managera BIM/ Specjalisty BIM w zakresie prowadzenia robót budowlanych w oparciu o modele BIM. Digital w celu uzyskania dodatkowej punktacji w Podkryterium 2 wskazał doświadczenie p. N. dot. budowy domów pływających Dory, Mimi oraz MS Garde. Z kolei w celu uzyskania dodatkowej punktacji w ramach Podkryterium 3 Zamawiający wymagał, by wskazany przez wykonawcę specjalista BIM pełniąc funkcję BIM Managera/ Specjalisty BIM brała bezpośredni udział w tworzeniu lub weryfikacji przedmiarów robót opracowanych w oparciu o modele BIM. Digital w celu uzyskania dodatkowych 10 punktów w ramach Podkryterium 3 wskazał doświadczenie p. Niedźwiedzkiego dot. budowy domów pływających Dory, Mimi oraz MS Grade. Odwołujący wskazał, że produkcja Domów pływających nie wiązała się z realizacją robót budowlanych oraz tworzeniem i weryfikacją przedmiarów robót budowlanych z wykorzystaniem modeli BIM. Tym samym p. N. nie mógł nabyć wymaganego w Podkryterium 2 i Podkryterium 3 doświadczenia w prowadzeniu robót budowlanych w oparciu o modele BIM oraz w tworzeniu lub weryfikacji przedmiarów robót opracowanych w oparciu o modele BIM podczas produkcji domów pływających Dory, Mimi oraz MS Grade. W zakres tych inwestycji nie wchodziło wykonywanie robót budowlanych. Z tego też względu przyznanie Digital przez Zamawiającego 10 punktów w ramach Podkryterium 2 i 10 punktów w ramach Podkryterium 3 było nieuzasadnione. W konsekwencji wniesienie odwołania w tym zakresie jest uzasadnione i Izba winna nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynność przyznania Digital 10 punktów w ramach Podkryterium 2 i 10 punktów w ramach Podkryterium 3. Uzasadniając zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny Odwołujący wyjaśnił, że w Postępowaniu oferty złożyło 6 wykonawców, a średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi 643.561,73 zł brutto. Zaoferowana przez Digital cena w wysokości 395.257,40 zł brutto stanowi zaledwie 61% tej wartości. Z kolei Zamawiający określił wartość zamówienia powiększoną o podatek VAT jako kwotę 590.400,00 zł brutto - cena zaoferowana przez Digital stanowi 67% tejże kwoty. Tym samym, zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp Zamawiający zwrócił się do Digital o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. W opinii Odwołującego, Digital w żaden sposób nie wykazał realności zaoferowanej ceny. Poza gołosłownym oświadczeniem co do oszczędności w zakresie struktury firmy (rzekoma oszczędność 248.600,00 zł), czy też wynajmu biura (rzekomo dalsze 50.000,00 zł), Digital w żadnej mierze nie udowodnił przedstawionych wyliczeń, ani nie przedstawił kalkulacji rzekomych oszczędności. Twierdzenia Digital pozostają więc gołosłowne. Digital w żadnej mierze nie pokazał w jaki sposób wyliczyć oszczędności na strukturze firmy w postaci 248.600,00 zł, a jest to zasadnicza kwota oszczędności Digital. W szczególności wskazania wymaga, że Digital poza oświadczeniem, iż dysponuje oprogramowaniem specjalistycznym opisanym w wyjaśnieniach, ani nie przedstawił zawartych licencji (np. w formie licencji of the shelf), ani nie przedstawił kalkulacji wskazanych oszczędności rzędu 37.036,00 zł netto. Nie sposób nie zauważyć, że nawet jeżeli Digital dysponuje licencjami na wskazane oprogramowanie - czego Digital nie wykazał - to winien przypisać koszt opłat licencyjnych do kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Digital winien przedstawić umowy licencyjne w celu umożliwienia Zamawiającemu upewnienia się, że Digital faktycznie dysponuje niezbędnym oprogramowaniem, oraz zweryfikowanie, jakie są ponoszone przez Digital koszty utrzymywania tych licencji w toku realizacji zamówienia. Digital nie wykazał okoliczności dysponowania własnym biurem na potrzeby realizacji zamówienia (np. umowa najmu), ani także nie wskazał wyliczenia oszczędności wynikających z tego tytułu przez cały okres realizacji zamówienia. Digital jeżeli wynajmuje biuro do prowadzenia działalności gospodarczej (nawet jeżeli jednocześnie w tym biurze mieszka), winien w okresie wykonywania zamówienia wliczyć koszty najmu do kosztów realizacji zamówienia. Digital nie przedstawił także obliczeń pokazujących koszty wykonania poszczególnych etapów realizacji zamówienia, pozostając wyłącznie przy wskazaniu liczby roboczo godzin dedykowanych ich realizacji. Nie wskazał przyjętej stawki roboczo godziny i nie wskazał, czy na każdym etapie stawka roboczo godziny jest taka sama. Digital nie wykazał rozbicia zaoferowanej ceny na koszty oraz przewidywany zysk. Nie oświadczył także czy będzie korzystał z usług jakichkolwiek podwykonawców. Jest to znamienne, że Digital wskazał na oszczędności w wysokości 50.000,00 zł wynikające z braku konieczności najmu biura oraz w wysokości 37.036,00 zł z powodu braku konieczności ponoszenia kosztów licencyjnych oprogramowania, podczas gdy do realizacji zamówienia Digital winien dysponować biurem i niezbędnym oprogramowaniem i wskazane koszty winien przypisać do realizacji zamówienia, chociażby proporcjonalnie do czasu poświęconego przez Digital na realizację zamówienia oraz innych zamówień realizowanych jednocześnie. Oznacza to, że Digital zaniżył swoją cenę o co najmniej kwotę 87.036,00 zł. Digital nie wliczyć do swojej ceny także kosztów transportu i spotkań, czy koszt materiałów biurowych. Zamawiający – jak wskazał Odwołujący - wprost wymagał w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, aby Przystępujący wyjaśnił wyceny wszystkich elementów zawartych w OPZ, przyjętego etapowania prac projektowych, przyjętej metodyki BIM do prac projektowych, wybranych rozwiązań technicznych, kosztów zespołu - próżno szukać tego rodzaju wyliczeń w wyjaśnieniach złożonych przez Digital. Tymczasem, Digital, zamiast wyjaśnić sposób kalkulacji ceny, wskazał wyłącznie na szacowany czas realizacji zamówienia, bez podania przyjętych stawek godzinowych na poszczególnych etapach realizacji zamówienia. Digital nie wykazał także ani kosztów realizacji zamówienia, ani nie wykazał poczynionych rzekomo oszczędności. Digial nie wskazał także jaki zakłada osiągnąć zysk na realizacji zamówienia. Zamawiający, nie mając informacji w zakresie zakładanych przez Digital kosztów realizacji zamówienia, ani zakładanego zysku, nie jest w stanie ocenić, czy Digital zakłada wykonanie realizacji zamówienia powyżej kosztów niezbędnych do jego realizacji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Zarzuty odwołania uznał za bezzasadne. Również Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w piśmie procesowym z dnia 18 października 2023r. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowisko Odwołującego zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy i złożone dowody oraz stanowiska przedstawione w formie pisemnej przez Zamawiającego i Przystępującego zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę P. N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Digital Construction Site P. N. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przechodząc w pierwszej kolejności do oceny zarzutu dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Izba ustaliła: Zamawiający pismem z dnia 27 września 2023 r., działając w oparciu o art. 224 ust. 1 Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny wskazując, że: „Zaoferowana cena w ofercie Wykonawcy - DIGITAL CONSTRUCTION SITE P. N. złożona w w/w postępowaniu wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, przez co zaoferowana cena budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności m.in. wyceny wszystkich elementów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, przyjętego etapowania prac projektowych, przyjętej metodyki BIM do prac projektowych, wybranych rozwiązań technicznych, kosztów zespołu, w tym zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu w którym realizowane jest zamówienie, zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej lub innych mających wpływ na wyliczoną cenę. Wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności m.in. wyceny wszystkich elementów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym: 1. część I - DOKUMENTACJA PROJEKTOWA DLA ETAPU I ORAZ ETAPÓW II- a) konsultacje z Zamawiającym w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia w VI: zakresie BIM, b) wsparcie Zamawiającego przy tworzeniu dokumentów związanych z BIM c) kontrola realizacji podstawowych wymagań Zamawiającego, których spełnienie Projektant przedstawił w Planie Realizacji BIM (BEP), d) kontrola i wsparcie rzeczywistego poziomu koordynacji międzybranżowej i wymiany informacji związanych z Inwestycją e) Bieżąca weryfikacja modeli BIM przekazywanych przez Projektanta f) sprawdzanie poprawności raportów z kolizji występujących podczas realizacji g) udział w odbiorach częściowych oraz odbiorze końcowym modeli BIM otrzymanych od Projektanta h) monitorowanie procedury projektowej, dokumentowania zmian, archiwizacji i inspekcji informacji modelu BIM z uczestnikami procesu inwestycyjnego 2. część Il - REALIZACJA ROBÓT ORAZ DOKUMENTACJA PROJEKTOWA WYKONAWCY DLA ETAPU I ORAZ ETAPÓW II-VI: a) Udział w opracowywaniu wymogów BIM dla etapu wykonawczego oraz udział w postępowaniach przetargowych wyboru wykonawców robót w zakresie konsultacji BIM b) kontrola realizacji podstawowych wymagań Zamawiającego w EIR oraz zapisów przedstawionych przez Wykonawcę w Planie Realizacji BIM (BEP), c) wsparcie Zamawiającego przy tworzeniu dokumentów związanych z BIM na etapie wykonawstwa robót oraz postępowań przetargowych.”. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał: „W związku z tym, że jestem z wykształcenia magistrem inżynierem budownictwa, posiadam uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, ukończyłem studia podyplomowe w zakresie zarządzania inwestycjami zgodnie z technologią BIM oraz znam doskonale specyfikę prowadzenia inwestycji budowlanych, jestem w stanie pełnić funkcję Menadżera BIM samodzielnie, bez konieczności tworzenia dodatkowego zespołu. Struktura mojej firmy (jednoosobowa działalność gospodarcza) oraz samodzielne pełnienie funkcji Menadżera BIM pozwolą na oszczędności poprzez przyspieszenie komunikacji oraz szybsze podejmowanie kluczowych decyzji. Brak konieczności tworzenia dodatkowego zespołu, znalezienia wykwalifikowanych pracowników oraz brak dodatkowych kosztów takich jak badania medyczne, zakup środków BHP czy dodatki i świadczenia za delegację, pozwolą szacunkowo zaoszczędzić ok. 248 600 zł w ciągu 48 miesięcy trwania inwestycji. Dodatkowo w ofercie nie zostały uwzględnione koszty wynajmu biura, ponieważ biuro mojej firmy znajduje się w mieszkaniu, które jednocześnie zamieszkuję. Wdrożone oraz sprawdzone na poprzednich projektach procesy zdalnego prowadzenia inwestycji takie jak komunikacja z wykorzystaniem MS Teams, przesyłanie dokumentów poprzez rozwiązania chmurowe czy precyzyjne zarządzanie czasem pracy pozwalają na zredukowanie kosztów w porównaniu do konkurencyjnych firm na rynku nawet o 50 000 zł netto. W związku z tym, że poza przedmiotową inwestycją, świadczę usługi również dla innych podmiotów, w posiadaniu mojej firmy jest oprogramowanie BIM oraz sprzęt o najwyższych parametrach zgodnie z listą poniżej: • Oprogramowanie AEC Collection (zawierające m. in. Autodesk Revit oraz Autodesk Navisworks), • Stacjonarna stacja robocza HP Z4 G4, Intel Core i9 10900X 3.7GHz, 64GB (2x32GB) DDR4, NVIDIA Quadro RTX 4000 8GB, Solid State Drive 2TB, • Mobilna stacja robocza HP Zbook 15 G6, Intel(R) Core(TM) i7-9850H 2.60GHz, 32GB (2x16GB) DDR4, NVIDIA Quadro T2000 4GB, Solid State Drive 1TB. W związku z tym, że w/w oprogramowanie oraz sprzęt są własnością mojej firmy, pozwoliło to przynieść oszczędności w ofercie na poziomie 37 036 zł netto. Z uwagi na to, że dużą cześć swoich usług świadczę w Szczecinie i okolicach, mogę znacząco obniżyć koszt ewentualnych przyjazdów na spotkania koordynacyjne w miejscu realizacji zamówienia w porównaniu do firm z innych rejonów kraju. Przy uwzględnieniu 2 wizyt w miesiącu oszczędności wyniosą 32 832 - 37 400 zł w porównaniu do firm zlokalizowanych w Warszawie lub Krakowie. W posiadaniu mojej firmy jest samochód osobowy, w związku z tym w ofercie zostały uwzględnione wyłącznie koszty amortyzacji tego środka trwałego w szacunkowej kwocie 24 000 zł netto. Główną część oferty stanowi wsparcie Zamawiającego w zakresie Metodyki BIM, w związku z tym zostało przyjęte łącznie 3 744 r-g w ramach pełnienia funkcji Menadżera BIM z podziałem na poszczególne części zamówienia: 1) CZĘŚĆ I – DOKUMENTACJA PROJEKTOWA DLA ETAPU I ORAZ ETAPÓW II-VI: a) konsultacje z Zamawiającym w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie BIM, - 144 r-g b) wsparcie Zamawiającego przy tworzeniu dokumentów związanych z BIM, - 96 c) kontrola realizacji podstawowych wymagań Zamawiającego, których r-g spełnienie Projektant przedstawił w Planie Realizacji BIM (BEP), - 288 r-g d) kontrola i wsparcie rzeczywistego poziomu koordynacji międzybranżowej i wymiany informacji związanych z Inwestycją, - 576 r-g e) bieżąca weryfikacja modeli BIM przekazywanych przez Projektanta - 576 r-g f) sprawdzanie poprawności raportów z kolizji występujących podczas realizacji -288 r-g g) udział w odbiorach częściowych oraz odbiorze końcowym modeli BIM otrzymanych od Projektanta - 288 r-g h) monitorowanie procedury projektowej, dokumentowania zmian, archiwizacji i inspekcji informacji modelu BIM z uczestnikami procesu inwestycyjnego, - 144 r-g 2) CZĘŚĆ II – REALIZACJA ROBÓT ORAZ DOKUMENTACJA PROJEKTOWA WYKONAWCY DLA ETAPU I ORAZ ETAPÓW II-VI: a) Udział w opracowywaniu wymogów BIM dla etapu wykonawczego oraz udział w postępowaniach przetargowych wyboru wykonawców robót w zakresie konsultacji BIM -384 r-g, b) kontrola realizacji podstawowych wymagań Zamawiającego w EIR oraz zapisów przedstawionych przez Wykonawcę w Planie Realizacji BIM (BEP) - 192 r-g c) wsparcie Zamawiającego przy tworzeniu dokumentów związanych z BIM na etapie wykonawstwa robót oraz postępowań przetargowych - 384 r-g d) udział w odbiorach częściowych oraz odbiorze końcowym modeli BIM otrzymanych od Wykonawcy - 384 r-g Wszystkie w/w uzasadnienia potwierdzają, że zaoferowana cena pozwoli wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, przy założeniu zysku zgodnego z aktualnymi realiami rynkowymi.”. Izba zważyła: Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl przepisu art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z ww. przepisów Pzp wynika, że w przypadku wystosowania do wykonawcy wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny lub kosztu, na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena lub koszt nie zostały ustalone na rażąco niskim poziomie. Oferta podlega odrzuceniu, jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Podstawa do odrzucenia oferty występuje zatem między innymi w sytuacji, w której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są kompletne, rzetelne czy wystarczająco konkretne. W ocenie Izby taka sytuacja wystąpiła w odniesieniu do wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego. Wykonawca ten bowiem w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie przedstawił konkretnych i kompletnych wyjaśnień w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, dotyczącym wyjaśnienia istotnych składników ceny wyszczególnionych w treści wezwania. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił jakiejkolwiek kalkulacji na podstawie której możliwe byłoby dokonanie oceny, czy zaoferowana cena jest realna. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał na okoliczności, które spowodowały możliwość obniżenia ceny jak np. fakt osobistego wykonania zamówienia, jednakże nie przedłożył on kalkulacji kosztów z tym związanych. Poza gołosłownymi twierdzeniami, nie popartymi żadnymi dowodami co do możliwości uzyskania oszczędności jak np. w zakresie struktury firmy, czy też wynajmu biura Przystępujący nie udowodnił przedstawionych wyliczeń, ani nie przedstawił kalkulacji rzekomych oszczędności. Nie wiadomo więc na podstawie jakich danych Przystępujący dokonał obliczeń i jakie elementy wpłynęły na możliwość ich uzyskania. Przystępujący w jakikolwiek sposób nie umożliwił Zamawiającemu weryfikacji, czy rzeczywiste są jego twierdzenia co do możliwości uzyskania oszczędności np. w strukturze firmy w kwocie aż 248 600 zł. Ponadto wskazać należy, odnosząc się do argumentu Przystępującego, że dysponuje oprogramowaniem specjalistycznym opisanym w wyjaśnieniach, wykonawca ten nie przedstawił zawartych licencji (np. w formie licencji of the shelf), ani nie przedstawił kalkulacji wskazanych oszczędności rzędu 37.036,00 zł netto. W tym miejscu wskazać należy na złożony przez Odwołującego na rozprawie dowód w postaci wydruku ze strony autodesk.pl, z którego wynika, że cena licencji AEC Collection na okres trzech lat to kwota rzędu ok. 58 000 zł. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie wskazał, czy dysponuje licencjami na wskazane oprogramowanie, czy nie, ponadto w sytuacji, gdy takie oprogramowanie posiada, to winien przypisać koszt opłat licencyjnych do kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Digital winien przedstawić umowy licencyjne w celu umożliwienia Zamawiającemu upewnienia się, że Digital faktycznie dysponuje niezbędnym oprogramowaniem, oraz zweryfikowanie, jakie są ponoszone przez Digital koszty utrzymywania tych licencji w toku realizacji zamówienia. Odnosząc się do wskazanej przez Przystępującego okoliczności prowadzenia działalności w miejscu zamieszkania zauważyć należy, że Przystępujący okoliczności tej nie wykazał. Nie wykazał on także wyliczenia oszczędności wynikających z tego tytułu przez cały okres realizacji zamówienia. Digital nawet jeżeli mieszka w mieszkaniu w którym prowadzi biuro i działalność gospodarczą, to winien w okresie wykonywania zamówienia wliczyć koszty najmu, i inne koszty jak np. za energię elektryczną, czynsz do kosztów realizacji zamówienia w sposób proporcjonalny. Ponadto wskazać należy, że Zamawiający wymagał w wezwaniu z dnia 27 września 2023 r. od Przystępującego wyjaśnienia wyceny enumeratywnie wymienionych w tym piśmie elementów zawartych w OPZ, w tym m.in. przyjętego etapowania prac projektowych, przyjętej metodyki BIM do prac projektowych, wybranych rozwiązań technicznych, kosztów zespołu. Przystępujący w tym zakresie wskazał wyłącznie na szacowany czas realizacji zamówienia bez podania przyjętych stawek godzinowych na poszczególnych etapach realizacji zamówienia, co uniemożliwiło jakąkolwiek weryfikację realności zaoferowanej ceny. Nie jest tak, że osobiste wykonanie zamówienia rodzi tylko szereg oszczędności na które wskazuje Przystępujący w wyjaśnieniach. Wykonawca nawet samodzielnie realizując zamówienie ponosi koszty z tym związane jak np. koszty zakupu oprogramowania, czy licencji, koszty związane z prowadzeniem biura w mieszkaniu, lub koszty związane z dojazdem. Przystępujący w zakresie dojazdów wskazał na możliwość uzyskania oszczędności na poziomie ok. 37.000 zł, jednak te twierdzenia są nieweryfikowalne. Podsumowując wskazać należy, że obowiązkiem Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 27 września 2023 r. było udzielenie odpowiednich wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oferty, w tym w szczególności wyceny wszystkich elementów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia. Przystępujący winien więc wskazać i udowodnić okoliczności, które wpłynęły na wysokość cen zakwestionowanych pozycji i wyjaśnić Zamawiającemu w jaki sposób okoliczności te wpłynęły na możliwość ich obniżenia. Przystępujący natomiast składając Zamawiającemu wyjaśnienia powołał się na same ogólniki jak np. wykształcenie, doświadczenie, prowadzenie biura w miejscu zamieszkania, samodzielna realizacja przedmiotu zamówienia, czy też posiadanie sprzętu. Ponadto w złożonych wyjaśnieniach wykonawca ten powoływał się na możliwość uzyskania znacznych oszczędności, które jednak są w żaden sposób nieweryfikowalne, a więc nie sposób ocenić ich prawdziwości. Przystępujący nie przedłożył ponadto żadnego dowodu okoliczności te potwierdzające, a już tym bardziej nie wykazał w jaki sposób powyższe miało wpływ na wycenę zakwestionowanych przez Zamawiającego pozycji, tym bardzie, że w odniesieniu do szczegółowo wymienionych elementów OPZ wskazane zostały tylko liczby roboczogodzin, bez wskazania jakiejkolwiek stawki wynagrodzenia. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, że „Zamawiający będąc podmiotem profesjonalnie od lat zajmującym się prowadzeniem postępowań w zakresie ustawy PZP i w oparciu o ogólnie dostępne informacje dotyczące funkcjonowania rynku i zróżnicowanych, z uwagi na formę działania podmiotów gospodarczych, jest w stanie zweryfikować realność składanych kalkulacji i wyjaśnień. Wycena oferty firmy DIGITAL CONSTRUCTION SITE Piotr Niedźwiecki, według Zamawiającego, jest realna i rzetelna. Zważyć należy, że jednoosobowa działalność gospodarcza prowadzona jest osobiście przez Wykonawcę, zatem brak jest konieczności stworzenia i zatrudniania kilkuosobowego zespołu specjalistów, co jest elementem mocno decydującym o ostatecznej cenie oferty. Mając na uwadze obowiązującą od lipca 2023 roku minimalną stawkę wynagrodzenia brutto, która wynosi 3.600,00 zł, to tylko przy dwudobowym zespole, przez okres realizacji usługi, tj. 48 miesięcy – koszt utrzymania takiego zespołu osób wyniósłby 345.600, 00 zł brutto. Druga w kolejności pod względem zaoferowanej ceny była oferta firmy BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z kwotą 471.951,00 zł. Różnica pomiędzy tymi ofertami to kwota 76.693,60 zł. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę DIGITAL CONSTRUCTION SITE P. N. dotyczyły wszystkich elementów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia i wskazywały sposób, w jaki dokonał kalkulacji oferty. Przyjęta w wyjaśnieniach łącznie w ramach pełnienia funkcji Menadżera BIM z podziałem na poszczególne części zamówienia, liść godzin na poziomie 3744 godziny, przy zastosowaniu ustawowej obowiązującej minimalnej stawki godzinowej na poziomie 23,50 zł/h i przeliczeniu jej przez wskazaną w wyjaśnieniu ilość roboczogodzin daje kwotę w wysokości 87.984,00 zł. Zamawiający, uwzględniając specyfikę zamówienia oraz stawiane warunki udziału w postępowaniu, w tym dotyczące wiedzy i doświadczenia zauważa, że różnica pomiędzy tak skromnym wyliczeniem ogólnej kwoty wszystkich roboczogodzin, a złożoną ofertą wykonawcy DIGITAL wynosi 307.273,40 zł, która to kwota, w ocenie Zamawiającego jest wystarczającą kwotą, by pokryć inne koszty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Zamawiający zważył również, że Wykonawca firma DIGITAL podając ogólną liść godzin na poziomie 3744 godziny koniecznych na zrealizowanie zamówienia, co daje przeciętnie 78 godzin pracy miesięcznie, ma możliwość realizować jednocześnie kilka projektów, co w sposób oczywisty obniża jego koszty stałe związane z funkcjonowaniem prowadzonej przez niego działalności gospodarczej”, podkreślić należy, że nie jest rolą Zamawiającego wyręczanie wykonawcy w wykazaniu okoliczności mających wpływ na cenę oferty, a także wykazywaniu poprawności założeń wskazanych w wyjaśnieniach. Rolą Zamawiającego jest natomiast rzetelna ocena złożonych wyjaśnień i ustalenie, czy Przystępujący wykazał, że cena nie jest rażąco niska. Wskazać bowiem należy, że Zamawiający wszczynając procedurę wyjaśnień rażąco niskiej ceny zobowiązany był do rzetelnego zbadania złożonych wyjaśnień przez Przystępującego i ustalenia, czy wykonawca wykazał realność zaoferowanej ceny. W ocenie Izby Zamawiający temu obowiązkowi nie sprostał i zdeprecjonował znaczenie wszczętej przez siebie procedury i skutków jakie za sobą pociąga. Podkreślić należy, że z wyjaśnień Przystępującego nie wynika w żaden sposób stawka godzinowa wskazana przez Zamawiającego, brak w nich jest również wskazania na argumenty przedstawione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, nie ma w nich żądnych wyliczeń w jaki sposób osiągnięte zostały oszczędności. To Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie dążył do wykazania prawdziwości twierdzeń Digital. Podsumowując, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. Przystępujący bowiem nie przedstawił konkretnych, popartych dowodami okoliczności, które pozwoliły mu zaoferować cenę na poziomie wskazanym w ofercie. Złożone wyjaśnienia nie zawierały danych szczegółowych, dzięki którym Zamawiający mógłby zweryfikować sposób obliczenia ceny i wskazywane przez tego wykonawcę oszczędności. W konsekwencji Izba uznała, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego były niewystarczające, a w konsekwencji obowiązkiem Zamawiającego, było odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Odnosząc się kolejno do zarzutów dotyczących naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp Izba ustaliła: W rozdziale XXIII SWZ „Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu” Zamawiający w punkcie 2.1 ustalił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, tj. „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, wykonał w tym okresie: a) Przynajmniej jedno zamówienie obejmujące pełnienie funkcji BIM Managera/ Specjalisty BIM w zakresie weryfikacji poprawności opracowanych przez Projektanta modeli BIM przez okres co najmniej 6 miesięcy, b) Przynajmniej jedno zamówienie obejmujące pełnienie funkcji BIM Managera/ Specjalisty BIM w zakresie prowadzenia robót budowlanych w oparciu o modele BIM przez okres co najmniej 6 miesięcy.”. W punkcie 2.2. Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wskazując że wymaga aby Wykonawca dysponował: a) 1 osobą (Specjalistą BIM) posiadającą wykształcenie wyższe techniczne : inżynier budownictwa lub architekt, posiadającą ukończone studia podyplomowe lub odpowiednie kursy specjalistyczne w zakresie metodyki BIM (wyłączając kursy dotyczące znajomości obsługi oprogramowania BIM) oraz posiadającą doświadczenie zawodowe w zakresie: 1) W ciągu ostatnich 5 lat przez okres co najmniej 6 miesięcy brała bezpośredni udział w realizacji usługi polegającej na koordynacji międzybranżowej modeli BIM opracowywanych przez projektanta w zakresie architektury, konstrukcji oraz instalacji wewnętrznych 2) w ciągu ostatnich 5 lat, przez okres co najmniej 6 miesięcy, brała bezpośredni udział w realizacji usługi obejmującej koordynację robót budowlanych, prowadzonych z wykorzystaniem modeli BIM Dla warunków udziału oraz kryteriów oceny ofert opisanych w pkt. powyżej : przez „model” Zamawiający rozumie trójwymiarowe, cyfrowe odwzorowanie cech fizycznych i funkcjonalnych obiektu. Zawiera dane geometryczne oraz niegeometryczne (np. właściwości techniczne, materiałowe itp.)”. Przystępujący w załączniku nr 4 „wykaz wykonanych usług” wskazał na 3 zadania referencyjne: 1. „Pełnienie funkcji BIM Managera na etapie projektowania oraz budowy obiektów pływających o nazwie Glaecier oraz Dipping zone przez łączny okres 13 miesięcy.”, 2. „Pełnienie funkcji BIM Managera na etapie projektowania oraz budowy domów pływających o nazwie Dory oraz Mimi przez łączny okres 12 miesięcy.”, 3. „Pełnienie funkcji BIM Managera na etapie projektowania oraz budowy domu pływającego o nazwie MS Garde przez łączny okres 6 miesięcy.”. Przystępujący w załączniku nr 5 do SWZ jako dodatkowe doświadczenie w ramach kryterium: „Dodatkowe doświadczenie Specjalisty BIM” podał: 1. Podkryterium 1: Pełnienie funkcji BIM Managera w zakresie weryfikacji poprawności modeli BIM opracowywanych przez Projektantów dla domów pływających Dory, Mimi oraz MS Garde w zakresie architektury, konstrukcji oraz instalacji wewnętrznych przez łączny okres 18 miesięcy. 2. Podkryterium 2: Pełnienie funkcji BIM Managera w zakresie prowadzenia robót budowlanych w oparciu o modele BIM podczas budowy domów pływających Dory, Mimi oraz MS Garde przez łączny okres 18 miesięcy. 3. Podkryterium 3: Pełnienie funkcji BIM Managera w zakresie tworzenia i weryfikacji przedmiarów robót opracowywanych w oparciu o modele BIM podczas budowy domów pływających Dory, Mimi oraz MS Garde przez łączny okres 18 miesięcy. Przystępujący w kolumnie „Doświadczenie na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” podał: Pełnienie funkcji BIM Managera na etapie projektowania oraz budowy obiektów pływających o nazwie Glaecier oraz Dipping zone w zakresie: - koordynacji międzybranżowej modeli BIM opracowywanych przez Projektantów w zakresie architektury, konstrukcji oraz instalacji wewnętrznych, - koordynacji robót budowlanych prowadzonych z wykorzystaniem modeli BIM, przez łączny okres 13 miesięcy. Izba zważyła: Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany jest wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego, które mają na celu ocenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia oraz mają zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Podkreślić należy, że to Zamawiający odpowiada za kształt SWZ, w tym za poprawne sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Warunki te winny być sformułowane w taki sposób, aby nie rodziły wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny stopnia spełniania danego warunku przez oferenta. W ocenie Izby sformułowane w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu były jasne i precyzyjne, a ich interpretacja nie nasuwała żadnych wątpliwości. Przypomnieć należy, że Zamawiający w Rozdziale XXIII pkt 1 ppkt 2.1) lit. B) i 2.2) lit. A) ppkt 2 SWZ wskazał wyraźnie na konieczność wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w pełnieniu funkcji BIM Manager/Specjalista BIM w zakresie prowadzenia robót budowlanych w oparciu o modele BIM, jak i na konieczność dysponowania Specjalistą BIM, który brał bezpośredni udział w realizacji usługi obejmującej koordynację robót budowlanych, prowadzonych z wykorzystaniem modeli BIM. W obu tych przypadkach, Zamawiający wyraźnie wskazał, że wskazane usługi musiały dotyczyć robót budowlanych. Uwzględniając wyżej przywołaną treść warunków udziału w postępowaniu wskazać należy, że odwołują się one do konkretnego i jednoznacznego pojęcia robót budowlanych, które to pojęcie posiada legalną definicję w art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane. W ocenie Izby na obecnym etapie postępowania niedopuszczalne jest działanie Zamawiającego zmierzające do rozszerzenia ww. pojęcia o brzmienia wynikające z definicji zawartych w Pzp oraz Dyrektywy 2014/25/UE i 2014/24/UE, gdyż taka interpretacja nie wynika z treści sformułowanych warunków udziału w postępowaniu. Uwzględniając powyższe przypomnieć należy, że zgodnie z art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Zgodnie natomiast z punktem 1 ww. przepisu przez obiekt budowlany należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Ponadto jak wskazał Odwołujący w art. 2 pkt 2 u.r.j.j.p. wprost wskazano, że pod pojęciem jachtu należy rozumieć jacht rekreacyjny oraz jacht komercyjny, w tym skuter wodny, jednostkę pływającą używaną do celów mieszkalnych (houseboat) oraz drewnianą replikę statku historycznego. Ponadto ze złożonego na rozprawie dowodu stanowiącego korespondencję mailową z p. Jasperem Dirk Andersonem wynika, że dom pływający „jest zarejestrowana jako łódź i nie musi przechodzić normalnej procedury pozwoleniowej na lądzie” oraz, że „statek można zabrać wszędzie.”. Z powyższych przepisów wynika, że domów pływających nie można uznać za obiekt budowlany, są to bowiem jednostki pływające kwalifikowane jako jachty. W związku z powyższym nie można mówić, że w przypadku ich budowy występują roboty budowlane. Jak wskazał Odwołujący produkcja domów pływających jest tożsama z produkcją jednostek pływających i nie może być porównywana z prowadzeniem czy koordynacją robót budowlanych. Podkreślić należy natomiast, że definicja metodyki BIM odnosi się do pojęcia obiektu budowlanego podczas projektowania budowy i eksploatacji, czyli w pełnym cyklu życia obiektu. Ponadto na stronie internetowej UZP wskazano, że „BIM (Building Information Modeling) jest metodyką prowadzenia inwestycji budowlanej opartą na efektywnym wykorzystaniu informacji. Akronim BIM oznacza również cyfrowy model (Building Information Model) czyli „cyfrowego bliźniak” obiektu budowlanego. Celem stosowania metodyki BIM jest zwiększenie efektywności oraz jakości procesu inwestycyjnego oraz obniżenie kosztów eksploatacji dzięki zastosowaniu „cyfrowego bliźniaka” jako kompletnej bazy danych o obiekcie budowlanym.”. Z powyższego wprost wynika, że modelowanie BIM odnosi się do obiektów budowlanych powstających w wyniku robót budowlanych. Dlatego też zdaniem Izby Zamawiający w sposób świadomy opisał warunek udziału w postępowaniu referując do pojęcia robót budowlanych dotyczących obiektu budowlanego. Fakt wskazania przez Przystępującego, że domy pływające obejmowały roboty budowlane i ich budowę nie może potwierdzać, że takie roboty zostały wykonane. Zamawiający winien był bowiem ocenić, czy przy produkcji wskazanych w wykazie obiektów roboty budowlane były wykonywane i ewentualnie wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, a jeżeli ustalono by, że wskazane w wykazach informacje nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowanie, wezwać do ich uzupełnienia. Podsumowując powyższe rozważania, Izba w całości podzieliła stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu oraz piśmie procesowym, że Przystępujący oraz p. Niedźwiecki tj. osoba wskazana na stanowisko Specjalisty BIM nie posiadają wymaganego w SWZ doświadczenia dotyczącego „robót budowlanych” i tym samym Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający winien był więc wezwać Przystępującego do uzupełnienia Wykazu Usług i Wykazu Osób w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia wykazu w celu wykazania potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale XXIII pkt 1 ppkt 2.1) lit. B) i 2.2) lit. A) ppkt 2 SWZ. Uwzględniając jednak okoliczność, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp Izba nie nakazywała Zamawiającemu wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu usług w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba stwierdziła również, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy przyznał ofercie Przystępującego punkty w podkryterium nr 2 oraz 3. Wskazać bowiem należy, jak już wyżej stwierdzono, że produkcja domów pływających nie wiązała się z realizacją robót budowlanych oraz tworzeniem i weryfikacją przedmiarów robót budowlanych z wykorzystaniem modeli BIM. W konsekwencji p. N. nie mógł nabyć wymaganego w Podkryterium 2 i Podkryterium 3 doświadczenia w prowadzeniu robót budowlanych w oparciu o modele BIM oraz w tworzeniu lub weryfikacji przedmiarów robót opracowanych w oparciu o modele BIM podczas produkcji domów pływających, w których zakres nie wchodziło wykonywanie robót budowlanych Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………………… 21 …

…Sygn. akt KIO 1547/23 WYROK z dnia 19 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 15 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 29 maja 2023 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce , w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie przy udziale wykonawcy „MEDMIX” L. K., E. S. Sp. j. Profesjonalne Budownictwo Medyczne z siedzibą w Radzyminie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych, w części dotyczącej niewykazania przez wykonawcę „MEDMIX” L. K., E. S. Sp. j. Profesjonalne Budownictwo Medyczne z siedzibą w Radzyminie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Sekcji V ust. 1 pkt 4 lit. a) SW Z, w zakresie legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu robót związanych z budową, przebudową, rozbudową, modernizacją budynku w zakresie instalacji sygnalizacji pożaru i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w ¼ zamawiającego oraz w ¾ odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 2 952,00 zł (słownie: dwa tysiące dziewięćset pięćdziesiąt dwa złote, zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie na rzecz odwołującego ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce kwotę 3 238,00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście trzydzieści osiem złotych, zero groszy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kosztów postępowania poniesionych przez strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1547/23 Uzasadnienie Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Przebudowa Kliniki Neurologii, zlokalizowanej w Centralnym Szpitalu Klinicznym w Warszawie, w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja Kliniki Neurologii z Oddziałem Udarowym w celu poprawy jakości świadczonych usług dla chorych z udarem mózgu, chorobami rzadkimi i demielinizacyjnymi”. Wartość szacunkowa zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 22 marca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00146455/01. W dniu 29 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MEDMIX, mimo iż Wykonawca ten powinien zostać wykluczony, a oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona z postępowania; 2.art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności wykluczenia Wykonawcy MEDMIX z postępowania, mimo że wskazany Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych -poprzez złożenie oświadczenia w celu wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 4) lit. a) SW Z, że wykonał w ramach inwestycji referencyjnej nr 2(Modernizacja Pawilonu III w SZPZOZ im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym) wskazanej w wykazie robót (Załącznik nr 7do SW Z) roboty budowlane wraz z technologią medyczną, podczas gdy wskazana inwestycja nie obejmowała wykonania technologii medycznej, ewentualnie 3.naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności wykluczenia Wykonawcy MEDMIX z postępowania, mimo że wskazany Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia-poprzez złożenie oświadczenia w celu wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 4) lit. a) SW Z, że wykonał w ramach inwestycji referencyjnej nr 2 (Modernizacja Pawilonu III w SZPZOZ im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym)wskazanej w wykazie robót (Załącznik nr 7do SW Z) roboty budowlane wraz z technologią medyczną, podczas gdy wskazana inwestycja nie obejmowała wykonania technologii medycznej, 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy MEDMIX i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że wskazany Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub technicznej lub zawodowej, 5.art. 128 ust. 4 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania Wykonawcy MEDMIX do udzielenia wyjaśnień co do złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 4) lit. a) SW Z, odnośnie wykonania w zakresie inwestycji referencyjnych wskazanych w wykazie robót (Załącznik nr 7 do SW Z) technologii medycznej oraz instalacji sygnalizacji pożaru, 6.art. 16 pkt 1 PZP, art. 16 pkt 2 PZP i art. 17 ust. 2 PZP poprzez ich niezastosowanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MEDMIX, mimo naruszeń wskazanych powyżej w pkt a)–e) powyżej, co w konsekwencji doprowadziło do prowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami PZP. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MEDMIX; 2) dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; 3) wykluczenia Wykonawcy MEDMIX i w konsekwencji odrzucenia oferty tego Wykonawcy; 4) odrzucenia oferty Wykonawcy MEDMIX, ewentualnie 5) wezwania Wykonawcy MEDMIX do udzielenia wyjaśnień w celu wykazania spełnienia konkretnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej i odrzucenia oferty tego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu; 6) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje: Zdaniem Odwołującego z analizy dokumentacji powykonawczej w zakresie projektu: „Architektura z technologią” wynika, że w ramach inwestycji referencyjnej nr 2 nie były wykonywane roboty budowlane z technologią medyczną. Powyższe oznacza, że Wykonawca MEDMIX miał wiedzę lub przy dołożeniu należytej staranności powinien ją mieć co do braku zrealizowania technologii medycznej w ramach ww. zadania, w tym co do zakresu faktycznie wykonanych robót i zawartości dokumentacji projektowej. Mimo to Wykonawca złożył oświadczenie w uzupełnionym wykazie robót (Załącznik nr 7 do SWZ) z którego jednoznacznie wynika, że wykonał roboty budowlane wraz z technologią medyczną. Odwołujący zwrócił na definicję legalną pojęcia „technologia medyczna”, znajdującą się w art. 5 pkt 42b ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Jego zdaniem, mając na uwadze że niniejsze zamówienie publiczne dotyczy robót budowlanych, a zgodnie z ww. warunkiem przetargowym technologia medyczna miała być wykonana w ramach robót budowlanych, należy przyjąć, że Wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem w dostarczeniu i zamontowaniu w ramach świadczonych robót budowlanych urządzeń medycznych umożliwiających prowadzenie świadczeń zdrowotnych. Tymczasem inwestycja referencyjna nr 2 nie obejmowała swoim zakresem takich urządzeń medycznych. Wykonawca w odniesieniu do inwestycji referencyjnej nr 2 podał informacje wprowadzające, lub co najmniej mogące wprowadzić Zamawiającego w błąd, co do rzeczywistego przedmiotu wskazanych inwestycji referencyjnych. Już tylko z tego powodu, Wykonawca winien podlegać wykluczeniu. W tej sytuacji Wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania już za sam fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, ewentualnie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. Jak kontynuował Odwołujący, niezależnie od powyższego, Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 4) lit. a) SW Z w zakresie zdolności technicznej w odniesieniu do inwestycji referencyjnej nr 3. Wykonawca oświadczył w wykazie robót odnośnie tej inwestycji, że w ramach niej zostały wykonane „roboty modernizacyjne w zakresie: - robót budowlanych z kompleksowym wykończeniem pomieszczeń oraz technologią medyczną (…)”. Powyższe nie znajduje potwierdzenia m.in. w dokumencie referencji z dnia 27.11.2017 r. złożonego przez Wykonawcę jako dowód należytego wykonania wskazanego zamówienia. W referencjach został szczegółowo opisany zakres wykonanego zamówienia, w tym został wymieniony szereg instalacji i robót, ale nie wynika z nich, że w zakres wykonanej inwestycji wchodziło wykonanie robót budowlanych wraz z technologią medyczną. Odwołujący dodał, że Wykonawca nie wykazał również, że w zakres każdej z ww. inwestycji (tj. inwestycji nr 1, nr 2 i nr 3) wchodziło wykonanie instalacji sygnalizacji pożaru. Instalacja sygnalizacji pożaru nie funkcjonuje w pełni i nie można jej uznać za ukończoną w szczególności w sytuacji, gdy nie została odebrana przez Państwową Straż Pożarną. Ponadto, zgodnie z § 28 Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 7 czerwca 2010 r. w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów stosowanie systemu sygnalizacji pożarowej, obejmującego urządzenia sygnalizacyjno-alarmowe, służące do samoczynnego wykrywania i przekazywania informacji o pożarze, a także urządzenia odbiorcze alarmów pożarowych i urządzenia odbiorcze sygnałów uszkodzeniowych, jest wymagane w ściśle określonych obiektach, do których nie kwalifikuje się żaden z obiektów referencyjnych. Powyższe potwierdza, że Wykonawca nie może mieć doświadczenia w wykonaniu instalacji sygnału pożarowego w ramach inwestycji referencyjnych nr 1, nr 2 i nr 3. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 13 czerwca 2023 r. odpowiedź na odwołanie złożył Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie w całości. Zdaniem Zamawiającego z dokumentów przedłożonych przez Przystępującego, wynika w sposób nie budzący dalszych wątpliwości, że Przystępujący wykazał się wymaganym doświadczeniem. Zamawiający zaznaczył, że na poświadczenie postawionego w SW Z warunku wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej oczekiwał wykazu wykonanych robót oraz referencji, które stanowią wyłącznie środki dowodowe na potwierdzenie, że roboty ujęte w wykazie zostały wykonane należycie. I takie też dokumenty złożył Wykonawca MEDMIX L. K., E. S. Sp. j. Zamawiający dodał, że w dodatkowej informacji e-mailowej sporządzonej przez Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym wskazano również wprost, że Przystępujący w ramach wskazanego zadania wykonał dostawę i montaż wyposażenia na podstawie projektu Architektura z technologią, w ramach instalacji teletechnicznych wykonał m.in. instalację systemu sygnalizacji pożaru oraz sieci strukturalnej IT systemu monitoringu wizyjnego. Również w przypadku trzeciej z referencyjnych inwestycji, polegającej na przebudowie ze zmianą sposobu użytkowania budynku o funkcji biurowo mieszkalnej na funkcję z zakresu usług medycznych - Klinika Mikrochirurgii Oka przy ul. Dolańskiego 2 w Warszawie - z samego już zakresu i celu realizacji tej inwestycji (zmiana sposobu użytkowania na funkcję z zakresu usług medycznych) oraz dostarczonej referencji wynika, że wszystkie wymagane prace zostały w jej ramach wykonane. Zamawiający podkreślił, że twierdzenia Odwołującego, iż na potwierdzenie wykonania robót budowlanych z technologią medyczną Wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem w dostarczeniu i zamontowaniu w ramach świadczonych robót budowlanych urządzeń medycznych umożliwiających prowadzenie świadczeń zdrowotnych, są wykreowane wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego i nie znajdują potwierdzenia w postawionych przez Zamawiającego warunkach udziału w Postępowaniu. Na gruncie robót budowlanych przez pojęcie „roboty budowlane z technologią medyczną” powszechnie rozumie się roboty budowlane realizowane na podstawie projektu technologii medycznej. Przez projekt technologii medycznej należy natomiast rozumieć wymagania techniczne i technologiczne dla poszczególnych branż projektowych wraz z zagospodarowaniem technologicznym pomieszczeń obiektu szpitalnego objętych zadaniem inwestycyjnym, oparte w głównej mierze na analizie funkcjonalno-użytkowej tych pomieszczeń z uwzględnieniem wytycznych inwestora oraz obowiązujących przepisów i norm, w szczególności przepisów i norm dotyczących podmiotów wykonujących działalność leczniczą. Projekty technologii medycznej, oprócz określenia sprzętu i wyposażenia wykorzystywanego na potrzeby udzielania świadczeń medycznych, identyfikują także niezbędne wyposażenie stałe (połączone trwale z projektowanym budynkiem) określające minimalne wymagania dla infrastruktury projektowanych pomieszczeń w celu zapewnienia właściwego i zgodnego z przepisami ich funkcjonowania i przeznaczenia, w szczególności w związku z prowadzoną przez Inwestora działalnością w obszarze ochrony zdrowia. W projektach technologii medycznej określone są zazwyczaj również wymogi, co do wyposażenia sal pacjentów, gabinetów zabiegowych, dyżurek pielęgniarskich, pomieszczeń bytowych, sanitariatów, koniecznych do ulokowania pomieszczeń dla personelu, magazynów, zaplecza porządkowego itp. i opracowania takie zawierają zazwyczaj karty wyposażenia technologicznego oraz budowlano-instalacyjnego dostosowane do potrzeb personelu medycznego oraz pacjentów funkcjonujących w danej przestrzeni szpitalnej. Jak kontynuował Zamawiający, również zarzuty dotyczące instalacji sygnalizacji pożaru są zupełnie chybione i wykreowane na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego. W szczególności, Zamawiający w żadnym miejscu nie wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych w zakresie wykonania instalacji sygnalizacji pożaru dopuszczonej do użytkowania przez Straż Pożarną. Takie twierdzenie stanowi nieuprawnioną nadinterpretację Odwołującego. Zamawiający w zakresie jakichkolwiek robót wskazanych w ramach wymaganego doświadczenia nie określał formalnoprawnej procedury ich wykonania i zakończenia, a wystawione przez inwestorów referencje uznaje za wystarczający dowód na prawidłową realizację referencyjnych prac. Zamawiający dodał, że zarzuty dotyczące wprowadzenia Zamawiającego w błąd są niezasadne z uwagi na fakt, iż sam zarzut niespełniania warunku udziału w Postępowaniu jest w ocenie Zamawiającego chybiony. Niezależnie od tego należy wskazać, że zdaniem Zamawiającego byłyby one niezasadne w okolicznościach niniejszej sprawy nawet gdyby uznać, że rzeczywiście jakiś element wymagane doświadczenia nie został wykazany (czego Zamawiający nie stwierdza). Przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp dotyczy celowego wprowadzenia w błąd (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd) następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych środków dowodowych, zaś przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp obejmuje nieumyślne wprowadzenie w błąd, które może nastąpić przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Nie każda zatem podana przez wykonawcę informacja wprowadzająca w błąd skutkuje od razu wykluczeniem danej wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, lecz podanie jej musi nastąpić w okolicznościach o odpowiednim stopniu zawinienia. Wykonawca nie jest przy tym winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa je w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe, a przedstawione przez Przystępującego referencję wskazują, że tak było w niniejszym Postępowaniu. Dodatkowe stanowiska procesowe: Pismem z dnia 15 czerwca stanowisko procesowe przedłożył wykonawca „MEDMIX” L. Krawczyk, E. S. Sp. j. Profesjonalne Budownictwo Medyczne z siedzibą w Radzyminie, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, dalej jako: „Przystępujący”. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił stosowną argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę MEDMIX” L. K., E. S. Sp. j. Profesjonalne Budownictwo Medyczne z siedzibą w Radzyminie. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, które Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego: 1.Dowody Przystępującego: a.Zrzut ekranu ze strony internetowej Agencji Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji (dowód oznaczony numerem 1), b.Autoreferat autorstwa Dr inż. arch. M. T. (dowód oznaczony numerem 2), c.Artykuł pn. „Projektowanie bloków operacyjnych” (dowód oznaczony numerem 3), d.Architektura z technologią medyczną dla inwestycji referencyjnej nr 2 (dowód oznaczony numerem 4), e.PFU dla inwestycji referencyjnej nr 2 (dowód oznaczony numerem 5), f.Technologia medyczna dla inwestycji referencyjnej nr 3 (dowód oznaczony numerem 6), g.Projekt wykonawczy dla inwestycji referencyjnej nr 2 (dowód oznaczony numerem 7), h.Projekt wykonawczy dla inwestycji referencyjnej nr 3 (dowód oznaczony numerem 8), i.Protokół badania poprawności działania systemu oddymiającego klatki schodowej i wentylatora napowietrzającego (dowód oznaczony numerem 9), j.Stanowisko Komendanta Miejskiego PSP m.st. Warszawy z dnia 13.04.2017 r. w zakresie ochrony przeciwpożarowej w sprawie zgodności wykonania obiektu z projektem budowlanym (dowód oznaczony numerem 10), k.Protokół uruchomienia systemu SSP (dowód oznaczony numerem 11), l.Karta zatwierdzenia materiałowego ((dowody oznaczone numerami od 12 do 14), m.Protokół instalacji i uruchomienia (dowód oznaczony numerem 15), n.Paszport techniczny (dowody oznaczone numerami od 16 do 23), o.Karta zatwierdzenia materiałowego (dowody oznaczone numerami od 24 do 27). 2.Dowody Odwołującego: a.Stanowisko Komendy Miejskiej PSP m.st. Warszawy z dnia 14 czerwca 2023 r., b.Wyciąg z Dokumentacji powykonawczej projekt architektura - część opisowa dotycząca inwestycji referencyjnej nr 2 Przystępującego, c.Rysunek – pawilon 3 rzut parteru. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przebudowa Kliniki Neurologii, zlokalizowanej w Centralnym Szpitalu Klinicznym w Warszawie, w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja Kliniki Neurologii z Oddziałem Udarowym w celu poprawy jakości świadczonych usług dla chorych z udarem mózgu, chorobami rzadkimi i demielinizacyjnymi”. Zgodnie z punktem V ust. 1 pkt 4 lit. a SW Z, Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. „Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich ośmiu lat lub jeżeli okres wykonywania działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał trzy roboty budowlane, w budynkach mieszkalnych lub w budynkach użyteczności publicznej o wartości każda nie mniejszej niż 7.000.000,00 zł brutto (słownie zł: siedem milionów złotych), z czego dwie roboty budowlane w czynnych obiektach objętych klasą obiektu 1264 wg Polskiej klasyfikacji Obiektów Budowlanych, w ramach których wykonano łącznie roboty związane z budową, przebudową, rozbudową, modernizacją budynku w zakresie: − robót budowlanych z kompleksowym wykończeniem pomieszczeń oraz technologią medyczną, − instalacji elektrycznych silnoprądowych, − instalacji sygnalizacji pożaru, − instalacji okablowania strukturalnego, − instalacji wodociągowej i kanalizacyjnej, − instalacji wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, (dot. budynków objętych klasą 1264), − instalacji gazów medycznych, (dot. budynków objętych klasą 1264).” Pismem z dnia 10 maja 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, którą okazała się oferta złożona przez Przystępującego. W dniu 19 maja 2023 r. Zamawiający unieważnił ww. czynność. W uzasadnieniu wskazał, że: „Po dokonanej w dn. 10.05.2023 r. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, Wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o. o. w dn. 15.05.2023 r. złożył odwołanie na czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MEDMIX L. K., E. S. Sp. j. Profesjonalne Budownictwo Medyczne. Wobec powyższego, Zamawiający podjął decyzję o powtórzeniu czynności oceny oferty, opierając się na podstawowych zasadach systemu zamówień publicznych oraz na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym: „W ocenie Izby Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. (…) Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.” W związku z powyższym Zamawiający powtórzy czynność oceny oferty i podejmie decyzję co do ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w ww. postępowaniu. Zamawiający zgodnie z art. 253 ustawy niezwłocznie zawiadomi o wynikach postępowania.” Następnie Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, do uzupełnienia wykazu robót budowlanych. W treści wezwania wskazał, że: „W złożonych w dn. 25.04.2023 r. dokumentach w tym ,,Wykaz robót budowlanych” Wykonawca nie wykazał wprost, że w zakres każdej ze wskazanej inwestycji 1, 2 i 3 wchodziło wykonanie robót m.in. z technologią medyczną, wykonanie instalacji sygnalizacji pożaru i wykonanie instalacji okablowania strukturalnego, co dokładnie określił i wymagał Zamawiający w rozdziale V pkt 1 ppkt 4) lit. a) SWZ. Z dołączonych referencji dla każdej z wymienionych w ,,Wykazie robót budowlanych” inwestycji również nie wynika, że powyżej wskazane rodzaje robót zostały przez Wykonawcę zrealizowane w ramach tych inwestycji, a Wykonawca nie załączył innych dokumentów potwierdzających zakres robót. Wobec tego, mimo, iż Zmawiający na etapie oceny ofert samodzielnie był w stanie uzyskać dostęp do dokumentacji dot. zamówień ujętych w wykazie robót (Załącznik nr 7 do SW Z) i potwierdzić zgodność zakresu wykonanych robót z wymaganiami postawionymi w SW Z, słusznie podniósł Odwołujący w odwołaniu z dnia 15.05.2023 roku, iż z załączonych do oferty dokumentów nie wynika stricte wykonanie w ramach inwestycji referencyjnych zakresów robót związanych z technologią medyczną, wykonaniem instalacji sygnalizacji pożaru i wykonaniem instalacji okablowania strukturalnego. Ponadto, wątpliwości Zamawiającego budzi podana wartość robót budowlanych dla ujętego w wykazie robót zamówienia nr 2 pn. „Przebudowa pomieszczeń w części parteru i piwnicy oraz na I piętrze budynku szpitalnego na potrzeby Oddziału Położnictwa i Neonatologii z Zespołem Porodowym” (dot. UCZKiN), w której Wykonawca wskazał kwotę 7 020 614,58 zł za wykonanie przedmiotu zamówienia, którego zakres obejmował, oprócz robót budowlanych, również wykonanie projektów. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wskazał konieczność wykazania się doświadczeniem dotyczącym „należytego wykonania trzech robót budowlanych, w budynkach mieszkalnych lub w budynkach użyteczności publicznej o wartości każda nie mniejszej niż 7.000.000,00 zł brutto, z czego dwie roboty budowlane w czynnych obiektach objętych klasą obiektu 1264 wg Polskiej klasyfikacji Obiektów Budowlanych, w ramach których wykonano łącznie roboty związane z budową, przebudową, rozbudową, modernizacją budynków". Wykonawca może zatem przedstawić roboty budowlane wykonane w formule „zaprojektuj-wybuduj”, jednak powinien wówczas wskazać wartość samych robót budowlanych, bez fazy projektowania. Ponadto, mając na uwadze typowe zasady ustalania wynagrodzenia za prace projektowe, wątpliwości może budzić czy wskazana kwota po odjęciu kosztów na projekt, spełni wymaganie Zamawiającego co do wymaganej wartości każdej z inwestycji tj. 7 000 000,00 zł brutto.” Przystępujący w zakreślonym terminie uzupełnił żądane dokumenty. Pismem z dnia 24 maja 2023 r. Zamawiający zawiadomił o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej, którą okazała się oferta Przystępującego, uzyskując 100 punktów w ramach oceny ofert. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Przystępującego uzyskując 97,55 punktów. Uzasadnienie prawne: Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP (lit. b, c petitum odwołania): Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: - który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP); - który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP). Obie ww. podstawy wykluczenia zostały przez Zamawiającego przewidziane w treści SW Z, a zatem mają zastosowanie w niniejszej sprawie (sekcja VI ust. 2 pkt 2, 4 SWZ) Treść obu przywołanych przepisów odwołuje się do przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Elementem odróżniającym jest stopień zawinienia oraz to, że w przypadku art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, nieprawdziwe informacje mogą w zasadzie dotyczyć wszystkich informacji składanych w postępowaniu. Wobec powyższego, dla rozstrzygnięcia zasadności postawionych zarzutów, w pierwszej kolejności należy ustalić czy faktycznie Przystępujący podał Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Przy czym przez informacje wprowadzające w błąd należy rozumieć informacje niezgodne z rzeczywistością. W niniejszej sprawie odpowiedź na ww. pytanie wymaga porównania zakresu inwestycji referencyjnej nr 2, wskazanej przez Przystępującego w wykazie robót, z treścią warunku udziału w postępowaniu zdefiniowanego w sekcji V ust. 1 pkt 4 lit. a) SWZ. Zamawiający w ramach ww. warunku wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych, w ramach których wykonano łącznie roboty związane z budową, przebudową, rozbudową, modernizacją budynku w zakresie: − robót budowlanych z kompleksowym wykończeniem pomieszczeń oraz technologią medyczną. Kluczowym terminem użytym w treści warunku, co do którego istniał spór pomiędzy stronami, jest pojęcie technologii medycznej. Zamawiający nie zdefiniował tego pojęcia w treści SW Z, jednak istnieje definicja ustawowa, na którą zwracali uwagę Odwołujący i Przystępujący w swoich pismach procesowych. W ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2561), w art. 5 pkt 42b technologię medyczną definiuje się jako leki, urządzenia, procedury diagnostyczne i terapeutyczne stosowane w określonych wskazaniach, a także organizacyjne systemy wspomagające, w obrębie których wykonywane są świadczenia zdrowotne. Z przytoczonej definicji wynika, że zakres pojęcia „technologii medycznej” obejmuje kilka elementów składowych. Przy czym treść sformułowanego warunku udziału w postępowaniu nie zawęża tego pojęcia do jakichś konkretnych podkategorii wchodzących w skład „technologii medycznej”. Należy więc brać pod uwagę szeroką definicję „technologii medycznej”. Nie można więc zgodzić się z Odwołującym, że wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem w dostarczeniu i zamontowaniu w ramach świadczonych robót budowlanych urządzeń medycznych umożliwiających prowadzenie świadczeń zdrowotnych. Przytoczona wyżej definicja „technologii medycznej” oprócz urządzeń wskazuje również na inne możliwe jej zakresy, a Zamawiający w treści SW Z w żaden sposób nie ograniczył zastosowania pojęcia „technologii medycznej”. Skoro zatem opublikowana treść SW Z takiego zawężenia nie zawierała, to na obecnym etapie nie ma możliwości dokonywania zmiany jej znaczenia – Izba w tym zakresie w pełni popiera stanowisko wyrażone przez Przystępującego. W zakresie interpretacji pojęcia „technologii medycznej” Izba przychyliła się do rozumienia prezentowanego przez Zamawiającego i Przystępującego. Zwłaszcza Przystępujący zwrócił uwagę na opracowania branżowe, w których podejmowano próby uszczegółowienia ww. terminu. Mając zatem na uwadze zebrany materiał dowodowy, zdaniem Izby, za szeroko rozumianą technologię medyczną należy uznać zbiór pewnych wytycznych, na podstawie których projektowane są obiekty opieki zdrowotnej. Wytyczne te są opracowywane na podstawie analizy procesu leczenia pacjenta oraz określenia czynników wpływających na prawidłowość przeprowadzenia procedury medycznej. Celem ich zaimplementowania jest z kolei doprowadzenie do zrealizowania obiektu, w którym prawidłowo będzie przebiegać proces diagnozowania, leczenia i rehabilitacji pacjenta. Wytyczne te nie dotyczą jednak tylko i wyłącznie urządzeń medycznych, tak jak chciałby tego Odwołujący, a odnoszą się do każdego z elementów wskazanych w definicji ustawowej, tj. leków, urządzeń, procedur diagnostycznych i terapeutycznych, a także organizacyjnych systemów wspomagających, w obrębie których wykonywane są świadczenia zdrowotne. Z tego względu Izba zgodziła się z Przystępującym, że w przypadku wykonywania robót budowlanych dla obiektów szpitalnych, najbardziej powszechne znaczenie terminu „technologia medyczna” oznacza realizację robót zgodnie z dokumentacją projektową wielobranżową, opracowaną z uwzględnieniem zależności między procedurami medycznymi (tj. zdefiniowanymi czynnościami realizowanymi w trakcie opieki medycznej w obiekcie szpitalnym) a projektowaniem architektonicznym obiektów szpitalnych, które ze względu na specyfikę obszaru działania musi być poprzedzone opracowaniem projektu technologii medycznej. Wykonanie robót budowlanych wielobranżowych (modernizacji) zgodnie z technologią medyczną to wykonanie robót wg projektu wielobranżowego wraz z montażem wyposażenia, urządzeń wg zestawienia zawartego w technologii medycznej, które to zestawienie zawiera elementy zapotrzebowania wskazane przez danego zamawiającego (inwestora). To zamawiający każdorazowo dyktuje, które elementy technologii medycznej (leki, urządzenia, organizacyjne systemy) Wykonawca ma ewentualnie dostarczyć/ wykonać/ zamontować. Przy czym, wskazany zakres technologii medycznej obowiązującej w danej placówce ma być wykonany w miejscach wskazanych w projekcie technologii. Powyższe rozumienie tego terminu, pośrednio potwierdza również „Projekt techniczny architektoniczno-budowlany wraz z technologią i wyposażeniem”, dla zadania inwestycyjnego będącego przedmiotem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Punkt 12 „Opis technologii i podstawowych warunków użytkowania obiektu” odnosi się do całego spektrum funkcjonowania projektowanego obiektu zaczynając od wejść do budynku, przez organizację ruchu pacjentów i personelu, po zaopatrzenie w wyżywienie, wyposażenie wnętrz czy sposób przechowywania zwłok. Uwzględniając zatem powyższe oraz mając na uwadze zakres inwestycji referencyjnej nr 2, zdaniem Izby, Przystępujący wykonał w jej ramach roboty budowlane z kompleksowym wykończeniem pomieszczeń oraz technologią medyczną. Nie ma zatem podstaw by twierdzić, że Przystępujący przekazał Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, gdyż informacje przez niego przedstawione były zgodne z rzeczywistością. Skoro zatem nie miało miejsca przekazanie informacji wprowadzających w błąd, analiza zaistnienia pozostałych przesłanek, o których mowa w treści art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP jest bezprzedmiotowa. Wobec powyższego, zdaniem Izby, zarzuty należało oddalić. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP (lit. d petitum odwołania): a. W zakresie przedmiotowego zarzutu, w części dotyczącej inwestycji referencyjnej nr 2, tj. twierdzenia Odwołującego, że inwestycja ta swoim zakresem nie obejmowała wykonania robót budowlanych wraz z dostawą i montażem technologii medycznej, aktualna pozostaje argumentacja dla zarzutu omówionego we wcześniejszej części uzasadnienia. Przechodząc do drugiej części przedmiotowego zarzutu, tj. twierdzeń Odwołującego skierowanych wobec inwestycji referencyjnej nr 3, Izba wskazuje, co następuje: Twierdzenia Odwołującego opierają się tak naprawdę na tym, że z referencji przedstawionych dla inwestycji referencyjnej nr 3 nie wynika, że w zakres wykonanej inwestycji wchodziło wykonanie robót budowlanych wraz z technologią medyczną. Wskazać jednak należy, co jest stanowiskiem ugruntowanym w orzecznictwie, że okoliczność, iż referencja nie potwierdza całego wymaganego warunkiem zakresu prac nie oznacza, że oświadczenie wykonawcy, obejmujące cały zakres warunku, jest z taką referencją sprzeczne czy też że okoliczność taka skutkować winna wezwaniem wykonawcy do wyjaśnień. Referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można zatem wymagać i egzekwować od wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie konkretnego, zindywidualizowanego warunku. Dokument referencji nie musi też wprost zawierać stwierdzenia, że określona dostawa lub usługa została wykonana należycie, bowiem istotne jest, aby z treści dokumentu wynikała prawidłowość wykonania dostawy lub usług (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 3423/21). Z powyższego wynika, że dokumentem, na podstawie którego oceniane jest to, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, są referencje (bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty). Z kolei dokumentem, na podstawie którego oceniany jest zakres posiadanego przez wykonawcę doświadczenia, jest wykaz robót. Nie ulega wątpliwości, że z treści wykazu robót wynika wprost, że Przystępujący w ramach inwestycji referencyjnej nr 3 wykonał „roboty modernizacyjne w zakresie: - robót budowlanych z kompleksowym wykończeniem pomieszczeń oraz technologią medyczną (…)”. Odwołujący nie przedstawił dowodów na to, by oświadczenie Przystępującego nie było zgodne z prawdą. Przystępujący wykazał zatem, że legitymuje się wymaganym doświadczeniem, a treść referencji nie musi potwierdzać szczegółowego zakresu prac wykonywanego w ramach ww. inwestycji, a jedynie ich należyte wykonanie. Nie można więc zgodzić się z Odwołującym, że z przedstawionych przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych nie wynika posiadanie przez niego wymaganego doświadczenia w omawianym zakresie. b. W ramach postawionego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt lit. b ustawy PZP, Odwołujący kwestionował również brak wykazania przez Przystępującego, że w zakres każdej z inwestycji referencyjnych Przystępującego (tj. inwestycji nr 1, nr 2 i nr 3) wchodziło wykonanie instalacji sygnalizacji pożaru. W tym miejscu zwrócić należy uwagę na treść warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych, w ramach których wykonano łącznie roboty związane z budową, przebudową, rozbudową, modernizacją budynku w zakresie: - instalacji sygnalizacji pożaru. Zdaniem Izby Odwołujący w nieuprawniony sposób stara się wkomponować w brzmienie ww. warunku treści, która nie była nim objęta. Zamawiający nie wymagał bowiem wykazania się doświadczeniem w realizacji instalacji sygnalizacji pożaru, która następnie została odebrana przez straż pożarną. Brzmienie warunku udziału w postępowaniu jest jasne i obejmuje jedynie konieczność wykazania się doświadczeniem w realizacji instalacji sygnalizacji pożaru. Bez znaczenia pozostaje przy tym okoliczność, czy obiekty referencyjne zaliczają się do kategorii obiektów, w których zgodnie z przepisami prawa nie jest wymagane wykonanie systemu sygnalizacji pożarowej. Nawet gdyby przyjąć, że faktycznie tak jest, nie oznacza to, że pomimo braku obowiązku ustawowego, system taki w tych obiektach nie został zainstalowany. Z przedłożonego przez Przystępującego wykazu, w przypadku inwestycji nr 1 i 2, wynika wprost, że w ich ramach zostały wykonane roboty z zakresu instalacji sygnalizacji pożaru. Odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów, które podważyłyby prawdziwość oświadczenia Przystępującego w tym zakresie. Z kolei w przypadku inwestycji referencyjnej nr 3, sprawa ma się zgoła odmiennie. Wskazać należy, że inwestycja referencyjna nr 3 pojawiła się w wykazie robót składanym przez Przystępującego po raz pierwszy, tj. Przystępujący odpowiadając na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP (wezwanie z dnia 19 maja 2023 r.) skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i zastąpił wcześniej wykazywaną inwestycję (Oddział Położnictwa i Neonatologii z Zespołem Porodowym) inwestycją realizowaną w Klinice Mikrochirurgii Oka. W tym miejscu zasadnym jest zwrócenie uwagi na treść wspomnianego wezwania Zamawiającego, w którym wskazał on m. in., że: „W złożonych w dn. 25.04.2023 r. dokumentach w tym ,,Wykaz robót budowlanych” Wykonawca nie wykazał wprost, że w zakres każdej ze wskazanej inwestycji 1, 2 i 3 wchodziło wykonanie robót m.in. z technologią medyczną, wykonanie instalacji sygnalizacji pożaru i wykonanie instalacji okablowania strukturalnego, co dokładnie określił i wymagał Zamawiający w rozdziale V pkt 1 ppkt 4) lit. a) SWZ.” W pierwotnie złożonym wykazie opis wykazywanych inwestycji wyglądał następująco: - inwestycja nr 1: „Zakres przedmiotu zamówienia: roboty budowlane (wyburzeniowe, konstrukcyjne, wykończeniowe), roboty instalacyjne (wod-kan, CO, gazy medyczne, wentylacja mechaniczna i klimatyzacja, instalacje elektryczne i teletechniczne).” - inwestycja nr 2: „Zakres przedmiotu zamówienia: wykonanie projektów, roboty budowlane (wyburzeniowe, konstrukcyjne, wykończeniowe), roboty instalacyjne (wod-kan, CO, gazy medyczne, instalacja wentylacji i klimatyzacji, instalacji elektryczne i teletechniczne).” - inwestycja nr 3: „Zakres przedmiotu zamówienia: wykonanie projektów, roboty budowlane (wyburzeniowe, konstrukcyjne, wykończeniowe, wymiana dźwigu, dostawa i montaż wyposażenia), roboty instalacyjne (wod-kan, CO, gazy medyczne, instalacja wentylacji i klimatyzacji, instalacje elektryczne i teletechniczne).” Tymczasem w treści wzoru wykazu robót znajduje się wyraźne pouczenie Zamawiającego, że: „Z wykazu musi jednoznacznie wynikać, że Wykonawca spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego w Specyfikacji.” Słusznie zatem Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z wezwaniem, gdyż z ww. opisów nie wynika pełen zakres robót wymaganych treścią warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący wskazał wprost, że w zakres inwestycji referencyjnej nr 1 i 2 wchodziło m. in. wykonanie instalacji sygnalizacji pożaru, co jest zbieżne z treścią warunku udziału w postępowaniu oraz z oczekiwaniem Zamawiającego wyrażonym w treści wezwania. Z kolei w przypadku inwestycji referencyjnej nr 3, Przystępujący w treści uzupełnionego wykazu robót wskazał, że w jej ramach realizowany był m. in. następujący zakres: „instalacji teletechnicznych (instalacji ppoż. – oddymianie klatki schodowej i monitoring klap ppoż. (…)”. Zaakceptowanie przez Zamawiającego ww. treści wykazu robót jest sprzeczne z wymaganiem, że z wykazu musi jednoznacznie wynikać spełnianie przez wykonawcę warunku postawionego przez Zamawiającego w Specyfikacji oraz sprzeczne z wcześniejszym postępowaniem Zamawiającego, który nie akceptował treści wykazu, z której w sposób jednoznaczny nie wynika spełnianie warunku określonego w SWZ. Rację ma więc Odwołujący, że Zamawiający jest niekonsekwentny i obecnie, mimo iż spełnienie wskazanego warunku odnośnie inwestycji referencyjnej nr 3 budzi uzasadnione wątpliwości i nie wynika wprost z przekazanych dokumentów, Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Wskazać należy, że zgodnie z § 28 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 822) system sygnalizacji pożarowej obejmuje urządzenia sygnalizacyjno-alarmowe, służące do samoczynnego wykrywania i przekazywania informacji o pożarze. Zatem wykonanie robót z zakresu instalacji sygnalizacji pożaru powinno obejmować wykonanie choćby elementów takiego systemu, w postaci urządzeń sygnalizacyjno-alarmowych. Tymczasem w treści wykazu, w ramach inwestycji referencyjnej nr 3, Przystępujący wskazuje jedynie na wykonanie instalacji ppoż. – oddymianie klatki schodowej i monitoring klap ppoż. Izba w tym zakresie zgodziła się z Odwołującym, że czym innym jest instalacja ppoż., a czym innym instalacja sygnalizacji pożaru. O ile instalacja sygnalizacji pożaru może wchodzić w skład szeroko rozumianej instalacji ppoż., o tyle nie zawsze instalacje ppoż. będą zawierały urządzenia sygnalizacji pożaru, które zgodnie ze wspomnianym § 28 Rozporządzenia, wymagane są tylko w niektórych kategoriach budynków. Zdaniem Izby wykonanie w ramach instalacji ppoż. oddymiania klatki schodowej oraz monitoringu klap ppoż. można zaliczyć do elementów systemu zwalczania pożaru, a nie do instalacji sygnalizacji pożaru, co przesądza o zasadności tezy, że w ramach przedłożonego wykazu robót Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie inwestycji referencyjnej nr 3, w części warunku dotyczącej obowiązku wykazania się robotami z zakresu instalacji sygnalizacji pożaru. Postawiona teza ma również oparcie w zebranym materiale dowodowym. W stanowisku Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej m.st. Warszawy wskazano wyraźnie, że zgodnie z założeniami dokumentacji projektowej budynek nie został wyposażony w system sygnalizacji pożarowej. To samo wynika z treści projektu wykonawczego branży architektura dla inwestycji referencyjnej nr 3. W opisie technicznym, w ramach punktu 1.8 opisano warunki ochrony przeciwpożarowej. Analiza wspomnianego rozdziału, zdaniem Izby, prowadzi do wniosku, że projekt wykonawczy nie zakładał wykonania w ww. inwestycji instalacji sygnalizacji pożaru. Co więcej, w ramach punktu 11 wymieniono wszystkie instalacje i urządzenia ochrony przeciwpożarowej, w jakie został wyposażony obiekt, tj.: - klatka schodowa wyposażona w urządzenia służące do usuwania dymu, - awaryjne oświetlenie ewakuacyjne oraz zapasowe według normy PN-EN 1838, - instalacja wodociągowa przeciwpożarowa z zastosowaniem hydrantów wewnętrznych 25 z wyposażeniem w węże półsztywne, - przeciwpożarowy wyłącznik prądu, - instalacja odgromowa. Zdaniem Izby, ww. instalacje i urządzenia nie są urządzeniami sygnalizacyjno-alarmowymi, służącymi do samoczynnego wykrywania i przekazywania informacji o pożarze. Tym samym nie można uznać, że przy realizacji inwestycji referencyjnej nr 3 Przystępujący zdobył doświadczenie w realizowaniu robót z zakresu instalacji sygnalizacji pożaru. Powyższe nie wynika z przedłożonego wykazu robót, co ma również potwierdzenie w dokumentacji projektowej dla ww. inwestycji. Z tego względu zarzut w tej części należało uznać za zasadny. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy PZP (lit. e petitum odwołania): Uwzględniając treść petitum odwołania oraz zakres żądań postawionych przez Odwołującego należy uznać, że ww. zarzut miał charakter ewentualny wobec zasadniczych, omówionych wcześniej, zarzutów odwołania. Skoro zatem w części potwierdziła się zasadność zarzutów stanowczych, Izba nie rozpoznawała zarzutu ewentualnego. W tym zakresie warto przywołać wyrok Izby z dnia 26 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 260/19, gdzie wskazano, iż „to od decyzji Odwołującego zależy, jakie zarzuty podnosi w odwołaniu i w jaki sposób je formułuje. W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnieść zarzut główny oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia - zarzut ewentualny. Skoro zatem część z zarzutów głównych się potwierdziła, a tym samym skonsumowane zostało żądanie Odwołującego zawarte w punkcie IV.4 odwołania, Izba nie ma obowiązku rozpatrywania zarzutu ewentualnego, połączonego z żądaniem ewentualnym. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP (lit. a) petitum odwołania) oraz zarzut naruszenia art. 16 pkt 1,2 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP: Częściowa zasadność podnoszonych zarzutów głównych, przesądza również o zasadności ww. zarzutów wynikowych, które statuują ogólne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba po analizie treści wniesionego odwołania uznała, że Odwołujący w jego ramach postawił 4 zarzuty merytoryczne (lit. b) – e) petitum odwołania) oraz dwa zarzuty wynikowe (lit. a) oraz f) petitum odwołania), przy czym zarzut z lit. e) miał charakter ewentualny. Uwzględniając powyższe, odwołanie w zakresie rozpoznawanym merytorycznie (zarzuty stanowcze z lit. b, c, d oraz zarzuty wynikowe potraktowane łącznie) okazało się zasadne w części 1/4 oraz niezasadne w części 3/4. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi zatem Odwołujący w części 3/4 i Zamawiający w części 1/4. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej kwocie 2.952,00 zł ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy (łącznie 12.952,00 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 12.952,00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 9 714,00 zł (12.952,00 zł x 3/4). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 238,00 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi przez odwołującego, a kosztami za jakie odwołujący odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt KIO 858/23 WYROK z dnia 11 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz przy udziale wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz przy udziale wykonawcy TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................................... UZASADNIENIE Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r., poz. 1710 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 97 na odcinku Żywiec – Sucha Beskidzka” realizowanego w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 97 na odcinku Żywiec – Sucha Beskidzka”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 marca 2023r., pod numerem 2023/S 055-162109. W dniu 27 marca 2023 r. wykonawca – STRABAG S.A. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, poprzez przekroczenie granic swobody i ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do opisanego niejednoznacznie i niewyczerpująco przedmiotu zamówienia, w sposób naruszający równowagę stron poprzez obciążenie Wykonawcy nieokreślonym ryzykiem, w zakresie, w jakim Zamawiający w § 9 ust. 14 Umowy ustalił, że zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót, będzie możliwa, jeżeli w przypadkach ograniczonych do wskazanych w § 9 ust. 7 oraz ust. 11 Umowy, dojdzie do formalnego wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, 2. art. 3531 k.c. w zw. z art. 471 k.c., 483 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust.1 Pzp, art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 oraz w zw. z art. 5 oraz w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodując tym samym rażącą nierównowagę stron, ustalając karę umowną z naruszeniem jej istoty, w szczególności poprzez ustalenie w § 28 ust. 1 Warunków Umowy, że kara za niewykonanie w terminie danego Etapu zostanie anulowana w przypadku ukończenia całości robót w czasie pierwotnym ustalonym w dniu zawarcia Umowy, co stanowi nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady uczciwej konkurencji, zasady proporcjonalności poprzez zastosowanie środków nadmiernych i wykraczających poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu, jakiemu służyć ma kara umowna oraz równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści § 9 ust. 14 Umowy o brzmieniu: „Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót.” i nadanie mu brzmienia umożliwiającego zmianę Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie w zakresie Kosztów Ogólnych w przypadku wydłużenia terminu realizacji, niezależnie od ewentualnej zmiany zakresu Robót: „Jeżeli, w przypadkach, o których mowa w § 9 z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy lub w przypadkach dozwolonych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót.” 2. Nakazanie Zamawiającemu usunięcie z fragmentu § 28 ust. 1 pkt 1 Warunków Umowy (strona 88) o brzmieniu: „W przypadku ukończenia całości Robót w pierwotnym (tj. ustalonym w dniu zawarcia Umowy) terminie określonym w § 4 ust. 1 pkt 1, kara za niewykonanie w terminie danego Etapu zostanie anulowana. Wymagalność kary za niewykonanie w terminie danego Etapu powstaje w terminie wskazanym w § 4 ust. 1 pkt 1 określonym na dzień zawarcia Umowy. Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o zapłatę odsetek.” słów: „w pierwotnym (tj. ustalonym w dniu zawarcia Umowy)” oraz „określonym na dzień zawarcia Umowy” i nadanie powyższemu fragmentowi § 28 ust. 1 pkt 1 następującego brzmienia: „W przypadku ukończenia całości Robót w terminie określonym w § 4 ust. 1 pkt 1, kara za niewykonanie w terminie danego Etapu zostanie anulowana. Wymagalność kary za niewykonanie w terminie danego Etapu powstaje w terminie wskazanym w § 4 ust. 1 pkt 1. Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o zapłatę odsetek.”. Uzasadniając zarzut pierwszy odwołania Odwołujący wskazał, że w § 9 ust. 14 Umowy Zamawiający ustalił: „Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót.” Zgodnie z powyższym zmiana Wynagrodzenia poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót będzie możliwa jedynie w przypadkach określonych w § 9 ust. 7 oraz ust. 11 oraz nie będzie możliwa w przypadku zmiany zakresu robót. Zamawiający w Instrukcji dla Wykonawców (IDW), Tom I Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w pkt. 12.1.1 wskazał, iż podana w ofercie cena musi uwzględniać wszystkie wymagania SWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z IDW pkt. 3 za terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia należy uznać zrealizowanie zamówienia w ciągu 868 dni od dnia zawarcia Umowy. Odwołujący wyjaśnił, że w związku z powyższymi wymogami Zamawiającego Wykonawca w cenie ofertowej zobowiązany jest uwzględnić koszty pośrednie w tym koszty ogólne budowy i koszty zarządu z tytułu terminowego wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 868 dni. Cena ofertowa nie będzie zawierała kosztów ogólnych budowy i kosztów zarządu do poniesienia po upływie 868 dni. Jak wynika z powołanych powyżej postanowień Umowy Zamawiający zwróci Wykonawcy koszty ogólne budowy, w tym koszty zarządu, z tytułu wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu pod warunkiem, że zakres Robót nie uległ zmianie. Na uwagę zasługuje fakt, iż zgodnie z § 9 ust. 8 w przypadku wystąpienia okoliczności wymienionej w ust. 7 (jedna z podstaw do uznania i zapłaty Kosztów Ogólnych) możliwa jest zmiana między innymi zakresu robót. Według Odwołującego zaskarżone postanowienie Umowy narusza przepisy wskazane w petitum Odwołania. W pierwszej kolejności należy mieć na uwadze, że wysokość kosztów ogólnych, w tym kosztów zarządu jest bezpośrednio zależna od upływu czasu. W przedłużonym okresie realizacji Etapu/Umowy ww. koszty wylicza się w odniesieniu do ich rzeczywistej wysokości poniesionej przez Wykonawcę. Kwota ta ma wówczas z założenia rekompensować wykonawcy rzeczywiste koszty związane z przedłużeniem okresu realizacji. Przykład nr 1: Przedłużenie trwania Etapu i terminu realizacji Umowy z powodu okoliczności opisanych w §9, ust. 7 pkt 1) – odkrycie niezinwentaryzowanych sieci, instalacji – przyczyny niezależne i niezawinione przez Wykonawcę. Po rozpoczęciu realizacji Robót w 300 dniu trwania Umowy, Wykonawca odkrył niezinwentaryzowane sieci/instalacje. W konsekwencji konieczne jest wykonanie dodatkowych prac projektowych (zmian w zatwierdzonej w dokumentacji projektowej), uzgodnień z właścicielami/zarządcami sieci/instalacji a następnie wykonanie dodatkowego/zmienionego zakresu Robót, co trwa łącznie 180 dni. Powyższe spowoduje opóźnienie Robót z zakresu podstawowego leżących na ścieżce krytycznej. Dopiero po usunięciu powyższej przeszkody, Wykonawca może kontynuować dalsze Roboty z zakresu podstawowego. Skutkiem ww. okoliczności jest wydłużenie realizacji Umowy o 180 dni. O ile roboty dodatkowe (zmieniony zakres) zostaną wykonane w pierwotnym terminie a ich zakończenie nastąpi w 480 dniu od podpisania Umowy (300 dni od podpisania Umowy + 180 dni = 480 dni) o tyle zakres podstawowy Robót (leżący na ścieżce krytycznej), który z ich powodu się opóźni będzie zakończony po upływie 180 dni od pierwotnego terminu zakończenia Umowy, czyli 868 dni + 180 dni = 1048 dniu od podpisania Umowy. Reasumując na skutek okoliczności opisanych w § 9 ust. 7 pkt 1 Umowy zmianie ulegnie zakres Robót z tym, że będzie on realizowany w pierwotnych terminach, ale wydłużeniu ulegnie okres realizacji zakresu podstawowego, który będzie wykonany i zakończony po upływie pierwotnego terminu zakończenia Umowy. W wydłużonym okresie realizacji (180 dni) Wykonawca będzie ponosił dodatkowe koszty ogólne w tym koszty zarządu, które są kosztami stałymi niezależnymi od wielkości przerobu, a na ich wartość głównie wpływa czas, w którym mają być ponoszone. Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z obecnymi postanowieniami Umowy Wykonawca nie będzie miał możliwości ujęcia dodatkowych kosztów ogólnych (za wydłużenie o 180 dni), które będą poniesione w przyszłości, w wycenie robót dodatkowych (realizowanych w pierwotnych terminach), gdyż Zamawiający wymaga, aby koszty te były udokumentowane (dowody poniesienia kosztu). Koszty te powstaną dopiero po pierwotnym terminie na ukończenie Umowy (868 dni) i dopiero wtedy Wykonawca będzie mógł je udokumentować poprzez przedłożenie faktur i innych dowodów księgowych. Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy w obecnym brzmieniu podstawa zwiększenia Wynagrodzenia w zakresie kosztów ogólnych występuje jedynie w przypadku braku zmiany zakresu Robót. W rozpatrywanym wyżej przykładzie (zmiana zakresu robót) zmiana Wynagrodzenia nie będzie możliwa. Jednocześnie też nie jest możliwa kalkulacja takich potencjalnych kosztów ogólnych w cenie oferty. Przykład nr 2 Po rozpoczęciu realizacji Robót w 300 dniu trwania Umowy, Wykonawca odkrył niezinwentaryzowane sieci/instalacje, zlokalizowane poza koroną torowiska. W konsekwencji konieczne jest wykonanie dodatkowych prac projektowych a następnie wykonanie dodatkowego/zmienionego zakresu Robót. W związku z tym, iż przedmiotowe roboty dodatkowe nie leżały na ścieżce krytycznej, to nie spowodują one wydłużenia pierwotnego terminu zakończenia Umowy. Następnie, w dalszym toku realizacji Robót w 600 dniu ujawniły się okoliczności nie powodujące zmiany zakresu Robót, ale stanowiące podstawę do zmiany (wydłużenia) terminu realizacji Umowy o 90 dni, w trakcie których Wykonawca będzie ponosił dodatkowe koszty ogólne w tym koszty zarządu. Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy w obecnym brzmieniu, w rozpatrywanym przykładzie z uwagi na to, że wcześniej został zmieniony zakres Robót na podstawie § 9 ust. 7 Umowy (niezinwentaryzowane sieci/instalacje), brak będzie podstaw umownych do zwiększenia Wynagrodzenia o wskazane wyżej koszty, które Wykonawca będzie zmuszony ponieść. Uwzględniając powyższe Odwołujący wskazał, że zaskarżone postanowienie narusza zasady uczciwej konkurencji jak i przekracza granicę swobody umów wyrażoną w art. 3531 k.c. Zamawiający nie może wykorzystywać swojej pozycji i narzucać takich warunków umowy, które sprzeciwiają się zarówno naturze stosunku zobowiązaniowego jak i zasadom współżycia społecznego, co ma miejsce w niniejszej sprawie poprzez przerzucenie przez Zamawiającego na Wykonawcę ryzyka ponoszenia kosztów ogólnych w czasie wydłużonym realizacji Umowy w przypadku zmiany zakresu robót. Wykonawca na etapie sporządzenia oferty nie jest w stanie przewidzieć dodatkowych kosztów ogólnych w przypadku zmiany zakresu robót w czasie wydłużonym ani nawet zgodnie z IDW nie może uwzględnić dodatkowych kosztów ogólnych w czasie wydłużonym w cenie oferty. Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 99 Pzp Zamawiający zobowiązany jest do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. W opinii Odwołującego, Zamawiający ustalając w § 9 ust. 14 Umowy, że Wykonawca nie będzie uprawniony do pokrycia dodatkowych kosztów ogólnych w czasie wydłużonym realizacji Umowy w przypadku zmiany zakresu robót nie sprostał temu obowiązkowi. Kolejno Odwołujący zauważył, że w § 9 ust. 14 Umowy Zamawiający przewidział, że w przypadku wydłużenia terminu realizacji Umowy zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych będzie możliwa jedynie w z powodu okoliczności wskazanych w Umowie § 9 ust. 7 i ust. 11, z pominięciem okoliczności wskazanych w § 9 ust. 2, ust. 4, ust. 5, ust. 6, ust. 10, ust. 12 i ust. 13. W § 9 ust. 2, ust. 4, ust. 5, ust. 6, ust. 10, ust. 12 i ust. 13. Zamawiający przewidział okoliczności będące podstawą zmiany terminu zakończenia Etapu/Umowy, lub do zmiany terminu zakończenia Etapu/Umowy i zmiany Wynagrodzenia. Zamawiający przewidział zmianę terminów, ale nie przewidział zwiększenia Wynagrodzenia Wykonawcy. Dla przykładu zwłoka Zamawiającego w przekazaniu Wykonawcy dokumentu pn. oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomościami na cele budowlane – który zgodnie z art. 32 ust. 4 Prawa budowlanego, jest niezbędny do uzyskania decyzji administracyjnej o pozwoleniu na budowę, skutkować będzie opóźnieniem rozpoczęcia robót budowlanych, ich zakończeniem i w konsekwencji wydłużeniem realizacji Umowy. W wydłużonym okresie realizacji (poza terminem umownym) Wykonawca będzie ponosił dodatkowe Koszty Ogólne, na skutek okoliczności stanowiących ryzyko Zamawiającego – opóźnienie w dostarczeniu dokumentów niezbędnych do uzyskania decyzji administracyjnych. Mając na uwadze powyższe, niezrozumiałe jest ograniczenie przez Zamawiającego możliwości zmiany Wynagrodzenia poprzez jego zwiększenie w zakresie Kosztów Ogólnych, jedynie do okoliczności wymienionych w § 9 ust. 7 i ust. 11. Brak możliwości zmiany Wynagrodzenia poprzez jego zwiększenie w zakresie Kosztów, jakie mogą powstać w związku z okolicznościami wskazanymi w § 9 ust. 2, ust. 4, ust. 5, ust. 6, ust. 10, ust. 12 i ust. 13 stanowi nieuzasadnione przerzucenie na Wykonawcę ryzyka z tym związanego. W związku z tym Odwołujący wnosi o zmianę § 9 ust. 14 Umowy tak, aby możliwa była zmiana Wynagrodzenia w przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wskazanych w § 9 Umowy, a nie tylko ograniczonych do ust. 7 i 11. Uzasadniając zarzut nr 2, Odwołujący wskazał, że w Warunkach Umowy - § 28 ust. 1 pkt 1 na stronie 88 po literze l) Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: „W przypadku ukończenia całości Robót w pierwotnym (tj. ustalonym w dniu zawarcia Umowy) terminie określonym w § 4 ust. 1 pkt 1, kara za niewykonanie w terminie danego Etapu zostanie anulowana. Wymagalność kary za niewykonanie w terminie danego Etapu powstaje w terminie wskazanym w § 4 ust. 1 pkt 1 określonym na dzień zawarcia Umowy. Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o zapłatę odsetek.” Zgodnie z powyższym kara za niewykonanie danego etapu w terminie zostanie anulowana jedynie w przypadku, gdy całość robót zostanie ukończona w czasie pierwotnym ustalonym w dniu zawarcia Umowy. A zatem w przypadku, gdy strony zawrą aneks do Umowy w zakresie zmiany terminu wykonania danego etapu, przez co automatycznie zmieni się odpowiednio termin zakończenia całości robót, tj. termin zakończenia wszystkich robót będzie automatycznie inny niż termin pierwotnie ustalony w dniu zawarcia Umowy, to w przypadku zwłoki Wykonawcy w wykonaniu innego etapu, Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej za zwłokę w wykonaniu tego innego etapu, pomimo że Strony umownie wydłużą termin zakończenia robót. Punktem odniesienia dla anulowania kary za dany etap zgodnie z powyższym postanowieniem Umowy jest bowiem to, czy całość robót zostanie zakończona w pierwotnym czasie ustalonym w dniu zawarcia Umowy. Postanowienie Umowy ustalone przez Zamawiającego, zgodnie z którym anulowanie kary za zwłokę w wykonaniu danego etapu będzie miało miejsce w przypadku ukończenia całości Robót w terminie pierwotnym (tj. ustalonym w dniu zawarcia Umowy), stanowi w istocie naruszenie zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Wykonawca przygotowując ofertę powinien mieć możliwość oszacowania ryzyk związanych z realizacją przedmiotu umowy. Jednym z takich ryzyk jest ryzyko terminowe i powiązane z tym ryzyko naliczenia kar umownych na wypadek nieterminowego wykonania zobowiązania. Mając na względzie treść Warunków Umowy w kwestionowanym zakresie, Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć możliwych zmian terminów wykonania poszczególnych etapów Umowy, które mogą ulec zmianie na skutek okoliczności przewidzianych w § 9 Umowy i na zasadach przewidzianych w § 9 Umowy a także ustalić w dniu złożenia oferty, czy wykona Umowę w terminie ustalonym pierwotnie w dniu podpisania Umowy. Uzależnienie anulowania kar umownych za poszczególne etapy od zakończenia robót w terminie pierwotnym ustalonym w dniu zawarcia umowy stanowi w istocie wypaczenie sensu kary umownej. Niezrozumiałe i sprzeczne z naturą zobowiązania jest oczekiwanie wykonania przedmiotu Umowy w pierwotnym, ustalonym na etapie przetargu Czasie na Ukończenie, pomimo podstaw zmian tego terminu. Z jednej strony Zamawiający sygnuje przesunięcie terminu wykonania jednego etapu, a w konsekwencji zmianę terminu wykonania pozostałych etapów, a następnie w przypadku zwłoki wykonawcy w wykonaniu innego etapu naliczyć wykonawcy karę umowną za zwłokę w wykonaniu tego etapu z powodu niedotrzymania pierwotnego terminu zakończenia robót ustalonego w dniu podpisania Umowy, pomimo że przecież za zgodą Zamawiającego ulega zmianie termin zakończenia całości robót. Tak sformułowane postanowienie stanowi nadużycie przez Zamawiającego uprawnień do kształtowania treści zapisów umownych, a kary umowne w takim wypadku tracą swój charakter motywujący wykonawcę do terminowej realizacji umowy (np. poprzez dodatkową mobilizację sprzętu i ludzi) i przybierają wyłącznie charakter represyjny. Przyczyną zastosowania tej kary nie będzie bowiem dyscyplinowanie wykonawcy, lecz wyłącznie element represyjny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 kwietnia 2023r. wniósł o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba dopuściła wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Na wstępie wskazać należy, że odwołanie dotyczące projektowanych postanowień umowy może zostać uwzględnione przez Izbę wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi ona naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp) lub niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 Pzp). Izba ustaliła, że Zamawiający w treści § 9 ust. 14 Umowy postanowił, że „Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót.”. W ocenie Odwołującego powyższe postanowienie przekracza granicę swobody umów oraz prowadzi do naruszenia równowagi stron poprzez obciążenie wykonawcy nieokreślonym ryzykiem, w zakresie, w jakim Zamawiający w § 9 ust. 14 Umowy ustalił, że zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót, będzie możliwa, jeżeli w przypadkach ograniczonych do wskazanych w § 9 ust. 7 oraz ust. 11 Umowy, dojdzie do formalnego wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót. Wskazać należy, że zgodnie z pkt 12.1.1. Instrukcji dla Wykonawców (IDW), TOM I SWZ „Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia (Zakres podstawowy i Opcje) oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce).”. Jak natomiast wynika z pkt 12.5 IDW: Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO. Zgodnie natomiast z pkt 12.7 IDW: „Ceną oferty jest suma wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym Rozbiciu Ceny Ofertowej, powiększona o podatek VAT.” Z powyższych postanowień wynika więc wprost, że w ofercie, a także w RCO, należy zatem ująć wszystkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia, a więc także Koszty Ogólne. Koszty Ogólne nie są natomiast oddzielnie ujmowane w RCO. W konsekwencji każda z pozycji RCO dla Robót oprócz ujęcia w niej kosztów bezpośrednich zawiera w sobie koszty pośrednie, w tym Koszty Ogólne. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że kalkulację wartości Robót nieobjętych pierwotnie Umową, albo ujętych w Umowie, ale w mniejszym zakresie, opierać się będzie na odpowiednich dla tych robót pozycjach RCO, które agregują Koszty Ogólne. Ponadto wyjaśnił, że „obliczając koszt Robót zgodnie z Umową tj. oparciu o pozycje RCO, uwzględnia się automatycznie Koszty tj. koszty związane z wydłużeniem terminu realizacji Umowy jak koszt ubezpieczenia, koszty zaplecza itp. Nie jest zatem uzasadnione, aby jak wnosi Odwołujący, doliczać Koszty Ogólne do ceny Robót skalkulowanej w opisany wyżej sposób tj. takiej, która już takie Koszty Ogólne uwzględnia. W sytuacji, gdy wartość Robót kalkulowana jest w inny sposób niż w oparciu o RCO, a więc zgodnie z regułami określonymi w §12 ust. 4 pkt 2) i 3) Umowy tj. w oparciu o stosowane katalogi cen robót lub uzasadniony, rynkowy Koszt wykonania, a Koszt Ogólny nie jest wkalkulowany w wartość Robót, to dyspozycja §9 ust. 14 Umowy nie wyłącza jednak z kalkulacji dodatkowego Wynagrodzenia kosztów ujmowanych jako Koszty Ogólne, które zgodnie z definicją z §1 pkt 16) wliczają się w pojęcie Kosztu jako takiego.”. Uwzględniając powyższe, wskazać należy, że w ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Podkreślić należy, że nawet w sytuacji zwiększenia zakresu czy wielkości robót, Wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie na pokrycie Kosztów Ogólnych wyliczone na podstawie odpowiednich postanowień wynikających z dokumentacji postępowania. Postanowienia zawarte w Umowie uwzględniają więc w ocenie Izby uzasadniony interes Wykonawcy, a ponadto nie naruszają równowagi stron Umowy. Odwołujący nie wykazał natomiast, że taki sposób wyliczania wysokości Kosztów Ogólnych, przy zmianie zakresu robót, jak wskazał Zamawiający jest niewystarczający, czy też rażąco zaniżony. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że niezasadne są dążenia Odwołującego do ustalenia wypłaty dodatkowego wynagrodzenia bez wykazania przez Wykonawcę, że dodatkowe koszty będą przez niego faktycznie poniesione i w jakiej nastąpi to wysokości. Jak słusznie bowiem wskazano w wyroku KIO z dnia 21 lutego 2023 r., o sygn.. akt KIO 317/23, w którym Izba wskazała, że „nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla wykonawców treści opisu przedmiotu zamówienia lub postanowień przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. Nawet w sytuacji, gdy zaskarżone postanowienia dokumentów zamówienia mogłyby być sformułowane lepiej pod kątem racjonalności czy celowości lub być mniej restrykcyjne dla wykonawców, to jeśli nie stoją one w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa, odwołanie nie może zostać uwzględnione. Legalność jest bowiem jedynym kryterium oceny stosowanym przez Izbę w postępowaniu odwoławczym. Inne aspekty mogą podlegać określonym konsultacjom z uczestnikami rynku (przykładowo w ramach takiego rodzaju przedsięwzięć, jak wskazane przez Zamawiającego Forum Inwestycyjne). Wypracowywaniu optymalnych rozwiązań nie służy natomiast postępowanie odwoławcze, które jest wyłącznie środkiem eliminacji działań naruszających przepisy ustawy i w tym właśnie aspekcie mogły być ocenione podniesione w rozpoznawanej sprawie zarzuty.”. Uwzględniając postanowienia umowy, Izba stwierdziła, że zmiana, o którą wnosi Odwołujący zmierza nie do doprowadzenia kwestionowanych zapisów Umowy do zgodności z prawem, ale do modyfikacji zasad rozliczania ewentualnych zmian Umowy na korzystniejsze dla Wykonawcy. W konsekwencji w ocenie Izby postanowienia § 9 ust. 14 Umowy pozostają w zgodzie z przepisami prawa, w tym ze wskazywanym w odwołaniu art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, a więc zarzut podlegał oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu numer dwa wskazać należy, że wprowadzona przez Zamawiającego możliwość anulowania kar umownych przewidzianych w §28 ust. 1 pkt 1 Umowy nie narusza wskazanych w odwołaniu przepisów, w tym art. 471 kc oraz art. 483 § 1 kc. Żaden bowiem przepis obowiązującego prawa nie nakazuje Zamawiającemu wprowadzenia możliwości anulowania kar umownym naliczonych wykonawcy w trakcie realizacji umowy za zwłokę. Fakt, że ani przepisy kc ani Pzp nie przewidują takiej możliwości nie stanowi jednak okoliczności potwierdzającej, że wprowadzone przez Zamawiającego rozwiązanie jest sprzeczne z prawem. Okoliczność natomiast, że Zamawiający przewidział w umowie możliwość anulowania kar, które zostały wykonawcy zasadnie naliczone w wyniku zwłoki przy realizacji Kontraktu, jest formą premiowania wykonawcy, który pomimo opóźnień na danym etapie realizacji Umowy zakończy realizację umowy w czasie pierwotnie ustalonym w Umowie. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp. Przewodniczący: …………………………………………… 13 …

…Sygn. akt: KIO 1970/22 WYROK z dnia 16 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Izabela Niedziałek-Bujak PrzewodniczącyProtokolant:Aneta Mlącka Andrzej Niwicki Piotr Cegłowski Członkowie: po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2022 r. przez Odwołującego - PBO Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Sąd Okręgowy w Radomiu, ul. Piłsudskiego 10, 26-600 Radom przy udziale Wykonawcy - EBS BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. St. Kostki Potockiego 2B/39, 02-958 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących oferty Odwołującego, tj. opisanych w pkt 2.1 - 2.6 odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego na podstawie art. 126 ust. 3 Ustawy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W pozostałym zakresie zarzuty oddala. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w % i Zamawiającego w % i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu 4 kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 1970/22 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego - Sąd Okręgowy w Radomiu na budowę budynku dla Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Przysusze przy ul. 11 listopada, 26-400 Przysucha (nr ref. ZP 226-7/21), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/S 003004257, wobec czynności z 15.7.2022 r. polegającej na ocenie ofert, wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego, Wykonawca PBO Śląsk Sp. z o.o. wniósł w dniu 25.7.2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1970/22). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 109 ust. 1 pkt. 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez jego błędną wykładnie i zastosowanie, tj. uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące dysponowania przez Odwołującego panem M. G., wskazanym w ofercie Odwołującego, jako kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych oraz uznanie, że Odwołujący nie dysponował p. G., ponieważ nie przedstawił pisemnego zobowiązania p. G. do udostępnienia zasobów osobowych do pełnienia ww. funkcji kierownika robót na zadaniu inwestycyjnym podczas, gdy p. M. G. udostępnił Odwołującemu swoje doświadczenie oraz przyjął ofertę współpracy i zobowiązał się do pełnienia funkcji ww. kierownika robót na ww. zadaniu inwestycyjnym, co potwierdzają przedstawione w Postępowaniu wyjaśnienia Odwołującego i dowody, a z przepisów PZP lub odnośnych przepisów prawa nie wynika obowiązek przedstawienia pisemnego zobowiązania osoby bezpośrednio udostępniającej bezpośrednio swoje doświadczenie wykonawcy, a co więcej wykluczenie narusza zasadę proporcjonalności; 2. art. 109 ust. 1 pkt. 10 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez jego błędną wykładnie i zastosowanie tj. uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące dysponowania przez Odwołującego panem M. G., wskazanym w ofercie Odwołującego jako kierownik robót w zakresie sieci, instalacji w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych oraz poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do przedstawienia korespondencji e-mail wraz z załącznikami prowadzonej pomiędzy Odwołującym i p. G. na okoliczność udostępnienia doświadczenia oraz podjętej współpracy w formie plików źródłowych, co doprowadziło Zamawiającego do błędnego uznania, że z korespondencji tej nie wynika, aby pan M. G. przesyłał Odwołującemu załączniki (w tym wykaz doświadczenia, referencje) potwierdzające udostępnienie zasobów przez p. G. w związku z prowadzonym Postępowaniem oraz planowaną inwestycją, a co więcej wykluczenie narusza zasadę proporcjonalności; 3. art. 109 ust. 1 pkt. 9 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, tj. uznanie, że Odwołujący bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności Zamawiającego, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na rzekome podanie nieprawdziwych informacji o dysponowaniu kierownikiem robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych w osobie Pana M. G. i skierowania go do realizacji zamówienia, podczas gdy Zamawiający nie wykazała jakie bezprawne działania miał podjąć Odwołujący, oraz że działanie takie miał charakter umyślny, a jednocześnie Odwołujący wskazał p. M. G. jako kierownika robót, ponieważ skutecznie dysponował p. M. G. i nie przekazał Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd co do dysponowania p. M. G.; a w konsekwencji naruszenia: 4. art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 10 PZP i art. 109 ust. 1 pkt. 9 PZP poprzez błędne uznanie, iż Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 PZP i art. 109 ust. 1 pkt. 9 PZP, a w konsekwencji jego oferta podlega odrzuceniu; 5. art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie tj. poprzez uznanie, że Odwołujący nie dysponuje p. M. G., a sam M. G. oświadczył, że nie będzie mógł uczestniczyć w realizacji zamówienia, a w konsekwencji oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w rozdziale XIX SWZ z uwagi na zawarte w nim zastrzeżenie: „Kierownik budowy i kierownicy robót wskazani przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia, których doświadczenie będzie punktowane wg powyższego kryterium, muszą być tymi samymi osobami, które zostaną wskazane przez Wykonawcę w Wykazie osób, w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX punkt 1 podpunkt 4) litera b). Pod uwagę będzie brane wyłącznie doświadczenie osoby, która będzie uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia pełniąc funkcję kierownika budowy i kierowników robót w odpowiedniej specjalności” podczas gdy powołane postanowienie SWZ dotyczy sposobu przyznania punktów w ramach kryteriów oceny ofert, a nie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, ponadto na podstawie art. 128 ust. 1 PZP Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę odpowiednio do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych - w tym również potwierdzających dysponowanie wymaganym personelem jak również na podstawie §28 ust. 1 pkt. 2) w zw. z §19 ust. 2 pkt. 5) projektu Umowy Zamawiający dopuścił zmianę osób wyznaczonych do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych; 6. art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP oraz w zw. art. 16 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych - Wykazu osób w zakresie dotyczącym kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, jeżeli Zamawiający uznał, że p. M. G. nie będzie mógł pełnić ww. funkcji w trakcie realizacji inwestycji, poprzez zastąpienie p. M. G. inną osobą posiadającą wymagane doświadczenie i kwalifikacje oraz poprzez uwzględnienie doświadczenia takiej osoby podczas oceny ofert zgodnie z kryteriami opisanymi w rozdziel XIX SWZ; 7. art. 109 ust. 1 pkt. 9 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 UZNK2, art. 12 ust. 1 UZNK, art. 14 ust. 1 UZNK poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy EBS BUD Sp. z o.o., który bezprawnie wpływał na czynności Zamawiającego mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez przekazanie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji (pismo EBS BUD Sp. z o.o. z 11 maja 2022 r.), co do rzekomego niedysponowania przez Odwołującego p. M. G. oraz rzekomego przekazania przez Odwołującego informacji wprowadzających w błąd podczas, gdy działanie EBS BUD Sp. z o.o. ma charakter bezprawny i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 14 ust. 1 UZNK, jako rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o innym przedsiębiorcy (tutaj: Odwołującym), oraz art. 12 ust. 1 UZNK, jako nakłanianie osoby świadczącej na rzecz przedsiębiorcy (Odwołującego) pracę, na podstawie innego stosunku prawnego, do niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków pracowniczych albo innych obowiązków umownych, w celu przysporzenia korzyści sobie albo szkodzenia przedsiębiorcy (Odwołującemu) oraz jako działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK. 8. art. 226 ust. 1 pkt. 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 UZNK, art. 12 ust. 1 UZNK, art. 14 ust. 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EBS BUD Sp. z o.o., który złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, tj. w celu wyeliminowania Odwołującego z Postępowania i uzyskania zamówienia przekazał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje (pismo EBS BUD Sp. z o.o. z 11 maja 2022 r.), co do rzekomego niedysponowania przez Odwołującego p. M. G. oraz co do rzekomego przekazania przez Odwołującego informacji wprowadzających w błąd podczas gdy działanie EBS BUD Sp. z o.o. ma charakter bezprawny i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 14 ust. 1 UZNK, jako rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o innym przedsiębiorcy (tutaj: Odwołującym), oraz art. 12 ust. 1 UZNK, jako nakłanianie osoby świadczącej na rzecz przedsiębiorcy (Odwołującego) pracę, na podstawie innego stosunku prawnego, do niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków pracowniczych albo innych obowiązków umownych, w celu przysporzenia korzyści sobie albo szkodzenia przedsiębiorcy (Odwołującemu) oraz jako działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK, 9. art. 109 ust. 1 pkt. 8 PZP zw. z art. 16 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia (a w konsekwencji również odrzucenia oferty) EBS BUD Sp. z o.o. z Postępowania z uwagi na to, iż wykonawca umyślnie lub w warunkach rażącego niedbalstwa przekazał Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd co do rzekomego niedysponowania przez Odwołującego p. M. G. jako kierownikiem robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania ofert w tym nakazanie wezwania Odwołującego do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych oraz wykluczenia EBS-BUD Sp. z o.o. oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca EBSBUD Sp. z o.o. Przystępując wniósł pismo procesowe, w którym przedstawił swoje stanowisko w odniesieniu do zarzutów wskazanych w odwołaniu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z 10.08.2022 r.). Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku oceny jego oferty i wyboru oferty konkurencyjnej, co pozbawia go szansy na uzyskanie zamówienia i realizację. Ponadto konsekwencje wprowadzenia zamawiającego w błąd są daleko bardziej dotkliwe dla wykonawcy wykluczanego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy, gdyż zgodnie z art. 111 pkt 6 Ustawy wykluczenie wykonawcy następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego postawą wykluczenia. Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym złożone przedmiotowe środki dowodowe. Zamawiający w swz pkt VIII wskazał na podstawy wykluczenia z postępowania przewidziane w art. 109 ust. 1, tzw. fakultatywne przesłanki wykluczenia. Zgodnie z rozdziałem IX ust. 1 pkt 4 lit. b) swz Zamawiający wymagał, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, dysponowania i skierowania do realizacji zamówienia m.in. „co najmniej jedną osobę, która pełnić będzie funkcję kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń, która w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej, polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności (z wyłączeniem hal) o wartości robót branży telekomunikacyjnej, w tym robót branży teletechnicznej minimum 1 000 000 zł. brutto”. Jednocześnie, w rozdziale XIX ust. 1 pkt 3 lit. e) swz Zamawiający w ramach kryteriów oceny ofert punktował doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych (waga 3%). Ocenie ofert według kryteriów podlegać miały wyłącznie oferty nieodrzucone. Zgodnie z ust. 3 lit. e doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych miało być oceniane według ustalonych zasad: • jeżeli Wykonawca w Formularzu oferty wskaże osobę, która w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, przy realizacji jednej zakończonej roboty budowlanej, polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal) o wartości robót branży telekomunikacyjnej minimum 1 000 000 zł. brutto - otrzyma 0 punktów, jeżeli Wykonawca w Formularzu oferty wskaże osobę, która w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, przy realizacji dwóch zakończonych robót budowlanych, polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal) o wartości robót branży telekomunikacyjnej minimum 1 000 000 zł. brutto każda - otrzyma 1 punkt, • jeżeli Wykonawca w Formularzu oferty wskaże osobę, która w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, przy realizacji trzech zakończonych robót budowlanych, polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal) o wartości robót branży telekomunikacyjnej minimum 1 000 000 zł. brutto każda - otrzyma 2 punkty, • jeżeli Wykonawca w Formularzu oferty wskaże osobę, która w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, przy realizacji czterech i więcej zakończonych robót budowlanych, polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal) o wartości robót branży telekomunikacyjnej minimum 1 000 000 zł. brutto każda - otrzyma 3 punkty. • Wykonawcy w tym celu w ofercie podać mieli imię i nazwisko osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji oraz jej doświadczenie. (załącznik nr 1 do swz). Zamawiający w Uwadze zastrzegł: „UWAGA: Kierownik budowy i kierownicy robót wskazani przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia, których doświadczenie będzie punktowane wg powyższego kryterium, muszą być tymi samymi osobami, które zostaną wskazane przez Wykonawcę w Wykazie osób, w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX punkt 1 podpunkt 4) litera b). Pod uwagę będzie brane wyłącznie doświadczenie osoby, która będzie uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia pełniąc funkcję kierownika budowy i kierowników robót w odpowiedniej specjalności”. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 7 z 20.01.2022 r. Zamawiający do kryterium punktowego dotyczącego kierownika budowy i kierowników robót zaliczał realizacje na spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Termin składania ofert upłynął 16.03.2022 r. W ofercie Odwołujący wskazał do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych Pana M. G. opisując jego doświadczenie: 5) do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych: M. G. (należy podać imię i nazwisko osoby), który w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych przy realizacji 4 (czterech) (podać ilość robót budowlanych) zakończonej (-ych) roboty (robót) budowlanej (-ych) polegającej (-ych) na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal) o wartości robót branży telekomunikacyjnej, w tym robót branży teletechnicznej minimum 1 000 000 zł brutto każda. Na wezwanie z 5.05.2022 r. Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych Odwołujący (którego oferta uzyskała największa liczbę punktów w kryteriach oceny) złożył wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do swz. Doświadczenie Pana G. opisane zostało w odniesieniu do sześciu projektów, jako zasób własny wykonawcy (umowa cywilno-prawna). Wykonawca załączył kopię uprawnień budowlanych wskazanej osoby nr SWK/0166/PWOIT/14 z 30.12.2014., decyzję PITiPGI nr 0195/96/U z 4.10.1996 r., zaświadczenie PIIB o numerze weryfikacyjnym SWK-KVN-UQG-B64*. Dla opisanych sześciu projektów załączone zostały dokumenty potwierdzające ich wykonanie (referencje, protokoły, umowy i aneksy) przez inne podmioty, dla których prace wykonywał Pan G.. W piśmie z 11.05.2022 r. przekazanym przez Przystępującego, po zapoznaniu się z treścią oferty Odwołującego, Zamawiający otrzymał informację o okolicznościach dotyczących dysponowania Pana G. przez Przystępującego, u którego pozostaje on pracownikiem zatrudnionym na podstawie umowy o pracę od dnia 1 marca 2022 r. (umowa z 28.02.2022 r.). Do głównych obowiązków pracowniczych należy pełnienie funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych w ramach realizowanej przez Przystępującego na rzecz Sądu Okręgowego w Warszawie (zatrudniony w pełnym wymiarze czasu pracy w realizację tej inwestycji, w związku z czym Przystępujący nie skierował go do realizacji zamówienia w ramach tego postępowania). Do pisma Przystępujący załączył korespondencję mailową z Panem G. z dnia 11.05.2022 r., w której potwierdził, iż w okresie od 28.02.2022 r. (od zatrudnienia u Przystępującego) nie użyczał potencjału do postępowania przetargowego jako Kierownik robót innym podmiotom. Stanowi ona fragment korespondencji Przystępującego z kancelarią reprezentującą w postępowaniu odwoławczym z 11.05.2022 r. Dodatkowo Zamawiający otrzymał od Przystępującego protokół z 5.05.2022 r. przekazania projektu budowlanego dla przedmiotowej inwestycji (podpisany przez strony umowy), na której zatrudniony został Pan G. przez Przystępującego, podpisany również przez Pana G., w którego treści wskazano w Uwadze: W nawiązaniu do protokołu wprowadzenia na budowę z dnia 04.05.2022 r. Na tej podstawie Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z 19.05.2022 r. na podstawie art. 223 ust. 1 do wyjaśnienia treści oferty i złożonych dokumentów, w celu ustalenia na jakiej podstawie wykonawca wskazał, iż dysponuje osobą Pana G. i czy wyraził on zgodę na powoływanie się na jego doświadczenie oraz przedstawienia dowodów na dysponowanie wskazaną osobą, np. kopii umowy cywilno-prawnej lub oświadczenia zainteresowanego o wyrażeniu zgody na dysponowanie jego osobą w tym postępowaniu. Wykonawca odpowiedział na wezwanie w piśmie z 25.05.2022 r., w których powołał się na stałą współpracę z Panem G. w ramach realizowanych inwestycji (opisane w piśmie wraz z dowodami). Współpraca prowadzona jest przez wykonawcę w ramach jednoosobowej działalności gospodarczej prowadzonej przez Pana G. pod firmą: Projektowanie, Nadzór Budownictwo M. G. (wyciąg z CEiIDG). Wykonawca wskazał na ustalenia, jakie prowadził z Panem G. przed złożeniem oferty na cele tego zamówienia, które mają potwierdzać świadome udostępnienie doświadczenia wykonawcy, zgodę na współpracę oraz pełnienie funkcji (dowód: oświadczenie pracownika oraz korespondencja mailowa z p. G. z 14.03.2022 r. i 10.05.2022 r.). Wykonawca dodatkowo wskazał, że p. G. pełni obecnie funkcję kierownika robót na inwestycji prowadzonej przez Odwołującego pn. :Rozbudowa i przystosowanie budynku nr 54 do potrzeb Centrum Robotów Mobilnych” na rzecz WAT (dowód - protokół odbioru częściowego z 15.04.2022 r. podpisany przez p. G.). Wykonawca z ostrożności zadeklarował, iż dysponuje inną osobą o analogicznym doświadczeniu. Zamawiający zwrócił się z ponownym wezwaniem do wyjaśnień w piśmie z 1.06.2022 r. w celu potwierdzenia oświadczeniem Pana M. G., iż wyraził zgodę na skierowanie go przez wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika robót. Odwołujący pismem z 4.06.2022 r. zwrócił się do p. G. o złożenie oświadczenia. Z treści pisma wynika, iż wykonawca nie otrzymał oświadczenia w uzgodnionym terminie, a p. G. miał poinformować spółkę, iż z przyczyn osobistych był zmuszony zrezygnować z pełnienia funkcji kierownika branży telekomunikacyjnej na ww. zadaniu inwestycyjnym. Jednocześnie wcześniej w rozmowie telefonicznej wyrażał gotowość do złożenia oświadczenia potwierdzającego fakt, że na dzień składania ofert (16 marca 2022 r.) deklarował gotowość pełnienia ww. funkcji oraz udostępnił swoje doświadczenie, przy czym obecnie jest zmuszony zrezygnować z pełnienia funkcji kierownika robót z przyczyn osobistych. W odpowiedzi do Zamawiającego z 7.06.2022 r. Odwołujący opisał szczegółowo jakie kroki podjął w celu uzyskania oświadczenia p. G., jednocześnie zapewniając, iż w momencie składania oferty dysponował zapewnieniem udziału w realizacji prac, jak zgodą na powołanie się na doświadczenie tej osoby, co opisywał w pierwszych wyjaśnieniach Zamawiającemu wskazując na okoliczności potwierdzające te fakty. Jednocześnie wykonawca skonstatował swoje wyjaśnienia w ten sposób: Pomimo podjętych starań i prób Wykonawca nie ma obecnie możliwości, ani instrumentów prawnych, aby uzyskać oświadczenia, o które prosi Zamawiający. Tym bardziej, Wykonawca nie posiada instrumentów do przymuszenia p. M. G. do złożenia takiego oświadczenia dotychczasowa współpraca z p. G. miała formę współpracy B2B (w ramach działalności gospodarczej). Zachowanie i nielojalność p. G. Wykonawca przyjął ze zdziwieniem i ubolewaniem. Domyślamy się również, że zachowanie p. G. oraz obstrukcja, którą prezentuje oraz wycofanie się ze zobowiązania do pełnienia funkcji kierownika robót może być inspirowane przez podmioty prowadzące działalność konkurencyjną wobec Wykonawcy, w tym, jak podejrzewany podmioty bezpośrednio biorące udział w Postępowaniu lub powiązane z konkurencyjnymi wykonawcami, co jest zachowaniem noszącym znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający pismem z 1.06.2022 r. zwrócił się bezpośrednio do p. G. z prośbą o informację, czy wyrażał zgodę na skierowanie go przez PBO Śląsk Sp. z o.o. do pełnienia funkcji kierownika robót i czy w ramach współpracy B2B będzie wykonywać pracę na rzecz wykonawcy w postępowaniu. W odpowiedzi z 6.06.2022 r. p. G. potwierdził fakt prowadzenia rozmów z przedstawicielami PBO Śląsk Sp. z o.o. na temat inwestycji, której dotyczy postępowanie przetargowe. Jednocześnie oświadczył, iż nie składał żadnych deklaracji i zobowiązań dotyczących przetargu, jak również nie wysyłał żadnych warunków i zasad współpracy dotyczących przetargu. Ze względu na inne obowiązki nie mógłbym uczestniczyć w tej realizacji w ramach współpracy na rzecz PBO Śląsk Sp. z o.o. Zamawiający pismem z 15.07.2022 r. poinformował wykonawców o wyniku przetargu, w którym za ofertę najkorzystniejszą uznana została oferta Przystępującego (EBS BUD Sp. z o.o.). Przystępujący w piśmie procesowym wskazał, iż w sytuacji, gdyby Zamawiający nie wykluczył Odwołującego z postępowania i przyznał punkty za doświadczenie p. G., to oferta Odwołującego byłaby na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Uzasadniając decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy Zamawiający wskazał, iż oświadczenia i dokumenty dotyczące doświadczenia p. G. zostały złożone bez posiadania formalnego i faktycznego potwierdzenia, przez Pan M. G., iż wyraził zgodę na pełnienie funkcji w przedmiotowym postępowaniu. Z uwagi na brak dokumentu podpisanego przez Pana M. G., z którego wynikałaby jego zgoda na pełnienie funkcji, Zamawiający uznał twierdzenia Odwołującego za nieuzasadnione. Złożone dowody Zamawiający uznał, jako potwierdzające współpracę przed 1 marca 2022 r. Działania wykonawcy zmierzające do uzyskania stosownego oświadczenia podjęte dopiero 1 czerwca 2022 r. Zamawiający uznał za spóźnione. Postawę wykonawcy ocenił, jako lekkomyślną i niedbałe, oczekując od wykonawcy uzyskania pisemnej zgody Pana G. na skierowanie go do realizacji zamówienia. Zamawiający uznał, iż podając nieprawdziwe informacje wykonawca podlega dodatkowo wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 9 Ustawy, jako działania bezprawnie wpływającego na czynności Zamawiającego, mające dać wykonawcy przewagę w postępowaniu. Ponadto na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w związku z oświadczeniem dotyczącym udziału p. G. w pracach na stanowisku kierownika robót, ocenianym w kryterium. Zamawiający uznał, iż nie jest możliwa zmiany osoby, co stanowiłoby nieuprawnione negocjowanie treści oferty. Zamawiający na tej podstawie uznał, iż wykonawca nie wskazał osoby skierowanej do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, a więc treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przystępujący na rozprawie przedłożył nowe oświadczenie p. M. G. z 03.08.2022 dotyczące jego udziału w pracach związanych z trzema inwestycjami realizowanymi we współpracy z Odwołującym. Izba zważyła. Izba uwzględniła odwołanie w części zarzutów związanych z oceną oferty Odwołującego i uznaniem, że wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając informacje o dysponowaniu osobą spełniającą warunki udziału w postępowaniu (jednocześnie punktowane w kryterium oceny ofert), co jednocześnie było podstawą do uznania, iż wykonawca podlega wykluczeniu zarówno na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 i art. 109 ust. 1 pkt 9 Ustawy, jak również stwierdzenia niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt Ustawy). Istota sporu, co podstawy wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego, sprowadzała się do ustalenia, czy informacja zawarta w formularzu oferty dotycząca skierowania do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych Pana M. G. i dysponowania jego doświadczeniem wprowadzała Zamawiającego w błąd. W przypadku uznania przez skład orzekający, że wykonawca nie mógł dysponować wskazaną osobą w momencie składania oferty, a tym samym, że informacje zawarte w ofercie i dokumentach podmiotowych złożonych na wezwanie wprowadzały Zamawiającego w błąd, należało rozstrzygnąć, czy Zamawiający prawidłowo zastosował przepisy Ustawy nakazujące wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 9 i 10 Ustawy i odrzucić jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, bez wcześniejszego umożliwienia wykonawcy uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Gdyby natomiast skład orzekający uznał, iż informacje nie wprowadzały Zamawiającego w błąd, do rozstrzygnięcia pozostawała kwestia dalszej oceny oferty i konieczności uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Okoliczności sprawy wskazują bowiem bezspornie, iż aktualnie Pan G. nie deklaruje swojego udziału w realizacji prac, jako pełniący funkcję kierownika robót dla przedmiotowej inwestycji na rzecz tego wykonawcy. Odnosząc się do pierwszej kwestii skład orzekający ustalił w oparciu o wyjaśnienia samego Odwołującego, jak i dowody zgromadzone w postępowaniu przez Zamawiającego, iż wykonawca składając ofertę nie miał świadomości, iż informacja dotyczące udziału Pana G. w realizacji zamówienia (podana w ofercie, a następnie potwierdzona wykazem osób wraz z dokumentami potwierdzającymi spełnienie warunku udziału w postępowaniu) okaże się sprzeczna z późniejszymi oświadczeniami samego zainteresowanego (Pana G.). W ocenie składu orzekającego okoliczności, jakie wynikają z dowodów zasadniczo sprowadzają spór do oceny tego, czy wykonawca skutecznie zabezpieczył swoje interesy zakładając udział w realizacji prac osoby, z którą dotychczas współpracował (również w momencie składania oferty) przed zmianą jej decyzji, o czym nie został przez nią uprzedzony w terminie pozwalającym mu wskazać inną osobę do pełnienie funkcji kierownika robót w danej specjalności. Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia z postępowania, jak i na rozprawie zasadniczo nie kwestionował faktu dotychczasowej współpracy Odwołującego i Pana G., chociaż częściowo przyjął, iż w dacie składania oferty, nie było dowodów potwierdzających ten fakt (z czym skład orzekający się nie zgadza - do czego odniesie się dalej). Podkreślał natomiast fakt braku uzyskania pisemnej deklaracji przedsiębiorcy, która potwierdziłaby istnienie ustaleń, co do jego udziału w pracach, a co zostało zadeklarowane w ofercie (takie działanie ocenił jako lekkomyślność i niedbalstwo). W tym zakresie, jak pokazały późniejsze problemy, jakie spotkał wykonawca domagając się od przedsiębiorcy potwierdzenia wcześniejszych ustnych ustaleń, rzeczywiście mogło to uzasadniać twierdzenie o braku dochowania staranności, co jednak jeszcze nie dowodzi świadomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zdaniem składu orzekającego dowody, w tym ocenione przez Zamawiającego w sposób wybiórczy maile poprzedzające złożenie oferty, w których wykonawca zwracał się o opisanie doświadczenia w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i na potrzeby oceny oferty w kryterium i otrzymał taki opis wraz z częścią dokumentów przedłożonych w postępowaniu Zamawiającemu, stanowią dowód istnienia porozumienia, co do możliwości powołania się na doświadczenie tej osoby. Ponadto, również oświadczenia p. G. składane później, czy to w korespondencji z Przystępującym, czy też Zamawiającym, w żadnym miejscu nie zaprzeczają prowadzenia rozmów z Odwołującym przed datą 1 marca 2022 r., od której p. G. miał rozpocząć świadczenie pracy na rzecz Przystępującego. Przede wszystkim w żadnym z tych oświadczeń Pan G. nie wskazał, aby przed terminem składania ofert komunikował Odwołującemu zmianę decyzji, co do dalszej współpracy, czy wręcz potwierdził, iż wykonawca nie miał podstaw do powoływania się na jego osobę, jako kierownika, któremu miałoby zostać powierzone wykonywanie prac na inwestycji. Nie budzi sporu fakt, że taka współpraca z Odwołującym miała miejsce, a z racji kilku projektów, można przyjąć, że miała charakter trwały, choć nie usankcjonowany umową o pracę. Zamawiający stwierdził, iż brak było dowodów, które potwierdziłyby współpracę Odwołującego z p. G. po 1 marca 2022 r., a taki dowód Odwołujący przedłożył - protokół częściowego odbioru z 15.04.2022 r. podpisany z ramienia wykonawcy (Odwołującego) również przez Pana G., który pełni funkcję kierownika robót na inwestycji prowadzonej przez Odwołującego pn.: Rozbudowa i przystosowanie budynku nr 54 do potrzeb Centrum Robotów Mobilnych”. Dowód ten potwierdza, że w terminie w którym upływał termin składania ofert - 16.03.2022 r. współpraca z kierownikiem robót trwała. Nie ma żadnego dowodu - a taki powinien Zamawiający przedstawić decydując o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, który potwierdziłby, iż w momencie składania oferty informacja o udziale wskazanego kierownika w realizacji prac była nieprawdziwa. Skoro wykonawca takiej informacji nie otrzymał, a należy założyć, że gdyby miał tego świadomość, to wskazałby inną osobę spełniającą warunki, co już deklarował w pierwszych wyjaśnieniach, jakie złożył Zamawiającemu, to dla oceny jego oświadczeń złożonych w ofercie nie można pomijać wyjaśnień wykonawcy. Zamawiający przyjął odmienne wnioski z dokumentów, jakie wykonawca złożył, co powodowało, że to na Zamawiającym spoczął ciężar wykazania słuszności dokonanej oceny. Oświadczenie Pana G., na jakie Zamawiający się powołuje jedynie wskazuje, że nie składał on żadnych deklaracji i zobowiązań dotyczących przetargu, jak również nie wysyłał żadnych warunków i zasad współpracy dotyczących przetargu i że ze względu na inne obowiązki nie mógłby uczestniczyć w tej realizacji w ramach współpracy na rzecz PBO Śląsk Sp. z o.o. Oświadczenie to stoi w sprzeczności z innymi faktami potwierdzonymi w korespondencji z Odwołującym, które wskazują na istnienie porozumienia co do współpracy, choć nie ujętego w formie „deklaracji”, „zobowiązań”, „warunków współpracy”. Okoliczności wynikające z korespondencji, w tym oświadczenia p. G. prowadzą do wniosku, iż wykonawca składając dokument JEDZ mógł obiektywnie nie mieć podstaw do przyjęcia, iż współpraca na zasadach na jakich wcześniej realizował projekty z udziałem przedsiębiorcy, nie będzie już możliwa. Jak ustalono p. G. współpracował zarówno z Odwołującym jak i Przystępującym wykonując na ich rzecz usługi na zasadach zlecenia, co było praktyką. Z momentem zawarciu umowy o pracę z Przystępującym, p. G. miał zaprzestać konkurencyjnej działalności, o czym jednak wykonawca nie został poinformowany przez zainteresowanego, co doprowadziło do złożenia oferty w której zakładano udział p. G. jako kierownika budowy. Z drugiej strony p. G. nadal czynnie występował z ramienia Odwołującego w innej inwestycji, co potwierdza złożony protokół. Zamawiający nie kwestionował istnienia dotychczasowej współprac Odwołującego z Panem G., czego potwierdzenie znajduje nie tylko w oświadczeniu wykonawcy, ale również w dokumentach, w których z ramienia wykonawcy obowiązki były wykonywane przez p. G. Uznał natomiast, w oparciu o informacje przekazane przez Przystępującego, iż w tym konkretnym zamówieniu wykonawca nie mógł polegać na doświadczeniu p. G. w świetle sytuacji wywołanej zawarciem umowy o pracę z Przystępującym. W ocenie składu orzekającego, Zamawiający przyjął punkt widzenia Przystępującego bez uwzględnienia wyjaśnień Odwołującego i dowodów, które uzasadniały wątpliwości, co do słuszności takiego stanowiska. Jest równie prawdopodobny wniosek, iż Pan G. nie poinformował Odwołującego o fakcie zawarcia umowy o pracę przed upływem terminu składania ofert, gdyż jego obowiązki pracownicze powiązane zostały z inwestycją, na którą wszedł później, tj. w maju 2022 r. Dowodu przeciwnego również nie przedstawiono, a oświadczenie Pana G. jedynie pozwala przyjąć, iż nastąpiła zmiana w jego sytuacji, co należy odnieść do stanu jaki istniał przed zawarciem umowy o pracę, czy też przed terminem składania ofert. Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia, iż wykonawca miał wiedzę o zawartej tuż przed terminem składania ofert umowie o pracę z firmą konkurencyjną, a z korespondencji jaką ten prowadził przygotowując ofertę nie wynika, aby p. G. sygnalizował jakieś przeszkody w tym, aby jego osoba została wskazana w ofercie. Gdyby nawet przyjąć, iż luźniejsza forma ustaleń (bez ich potwierdzenia przed terminem złożenia oferty w formie pisemnej deklaracji) powinna obciążać wykonawcę, to nadal należy uznać, iż inne okoliczność prowadzą do wątpliwości, których Zamawiającemu nie udało się w sposób jednoznaczny rozstrzygnąć. Ocena okoliczności tak istotnych, że prowadzą do wykluczenia z postępowania nie tylko w tym, ale również kolejnych, jakie zostałyby wszczęte w okresie jednego roku od dnia zdarzenia, nie może nastręczać wątpliwości, a takie w ocenie składu orzekające w sprawie wystąpiły. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu na brak deklaracji kierownika robót, potwierdzające ustalenia co do jego udziału w pracach, jak również możliwości powołania jego doświadczenia. Praktyką utartą w branży budowlanej jest korzystanie, jako z zasobu własnego z doświadczenia osób wykonujących pracę na podstawie zlecenia (taka praktyka dotyczy tak Odwołującego, jak i Przystępującego, który potwierdził fakt współpracy na tych zasadach z p. G. do czasu podpisania umowy o pracę). Nie było zatem podstaw do żądania zobowiązania do udostepnienia zasobów na potrzeby złożenia oferty, a deklaracja w ofercie, iż kierownik robót stanowi zasób własny nie była niezgodna ze stanem faktycznym znanym wykonawcy. Podsumowując zatem tą część stanowiska, skład orzekający uznał, iż ustalone okoliczności pozwalają przyjąć wyjaśnienia wykonawcy, iż ten o zmianie decyzji p. G. dowiedział się po fakcie, tj. już po złożeniu oferty. Nie miał podstaw, składając ofertę przypuszczać, że dotychczasowe zasady współpracy nie będą możliwe do kontynuowania, a takie oświadczenie Pan G. złożył wprost dopiero w oświadczeniu złożonym Zamawiającemu. Znamienne jest również, iż nie odpowiedział w żaden sposób na maile Odwołującego, chociażby zaprzeczając istnieniu porozumienia, jakim kierował się wykonawca składając ofertę. W tych okolicznościach skład orzekający uznał, iż wątpliwości, jakie rodzą niejasne deklaracje p. G., powinny być rozstrzygnięte na korzyść wykonawcy, któremu Zamawiający przypisał winę w przedstawieniu nieprawdziwych informacji. Co ważne, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego nie można w sposób jednoznaczny przesądzić, iż informacja o dysponowaniu zasobem w osobie p. G. na dzień złożenie oferty nie była prawdziwa. Mając powyższe na względzie skład orzekający nie stwierdził, aby wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, a tym samym nie było podstaw do jego wykluczenia z postępowania tak w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 10, jak i art. 109 ust. 1 pkt 9 Ustawy, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. W dalszej części należało odnieść się do skutku, jaki dla oferty Odwołującego miała zmiana sytuacji podmiotowej wykonawcy wynikająca z nieaktualności oświadczenia złożonego w ofercie wraz z dokumentami podmiotowymi. Zamawiający odrzucił ofertę, jako niezgodną z treścią wymagania, aby osoba której doświadczenie było punktowane w kryterium była tą samą osobą, która zostanie wskazana w wykazie osób w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego, oświadczenie w formularzu oferty stanowiło treść niezależną od oceny spełnienia warunku podmiotowego (oceny podmiotowej), a tym samym nie była możliwa zmiana treści oferty, co oznaczałoby niedozwoloną negocjację. Przechodząc zatem do tej kwestii należy wskazać, iż deklaracja w formularzu oferty była wprost powiązana z oceną podmiotową wykonawcy, co wynika bezpośrednio z uwagi zawartej w formularzu, iż osoby kierowników budowy i robót wskazywane do realizacji przedmiotu zamówienia, których doświadczenie będzie punktowane muszą być tymi samymi osobami, które zostaną wskazane w wykazie osób w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Deklaracja z formularza oferty miała na celu ocenę oferty w kryterium, które zostało powiązane bezpośrednio z doświadczeniem stanowiącym warunek udziału w postępowaniu w ten sposób, iż o ilości punktów decydowała ilość zrealizowanych prac ponad jedną stanowiącą warunek udziału w postępowaniu. Samo umiejscowienie oświadczenia wykonawcy w formularzu oferty nie powodowało, iż stanowiło ono treść oferty identyfikującą zakres zobowiązania wykonawcy w sposób determinujący zakres i sposób realizacji prac. Oczywiście sam udział osób, których doświadczenie oceniane było w kryterium stanowi warunek realizacji robót w zgodzie z wymaganiami Zamawiającego, jednak nie wyklucza to zmiany osób w trakcie realizacji prac. Treścią zobowiązania wykonawcy nie był udział konkretnej osoby w pracach, ale zapewnienia udziału osoby spełniającej warunki i posiadającej doświadczenie ocenione według kryterium oceny oferty. Zgodnie z § 3 ust. 7 wzoru umowy wykonawca zobowiązuje się do wykonania swoich obowiązków wynikających z umowy z najwyższą i należytą starannością z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru świadczonych przez siebie robót budowlanych, za pomocą osób posiadających odpowiednie doświadczenie i stosowne uprawnienia. Zgodnie z § 19 Umowy do umowy wskazywane miały być osoby odpowiedzialne za nadzorowanie i realizację umowy. Ze strony Inwestora są to inspektorzy w poszczególnych branżach (ust. 1 pkt 2). Ponadto w umowie wskazywane będą osoby przewidziane do wykonania przedmiotu umowy, tj. poszczególni kierownicy robót (ze wskazaniem ich uprawnień). Zgodnie z ust. 5 wykonawca może dokonać zmiany osób na inne pod warunkiem, że będą one spełniać wszystkie wymogi dotyczące doświadczenia i kwalifikacji wskazane w swz - zmiana ta wymagać będzie sporządzenia aneksu do umowy i uprzedniego, pisemnego powiadomienia Sądu Okręgowego w Radomiu o proponowanej zmianie, do którego załączone będą odpowiednie uprawnienia budowlane wraz z zaświadczeniem o wpisie do właściwej okręgowej izby samorządu zawodowego dla nowo wskazanych osób. Jak wynika z postanowień umowy, na etapie realizacji prac, Zamawiający nie wymaga zapewnienia zamiany osoby na taką, której doświadczenie będzie nie gorsze, niż osoby wskazanej pierwotnie w ofercie, a następnie w umowie. Nie ma zatem powodów do odmiennej oceny treści oświadczenia na etapie oceny oferty. Możliwość zmiany w momencie realizacji zamówienia oznacza, że również w tym zakresie zmiana w formularzu oferty nie stanowi niedopuszczalnej negocjacji treści determinujące zakres przedmiotu świadczenia. Ponadto, w przypadku oferty Odwołującego wskazanie nowej osoby w żaden sposób nie poprawiłoby pozycji oferty, gdyż w oparciu o doświadczenie kierownika, jakim wykonawca dysponował składając ofertę, mógł uzyskać maksymalną liczbę punktów. Tym samym zastąpienie osobą z podobnym doświadczeniem nie może poprawić sytuacji wykonawcy, może natomiast spowodować, iż ostatecznie otrzyma tyle samo lub mniej punktów. Nie ma zatem podstawy do twierdzenia, iż zmiana oświadczenie (do jakiej prowadziłoby uzupełnienie dokumentów), naruszałaby zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co w orzecznictwie jest identyfikowane, jako zmiana pozwalająca poprawić pozycję w rankingu ofert. Należy zaznaczyć, iż uzupełnienie dokumentów, które utraciły swoją aktualność, w sytuacji gdy stanowią odstawę do oceny oferty również w kryterium nie może być sprowadzone do próby poprawienia swojej oferty. Nie oznacza to jednak, iż żadna zmiana nie może nastąpić w takiej sytuacji. Podobnie jak przy kryterium ceny, w sytuacji gdy przepisy Ustawy nakładają na zamawiającego obowiązek poprawienia oferty (również z konsekwencją rachunkową dla ceny), w sytuacji dokumentów podmiotowych może to prowadzić do potrzeby uaktualnienia danych. W niniejszej sprawie, uaktualnione miałyby zostać dane personalne osoby, którą wykonawca może zastąpić z uwagi na zmianę sytuacji życiowej pierwotnie wskazanej w ofercie osoby i co istotne nie będzie to musiało prowadzić do zmiany oceny oferty w kryterium. Wykonawca zapowiadał bowiem, iż może wskazać inną osobę z takim samym doświadczeniem. Przechodząc zatem do ostatniej kwestii wymagającej uwagi w odniesieniu do oferty Odwołującego, skład orzekający uznał, iż Zamawiający zobowiązany był wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. złożenia nowego wykazu osób, obejmującego kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Należy zauważyć, iż zakres oświadczeń składanych w formularzu oferty nie może pozbawiać wykonawcy prawa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, gdy dochodzi do zmiany sytuacji podmiotowej w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 126 ust. 3 Ustawy Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. W niniejszej sprawie takie uzasadnione podstawy zachodzą, gdyż oświadczenie Pana G. złożone Zamawiającemu ostatecznie przesądza o tym, że złożone podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, gdyż na ich podstawie nie można potwierdzić, że wykonawca dysponuje nadal i będzie dysponował osobą spełniającą warunek udziału w postępowaniu wskazaną w pierwszym wykazie osób. W ocenie składu orzekającego zapisy swz nie mogą ograniczać prawa wykonawcy wynikających z przewidzianych w Ustawie mechanizmów pozwalających na utrzymanie oferty w postępowaniu, jej ocenę i wybór. Skoro Zamawiający powiązał kryterium oceny wprost z oceną doświadczenia personelu mającego realizować obowiązki wykonawcy, a jego doświadczenie było opisywane dopiero w wykazie osób składanym na wezwanie, to należy założyć, iż zmiana dokumentów do jakich może dojść na etapie oceny podmiotowej, również będzie miała konsekwencje dla treści oferty. Powyższe prowadziło zatem do uwzględnienia zarzutów dotyczących nieprawidłowości do jakich doszło przy ocenie oferty Odwołującego. Izba oddaliła odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów skierowanych przeciwko ocenie oferty Przystępującego, którego działania podjęte w postępowaniu przeciwko Odwołującemu miały wyczerpywać znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie dla wykazania zasadności zarzutów opisanych w pkt od 7 do 9 wyroku, konieczne było wykazanie przez Odwołującego bezprawności działania podmiotu, który również złożył ofertę w postępowaniu. Samo powiadomienie Zamawiającego o znanych wykonawcy okolicznościach związanych z zawarciem umowy o pracę, nie stanowi o niezgodności działań z prawem, w szczególności gdy fakt zawarcia umowy nie został skutecznie podważony przez Odwołującego. Odwołujący poza wskazaniem na skutki, jakie dla jego oferty miało przekazanie informacji Zamawiającemu nie wykazał wystąpienia innych okoliczności, które mogłyby wskazywać na inne motywy czynności wykonawcy, niż wynikające z dbałości o własne interesy. Ponadto, to nie sama informacja o zdarzeniu jakim było zawarcie umowy o pracę z p. G., ale przede wszystkim wyjaśnienia, jakie złożył Odwołujący i ich samodzielna ocena Zamawiającego, miały wpływ na decyzje w postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2 pkt 1 oz. 2437). Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości 20.000,00 zł. Stosownie do wyniku sprawy Izba obciążyła kosztami wpisu po połowie Odwołującego i Zamawiającego, jednocześnie znosząc koszty pełnomocników stron, zawnioskowane w tej samej wysokości. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: 19 …

…Sygn. akt: KIO 1790/22 WYROK z dnia 19 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2022 r. przez wykonawcę: A. S.prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. S. Szeryf Security z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Pomorskie z siedzibą w Gdańsku przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jantar 2 Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku, Jantar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 224 ust. 6 oraz art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części pierwszej zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę: Memling Security Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, jako zawierająco rażąco niską cenę; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego w części 1/2 i odwołującego w części 1/2, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 349 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy trzysta czterdzieści dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... Sygn. akt: KIO 1790/22 UZASADNIENIE Województwo Pomorskie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usługi ochrony obiektów i mienia na terenie nieruchomości stanowiących własność Województwa Pomorskiego; znak sprawy: DAZ-Z.272.31.2022 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 kwietnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00125745/01. W dniu 5 lipca 2022 r. przez wykonawcę: A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. S. Szeryf Security z siedzibą w Gdyni, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie, wobec czynności i zaniechań zamawiającego w niniejszym postępowaniu, polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej w części pierwszej zamówienia, oferty złożonej przez wykonawcę: Memling Security Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „Memling Security”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Memling Security, w przypadku nieudzielenia przez niego wyjaśnień w wyznaczonym terminie, określonym przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 23 czerwca 2022 r.; 2. art. 16 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, wyrażające się w naruszeniu zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji utrudnieniu uczciwej konkurencji, poprzez inne traktowanie Memling Security i innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu w zakresie oceny treści i formy udzielonych wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutów - z ostrożności procesowej - naruszenie przepisów: 3. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Memling Security, w przypadku udzielenia przez niego wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, w szczególności przy uwzględnieniu stopnia niepełnosprawności pracowników skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia oraz deklarowanej kwoty dofinansowania kosztów osobowych, jakie łączy się z zatrudnieniem pracowników ochrony w ramach zakładu pracy chronionej, a także wyjaśnień, które potwierdzają, że określone składniki kosztów osobowych w ramach wynagrodzenia pracowników (m.in. dodatek za pracę w porze nocnej, zabezpieczenie z tytułu urlopu wypoczynkowego w dodatkowym wymiarze oraz zwolnień chorobowych) zostały niedoszacowane w kalkulacji ceny ofertowej, a także braku wyjaśnień w zakresie obciążeń podatkowych Memling Security; 4. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie, wyrażające się w nieuprawnionym, ponownym wezwaniu w dniu 23 czerwca 2022 r. Memling Security do udzielenia wyjaśnień, na okoliczność dotyczącą przedstawienia sposobu kalkulacji ceny ofertowej w zakresie wyliczenia kosztów osobowych w ramach wynagrodzenia pracowników (dodatek za pracę w porze nocnej, zabezpieczenie z tytułu urlopu wypoczynkowego w dodatkowym wymiarze), która była już uprzednio przedmiotem wezwania Memling Security do udzielenia wyjaśnień w takim samym zakresie i na tym samym stopniu szczegółowości; 5. art. 16 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, wyrażające się w naruszeniu zasady przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji utrudnieniu uczciwej konkurencji, poprzez inne traktowanie Memling Security i odwołującego w zakresie oceny stopnia szczegółowości udzielonych przez nich wyjaśnień, w tym niepełnych informacji, przekazywanych przez Memling Security oraz braku uzasadnienia twierdzeń Memling Security w załączonym przez niego dokumencie (DRUK INF-1), dotyczącym wymiaru procentowego liczby pracowników, na których otrzymuje on dofinansowanie w związku z niepełnosprawnością w stopniu wyższym niż umiarkowany; 6. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Memling Security, w przypadku jej niezgodności z warunkami zamówienia, albowiem zamierza on skierować do realizacji przedmiotowego zamówienia osoby niepełnosprawne w stopniu, który obiektywnie uniemożliwia lub co najmniej istotnie ogranicza wykonanie zamówienia, które wymaga m.in. pracy w porze nocnej, odporności na stres, dobrej kondycji psycho- fizycznej, pozwalającej na szybkie i stanowcze reakcje/ interwencje w sytuacjach zagrożenia, a także umiejętności organizacji i koordynacji (sprawowanie nadzoru), a tym samym oferta Memling Security jest niezgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”). Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Memling Security w zakresie części pierwszej zamówienia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz jego rozstrzygnięcie, zgodnie z postanowieniami SWZ i przepisami ustawy Pzp. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Jantar 2 Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku, Jantar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 15 lipca 2022 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek, określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Wskutek zaniechania przez zamawiającego czynności, do których był zobowiązany tj. odrzucenia oferty Memling Security, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia, poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Spowoduje to poniesienie przez odwołującego szkody, w postaci utraty możliwości wykonania zamówienia i osiągnięcia przychodu i zysku z jego realizacji. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z rozdziałem IV SWZ jest usługa ochrony obiektów i mienia na terenie nieruchomości stanowiących własność Województwa Pomorskiego. Przedmiotowe zamówienie obejmuje: usługę ochrony w formie bezpośredniej stałej ochrony fizycznej następujących nieruchomości: o Gdynia, ul. Rdestowa 65-71 (dz. nr 1043, 1044, 1045, 1046, 1047, 1048, 1051, 1053, 1055, 1056, 1057/3), o Strzelino 36A (dz. nr 170/2, 170/6, 170/7); usługę ochrony w formie zabezpieczenie technicznego nieruchomości w formie całodobowego monitoringu (urządzenia i systemy alarmowe) wspieranego bezpośrednią doraźną ochroną fizyczną następujących nieruchomości: o Słupsk, ul. Wojska Polskiego 50 (dz. nr 205), o Bytów, ul. Wąska 12 (dz. nr 77/2, 78). Zamówienie zostało podzielona na dwie części. Opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) został określony w załączniku nr 1 do SWZ oraz wzorach umów, stanowiących załącznik nr 2.1 do SWZ dla części pierwszej zamówienia oraz załącznik nr 2.2 do SWZ dla części drugiej zamówienia. Zamawiający zawarł w SWZ wymagania, dotyczące zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji niniejszego zamówienia: (i) Na podstawie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy (Dz.U. z 2020 r., poz. 1320 ze zm.) osób (tj. pracowników ochrony) wykonujących bezpośrednio czynności w trakcie realizacji zamówienia. (ii) Powyższy wymóg zatrudnienia na podstawie stosunku pracy nie ma zastosowania w przypadku, gdy ww. czynności (przez cały okres ich realizacji): będą powierzone osobom fizycznym prowadzącym działalność gospodarczą, które ww. czynności będą wykonywać osobiście na podstawie łączącego je z wykonawcą lub podwykonawcą stosunku cywilnoprawnego. Jeśli Wykonawca będzie wykonywał powyższe czynności samodzielnie (jako właściciel/ współwłaściciel) zamawiający uzna to za spełnienie warunku zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących czynności związane z realizacją zamówienia. (iii) Wykonawca w umowie oświadczy, iż osoba lub osoby, wykonujące ww. czynności w zakresie realizacji niniejszego zamówienia są lub będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy. Zgodnie z treścią załącznika nr 2.1 do SWZ przedmiot zamówienia dla części pierwszej zamawiający opisał w następujący sposób. Przedmiotem zamówienia jest realizacja usługi ochrony mienia, polegająca na zapewnieniu kontroli nad infrastrukturą obiektów. Usługa będzie realizowana przez pracowników ochrony (w rozumieniu Ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia) w formie bezpośredniej stałej ochrony fizycznej w następujący sposób: (a) usługa ochrony będzie świadczona całodobowo (24 godziny na dobę), siedem dni w tygodniu - w dni robocze, niedziele i święta (dni ustawowo wolne od pracy) przez jednego pracownika ochrony; (b) usługa ochrony będzie podlegała kontroli pracowników ochrony przy zastosowaniu elektronicznych urządzeń rejestrujących - zamawiający przewiduje 11 zewnętrznych punktów kontrolnych (lokalizacja punktów zostanie wskazana wykonawcy przy podpisywaniu umowy); (c) usługa ochrony powinna być przeprowadzana przez jednakowo umundurowanych pracowników ochrony; (d) w razie wystąpienia sytuacji kryzysowej lub zagrożenia na terenie chronionej nieruchomości pracownicy ochrony muszą być wspierani doraźną grupą interwencyjną wykonawcy. Wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia przybycia grupy interwencyjnej w czasie do 15 minut od powiadomienia centrum nadzorującego wykonawcy o wystąpieniu sytuacji zagrożenia na chronionej nieruchomości. Zamawiający nie poniesie z tego tytułu żadnych kosztów. Czas przybycia grupy interwencyjnej - maksymalnie do 15 min. UWAGA! Czas przyjazdu grupy interwencyjnej jest kryterium oceny ofert. Do obowiązków pracownika ochrony wykonawcy będzie należało: (a) wykonywanie codziennego obchodu nieruchomości przez pracownika ochrony co najmniej trzy razy między godz. 6:00 a godz. 18:00 oraz co najmniej 5 razy między godz. 18:00 a godz. 6:00, nie rzadziej niż co dwie godziny, w nieregularnych odstępach, godziny obchodów będą wpisywane w książkę dyżurów a sam obchód będzie przez pracownika potwierdzany na urządzeniach rejestrujących; (b) wykonywanie w trakcie obchodów, sprawdzenia prawidłowego zabezpieczenia drzwi, okien, krat, powiadamianie odpowiednich służb publicznych oraz osób upoważnionych przez zamawiającego o stwierdzonych nieprawidłowościach oraz zabezpieczenie zagrożonego miejsca do czasu podjęcia odpowiednich czynności przez zamawiającego; (c) przeciwdziałanie kradzieżom z włamaniem, napadom, dewastacji, uszkodzenia mienia znajdującego się w budynkach, pożaru i innym zakłóceniom spokoju; (d) zapewnienie kontroli nad infrastrukturą chronionego obiektu; (e) egzekwowanie zakazu dotyczącego przebywania na terenie chronionej nieruchomości osób nieupoważnionych; (f) otwieranie i zamykanie wejść do budynków, bram wjazdowych (jeśli istnieją) oraz wyznaczonych pomieszczeń zgodnie z upoważnieniem przekazanym przez zamawiającego; (g) powiadamianie centrum nadzorującego wykonawcy o wystąpieniu sytuacji zagrożenia na chronionej nieruchomości celem wezwania doraźnej grupy interwencyjnej, stanowiącego jego wsparcie; (h) ujęcie osób stwarzających w sposób oczywisty bezpośrednie zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzkiego, a także dla chronionego mienia, w celu niezwłocznego oddania tych osób policji; (i) należyte przechowywanie powierzonych kluczy do chronionej nieruchomości oraz wydawanie użytkownikom wskazanym przez zamawiającego, korzystającym z nieruchomości; (j) bieżące prowadzenie książki dyżurów, w której odnotowuje się przebieg służby, prowadzonej dla nieruchomości - wpisywanie wszelkich spostrzeżeń, uwag oraz istotnych wydarzeń związanych ze sprawowaniem ochrony obiektu i mienia objętych przedmiotem zamówienia; (k) znajomość rozmieszczenia i obsługi głównych wyłączników prądu, instalacji ppoż., zaworów wody itp.; (l) znajomość numerów telefonów terenowo właściwych jednostek policji, straży miejskiej, straży pożarnej, pogotowia ratunkowego, ekipy pogotowia technicznego oraz Departamentu Majątku i Geodezji Urzędu Marszałkowskiego Województwa Pomorskiego w Gdańsku, w celu niezwłocznego informowania ww. w sytuacji zagrożenia. Wykonawca zobowiązany będzie do: (a) wyposażenia pracownika ochrony w jednolity ubiór, środki łączności, środki techniczne (np.: latarka itp.), materiały biurowe i inne elementy wyposażenia, stosownie do posiadanej przez pracownika licencji; (b) oznakowania chronionego obiektu w widocznym miejscu tabliczkami informującymi o fakcie, że obiekt podlega ochronie; tabliczka winna zawierać również dane wykonawcy wraz z telefonem kontaktowym; przewidziana ilość tabliczek na nieruchomości - 3; miejsca oznakowania do uzgodnienia z zamawiającym po podpisaniu umowy; (c) zapewnienia łączności telefonicznej z pracownikiem ochrony pełniącym służbę na obiekcie; (d) zapewnienia pracownikowi ochrony warunków sanitarnych; (e) w ramach realizacji usługi ochrony wykonawca zobowiązany będzie do zamontowania urządzeń rejestrujących obchód pracownika ochrony na swój koszt. Urządzenia zarówno w trakcie realizacji zamówienia jak i po zdemontowaniu będą stanowić własność wykonawcy. Wykonawca zobowiązany będzie do pokrycia wszelkich kosztów związanych z eksploatacją, naprawą i konserwacją zamontowanego systemu; (f) przedkładania zamawiającemu wydruków z urządzeń rejestrujących obchód pracownika ochrony; (g) przedkładania zamawiającemu książek dyżurów; (h) sprawowania nadzoru nad wszystkimi zagadnieniami merytorycznymi wynikającymi z realizacji przedmiotu zamówienia oraz sprawdzania wykonywania obowiązków ochrony w porozumieniu z Departamentem Majątku i Geodezji UMWP; (i) zachowania w tajemnicy wszelkich informacji, które mają lub mogą mieć wpływ na stan bezpieczeństwa zamawiającego w czasie obowiązywania umowy oraz po jej zakończeniu; (j) informowania Departamentu Majątku i Geodezji UMWP o wszelkich zauważonych usterkach i nieprawidłowościach. Zamawiający wymaga, aby wykonawca realizujący przedmiot zamówienia posiadał aktualną koncesję wydaną przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności w zakresie usług ochrony osób i mienia, zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 roku o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2020r. poz. 838 ze zm.). Zamawiający zastrzega, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, przedmiotową koncesję musi posiadać każdy wykonawca, który będzie wykonywał czynności w zakresie usług ochrony mienia realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznej. Wykonawca zapewni łączny udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych używanych przy wykonywaniu przedmiotu umowy, wynoszącym zgodnie z przepisem art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych: (a) od dnia 1 stycznia 2022 r. - co najmniej 10%, (b) od dnia 1 stycznia 2023 r. - co najmniej 20%. Ponadto przedłoży na każde wezwanie zamawiającego oświadczenie o spełnianiu powyższych wymogów. Termin realizacji zamówienia, określony w Rozdziale VI SWZ ustalono na 24 miesiące od dnia podpisania umowy. Przewidywany termin rozpoczęcia wykonania zamówienia od dnia 1 czerwca 2022 r. Z kolei w rozdziale XII SWZ opisano w jaki sposób będzie odbywała się komunikacja między zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu. Zamawiający przewidział, że wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane winny być za pośrednictwem Platformy zakupowej za pomocą formularza „Wyślij wiadomość do zamawiającego". Z kolei w zakresie kwestii nieuregulowanych niniejszą SWZ obowiązujące są przepisy ustawy Pzp oraz Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020 poz. 2452). Izba ustaliła ponadto, że zamawiający oszacował wartość zamówienia dla części pierwszej na kwotę 363 209, 37 zł. netto (446 747,52 zł. brutto), co wynika z przekazanej przez zamawiającego notatki służbowej, sporządzonej na okoliczność szacowania wartości zamówienia z 18 lutego 2022 r. Do dnia składania ofert, tj. do 5 maja 2022 r. oferty w postępowaniu, dla części pierwszej zamówienia, złożyło siedmiu wykonawców, w tym odwołujący (cena ofertowa 353 681,76 zł. brutto) oraz Memling Security (340 413,60 zł. brutto). Wykonawca Memling Security został wezwany przez zamawiającego trzykrotnie do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, dotyczących złożonej oferty w zakresie części pierwszej zamówienia. W treści pierwszego wezwania (pismo z 17 maja 2022 r.) wskazał, że podstawą wezwania jest art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i zażądał złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, szczególnie mając na uwadze przepisy określające minimalne wynagrodzenie za pracę, przy jednoczesnym uwzględnieniu wymagań dotyczących zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności wskazane przez zamawiającego w rozdziale IV ust. 3 SWZ. Zaznaczył także, że przedmiotowe wyjaśnienia muszą być poparte stosownymi dowodami, z których będzie w sposób czytelny oraz niepodlegający wątpliwościom wynikało, iż przedstawiona w ofercie cena nie jest w sposób zamierzony zaniżona i nieadekwatna do rzeczywistej wartości zamówienia. Zaznaczył ponadto, że lakoniczne wyjaśnienia, nie zawierające przydatnych informacji dla oceny oferty, potwierdzają rażąco niską cenę. Wykonawca, składając wyjaśnienia, powinien więc wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Należy wskazać takie czynniki, które odróżniają sytuację badanego wykonawcy od innych, a jednocześnie mają wymierne przełożenie na cenę. Należy przy tym uzasadnić w jaki sposób i w jakim stopniu ich istnienie przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę (w tym wykazanie zysku), tak aby nie pozostawiały wątpliwości, co do prawidłowego jej wyliczenia. Ponadto przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca Memling Security przedłożył wyjaśnienia w piśmie z 19 maja 2022 r. W pierwszej kolejności wskazał, że posiada przymiot Zakładu Pracy Chronionej, o którym mowa w przepisie art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 573), zwanej dalej „ustawą o zatrudnianiu osób niepełnosprawnych”. W związku z powyższym w większości zatrudnia pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, zaś do wykonania usługi objętej przedmiotowym zamówieniem publicznym zatrudnione będą wyłącznie takie osoby, z uwzględnieniem wymogu prawidłowego, zgodnego z wymaganiami wykonawcy, wykonania zamówienia publicznego (konkursu ofert). Na dowód przedłożył decyzję Wojewody Pomorskiego nr D/04/2010 z dnia 6 sierpnia 2010 r. W związku z powyższym faktem oraz zatrudnieniem osób niepełnosprawnych, wykonawca uzyskuje stałe i comiesięczne dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników ze środków Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, co pozwala obniżyć koszty pracy - a w konsekwencji złożyć konkurencyjną ofertę. Dalej zadeklarował, że cena ofertowa została skalkulowana z założeniem, iż na potrzeby wykonania zamówienia zatrudnieni będą pracownicy z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, kwalifikujący się do możliwości uzyskania dodatkowego dofinansowania wynikającego z art. 26a ust. 1b pkt. 2 ustawy o zatrudnieniu osób niepełnosprawnych. Zakład pracy wykonawcy w miesiącu poprzedzającym złożenie oferty osiągał zatrudnienie osób niepełnosprawnych, którym przysługiwało dofinasowanie wyższe niż dla stopnia umiarkowanego niepełnosprawności zbliżone do 80% załogi, natomiast dofinansowanie na poziomie co najmniej równego temu, które otrzymuje pracodawca osoby ze stopniem umiarkowanym - powyżej 95%. Jako dowód, który potwierdza powyższą okoliczność Memling Security przedłożył druk INF-1 (składany co miesiąc do PFRON celem uzyskania dofinansowania) za poprzedni miesiąc 2021 r., odzwierciedlający poziom zatrudnienia osób, do których wynagrodzenia przysługuje dofinansowanie z PFRON. Wyjaśnił też, że w myśl przepisu art. 26a ustawy o zatrudnianiu osób niepełnosprawnych maksymalne dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników za okres 2021 r. i 2022 r. dla pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej (tutaj: dla wykonawcy) wynosiła odpowiednio: 1 950,00 zł. - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do znacznego stopnia niepełnosprawności; 1 200,00 zł. - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, 450,00 zł. w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia niepełnosprawności. Zaznaczył, że wskazane wyżej kwoty dofinansowania w przypadkach określonych ustawą można zwiększyć o dodatkowe 900,00 zł. Kwota miesięcznego dofinansowania dla pracodawcy wykonującego działalność gospodarczą nie może przekroczyć 75% faktycznie i terminowo poniesionych miesięcznych kosztów płacy, jednak ten warunek również został uwzględniony w kalkulacji ceny ofertowej. Dalej wskazał, że mając na uwadze termin realizacji zamówienia, dla sporządzenia ceny ofertowej przyjął wszystkie wskaźniki dotyczące wielkości dofinansowania, obowiązujące w 2022 r., mając też na uwadze zapewniony wykonawcy zysk, objęty sporządzoną kalkulacją i złożoną ofertą. Dla podstawy kalkulacji wykonawca przyjął przy tym wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w wysokości 3 010,00 zł., a zatem w takiej wysokości, w jakiej jest ono określone na 2022 r. I tak, przyjęta dla kalkulacji ceny ofertowej kwota 14,96 zł. netto za godzinę zapewnia pokrycie kosztów wykonania zamówienia, z uwzględnieniem marży zysku wykonawcy. W związku z tym, koszt całkowity utrzymania pracownika zatrudnionego w pełnym wymiarze etatu otrzymującego przyjęte wynagrodzenie w kwocie 3 010,00 zł. brutto jest na poziomie ok. 3.604,17 zł. (uwzględniając składki na ubezpieczenia społeczne, składkę wypadkową na poziomie 0,93%). Stosownie do powyższego, wykonawca otrzymuje stałe i miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia takiego pracownika w kwocie 1 200,00 zł. (stopień umiarkowany) oraz dodatkowe dofinansowanie w wysokości 900,00 zł. w związku z zatrudnieniem osób, do których zatrudnienia przysługuje dodatkowe dofinansowanie. Dalej przedstawił Tabelę 1, w której zaprezentował jak kształtuje się rzeczywisty koszt miesięcznego wynagrodzenia pracownika dla wykonawcy wyliczając, że średni ważony koszt 1 roboczogodziny w okresie wykonywania usługi objętej przedmiotowym zamówieniem publicznym to 8,95 zł./h. Z kolei zawarta w ofercie cena za godzinę usługi wynosi 14,96 zł. netto za roboczą godzinę. Jest to przy tym stawka uwzględniająca obsadzenie obiektów zamawiającego zgodnie z warunkami oferty, wyłącznie pracownikami zatrudnionymi w oparciu o umowy o pracę, do których wynagrodzenia będzie przysługiwało wykonawcy dofinansowanie. Cena ofertowa jest zatem skalkulowana w sposób pozwalający pokryć także pozostałe koszty pracownicze, związane z badaniami lekarskimi itp. (przy założeniu wypłaty minimalnego wynagrodzenia), ale także i koszty stałe - w tym koszty środków ochrony osobistej, koszty szkoleń i wyposażenia w środki łączności wewnętrznej i zewnętrznej oraz koszty ogólnozakładowe (np. administracyjne). Nadto, po pomniejszeniu o powyższe koszty uzyskania przychodu, wypracowany zostanie także zysk wykonawcy. Jako potwierdzenie prawidłowości sporządzonej kalkulacji wykonawca przedstawił Tabelę 2, dotyczącą elementów cenotwórczych, składających się na cenę oferty złożonej w ramach przedmiotowego postępowania. Zapewnił także, że cena przez niego zaoferowana nie odbiega od cen rynkowych, o ile uwzględni się możliwość pozyskania wskazanej pomocy publicznej, pod warunkiem cechowania się strukturą zatrudnienia jaką posiada wykonawca. Proponowana cena jest wiarygodna, realistyczna i zapewniająca należyte wykonanie usługi. W nawiązaniu do powyższych wyjaśnień, zamawiający ponownie zwrócił się do Memling Security z prośbą o doprecyzowanie niektórych kwestii, poruszonych przez tego wykonawcę w treści pisma z 19 maja 2022 r. W piśmie, skierowanym do wykonawcy 9 czerwca 2022 r., zadał poniższe pytania, na które z kolei Memling Security udzielił odpowiedzi w piśmie z 14 czerwca 2022 r. Na pytanie: czy przy kalkulacji łącznej ceny ofertowej brutto, mając na względzie dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników otrzymywane ze środków Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych zostały uwzględnione obciążenia podatkowe z tym związane (lub ewentualne zwolnienia w tym zakresie) Memling Security udzielił odpowiedzi, że kalkulacja łącznej ceny ofertowej brutto uwzględniała obciążenia podatkowe związane z wynagrodzeniami pracowników dotowanymi z PFRON. Kwota całkowitego kosztu brutto wynagrodzenia pracownika w wysokości 3 604,17 zł., przyjęta do kalkulacji uwzględnia wszystkie koszty składek na ubezpieczenia społeczne i podatkowe. Zwolnienia podatkowe nie zmniejszają obciążeń pracodawcy/ płatnika. Część PIT-4 nieodprowadzanego do Urzędu Skarbowego przekazuje się odpowiednio do PFRON, a część na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Dalej, na pytania dotyczące tego czy przy kalkulacji łącznej ceny ofertowej brutto zostały uwzględnione wszystkie koszty związane z wypłatą wynagrodzenia pracowników w porze nocnej oraz wszystkie koszty związane z kosztem zabezpieczenia wykonania usługi w czasie urlopu pracowników, przy uwzględnieniu wymiaru urlopu przysługującego osobom niepełnosprawnym, wraz z przedstawieniem sposobu ich wyliczenia udzielił następujących wyjaśnień. Kalkulacja uwzględnia pełny koszt wypłaty dodatku za pracę w godzinach nocnych, liczonego jako 20 % stawki godzinowej minimalnego wynagrodzenia (stosownie do treści art. 1518 § 1 kodeksu pracy) Punktem wyjścia kalkulacji jest przyjęcie, że do zapewnienia obsługi obiektu przez 24 godziny na dobę niezbędne jest zatrudnienie 5 pracowników w pełnym wymiarze czasu pracy. Przyjmuje się, że w miesiącu jest godzin nocnych średnio (31x8 godz. / 5 pracowników = 49,6 godziny średnio na osobę). Stawka godzinowa dodatku zgodnie z przepisem to wynagrodzenie miesięczne 3 010,00 zł. brutto / 168 godz. = 17,91* 20% = 3,58 zł.), co daję 49,6 godzin* 3,58 zł. = 177,57 zł. (w kalkulacji wskazano kwotę o 10 % większą tj. 195,20 zł. celem zabezpieczenia wahania kwoty dodatku wynikającego z zastosowanych uśrednień). Kalkulacja uwzględnia pełny koszt wynagrodzenia za urlop z uwzględnieniem przepisów ustawy o zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, co przekłada się na roczny wymiar urlopu - 36 dni. Punktem wyjścia kalkulacji jest przyjęcie, że do zapewnienia obsługi obiektu przez 24 godziny na dobę niezbędne jest zatrudnienie 5 pracowników w pełnym wymiarze czasu pracy, co pozwala pokryć wymagane godziny pracy określone kontraktem i godziny 36 dni urlopu x 5 osób. Ilość dni urlopu - 36 x 8 godzin = 288 godzin (288 godzin x 8,95 zł. stawka godzinowa wskazana w kalkulacji po uzyskaniu dofinansowania) = 2 577,60 zł. 2 577,60 zł./ 12 miesięcy = 214,80 zł. (miesięczna stawka na jednego pracownika pokrycia kosztów wynagrodzeń za czas urlopu wskazana w kalkulacji). Zamawiający poprosił także o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy informacją zawartą w złożonych wyjaśnieniach, zgodnie z którą "Zakład pracy wykonawcy w miesiącu poprzedzającym złożenie oferty osiągał zatrudnienie osób niepełnosprawnych, którym przysługiwało dofinasowanie wyższe niż dla stopnia umiarkowanego niepełnosprawności zbliżone do 80% załogi” oraz braku potwierdzenia wysokości wyżej wskazanego wskaźnika w załączonym do złożonych wyjaśnień dokumencie (DRUK INF-1). Memling Security wyjaśnił, że wartość 80% osób z dofinansowaniem większym niż dofinansowanie dla osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności dotyczy rynku lokalnego Trójmiasta i okolic, stanowiących główne centrum działalności spółki z uwagi na jej siedzibę. Stwierdził także, że nie posiada jednolitego dokumentu potwierdzającego taki fakt (przedstawienie danych wrażliwych z listy płac nie jest możliwe). Nie zmienia to faktu, że INF-1 potwierdza zatrudnianie prawie 400 osób z dofinansowaniem zbliżonym do kwoty 2 000,00 zł. Potwierdza to łatwość obsadzenia obiektu będącego przedmiotem postępowania przetargowego pięciorgiem pracowników, o wskazanym w kalkulacji stopniu dofinansowania. Nadmienił, że informacja ta miała charakter pomocniczy i uzupełniający i nie ma wpływu na przedstawioną kalkulację. W odpowiedzi na pytanie zamawiającego czy przy dokonywanej kalkulacji oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty związane z montażem systemu punktów kontrolnych wraz z przedstawieniem szczegółowego sposobu ich wyliczenia (ewentualnie wyjaśnienie braku takich kosztów), Memling Security zadeklarował, że wszystkie koszty związane z montażem systemu punktów kontrolnych zostały uwzględnione w pozycji „Uśrednione miesięczne koszty administracyjne w tym nadzór nad pracownikiem, koszt patrolu interwencyjnego - usługa oraz inne koszty obsługi związane z realizacją usługi” - 130 zł m-c. Uwzględniając plan zatrudnienia 5 pracowników daje to kwotę 650,00 zł. miesięcznie (7 800,00 zł. rocznie). Nadmienił, że jako firma świadcząca usługi dla ponad 200 zleceniodawców dysponuje sprzętem, którego dotyczy pytanie i nie musi dokonywać zakupu 14 nowego sprzętu i ponosić zewnętrznych kosztów instalacji, z uwagi na zatrudnianie specjalisty instalatora w ramach firmy. Z uwagi na ten fakt zostało to ujęte w zbiorczej pozycji o charakterze ogólnym, trudno bowiem wyodrębnić koszt cząstki etatu i amortyzacji sprzętu. Zamawiający poprosił także, aby wykonawca udzielił odpowiedzi na pytanie czy cena ofertowa brutto została skalkulowana w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie w szczególności z przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 573 z późn. zm.). Memling Security potwierdził, że kalkulacja przez niego przygotowana uwzględnia ww. przepisy a dodatkowo, że punktem wyjścia obszernej kalkulacji przedstawionej w piśnie z 19 maja 2022 r. było założenie, że pracownicy będą osiągać minimalne wynagrodzenie określone w przywołanych przepisach i pochodne naliczone od jego wartości. Powtórzenie tych informacji wydaje się zbędne, chyba że zamawiający wskaże w jakim obszarze tych wyjaśnień dopatruje się wątpliwości. W kolejnym wezwaniu (pismo z 23 czerwca 2022 r.) zamawiający poprosił po raz kolejny o doprecyzowanie kwestii, które wzbudziły jego wątpliwości, w związku z wyjaśnieniami udzielonymi przez wykonawcę w piśmie z 14 czerwca 2022 r. Memling Security odpowiedział na wezwanie i jak ustalił skład orzekający odpowiedź została udzielona zamawiającemu w dniu 27 czerwca 2022 r. pomimo, że pismo było datowane na 14 czerwca 2022 r. W dokumencie nie wskazano osoby, która złożyła przedmiotowe wyjaśnienia, sam dokument został utworzony w formacie Word. Plik przesłano za pomocą platformy zakupowej wskazanej w SWZ, z adresu poczty elektronicznej (e-maila) wykonawcy wyszczególnionej w jego ofercie (co ustalono na podstawie dokumentacji postępowania oraz dowodu złożonego przez zamawiającego w postaci wydruku historii korespondencji prowadzonej między zamawiającym a wykonawcą Memling Security). W piśmie tym Memling Security udzielił odpowiedzi na następujące pytania zamawiającego. W odpowiedzi na prośbę o przedstawienie sposobu wyliczenia obciążenia pracodawcy wynikającego ze zwolnienia z obciążenia podatkowego, jakie zostało uwzględnione przy kalkulacji łącznej ceny ofertowej brutto, mając na względzie dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników otrzymywane ze środków PFRON - kwot przekazywanych do PFRON zakładowy fundusz rehabilitacji osób niepełnosprawnych - w przesłanej odpowiedzi brak takich wyliczeń Memling Security wyjaśnił, że zgodnie z ustawą z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub innych ustaw, pracodawca prowadzący działalność gospodarczą posiadający status zakładu pracy chronionej posiada przywileje podatkowe: (a) na podstawie art. 7 ust.2 pkt 4 ustawy o podatkach i lokalnych opłatach - zwolnienie z podatku od nieruchomości; (b) jest zwolniony od podatku od czynności cywilnoprawnych - jeżeli czynność przez niego dokonana pozostaje w bezpośrednim związku z prowadzeniem zakładu; (c) zwolnienie od podatku rolnego. Powyższe nie ma wpływu na kalkulację przedstawioną w złożonej ofercie i nie były uwzględniane. Stosownie zaś do treści art. 38 ust. 2 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych zakłady pracy chronionej przekazują zaliczki na podatek dochodowy w wysokości 40 proc. na PFRON, a w 60 proc. na ZFRON. Kwestia ta jest neutralna z punktu widzenia złożonej oferty. Pracodawcy niebędący takimi zakładami wpłacają zaliczki bezpośrednio do administracji skarbowej. Kwota zaliczek jest taka sama, jak i innych pracodawców. Wskazał, że 60% zaliczek podatku dochodowego od osób fizycznych (pracowników) trafia na ZFRON, co pozwala pracodawcy zrekompensować koszty dodatkowych obciążeń związanych z zatrudnieniem osób niepełnosprawnych (np. rehabilitacja, refundacja leków itp.), których inni pracodawcy nie ponoszą. Różnica w sposobie wpłat zaliczek na PIT, z uwagi na powyższe nie rzutuje na ofertę przedstawioną w postępowaniu przetargowym. Odpowiadając na prośbę o przedstawienie informacji czy przy wyliczeniach uwzględniono składki odprowadzane na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych wraz z załączonym wyliczeniem złożył wyjaśnienie, że na mocy zapisów regulaminu wynagradzania Memling Security, u pracodawcy nie tworzy się Zakładowego Funduszu Świadczeń Socjalnych, stosownie do zapisu art. 4 ust. 2 ustawy o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych. Nie uwzględniono więc w kalkulacji tego obciążenia pracodawcy. Zamawiający poprosił także o przedstawienie wyliczenia kwoty związanej z wypłatą wynagrodzenia pracowników w porze nocnej zawartej w łącznej cenie ofertowej brutto, gdyż jak stwierdził przedstawione wcześniej wyliczenia uwzględniają jedynie kwotę wynagrodzenia miesięcznego brutto i nie odnoszą się do całkowitego kosztu brutto wynagrodzenia pracownika. Memling Security wskazał, że stawka godzinowa dodatku zgodnie z przepisem to wynagrodzenie miesięczne 3 010,00 zł. brutto/ 168 godz. = 17,91* 20% = 3,58 zł.), co daję 49,6 godzin* 3,58 zł. = 177,57 zł. Dalej wskazał, że w wyliczeniu przyjęto średnią stawkę 16 godzinową dodatku nocnego wyliczoną w oparciu o kwotę brutto minimalnego wynagrodzenia. Przyjmując, że koszt całkowity pracodawcy to kwota brutto 3,58 zł., powiększona o składki na ubezpieczenia społeczne leżące po stronie pracodawcy 19,74% (emerytalna 9,76%; rentowa 6,5%; wypadkowa 0,93%, FP 2,45%, FGŚP 0,10%) to 4,29 zł., co przekłada się na miesięczną kwotę 212,78 zł. (uśrednionego kosztu dodatku nocnego na pracownika). W kalkulacji wskazano kwotę o 10 % od pierwotnie wskazanej większą tj. 195,20 zł., celem zabezpieczenia wahania kwoty dodatku wynikającego z zastosowanych uśrednień. Różnica między kosztem brutto dodatku nocnego powiększonym o składki pracodawcy to 17,58 zł, co podzielone przez 168 godzin daje 10 groszy. W pierwotnie przedstawionej kalkulacji wykonawca wskazał zysk w wysokości 1,86 zł. (ponad 10 % stawki godzinowej) na każdej godzinie usługi z uwagi na fakt, że kwota taka stanowi bufor zabezpieczający wystąpienie rozbieżności w kalkulacjach. Przyjmując, że zysk zostanie pomniejszony o koszt dodatku nocnego na 1 roboczogodzinę - 10 groszy, niedoszacowany w pierwotnym wyjaśnieniu oferty, wskazać należy, że nie wpływa to na ogólne stwierdzenie, że kalkulacja została niedoszacowana i zawiera rażąco niską cenę. W zakresie przedstawienia sposobu wyliczenia obciążenia pracodawcy, jakie zostało uwzględnione przy kalkulacji łącznej ceny ofertowej brutto zabezpieczenia wynagrodzenia za urlop oraz kosztów obciążeń chorobowych, wykonawca Memling Security stwierdził, że ten element jest czynnikiem kosztowym fakultatywnym. Nie jest możliwe skalkulowanie go lub jednoznaczne wskazanie, że w ogóle wystąpi. Średnio dla firmy wynagrodzenia chorobowe stanowią 1 % budżetu wynagrodzeń. Przyjmując, że proporcjonalnie, w przypadku danego kontraktu, wystąpi koszt na tym poziomie, zabezpieczenie go w kwocie założonej marży przekraczającej 10 % jest wystarczającym zabezpieczeniem do stwierdzenia, że kalkulacja została niedoszacowana i zawiera rażąco niską cenę. Marża przekraczająca 5 % jest wystarczającym wynagrodzeniem zamawiającego. Kwota przewyższająca ją stanowi zaplanowany bufor potencjalnych kosztów. Zadeklarował także, że przedstawiona przez niego kalkulacja uwzględnia pełny koszt wynagrodzenia za urlop z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, co przekłada się na roczny wymiar urlopu - 36 dni. Punktem wyjścia kalkulacji jest przyjęcie, że do zapewnienia obsługi obiektu przez 24 godziny na dobę niezbędne jest zatrudnienie 5 pracowników w pełnym wymiarze czasu pracy, co pozwala pokryć wymagane godziny pracy określone kontraktem i godziny 36 dni urlopu x 5 osób. Ilość dni urlopu - 36 x 8 godzin = 288 godzin, 288 godzin x 8,95 zł (stawka godzinowa wskazana w kalkulacji po uzyskaniu dofinansowania) = 2577,60 zł. 2577,60 zł./ 12 miesięcy = 214 ,80 zł. (miesięczna stawka na jednego pracownika pokrycia kosztów wynagrodzeń za czas urlopu wskazana w kalkulacji). Odpowiadając na pytanie dotyczące przedstawienie skali i formy opodatkowania wykonawcy wraz z wyliczeniami udzielił odpowiedzi, że Memling Security jest opodatkowana podatkiem CIT w wysokości 19%. Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień i pismem z 30 czerwca 2022 r. poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej w części pierwszej zamówienia, oferty wykonawcy Memling Security. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części tj. w zakresie, w jakim odwołujący sformułował zarzuty naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Memling Security, w sytuacji udzielenia przez tego wykonawcę wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, jak też art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez skierowanie do wykonawcy Memling Security wezwania w dniu 23 czerwca 2022 r., w którym zamawiający wzywał do udzielenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym tych aspektów wyliczenia ceny ofertowej, które były już uprzednio przedmiotem wezwania. Izba uznała, że na oddalenie zasługuje z kolei zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Memling Security z tego powodu, że ten nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, określonym przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 23 czerwca 2022 r., czym zamawiający naruszył także przepis art. 16 ustawy Pzp. W tym zakresie Izba ustaliła, że sposób komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu został opisany w Rozdziale XII SWZ. Wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane miały być za pośrednictwem Platformy zakupowej za pomocą formularza „Wyślij wiadomość do zamawiającego". Zamawiający nie określił, że zastrzega dla określonych pism czy też oświadczeń, składanych w toku postępowania, szczególną formę. Z kolei w zakresie kwestii nieuregulowanych niniejszą SWZ, odesłał do obowiązujących przepisów ustawy Pzp oraz Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020, poz. 2452) - dalej „Rozporządzenie”. W tym miejscu należy wskazać na poniższe przepisy ustawy Pzp oraz regulacje Rozporządzenia, które odnoszą się do zasad prowadzenia postępowania, w tym w zakresie obowiązującej wykonawców formy, w jakiej przekazywać mają dokumenty i oświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia. I tak, zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków w niej przewidzianych, prowadzi się pisemnie. Przez pisemność, zgodnie z art. 7 pkt 16 ustawy Pzp, należy rozumieć sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przy tym, jak wskazano w uzasadnieniu do ustawy Pzp określenie „pisemnie” stosowane w ustawie w odniesieniu do komunikacji, oznacza sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (tak w Uzasadnieniu do rządowego projektu ustawy - Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr 3624). Co istotne, jeśli mowa jest o pisemności, mamy na myśli sposób przekazywania i wyrażania przekazywanych informacji, które musi mieć miejsce w formie tekstowej, pozwalającej na ich odczytanie i umożliwiającej ich kopiowanie. Informacje te mogą jednak przybrać postać papierową lub elektroniczną. W tych postępowaniach, w których komunikacja między zamawiającym a wykonawcą odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, informacje te powinny być składane w postaci elektronicznej. Odwołujący dopatruje się wady złożonego przez wykonawcę Memling Security oświadczenia w przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej ceny z tego powodu, że przesłany dokument, zawierający te wyjaśnienia nie zawierał podpisu, ani też wskazania osoby, która oświadczenie takie złożyła. Takie stanowisko jest nieprawidłowe z tego powodu, że wymóg dotyczący pisemności nie oznacza automatycznie, że dla ważności i skuteczności złożonego oświadczenia musi być zachowana jednocześnie forma pisemna, w rozumieniu przepisów art. 78 §1 kodeksu cywilnego. To dla zachowania formy pisemnej konieczne jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Co istotne, jeśli przepisy ustawy Pzp wymagają zachowania tej formy, wyraźnie wskazują na taki wymóg (np. zachowania takiej formy wymaga zawarcie umowy w postepowaniu - art. 432 ustawy Pzp). Należy też wskazać, że na gruncie przepisów ustawy Pzp wymóg komunikacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w powiązaniu z zasadą pisemności oznacza, że korespondencja pomiędzy zamawiającym a wykonawcami musi obejmować oświadczenia i dokumenty sporządzone w postaci elektronicznej. Dodatkowo należy podkreślić, że jedynie dla niektórych elementów korespondencji, takich jak oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie, wnioski, o których mowa w treści art. 371 ust. 3 ustawy Pzp, albo też w przypadku oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp i art. 63 tejże ustawy, poza koniecznością sporządzenia w postaci elektronicznej, została zastrzeżona szczególna forma ich złożenia (forma elektroniczna pod rygorem nieważności). Tylko w takich przypadkach dla ważności złożenia oświadczenia wymagane jest jego opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przy tym, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne na potrzeby złożenia oferty, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie, oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp jako wystarczające uznał ustawodawca złożenie ich, także pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Szczególna forma zatem nie będzie wymagana w przypadku składania wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, gdyż dla tego rodzaju oświadczenia nie została ona zastrzeżona. Wbrew stanowisku odwołującego, nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że jest to oświadczenie szczególnego rodzaju, jako składane w toku postępowania, a mające uzasadniać prawidłowość i rzetelność kalkulacji ceny ofertowej. Należy je traktować jak każde inne oświadczenie, składane w toku procedury przetargowej, a zatem zgodnie z § 2 ust. 2 wyżej wskazanego Rozporządzenia mogło zostać sporządzone w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne lub też jako tekst, wpisany bezpośrednio do wiadomości przekazywanej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w § 3 ust. 1 Rozporządzenia. Rację ma zatem zamawiający, który uznał, że dokument przesłany przez Memling Security, przekazany za pomocą platformy zakupowej wskazanej w SWZ, z adresu poczty elektronicznej (e-maila) wykonawcy wyszczególnionej w jego ofercie w postaci pliku w formacie Word, załączonym do wiadomości mailowej - jest prawidłowy, gdyż spełnia wymagania zawarte w SWZ, jak też obowiązujących w tym zakresie przepisów. W szczególności ponownie należy podkreślić, że zamawiający nie miał podstaw wymagać, aby wyjaśnienia były opatrzone podpisem elektronicznym, zaufanym, osobistym lub własnoręcznym przez wykonawcę składającego oświadczenie. Nie sposób także zgodzić się, że zamawiający naruszył przepis art. 16 ustawy Pzp, traktując w sposób uprzywilejowany wykonawcę Memling Security, akceptując taką formę złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wymagania w tym zakresie były bowiem takie same dla wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie i wynikały z treści SWZ, jak też przepisów ustawy Pzp i Rozporządzenia. Także odwołujący mógł złożyć wyjaśnienia w tożsamej formie i zamawiający powyższe miał obowiązek przyjąć. Mając na uwadze powyższe, zarzuty odwołującego w tym zakresie należało oddalić. Izba nie uwzględniła także zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wyrażającego się w zaniechaniu odrzucenia oferty Memling Security, podczas gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu tego zarzutu odwołujący wskazywał, że wykonawca ten zamierza skierować do realizacji przedmiotowego zamówienia osoby niepełnosprawne w stopniu, który obiektywnie uniemożliwia lub co najmniej istotnie ogranicza wykonanie zamówienia, które wymaga m.in. pracy w porze nocnej, odporności na stres, dobrej kondycji psycho- fizycznej, pozwalającej na szybkie i stanowcze reakcje/ interwencje w sytuacjach zagrożenia, a także umiejętności organizacji i koordynacji (sprawowanie nadzoru). Przyczyną takiej decyzji Izby była okoliczność, iż zarzut ten został przez odwołującego wadliwie skonstruowany. Mianowicie, skoro twierdził on, że oferta Memling Security nie była zgodna z treścią SWZ, to powinien był wskazać konkretne zapisy zawarte w dokumentach postępowania i zestawić je z ofertą konkurencyjnego wykonawcy. Dopiero w wyniku takiego porównania, można byłoby rozpatrywać, czy rzeczywiście do niezgodności doszło i czy naruszenia niniejsze są istotne. Tymczasem zarzut ten nie został w odwołaniu ani rozwinięty, ani też należycie uzasadniony. Oprócz przytoczenia zapisów SWZ, odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia w części pierwszej i wskazaniu, że uwzględniając zasoby osobowe, skierowane przez Memling Security do realizacji zamówienia, zachodzi podejrzenie, że zamówienie nie zostanie wykonane w sposób należyty, odwołujący nie odniósł się do żadnych konkretnych treści oferty złożonej przez tego wykonawcę, które świadczyłyby o braku zgodności z treścią SWZ. Rację ma zamawiający, że skoro w SWZ nie zawarł żadnych ograniczeń co do możliwości skierowania do realizacji zamówienia osób o określonym stopniu niepełnosprawności, ani też jaki poziom zatrudnienia tych osób wykonawca winien przyjąć, to tak sformułowany zarzut należało ocenić jako polemiczny, gołosłowny i oczywiście bezzasadny. Izba podzieliła natomiast ocenę odwołującego w zakresie, w jakim wskazywał naruszenie przez zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Memling Security w sytuacji, gdy udzielone przez niego wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają zadeklarowanej przez niego w ofercie kwoty za realizację przedmiotowego zamówienia. W pierwszej kolejności, Izba pragnie zwrócić uwagę, że zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wprawdzie przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Co jednak istotne, w okolicznościach niniejszej sprawy, o tym czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, a więc tą należy odnieść do danego opisu przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś, wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30 % w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione. Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W ust. 2 tego przepisu zobligowano zamawiającego do skierowania do wykonawcy takiego wezwania, jeśli stwierdzi, że cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa o 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Tym samym to rolą zamawiającego jest ocena, czy w danym przypadku zachodzi podejrzenie, że zaproponowana cena nosi znamiona rażąco niskiej, a następnie w takim przypadku skierowanie do wykonawcy wezwania i ocena złożonych wyjaśnień. Jeśli zamawiający stwierdzi, że wyjaśnienia nie zostały złożone, są niepełne czy też, że ocena tych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że oferta zawiera rażąco niską cenę - zamawiający odrzuca ofertę. Tym samym zamawiający wyjaśnienia te musi przeanalizować w sposób pełny, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, biorąc pod uwagę treść wezwania skierowanego do wykonawcy i oczekiwania w tym piśmie sformułowane, a następnie ocenić czy te zawierają wszystkie niezbędne elementy. W kontekście powyższych rozważań, nie sposób zatem podzielić stanowiska zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że skoro w ogóle nie był zobligowany do badania oferty wykonawcy Memling Security pod kątem rażąco niskiej ceny, a co więcej jak oświadczył na rozprawie cena tej oferty nie budziła jego wątpliwości - to nie miał też przesłanek, aby uważać, że zaoferowana cena może być rażąco niska. Przypomnieć należy, że już samo skierowanie takiego wezwania do wykonawcy z jednej strony wprowadza domniemanie, że oferta wezwanego wykonawcy zawiera cenę, która może być rażąco niska, z drugiej zaś strony aktualizuje to po stronie wezwanego wykonawcy obowiązek wykazania, że z taką ceną nie mamy do czynienia w danym przypadku. To wezwany wykonawca, wszelkimi niezbędnymi środkami, dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Jak zwrócił bowiem uwagę Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygnaturze akt I Ca 117/12: „istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w ofercie wykonawcy, jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru ceny rażąco niskiej. Z chwilą wezwania przez zamawiającego (skarżącego) wykonawcy (...) w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. w dniu 1.12.2011 r. powyższe domniemanie zostało obalone”. Orzeczenie to co prawda wydane zostało na gruncie przepisów poprzednio obowiązujących, niemniej jednak pogląd w nim wyrażony zachowuje swoją aktualność. Zamawiający miał zatem obowiązek ocenić złożone przez Memling Security wyjaśnienia, kierując się w tym zakresie swoją wiedzą i odnosząc je do opisanego przez siebie przedmiotu zamówienia. Nie istnieją wprawdzie sztywne kryteria, jakie winny zostać spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na zapytanie zamawiającego uznane zostały za wystarczające. Ocena w każdym konkretnym przypadku dokonywana jest przez zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi być postrzegana przez pryzmat zapytania. Nie ulega jednak wątpliwości, że wykorzystanie instytucji wyjaśnień podlega kontroli Izby w toku postępowania odwoławczego. W toku takiej kontroli Izba uznała, że rację ma odwołujący twierdząc, że pomimo kierowania do wykonawcy Memling Security trzykrotnego wezwania do wyjaśnień (wyjaśnienia udzielone odpowiednio w dniu 19 maja 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 17 maja 2022 r.; w dniu 14 czerwca 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 9 czerwca 2022 r.); w dniu 27 czerwca 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 23 czerwca 2022 r.) - ten nie sprostał ciężarowi wykazania, że z taką ceną nie mamy do czynienia. Zamawiający w dniu 17 maja 2022 r. skierował do Memling Security wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w którym jednoznacznie sprecyzował swoje oczekiwania odnośnie elementów, jakie należy uwzględnić odpowiadając na wątpliwości w zakresie sposobu kalkulacji ceny ofertowej. Zamawiający oczekiwał między innymi informacji na temat kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, które miały zostać zaprezentowane w sposób szczegółowy i zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę. Zwrócił też uwagę, że wyjaśnienia powinny uwzględniać aspekty związane z zatrudnieniem pracowników i związanym z tym obowiązkiem zapewnienia minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zaznaczył też, że wyjaśnienia należy poprzeć stosownymi dowodami, z których w sposób czytelny oraz niepodlegający wątpliwości wynikało, że cena oferty nie została zaniżona. Zestawiając powyższe wymogi z wyjaśnieniami Memling Security, złożonymi 19 maja 2022 r. Izba doszła do wniosku, że wykonawca w żaden sposób nie sprostał nałożonym przez zamawiającego obowiązkom. Na taką ocenę złożyły się zasadniczo dwa elementy: brak przedstawienia kalkulacji w wymaganym zakresie, co już odbiera możliwość sposobu weryfikacji obliczenia ceny oraz brak przedstawienia stosownych dowodów, na okoliczności wskazane w treści pisma. Brak pierwszego z elementów de facto uniemożliwił ocenę poprawności sporządzonej kalkulacji, gdyż wykonawca złożył swoje wyjaśnienia wyłącznie w zakresie odnoszącym się do kosztów pracy, pomijając inne elementy, które składały się na przedmiot zamówienia, jak choćby wynikający z OPZ obowiązek zamontowania systemu punktów kontrolnych (element całkowicie pominięty w wyjaśnieniach), czy też kwestie zapewnienia pracownikom odzieży ochronnej, szkoleń, koszty patrolu interwencyjnego (które zostały podane jako uśrednione miesięczne koszty, w przeliczeniu na godzinę pracy jednego pracownika). Nie sposób jednak w żaden sposób prześledzić, wyłącznie na podstawie tych wyjaśnień, jak też ocenić czy wszystkie elementy, składające się na OPZ zawarty w SWZ, zostały uwzględnione w kalkulacji, ani tym bardziej czy ustalono je na rynkowym poziomie. Sam zamawiający dostrzegł te uchybienia, co potwierdza treść kolejnego wezwania, skierowanego do Memling Security 9 czerwca 2022 r., w którym w jednym z pytań zwraca się z pytaniem czy przy dokonanej kalkulacji zostały uwzględnione wszelkie koszty związane z montażem systemu punktów kontrolnych oraz przedstawienie sposobu ich wyliczenia. Co istotne, nawet na tak precyzyjnie zadane pytanie, wykonawca udzielił odpowiedzi, że koszty te skalkulował w innej pozycji „Uśrednione miesięczne koszty administracyjne w tym nadzór nad pracownikiem, koszt patrolu interwencyjnego - usługa oraz inne koszty związane z realizacją usługi”, co nie wynikało ani z nazwy tej pozycji, ani nie sposób jest stwierdzić jakie faktycznie koszty wykonawca będzie musiał ponieść i czy te w ofercie skalkulował. Uzasadnione wątpliwości budzą również wyjaśnienia w zakresie odnoszącym się do tego elementu, któremu wykonawca Memling Security poświęcił najwięcej miejsca w swoim piśmie tj. w zakresie dotyczącym kosztów osobowych. W wyjaśnieniach z 19 maja 2022 r. zadeklarował, że posiada przymiot Zakładu Pracy Chronionej, w związku z czym zatrudnia osoby niepełnosprawne, a co więcej tylko takie zamierza zatrudnić do realizacji przedmiotowego zamówienia. Był to zatem ten czynnik, który jak sam uznał wykonawca Memling Security, w stopniu najwyższym przyczynił się do możliwości obniżenia ceny ofertowej. Otrzymywane przez niego dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników ze środków PFRON, w sposób znaczący wpływa na sposób kalkulacji wynagrodzeń, a te w przypadku zamówienia na usługi ochrony obiektów i mienia, stanowią przeważającą, a nawet kluczową część wszystkich ponoszonych przez wykonawcę kosztów. Memling Security w treści wyjaśnień z 19 maja 2022 r. zadeklarował, iż otrzymuje stałe i miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia takiego pracownika w kwocie 1 200,00 zł. (stopień umiarkowany) oraz dodatkowe dofinansowanie w wysokości 900,00 zł., w związku z zatrudnieniem osób, do których zatrudnienia przysługuje dodatkowe dofinansowanie, wynikające z 26a ust. 1b pkt. 2 u. o rehabilitacji. Z kolei cena ofertowa została skalkulowana z założeniem, iż na potrzeby wykonania zamówienia zatrudnieni będą pracownicy, z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, kwalifikujący się do możliwości uzyskania dodatkowego dofinansowania wynikającego z 26a ust. 1b pkt. 2 u. o rehabilitacji. Jednocześnie oświadczył, że w miesiącu poprzedzającym złożenie oferty osiągał zatrudnienie osób niepełnosprawnych, którym przysługiwało dofinasowanie wyższe niż dla stopnia umiarkowanego niepełnosprawności zbliżone do 80% załogi, natomiast dofinansowanie na poziomie co najmniej równego temu, które otrzymuje pracodawca osoby ze stopniem umiarkowanym - powyżej 95%. W konsekwencji, pełny koszt 1 h pracy z uwzględnieniem dofinansowania netto, przy założeniu: pełen etat = 168 h miesięcznej normy czasu pracy wynosi 8,95 zł/h. Jako dowód, mający potwierdzać przyjęte przez Memling Security założenia odnośnie kosztów zatrudnienia, przedstawia informację miesięczną o zatrudnieniu (DRUK INF-1). Zgodnie z zawartymi tam danymi (tabela oznaczona C.1), gdzie przedstawione są informacje o zatrudnieniu pracowników ogółem, łączna liczba osób zatrudnionych to 917 (pozycja 19). Jak wyliczył odwołujący z dokumentu tego wynika, że wykazana liczba osób niepełnosprawnych, za które przysługuje wykonawcy dofinansowanie wyższe niż dla stopnia umiarkowanego niepełnosprawności to 350, z kolei 556 pracowników posiada stopień niepełnosprawności umiarkowany lub lekki. Memling Security z kolei podał współczynnik osób niepełnosprawnych, którym przysługuje dofinansowanie wyższe niż dla stopnia umiarkowanego niepełnosprawności zbliżony do poziomu 80% załogi, a taki nie wynika z przedłożonego dowodu. Po wyliczeniach stopień ten osiąga zaledwie 38,17%. Tym samym wskaźnik podawany w wyjaśnieniach całkowicie odbiega od stanu faktycznego, a w konsekwencji założenia, przyjęte przez Memling Security nie są w tym aspekcie wiarygodne. W konsekwencji nie sposób uznać, że prawidłowo została sporządzona kalkulacja w tabeli nr 1 wyjaśnień z 19 maja 2022 r., w której przyjęto średnioważony koszt 1 roboczogodziny - 8,95 zł/h, uwzględniając 100% zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Zamawiający dostrzegł powyższą rozbieżność, gdyż poprosił wykonawcę Memling Security o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy informacją, zgodnie z którą "Zakład pracy wykonawcy w miesiącu poprzedzającym złożenie oferty osiągał zatrudnienie osób niepełnosprawnych, którym przysługiwało dofinasowanie wyższe niż dla stopnia umiarkowanego niepełnosprawności zbliżone do 80% załogi” oraz braku potwierdzenia wysokości wyżej wskazanego wskaźnika w załączonym dokumencie DRUK INF-1 (pismo zamawiającego z 9 czerwca 2022 r.). W odpowiedzi na powyższe wezwany wykonawca stwierdził, że wartość 80 % osób z dofinansowaniem większym niż dofinansowanie dla osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności dotyczy rynku lokalnego Trójmiasta i okolic, stanowiących główne centrum działalności spółki z uwagi na jej siedzibę. Ponadto wskazał, że nie posiada jednolitego dokumentu potwierdzającego taki fakt (przedstawienie danych wrażliwych z listy płac nie jest możliwe). Nie zmienia to w jego ocenie faktu, że DRUK INF-1 potwierdza zatrudnianie prawie 400 osób z dofinansowaniem zbliżonym do kwoty 2 000,00 zł. W jego ocenie potwierdza to łatwość obsadzenia obiektu będącego przedmiotem postępowania przetargowego pięciorgiem pracowników o wskazanym w kalkulacji stopniu dofinansowania. Nadmienił, że informacja ta miała charakter pomocniczy i uzupełniający i nie ma wpływu na przedstawioną kalkulację. W kontekście powyższych wyjaśnień należy ponownie przypomnieć, iż każdorazowo punktem wyjścia dla oceny wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny winna być treść samego wezwania. Jak ustalono, jeśli chodzi o żądanie przedłożenia dowodów, to zmawiający w sposób bardzo jasny i precyzyjny w piśmie z 17 maja 2022 r. żądał złożenia dowodów „w zakresie wyliczenia ceny"; uszczegółowił przy tym, że oczekuje takich dowodów „z których będzie w sposób czytelny oraz niepodlegający wątpliwościom wynikało, iż przedstawiona w ofercie cena nie jest w sposób zamierzony zaniżona i nieadekwatna do rzeczywistej wartości zamówienia”. Z kolei dowód w postaci DRUKU INF-1 takiego waloru z pewnością nie posiada, gdyż nie potwierdza prawidłowości sporządzonej kalkulacji i przyjętych założeń. Gdyby bowiem przyjąć faktyczny współczynnik na poziomie 38,17% (wynikający z treści dowodu), średnioważony koszt 1 roboczogodziny powinien wynosić 12,27 zł netto/h, a zatem taka kwota powinna zostać wpisana w tabeli nr 2, jako średnioważony koszt godziny pracy pracownika po dofinansowaniu z PFRON. Co więcej, zapytany o tą kwestię Memling Security przyznaje, że z treści dokumentu nie wynikają takie założenia, które przyjął w swojej kalkulacji. Tłumaczy, że współczynniki przyjęte przez niego należy odnieść do rynku lokalnego i to wówczas warunek ten będzie spełniony. Trafnie identyfikuje przy tym dowody, które mogłyby zostać przedłożone na okoliczność potwierdzenia, że faktycznie do realizacji tego zamówienia skieruje osoby niepełnosprawne, ale jak twierdzi nie może ich przedstawić, gdyż są to dane wrażliwe. W tym miejscu jedynie należy przypomnieć, że wielokrotnie w postępowaniach o zamówienie publiczne takie dokumenty są przedstawiane. Wykonawca może przecież ukryć dane wrażliwe, ma także możliwość objęcia pewnych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa (jeśli zachodzą ku temu opisane w ustawie Pzp przesłanki). W niniejszym przypadku, składając swoje wyjaśnienia, Memling Security ani nie usunął wątpliwości w zakresie aktualnego stanu (w okresie bezpośrednio poprzedzającym dzień złożenia oferty) zatrudnienia osób niepełnosprawnych, na które miało zgodnie z jego deklaracją przysługiwać dofinansowanie wyższe niż dla stopnia umiarkowanego zbliżone do 80% załogi oraz nie przedstawił dowodu na potwierdzenia takiej okoliczności. Izba podziela pogląd odwołującego, zaprezentowany w odwołaniu, że okoliczność związana z określeniem aktualnego stanu zatrudnienia osób ze wskazanym stopniem niepełnosprawności, a także liczbą takich pracowników zaangażowanych do realizacji zamówienia, ma istotne znaczenie w procesie weryfikacji ceny ofertowej, a adekwatne dowody, potwierdzające taką okoliczność, były w tym wypadku niezbędne dla oceny realności przyjętych do kalkulacji założeń. Nie jest zatem tak, jak stwierdzi Memling Security w piśmie z 19 maja 2022 r., że dane w tym zakresie mają wyłącznie charakter pomocniczy i uzupełniający i nie mają wpływu na przedstawioną kalkulację. Już sama ta okoliczność powodowała, że złożone wyjaśnienia należało uznać za niepełne i nie poparte stosownymi dowodami, a w konsekwencji przedstawione kalkulacje za nierzetelne. Ponadto, jak trafnie dostrzegł odwołujący, wzywany do wyjaśnień Memling Security dokonywał zmian i korekt w przedstawionej kalkulacji, zależnie od tego jakie kwestie próbował wyjaśnić zamawiający i jak szczegółowe pytania do wykonawcy kierował. Tym samym nie tylko, że błędne są, gdyż nie poparte żadnymi dowodami, przedstawione wyliczenia kosztów zatrudnienia pracowników, to mamy też do czynienia z brakiem konsekwencji w przedstawieniu sposobu ich wyliczenia. Jako przykład można wskazać sposób obliczenia dodatku za pracę w porze nocnej, oraz zabezpieczenia z tytułu urlopu wypoczynkowego w dodatkowym wymiarze. Wystarczy jedynie zacytować treść ostatnich wyjaśnień, złożonych zamawiającemu 27 czerwca 2022 r., gdzie Memling Security sam przyznał, że „koszt dodatku nocnego na 1 roboczogodzinę - 10 groszy, został niedoszacowany w pierwotnym wyjaśnieniu oferty”, jednak w jego ocenie „nie wpływa to na ogólne stwierdzenie, że kalkulacja została niedoszacowana i zawiera rażąco niską cenę.” Taka zmiana w zakresie przyjętych założeń i okoliczność, że wykonawca przyznał się do przedstawienia zamawiającemu błędnych wyliczeń, dyskwalifikuje przedstawione kalkulacje, także te składane na wcześniejszym jego etapie. Jakkolwiek zmiana ta dotyczy jedynie jednego elementu kalkulacji, nie zmienia to jednak okoliczności, że składane w taki sposób wyjaśnienia, w których w zależności od poruszonego przez zamawiającego zagadnienia i zadanego pytania, dochodzi do zmiany stanowiska wykonawcy, w tym przyjętych do kalkulacji założeń - nie mogą stanowić o obaleniu domniemania rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe wyjaśnienia należy bowiem uznać za niespójne, nielogiczne, a w konsekwencji nierzetelne. Jak trafnie zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII zs 138/21, oceniając sytuację w której wykonawca dokonywał zmian i modyfikacji wyliczeń w składanych przez niego wyjaśnieniach: „Bez znaczenia dla przedmiotowych wniosków była natomiast okoliczność, czy wprowadzone zmiany w wyjaśnieniach dotyczących ceny poszczególnych pozycji miały wpływ na prawidłowość wyliczenia ceny ofertowej. Istotne było bowiem w świetle art. 224 ust. 5 nPzp, aby wykonawca przedstawił wyjaśnienia, które w sposób wystarczający uzasadniały zaoferowaną cenę. (...) Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Takie podejrzenie nie może być zaś oddalone w przypadku, gdy wykonawca w uzupełniającym wyjaśnieniu podaje inne kwoty niż w pierwotnym. To bowiem świadczy o nieprawidłowości przygotowania pierwszego wyjaśnienia, a tym samym niewypełnienia obowiązku z art. 224 ust. 5 nPzp, bez względu na „wagę” wprowadzonych zmian”. Sąd Okręgowy w swoim wyroku jednoznacznie stwierdził zatem, że fakt dokonywania modyfikacji w pierwotnie składanych wyjaśnieniach, na skutek popełnionych w kalkulacji błędów, co do których istnieje konieczność modyfikacji wyjaśnień, a nie ich uszczegółowienia, powoduje konieczność odrzucenia oferty takiego wykonawcy. W takiej sytuacji bowiem wyjaśnienia wykonawcy nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Już tylko zatem z wymienionych powyżej powodów zamawiający winien uznać, że oferta wykonawcy Memling Security winna zostać odrzucona. Po stronie wezwanego do wyjaśnień wykonawcy aktualizował się obowiązek dowodowy wykazania, że cena przez niego zaoferowana nie jest rażąco niska. Mieliśmy tu więc nie tylko do czynienia z przeniesieniem ciężaru dowodu, ale również z domniemaniem faktycznym, że cena zaproponowana przez Memling Security jest rażąco niska. Przepisy ustawy Pzp nakładały więc na niego konkretne obowiązki, zwłaszcza dowodowe, którym nie sprostał. Okoliczność, że wyjaśnienia te były niepełne, jak też fakt dokonywania zmian i modyfikacja stanowiska, zajmowana w kolejno składanych wyjaśnieniach również czyni te wyjaśnienia nierzetelnymi. W tej sytuacji, istniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy przez zamawiającego, z uwagi na niewykazanie przez Memling Security, że przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba uznała za zasadne również zarzuty naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie, wyrażające się w nieuprawnionym, ponownym wezwaniu w dniu 23 czerwca 2022 r. Memling Security do udzielenia wyjaśnień, na okoliczność dotyczącą przedstawienia sposobu kalkulacji ceny ofertowej w zakresie wyliczenia kosztów osobowych w ramach wynagrodzenia pracowników (dodatek za pracę w porze nocnej, zabezpieczenie z tytułu urlopu wypoczynkowego w dodatkowym wymiarze), które to były już uprzednio przedmiotem wezwania Memling Security do udzielenia wyjaśnień w takim samym zakresie i na tym samym stopniu szczegółowości. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że wprawdzie przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to jednak należy pamiętać, że wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności, wynikający z art. 355 § 2 kodeksu cywilnego. Nie można także zapominać o kluczowej zasadzie, jaką jest zasada wyrażona w art. 16 ustawy Pzp tj. równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, która nakazuje zamawiającemu dokonać oceny wyjaśnień wykonawców, biorąc pod uwagę w szczególności rzetelność i kompletność złożonych wyjaśnień. Nie można zatem akceptować takich, które są niepełne i nie odpowiadają na wezwanie zamawiającego i w kolejnych pismach doprecyzowywać zadane wcześniej pytania, a tym bardziej je powtarzać, dając wielokrotnie szansę wykonawcy na złożenie kompletnego, pełnego uzasadnienia przyjętej w ofercie ceny. W niniejszej sprawie właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia. Zamawiający, pomimo że wykonawca w piśmie z 19 maja 2022 r. nie przedstawił szczegółowych wyliczeń, jak też dowodów na potwierdzenie przyjętych założeń co do istotnej okoliczności, która miała uprawniać go do znaczącego obniżenia ceny ofertowej, wzywał ponownie do złożenia wyjaśnień, w tym pytając o te same kwestie. Widać to na przykładzie wskazywanym przez odwołującego, dotyczącym powtórzenia wezwania w zakresie przedstawienia sposobu wyliczenia kosztów osobowych pracowników (analogiczne pytania zadano w pismach z 9 czerwca 2022 r. i 23 czerwca 2022 r.). Nie ulega jednak wątpliwości, że już wezwanie kierowane do Memling Security z 9 czerwca 2022 r., zawierało powtórzenie okoliczności, wymagających wyjaśnienia i umożliwiało temu wykonawcy złożenie dodatkowych wyjaśnień i uzupełnienie tych kwestii, które był zobowiązany przedstawić w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, w pierwotnie wyznaczonym terminie, jak chociażby poruszona przez zamawiającego kwestia czy w kalkulacji zostały uwzględnione koszty związane z montażem systemu punktów kontrolnych. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu również w tej części, w której odwołujący zarzucał zamawiającemu nieuprawnione, wielokrotne wzywanie wykonawcy Memling Security do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz §7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba uwzględniła dwa, spośród czterech zarzutów sformułowanych w treści złożonego odwołania. Z uwagi na powyższe, obciążyła kosztami postępowania odwołującego i zamawiającego w części 1/2. W poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczono uiszczony wpis w kwocie 7 500,00 zł. i zasądzono od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 349,00 zł., stanowiącą uzasadnione koszty strony, zasądzając połowę wpisu od odwołania i połowę wynagrodzenia pełnomocnika tj. w takiej części, w jakiej zasadne okazały się zarzuty odwołania. Przewodniczący : .................................... 31 …

…Sygn. akt KIO 615/22 POSTANOWIENIE z dnia 14 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego 14 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 marca 2022 r. przez wykonawcę: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Budowa Gminnego Centrum Przesiadkowego w Sokółce (nr postępowania PI.I.271.5.2022) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Sokółka [„Zamawiający”] postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Gmina Sokółka {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa Gminnego Centrum Przesiadkowego w Sokółce (nr postępowania PI.I.271.5.2022). Ogłoszenie o tym zamówieniu 22 lutego 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_037 pod poz. 094338. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijne. 4 marca 2022 r. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Odwołujący”} wniósł odwołanie wobec postanowień projektowanych postanowień umownych {dalej: „wzór umowy”}, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”}, w zakresie objętym poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano na inne akty prawne}: 1. Art. 8 ust. 1w zw. z art. 16 - przez wprowadzenie postanowień uzależniających wypłatę należnego wynagrodzenia i rozpoczęcie biegu terminu gwarancji i rękojmi oraz zwrotu 70% kwoty zabezpieczenia od usunięcia wszelkich wad zidentyfikowanych w ramach odbioru końcowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc przejaw uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. 2. Art. 447 ust. 1 i 2 w zw. z art. 465 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. w zw. z art. 6471 § 1 Kodeksu cywilnego {„kc”} w zw. z art. 5 kc i 3531 kc - przez uregulowanie procedury warunkującej zapłatę faktury VAT na rzecz wykonawcy, jak również procedury bezpośredniej zapłaty przez Zamawiającego na rzecz podwykonawców w sposób odbiegający od obowiązujących w tym zakresie przepisów ustawy pzp, wskazujący na nieuprawnioną ingerencję Zamawiającego w niewymagalne płatności na rzecz podwykonawców. 3. Art. 455 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 5 kc i 3531 kc w zw. z art. 16 w zw. z art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 - przez wprowadzenie limitu wartości zmian umowy dotyczących robót dodatkowych, zamiennych, zaniechanych czy uzupełniających w sytuacji niemożliwości przewidzenia ich zakresu na moment składania oferty, połączonego z limitem waloryzacji umowy, co narusza zasady zmiany umowy i jej waloryzacji przewidziane przez ustawodawcę, generując niemożliwe do skalkulowania ryzyka związane ze sposobem realizacji przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania dodatkowo sprecyzowano powyższe zarzuty przez podanie okoliczności faktycznych i prawnych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania poniższych zmian wzoru umowy [wskazanych w odwołaniu jako przykładowe brzmienie odnośnych postanowień]. 1. [§ 2 pkt 10)] Umowa obowiązuje od dnia podpisania, przy czym ustala się następujące terminy jej realizacji: pełnienie nadzoru autorskiego nad wykonaniem robót budowlanych realizowanych w oparciu o Dokumentację - od dnia uzyskania stosownych zgód i/lub decyzji niezbędnych do wykonania Obiektu do dnia podpisania protokołu odbioru końcowego i uzyskania właściwego orzeczenia pozwalającego na użytkowanie Obiektu. [§ 8 ust. 4] Jeżeli w toku czynności odbiorowych zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) w przypadku wad istotnych nadających się do usunięcia Zamawiający może odmówić dokonania odbioru końcowego, wyznaczając termin usunięcia wad. 2) w przypadku nieistotnych wad nadających się do usunięcia Zamawiający dokonuje odbioru końcowego, wyznaczając termin usunięcia wad, 3) w przypadku wad nienadających się do usunięcia, Zamawiający może odpowiednio: a) obniżyć wynagrodzenie za wadliwy element oraz elementy współpracujące z tym wadliwym elementem o kwotę równą wartości wykonanych robót w zakresie wadliwych elementów oraz elementów współpracujących; oszacowanie odbędzie się w drodze porozumienia stron Umowy - w przypadku rozbieżności stanowisk zostanie powołany przez Zamawiającego rzeczoznawca na koszt Wykonawcy, b) gdy wady te uniemożliwiają lub w znacznym stopniu ograniczają użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem - odstąpić od Umowy w całości lub w części w terminie wskazanym w § 26 ust. 1 Umowy bądź żądać wykonania wadliwego elementu po raz drugi bez względu na koszt jego wykonania. [§ 8 ust. 6] Data protokołu końcowego odbioru przedmiotu zamówienia będzie dniem początku biegu okresu rękojmi i gwarancji. [§ 21 ust. 1 lit. d)] Strony ustalają, że rozliczenie i płatność za roboty odbywać się będzie na podstawie częściowych faktur VAT w sposób następujący: 46% wartości umówionego wynagrodzenia po protokolarnym odbiorze robót przez Zamawiającego opisanym szczegółowo w § 8 ust. 2 pkt 4) Umowy - w terminie 30 dni od dnia wstawienia faktury. [§ 23 ust. 3] Okres gwarancji i rękojmi zaczyna bieg od daty podpisania końcowego protokołu odbioru robót. [§ 24 ust. 3] Kwota stanowiąca 70% wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy zostanie zwrócona (o ile nie zostanie wykorzystana na pokrycie roszczeń Zamawiającego) w terminie 30 dni od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego robót natomiast pozostała wartość wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy (30%) zostanie zwrócona w ciągu 14 dni od upływu okresu rękojmi i gwarancji, z uwzględnieniem terminów przedłużenia rękojmi i gwarancji, o których mowa w § 23 Umowy. 2. [§ 29 ust. 9] Warunkiem zapłaty każdej faktury VAT Wykonawcy jest przedłożenie przez Wykonawcę, w terminie 3 dni roboczych przed terminem płatności faktury VAT, oświadczeń wszystkich zgłoszonych w trybie ś 6 podwykonawców i dalszych podwykonawców, potwierdzających, że otrzymali pełne wynagrodzenie należne im za roboty budowlane, usługi lub dostawy wykonane w okresie objętym protokołem odbioru robót (końcowym lub częściowym), na podstawie którego wystawiona została faktura VAT Wykonawcy lub odpowiednio oświadczenie, że w danym okresie rozliczeniowym nie wykonywali robót, usług lub dostaw. 3. [0§ 28 ust. 14] Maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia netto, jaką dopuszcza się w efekcie zastosowania postanowień niniejszego paragrafu nie może przekroczyć 7% wartości Wynagrodzenia netto. Do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia. 10 marca 2022 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na powyższe odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zawarte w nim zarzuty oraz poinformował o dokonaniu zmian postanowień wzoru umowy wnioskowanych przez Odwołującego. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ponieważ zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba zobligowana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie bez merytorycznego rozpoznania odwołania. Z tych względów - działając na podstawie art. 568 pkt 3 nowej ustawy pzp - Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 nowego pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 5 …

…Sygn. akt: KIO 2472/21 WYROK z dnia 6 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2021 r. przez odwołującego Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „BUDECON” S.A. w Sosnowcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Ruda Śląska przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego REMAR Budownictwo Sp. z o.o. w Gołkowicach Górnych i R.G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą R.G. RE MAR w Gołkowicach Górnych przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „BUDECON” S.A. w Sosnowcu i zalicza na poczet kosztów kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uz as adnienie wyroku z dnia 6 października 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2472/21 Zamawiający - Miasto Ruda Śląska Pl. Jana Pawła II nr 6, 41-709 Ruda Śląska, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Budowa nowego budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/S 079-199211, dalej zwanej „postępowaniem”. Postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym. W dniu 20 sierpnia 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „BUDECON” S.A. ul. Braci Mieroszewskich 126B, 41-219 Sosnowiec (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Firm i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że oferta ta nie odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie wymaganej przez Rozdział XIX ust. 3.4.1. zdolności technicznej lub zawodowej poprzez niewykazanie należytego wykonania co najmniej 2 robót budowlanych polegających na budowie obiektu składającego się z budynku lub budynków, o wartości nie mniejszej niż 15 000 000,00 PLN brutto każda; 2. 109 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Firm z niniejszego postępowania, pomimo że wprowadził on w błąd Zamawiającego, co do prawidłowości, terminowości, wartości oraz zakresu inwestycji w Krakowie przy ul. Stradomskiej 12-14 wykazywanej na dowód posiadania wymaganych przez SWZ zdolności technicznych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum REMAR Budownictwo Sp. z o.o. w Gołkowicach Górnych i R.G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą R.G. RE MAR w Gołkowicach Górnych (dalej jako „konsorcjum Remar”) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Ponadto wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przywołanych w treści odwołania na okoliczności w nim opisane, a także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego i kosztów dojazdu na rozprawę. W uzasadnieniu odwołania odwołujący opisał okoliczności, które doprowadziły do wydania przez Izbę postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego z dnia 4 sierpnia 2021 r. o sygn. akt: KIO 2137/21, a następnie wskazał na wezwanie konsorcjum Remar do wyjaśnień - czy opisane w wykazie i w referencji roboty budowlane zostały wykonane w ramach jednej umowy o roboty budowlane, czy w ramach dwóch odrębnych umów o roboty budowlane. W odpowiedzi na rzeczone wezwanie zamawiającego, pismem z dnia 9 sierpnia 2021 r., konsorcjum Remar wyjaśniło, że przedmiotowe roboty wykonało na podstawie jednej generalnej/ramowej umowy o roboty budowlane. Jednocześnie wyjaśniło, że fakt ten nie ma znaczenia, ponieważ zarówno konsorcjum, jak i inwestor robót traktują je jako osobne prace (na dowód czego załączono oświadczenie z dnia 28.07.2021 r.). W efekcie, w dniu 10 sierpnia 2021 r., zamawiający zawiadomił, iż ponownie najwyżej oceniona (oceniona jako najkorzystniejsza) została oferta konsorcjum Remar, wskazując, że wykonawca wykazał brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie zaś z rankingiem pozostałych, niepodlegających odrzuceniu ofert, oferta złożona przez odwołującego została ponownie sklasyfikowana na drugim miejscu. Odwołujący wskazał, iż podtrzymuje w całości wszelkie zarzuty i argumenty podniesione we wcześniejszym odwołaniu z dnia 16 lipca 2021 r., uzupełniając je o nowe okoliczności wynikające ze stanowiska zamawiającego oraz konsorcjum Remar. Po pierwsze, zdaniem odwołującego w wykazie wykonanych robót budowlanych konsorcjum oraz referencjach z dnia 7 czerwca 2021 r. prace stanowią w istocie jedno zamierzenie inwestycyjne, gdy zamawiający zgodnie z rozdziałem XIX ust. 3.4.1. SWZ wymagał wykazania należytego wykonania co najmniej 2 robót budowlanych. Dokonując oceny przedstawionych przez konsorcjum Remar robót budowlanych odwołać należy się do przepisów Prawa budowlanego, które regulują prawne, administracyjne oraz techniczne aspekty wszystkich budowlanych zamierzeń inwestycyjnych. Zgodnie bowiem z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę. Oznacza to, że to właśnie ten dokument wyznacza zakres danej inwestycji budowlanej oraz stanowi punkt odniesienia dla późniejszej weryfikacji prawidłowości i kompletności zrealizowanych prac. Natomiast na podstawie art. 17 Prawa budowlanego każdy proces budowlany (w tym budowa) posiada swych uczestników, którymi są: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant oraz kierownik budowy lub kierownik robót. Powyższe przepisy odczytywane łącznie wyznaczają więc w sposób jasny i precyzyjny przedmiotowy oraz podmiotowy zakres danego procesu budowlanego. Jednocześnie ustanawiają one zasadę, iż jedno pozwolenie na budowę stanowi jedno zamierzenie inwestycyjne i to niezależnie od ilości budynków czy budowli nim objętych. Wykazane przez konsorcjum Remar roboty: 1) wykonywane były na podstawie jednego pozwolenia na budowę (następnie zmienianego trzykrotnie), 2) prowadzone były w jednym czasie, 3) posiadały jednego inwestora, 4) posiadały jednego projektanta, 5) posiadały jednego kierownika budowy (w danym czasie), 6) posiadały jeden teren budowy, 7) dotyczą obiektów zlokalizowanych na jednej nieruchomości, należącej do tego samego właściciela, 8) dotyczą obiektów funkcjonalnie oraz technicznie powiązanych. W ocenie odwołującego powyższe okoliczności dowodzą, że w istocie w przypadku obu robót mamy do czynienia z tożsamością podmiotową (art. 17 Prawa budowlanego) oraz przedmiotową (art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego). Dodatkowo zachodzi również tożsamość miejscowa i czasowa - prace wykonywane były równolegle, w ramach tego samego terenu i zaplecza budowy. Co więcej, jak wynika ze złożonych w dniu 9 sierpnia 2021 r. wyjaśnień były one również prowadzone na podstawie jednej umowy o roboty budowlane. Jakkolwiek odwołujący zgadza się ze stanowiskiem konsorcjum, iż aspekt ten nie jest kluczowy (w praktyce w istocie zdarza się bowiem, iż jedna robota budowlana podzielona jest na szereg umów), to jednak odczytywać go należy w powiązaniu ze wszystkimi wyżej wymienionymi okolicznościami. (dowody: pismo Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 12.07.2021 r., decyzja Prezydenta Miasta Krakowa nr 480/6740.2/2017 z dnia 17.05.2017 r., decyzja Prezydenta Miasta Krakowa nr 2177/6740.1/2017 z dnia 16.11.2017 r., decyzja Prezydenta Miasta Krakowa nr 465/6740.2/2020 z dnia 25.06.2020 r., decyzja Prezydenta Miasta Krakowa nr 369/6740.1/2021 z dnia 26.03.2021 r., zestawienie powierzchni poszczególnych części zagospodarowania terenu, projekt zagospodarowania terenu). Szczególnego podkreślenia wymaga daleko idąca niekonsekwencja ze strony zamawiającego, który zarówno w swojej odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 lipca 2021 r., jak i w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 4 sierpnia 2021 r., stał na stanowisku, iż konsorcjum Remar dla wykazania swego doświadczenia winno wykazać, że sporne roboty wykonywało w oparciu o dwie odrębne umowy. Jednocześnie jednak, po otrzymaniu wyjaśnień z dnia 9 sierpnia 2021 r., zamawiający odstąpił od wcześniej prezentowanego stanowiska i zaakceptował fakt, że roboty te prowadzone były w oparciu o jedynie jedną umowę. Odnosząc się z kolei do stanowiska konsorcjum Remar, jakoby dla uznania, czy mamy do czynienia z jedną czy też dwoma robotami budowlanymi decydujące znaczenie miało opinia inwestora czy też samego wykonawcy, uznać należy za całkowicie bezzasadne. To nie bowiem wola stron (czy też przyjęte przez nie nazewnictwo) przesądzają o tym, z jakiego rodzaju czynnością mamy do czynienia; przesądza o tym treść i zakres tejże czynności. Nie sposób opierać się na subiektywnym przekonaniu stron umowy o jej zakresie i charakterze, a nadać mu należy obiektywne znaczenie i - co niemniej istotne - ocenić je w kontekście SWZ. To z kolei prowadzić musi do postawienia kolejnego zarzutu, a więc tego, iż wykazywane przez konsorcjum Remar prace obejmowały jedynie część robót niezbędnych do realizacji budowy, co oznacza, że występował on w ramach tejże realizacji jedynie jako podwykonawca części prac. Co więcej, jedynie część tych prac mieściła się w ramach pojęcia „budowy”. Zamawiający w ramach rozdziału XIX ust. 3.4.1. wymagał bowiem należytego wykonania robót budowlanych polegających na budowie obiektu składającego się z budynku lub budynków, o wartości nie mniejszej niż 15 000 000, 00 PLN brutto każda. Zgodnie zaś z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego (do którego SWZ wprost w tym zakresie odsyła) poprzez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Obiekt budowlany - w myśl art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego - to z kolei budynek, budowla bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Zgodnie natomiast z art. 3 pkt 2 Prawa budowlanego przez budynek należy rozumieć obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. W opinii odwołującego, uwzględniając powyższe definicje, do wykonania obiektu budowlanego (budynku) dochodzi w momencie doprowadzenia go do stanu, w którym może on funkcjonować zgodnie ze swoim przeznaczeniem. Stanowisko to znajduje również potwierdzenie w art. 55 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 1b Prawa Budowlanego. Zgodnie z ww. przepisami inwestor może uzyskać pozwolenie na użytkowanie obiektu budowlanego przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych, jednakże dopiero z chwilą, z którą taki obiekt lub jego część „mogą samodzielnie funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem.” Natomiast wykazywane przez konsorcjum Remar roboty budowlane jedynie w części stanowiły budowę; jedynie w części wiązały się ze wzniesieniem obiektu, a finalnie także nie doprowadziły do wykonania obiektu budowlanego (w dacie składania oferty). Zgodnie bowiem z przywoływaną decyzją Prezydenta Miasta Krakowa nr 480/6740.2/2017 z dnia 17 maja 2017 r., w ramach której prowadzone były obie wykazywane przez Konsorcjum Firm roboty budowlane obejmował: „Budowa zespołu budynków: mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i hotelowego, z garażem podziemnym na działkach nr 95/3, 95/6, 96/2, 96/3 obr. 3 śródmieście, rozbudowa, przebudowa i nadbudowa istniejącego budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami wraz ze zmianą jego sposobu użytkowania na funkcję usługową - hotel na działkach nr 95/2, 95/3 i 95/6 obr. 3 Śródmieście, przebudowa i rozbudowa budynku istniejącego wraz ze zmianą sposobu jego użytkowania na funkcję usługową na działce nr 95/6 obr. 3 Śródmieście, rozbiórka budynku istniejącej stacji transformatorowej oraz budowa wewnętrznego układu komunikacyjnego z infrastrukturą techniczną na działkach nr 95/2, 95/3, 95/5, 95/6, 96/2 obr. 3 Śródmieście, przy ul. Stradomskiej 12-14 i 12a w Krakowie, w tym: przeniesienie stacji transformatorowej, przebudowa i rozbudowa sieci elektroenergetycznych NN, SN wraz z likwidacją sieci NN, budowa instalacji wewnętrznych wod.kan., elektrycznej i teletechnicznej poza budynkiem, likwidacja istniejących instalacji na terenie inwestycji (wod.-kan., elektryczne, gazowe).” Uwzględniając powyższe zdaniem odwołującego przedmiotowa inwestycja budowlana zawierała tylko jedne roboty, które formalnie można uznać za „budowę obiektu składającego się z budynku lub budynków, tj. budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i hotelowego, z garażem podziemnym nr 95/3, 95/6, 96/2, 96/3. Pozostałe prace składające się na ww. zamierzenie inwestycyjne ww. warunku stawianego przez SWZ nie spełniały. Budynek zlokalizowany na działkach nr 95/2, 95/3 i 95/6 istniał w momencie rozpoczęcia prac budowlanych. Prace polegające na rozbudowie oraz nadbudowie co prawda mieszczą się w kategorii budowy, to w sposób oczywisty i bezdyskusyjny prowadzą jedynie do wybudowania części budynku lub budynków, gdy tymczasem SWZ wymaga realizacji całego obiektu budowlanego, co znajduje pełne potwierdzenie w poglądach orzecznictwa - wyroki Izby: z 20 października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1069/08 i z dnia 19 kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 461/10. Odnosząc się w natomiast do rozważań konsorcjum Remar przedstawionych w wyjaśnieniach z dnia 9 sierpnia 2021 r. odwołujący wskazał, iż w istocie prawo i sama praktyka pozwalają na prowadzenie inwestycji budowlanej na szereg różnych sposobów: metodą gospodarczą (to jest siłami własnymi inwestora); w systemie generalnej realizacji; w systemie generalnego wykonawstwa, czy też w drodze powierzania poszczególnym podwykonawcom jedynie wycinków prac, których suma składa się na wykonanie danego budynku. Jakkolwiek każda z tych metod finalnie doprowadzi do powstania oczekiwanego obiektu budowlanego to jednak z punktu widzenia PZP oraz przedmiotowego SWZ okoliczność, w jakim systemie konsorcjum realizowało wykazywane przez siebie prace ma zasadnicze znaczenie. Zamawiający w treści rozdziału XIX ust. 3.4.1. SWZ wyraźnie bowiem wskazał, iż oczekuje od oferentów doświadczenia w budowie obiektu składającego się z budynku lub budynków - nie zaś jego części i nie jego przebudowie. Tak ukształtowane postanowienia SWZ w ocenie odwołującego przesądzają o tym, że odpowiednim doświadczeniem dysponuje jedynie taki oferent, które wykazywane przez siebie prace wykonywał jako generalny realizator (a więc na etapie od projektu do oddania budynku „pod klucz”) lub generalny wykonawca w rozumieniu art. 647 i nast. Kodeksu cywilnego. Zgodnie z ww. przepisem w ramach umowy o roboty budowlane koniecznym jest zobowiązanie się generalnego wykonawcy do „oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej”. W ocenie odwołującego na takie właśnie rozumienie wprost wskazuje SWZ, wymagając od wykonawców wykazania „budowy budynku lub budynków”. Takie sformułowanie, w świetle definicji obiektu budowlanego, wymagało więc przedstawienia dowodu na przeprowadzenie kompleksowych prac, w ramach których doszło do wzniesienia całego budynku, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Twierdzenie to wydaje się być tym bardziej zasadne, że podmiot zwycięski w postępowaniu będzie realizował powierzone prace właśnie jako generalny wykonawca. Wymóg SWZ, by dany oferent posiadał więc doświadczenie w wykonywaniu prac w ramach tego właśnie systemu jest więc całkowicie racjonalny, niewygórowany i oczywisty. Budowa obiektu składającego się z budynku lub budynków jest bowiem czynnością wymagającą kompleksowych działań, obejmujących nie tylko obowiązki typowo budowlano - wykonawcze ale również formalne, wiążące się z zapewnieniem prawidłowego obiektu dokumentów, ustanowienia odpowiednich relacji z kontrahentami, weryfikacji materiałów budowlanych itp. Powierzenie przez inwestora tego rodzaju kompleksowych działań ma miejsce wyłącznie w przypadku umów o generalną realizację (tj. umowy nienazwanej) lub generalne wykonawstwo (tj. umowy o roboty budowlane w rozumieniu KC). W ocenie odwołującego już tylko z treści przedłożonych przez konsorcjum Remar wyjaśnień wynika, iż takowym doświadczeniem się ono nie legitymuje - nie wykonywało ono całości prac związanych z „budową budynku lub budynków”. Z żadnego dokumentu nie wynika też, że konsorcjum wykonało wykazywane prace w sposób całościowy jako generalny wykonawca, a więc zrealizowało: prace ziemne; konstrukcyjne, związane z instalacjami i sieciami, elewacyjne i wykończeniowe. Co więcej, wywieść można wniosek przeciwny, a mianowicie taki, iż prace budowlane na wykazywanych robotach budowlanych były „pakietowane”, tj. podzielone przez Inwestora na szereg odrębnych zakresów i rozdzielone do wykonania różnym wykonawcom. Powyższe okoliczności stanowią więc dalsze, samoistne przesłanki do uznania braku koniecznego doświadczenia po stronie konsorcjum Remar. Odwołujący wskazał dalej, iż załączone referencie nie potwierdzają w sposób należyty, że wartość wykonywanych przez konsorcjum robót dotyczy wyłącznie „budowy obiektu składającego się z budynku lub budynków”. Jak bowiem wyżej wskazano całe wykazywane zamierzenie inwestycyjne miało charakter znacznie szerszy, niż tylko budowa budynku lub budynków. Obejmowało bowiem również: 1) prace polegające na przebudowie i rozbiórkach, które zgodnie z art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego mieszczą się w odrębnej kategorii - robót budowlanych; 2) prace polegające na budowie wewnętrznego układu komunikacyjnego oraz rozbiórce, przebudowie i rozbudowie sieci i instalacji poza budynkiem - a więc realizacji urządzeń budowlanych, w myśl definicji zawartej w art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego. Zatem złożone przez konsorcjum Remar referencje nie tylko nie wyodrębniają tychże prac, co wprost odnoszą się do prac niestanowiących budowy budynku (a więc pomijalnych w kontekście SWZ). W ramach pierwszej wykazywanej roboty budowlanej ujęto bowiem również roboty rozbiórkowe oraz roboty zabezpieczające, związane z przebudową budynków objętych ochroną konserwatora zabytków, które to prace mieszczą się w kategorii wskazanej w art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego. W tym też kontekście nie sposób według odwołującego ustalić, czy zakres obu wykazanych prac w istocie przekroczył oczekiwany przez zamawiającego próg 15 000 000,00 PLN brutto dla każdej z robót. Z referencji (ani z żadnego innego dokumentu) nie wynika bowiem, jaka była wartość prac polegających na „budowie budynku lub budynków”, a jaka była wartość prac pozostałych, nieistotnych w kontekście spełnienia wymogu wiedzy i doświadczenia. Odwołujący dodał, że to na wykonawcy - zgodnie z art. 126 ust. 1 PZP - spoczywał obowiązek przedstawienia takich dokumentów, z których jasno wynikałoby posiadanie wymagane doświadczenia. Jak słusznie i wielokrotnie wskazywano pod rządami tzw. dawnej PZP: „Odwołujący obowiązany był na wezwanie zamawiającego złożyć i uzupełnić informacje, które umożliwiały zamawiającemu ocenę spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Informacje podane przez odwołującego powinny umożliwić zamawiającemu zakwalifikowanie prac wykonywanych przez odwołującego, zgodnie z nomenklaturą stosowaną przez prawo budowlane. To na odwołującym ciąży ciężar wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Brak informacji precyzyjnych w szczególności, gdy Odwołujący był wzywany przez zamawiającego do uzupełnienia informacji w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku, obciąża odwołującego.” (wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1229/11). Konsorcjum Remar nie wykazało zaś precyzyjnie wartości prac polegających na „budowie budynku lub budynków” to nie sposób uznać, że złożyło ofertę zgodną z SWZ. Zarzut w tym zakresie nie spotkał się z jakimkolwiek odniesieniem - ani przez zamawiającego, ani też przez wykonawcę. W ocenie odwołującego powyższa okoliczność pozwala przypuszczać, że w istocie wartość wykazywanych robót polegających na budowie budynku była niższa, niż oczekiwał tego zamawiający. Finalnie, według odwołującego oznacza to, że prawdopodobnie wykazywane przez wykonawcę roboty budowlane nie zostały zakończone. Świadczą o tym zarówno same referencje, jak również aktualny stan budowy. Odwołujący w dniu 12 lipca 2021 r. wykonał szereg fotografii wykazywanego przez konsorcjum Remar obiektu, z których jasno wynika, że nie został on w całości zrealizowany. Niewątpliwie niezrealizowane pozostały prace elewacyjne, wykończeniowe a także związane z instalacjami wewnątrz budynku (dowody: fotografie obiektu wykazywanego przez konsorcjum Remar w ramach wykazu wykonanych robót punkt 1 (10 sztuk)). Rzeczonym dowodom przypisać można podwójne znaczenie. Z jednej bowiem strony zaprzeczają one twierdzeniu, iż wykazywane przez wykonawcę prace zostały należycie wykonane - nie można bowiem twierdzić, że prace zostały zrealizowane przed ich faktycznym zakończeniem. Z drugiej zaś strony wskazać należy, że skoro konsorcjum Remar tych wciąż niezakończonych prac nie realizuje (a tak należałoby rozumieć treść referencji), to wykonywało ono jedynie część robót budowlanych w ramach przedmiotowej inwestycji. W obu przypadkach uznać należy, iż nie wykazano spełnienia wymogu doświadczenia przewidzianego w SWZ. W ocenie odwołującego, w zaistniałych okolicznościach, konsorcjum Remar zobowiązane było do przedstawienia dodatkowych dowodów na wykazanie spełnienia warunku wskazanego w rozdziale XIX ust. 3.4.1 SWZ. W orzecznictwie KIO zgodnie przyjmuje się, iż dokument referencji, co do zasady stanowi wystarczający dowód na wykazanie należytego wykonania skonkretyzowanych robót budowlanych, chyba że istnieją okoliczności lub dowody pozwalające na uznanie, że dokument ten nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu (wyrok KIO z dnia 26 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 396/18) i taka sytuacja zachodzi właśnie w niniejszym przypadku. Z załączonych fotografii wynika bowiem jednoznacznie, że wykazywana przez konsorcjum Remar inwestycja nie została zakończona i niewątpliwie nie mogła uzyskać pozwolenia na użytkowanie - obiekt jest bowiem w stanie surowym, częściowo otwartym, bez wymaganych instalacji. To właśnie decyzja o pozwoleniu na użytkowanie stanowi zamknięcie procesu inwestycyjnego i potwierdzenie, że wznoszony obiekt wykonany został w sposób prawidłowy, tj. zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym oraz przepisami prawa. Stąd też, zgodnie z art. 59 ust. 1 Prawa budowlanego, wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie poprzedzone jest przeprowadzeniem przez właściwy miejscowo organ nadzoru budowlanego obowiązkowej kontroli, obejmującej swym zakresem sprawdzenie okoliczności szczegółowo opisanych w treści art. 59a Prawa budowlanego. W tej sytuacji według odwołującego koniecznym było przedłożenie przez konsorcjum Remar innych, niż tylko wykaz robót i referencji, dowodów na potwierdzenie spełnienia wymogu doświadczenia i wiedzy, w szczególności zaś fragmentu umowy na roboty budowlane wraz z zakresem prac powierzonych, odbiór końcowy tychże prac, ewentualnie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie lub przyjętego bez sprzeciwu zawiadomienia o zakończeniu robót budowlanych w przypadku zastosowania trybu przewidzianego w art. 54 ust. 1 i ust. 2 Prawa budowlanego (o ile takowe zostały wydane). Powyższe zarzuty mają jednak poboczne znaczenie w kontekście pisma informacyjnego z dnia 28 lipca 2021 r. sporządzonego przez Construction Angel Sp. z o.o. sp. k., z którego wprost wynika, iż konsorcjum Remar nie zakończyło powierzonych mu prac. Inwestor w ww. piśmie najpierw posługuje się zwrotem, iż Spółka „zleciła Remar Budownictwo Sp. z o.o. wykonanie (...)”, następnie wskazuje, iż „obiekty budowlane posiadają niezależne kosztorysy” a finalnie podnosi, iż „będą oddawane do użytkowania w dwóch niezależnych terminach”. Z powyższego dla odwołującego wynika jednoznacznie fakt, że wykazywane prac są w toku, co jednoznacznie i definitywnie wyklucza możliwość powołania się na nie przez konsorcjum w postępowaniu. Zauważyć przy tym trzeba, że stanowisko Angel Construction Sp. z o.o. sp. k. koreluje z treścią decyzji Prezydenta Miasta Krakowa nr 369/6740.1/2021 z dnia 26.03.2021 r., zatwierdzającej projekt zamienny wynika, że wciąż niezrealizowany jest szereg prac, również w zakresie zespołu budynków hotelowych (H1, H2, H3), rzekomo zrealizowanych przez konsorcjum Remar w terminie do dnia 31 grudnia 2020 r. W ocenie odwołującego na aktualnym etapie sprawy uprawnione jest więc twierdzenie, że przedmiotowe referencje jak również oświadczenie samego wykonawcy wprowadzało zamawiającego w błąd w kluczowej dla rozstrzygnięcia postępowania kwestii, tj. w zakresie posiadania wymaganych zdolności technicznych, co stanowi podstawę do wykluczenia z postępowania zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p., skład orzekający dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum REMAR Budownictwo Sp. z o.o. Gołkowice Górne 56, 33-388 Gołkowice Górne i R.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą R.G. RE MAR Gołkowice Górne 56, 33-388 Gołkowice Górne (dale zwanych „przystępującym”), zgłaszające przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. Przystępujący podnosił konieczność odrzucenia odwołania z powodu zajścia przeszkody formalnej z art. 528 pkt 4 i 5 p.z.p. argumentując, iż zakres zaskarżenia, zarzuty i wnioski rozpoznawanego odwołania są tożsame z wcześniejszym odwołaniem wniesionym przez odwołującego w dniu 16 lipca 2021 r. Zdaniem przystępującego zasadnicza część kluczowej argumentacji i istota zarzutów rozpoznawanego odwołania jest tożsama z poprzednim środkiem zaskarżenia. Mamy więc do czynienia z drugim odwołaniem wniesionym przez tego samego wykonawcę, opartym na tych samym okolicznościach, które zostały rozstrzygnięte przez Izbę. Co prawda postępowanie odwoławcze zakończyło się w sposób formalny (umorzeniem), ale odwołujący temu w żaden sposób nie zaprotestował, szczególnie wobec treści odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 27 lipca 2021 r. Przystępujący podkreślał, że zamawiający uznał za niezasadne zarzuty, stanowisko i argumentację przedstawioną przez odwołującego we wcześniejszym odwołaniu, a tożsama argumentacja i zarzuty znajdują się w obecnym odwołaniu, co powinno skutkować jego odrzuceniem. Skład orzekający nie podzielił stanowiska przystępującego o zajściu negatywnych przesłanek procesowych. Izba w ramach notoriów urzędowych ustaliła, że jest to drugie odwołanie wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wcześniejsze zgodnie z treścią postanowienia z dnia 4 sierpnia 2021 r. sygn. akt: KIO 2137/21, zostało umorzone na podstawie art. 522 ust. 2 p.z.p. z powodu stwierdzenia przez skład rozpoznający spór uwzględnienia odwołania w całości i braku sprzeciwu przystępującego. Orzeczenie nie zostało zaskarżone, jest prawomocne. Izba stwierdziła, iż nie ma podstaw, aby uznać, że w sprawie doszło do wypełnienia hipotezy art. 528 pkt 5 p.z.p., ponieważ zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem zawartym we wcześniejszym odwołaniu, gdzie co relewantne żądano odrzucenia oferty obecnego przystępującego, zaś zamawiający zdecydował się jedynie na wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień i ponownie wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Zatem stanowisko przystępującego nie mogło zostać przez Izbę podzielone z powodu braku zaistnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności wykonanych zgodnie z żądaniem pierwszego odwołania, czego wymaga omawiana norma. Skład orzekający stwierdził również, że nie ma podstaw, aby odrzucić odwołanie na kanwie art. 528 pkt 4 p.z.p. - gdy środek zaskarżenia oparto wyłącznie na tych samych okolicznościach, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę. Rozpoznawane odwołanie dotyczy czynności, które zaistniały w przetargu po unieważnieniu pierwszego rozstrzygnięcia i obejmuje okoliczności, do których doszło w wyniku wydania postanowienia o umorzeniu, więc w sprawie nie mamy do czynienia ze środkiem zaskarżenia opartym jedynie (wyłącznie) na tych samych okolicznościach co pierwsze odwołanie, czego wymaga stwierdzenie przeszkody procesowej w postaci wystąpienia stanu powagi rzeczy osądzonej (art. 528 pkt 4 p.z.p.). W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy odwoławczej Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia: I. W rozdziale XIX SWZ - podstawy (przesłanki) wykluczenia z postępowania, warunki udziału w postępowaniu, wykaz podmiotowych środków dowodowych - w ppkt 3.4.1 zdolność techniczna lub zawodowa wskazano: „Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie (2) roboty budowlane polegające na budowie obiektu składającego się z budynku lub budynków, o wartości nie mniejszej niż 15 000 000,00 PLN brutto każda. Pojęcie budowy należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. 2020 r. poz. 1333)”. II. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku przystępujący, na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 p.z.p., w dniu 2 lipca 2021 r. złożył wykaz wykonanych robót budowlanych zawierający dwie pozycje: 1) budowa zespołu budynków hotelowych (H1, H2, H3) wraz z częścią gastronomiczną, Kraków ul. Stradomska 12-14, o wartości 23 370 000,00 zł, na rzecz Angel Construction Sp. z o.o. Sp. k. w Krakowie, wykonanie 06.05.2019 r. - 31.12.2020 r., 2) budowa budynku apartamentowego z częściami usługowymi, Kraków ul. Stradomska 12-14, o wartości 18 144 000,00 zł, na rzecz Angel Construction Sp. z o.o. Sp. k. w Krakowie, wykonanie 06.07.2019 r. 31.05.2021 r. Z wykazem przedłożono referencje z dnia 7 lipca 2021 r. III. W dniu 4 sierpnia 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia referencyjnego. Pismem z dnia 9 sierpnia 2021 r. złożono stosowne wyjaśnienia, do których dołączono dokument z dnia 28 lipca 2021 r. pt. pismo informacyjne. IV. W dniu 10 sierpnia 2021 r. zamawiający ponownie wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą w postępowaniu. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba - po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska stron złożone pisemnie i ustnie do protokołu - stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego czynność zamawiającego polegająca na wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej została wykonana w sposób prawidłowy, zamawiający w sposób właściwy ocenił doświadczenie zawodowe przystępującego uznając go za spełniającego warunek udziału w postępowaniu, zaś odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej, więc odwołanie zostało oddalone. Na wstępie należy zaznaczyć, że badanie wymaganej w postępowaniu zdolności podmiotowej dokonuje się na kanwie brzmienia warunków udziału w przetargu, które określił zamawiający. Weryfikacja cech podmiotowych, wymaganych do prawidłowego wykonania zamówienia, następuje poprzez zestawienie określonych w dokumentacji postępowania wymagań z przedłożonymi przez wykonawcę oświadczeniami i dokumentami. Zatem punktem wyjścia dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w przetargu, która powinna być wykładana w sposób ścisły - stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 16 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania. Tak, aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego (czy weryfikacji ofert konkurencji), a także, żeby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Jakkolwiek wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga, by wykonawca legitymował się odpowiednią zdolnością do jego realizacji, to warunki udziału w przetargu bada się wyłącznie na podstawie wymagań zamawiającego postawionych w dokumentacji postępowania i jeżeli odwołujący uważa, że zamawiający powinien bardziej wnikliwie weryfikować potencjał wykonawców, to właściwym momentem na zgłaszanie takich zastrzeżeń był termin na zaskarżenie treści SWZ. Obecnie, kiedy nie ma już możliwości zmiany dokumentacji postępowania, do czego absolutną barierą jest upływ terminu na składanie ofert, treść dokumentacji przetargu wiąże zamawiającego, wykonawców i Krajową Izbę Odwoławczą, a badanie i ocena ofert następuje wyłącznie na podstawie wymagań zamawiającego określonych w SWZ. Nie można więc z powodu niewyartykułowanych w dokumentacji warunków - które zdaje się zdaniem odwołującego powinny znaleźć się w SWZ i na podstawie których chciałby on weryfikować ofertę konkurencji - czynić zarzutu niewykazania posiadania odpowiednich zdolności zawodowych, skoro takich wymagań zamawiający wykonawcom nie postawił. Izba w całości podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego, że sposób rozumienia przez odwołującego spornego warunku udziału w przetargu (vide pkt I okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) jest w zasadzie prowadzony poza treścią SWZ. Odwołujący pominął brzmienie wymogu i na potrzeby postępowania odwoławczego sformułował stanowisko, które nie ma oparcia w pkt 3.4.1. rozdziału XIX SWZ. Jeżeli zaś odwołujący chciałby bardziej szczegółowo weryfikować potencjał przystępującego, to w pierwszej kolejności należało zadbać o treść SWZ to umożliwiającą (np. składając odwołanie w przedmiocie treści warunku udziału w postępowaniu lub zadając pytanie w trybie art. 135 p.z.p.). Hipotezy odwołującego pomijają wiążącą treść dokumentacji postępowania i dla ich uwzględnienia konieczna byłaby zmiana brzmienia warunku udziału w przetargu, co na obecnym etapie jest nieuprawnione. Zamawiający nie postawił wymagania wykonania robót referencyjnych na podstawie jednej umowy o roboty budowlane. W SWZ nie ma żadnej treści, z której można byłoby wywieść, że obowiązkiem wykonawcy było wykazanie się doświadczeniem wykonania robót przyjętych do wykonania na podstawie co najmniej dwóch odrębnych umów. Podobnie, nie wymagano wykonania prac jako generalny wykonawca, jest to irrelewantne dla wykazania wymaganej zdolności zawodowej. Zamawiający nie uszczegółowił również określenia „roboty budowlane” i „obiekt budowlany”, co na gruncie ustawy p.z.p. zostało przez ustawodawcę uregulowane w sposób autonomiczny. W szczególności nie określono w SWZ, by użyte w warunku wyrażenie „budowa obiektu składającego się z budynku lub budynków” rozumieć jako budowa obiektu budowlanego wskazanego w art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 poz. 1333), dalej jako „p.b.”. Warunek odsyła do ustawy p.b., jednak wyłącznie w zakresie pojęcia budowy (pojęcie budowy należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 6 p.b., czyli jako wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego). Zatem aby podzielić stanowisko odwołującego, że prace budowlane wskazane w wykazie przystępującego stanowią jedną robotę (zespół budynków rozumianych jako jeden obiekt budowlany, a nie dwie oddzielne budowy), to treść warunku musiałaby być inna. Zamawiający nie odesłał w SWZ do art. 3 pkt 1 p.b. więc całkowicie uprawnioną jest interpretacja przystępującego, że obiektem budowlanym jest wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną (art. 7 pkt 14 p.z.p.) i za taki samodzielny obiekt uznać każdy z budynków z wykazu, a nie tylko zespół budynków. Izba podzieliła w tym zakresie argumentację przystępującego, zawartą w jego stanowisku procesowym na str. 15 i 16, uznając, że ustawa p.z.p. posiada definicję obiektu budowlanego obowiązującą dla procesów regulowanych normami p.z.p., zatem nie ma podstaw, by poszukiwać znaczenia warunku na gruncie p.b. - szczególnie, że treść SWZ na takie działanie nie zezwala. A także, iż kluczowy jest tutaj rezultat wykonania robót budowlanych polegający na budowie obiektu budowlanego jako autonomicznego budynku (niezwiązanego z innymi obiektami) samodzielnie spełniającego funkcje gospodarcze, techniczne czy użytkowe, tj. obiekt, o którym mowa w wymaganiu zdolności zawodowej powinien charakteryzować się samoistnością gospodarczą lub techniczną. Nawet hipotetycznie przyjmując, że roboty budowlane wskazane w wykazie przystępującego spełniają definicję jednego obiektu budowlanego z p.b., to dokumentacja postępowania nie dokonuje zawężenia do rozumienia tego pojęcia zgodnie z art. 3 pkt 1 p.b. i zastosowanie znajdzie wykładnia warunku prezentowana przez przystępującego. Niemiej jednak skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego, że powoływanie się na okoliczności wskazujące, że obydwie roboty budowlane były wykonywane w jednym czasie, na podstawie jednego pozwolenia na budowę, dla tego samego inwestora, gdzie występował jeden projektant i jeden kierownik budowy, są zlokalizowane na jednej nieruchomości, należącej do tego samego właściciela, nie przesądza o ilości wykonanych robót budowlanych. W ramach jednego pozwolenia na budowę można etapować inwestycję i zlecić wykonanie kilku różnych robót budowlanych, co nie oznacza, że obiekty są funkcjonalnie oraz technicznie ze sobą powiązane, ponieważ o tym decyduje dokumentacja techniczna - tutaj zespół obiektów zaprojektowano z uwzględnieniem podziału na budynek mieszkalny, odrębne lokale usługowe i budynek hotelowy. Skoro obiekty objęte jednym pozwoleniem na budowę mogą funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem niezależnie od siebie (samodzielnie), to mamy do czynienia z dwoma odrębnymi obiektami budowlanymi, czyli z dwiema robotami budowlanymi, co spełnia warunek udziału w postępowaniu, a odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej. Umknęło także uwadze odwołującego, że SWZ nie wymaga realizacji obiektu budowlanego rozumianego jako budowę całego budynku, ponieważ w wymaganiu zamawiający wskazał, że uzna warunek za spełniony, jeżeli w ramach prac zostanie wykonana rozbudowa lub nadbudowa obiektu budowlanego - zgodnie z definicją pojęcia budowy, więc argumentację dotyczącą konieczności wybudowania obiektu (przeprowadzenia kompleksowych prac, gdzie wzniesiono cały budynek wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania budynku zgodnie z przeznaczaniem) należy uznać za chybioną. Stawianie takich wymogów, wykraczających poza dokumentację postępowania, jest na obecnym etapie nieskuteczne, aby bowiem podzielić stanowisko odwołującego treść dokumentacji postępowania musiałaby być inna. Konkludując, skoro zamawiający nie postawił wymagań, które ferowano w odwołaniu, to nie mogą być one podstawą do badania zdolności podmiotowej wykonawcy i eliminacji go z postępowania. Ponadto, próba nakładania na przystępującego dodatkowych wymagań, których nie ma w dokumentacji przetargu, stanowiłaby naruszenie naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 16 p.z.p., z których należy wyprowadzić także zakaz retroaktywnego pogarszania sytuacji niektórych wykonawców, w szczególności w zakresie nakładania na nich obowiązków, które nie wynikają z warunków postępowania. Nie znalazła także odzwierciedlenia w materiale procesowym argumentacja odwołującego o braku możliwości ustalenia wartości referencyjnych prac - kwoty wskazano w wykazie wykonanych robót przystępującego, którego treść bezpośrednio koreluje z postawionym wymaganiem i referencją. Jeżeli zaś strona stwierdziła, że wartość ta była inna, to nie wystarczy samo negowanie albo gołosłowne stanowisko wykonawcy, że nie jest w stanie ustalić wartości przedmiotowych prac. O ile odwołujący ma rację, iż ustawodawca ustanowił ciężar wykazania posiadania określonych cech na podmiocie, który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego - wykonawca zobowiązany jest wykazać, że nie podlega wykluczeniu z postępowania - to nie można tracić z pola widzenia, że przystępujący już się wywiązał ze swojego obowiązku, kiedy złożył wykaz robót z referencją oraz dodatkowe wyjaśnienia, które zostały uznane przez zamawiającego za prawidłowe. Natomiast ciężar obalenia rzetelności dokumentów przystępującego rozłożony jest według reguł ogólnych, zatem spoczywa na tym, kto wywodzi z tego skutki procesowe, a więc na odwołującym, który nie podjął nawet próby wykazania podnoszonych okoliczności i ograniczył się do lapidarnego wskazywania, że przedłożone dokumenty budzą jego subiektywne wątpliwości. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym trzon materiału procesowego i podstawę rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez strony. Zgodnie z art. 534 ust. 1 p.z.p. strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Oznacza to obowiązek dostarczenia organowi procesowemu środków, przy pomocy których mógłby on przekonać się o tym, że przytoczone okoliczności są prawdziwe, zaś z drugiej strony określa, kto ponosi negatywne konsekwencje braku wywiązania się z nałożonego ciężaru dowodowego, czyli materialnoprawny skutek nieudowodnienia istotnych okoliczności, z których wywodzone są skutki prawne. Natomiast odwołujący usiłował wywodzić stawiane hipotezy z całokształtu własnych założeń lub własnej oceny sytuacji, bez wskazania, a następnie udowodnienia faktów, które mogłyby podważyć ocenę zamawiającego i doprowadzić do odrzucenia oferty przystępującego. Na podstawie materiału procesowego nie jest również możliwe uznanie, że do wykazania posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej konieczne jest uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, lub że brak uzyskania takiego pozwolenia implikuje, że nie można uznać, że roboty zostały zakończone i prawidłowo wykonane. Zgodnie z art. 7 pkt 21 p.z.p. wykonanie robót budowlanych następuje poprzez realizację obiektu budowlanego zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego (tutaj podmiotu, na rzecz którego wykonano prace z wykazu robót przystępującego), skoro zatem potwierdzono realizację spornych robót referencjami (ponownie potwierdzonymi pismem z dnia 28 lipca 2021 r.), gdzie jednoznacznie wskazano w jakim terminie roboty zostały wykonane, a także, iż zostały rozliczone, czyli nie ma wątpliwości, że prace zostały odebrane, to nie wystarczy powołanie się na okoliczność braku wydania pozwolenia na użytkowanie - które jest też znacznie szersze, niż prace wskazane w warunku udziału w postępowaniu, czy w ocenianym doświadczeniu przystępującego. Odwołujący podnosił także, że zgodnie z treścią decyzji Prezydenta Miasta Krakowa nr 369/6740.1/2021 z dnia 26 marca 2021 r. zatwierdzającej projekt zamienny wynika, że wciąż niezrealizowany jest szereg prac, również w zakresie zespołu budynków hotelowych, tylko nie powiązano tych prac z robotami wskazanymi w wykazie robót przystępującego. Innymi słowy, nawet jeżeli jakieś prace na całej inwestycji nie zostały zakończone, co wynika ze zmiany pozwolenia na budowę, to najpierw konieczne byłoby udowodnienie, że wchodzą one w zakres robót referencyjnych, zaś następnie, że brak wykonania tych prac powoduje uznanie, iż prace referencyjne nie zostały zakończone. Podobnie, nie podważają wykazu i referencji przystępującego złożone zdjęcia. Z fotografii tych wynika jedynie, że jakieś prace na froncie budynku są prowadzone, ale żeby podważyć oświadczenie z referencji odwołujący musiałby wykazać, że niewykonane prace (konkretnie jakie prace) po pierwsze wchodzą w zakres robót budowalnych podanych na wykazanie doświadczenia, czego nie zrobiono, a w dalszej kolejności, że są one istotne dla ich prawidłowej realizacji i zakończenia, czyli np. brak ich wykonania powoduje, że roboty z wykazu nie mogłyby zostać odebrane i rozliczone. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał podnoszonego zarzutu, zatem nie było podstaw do uznania doświadczenia przystępującego za nieprawidłowe i wezwania go do uzupełnienia zdolności zawodowej (co na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jest czynnością obligatoryjną przez eliminacją wykonawcy z postępowania). Skład orzekający wskazuje dalej, że w rozdziale XIX SWZ w pkt 2.2. zamawiający wskazał, iż nie przewiduje fakultatywnych podstaw wykluczenia zawartych w art. 109 ust. 1 p.z.p., zatem zarzut nr 2 z petitum odwołania - naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. - a priori nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. Przesłanki wykluczenia z postępowania o charakterze fakultatywnym, które zostały uregulowanie w art. 109 ust. 1 p.z.p., znajdą zastosowanie wyłącznie wtedy, gdy zamawiający przewidzi taką podstawę do eliminacji z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 109 ust. 2 p.z.p.). Jeżeli jednostka zamawiająca tego nie zrobi, fakultatywne podstawy wykluczenia nie będą w danym przetargu stosowane, a tym samym nie może dojść do naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 p.z.p. Innymi słowy, zamawiający ma możliwość zbadania braku podstaw wykluczenia wykonawcy w zakresie przesłanek fakultatywnych jedynie, kiedy przewidzi taką możliwość w dokumentacji postępowania i wtedy będzie miał obowiązek wykluczenia wykonawcy - jeżeli dojdzie do wypełnienia hipotezy art. 109 ust. 1 p.z.p. Natomiast w przypadku braku uregulowania w dokumentacji postępowania podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 p.z.p. norma ta nie znajdzie zastosowania w postępowaniu, więc nie może dojść do jej naruszenia przez zamawiającego. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. - zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało oddalone, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania. Przewodniczący: 18 …

…Sygn. akt: KIO 1577/21 WYROK z dnia 19 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Irmina Wiktoria Pawlik Magdalena Rams Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 24 maja 2021 r. przez wykonawcę: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkóww postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale wykonawców Track Tec Construction Sp. z o.o., ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław; ZUE S.A., ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków; PORR S.A.,ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa i Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących: a) pkt 2 zarzutów odwołania w odniesieniu do zarzutów dotyczących Załączników nr 12A, B, C, D, E, F w części odnoszącej się do wieku maszyn b) pkt 3 zarzutów odwołania w odniesieniu do zarzutu dotyczącego formularzy (oświadczeń) c) pkt 4 zarzutów odwołania w odniesieniu do zarzutu dotyczącego wzoru umowy, z uwagi na ich wycofanie. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……….……………………………… ……….……………………………… ……….……………………………… Sygn. akt: KIO 1577/21 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie robót torowych celem podniesienia prędkości na linii kolejowej nr 4 Grodzisk Mazowiecki – Zawiercie w ramach projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 4 – Centralna Magistrala Kolejowa etap II”,Numer referencyjny: 9090/IRZR1/06652/01726/21/P zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.05.2021 r. pod nr 2021/S 092- 239661 przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej „NPzp” albo „ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r.” albo „ustawy Pzp z 2019”. Postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”) zostały opublikowane w tym samym dniu na platformie zakupowej Zamawiającego. W dniu 24.05.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków zwany dalej: „STRABAG Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na postanowienia SW Z oraz treść ogłoszenia o zamówieniu. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1. Art. 116 ust.1 NPzp w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 NPzp poprzez sfomułowanie w pkt III.1.3 ppkt 3 lit f i h Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.6.2.2. ppkt f tiret 4 i ppkt h tiret 4 SW Z IDW warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej - wymogu wykazania dostępności narzędzi i urządzeń technicznych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania zamówienia, tj. warunku dysponowania co najmniej 1 profilarką rozjazdową 4-osiową i 1 profilarką torową wielozadaniową 4 - osiową w zakresie wymogu posiadania przez te urządzenia członu wykonawczego posiadającego minimum 4 osie jezdne z możliwym podpierającym członem doczepionym, tj. wymogu wskazanego również w Załączniku nr 12 D i 12 F do IDW (zwanego dalej „skarżonym zakresem warunków udziału”): Załącznik nr 12D do IDW PROFILARKA ROZJAZDOWA 4-osiowa Rozdział 1 - Pojazd 7. Ilość osi układu biegowego A. Człon WYKONAWCZY pojazdu musi posiadać minimum 4 osie jezdne i może podpierać też człon doczepiony Załącznik nr 12F do IDW PROFILARKA WIELOZADANIOWA 4-osiowa Rozdział 1 - Pojazd 7. Ilość osi układu biegowego A. Człon WYKONAWCZY pojazdu musi posiadać minimum 4 osie jezdne i może podpierać też człon doczepiony - podczas, gdy sprzęt o parametrze związanym z ilością osi jest nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia, a przy tym może być zastąpiony sprzętem posiadającym 2 osie. 2. Art. 242 ust. 1 NPzp w zw. z 241 ust. 1, 2 i 3 NPzp oraz w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 NPzp poprzez sfomułowanie kryteriów oceny ofert w zakresie potencjału technicznego wykonawców w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia ani z jakością robót, a to przez wskazanie jako kryterium oceny ofert - parametrów technicznych maszyn i sprzętu w następującym zakresie określonym w Załączniku nr 12 A, 12 B oraz 12 C (zwanym dalej „skarżonym zakresem oceny ofert”): Załącznik nr 12A do IDW PODBIJARKA SPECJALISTYCZNA-WYSOKOWYDAJNA Rozdział 1 - Pojazd 1. Wiek podbijarki 1.1. Wiek podbijarki nie przekracza 8 lat 1.2. Wiek podbijarki nie przekracza 16 lat 1.3 Wiek podbijarki nie przekracza 24 lat 5. Klasa obciążeń Klasa obciążeń wg PNEN15528 5.2 Zgodność z klasą C3 lub lżejszą 6. Skrajnia taboru 6.1 Skrajnia zgodna z G1 6.2 Zgodność z G2 kosztem ograniczeń przewozowych Rozdział 2- Układ Namiarowy 2. Rodzaj cięciw układu namiarowego 2.1 Cięciwy układu namiarowego nasuwania i niwelacji powinny być optyczne bez linek stalowych 2.2 dopuszcza się cięciwy w formie linek stalowych Rozdział 3 - Systemy sterowania podbijaniem 3. Identyfikacja pola pracy 3.1 Wymagany jest system wspomagający trafną identyfikacje pola pracy dla opuszczania agregatu w trakcie podbijania bez uprzedniej jazdy skanującej 4. System kalibracji prognostycznej wg dryftu bazy pomiarowej 4.1 Wymagany jest system jak w tytule ( identyfikujący błąd zejścia bazy pomiarowej z wykorzystaniem rejestratora inercyjno-nawigacyjnego, prognozujący narastanie błędu i obliczający korekty kalibracji prognostycznej) 4.2 Sterowanie wzmocnieniami zapewnione na panelu sterowania w oparciu o ocenę sytuacji przez załogę i zespół pomiarowy kosztem zaangażowania zespołu pomiarowego także za podbijarką 5. System optymalizacji zagęszczenia 5.1 AGREGAT PULSATOROW Y ZMIENNO-CIŚNIENIOW Y z systemem optymalizacji zagęszczenia klasyfikowanym jako bezpośredni (statyczny) 5.2 AGREGAT MIMOŚRODOW Y STAŁOCIŚNIENIOW Y z systemem optymalizacji zagęszczenia klasyfikowanym jako bezpośredni 5.3 System prototypowy Rozdział 5 - Agregaty 3. Całkowite wyłączane wibracje podbijaków podczas przemieszczania w fazie jałowej 3.1 Agregaty powinny unieruchamiać się w pozycji jałowej każdego cyklu 3.2 Agregat ze zmniejszaniem wibracji jałowej co najmniej do 25Hz Rozdział 6 - funkcjonalności rejestratorów 6. Rejestrator jakości geometrycznej 6.2 Pomiar i rejestracja parametrów jakości geometrycznej wyszczególnionych w ALCEO-I od W6 do W13 włącznie, przy czym pomiar wykonywany musi być z wykorzystaniem rejestratora inercyjno-nawigacyjnego (IMU) Załącznik nr 12B do IDW PODBIJARKA TOROWA WIELOZADANIOWA Rozdział 1 - Pojazd 1. Wiek podbijarki 1.1 Wiek podbijarki nie przekracza 8 lat 1.2. Wiek podbijarki nie przekracza 16 lat 1.3 Wiek podbijarki nie przekracza 24 lat 5. Klasa obciążeń Klasa obciążeń wg PNEN15528 5.2 Zgodność z klasą C3 lub lżejszą 6. Skrajnia taboru 6.1 Skrajnia zgodna z G1 6.2 Zgodność z G2 kosztem ograniczeń przewozowych Rozdział 2- Układ Namiarowy 2. Rodzaj cięciw układu namiarowego 2.1 Cięciwy układu namiarowego nasuwania i niwelacji powinny być optyczne bez linek stalowych 2.2 dopuszcza się cięciwy w formie linek stalowych 7. Tryb Projektowo - Wyrównawczy IMU (j.ang: measure-design and tamp) 7.2 z wykorzystaniem rejestratora IMU 7.3 z wykorzystaniem rejestratora cięciwowego 8. Tryb wyrównawczy miejscowy (j.ang.: spot tamping) 8.1 Podbijarka posiada funkcjonalność trybu w oparciu o jej rejestrator pomiar inercyjno-nawigacyjny 8.2 jak w pkt 8.1., ale z wykorzystaniem rejestratora cięciwowego Rozdział 3 - Systemy sterowania podbijaniem 3. Identyfikacja pola pracy 3.1 Wymagany jest system wspomagający trafną identyfikacje pola pracy dla opuszczania agregatu w trakcie podbijania bez uprzedniej jazdy skanującej 3.2 System wymagający jazdy skanującej uprzedniej 4. System kalibracji prognostycznej wg dryftu bazy pomiarowej 4.1 Wymagany jest system jak w tytule (identyfikujący błąd zejścia bazy pomiarowej z wykorzystaniem rejestratora inercyjno-nawigacyjnego, prognozujący narastanie błędu i obliczający korekty kalibracji prognostycznej) 4.2 Sterowanie wzmocnieniami zapewnione na panelu sterowania w oparciu o ocenę sytuacji przez załogę i zespół pomiarowy kosztem zaangażowania zespołu pomiarowego także za podbijarką 5. System optymalizacji zagęszczenia 5.1 AGREGAT PULSATOROW Y ZMIENNO-CIŚNIENIOW Y z systemem optymalizacji zagęszczenia klasyfikowanym jako bezpośredni (statyczny) 5.2 AGREGAT MIMOŚRODOW Y STAŁOCIŚNIENIOW Y z systemem optymalizacji zagęszczenia klasyfikowanym jako bezpośredni 5.3 System prototypowy Rozdział 5 - agregaty 3. Całkowite wyłączane wibracje podbijaków podczas przemieszczania w fazie jałowej 3.1 Agregaty powinny unieruchamiać się w pozycji jałowej każdego cyklu 3.2 Agregat ze zmniejszaniem wibracji jałowej co najmniej do 25Hz Rozdział 6 - funkcjonalności rejestratorów 6. Rejestrator jakości geometrycznej 6.2 Pomiar i rejestracja parametrów jakości geometrycznej wyszczególnionych w ALCEO-I od W6 do W13 włącznie, przy czym pomiar wykonywany musi być z wykorzystaniem rejestratora inercyjno-nawigacyjnego (IMU) Załącznik nr 12C do IDW PODBIJARKA UNIWERSALNA Rozdział 1 - Pojazd 1. Wiek podbijarki 1.1 Wiek podbijarki nie przekracza 8 lat 1.2 Wiek podbijarki nie przekracza 16 lat 1.3 Wiek podbijarki nie przekracza 24 lat 5. Klasa obciążeń Klasa obciążeń wg PNEN15528 5.2 Zgodność z klasą C3 lub lżejszą 6. Skrajnia taboru 6.1 Skrajnia zgodna z G1 6.2 Zgodność z G2 kosztem ograniczeń przewozowych Rozdział 2- Układ Namiarowy 2. Rodzaj cięciw układu namiarowego 2.1 Cięciwy układu namiarowego nasuwania i niwelacji powinny być optyczne bez linek stalowych 2.2 dopuszcza się cięciwy w formie linek stalowych 7. Tryb Projektowo - Wyrównawczy IMU (j.ang: measure-design and tamp) 7.1 Podbijarka posiada funkcjonalność trybu jak w tytule w oparciu o pomiar toru rejestratorem inercyjno-nawigacyjnym (IMU) podbijarki 7.2 jak w poz 7.1. ale z wykorzystaniem rejestratora cięciwowego 7.3 Zastosowanie metody 4-punktowej 8. Tryb wyrównawczy miejscowy (j.ang.: spot tamping) 8.1 Podbijarka posiada funkcjonalność trybu w oparciu o jej rejestrator pomiar inercyjno-nawigacyjny 8.2 jak w pkt 8.1., ale z wykorzystaniem rejestratora cięciwowego Rozdział 3 - Systemy sterowania podbijaniem 3. Identyfikacja pola pracy 3.1 Wymagany jest system wspomagający trafną identyfikacje pola pracy dla opuszczania agregatu w trakcie podbijania bez uprzedniej jazdy skanującej 3.2 System wymagający jazdy skanującej uprzedniej 4. System kalibracji prognostycznej wg dryftu bazy pomiarowej 4.1 Wymagany jest system jak w tytule ( identyfikujący błąd zejścia bazy pomiarowej z wykorzystaniem rejestratora inercyjno-nawigacyjnego, prognozujący narastanie błędu i obliczający korekty kalibracji prognostycznej) 4.2 Sterowanie wzmocnieniami zapewnione na panelu sterowania w oparciu o ocenę sytuacji przez załogę i zespół pomiarowy kosztem zaangażowania zespołu pomiarowego także za podbijarką 5. System optymalizacji zagęszczenia 5.1 AGREGAT PULSATOROW Y ZMIENNO-CIŚNIENIOW Y z systemem optymalizacji zagęszczenia klasyfikowanym jako bezpośredni (statyczny) 5.2 AGREGAT MIMOŚRODOW Y STAŁOCIŚNIENIOW Y z systemem optymalizacji zagęszczenia klasyfikowanym jako bezpośredni 5.3 System prototypowy 6. Automatyzacja sterowania regulacją i podbijaniem łącznie 6.1 System wielokryteralny z zatwierdzaniem automatycznym co najmniej w oparciu o 3-kryteria: K1 geometria chwilowa, K2 geometria za wózkiem podbijarki K3 zagęszczenie wg oporu podsypki podczas zwierania. 6.2 System sterowania podbijaniem nadążnym samo-kontrolny, co najmniej 2 kryterialny: K1 geometria chwilowa K3 zagęszczenie wg oporu podczas zwierania 6.3 System klasyczny - jednoparametryczny z zatwierdzaniem manualnym wg wskazań galwanometru (geometria chwilowa). Rozdział 5 - agregaty 3. Całkowite wyłączane wibracje podbijaków podczas przemieszczania w fazie jałowej 3.1. Agregaty powinny unieruchamiać się w pozycji jałowej każdego cyklu 3.2 Agregat ze zmniejszaniem wibracji jałowej co najmniej do 25Hz Rozdział 6 - funkcjonalności rejestratorów 6. Rejestrator jakości geometrycznej 6.2 Pomiar i rejestracja parametrów jakości geometrycznej wyszczególnionych w ALCEO-I od W6 do W13 włącznie, przy czym pomiar wykonywany musi być z wykorzystaniem rejestratora inercyjno-nawigacyjnego (IM U) Załącznik nr 12D do IDW PROFILARKA ROZJAZDOWA 4-osiowa Rozdział 1 - Pojazd 5. Wiek maszyny 1.1. Wiek maszyny nie przekracza 8 lat 1.2. Wiek maszyny nie przekracza 16 lat 1.3 Wiek maszyny nie przekracza 24 lat Załącznik nr 12E do IDW PROFILARKA TOROWA 2-osiowa Rozdział 1 - Pojazd 1. Wiek maszyny 1.1. Wiek maszyny nie przekracza 8 lat 1.2. Wiek maszyny nie przekracza 16 lat 1.3 Wiek maszyny nie przekracza 24 lat Załącznik nr 12F do IDW PROFILARKA WIELOZADANIOWA 4-osiowa Rozdział 1 - Pojazd 1. Wiek maszyny 1.1. Wiek maszyny nie przekracza 8 lat 1.2. Wiek maszyny nie przekracza 16 lat 1.3 Wiek maszyny nie przekracza 24 lat 3. Art. 128 ust. 1, 2, 3, 4 i 5 NPzp poprzez opracowanie wzorów oświadczeń (tabel) wspólnych dla oceny kryteriów udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert oraz określenie w pkt 20.8.2.1. SW Z IDW zasad wypełniania tych wzorów, tj. Załączników nr 12 A, 12 B, 12 C, 12 D, 12 E, 12 F w sposób uniemożliwiający skorzystanie z możliwości uzupełnienia danych, poprawienia błędów lub udzielenia wyjaśnień. 4. Art. 16 NPzp, art. 5 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 NPzp polegające na ukształtowaniu Warunków Umowy w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez określenie rażąco wygórowanej kary umownej, niezależnie od odpowiedzialności wykonawcy i bez uwzględnienia ewentualności zastąpienia sprzętu wymienionego w załącznikach nr 12A-12E, tj. sprzętu zaproponowanego w kryterium oceny ofert innym sprzętem dopuszczonym przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania w ramach tego kryterium; a w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1- 4 powyżej naruszenie 5. Art. 16 NPzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 NPzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także z naruszeniem zasady jakości, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec: a) przyjęcia nadmiernie wygórowanego i dyskryminacyjnego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym, b) ustalenia kryteriów oceny ofert w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, c) ustalenia zasad wypełniania wzorów (załącznik 12A-F) oświadczeń w sposób uniemożliwiający poprawienie błędów, udzielenie wyjaśnień czy uzupełnienie zawartych w nim informacji odnoszących się do kryteriów udziału w postępowaniu d) ustalenie rażąco wygórowanej kary umownej, niezależnej od odpowiedzialności wykonawcy i bez możliwości zastąpienia urządzeń wskazanych w załącznikach nr 12A-F innymi urządzeniami. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany zaskarżonych postanowień SWZ poprzez: a) rezygnację z wymogu dysponowania maszynami o parametrach wskazanych w pkt 1 zarzutów jako kryterium udziału w postępowaniu, b) rezygnację z określenia jako kryterium oceny ofert posiadanie maszyn o parametrach wskazanych w pkt 2 zarzutów, c) nakazanie opracowania dodatkowych wzorów oświadczeń dotyczących kryteriów udziału w postępowaniu i rezygnacja wobec nich z postanowień uniemożliwiających skorzystanie z instytucji określonych w art. 128 ust. 1, 2, 3, 4 i 5 NPzp ewentualnie ograniczenie zakazu korzystania z tych instytucji do kryteriów oceny ofert, d) nakazanie redukcji kary umownej określonej w § 28 ust. 1 pkt 24 Warunków Umowy do 10 % aktualnej jej wartości, uzależnienie jej nałożenia od przesłanek odpowiedzialności wykonawcy, a także umożliwienie zastąpienia urządzeń wymienionych w Zał. nr 12A-12 F innymi (równoważnymi) urządzeniami dopuszczonymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Ad. 1 zarzutów odwołania - zarówno w Ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SW Z Zamawiający określił, żeo zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek w zakresie zdolności technicznej. Weryfikacja tego warunku nastąpić ma m.in. poprzez wymóg dostępności wskazanych narzędzi i urządzeń technicznych. W pkt III.1.3 ppkt 3 lit f i h Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.6.2.2. ppkt f tiret 4 i ppkt h tiret 4 tomu I SW Z IDW Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu odnosząc się do zdolności technicznej: wymogu dostępności co najmniej 1 profilarki rozjazdowej 4-osiowej i 1 profilarki torowej wielozadaniowej 4 - osiowej z członem wykonawczym posiadającym minimum 4 osie jezdne z możliwym podpierającym członem doczepionym. Wymogi te zostały powtórzone w Zał. nr 12 D i 12 F do IDW w pkt 7 odpowiednich tabel. Narzędzia i urządzenia techniczne, jakimi ma dysponować wykonawca zostały ustalone przez Zamawiającego w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania zamówienia. Wymagana przez Zamawiającego ilość osi nie ma wpływu na pracę maszyny, szybkość, stabilność czy precyzję. Osiągi nie są w żaden sposób uzależnione od ilości osi. Wymagany przez Zamawiającego parametr związany z ilością osi jest nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia, a przy tym maszyny o tym parametrze mogą być zastąpione maszynami, które nie mogą posiadać 2 osie. Zgodnie z art. 116 ust. 1 NPzp w odniesieniu do zdolności technicznej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego potencjału technicznego wykonawcy, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Art. 112 ust. 1 w zw. ust. 1 pkt 4 NPzp nakazuje, by Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W realiach niniejszego postępowania Zamawiający nie sprostał wymogom powyższych przepisów. Ustalone przez niego warunki nie mają żadnego wpływu na prawidłową realizację robót, a tym samym nie są związane z jakością robót ani przedmiotem zamówienia. Ad. 2 zarzutów odwołania - zgodnie z art. 241 ust. 1 NPzp kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. W ust. 2 komentowanego przepisu ustawodawca wskazał, że związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia. Kryteria oceny ofert w skarżonym zakresie nie spełniają kryteriów określonych w powyższych przepisach ani nie czynią zadość wytycznym art. 242 ust.1 pkt 1 NPzp. Próżno też szukać uzasadnienia wymogów Zamawiającego w wytycznych art. 242 ust. 2 NPzp. W odniesieniu do kryterium wieku wszystkich typów podbijarek i profilarek to wymagania zamawiającego dotyczące roku produkcji maszyn nie są w żaden sposób powiązane z przedmiotem zamówienia ani nie przyczyniają się do poprawy jakości robót. Kryterium to ogranicza konkurencję, albowiem zawęża krąg wykonawców do tych, którzy dysponują nowym parkiem maszynowym. Zarówno podbijarki, jak i profilarki są eksploatowane przez dziesiątki lat, a jakość oraz parametry powykonawcze podbicia toru czy uzyskanych profili zależy od odpowiedniego serwisowania i czasowej wymiany podzespołów, które mają kluczowe znaczenie dla jakości robót. Przyczyniają się do tego naprawy oraz modernizacje tych maszyn podczas ich eksploatacji, maszyny zmodernizowane nie odbiegają technicznie od maszyn nowych. Budowa maszyny pozostaje niezmienna, zmieniają się tylko systemy, które można też montować na starszych konstrukcjach pojazdu. Klasa obciążeń jest to parametr istotny dla transportu maszyny i nie ma żadnego znaczenia dla jakości robót czy szybkości postępu prac. Podobnie jak klasa obciążeń, również skrajnia pojazdu nie jest związana z jakością robót. Parametr ten może mieć znaczenie wyłącznie dla transportu maszyn na miejsce prowadzenia robót, przy czym nie stanowi on jakiekolwiek przeszkody w dostarczeniu maszyny na plac budowy. Jeśli chodzi o układ namiarowy - rodzaj cięciw, to w realiach niniejszego postępowania Zamawiający promuje systemy pomiarowe optyczne. Wszystkie funkcje pomiarów optycznych spełniają na tym samym poziomie systemy cięciwowe. Pozwalają one zachować takie same parametry podbicia toru. Systemy cięciwowe są niezależne od warunków atmosferycznych w obrębie pracy maszyny czy zapylenia, co w odniesieniu do systemów optycznych jest problemem. Wymagana funkcja odnosząca się do trybu projektowo - wyrównawczego (IMU), jaki trybu wyrównawczego miejscowego jest funkcją określonego produktu (wózka IMU). Obecnie w Polsce żaden z wykonawców nie dysponuje takim systemem. System sterowania podbijaniem - identyfikacja pola pracy nie jest funkcją mającą znaczenie dla jakości podbijania. Mimo braku tego systemu nie jest potrzebna jazda skanująca, operator ma wystarczająco duże pole widzenia, aby ocenić pozycję agregatu podbijającego. Opcja bez jazdy skanującej jest opcją szybszą. Z kolei system kalibracji prognostycznej wg dryftu bazy pomiarowej to kolejna funkcja właściwa systemowi IMU (wózka IMU), które nie jest niezbędną dla prawidłowej realizacji robót i nie jest dostępna na rynku polskim. Podobnie preferowany przez Zamawiającego system optymalizacji zagęszczenia jest ściśle związany z urządzeniem konkretnego producenta - System7. Obecnie nie ma na rynku polskim maszyn z taką funkcją. Zamawiający bez uzasadnienia technicznego promuje system pulsatorowy agregatów, a tym samym ogranicza możliwość korzystania z rozwiązań technicznych innych producentów, np. firmy P.. Nie ma też uzasadnienia w jakości robót kryterium związane z automatyzacją sterowania regulacji i podbijaniem łącznie ani funkcja całkowitego wyłączania wibracji podbijaków podczas przemieszczania w fazie jałowej. Jak powyżej, wskazując parametr zamawiający wskazuje jeden system pulsatorowy agregatów oferowany przez firmę System7. Kolejną funkcją urządzeń promowaną przez Zamawiającego w ramach urządzenia IMU jest rejestrator jakości geometrycznej. Systemu IMU niedostępny na rynku polskim nie ma bezpośredniego związku z jakością robót, a tym samym przedmiotem zamówienia. Jest to system nadmierny i nieadekwatnym do rodzaju robót składających się na przedmiot zamówienia. Omówione wyżej funkcje odnoszące się do wszystkich rodzajów podbijarek nie mogą być kwalifikowane jako kryterium jakościowe, są nieproporcjonalne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Podobnie w odniesieniu do profilarek trudno odnaleźć uzasadnienie dla kwestionowanych niniejszym odwołaniem funkcjonalności. Obok wskazanego wyżej zarzutu odnoszącego się do wieku maszyn, nie ma uzasadnienia technicznego kryterium odnoszące się do ilości osi maszyn. Promowana przez Zamawiającego ilość osi została określona typowo pod maszyny jednej ze spółek powiązanych z Zamawiającym - maszyny USP 2010 z Zakładu Maszyn Torowych w Krakowie, która ma cztery osie i jest uniwersalną maszyną. Taką samą jakość robót zapewniają inne maszyny jak 5 osiowa profilarka R 24 Matisa, która posiada dwa zespoły szczotkowania toru czy dwu osiowa SSP 110 SW, która jest profilarką uniwersalną. Zarówno profilarka R24 jak i SSP 110 SW spełniają wszystkie warunki Zamawiającego oprócz ilości osi jezdnych oraz czujników wykrywania przeszkód, które nie mają znaczenia dla wykonania oprofilowania toru. Reasumując zarzuty odwołania odnoszące się do zakresu skarżenia kryterium oceny ofert wskazać należy na brak uzasadnienia technicznego czy jakościowego promowanych przez Zamawiającego funkcjonalności. W realiach niniejszego postępowania Zamawiający ustanowił kryteria oceny ofert w sposób nieproporcjonalny i nadmierny. Wskazał na wyrok KIO z 15.06.2020r., sygn. akt: KIO 884/20 oraz na wyrok KIO z 10.05.2016r., sygn. akt: KIO 645/16. Ad. 3 zarzutów odwołania - ustalając kryteria udziału w postępowaniu jak i kryteria oceny ofert Zamawiający opracował po jednym wspólnym załączniku dla poszczególnych urządzeń określając w nich poszczególne funkcjonalności - kryteria udziału jak i oceny ofert. W pkt 20.8.2.1 SW Z IDW określił zasady wypełniania zał. nr 12 A-F. Zamawiający wskazał, że „jeśli Wykonawca nie wpisze w kolumnie 4 wartości A lub nie wypełni kolumny 6 w miejscu w którym zostało to wskazane oznaczeniem „[...]’’, jego oferta zostanie odrzucona" (str. 50 IDW). Wymagania sprzętowe oznaczone kolorem niebieskim i literą A są jednocześnie obligatoryjne, tj. mają potwierdzać spełnienie warunku udziału w postepowaniu, a brak uzupełnienia w tych pozycjach odpowiedniego zał. 12 skutkować ma z automatu odrzuceniem oferty. Funkcjonalności obligatoryjne (tj. odnoszące się do warunków udziału) są też dodatkowo punktowane jako kryterium oceny ofert (str. 73 IDW). W instrukcji wypełniania przy każdej pozycji, w której należy spełnić warunek obligatoryjny Zamawiający wskazuje: - w poz. 5.1 w kolumnie 4 należy wpisać wartość A, natomiast w kolumnie 6 należy podać klasę obciążeń. Jest to wymaganie obligatoryjne - brak spełnienia tego warunku skutkuje odrzuceniem oferty. Dodatkowo Zamawiający zastrzegł brak możliwości uzupełniania i wyjaśniania wykazów zawartych w załącznikach nr 2: Uwaga: załączniki nr 12A, 12B. 12C, 12D, 12E oraz 12F nie podlegają uzupełnieniom ani wyjaśnieniom,a w związku z tym Zamawiający przyzna punkty wyłącznie na podstawie informacji zawartych w załącznikach złożonych z ofertą. Zamawiający w sposób nieuprawniony i sprzeczny z zasadą przejrzystości scalił oświadczenia w zakresie wymagań w tabelach nr 12, co może uniemożliwić skorzystanie z procedury ewentualnego uzupełniania i wyjaśniania, tj. instytucji wskazanych w art. 128 ust. 1, 2, 3, 4 i 5 NPzp. Zgodnie z dyspozycją art. 128 NPzp Zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń bądź dokumentów lub do udzielania wyjaśnień, jeśli budzą one wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Wskazał na wyrok KIO z 16.06.2020 r., sygn. akt: KIO 809/20, wyjaśniając cel wezwania do złożenia oświadczeń. Zamawiający nie może, nie bacząc na nałożony na niego obowiązek ustawowy, z góry założyć, że złożone wykazy nie będą wymagały uzupełnienia bądź wyjaśnienia, a tym samym zamawiający jest zobowiązany do przygotowania postępowania w sposób umożliwiający złożenie wyjaśnień i uzupełnień. Co istotne Zamawiający na spełnienie warunku udziału wymaga przedstawienia jeszcze dodatkowego załącznika, składanego na wezwanie, w którym ma być wymieniona cała lista maszyn i urządzeń, którymi dysponuje Wykonawca. Ad. 4 zarzutów odwołania - w § 28 ust. 1 pkt 24 Warunków Umowy Zamawiający ustalił karę umowną „za wykonywanie robót budowlanych bez użycia sprzętu zaproponowanego w kryterium oceny ofert (Jakość sprzętu) w wysokości 5 000 000,00 PLN za każdy taki przypadek, przy czym za odrębny przypadek będzie uważane, dalsze wykonywanie robót bez zużycia sprzętu zaproponowanego w kryterium oceny mimo wezwania Zamawiającego i wyznaczenia w tym celu terminu. 3-krotne nałożenie kary umownej za wykonywanie robót budowlanych bez użycia sprzętu zaproponowanego w kryterium oceny ofert uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od umowy z winy Wykonawcy" . Powyższy warunek godzi w wymogi art. 16 pkt 1-3 NPzp, art. 5 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 NPzp. Odwołujący podnosił, że ustalona przez Zamawiającego kara umowna jest rażąco wygórowana i w istocie nie ma poparcia w potrzebach Zamawiającego. Zamawiający ustalając tak wysoką karę umowne nie tylko nie uzależnił jej nałożenia od przesłanek odpowiedzialności, ale też nie uwzględnił ewentualności zastąpienia sprzętu wymienionego w załącznikach nr 12A-12E, tj. sprzętu zaproponowanego w kryterium oceny ofert, innym równoważnym sprzętem dopuszczonym przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania w ramach tego kryterium. W istocie więc Zamawiający wykluczył możliwość wykonywania przez Wykonawcę umowy np. w przypadku niezależnej od Wykonawcy awarii sprzętu, i naraził Wykonawcę na poniesienie z tego tytułu odpowiedzialności kontraktowej. Wskazał na wyrok KIO z 27.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1585/19. Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i być przyczyną niewielkiego zainteresowania wykonawców zamówieniem. To z kolei wpłynie na konkurencyjność postępowania. W ocenie odwołującego kwestionowane czynności Zamawiającego stanowią naruszenie wskazanych w petitum odwołania przepisów prawa. Zgodnie z przepisem art. 16 ust. 1 NPzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powyższe zasady pozwalają na realizację ustawowych celów, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego na etapie prowadzenia postępowania jest zatem jego ustawowym obowiązkiem. W realiach niniejszej postępowania Zamawiający pominął zarówno wymóg przepisu art. 16 ust. 1 NPzp jak i art. 17 ust. 1 pkt 1 NPzp. Zgodnie z art. 112 ust. 1 NPzp Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe zobligowany jest dokonać tego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W art. 112 ust. 2 pkt 4 NPzp ustawodawca wskazał, iż widząc potrzebę oceny zdolności technicznych wykonawcy, Zamawiający może określić warunki dotyczące potencjału technicznego wykonawcy umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, przy czym określenie tych warunków może nastąpić wyłącznie na poziomie minimalnym. Tym samym granicą dla określenia przez Zamawiającego wymogów, jakie spełnić muszą wykonawcy ubiegający się o zamówienie jest najniższe z możliwych wymagań pozwalające na wykonanie zamówienia na odpowiednim poziomie. Prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem Zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych - vide: wyrok NSA z 20.04.2017r. (II GSK 2633/15). W realiach niniejszego postępowania wymóg dostępności dysponowania maszynamiw zakresie funkcjonalności kwestionowanych niniejszym odwołaniem nie jest uzasadniony przedmiotem zamówienia. Nie istnieją też podstawy do przyjęcia, by ocena zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia mogła opierać się na tym wymogu. Obowiązkiem Zamawiającego jest określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia wyrażonych poprzez minimalny poziom. Zasada proporcjonalności uznawana jest za jedną z podstawowych zasad prawa UE, a poprzez implementację dyrektywy 2014/24/UE stała się także częścią polskiego porządku prawnego. Jej elementy wywieść można z licznych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości. Zgodnie z orzeczeniem ETS z 23 grudnia 2009 r. (sprawa C-376/08 Serrantoni Srl and Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano) zachowanie zasady proporcjonalności jest równoznaczne z ograniczeniem gwarantowanej w Traktacie konkurencji w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko w takim, jaki jest niezbędny do osiągnięcia celu. Stosując zasadę proporcjonalności przy ustanawianiu warunków udziału w postępowaniu Zamawiający ma obowiązek takiego ich opisania, aby były one uzasadnione: wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Zamawiający musi mieć także na uwadze, aby ich konstrukcja nadmiernie nie ograniczyła konkurencji. Ograniczenie to dopuszczalne jest jedynie w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko takim, który jest niezbędny i odpowiedni do osiągnięcia celu. Warunki udziału w postępowaniu nie muszą być skonstruowane w sposób umożliwiający udział w nim każdemu wykonawcy zainteresowanemu uzyskaniem danego zamówienia. Rolą Zamawiającego jest opisanie warunków na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu zabezpieczają również interesy Zamawiającego oraz stanowią narzędzie do weryfikacji wykonawców, pod kątem zdolności do realizacji konkretnego zamówienia. Jednakże swoboda zamawiającego w określaniu treści warunków ograniczona jest do osiągnięcia celu, jakim jest należyta realizacja zamówienia. Cel ten możliwy jest do osiągnięcia poprzez dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu przyszłej umowy oraz wyeliminowanie wykonawców, co do których zachodzi prawdopodobieństwo, że nie są zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia. Ustanowienie warunku udziału w postępowaniu ma służyć bowiem zweryfikowaniu zdolności wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, na odpowiednim poziomie, tj. zapewniającym należyte wykonanie zamówienia - vide: wyrok KIO z 16.08.2019r. (KIO 1500/19). Skoro przedmiot zamówienia może zostać zrealizowany przy pomocy innych maszyn niż kwestionowane niniejszym odwołaniem, nie istnieje uzasadnienie dla oczekiwania dysponowania tymi urządzeniami. Uzasadnienia takiego próżno szukać w zasadzie proporcjonalności. Zaskarżona czynność Zamawiającego ogranicza jednocześnie konkurencyjność w sposób nieuzasadniony przedmiotem zamówienia. Wskazał na wyrok KIO z 31.08.2020r., sygn. akt: KIO 1414/20. W niniejszym postępowaniu kwestionowane wymogi Zamawiającego nie są uzasadnione uzasadnionymi potrzebami faktycznie związanymi z przedmiotem zamówienia. Zamawiający w dniu 25.05.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 27.05.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Track Tec Construction Sp. z o.o., ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław zwany dalej: „Track Tec Construction Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Track Tec Construction Sp. z o.o. W dniu 27.05.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)ZUE S.A., ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków zwany dalej: „ZUE S.A.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: ZUE S.A. W dniu 28.05.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zwany dalej: „PORR S.A.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: PORR S.A. W dniu 28.05.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa zwany dalej: „Budimex S.A.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Budimex S.A. W dniu 13.07.2021 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Odnośnie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający podnosił, iż Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Odwołujący całkowicie, w sposób nieuprawniony pomija z jakim szczególnym przedmiotem zamówienia mamy do czynienia. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż przedmiotowa inwestycja nie ma żadnego porównania w skali całego kraju. Wskazał, iż w trakcie niezwykle krótkiego terminu realizacji przedmiotu zamówienia tj. do 31.05.2023 r. co obejmuje zaledwie 1,3 sezonu robót budowlanych (kwiecie- październik), (Zamawiający wskazuje, iż termin ten nie był przedmiotem zaskarżenia Odwołującego, co jednoznacznie oznacza jego pełną akceptację przez Wykonawcę). Roboty budowlane należy przy tym wykonać na placu budowy geograficznie rozciągniętym na przestrzeni ponad 200 km dwutorowej linii kolejowej NR 4 Grodzisk Mazowiecki - Zawiercie zwanej w Centralną Magistralą Kolejową (skrótowo CMK lub LK4) biegnącej przez 4 województwa (PFU-pk.t 2.1.2.). W konsekwencji nadzór nad takim placem budowy jest dodatkowo utrudniony, co wzmacnia uzasadnienie dla promowania współczesnych systemów autodiagnostyki, autokontroli oraz rejestracji możliwe maksymalnej ilości parametrów regulowania położenia torów oraz maszyn pozwalających ograniczać obszary dozorowania wykonawcy na przykład w aspekcie obaw o powstawanie wybuksowań szyn i innych wad w wyniku niedoboru mocy trakcyjnej lekkich profilarek tłucznia. Samych regulacji położenia torów z profilowaniem podsypki do czego wykorzystuje się wyspecyfikowane podbijarki i profilarki tłucznia szacuje się do wykonania w ilości prawie 800 torokilometrów (uwzględniając krotność pracy maszyn) w obu torach o łącznej długości 400 km. Miarą ogromnej skali przedsięwzięcia jest niespotykana do przemieszczenia ilość tłucznia szacowana na 290 tys. ton samego tylko tłucznia nowego na tzw. uzupełnienia. Zamawiający zwracał szczególną uwagę na niezwykle istotną kwestię, tj. staranność profilowania pryzmy tłucznia, która w przypadku tej specyficznej linii na 250km/h jest od kilku lat pod szczególnym nadzorem. W efekcie badania zimowych uszkodzeń pociągów Pendolino tłuczniem ustalono bowiem, że dochodzi do tego w wyniku odrywania się brył lodu od nadmiernie oblodzonego a niezabezpieczonego skutecznie podwozia szybkich pociągów. W konsekwencji tego ciężkie bryły lodu oderwane przy 200km/h uderzają z impetem w tor i podrywają tłuczeń w górę obtłukując podwozie. Aby minimalizować takie zjawiska zespół kierowany przez Przewodniczącego Państwowej Komisji Badania Wypadków Kolejowych wypracował m.in. zalecenie aby regulacje zarządcy w zakresie oprofilowania pryzmy dla prędkości większych od 200 km/h „uwzględniały środki minimalizujące ryzyka związane z możliwością podrywania podsypki”. Nawet w torach na których prędkość przekracza „tylko" 160km/h wprowadzono dodatkowe zalecenia aby likwidować wszelkie nadmiary tłucznia przed nastaniem okresu zimowego. Zalecenia te ujęto w standardach zarządcy i obecnie wymagane jest na tej linii bezwzględnie wymiecenie podsypki spomiędzy podkładów na 24 cm niżej, co jest zadaniem wymagającym bardzo intensywnej pracy profilarek tłucznia i dużej mocy trakcyjnej. Wymagania te weszły do instrukcji niedawno bo 27.04.2021 r., a tezy Odwołującej wydają się tego w ogóle nie dostrzegać. Także zapisy PFU - tom III mówiąo obniżaniu pryzmy aż do 4 cm czego dotąd w Polsce nigdy nie wykonywano. Elementami wyróżniającym przedmiotową inwestycję ponad wszystkie pozostałe inwestycje prowadzone w kraju jest w pierwszej kolejności fakt, iż roboty budowlane mają na celu przystosowanie linii kolejowej do prędkości jazdy pociągów do 250 km/h. W żadnym innym miejscu na terenie RP nie jest prowadzona inwestycja o takich parametrach. Od kilku lat owszem prowadzono cząstkowe rozproszone modernizacje pewnych odcinkowych elementów tej linii, obiektów, stacji, sieci trakcyjnej) pod 250km/h ale szlaki dominujące jak wiadomo w infrastrukturze będą po raz pierwszy objęte takimi robotami pod 250 km/h. Co więcej nastąpi to - w odróżnieniu od stacji - bez kompleksowej przebudowy podłoża nawierzchni w tym etapie, co dodatkowo utrudnia uzyskanie wysokiej jakości geometrii końcowej z uwagi na start na geometrii zastanej (duże zmienności niwelety, zwiększanie przechyłek itp.). Ta specyfika prędkości i zmian geometrii szlaków zastanych oznacza konieczność wieloaspektowego zaostrzenia dotąd rozpowszechnionych rutynowo wymagań na zwykłych budowach. Załączony przykład obrazuje jak ogromne są zmiany geometrii zastanej - w zakresie zaniżeń niwelety oraz w zakresie zmian przechyłek. Wynikiem takich analiz są zwielokrotnione potrzeby podbijania i profilowania podsypki, co wzmacnia potrzebę starannego doboru maszyn na tak specyficzna modernizacje na układzie zastanym (modernizacje stacji obejmowały rozebranie torów i podtorza a potem od nowa budowanie warstwami. W obszarze regulacji położenia torów do czego wykorzystuje się wyspecyfikowane podbijarki i profilarki dopuszczalne nierówności toru są przy 250km/h zaledwie na poziomie 6 mm podczas gdy na typowych innych liniach poniżej 160 km/h dopuszcza się wartości mniej restrykcyjne tj. na poziomie 10 mm a nawet 21 mm. Dokładności wymagane przy odbiorze technicznym są jeszcze bardziej surowe i oscylują wokół ledwie 2 do 3 mm. W związku z powyższym tempo prac, wyjątkowe wymagania techniczne związane z prędkością jazdy pociągów do 250 km/h oraz długość i specyfika linii kolejowej, na której będą prowadzone roboty budowlane powoduje, iż Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert w sposób wskazany w dokumentacji postępowania. Zamawiający wskazał jednocześnie, iż w sposób nieuprawniony Odwołujący stara się wykazywać w swoim Odwołaniu, że Zamawiający żąda nowych maszyn i sprzętu do realizacji przedmiotu zamówienia. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są błędne i nielogiczne. Wymagania Zamawiającego (zarówno w zakresie warunku udziału w postępowaniu jak i kryterium oceny ofert) w zdecydowanej większości można spełnić przez doposażenie maszyn, które zostały wyprodukowane nawet w latach 90 ubiegłego wieku. Od wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia, jak również od samego Zamawiającego należy oczekiwać podwyższonej staranności działania, ze szczególnym uwzględnieniem jakości wykonywanych prac. Odnośnie liczby osi: Odnosząc się do treści odwołania i zarzutu dotyczącego ilości osi profilarki rozjazdowej 4 osiowej i 1 profilarki torowej wielozadaniowej z członem wykonawczym posiadającym minimum 4 osie jezdne z możliwym podpierającym członek doczepionym - nie ma racji Odwołujący twierdząc, iż ilość osi nie ma wpływu na jakość prac. Zamawiający na wstępie niniejszej odpowiedzi wskazał, iż tempo prac będzie niezwykle szybkie, na bardzo długiej linii kolejowej. Dodatkowo należy wskazać, iż w ramach przedmiotowej inwestycji będzie konieczne użycie bardzo dużej ilości tłucznia o wadze ok 290 tys. ton. Każda tona nowego tłucznia oraz część obecnie zalegającego w torze tłucznia (można szacować około 25%) podlegać musi przemieszczeniu i to wielokrotnie przez maszyny zwane profilarkami tłucznia, co jak się szacuje obejmie prawie pół miliona ton tłucznia. Oznacza to przepychania kruszywa po torze, nagarnianie z boków, rozścielanie warstwy, wygarnianie i wreszcie wymiatanie ziaren także z pomiędzy podkładów rozstawionych co 60 cm. Podana ilość tłucznia jest ściśle związana z przedmiotowym wymaganiem, gdyż profilarki 4 osiowe ważą ok 60 ton, a profilarki 2 osiowe ważą ok 30 ton, co przy podobnej wielkości pługów (wykonawca sam wskazał równoważność maszyn domyślnie w aspekcie gabarytów kluczowych podzespołów) daje niemal dwukrotnie większy nadmiar mocy trakcyjnej tak ważnej dla sprawnego przepychania kruszywa w przypadku profilarki 4-osiowej. Miarą mocy trakcyjnej mogą być normatywnie ujmując sprawę osiągi trakcyjne profilarek odniesione przez analogie do ilości możliwych do ciągnięcia wagonów. Nadmiar siły trakcyjnej w profilarce tłucznia radykalnie usprawnia operacje zmiany prędkości przegarniania, uodparnia na napotkane opory większej ilości tłucznia zapewniając płynna jazdę oraz znakomicie usprawnia ruszanie z urobkiem bez poślizgu kół. Wskazał, że nawet niewielki poślizg kół zbyt lekkich lokomotyw czy tez zbyt lekkich profilarek skutkuje powstaniem zalążka bardzo groźnej wady szyn klasyfikowanej w międzynarodowym katalogu wad szyn UIC jako wybuksowanie - wada nr 2251. Po pewnym okresie eksploatacji (w tym wypadku V250) wybuksowanie sprzyja rozwojowi pęknięcia do postaci wady SQUAT określonej w katalogu wad szyn jako 227. Wybuksowania i squaty dominują w wadach szyn na sieci PKP PLK S.A. - rocznie na prawie 370 tys. wad szyn identyfikowanych przez Centrum Diagnostyki około 51% stanowią wybuksowania, a squaty 21% wszystkich wad w roku. Zjawiska zaburzeń kontaktu powierzchniowego koła z szyną np. w efekcie poślizgu stanowią zatem aż 72% wad szyn rocznie. Co gorsze rośnie udział tych wad w pęknięciach szyn. Obie te wady - wybuksowanie oraz squat dominują w przyczynach pęknięć szyn na sieci PKP PLK S.A od kilku już lat, dlatego wszelkie działania zmierzające do zapobiegania ich powstawaniom są w pełni uzasadnione. Dodał, że przedmiotem zamówienia jest również wycinanie dotychczas zdiagnozowanych zalążków wad szyn typu squat o wybuksowaniach nie wspominając na wszystkich szlakach CMK z uwagi na zagrożenia płynące z pozostawienia tych wad na zbyt długi okres szczególnie przy tak dużej prędkości jak 250km/h. Nadmierne dopuszczenie lekkich 4-osiowych profilarek wywołało by natomiast łatwe powstanie nowych wad przy tak ogromnej skali robót dla tych maszyn. W odniesieniu do ilości maszyn i ich dostępności. Producent P.&T. wyprodukował już ponad 70 sztuk omawianych profilarek, a maszyny takie robi też szwajcarska Matisa a nawet rozpoczyna produkcję polski Zakład Pojazdów Szynowych podobnie jak firma rozwojowa System 7. Jak widać rynek dostaw profilarek 4-osiowych wzrasta m.in. dlatego że nadmiar mocy trakcyjnej jaki oferują profilarki 4-osiowe chroni zarządcę infrastruktury przed powstawaniem niebezpiecznych wad szyn wskutek przeciążania znanych od lat maszyn dwuosiowych sukcesywnie zastępowanych cięższymi. Wadą profilarek 2 osiowych jest właśnie ich waga. W wyniku błędu operatora - mając na uwadze słabą widoczność z kabiny pługów krzyżowych umieszczonych pod pojazdem- może dochodzić nawet do nieszkodliwego z pozoru wykolejenia jedną osią przy prędkości roboczej ok 1,2 km/h (gdyż duża ilość tłucznia zebrana pod profilarką powoduje jego spiętrzenie, co w konsekwencji prowadzi do „ześlizgnięcia” się kół profilarki z szyn). Konieczności ich ponownego ustawiania na szynach prowadzi do długich opóźnień w wykonywaniu prac budowlanych . Ponadto podczas wykolejenia profilarki dochodzi do innych mikro uszkodzeń szyn, także znajdujących swa kwalifikacje w katalogu wad szyn UIC jako tzw. skaleczenie. Każde mikro uszkodzenie może w przyszłości, podczas jazdy pociągów z prędkością 250 km/h prowadzić do poważniejszych uszkodzeń (nawet pęknięć), które mogą spowodować zagrożenie bezpieczeństwa pasażerów. Wiele skaleczeń rozwija się po prostu do pęknięcia w formacie wady squat (nr katalogowy 227) a te wielokrotne prowadzić mogą do fatalnych w skutkach wielokrotnych rozczłonkowani szyny kolejowej. Wskazał również, że przy dostosowywaniu linii kolejowej do jazdy pociągów do 250 km/h cała pryzma tłucznia będzie poszerzana za czołami podkładów do co najmniej 50 cm. Odmienne niż na innych liniach kolejowych będzie również przemieszanie się tłucznia podczas prac, gdyż linia kolejowa numer 4 posiada międzytorze zwiększone z 4 m do 4,5 m, co powoduje że także pługi boczne będą intensywniej wykorzystywane tj. napotykać będą większe niż zwykle opory, co przy małym nadmiarze mocy trakcyjnej lekkich profilarek także sprzyjać będzie wybuksowaniom, a w konsekwencji powstawaniem niezwykle niebezpiecznych i z początku słabo widocznych wad prowadzących do pękania szyn już w trakcie eksploatacji linii z prędkością docelową (250km/h), co wymusi ograniczanie prędkości między Gdańskiem i Warszawą a Krakowem i Katowicami (typowe relacje Pendolino po linii nr 4). W związku z powyższym konieczność realizacji prac budowlanych przy użyciu maszyn wskazanych w punkcie 7 odpowiedzi na odwołanie jest niezbędne dla zagwarantowania odpowiedniego tempa prac oraz ich jakości. W treści Odwołania nie znajdują się żadne merytoryczne argumenty potwierdzające stanowisko Odwołującego. Odnośnie kryterium oceny ofert Rok produkcji - Zamawiający wskazał, iż z ostrożności procesowej rok produkcji nie jest już jednym z kryteriów oceny ofert. Zamawiający dokonał w dniu 8 lipca 2021 r. modyfikacji swoich wymagań w tym zakresie i zastąpił je kryterium jakościowym odnoszącym się do aspektów środowiskowych tj. emisji spalin w załączniku numer 12A. Klasa obciążeń: Odnosząc się do wymagań dotyczących klasy obciążeń - Odwołujący nie ma racji, iż klasa ta pozostaje bez związku z realizacją przedmiotowego zamówienia. Klasa obciążeń D4 jest niezbędny, gdyż linia kolejowa numer 4 będąca przedmiotem robót budowlanych jest przystosowana do obciążeń kategorii D4 a nie większych. Wskazał, iż nie można zarzucać nadmierności wymagania Zamawiającego w tym zakresie, gdyż klasa obciążeń D4 jest klasą najbardziej popularną w całej Unii Europejskiej, a maszyny produkowane w zdecydowanej większości nie przekraczają klasy obciążeń D4. Skrajnia: Zamawiający wymaga obligatoryjnie jedynie zgodności maszyny z normą PNEN15273 na skrajnię normalnotorową. Liczy ona kilkanaście typów odmian skrajni. W Polsce dopuszczalne są dwa typy skrajni tj. najmniejszą z normatywnych w Unii Europejskiej tj. G1 oraz skrajnia przewidziana dla pociągów piętrowych określana jako G2. Skrajnie te wg PNEN15273 są zamieszczone analogicznie w rozporządzeniu w sprawie dopuszczania pojazdów kolejowych przy czym zawierają dawne oznaczenia odpowiednio skrajnia typu A (wskazane dla ruchu międzynarodowego] i skrajnia typu B (wskazane dla ruchu krajowego). Zamawiający zwraca uwagę, iż różnica w punktowaniu zastosowania mniejszej skrajni jest podyktowana obiektywną przesłanką - w przypadku innych skrajni Zamawiający wraz z Wykonawcą musiałby dokonywać dodatkowych kalkulacji 400 km trasy i torach pobocznych pod kątem możliwości ruchu takiej maszyny. Podstawa do tego musiałyby być szczegółowe wymiary maszyny pozyskane od wykonawcy a proces taki może zabrać dużo czasu (kilka miesięcy). Układ namiarowy - rodzaj cięciw: Nie sposób zgodzić się z niezwykle lakonicznym stanowiskiem Odwołującego w zakresie układu namiarowego. Systemy cięciwowe i systemu pomiaru optycznego nie są ze sobą równoważne, jak sugeruje Odwołujący. Systemy optyczne posiadają szereg zalet, na których Zamawiający niezwykle należy ze względu na skomplikowany i bardzo wymagający przedmiot zamówienia (który dodatkowo należy wykonać w bardzo krótkim czasie). Klasyczne cięciwy nie posiadają jakiejkolwiek autodiagnostyki, która jest bardzo istotna ze względu na 200 km odcinek linii kolejowej oraz podwyższone standardy jakościowe ze względu na dopuszczalną maksymalną prędkość pociągów. Zamawiający zwrócił uwagę, że w szczególności w przypadku starszych maszyn może dojść do przycięcia cięciwy o dolny podzespół, co nie zostanie zdiagnozowane przez załogę, doprowadzając do powstawania błędów nasuwania lub podnoszenia toru na długim odcinku. Tryb projektowo - wyrównawczy Zamawiający wskazał, iż wymagania to jest jedynie dodatkowo premiowane przez niego i nie dotyczy warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący błędnie wskazuje, iż tryb projektowo-wyrównawczy jak i tryb wyrównawczy miejscowy były funkcjami określanego produktu jakim jest IMU. Należy podkreślić, iż podbijarki bez IMU tj. bez rejestratora inercyjno - nawigacyjnego posiadają w swym standardowym wyposażeniu komputer sterujący (który jest obligatoryjnie wymagany) funkcje trybu projektowo-wyrównawczego, a jeżeli nie to mogą zostać w niego doposażone bez żadnych problemów. Natomiast tryb wyrównania miejscowego jest faktycznie domeną 2 z 4 producentów ale może się okazać bardzo pomocny w poprawianiu niektórych stref progowych bo nie wymaga podbijania długiego odcinka toru tj. miejsca wadliwego, odcinków przyległych oraz wykonania ramp krańcowych, jak przy standardowym wykorzystywaniu podbijarek stąd jest objęty premiowaniem w ramach kryteriów. Oczywiście dane do obu systemów uzyskane z cięciw stalowych będą cechowały się gorsza jakością niż z IMU. Przykładowo pomiar cięciwa stalowa nie odróżni pionowego załomu profilu od pionowej nierówności toru natomiast IMU odróżni a nadto wskaże pochylenia toru w układzie bezwzględnym. Jest to jedna z wielu korzyści posiadania IMU. Sam Odwołujący w treści odwołania wskazał, iż starsze maszyny, które są na bieżąco naprawiane i wymianę są w nich podzespoły mogą spełniać wymagania Zamawiającego i zagwarantować odpowiednią jakość pracy. W związku z powyższym Odwołujący dopuszcza możliwość dokonywania ulepszeń w posiadanych maszynach. Nie można określić nadmiernym wymogiem doposażenie maszyny w IMU, która gwarantuje wiarygodny pomiar długich fal nierówności określanych w PNEN13848 jako fale D2. Norma ta jak i specyfikacje interoperacyjność kolei nakazują diagnozowanie fal D2 w torach o prędkość przekraczającej 160km/h (standardowe prędkości na liniach kolejowych nie przekraczają właśnie 160 km/h]. Fale te mogą bowiem wywoływać w pierwszej kolejności znaczy dyskomfort podróżnych poprzez niespodziewane rzuty pionowe i boczne. W falach D2 kryją się też prawdopodobne miejsca utraty stateczności toru bezstykowego w strefach progowych dlatego pomiar ten jest coraz bardziej rozpowszechniony. Urządzenie IMU daje liczne możliwości w ocenie jakości podbijania, co znacznie poprawi jakości wykonywanych prac. IMU badając pomiar pod obciążeniem ma szanse od razu wykryć słabości podbicia daną podbijarką pod pojedynczym podkładem. Poszukiwanie takich miejsce jest wskazane w normie na odbiory robót PNEN13231 zastosowanej na przedmiotowym zamówieniu w formie transpozycji (zał. 17 IDW). Jakość ta jest szczególnie istotna na przedmiotowej inwestycji ze względu na szeroko opisywane cechy charakterystyczne w niniejszej odpowiedzi na odwołanie, jak dozwolona prędkość czy długość linii. Pozwala bowiem także na pomiar efektów pracy maszyny pod obciążeniem podczas gdy standardowo oferowane pomiary przez wykonawców są geodezyjne bez obciążenia. Pomiar pod obciążeniem może zdiagnozować słabości podbicia nawet pojedynczych podkładów. IMU na podbijarce na to pozwala. 12. IMU obok zalet w postaci: a. rozróżniania nierówności od załomów profilu, b. pomiaru fal D2 (25-75m), c. pomiaru pod obciążeniem co PLK od lat wymaga na torach V160+, d. wykrywania pustek w efekcie słabego podbicia - ma jeszcze jedna istotna cechę - dostarcza pomiar faktycznie za podbijarką, a nie pod nią jak powodują to klasyczne układy rejestratorów podbijarek. W związku z tym faktem może być używany wprost do odbiorów technicznych podczas gdy pomiar klasyczny służy jedynie do wewnętrznej kontroli jakości w ograniczonym zakresie (głównie tzw. geometrii chwilowej w rozumieniu WTWiO która ulega pewnym zmianom po najechaniu wózkiem trakcyjnym podbijarki). Identyfikacja pola pracy: Zamawiający nie zgodził się również ze stanowiskiem Odwołującego w zakresie identyfikacji pola pracy jako niemającego wpływu na jakość pracy. Funkcja ta ma znaczenie dla eliminacji ryzyka uszkodzenia podkładów w efekcie błędnych trafień podbijakami. Każdy taki przypadek wymaga komisyjnego rozpoznania, a podkład nawet jeżeli zostanie w wyniku ukruszenia wymieniony przez danego wykonawcę, to następuje to zawsze z naruszeniem łoża tego podkładu i sąsiednich w sposób nienaprawialny. W efekcie miejsce takie staje się z biegiem lat pod ruchem pociągów (w szczególności z prędkością dochodzącą do 250 km/h) lokalizacją nieusuwalnej usterki wskutek dokonania zmian w łożu feralnego podkładu z pozostawieniem tysięcy innych na łożu już ustabilizowanym. Na 200 kilometrach linii kolejowej podkłady są co 60 cm - przy takiej skali ilość błędów może być znacząca nawet dla operatora z dużym doświadczeniem. System wspomagający odciąży go, a Zmawiającemu zapewni zwiększenie pewności, że żaden z ponad 650 tysięcy podkładów - wielokrotnie w ramach tej inwestycji podbijanych - nie zostanie uderzony błędnym opuszczeniem agregatu podbijarki. System kalibracji prognostycznej: W pierwszej kolejności Zamawiający podnosił, iż funkcja ta pozwala na niezwłoczne auto wykrycie wadliwości regulowania toru. Brak takiego systemu może powodować, iż długie odcinki toru będą posiadać wady i konieczne stanie się ich naprawa. Wyjaśnił że przedmiotowych wad podbicia nie można w torze poprawiać w nieskończoność, a ostatnie podbicia są nienaprawialne, bowiem każde powoduje podniesienie toru, a jego górna niweleta ma ścisłe ustalone granice. Z tego względu nie jest poprawnym twierdzenie, że dany wykonawca poprawi położenie toru ponownym podbiciem wywoła to z kolei wadliwość niwelety. W związku z powyższym przy wysokiej jakości robót ważne jest natychmiastowe identyfikowanie wad regulowania toru i zapewnia to system kalibracji prognostycznej. Wykrywa i prognozuje wadliwość dzięki czemu operator może dokonać natychmiastowej korekty nastawień kontrujących błędne nasuwanie lub podnoszenie toru siłownikami maszyny. System optymalizacji zagęszczenia: System zagęszczania przez podbicie jest niezwykle trudny w ocenie jakościowej bowiem o ile w przypadku zagęszczania odsłoniętej warstwy kruszywa walcami ocena jej zagęszczenia jest wykonywana różnymi uznanymi metodami, o tyle podbijanie które polega na nagarnięciu ziaren pod uniesiony podkład pozostawało przez dekady nieskwantyfikowane. Od kilku lat wiodące na rynku firmy zaczęły jednak opracowywać rozwiązania pozwalające rozróżniać skuteczność takiego nagarniania mając znane parametry podbijaków. Systemy te są obecnie dostarczane już nawet z referencjami kolei zagranicznych zatem umieszczenie w wymaganiach systemu optymalizacji zagęszczenia nie powinno dziwić profesjonalistów branży budownictwa kolejowego. Tym bardziej, że przygotowane dla przedmiotowego zamówienia obszerne W TWiO - zał. 16 w § 23 Systemy Optymalizacji Zagęszczenia wyjaśnia i klasyfikuje te rozwiązania (jako bezpośrednie - mierzące po prostu siłę oporu podsypki, oraz pośrednie oparte o sensory i pomiary energii zużywanej na nagarnianie i wibracje). Ponadto system ten nie jest oferowany jedynie jednego producenta. Z rozpoznania zamawiającego wynika, że systemy optymalizacji zagęszczenia są obecnie oferowane co najmniej przez firmę System 7 oraz przez potentata tj. firmę P.&T. Zamawiający w przetargu na podbijarki już w 2018 roku otrzymał oferty obu firm deklarujących systemy optymalizacji zagęszczenia i to mimo, iż były one wskazane fakultatywnie (jako kryteria oceny ofert). Tego rodzaju dowód jest niepodważalnym zaprzeczeniem tez Odwołującej jakoby o monopolu na takie rozwiązanie. Automatyzacja sterowania regulacja z podnoszeniem: W odniesieniu do automatyzacji - tak określonej przez Odwołującego - należy doprecyzować na wstępie, że prawdopodobnie chodzi tu o systemy sterowania modułem wykonawczym. Ich systematyk i właściwości istotne dla jakości robót są opisane w W TWiO i poświecono im cały – ROZDZ. 8 w §23 do 27 (ZAŁ. 16 PFU). W szczególności w § 24 Zamawiający zwraca uwagę na różne rozwiązania tego w jaki sposób każde podbicie zostaje zatwierdzone co do poprawności „przemieszczenia” (tj. geometrycznej] i poprawności utrwalenia (czyli zagęszczenia). Zarówno jakość geometryczna jak i zagęszczenie są elementami jakości robót. W związku z powyższym stanowisko Odwołującego są całkowicie chybione. Problem niestarannego zatwierdzania każdego podbicia diagności PŁK zidentyfikowali pracując wielokrotnie z podbijarkami jazdy ciągłej które okazywały się pozostawiać niezrozumiałe wadliwości i to seryjnie. W W TWiO zresztą jest na ten temat objaśnienie w §2 5 str.31 po słowie kursywą UWAGI. Uznano to za istotną determinantę jakości dlatego systemy sterowania zatwierdzeniami usystematyzowano na schemacie na rys. 3 W TWiO (zał.16) jako systemy sterowania prędkością podbijania. Prędkość podbijania została tez znacząco ograniczona w zał-I-6 do W TWiO przy czym pod tabelą wskazano, że w przypadku wyposażenia podbijarki w system optymalizacji zagęszczenia oraz w zautomatyzowane systemy zatwierdzeń można przyjmować wydajność nawet o 20-30% wyższą. Związki systemów optymalizacji zagęszczenia i systemów zatwierdzeń z robotami są zatem jednoznaczne - pozwalają na szybsze podbijanie lub wymuszają wolne tempo podbijania. Należy dodać, że dla monitorowania prędkości podbijania zamawiający obligatoryjnie żąda rejestrowania prędkości podbijania ale ocena tego parametru wymaga wiedzy o zastosowanym w podbijarce systemie sterowania modułem wykonawczym. Wbrew tezom odwołania są to jednoznaczne związki z jakością robót zatem tezy odwołującej są całkowicie chybione. Funkcja całkowitego wyłączania wibracji: W odniesieniu do całkowitego wyłączania wibracji to wymaganie to faktycznie nie jest bezpośrednio związane z samą jakością robót ale ma bardzo duży wpływ na warunki BHP pracy przy czynnym sąsiednim torze oraz ma bezpośredni wpływ na ochronę środowiska. Otóż klasyczny, starego typu agregat wibruje permanentnie, bowiem drgania są w nim wytwarzane wałem mimośrodowym, którego duża inercja uniemożliwia cykliczne zatrzymywanie. Zatem także gdy nie jest realizowane zagęszczanie i agregaty są w górze, a podbijarka podjeżdża w następne pole pracy agregat mimośrodowy cały czas hałasuje. Pełny cykl podbicia liczony co 60cm (typowy rozstaw podkładów) wraz z podjazdem trwa około 4-5 sekund natomiast samo zwieranie, przy którym faktycznie potrzebne są wibracje trwa zgodnie z dokumentacja producenta zaledwie 0,8-1,5 sekund. Proporcje te pokazują bezcelowość hałasowania agregatem przez ponad połowę czasu trwania każdego z cyklu co stanowi obciążenie dla otoczenia linii kolejowej. Hałas ten nie pozwala też na porozumiewanie się personelu w pobliżu podbijarki. W tej sytuacji zachodzą większe zagrożenia że człowiek nie zostanie na czas powiadomiony o zagrożeniu np. zbliżającego się po torze sąsiednim pociągu. Zamawiający preferuje zatem ciche agregaty wskazując na ich całkowite wyłączanie czyli wyciszani do zera w każdej fazie jałowej. Rejestrator jakości geometrycznej: Ponownie Zamawiający nie może zgodzić się z bezpodstawnym twierdzeniem Odwołującego o braku związku ww. wymagania z jakością robót. Otóż należy zwrócić uwagę, że tzw. jakość geometryczna to kluczowy zbiór parametrów odbioru robót a zatem i płatności. Stanowi o tym m.in. zał. 17 (warunki odbioru robót), który jest transpozycją normy odbiorowej PNEnl3231, i który zawiera w tabeli końcowej zestawienie wymagań co do jakości geometrycznej po robotach w rozbiciu na klasy odbiorowe (Ac tj. Acceptance Class). Rejestrator IMU pozwala na jej pomiar pod obciążeniem podczas gdy inne techniki tj. geodezyjne i diagnostyczne (przenośne) dają jedynie pomiar bez obciążenia. Tymczasem pustki pod podkładami w efekcie niestarannego podbicia ujawnić się mogą dopiero po dociśnięciu toru a więc pod obciążeniem. Intencją Zamawiającego jest aby każde podbicie było staranne, a jednym z kluczowych sposobów sprawdzenia niewidocznej przestrzeni pod zasypanym tłuczniem jest dokonanie pomiaru pod obciążeniem każdego podkładu. Jak zostało wielokrotne wskazane przez Zamawiającego jakość wykonywanych prac ma niezmiernie ważne znaczenie dla bezpieczeństwa pasażerów, w szczególności na tak zaawansowanej technicznie inwestycji. Profilarki: Odwołujący kwestionuje żądaną ilość profilarek tłucznia, co jest zarzutem całkowicie nieadekwatnym, bowiem podbijarka nie może prawidłowo pracować bez współpracy z profilarką tłucznia. Skoro Zamawiający określa zastosowanie 3 podbijarek to analogicznie zachodzi potrzeba zastosowania 3 profilarek tłucznia. Zamawiający dopuszcza możliwość stosowania maszyn z większa ilością osi niż 4. Potwierdza ten fakt, modyfikacja dokonana 8 lipca 2021 r. Zamawiający jednocześnie wskazuje, iż ze względu na unikatowy charakter przedmiotu zamówienia, którego cechy szczególne zostały wskazane w treści niniejszego pisma, wymagania dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert nie są wygórowane. Na uwagę zasługuje fakt, iż kryteria oceny oferty każdorazowo odnoszą się do jakości, co zostało wykazane przez Zamawiającego. Ponadto wymogi wskazane w kryterium oceny ofert ale także warunki udziału w postępowaniu nie są stosowane w celu dopuszczenia jak najszerszej grupy wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu. Przeciwnie, mają one ograniczyć krąg wykonawców, tak by Zamawiający był w stanie wyłonić wykonawcę gwarantujące należyte wykonanie skomplikowanej inwestycji. Nie każdy z wykonawców musi również otrzymać punkty w ramach kryterium oceny ofert. Zamawiający premiuje wykonawców, którzy wykażą na etapie postępowania, iż będą dysponować (a nie dysponują] odpowiedniej jakości maszynami, które zagwarantują odpowiednią jakość robót budowlanych. Przywołał wyrok KIO z 15.04.2016 r., sygn. akt: KIO 476/16 oraz wyrok KIO z 04.11.2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2689/20. Stwierdził, że Zamawiający wskazał na wymagania dające rękojmie należytego wykonania. Ponadto są one zgodne z przedmiotem zamówienia, gdyż każda funkcja oraz sprzęt został przez Zamawiającego szczegółowo opisany wraz z jego wpływem na poprawę jakości. Zamawiający zwrócił uwagę, iż Odwołujący żąda w ogóle rezygnacji z zaproponowanych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium ocen ofert, co zdaniem Zamawiającego w przedmiotowej sprawie jest niezasadne i nieprawidłowe. Przywołał wyrok KIO z 27.07.2015 r., sygn. akt KIO 1467/15. Zamawiający wskazał również, iż wymagania określone w kryteriach oceny ofert nie muszą odnosić się do relatywnie istotnych cech przedmiotu zamówienia. Jednakże w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zadbał, o to aby kryteria oceny ofert odnosiły się do istotnych cech przedmiotu zamówienia takich jak bezpieczeństwo ruchu pasażerów, ograniczenie ryzyk związanych z niedotrzymaniem terminu realizacji przedmiotu umowy, zminimalizowania powstawania wad ukrytych. W związku z powyższym skoro kryteria oceny ofert mogą odnosić się do nieistotnych cech, to tym bardziej dozwolone jest ustalanie ich gdy dotyczą jego istotnych aspektów. Przywołał wyrok KIO z 27.05.2020 r., sygn. akt: KIO 519/20. Stwierdził, że Odwołujący nie wykazał w treści odwołania jakichkolwiek przesłanek pozwalających na uznanie, że jego Odwołanie jest zasadne, pomimo, że to na nim spoczywa ciężar dowodu. Przywołał wyrok z 08.03.2021 r., sygn. akt: KIO 446/21. Zamawiający podkreślił, że spełnianie kryterium oceny ofert nie jest obowiązkowe przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający w celu uzyskania jak najlepszego przedmiotu zamówienia, wskazał na swoje oczekiwania względem maszyn użytych do jego realizacji. Brak uzyskania punktów w kryterium oceny ofert nie uniemożliwia wykonawcom wzięcia udziału w postępowaniu. Nie zostały także wprowadzono po to aby jak najszersze grono wykonawców mogło uzyskać punkty. Zaprzeczałoby to kwintesencji kryteriów oceny ofert - otrzymują punkty jedynie najlepsi wykonawcy. Zamawiający zwraca uwagę na wyrok z 27.01.2021 r., sygn. akt: KIO 3511/20. Ponadto Zamawiający stoi na stanowisku, iż kryteria oceny ofert przez niego ustalone mają związek z przedmiotem zamówienia, w związku z powyższym są one zgodne z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych. Przywołał wyrok z 27.01.2021 r., sygn. akt: KIO 3511/20. Odnośnie formularzy – zarzutu trzeciego. Zamawiający dokonał korekty formularzy w sposób umożlwiający rozgraniczenie warunku udziału w postępowaniu od kryteriów oceny ofert, w związku z powyższym zarzut ten jest niezasadny. Wszystkie zmiany zostały wprowadzone w modyfikacji z 08.07.2021 r. Odnośnie kary umownej – zarzutu czwartego. Zamawiający dokonał modyfikacji treści kary umownej poprzez jej zmniejszenie oraz doprecyzował, iż za przypadek uzasadniający nałożenie kary umownej będzie uważał zastosowanie sprzętu gorszej jakości niż zaoferowany w ofercie danego wykonawcy. Nie będzie Zamawiający nakładał kary umownej za realizację przedmiotu zamówienia sprzętem „innym niż wskazany w ofercie”, a jedynie o gorszych parametrach. W dniu 13.07.2021 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) STRABAG Sp.z o.o. złożył pismo przygotowawcze w postępowaniu w ramach którego wycofał zarzut 3 oraz 4, jak również w zakresie zarzutu 2 w części odnoszącej się do wieku maszyn. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących (na rozprawie obecny jedynie jeden Przystępujący) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawiedowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, tom I - Informacji dla Wykonawców zwanej dalej: „IDW”, tom III – Programu Funkcjonalno - Użytkowego zwanego dalej: „P F U ”wraz z załącznikami do niego i elementami będącymi ich częściami składowymi, jak również ze zmiany postanowień SW Z z 08.07.2021 r. W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła wskazane przez Odwołującego w piśmie z 13.07.2021 r. dowody z prezentacji multimedialnej poniższych maszyn na okoliczność wykazania nadmierności wymagań Zamawiającego co do rodzaju sprzętu wymaganego na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert: 1) Podbijarka szlakowa 3X P.: ; 2) Unimat 08 475 s podbijarka Rozjazdowa Uniwersalna: ; 3) Zgarniarka Tlucznia SSP 110 SW i R 24: . W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła również złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) poświadczenie z 12.08.2016 r. na okoliczność, iż urządzenie 2 osiowe pracowało na odcinku, w którym wymagane było dostosowanie toru do prędkości 200 km/h, gdzie parametry dostosowawcze są identyczne jak przy prędkości 250 km/h; 2) wyciąg z PFU - tom III SWZ pkt 3.5.1.1 do 3.5.1.6. na okoliczność, iż zakaz przemieszczania tłucznia na szlaku; 3) wyciąg z załącznika nr 1 tabela nr 1 wraz ze stroną tytułową ID -114 moduł A.1 /Warunki Techniczne Wykonania i Odbioru odbiory robót – załącznik nr 17 do PFU - tom III SW Z/ na okoliczność, iż Zamawiający nie oczekiwał sprzętu, który by umożliwiał kontrole jakości robót. Izba pominęła złożony w toku postępowania odwoławczego dowód z wydruków dotyczących SSP 110 SW oraz USP 2000 zawierające opisy techniczne, które mają na celu zobrazowanie maszyn 2 i 4 osiowych - w języku niemieckim i angielskim bez tłumaczenia na język polski wbrew dyspozycji art. 506 ust. 2 zd. 1 NPzp, zgodnie z którym wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Dodatkowo Izba dopuściła zaprezentowane na rozprawie przez Odwołującego dowody z prezentacji multimedialnej na okoliczność wykazania równoważności maszyny posiadającej 2 osie względem maszyny posiadającej 4 osie (profilarka rozjazdowa) /linki zgodnie z pismem które wpłynęło do Izby podczas rozprawy – 14.07.2021 r.: 1) - profilarka 2 osiowa /Strabag SSP 110 SW/; 2) - profilarka 4 osiowa /USP 2000 SWS/. Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Zamawiającego: 1) Załącznik nr 1 – Przybliżony zakres pracy podbijarek i profilarek tłucznia na okoliczność długości torów i ilości torów; 2) Załącznik nr 2 – Analiza potrzeb dwukrotnego podbijania z uwagi na zaniżenia i z uwagi na luki /zmiana geometrii toru na odcinku ponad 33km/ na okoliczność specyfiki zamówienia i wyjaśnienia powodów ustanowienia wymogu dotyczącego maszyn 4-osiowych; 3) Załącznik nr 3 – Cięciwy pomiarowe – stalowe vs optyczne na okoliczność różnic między systemem cięciw a system optycznym; 4) Załącznik nr 4 – Klasy obciążeń linii nr 4 na okoliczność klasy obciążeń; 5) Załącznik nr 5 – Dopuszczalne wydajności podbijania w torach i rozjazdach (tzw. wydajności bazowe przeliczone dla ocen wg. rejestratorów /kryteria ALCEO – II w m/h/) na okoliczność dopuszczalnej wydajności podbijania w torach i rozjazdach; 6) Załącznik nr 6 – Porównanie mocy trakcyjnej profilarki 4 - osiowej i 2 – osiowej na okoliczność porównania mocy trakcyjnej profilarki 4 i 2 osiowej, jaki zasadności wymogu wykazania się profilarka 4 – osiową (pierwszy załącznik na tą okoliczność); 7) Załącznik nr 7 – Profilarki tłucznia na okoliczność porównania mocy trakcyjnej profilarki 4 i 2 osiowej, jaki zasadności wymogu wykazania się profilarka 4 – osiową (drugi załącznik na tą okoliczność); 8) Załącznik nr 8 – Wyboksowania i squat jako typowe wady trakcyjne szyn na okoliczność niebezpieczeństw uszkodzeń torów, jak i na okoliczność porównania mocy trakcyjnej profilarki 4 i 2 osiowej, jaki zasadności wymogu wykazania się profilarka 4 – osiową (trzeci załącznik na tą okoliczność); 9) Załącznik nr 9 – Skrajnie kolejowe na okoliczność skrajni kolejowej; 10) Załącznik nr 10 – Pryzma podsypki na okoliczność szerokości pryzmy podsypki. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. Art. 116 ust.1 NPzp w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 NPzp poprzez sfomułowanie w pkt III.1.3 ppkt 3 lit f i h Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt 8.6.2.2. ppkt f tiret 4 i ppkt h tiret 4 SW Z IDW warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej - wymogu wykazania dostępności narzędzi i urządzeń technicznych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania zamówienia, tj. warunku dysponowania co najmniej 1 profilarką rozjazdową 4-osiową i 1 profilarką torową wielozadaniową 4 - osiową w zakresie wymogu posiadania przez te urządzenia członu wykonawczego posiadającego minimum 4 osie jezdne z możliwym podpierającym członem doczepionym, tj. wymogu wskazanego również w Załącznikach nr 12 D i 12 F do IDW (zwanego dalej „skarżonym zakresem warunków udziału”): Załącznik nr 12D do IDW PROFILARKA ROZJAZDOWA 4-osiowa Rozdział 1 - Pojazd 7. Ilość osi układu biegowego A. Człon WYKONAWCZY pojazdu musi posiadać minimum 4 osie jezdne i może podpierać też człon doczepiony Załącznik nr 12F do IDW PROFILARKA WIELOZADANIOWA 4-osiowa Rozdział 1 - Pojazd 7. Ilość osi układu biegowego A. Człon WYKONAWCZY pojazdu musi posiadać minimum 4 osie jezdne i może podpierać też człon doczepiony - podczas, gdy sprzęt o parametrze związanym z ilością osi jest nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia, a przy tym może być zastąpiony sprzętem posiadającym 2 osie. 2. Art. 242 ust. 1 NPzp w zw. z 241 ust. 1, 2 i 3 NPzp oraz w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 NPzp poprzez sfomułowanie kryteriów oceny ofert w zakresie potencjału technicznego wykonawców w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia ani z jakością robót, a to przez wskazanie jako kryterium oceny ofert parametrów technicznych maszyn i sprzętu w następującym zakresie określonym w Zał. nr 12 A, 12 B oraz 12 C (zwanym dalej „skarżonym zakresem oceny ofert”): Załącznik nr 12A do IDW PODBIJARKA SPECJALISTYCZNA-WYSOKOWYDAJNA Rozdział 1 - Pojazd 1. Wiek podbijarki 1.1. Wiek podbijarki nie przekracza 8 lat 1.2. Wiek podbijarki nie przekracza 16 lat 1.3 Wiek podbijarki nie przekracza 24 lat 5. Klasa obciążeń Klasa obciążeń wg PNEN15528 5.2 Zgodność z klasą C3 lub lżejszą 6. Skrajnia taboru 6.1 Skrajnia zgodna z G1 6.2 Zgodność z G2 kosztem ograniczeń przewozowych Rozdział 2- Układ Namiarowy 2. Rodzaj cięciw układu namiarowego 2.1 Cięciwy układu namiarowego nasuwania i niwelacji powinny być optyczne bez linek stalowych 2.2 dopuszcza się cięciwy w formie linek stalowych Rozdział 3 - Systemy sterowania podbijaniem 3. Identyfikacja pola pracy 3.1 Wymagany jest system wspomagający trafną identyfikacje pola pracy dla opuszczania agregatu w trakcie podbijania bez uprzedniej jazdy skanującej 4. System kalibracji prognostycznej wg dryftu bazy pomiarowej 4.1 Wymagany jest system jak w tytule ( identyfikujący błąd zejścia bazy pomiarowej z wykorzystaniem rejestratora inercyjno-nawigacyjnego, prognozujący narastanie błędu i obliczający korekty kalibracji prognostycznej) 4.2 Sterowanie wzmocnieniami zapewnione na panelu sterowania w oparciu o ocenę sytuacji przez załogę i zespół pomiarowy kosztem zaangażowania zespołu pomiarowego także za podbijarką 5. System optymalizacji zagęszczenia 5.1 AGREGAT PULSATOROW Y ZMIENNO-CIŚNIENIOW Y z systemem optymalizacji zagęszczenia klasyfikowanym jako bezpośredni (statyczny) 5.2 AGREGAT MIMOŚRODOW Y STAŁOCIŚNIENIOW Y z systemem optymalizacji zagęszczenia klasyfikowanym jako bezpośredni 5.3 System prototypowy Rozdział 5 - Agregaty 3. Całkowite wyłączane wibracje podbijaków podczas przemieszczania w fazie jałowej 3.1 Agregaty powinny unieruchamiać się w pozycji jałowej każdego cyklu 3.2 Agregat ze zmniejszaniem wibracji jałowej co najmniej do 25Hz Rozdział 6 - funkcjonalności rejestratorów 6. Rejestrator jakości geometrycznej 6.2 Pomiar i rejestracja parametrów jakości geometrycznej wyszczególnionych w ALCEO-I od W6 do W13 włącznie, przy czym pomiar wykonywany musi być z wykorzystaniem rejestratora inercyjno-nawigacyjnego (IMU) Załącznik nr 12B do IDW PODBIJARKA TOROWA WIELOZADANIOWA Rozdział 1 - Pojazd 1. Wiek podbijarki 1.1 Wiek podbijarki nie przekracza 8 lat 1.2. Wiek podbijarki nie przekracza 16 lat 1.3 Wiek podbijarki nie przekracza 24 lat 5. Klasa obciążeń Klasa obciążeń wg PNEN15528 5.2 Zgodność z klasą C3 lub lżejszą 6. Skrajnia taboru 6.1 Skrajnia zgodna z G1 6.2 Zgodność z G2 kosztem ograniczeń przewozowych Rozdział 2- Układ Namiarowy 2. Rodzaj cięciw układu namiarowego 2.1 Cięciwy układu namiarowego nasuwania i niwelacji powinny być optyczne bez linek stalowych 2.2 dopuszcza się cięciwy w formie linek stalowych 7. Tryb Projektowo - Wyrównawczy IMU (j.ang: measure-design and tamp) 7.2 z wykorzystaniem rejestratora IMU 7.3 z wykorzystaniem rejestratora cięciwowego 8. Tryb wyrównawczy miejscowy (j.ang.: spot tamping) 8.1 Podbijarka posiada funkcjonalność trybu w oparciu o jej rejestrator pomiar inercyjno-nawigacyjny 8.2 jak w pkt 8.1., ale z wykorzystaniem rejestratora cięciwowego Rozdział 3 - Systemy sterowania podbijaniem 3. Identyfikacja pola pracy 3.1 Wymagany jest system wspomagający trafną identyfikacje pola pracy dla opuszczania agregatu w trakcie podbijania bez uprzedniej jazdy skanującej 3.2 System wymagający jazdy skanującej uprzedniej 4. System kalibracji prognostycznej wg dryftu bazy pomiarowej 4.1 Wymagany jest system jak w tytule (identyfikujący błąd zejścia bazy pomiarowej z wykorzystaniem rejestratora inercyjno-nawigacyjnego, prognozujący narastanie błędu i obliczający korekty kalibracji prognostycznej) 4.2 Sterowanie wzmocnieniami zapewnione na panelu sterowania w oparciu o ocenę sytuacji przez załogę i zespół pomiarowy kosztem zaangażowania zespołu pomiarowego także za podbijarką 5. System optymalizacji zagęszczenia 5.1 AGREGAT PULSATOROW Y ZMIENNO-CIŚNIENIOW Y z systemem optymalizacji zagęszczenia klasyfikowanym jako bezpośredni (statyczny) 5.2 AGREGAT MIMOŚRODOW Y STAŁOCIŚNIENIOW Y z systemem optymalizacji zagęszczenia klasyfikowanym jako bezpośredni 5.3 System prototypowy Rozdział 5 - agregaty 3. Całkowite wyłączane wibracje podbijaków podczas przemieszczania w fazie jałowej 3.1 Agregaty powinny unieruchamiać się w pozycji jałowej każdego cyklu 3.2 Agregat ze zmniejszaniem wibracji jałowej co najmniej do 25Hz Rozdział 6 - funkcjonalności rejestratorów 6. Rejestrator jakości geometrycznej 6.2 Pomiar i rejestracja parametrów jakości geometrycznej wyszczególnionych w ALCEO-I od W6 do W13 włącznie, przy czym pomiar wykonywany musi być z wykorzystaniem rejestratora inercyjno-nawigacyjnego (IMU) Załącznik nr 12C do IDW PODBIJARKA UNIWERSALNA Rozdział 1 - Pojazd 1. Wiek podbijarki 1.1 Wiek podbijarki nie przekracza 8 lat 1.2 Wiek podbijarki nie przekracza 16 lat 1.3 Wiek podbijarki nie przekracza 24 lat 5. Klasa obciążeń Klasa obciążeń wg PNEN15528 5.2 Zgodność z klasą C3 lub lżejszą 6. Skrajnia taboru 6.1 Skrajnia zgodna z G1 6.2 Zgodność z G2 kosztem ograniczeń przewozowych Rozdział 2- Układ Namiarowy 2. Rodzaj cięciw układu namiarowego 2.1 Cięciwy układu namiarowego nasuwania i niwelacji powinny być optyczne bez linek stalowych 2.2 dopuszcza się cięciwy w formie linek stalowych 7. Tryb Projektowo - Wyrównawczy IMU (j.ang: measure-design and tamp) 7.1 Podbijarka posiada funkcjonalność trybu jak w tytule w oparciu o pomiar toru rejestratorem inercyjno-nawigacyjnym (IMU) podbijarki 7.2 jak w poz 7.1. ale z wykorzystaniem rejestratora cięciwowego 7.3 Zastosowanie metody 4-punktowej 8. Tryb wyrównawczy miejscowy (j.ang.: spot tamping) 8.1 Podbijarka posiada funkcjonalność trybu w oparciu o jej rejestrator pomiar inercyjno-nawigacyjny 8.2 jak w pkt 8.1., ale z wykorzystaniem rejestratora cięciwowego Rozdział 3 - Systemy sterowania podbijaniem 3. Identyfikacja pola pracy 3.1 Wymagany jest system wspomagający trafną identyfikacje pola pracy dla opuszczania agregatu w trakcie podbijania bez uprzedniej jazdy skanującej 3.2 System wymagający jazdy skanującej uprzedniej 4. System kalibracji prognostycznej wg dryftu bazy pomiarowej 4.1 Wymagany jest system jak w tytule ( identyfikujący błąd zejścia bazy pomiarowej z wykorzystaniem rejestratora inercyjno-nawigacyjnego, prognozujący narastanie błędu i obliczający korekty kalibracji prognostycznej) 4.2 Sterowanie wzmocnieniami zapewnione na panelu sterowania w oparciu o ocenę sytuacji przez załogę i zespół pomiarowy kosztem zaangażowania zespołu pomiarowego także za podbijarką 5. System optymalizacji zagęszczenia 5.1 AGREGAT PULSATOROW Y ZMIENNO-CIŚNIENIOW Y z systemem optymalizacji zagęszczenia klasyfikowanym jako bezpośredni (statyczny) 5.2 AGREGAT MIMOŚRODOW Y STAŁOCIŚNIENIOW Y z systemem optymalizacji zagęszczenia klasyfikowanym jako bezpośredni 5.3 System prototypowy 6. Automatyzacja sterowania regulacją i podbijaniem łącznie 6.1 System wielokryteralny z zatwierdzaniem automatycznym co najmniej w oparciu o 3-kryteria: K1 geometria chwilowa, K2 geometria za wózkiem podbijarki K3 zagęszczenie wg oporu podsypki podczas zwierania. 6.2 System sterowania podbijaniem nadążnym samo-kontrolny, co najmniej 2 kryterialny: K1 geometria chwilowa K3 zagęszczenie wg oporu podczas zwierania 6.3 System klasyczny - jednoparametryczny z zatwierdzaniem manualnym wg wskazań galwanometru (geometria chwilowa). Rozdział 5 - agregaty 3. Całkowite wyłączane wibracje podbijaków podczas przemieszczania w fazie jałowej 3.1. Agregaty powinny unieruchamiać się w pozycji jałowej każdego cyklu 3.2 Agregat ze zmniejszaniem wibracji jałowej co najmniej do 25Hz Rozdział 6 - funkcjonalności rejestratorów 6. Rejestrator jakości geometrycznej 6.2 Pomiar i rejestracja parametrów jakości geometrycznej wyszczególnionych w ALCEO-I od W6 do W13 włącznie, przy czym pomiar wykonywany musi być z wykorzystaniem rejestratora inercyjno-nawigacyjnego (IM U) Załącznik nr 12D do IDW PROFILARKA ROZJAZDOWA 4-osiowa Rozdział 1 - Pojazd 5. Wiek maszyny 1.1. Wiek maszyny nie przekracza 8 lat 1.2. Wiek maszyny nie przekracza 16 lat 1.3 Wiek maszyny nie przekracza 24 lat Załącznik nr 12E do IDW PROFILARKA TOROWA 2-osiowa Rozdział 1 - Pojazd 1. Wiek maszyny 1.1. Wiek maszyny nie przekracza 8 lat 1.2. Wiek maszyny nie przekracza 16 lat 1.3 Wiek maszyny nie przekracza 24 lat Załącznik nr 12F do IDW PROFILARKA WIELOZADANIOWA 4-osiowa Rozdział 1 - Pojazd 1. Wiek maszyny 1.1. Wiek maszyny nie przekracza 8 lat 1.2. Wiek maszyny nie przekracza 16 lat 1.3 Wiek maszyny nie przekracza 24 lat 3. Art. 128 ust. 1, 2, 3, 4 i 5 NPzp poprzez opracowanie wzorów oświadczeń (tabel) wspólnych dla oceny kryteriów udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert oraz określenie w pkt 20.8.2.1. SW Z IDW zasad wypełniania tych wzorów, tj. Zał. nr 12 A, 12 B, 12 C, 12 D, 12 E, 12 F w sposób uniemożliwiający skorzystanie z możliwości uzupełnienia danych, poprawienia błędów lub udzielenia wyjaśnień. 4. Art. 16 NPzp, art. 5 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 NPzp polegające na ukształtowaniu Warunków Umowy w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez określenie rażąco wygórowanej kary umownej, niezależnie od odpowiedzialności wykonawcy i bez uwzględnienia ewentualności zastąpienia sprzętu wymienionego w załącznikach nr 12A-12E, tj. sprzętu zaproponowanego w kryterium oceny ofert innym sprzętem dopuszczonym przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania w ramach tego kryterium; a w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1- 4 powyżej naruszenie 5. Art. 16 NPzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 NPzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także z naruszeniem zasady jakości, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec: a) przyjęcia nadmiernie wygórowanego i dyskryminacyjnego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym, b) ustalenia kryteriów oceny ofert w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, c) ustalenia zasad wypełniania wzorów (załączniki nr 12A-F) oświadczeń w sposób uniemożliwiający poprawienie błędów, udzielenie wyjaśnień czy uzupełnienie zawartych w nim informacji odnoszących się do kryteriów udziału w postępowaniu d) ustalenie rażąco wygórowanej kary umownej, niezależnej od odpowiedzialności wykonawcy i bez możliwości zastąpienia urządzeń wskazanych w załącznikach nr 12A-F innymi urządzeniami. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, jaki odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań, a w tym wypadku sformułowania warunku: „dostępności do niżej wymienionych narzędzi i urządzeń technicznych w celu realizacji Zamówienia: f) co najmniej 1 profilarka rozjazdowa 4-osiowa o poniższych wymaganiach: (…) - Ilość osi układu biegowego - Człon wykonawczy pojazdu musi posiadać minimum 4 osie jezdne i może podpierać też człon doczepiony (…)” /Rozdz. 8 pkt 8.6.2.2. ppkt f tiret 4 SW Z – tom I IDW/ (…)„(…) h) co najmniej 1 profilarka torowa wielozadaniowa 4-osiowa o poniższych wymaganiach: (…) - Ilość osi układu biegowego - Człon wykonawczy pojazdu musi posiadać minimum 4 osie jezdne i może podpierać też człon doczepiony (…)” /Rozdz. 8 pkt 8.6.2.2. ppkt h tiret 4 IDW – tom I SW Z/. W ramach zmiany SWZ z 08.07. 2021 r. w tych samych miejscach zmieniono na „co najmniej 4-osiowa”. Nadto – co do kryteriów oceny ofert ( Rozdz. 20 pkt 20.8 IDW – tom I SWZ): „20.8. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjmuje następujące kryteria: a)Całkowita cena brutto – waga: 70% b)Jakość sprzętu – waga 30% 20.8.1 Całkowita cena brutto. Ocena punktowa (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium: Całkowita cena brutto zostanie dokonana wg poniższego wzoru: Cn Co= ........ x 100 x W kr Cb gdzie: Wkr – waga kryterium [%], Co – liczba punktów (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium Całkowita cena brutto, Cn – najniższa oferowana całkowita cena brutto, Cb – całkowita cena brutto badanej oferty. Uwaga: Wynik przeprowadzonych obliczeń podany zostanie z dokładnością do 10 miejsc po przecinku. 20.8.2 Jakość sprzętu Kryterium Jakość sprzętu będzie rozpatrywane na podstawie wypełnionych załączników nr 12A, 12B, 12C, 12D, 12E oraz 12F do IDW, wg zasad opisanych poniżej oraz w tych załącznikach. 20.8.2.1Zasady wypełnienia załączników Wykonawcy wypełniają sześć załączników oznaczonych 12A, 12B, 12C, 12D, 12E oraz 12F w kolumnach nr 4 i 6 oraz dodatkowo typ maszyny w pierwszym wierszu załącznika. W kolumnie nr 4 wykonawcy wpisują wyłącznie wartość spośród „A”, „B”, „C”, „D” odpowiadającą opisowi wymagania opisanego w kolumnie nr 2. Dla poszczególnych wymagań określonych w kol. nr 1 można wpisać wartość wyłącznie spośród przypisanym im wartościom w kol. nr 2. Należy wpisywać wyłącznie jedną wartość. Poszczególne wartości oznaczają: A Wymaganie obligatoryjne do spełnienia B C wymaganie fakultatywne najbardziej cenione. wymaganie fakultatywne częściowo zastępujące B i mniej cenione** D wymaganie fakultatywne jedynie rekompensująca częściowo brak B i C** **) wymagane jest zadeklarowanie konsekwentnie adekwatnej wydajności bazowej. W przypadku, gdy w kolumnie nr 2 wskazana jest wartość A – Wykonawca zobowiązany jest spełnić wymagania przypisane do tej wartości i wpisać w kolumnie nr 4 wartość A oraz uzupełnić kolumnę nr 6 w miejscu w którym zostało to wskazane oznaczeniem „[…]”. Brak spełnienia tych wymagań będzie skutkowało odrzuceniem oferty jako niezgodnej z SW Z. Tym samym jeśli Wykonawca nie wpisze w kolumnie 4 wartości A lub nie wypełni kolumny nr 6 w miejscu w którym zostało to wskazane oznaczeniem „[…]”, jego oferta zostanie odrzucona. Wartości B, C, D są wymaganiami fakultatywnymi. Jeśli Wykonawca nie wpisze w kolumnie nr 4 żadnej wartości spośród wartości B, C, D lub/i nie wypełni kolumny 6 w miejscu w którym zostało to wskazane oznaczeniem „[…]”/nie dołączy dokumentów do pozycji oznaczonych „*** ” - otrzyma 0 pkt. W kolumnie nr 6 Wykonawcy wpisują odpowiednią cechę maszyny (w miejscach w których zostało to wskazane oznaczeniem „[…]”) / załączają stosowne dokumenty do pozycji oznaczonych „*** ” Dot. załącznika nr 12A do IDW W rozdziale 1 „POJAZD”: -spośród pozycji 1.1, 1.2 oraz 1.3 w kolumnie 4 można wybrać tylko jedną wartość – B, C lub D, która została opisana w kol. 2, natomiast w kol. 6 wskazuje się rok produkcji. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 i/lub 6 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; -w pozycji 2.0 w kolumnie 4 należy wpisać wartość A, natomiast w kolumnie 6 należy podać numer EVN. Jest to wymaganie obligatoryjne - brak spełnienia tego warunku skutkuje odrzuceniem oferty; -spośród pozycji 3.1, 3.2 oraz 3.3 w kolumnie 4 można wybrać tylko jedną wartość – B, C lub D, która została opisana w kol. drugiej. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; -w pozycji 4.0 w kolumnie 4 należy wpisać wartość A. Jest to wymaganie obligatoryjne - brak spełnienia tego warunku skutkuje odrzuceniem oferty; -w pozycji 5.1 w kolumnie 4 należy wpisać wartość A, natomiast w kolumnie 6 należy podać klasę obciążeń. Jest to wymaganie obligatoryjne - brak spełnienia tego warunku skutkuje odrzuceniem oferty; -w pozycji 5.2 w kolumnie 4 można wybrać tylko wartość B, która została opisana w kol. drugiej, natomiast w kolumnie 6 wskazuje się klasę obciążeń. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 i/lub 6 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; -w pozycji 6.0 w kolumnie 4 należy wpisać wartość A, natomiast w kolumnie 6 należy wskazać typ zachowanej skrajni. Jest to wymaganie obligatoryjne - brak spełnienia tego warunku skutkuje odrzuceniem oferty; -spośród pozycji 6.1 oraz 6.2 w kolumnie 4 można wybrać tylko jedną wartość - B lub C, która została opisana w kol. drugiej, natomiast w kolumnie 6 wskazuje się typ zachowanej skrajni. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 i/lub 6 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; -w pozycji 7.0 w kolumnie 4 należy wpisać wartość A, natomiast w kolumnie 6 należy wskazać ilość osi. Jest to wymaganie obligatoryjne - brak spełnienia tego warunku skutkuje odrzuceniem oferty; -w pozycji 8.1 w kolumnie 4 należy wpisać wartość A, natomiast w kolumnie 6 należy wskazać odległość [m]. Jest to wymaganie obligatoryjne - brak spełnienia tego warunku skutkuje odrzuceniem oferty; -w pozycji 8.2 w kolumnie 4 można wybrać tylko wartość C, która została opisana w kol. drugiej, natomiast w kolumnie 6 wskazuje się odległość [m]. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 i/lub 6 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; W rozdziale 2 „UKŁAD NAMIAROWY”: -w pozycji 1.1 w kolumnie 4 należy wpisać wartość A, natomiast w kolumnie 6 należy podać długość najkrótszej cięciwy między najbliższymi podporami układu 3-punktowego [m]. Jest to wymaganie obligatoryjne - brak spełnienia tego warunku skutkuje odrzuceniem oferty; -w pozycji 1.2 w kolumnie 4 można wybrać tylko wartość B, która została opisana w kol. drugiej, natomiast w kolumnie 6 wskazuje się długość najkrótszej cięciwy między najbliższymi podporami układu 3-punktowego [m]. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 i/lub 6 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; - spośród pozycji 2.1 oraz 2.2 w kolumnie 4 można wybrać tylko jedną wartość - B lub D, która została opisana w kol. drugiej. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; -w pozycji 3.0 w kolumnie 4 należy wpisać wartość A, natomiast w kolumnie 6 należy podać odległość między tylnym podbijakiem a osia środkowego wózka namiarowego [m]. Jest to wymaganie obligatoryjne- brak spełnienia tego warunku skutkuje odrzuceniem oferty; -w pozycji 3.1 w kolumnie 4 można wybrać tylko wartość C, która została opisana w kol. drugiej, natomiast w kolumnie 6 wskazuje się odległość między tylnym podbijakiem a osia środkowego wózka namiarowego [m]. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 i/lub 6 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; -w pozycji 4.1 w kolumnie 4 można wybrać tylko wartość B, która została opisana w kol. drugiej. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; -w pozycji 5.1 w kolumnie 4 można wybrać tylko wartość B, która została opisana w kol. drugiej. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; -w pozycji 6.1 w kolumnie 4 można wybrać tylko wartość B, która została opisana w kol. drugiej. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; W rozdziale 3 „SYSTEMY STEROWANIA PODBIJANIEM”: -w pozycji 1.0 w kolumnie 4 należy wpisać wartość A, natomiast w kolumnie 6 należy podać nazwę systemu np. GVA, ALC, CEO++, inne. Jest to wymaganie obligatoryjne - brak spełnienia tego warunku skutkuje odrzuceniem oferty; -w pozycji 3.1 w kolumnie 4 można wybrać tylko wartość B, która została opisana w kol. drugiej. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; -spośród pozycji 4.1 oraz 4.2 w kolumnie 4 można wybrać tylko jedną wartość - B lub D, która została opisana w kol. drugiej oraz zgodnie z kol. 6 - dodatkowo załączyć opis działania i instrukcję obsługi tej funkcjonalności. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 lub/i nie załączy wymaganych dokumentów, otrzyma 0 pkt za tą pozycję; -spośród pozycji 5.1, 5.2 oraz 5.3 w kolumnie 4 można wybrać tylko jedną wartość – B, C lub D, która została opisana w kol. drugiej oraz zgodnie z kol. 6 - dodatkowo załączyć opis działania i instrukcję obsługi tej funkcjonalności. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 lub/i nie załączy wymaganych dokumentów, otrzyma 0 pkt za tą pozycję; W rozdziale 4 „MODUŁ WYKONAWCZY PODBICIA”: -spośród pozycji 1.1 oraz 1.2 w kolumnie 4 można wybrać tylko jedną wartość – B lub D, która została opisana w kol. drugiej. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; -w pozycji 2.0 w kolumnie 4 należy wpisać wartość A, natomiast w kolumnie 6 należy podać wydajność bazową [m/h]. Jest to wymaganie obligatoryjne - brak spełnienia tego warunku skutkuje odrzuceniem oferty; -spośród pozycji 2.1 oraz 2.2 w kolumnie 4 można wybrać tylko jedną wartość – B lub C, która została opisana w kol. drugiej, natomiast w kolumnie 6 wskazuje się wydajność bazową [m/h]. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 i/lub 6 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; -w pozycji 3.1 w kolumnie 4 należy wpisać wartość A. Jest to wymaganie obligatoryjne - brak spełnienia tego warunku skutkuje odrzuceniem oferty; -w pozycji 3.2 w kolumnie 4 można wybrać tylko wartość C, która została opisana w kol. drugiej. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 otrzyma 0 pkt za tą pozycję; W rozdziale 5 „AGREGATY”: -w pozycji 1.0 w kolumnie 4 należy wpisać wartość A. Jest to wymaganie obligatoryjne - brak spełnienia tego warunku skutkuje odrzuceniem oferty; -w pozycji 1.1 w kolumnie 4 można wybrać tylko wartość B, która została opisana w kol. drugiej. Jest to wymaganie fakultatywne - w przypadku gdy Wykonawca nie wypełni kolumny 4 otrzyma 0 pkt …

…Sygn. akt: KIO 3146/20 WYROK z dnia 21 grudnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 roku przez wykonawcę Odwołującego - Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, w imieniu którego działa Ministerstwo Finansów w Warszawie, z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: 1)Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie; 2)GIAP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako 2.2), 2.3), 2.4), 2.6), 2.8), 2.9), 2.10), 2.12), 2.13), 2.18) oraz 3.1), 3.7), 3.10), 3.11), 3.22), 3.24), 3.26), 3.27), 3.29) z powodu wycofania ich na posiedzeniu przez Odwołującego; 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako: 1.; 2.1), 2.5), 2.7), 2.11), 2.14), 2.15), 2.16) oraz 3.2), 3.3), 3.9), 3.12) do 3.19) i nakazuje Zamawiającemu dokonanie następujących zmian w SIW Z, OPZ, ogłoszeniu ​o zamówieniu i innych dokumentach składających się na dokumentację postępowania: a)określenie w opisie przedmiotu zamówienia jaka może być maksymalna liczba zlecanych jednocześnie do wykonania nowych Punktów Kontrolnych; b)zmianę treści § 2 ust. 4 IPU w następujący sposób: „Zamawiający ma prawo wykonać prawo opcji, tj. zlecić wykonanie całości lub części wskazanego ​ w ust. 2.3. zakresu zamówienia w każdym momencie obowiązywania Umowy, jednak w terminie nie późniejszym niż 20 tygodni przed terminem zakończenia umowy, czyli zgodnie z terminami określonymi w OPZ i ofercie wykonawcy, ​ o czym poinformuje Wykonawcę na piśmie.'’ c)określenie w § 4 ust. 4 pkt 11 IPU częstotliwości wykonywania określonych obowiązków przez Wykonawcę; d)wykreślenie w § 12 ust. 8 IPU słów „W zakresie nieprawidłowości w Utrzymaniu Punktów Kontrolnych SPOE KAS oraz korzystania z Punktów Kontrolnych SPOE KAS, powyższe nie dotyczy okresu wykraczającego poza okres 24 miesięcznej gwarancji, chyba, że ujawniona po tym okresie wada lub usterka wynikła ​ z nieprawidłowego korzystania lub Utrzymania Punktów Kontrolnych SPOE KAS, które miało miejsce w 24 miesięcznym okresie gwarancji”; e)zmianę § 27 ust. 1 IPU w następujący sposób: „Zamawiający jest uprawniony do: 1) odstąpienia od Umowy - w terminie maksymalnym do rozpoczęcia świadczenia przez Wykonawcę Utrzymania dla wszystkich nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowanych istniejących Kontrolnych Lokalizacji IP KSPO, nie później jednak niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy"; f)wskazanie w punkcie 1.3. załącznika numer 6 do OPZ przedziałów dla wymiarów i wagi PPK; g)wskazanie w punkcie 2.1. załącznika numer 6 do OPZ obiektywnych, ogólnie stosowanych oznaczeń stopni ochrony dla poszczególnych czynników oddziaływania dla warunków charakterystycznych dla pracy w pasie drogowym; h)wskazanie w punkcie 2.4. załącznika numer 6 do OPZ powierzchni, która ma być pokryta elementami odblaskowymi, dopuszczalnych lub zalecanych kolorów oraz klasy odblaskowości podobnej, jak stosowana do znaków drogowych; i)doprecyzowanie punktu 2.4 i 3.39. załącznika numer 6 do OPZ poprzez wskazanie, co należy rozumieć pod pojęciem zachowania ogólnej estetyki; j)usunięcie § 7 ust. 6 IPU i odpowiednią korektę punktów 5.6 i 5.7 OPZ oraz wskazanie, że rozpoczęcie biegu KM4 rozpoczyna się od akceptacji KM3, podobnie jak to jest w przypadku KM2 względem KM1, k)wskazanie w § 8 ust. 4 IPU, że koszty odkrywki i przywrócenia stanu właściwego obciążają wykonawcę wyłącznie, jeżeli wykonawca nie powiadomił Zamawiającego o robotach zanikających; l)wykreślenie § 18 ust. 1 IPU; m)rozdzielenie zastrzeżonych kar umownych do wysokości zamówienia podstawowego i zamówienia w opcji oraz odpowiednie odniesienie wysokości tych kar (kwotowe lub procentowe) do poziomu wynagrodzenia odpowiednio dla części podstawowej i prawa opcji; 3.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 4.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa, w imieniu którego działa Ministerstwo Finansów w Warszawie, z siedzibą w Warszawie oraz Odwołującego Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa, w imieniu którego działa Ministerstwo Finansów w Warszawie na rzecz Odwołującego Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ………………………………. ………………………………. Sygn. akt KIO 3146/20 UZASADNIENIE W dniu 30 listopada 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt. 1 ustawy ​z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie, dostosowanie, budowa i utrzymanie Punktów Kontroli oraz dostawa i utrzymanie Przenośnych Punktów Kontrolnych dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej” (numer referencyjny postępowania: R/18/20/PO/G/450), prowadzi Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego działa Ministerstwo Finansów w Warszawie, z siedzibą w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2020/S 227-558199 w dniu 20 listopada 2020 roku. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego, polegającej na określeniu treści ogłoszenia o zamówieniu, a także treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIW Z”), w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) oraz Istotnych Postanowień Umowy („IPU”). Zaskarżonej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia ​ dużej dysproporcji pomiędzy zamówieniem podstawowym a zamówieniem w ramach prawa opcji, jak również w opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie prawa opcji w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący poprzez niejasne sformułowanie obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie wykonać w ramach prawa opcji, w szczególności ​ jakich transzach może być zlecana realizacja nowych Punktów Kontrolnych (minimalna w i​ maksymalna liczba zlecanych jednocześnie nowych Punktów Kontrolnych, minimalne odstępy między zleceniami), jaki jest okres utrzymania dla każdego nowego Punktu Kontrolnego należy przewidzieć w ramach zobowiązań kontraktowych i jaki jest okres minimalny utrzymania dla jednego nowego Punktu Kontrolnego, co znacznie utrudnia lub uniemożliwia Odwołującemu dokonanie rzetelnej wyceny przedmiotu oferty i złożenia porównywalnej oferty. 2. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia ​ sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz niejasne sformułowanie obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany w będzie wykonać w ramach zamówienia, co znacznie utrudnia lub uniemożliwia Odwołującemu dokonanie rzetelnej wyceny przedmiotu oferty i złożenia porównywalnej oferty, w szczególności poprzez: 1)wskazanie w § 2 ust. 2 pkt 4 Załącznika 1 do SIWZ - Wzór umowy („IPU”), i​ ż Zamawiający ma prawo wykonać prawo opcji w każdym momencie obowiązywania Umowy, co może oznaczać, że wykonanie prawa opcji może nastąpić również w terminie krótszym, niż wynikający z oferty wykonawcy lub niemożliwym do zrealizowania przed końcem okresu obowiązywania umowy (to jest 36 miesięcy, zgodnie z § 3 ust. 3.1 IPU), a​ tym samym może prowadzić do niemożliwości wykonania przedmiotu zamówienia lub nieuzasadnionego wzrostu kosztów wykonania zamówienia (poprzez nieuzasadnioną konieczność zwiększonej mobilizacji dodatkowych zasobów i środków wykonawcy), 2)nieprecyzyjne wskazanie w § 3 ust. 5 IPU, że Usługa Rozbudowy i Przebudowy Punktów Kontrolnych świadczona będzie w terminach wskazanych w stosownej Instrukcji Modyfikacji Punktu Kontrolnego, a zatem definiowana będzie przez Zamawiającego na etapie realizacji umowy, bez wskazania, że będzie to termin nie krótszy, niż wynikający z​ OPZ lub oferty wykonawcy, 3)wskazanie w § 4 ust. 4 pkt 4 IPU, iż w przypadku, gdy wykonawca wytworzy produkt, który nie został wskazany wprost w Umowie, a okaże się, że będzie on niezbędny dla prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, to wykonawca będzie zobowiązany przenieść na Zamawiającego własność takiego produktu w ramach wynagrodzenia umownego przysługującego za daną część przedmiotu umowy, co w konsekwencji oznacza, że Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wykonania czynności nieprzewidzianych wprost zakresem SIWZ, bez dodatkowego wynagrodzenia, 4)nakazanie w § 4 ust. 4 pkt 9 IPU wykonawcy współdziałania (w tym także przekazywania wszelkich wymaganych przez Zamawiającego informacji i materiałów źródłowych) przy realizacji obowiązków z podmiotami wskazanymi przez Zamawiającego na etapie umowy (obecnie niezdefiniowanymi), co powoduje niepewność zarówno co do kręgu podmiotów, jakie mają prawo zapoznać się z takimi informacjami, jak i co do zakresu informacji, jakie mają być udostępniane przez wykonawcę w ramach takiego obowiązku, 5)nakazanie w § 4 ust. 4 pkt 11 IPU wykonawcy opracowywania, wykonywania i​ przekazywania Zamawiającemu analiz, opracowań, zestawień i porównań dotyczących przedmiotu umowy, według wytycznych i wymagań Zamawiającego wraz z ich aktualizacjami i modyfikacjami, bez wskazania dokładnego zakresu, charakteru i częstotliwości oczekiwanych dokumentów (analiz, zestawień, opracowań etc.) przez co ich zakres nie jest znany, a w konsekwencji niemożliwy do oszacowania jest niezbędny zakres prac i ich koszt, 6)wskazanie w § 5 ust. 6 IPU, że Zamawiający przekaże wykonawcy Dokumentację Dotychczasową znajdującą się w posiadaniu Zamawiającego, związaną z przedmiotem umowy i niezbędną do jego realizacji, o ile nie będzie stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiającego, jakkolwiek dokumentacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego również może być niezbędna dla prawidłowej realizacji umowy, co może ​ konsekwencji oznaczać, że wykonawca nie otrzyma pełnej dokumentacji, wymaganej dla prawidłowej realizacji w zamówienia, 7)zawarcie sprzecznych postanowień tj. § 12 ust. 8 IPU w związku z § 12 ust. 4 IPU, powodujące niepewność co do biegu terminów gwarancji i konieczności świadczenia usługi UPK również w okresie gwarancji, 8)ukształtowanie w § 12 ust. 12 IPU obowiązku wykonawcy, iż na każde żądanie zarządcy danej infrastruktury (np. drogi, wiaduktu, konstrukcji nośnej, itd.) wykonawca udzieli gwarancji w zakresie wykonanych przez siebie prac, w obszarze objętym gwarancją przez innego wykonawcę, co jest obowiązkiem zbyt szerokim, nieprecyzyjnym i przez to niemożliwym do wyceny, 9)brak w § 23 ust. 1 IPU górnej granicy odpowiedzialności wykonawcy oraz ograniczenia odpowiedzialności do szkód rzeczywistych, co utrudnia lub uniemożliwia oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy, a przez to kalkulację oferty 10)sformułowanie § 23 ust. 3 IPU w sposób, który powoduje, że wykonawca może być uznany za gwaranta należytego wykonania przedmiotu umowy przez wszelkie osoby lub podmioty trzecie, którymi wykonawca nie posługiwał się przy realizacji umowy, ​ szczególności samego Zamawiającego i osoby wskazane przez Zamawiającego, którymi to Zamawiający posługiwał w się przy realizacji celów opisanych w umowie, 11)zawarcie sprzecznych postanowień tj. § 27 ust. 1 IPU, zgodnie z którym Zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od Umowy nie później jednak niż w terminie 5 lat od dnia zawarcia Umowy, podczas, gdy zgodnie z § 3 ust. 1 IPU Umowa została zawarta na czas oznaczony, tj. od dnia jej zawarcia przez okres 36 miesięcy, 12)nieprecyzyjne wskazanie w § 28 ust. 4 pkt 5 IPU, że wykonawca jest zobowiązany do wykonywania określonych czynności również po zakończeniu umowy, bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia; 13)zawarcie niejasnych i sprzecznych ze sobą postanowień punktów 15.2 OPZ, 9.7 o) OPZ oraz 7.1 OPZ, w których Zamawiający z jednej strony nakłada na Wykonawcę obowiązek dostarczenia sprzętu elektronicznego i elektroenergetycznego, z drugiej zaś strony wskazuje, iż sam dostarczy wykonawcy taki sprzęt. 14)brak wskazania w punkcie 1.3. załącznika numer 6 do OPZ wymiarów i wagi PPK oraz floty samochodowej, jaką dysponować będą podmioty uprawnione do realizacji Czynności Kontrolnych; 15)brak wskazania w punkcie 2.1 załącznika numer 6 do OPZ, co należy rozumieć pod pojęciem warunków charakterystycznych dla pracy w pasie drogowym; 16)brak wskazania w punkcie 2.4 załącznika numer 6 do OPZ co należy rozumieć pod pojęciem zabezpieczeń, nieprzewidzianych zdarzeń drogowych oraz w jakiej ilości i w jakim kolorze elementy odblaskowe mają zostać dostarczone przez wykonawcę; 17)brak określenia w punkcie 3.12 i 3.13 załącznika numer 6 do OPZ niezbędnych danych i właściwości, jakie posiadać ma dostarczany przez wykonawcę sprzęt, t​ j. w szczególności brak danych dotyczących gabarytów, poboru mocy, prądu zasilania oraz brak wskazania terminów jego dostaw; 18)wprowadzenie w punkcie 3.15 i 3.34 załącznika numer 6 do OPZ postanowienia, zgodnie z którym Wykonawca zobligowany jest podjąć określone czynności wymagające znajomości określonych procedur i protokołów łączności, bez jednoczesnego przekazania tych procedur i protokołów Wykonawcy; 3. art. 5 k.c i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp oraz art. 29 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie IPU w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia zamówienia miałby zostać nawiązany, w związku z obarczaniem wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, w tym wobec nieprecyzyjnego i​ niejednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, nakładania nierealnych terminów oraz ukształtowanie IPU w sposób, który przewiduje rażąco niewspółmierną wysokość kar umownych do wartości przedmiotu zamówienia, ​ szczególności poprzez: w 1)obciążenie w § 5 ust. 7 IPU wykonawcy konsekwencjami braku współpracy ze strony podmiotów trzecich, z którymi Zamawiający pozostaje w relacji, nawet jeśli wynika to z​ sytuacji, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, 2)wskazanie w § 7 ust. 6 IPU, że w zakresie „obowiązku przekazania Zamawiającemu Projektów w terminie umożliwiającym ich weryfikację przez Zamawiającego, a także usunięcie przez wykonawcę zgłoszonych uwag, wad lub usterek tych dokumentów, tak aby osiągnięcie odpowiedniego Kamienia Milowego nastąpiło nie później niż w terminach określonych w OPZ” ryzyko i odpowiedzialność ponosi wyłącznie wykonawca, pomimo tego, że proces ten wymaga współpracy ze strony Zamawiającego, który ponadto w zestawieniu z​ terminami przewidzianymi w umowie dla realizacji poszczególnych Kamieni Milowych przyznał sobie w IPU nieproporcjonalnie długie terminy na reakcję oraz sprzeczne zapisy § 7 ust. 2 i 7 ust. 6 IPU, powodujące, że długi czasu akceptacji Projektów dla Kamienia Milowego 1 i Kamienia Milowego 3 przez Zamawiającego konsumuje około 75% całego czasu na realizację danego KM jaki przysługuje wykonawcy, 3)obciążanie w § 8 ust. 4 IPU wykonawcy kosztami odkrywki i przywrócenia stanu właściwego, nawet jeśli konieczność jej wykonania jest następstwem zachowania Zamawiającego i pomimo wcześniejszego powiadomienia Zamawiającego o robotach zanikających, 4)wskazanie w § 8 ust. 8 IPU, że w jednym Dniu Roboczym przeprowadzić można procedury odbiorowe maksymalnie 4 Punktów Kontrolnych, co powoduje, że z powodu wewnętrznych przyczyn organizacyjnych leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego (mając na uwadze krótkie terminy na realizację Kamieni Milowych przewidziane w umowie) na wykonawcę przerzucone zostaje nadmierne ryzyko związane z niemożnością dotrzymania terminów umownych z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy lub konieczność skracania w praktyce czasu realizacji umowy w stosunku do terminów ​ umowie uzgodnionych, w 5)wskazanie w § 8 ust. 17 IPU nadmiernie wygórowanej i nieproporcjonalnej sankcji ​ postaci odstąpienia od umowy w przypadku zwłoki 24 godzin, w 6)wskazanie w § 12 ust. 6 IPU nierealnych terminów napraw gwarancyjnych, 7)nałożenie w § 12 ust. 8 IPU na wykonawcę obowiązku świadczeń gwarancyjnych również w sytuacji w której usterka jest skutkiem zawinionego działania Zamawiającego, 8)przyznanie w § 16 ust. 2 IPU niewspółmiernie długiego (30 dni) czasu Zamawiającemu na zgłaszanie uwag do projektów umów podwykonawczych oraz nie wyłączenie tego czasu z biegu terminu przewidzianego dla wykonawcy na realizację danego elementu przedmiotu zamówienia, 9)wskazanie w § 18 ust. 1 IPU, że Personel wykonawcy nie będzie związany zakazem konkurencji względem Zamawiającego, co jest sprzeczne z zasadami rynkowymi i zasadami współżycia społecznego, a akceptacja której to zasady przez wykonawcę może uznana być za działanie na szkodę wykonawcy, którego staraniem i kosztem było wyszkolenie i​ zapewnienie odpowiedniego personelu, 10)zbyt szerokie ukształtowanie w § 20 ust. 7 IPU prawa Zamawiającego do udostępniania poufnych informacji otrzymanych od wykonawcy, 11)brak wyłączenia w § 24 ust. 4 IPU możliwości naliczania kar umownych w przypadku niedochowania terminów w wykonaniu obowiązków przez wykonawcę, gdy nastąpiło ono z​ przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, 12)określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy i potencjalnej szkody Zamawiającego kary umownej wskazanej w § 24 ust. 10 IPU i określenie nieprecyzyjnego katalogu zdarzeń, za które kara ta może być nałożona, 13)określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy i szkody Zamawiającego kary umownej wskazanej w § 24 ust. 11 pkt. 3 IPU, pokrywającej się z zakresem kary umownej wskazanej w § 24 ust. 11 pkt. 1 IPU, 14)określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy i potencjalnej szkody Zamawiającego kary umownej wskazanej w § 24 ust. 11 pkt. 4 IPU, 15)określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy i potencjalnej szkody Zamawiającego kary umownej wskazanej w § 24 ust. 11 pkt. 5 a) IPU, 16)określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy i potencjalnej szkody Zamawiającego kary umownej wskazanej w § 24 ust. 11 pkt. 6 IPU, 17)określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy i potencjalnej szkody Zamawiającego kary umownej wskazanej w § 24 ust. 11 pkt. 8 IPU, 18)określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy i potencjalnej szkody Zamawiającego kary umownej wskazanej w § 24 ust. 16 IPU, 19)określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy i potencjalnej szkody Zamawiającego kary umownej wskazanej w § 24 ust.19 IPU, 20)wskazanie w § 30 ust. 8 IPU, że brak odpowiedzi Zamawiającego oznacza brak jego zgody, co powoduje, że wykonawca nie może zaplanować terminów poszczególnych czynności i uprzywilejowuje Zamawiającego w sytuacjach, w których jego współpraca przy realizacji umowy jest niezbędna; 21)wskazanie w punkcie 11.6 OPZ na konieczność współpracy z podmiotami trzecimi obsługującymi SPOE KAS lub ANPRS PL, w sytuacji, w której podmioty te nie są jeszcze znane i obciążenie wykonawcy ryzykiem braku woli takiej współpracy ze strony tych podmiotów oraz wprowadzenie w podpunkcie d) tego punktu obowiązku współpracy przy wprowadzaniu zmian, które na tym etapie nie są możliwe do przewidzenia, a w konsekwencji uniemożliwiają kalkulację oferty; 22)wprowadzenie w punkcie 14.10 OPZ obowiązku wykonawcy zapewnienia dostępu i​ udzielania informacji podmiotom trzecim; 23)wprowadzenie w punkcie 16.2 OPZ nierealnego do spełnienia terminu dla realizacji IMPK dla Przebudowy Punktów Kontrolnych; 24)wprowadzenie w punktach 16.3 i 16.4 OPZ postanowień, które powodują po stronie wykonawcy powstanie odpowiedzialności z tytułu wystąpienia opóźnień w realizacji przedmiotu zamówienia związanego z wykonywaniem usług w ramach Przebudowy Punktów Kontrolnych, które powstaną na skutek zdarzeń od niego niezależnych; 25)wprowadzenie w punkcie 17.2 OPZ nierealnego do spełnienia terminu na usunięcie Punktów Kontrolnych; 26)wprowadzenie w punktach 18.3 i 18.4 OPZ postanowień, które powodują po stronie wykonawcy powstanie odpowiedzialności z tytułu wystąpienia opóźnień w realizacji przedmiotu zamówienia związanego z wykonywaniem usług w ramach Odbudowy Punktów Kontrolnych, które powstaną na skutek zdarzeń od niego niezależnych; 27)wprowadzenie w punktach 20.4 i 20.5 OPZ postanowień, które powodują po stronie wykonawcy powstanie odpowiedzialności z tytułu wystąpienia opóźnień w realizacji przedmiotu zamówienia związanego z wykonywaniem usług w ramach realizacji Rozszerzenia Sieci Dróg Płatnych, które powstaną na skutek zdarzeń od niego niezależnych; 28)wprowadzenie w punkcie 22.1 OPZ nierealnego do spełnienia terminu dostawy ​ pełni wyposażonych i funkcjonalnych 34 sztuk Przenośnych Punktów Kontrolnych; w 29)wprowadzenie w punkcie 23.6 OPZ obowiązku wykonywania nieograniczonej liczby aktualizacji jakiejkolwiek uprzednio zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji; 30)wprowadzenie w punkcie 3.21 Załącznika numer 6 do OPZ niemożliwego do spełnienia warunku dotyczącego Systemu OCR; 31)wprowadzenie w punkcie 3.28 Załącznika numer 6 do OPZ obowiązku wykonania czynności, które nie są czynnościami niezbędnymi do wykonania przedmiotu umowy, a które mogą prowadzić do uprzywilejowania konkretnego wykonawcy; 32)wskazanie w § 27 ust. 16 lit. a IPU szerokiego i nieokreślonego katalogu przyczyn mogących skutkować rozwiązaniem przez Zamawiającego umowy w trybie natychmiastowym nawet przy jednostkowym naruszeniu terminów (w szczególności terminów SLA określonych w pkt. 13 OPZ), co w konsekwencji powoduje przerzucanie na wykonawcę nadmiernych ryzyk związanych z realizacją Przedmiotu Zamówienia. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1)zmianę SIW Z oraz OPZ, poprzez zwiększenie zakresu zamówienia podstawowego kosztem zamówienia wykonywanego w ramach prawą opcji, jak również precyzyjnego i​ jasnego wskazania zasad realizacji usług przewidzianych w ramach prawa opcji, ​ szczególności w jakich transzach może być zlecana realizacja nowych Punktów Kontrolnych (minimalna i w maksymalna liczba zlecanych jednocześnie nowych Punktów Kontrolnych, minimalne odstępy między zleceniami), jaki okres utrzymania dla każdego nowego Punktu Kontrolnego należy przewidzieć w ramach zobowiązań kontraktowych i jaki jest okres minimalny utrzymania dla jednego nowego Punktu Kontrolnego. 2)zmianę § 2 ust. 4 IPU w następujący sposób: „Zamawiający ma prawo wykonać prawo opcji, tj. zlecić wykonanie całości lub części wskazanego w ust 2.3. zakresu zamówienia w każdym momencie obowiązywania Umowy, jednak w terminie realnie umożliwiającym wykonanie przedmiotu prawa opcji zgodnie z terminami określonymi w OPZ i ofercie wykonawcy, o czym poinformuje Wykonawcę na piśmie.'’ 3)zmianę § 3 ust. 5 IPU w następujący sposób: „Usługa Rozbudowy i Przebudowy Punktów Kontrolnych świadczona będzie w terminach wskazanych w stosownej Instrukcji Modyfikacji Punktu Kontrolnego, zgodnych z pkt. 16 i 18 OPZ”, 4)wykreślenie z § 4 ust. 4 pkt. 4) IPU słów „co oznacza w szczególności, że ​ przypadku gdy Wykonawca wytworzy produkt, który nie został wskazany wprost w ​ Umowie, a okaże się, że będzie on niezbędny dla prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy, to Wykonawca będzie w zobowiązany przenieść na Zamawiającego własność takiego produktu w ramach wynagrodzenia umownego przysługującego za daną część Przedmiotu Umowy, stosownie do § 15 Umowy”, 5)zdefiniowanie w § 4 ust. 4 pkt. 9 IPU, że obowiązek przekazywania informacji dotyczy wyłącznie informacji niezbędnych w związku z realizacją umowy i usunięcie słów „w tym m. in. z”, aby katalog podmiotów uprawnionych miał zamknięty charakter, 6)usunięcie § 4 ust. 4 pkt. 11 IPU lub wskazanie konkretnych potrzeb Zamawiającego i​ konkretnych obowiązków wykonawcy, 7)wykreślenie z § 5 ust. 6 IPU słów „o ile nie będą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiającego", 8)zmianę § 12 ust. 8 IPU poprzez wykreślenie słów „W zakresie nieprawidłowości. ​ Utrzymaniu Punktów Kontrolnych SPOE KAS oraz korzystania z Punktów Kontrolnych SPOE KAS, powyższe nie w dotyczy okresu wykraczającego poza okres 24 miesięcznej gwarancji, chyba, że ujawniona po tym okresie wada lub usterka wynikła z nieprawidłowego korzystania lub Utrzymania Punktów Kontrolnych SPOE KAS, które miało miejsce w 24 miesięcznym okresie gwarancji”, 9)ograniczenie obowiązków gwarancyjnych wykonawcy w § 12 ust. 12 IPU do gwarancji w zakresie wykonanych przez wykonawcę prac i ich obszaru oraz bezpośrednich skutków takich prac, 10)ograniczenie w § 23 ust. 1 IPU odpowiedzialności wykonawcy do maksymalnej kwoty równej wynagrodzeniu określonemu w umowie (odpowiednio dla zakresu podstawowego i​ prawa opcji) oraz ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy wyłącznie do szkód rzeczywistych, 11) doprecyzowanie w § 23 ust. 3 IPU, że wykonawca nie odpowiada za działania Zamawiającego i osób którymi Zamawiający się posługuje, 12)zmianę § 27 ust. 1 IPU w następujący sposób: „Zamawiający jest uprawniony do: 1​ ) odstąpienia od Umowy - w terminie maksymalnym do rozpoczęcia świadczenia przez Wykonawcę Utrzymania dla wszystkich nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowanych istniejących Kontrolnych Lokalizacji IP KSPO, nie później jednak niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy", 13)usunięcie § 28 ust. 4 pkt.5) IPU lub jego zmianę w następujący sposób: „utrzymywać na każdym etapie realizacji Umowy aktualną i kompletną Dokumentację", 14)wskazanie w § 5 ust. 7 IPU, że wykonawca nie odpowiada za brak współpracy pomiędzy tymi podmiotami, jeśli wynika to z sytuacji, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności; 15)usunięcie § 7 ust. 6 IPU i odpowiednią korektę punktów 5.6 i 5.7 OPZ oraz rozpoczęcie biegu KM4 od akceptacji KM3, podobnie jak to jest w przypadku KM2 względem KM1, 16)wskazanie w § 8 ust. 4 IPU, że koszty odkrywki i przywrócenia stanu właściwego obciążają wykonawcę wyłącznie, jeżeli wykonawca nie powiadomił Zamawiającego o​ robotach zanikających, 17)wykreślenie § 8 ust. 8 IPU, 18)wskazanie w § 8 ust. 17 IPU, że zwłoka w rozpoczęciu prac musi wynosić co najmniej 48 godzin 19)wskazanie w § 12 ust. 6 IPU, że wykonawca w ramach gwarancji jest zobowiązany do naprawienia wszystkich elementów przedmiotu umowy, w najkrótszym możliwym terminie wynikającym z technicznych i prawnych uwarunkowań lub alternatywnie w terminie co najmniej 90 dni, 20)wyłączenie w § 12 ust. 8 IPU odpowiedzialności gwarancyjnej wykonawcy ​ sytuacjach, w których usterka jest skutkiem działania Zamawiającego lub osób, którymi Zamawiający się posługuje w przy realizacji celów, dla których zawierana jest umowa, 21)wyłączenie biegu czasu na zgłoszenie przez Zamawiającego zastrzeżeń z biegu terminów przewidzianych umową na realizację poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, w szczególności Kamieni Milowych, a w przypadku, gdyby takie wyłączenie nie było możliwe zmianę terminu wskazanego w § 16 ust. 2 IPU w następujący sposób: „Zamawiający w terminie 7 dni kalendarzowych od dnia otrzymania projektu tej umowy zgłasza w formie pisemnej zastrzeżenia co do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane”; 22)wykreślenie § 18 ust. 1 IPU, 23)wykreślenie w § 20 ust. 7 IPU słów „a także podmiotom, z którymi Zamawiający ma zawarte umowy, których przedmiotem jest wykonywanie czynności w ramach systemu SPOE KAS”, 24)wskazanie w § 24 ust. 4 IPU, że kary umowne mogą zostać naliczone przez Zamawiającego niezależnie od zaistnienia przyczyn odstąpienia lub wypowiedzenia Umowy i​ niezależnie od tego, która strona dokona odstąpienia lub wypowiedzenia Umowy oraz czy nastąpi to na podstawie postanowień umownych czy też przepisów powszechnie obowiązującego prawa, przy czym nie dotyczy to sytuacji, kiedy odstąpienie lub wypowiedzenie Umowy nastąpiło z przyczyn zawinionych przez Zamawiającego oraz sytuacji, w których niedochowanie terminów w wykonaniu obowiązków przez wykonawcę, gdy nastąpiło ono z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, 25)usunięcie § 24 ust. 10 IPU lub zmniejszenie kary oraz odniesienie jej procentowo do wynagrodzenia dotyczącego opcji podstawowej w wysokości 0,01% lub tez zmniejszenie kary do 2000 PLN lub usuniecie jeśli nie jest możliwe sprecyzowanie sytuacji, w przypadku których kara jest naliczana, 26)usunięcie § 24 ust. 11 pkt. 3 IPU, 27)w § 24 ust. 11 pkt. 4 IPU zmniejszenie kary oraz odniesienie jej procentowo do wynagrodzenia dotyczącego opcji podstawowej w wysokości 0,01% lub tez zmniejszenie kary do 2000 PLN., 28)w § 24.11.5 a) IPU zmniejszenie kary oraz odniesienie jej procentowo do wynagrodzenia dotyczącego opcji podstawowej w wysokości 0,01% lub tez zmniejszenie kary do 2000 PLN, 29)w § 24 ust. 11 pkt. 6 IPU zmniejszenie kary do kwoty 200 000,00 zł i jednoczesne usunięcia podpunktu 11.6.a). 30)w § 24 ust. 11 pkt. 8 IPU zmniejszenie kary oraz odniesienie jej procentowo do wynagrodzenia dotyczącego opcji podstawowej w wysokości 0,05% lub też zmniejszenie kary do 20000 PLN oraz określenie katalogu co jest rozumiane jako nienależyte wykonanie, 31)w § 24 ust. 19 IPU zmniejszenie kary do kwoty 100 000,00 zł. 32)w § 30 ust. 8 IPU wskazanie, że brak odpowiedzi od Zamawiającego oznacza zgodę Zamawiającego, lub wskazanie, że Zamawiający powinien udzielić odpowiedzi w terminie nie dłuższym niż 5 Dni Roboczych, chyba że postanowienia Umowy przewidują dłuższy termin, 33)ujednolicenie punktu 15.2 OPZ, 9.7 o) OPZ oraz 7.1. OPZ, poprzez wskazanie, że za dostawę sprzętu elektronicznego i elektroenergetycznego odpowiadać będzie w całości wykonawca oraz doprecyzowanie zasad tych dostaw; 34)wskazanie w punkcie 1.3. załącznika numer 6 do OPZ jakie wymiary i wagę winien mieć Przenośny Punkt Kontrolny, tak aby możliwy był jego transport zgodnie z wymaganiami opisanymi w punkcie 1.3. załącznika numer 6 do OPZ. 35)doprecyzowanie punktu 2.1. załącznika numer 6 do OPZ poprzez wskazanie obiektywnych, ogólnie stosowanych oznaczeń stopni ochrony dla poszczególnych czynników oddziaływania; 36)doprecyzowanie punktu 2.4. załącznika numer 6 do OPZ poprzez precyzyjne wskazanie powierzchni, która ma być pokryta elementami odblaskowymi, dopuszczalnych lub zalecanych kolorów, czy też klasy odblaskowości podobnej, jak stosowana do znaków drogowych; 37)doprecyzowanie punktu 2.4 i 3.39. załącznika numer 6 do OPZ poprzez wskazanie, co należy rozumieć pod pojęciem zachowania ogólnej estetyki; 38)doprecyzowanie punktów 3.12 i 3.13 OPZ poprzez wskazanie jakie gabaryty mają posiadać dostarczane routery (i inne urządzenia wymienione w tym punkcie), jaki ma być ich pobór mocy, prąd zasilania i termin dostarczenia; 39)w ramach punktu 3.15 i 3.34 OPZ Załącznika numer 6 do OPZ, wykonawca wnosi o​ przekazanie wykonawcom wszystkich niezbędnych procedur i protokołów łączności niezbędnych do prawidłowej wyceny nakładu pracy; 40)zmianę punktu 11.6 OPZ poprzez wskazanie, że Zamawiający zapewni współpracę z​ wykonawcą podmiotów, z którymi Zamawiający pozostaje w stosunku umownym; 41)zmianę punktu 11.6 OPZ poprzez usunięcie podpunktu d); 42)zmianę punktu 14.10 OPZ poprzez usunięcie postanowienia zezwalającego na wejście do magazynu części zapasowych podmiotu trzeciego; 43)zmianę terminu wskazanego w punkcie 16.2 OPZ z 16 tygodni od daty wydania IMPK na 22 tygodni od daty wydania IMPK; 44)zmianę punktu 16.4 OPZ z „Poinformowanie Zamawiającego o okolicznościach, o​ których mowa w pkt 16.3 nie zwalnia Wykonawcy z dochowania terminu wskazanego ​ IMPK’ na „ „Poinformowanie Zamawiającego o okolicznościach, o których mowa w pkt 16.3 nie zwalnia Wykonawcy z w dochowania terminu wskazanego w IMPK, chyba że wystąpienie zdarzeń powodujących opóźnienie nastąpiło z przyczyn niezależnych od Wykonawcy” 45)zmianę terminu wskazanego w punkcie 17.2 OPZ z 4 tygodni od daty wydania IMPK na 8 tygodni od daty wydania IMPK; 46)zmianę punktu 18.4 OPZ z „Poinformowanie Zamawiającego o okolicznościach, o​ których mowa w pkt. 18.3 nie zwalnia Wykonawcy z dochowania terminu dla Odbudowy Punktu Kontrolnego" na „Poinformowanie Zamawiającego o okolicznościach, o których mowa w pkt. 18.3 nie zwalnia Wykonawcy z dochowania terminu dla Odbudowy Punktu Kontrolnego, chyba że wystąpienie zdarzeń powodujących opóźnienie nastąpiło z przyczyn niezależnych od Wykonawcy’] 47)zmianę punktu 20.5 OPZ z „Poinformowanie Zamawiającego o okolicznościach, o​ których mowa w pkt 20.4 nie zwalnia Wykonawcy z dochowania terminu wskazanego ​ IMPK' na „Poinformowanie Zamawiającego o okolicznościach, o których mowa w pkt 20.4 nie zwalnia Wykonawcy z w dochowania terminu wskazanego w IMPK, chyba że wystąpienie zdarzeń powodujących opóźnienie nastąpiło z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. 48)zmianę wskazanego w punkcie 22.1 OPZ terminu z 60 dni na 180 dni. 49)usunięcie punktu 23.6 OPZ, ewentualnie wskazanie maksymalnej liczby aktualizacji, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy; 50)usunięcie punktu 3.21 Załącznika numer 6 do OPZ, ewentualnie zmianę w postaci zapewnienia przez Zamawiającego dostępu do bazy danych zawierających wymagane dane o wszystkich pojazdach (również do bazy pojazdów zagranicznych); 51)zmianę punktu 3.28 załącznika numer 6 do OPZ poprzez usunięcie obowiązkowego stosowania dodatkowych detektorów wspomagających rozpoznanie pojawienia się pojazdu i​ dopuszczenie możliwości zastosowania dodatkowych technologii dla wykrywania pojazdów; 52)zdefiniowania w § 27 ust. 16 lit. a IPU konkretnego katalogu zdarzeń mogących stanowić podstawę rozwiązania umowy przez Zamawiającego oraz wskazanie, że rozwiązanie umowy możliwe będzie w przypadku istotnego (mającego miejsce więcej niż raz) naruszenia terminów wskazanych w Umowie. Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, bowiem może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty ​ postępowaniu. Z powodu dokonania przez Zamawiającego niezgodnych z prawem czynności, złożenie przez w Odwołującego rzetelnie przygotowanej i skalkulowanej oferty jest obecnie istotnie utrudnione lub wręcz niemożliwe, co naraża Odwołującego na ryzyko utraty możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący powziął wiadomość o czynnościach Zamawiającego stanowiących przedmiot odwołania w dniu 20 listopada 2020 roku, z którą to datą Zamawiający opublikował treść SIW Z. Zatem termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis ​ wymaganej wysokości na rachunek UZP. w W zakresie zarzutu nr 1: Zamawiający w rozdziale I punkt 5 SIW Z wskazuje, że w ramach wykonania przedmiotu zamówienia, przewiduje możliwość skorzystania z prawa opcji. W zakresie czynności objętych prawem opcji zastosowanie mają postanowienia Umowy oraz zapisy ​ OPZ. W rozdziale VIII SIW Z Zamawiający z kolei podaje sposób obliczania ceny, rozliczania i płatności dokonywanych w z tytułu usług wykonywanych w ramach zamówienia podstawowego i opcjonalnego. Jak wynika z treści tych dokumentów, wykonawca w ramach zamówienia podstawowego ma dostarczyć i następnie utrzymywać w pełni wyposażone i funkcjonalne 34 Punkty Kontrolne, natomiast w ramach prawa opcji Zamawiający może zlecić dostarczenie i​ utrzymanie 147 Punktów Kontrolnych. W ocenie Odwołującego, występująca tak duża dysproporcja pomiędzy zamówieniem podstawowym a zamówieniem w ramach prawa opcji jest niedopuszczalna. Wskazać należy, że wykonawca, przystępując do postępowania, musi przyjąć, że Zamawiający może nie skorzystać w ogóle z prawa opcji. Wykonawca zobligowany będzie zatem do ujęcia wszystkich potencjalnych kosztów związanych z budową systemu, budową zaplecza technicznego i operacyjnego dostosowanego do pełnej skali zamówienia (podstawowy zakres plus opcja) w kosztach zamówienia podstawowego, istotnie podwyższając jego cenę. Brak sprecyzowania minimalnej liczby bramownic przewidzianej do realizacji oraz brak sprecyzowania maksymalnej liczby bramownic, których budowa może być zlecona jednocześnie, czyni niemożliwą, rzetelną i zarazem racjonalną kalkulację przedmiotu zamówienia. W szczególności należy przygotować się do sytuacji, w której wykonawca ma być gotowy do podjęcia zadania budowy i uruchomienia wszystkich 147 nowych Punktów Kontrolnych, a następnie do podjęcia zadania utrzymania wszystkich nowych Punktów Kontrolnych w każdym momencie objętym czasem realizacji kontraktu. Taka gotowość oznacza konieczność wliczenia do ceny zamówienia podstawowego kosztów związanych z zagwarantowaniem i utrzymaniem gotowości do podjęcia się realizacji prawa opcji w najszerszym możliwym zakresie przez każdego oferenta. Koszt utrzymania jednego Punktu Kontrolnego jest znacznie niższy w sytuacji, gdy wykonawca otrzymuje gwarancję zlecenia utrzymania dużej liczby Punktów Kontrolnych, niż w sytuacji, gdy takiej pewności nie ma i musi się liczy z koniecznością zapewnienia utrzymania dla zaledwie jednego lub kilku punktów (co istotnie podnosi koszty). W przypadku ograniczenia zadań wynikających z​ prawa opcji przez Zamawiającego, czy w szczególności - w przypadku rezygnacji z prawa opcji w ogóle, Zamawiający poniesienie istotnie wyższe koszty niż wynikające z​ wyodrębnionych zadań zamówienia podstawowego. Obecne sformułowanie wymagań oznacza, że Zamawiający akceptuje wliczenie do kosztu zamówienia podstawowego gotowości do jednoczesnej realizacji pełnego zakresu opcji. Takie podejście jest nieracjonalne i sprzeczne z zasadą dyscypliny budżetowej. Ponadto brak określenia przez Zamawiającego, czy w ramach prawa opcji zamierza składać zlecenia na realizację pojedynczych bramownic, czy też np. wszystkich 147 jednocześnie, powoduje, że przyjęcie jako kryterium oceny ofert czasu realizacji staje się całkowicie nieracjonalne. Wykonawca bowiem jest zmuszony zobowiązać się do określonego terminu, nie znając de facto zakresu prac, który musi w tym terminie wykonać. Zatem konieczne jest sprecyzowanie zakresu prac w ramach opcji i ewentualnie zmiana kryterium oceny ofert. Na uwagę zasługuje także fakt, że Zamawiający w udostępnionej wykonawcom dokumentacji, nie sprecyzował, jakie elementy będą musiały zostać wykonane w ramach prawa opcji, w szczególności nie sprecyzował w jakich transzach może być zlecana realizacja nowych Punktów Kontrolnych (minimalna i maksymalna liczba zlecanych jednocześnie nowych Punktów Kontrolnych, minimalne odstępy między zleceniami), jaki okres utrzymania dla każdego nowego Punktu Kontrolnego należy przewidzieć w ramach zobowiązań kontraktowych i jaki jest okres minimalny utrzymania dla jednego nowego Punktu Kontrolnego. Nie wskazał również minimalnej ilości usług oraz terminu w jakim może zlecić ich realizację. Oznacza to, że Zamawiający może skorzystać z tego prawa przez cały okres obowiązywania Umowy, a więc nawet dzień przed jej zakończeniem. Brak wskazania konkretnych ram czasowych rodzi po stronie wykonawcy ryzyko ponoszenia dodatkowych kosztów. Dostawa Punktów Kontrolnych, ich utrzymanie, zajmuje określoną ilość czasu, ​ związku z czym konieczność jej realizacji, w sytuacji zgłoszenia przez Zamawiającego takiego zapotrzebowania (jeśli w ma ono być objęte prawem opcji) na końcowym etapie wykonywania Umowy, może wiązać się z niemożliwością wykonania lub z powstaniem dodatkowych kosztów, takich jak dodatkowa mobilizacja zasobów i środków. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp powinno uwzględniać wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Pośród takich uwarunkowań szczególne znaczenie ma bez wątpienia określenie zakresu ilościowego zamówienia. Zamawiający określił wprawdzie minimalny zakres ilościowy zamówienia poprzez wyznaczenie zamówienia podstawowego obejmującego dostarczenie i​ utrzymanie 34 Punktów Kontrolnych, z tym, że poziom ten pozostaje w rażącej dysproporcji względem przewidzianego w ramach prawa opcji dostarczenia i utrzymania aż 147 Punktów Kontrolnych. Tym samym, maksymalny zakres zamówienia (181 punktów kontrolnych) stanowi 532% minimalnego zakresu zamówienia (zamówienie podstawowe). Stan taki, stawia wykonawcę w wysoce niekorzystnej sytuacji, w której musi on zaoferować gotowość oscylującą pomiędzy jednokrotnością a pięciokrotnością zakresu zamówienia. W tym przypadku, niedogodność ta jest powiązana z charakterystyką przedmiotu zamówienia. Wykonawca musi bowiem ująć wszystkie potencjalne koszty związane z budową systemu oraz budową zaplecza technicznego i operacyjnego dostosowanego do pełnej skali zamówienia (zakresu podstawowego oraz opcji) w kosztach zamówienia podstawowego. Uzasadnione wydaje się stwierdzenie, że dochodzi tutaj do obejścia prawa, które poprzez nadużycie instytucji prawa opcji powoduje skutek faktycznie bardzo zbliżony do braku określenia minimalnego poziomu zamówienia. Prawo opcji, choć służy bardziej elastycznemu pod względem ilościowym udzielaniu zamówień, zawiera w swojej istocie założenie odmienne względem instytucji zamówień uzupełniających. Wydaje się, że nie powinno ono być stosowane do rozszerzania zamówienia podstawowego o przedmiot tożsamy z przedmiotem zamówienia podstawowego. W doktrynie zaznacza się, że „Prawo opcji to prawo do rozszerzenia zamówienia podstawowego o pewne usługi lub dostawy, które towarzyszą zamówieniu podstawowemu, a​ co do których zamawiający na etapie wszczęcia postępowania nie podjął decyzji, czy będzie z nich korzystał. Zamawiający; zastrzegając prawo opcji, może skorzystać z​ możliwości rozszerzenia zamówienia o konkretny przedmiot, co do zasady nietożsamy z​ przedmiotem zamówienia, jednakże każdorazowo ściśle z nim związany, bądź też zamienić określoną część zamówienia na inne, również ściśle określone, pozostające w związku z zamówieniem podstawowym. Skorzystanie z prawa opcji nie może bowiem stanowić obejścia przepisów Prawa zamówień publicznych przez rozszerzanie przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem zamówienia dzięki jednostronnemu oświadczeniu zamawiającego woli zwiększenia wolumenu zamówienia bądź wydłużenia czasu trwania umowy.” (M. Stachowiak, w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, ​ . Stachowiak, Prawo zamówień publicznych, komentarz do art. 34, WKP 2018.) M Taki rozkład zamówienia prowadzi również do niemożności prawidłowego zadeklarowania czasu dla kryterium oceny ofert „czas realizacji IRPK”. Czas, jaki zadeklarować może wykonawca będzie bowiem różnił się przy uwzględnieniu jednoczesnego zamówienia 147 punktów kontrolnych (pełny zakres prawa opcji) i przy uwzględnieniu zaledwie jednego bądź kilku punktów kontrolnych. Obecne brzmienie dokumentacji, nie pozwala wykonawcy sporządzić porównywalnej oferty, w związku z czym, z tych choćby względów stwierdzić można, iż opis przedmiotu zamówienia jest niejasny i nie odpowiada wymaganiom stawianym przez ustawę Pzp. Wszystkie składane w postępowaniu oferty powinny odnosić się do tego samego przedmiotu zamówienia. W postępowaniu oferty składane przez wykonawców nie będą ofertami opierającymi się na tych samych założeniach, a bardziej na domysłach i wyobrażeniach co do opisu przedmiotu zamówienia. Uwagi ogólne w zakresie zarzutu numer 2: Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia powinien być opisany ​ sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając w wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. „Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów i w dużej mierze determinuje kształt i przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jakie usługi, dostawy, roboty budowlane należy wykonać i​ jaki będzie ich zakres, tak aby spełniały oczekiwania Zamawiającego, a z drugiej strony aby wykonawcy mogli w sposób prawidłowy dokonać wyceny złożonych oferty" (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2011 roku, sygn. KIO 2649/11). Pełne opisanie przedmiotu zamówienia i zakresu obowiązków wykonawcy jest warunkiem sine qua non dla złożenia przez wykonawcę oferty. Wykonawca nie może rzetelnie skalkulować i złożyć oferty, jeśli z dokumentacji przetargowej przedstawionej przez zamawiającego nie da się ustalić zakresu obowiązków, zakresu odpowiedzialności, katalogu kar umownych czy przypadków, w których możliwe jest rozwiązanie umowy. „Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. (...) Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIW Z”(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2018 roku, sygn. KIO 1380/18 oraz 1384/18). Brak jednoznaczności w opisie przedmiotu zamówienia zaburza także zasady konkurencji. Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Wymóg ten jest uszczegółowieniem bardziej ogólnej dyrektywy ustawowej, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, mówiącej, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wykonawcy nie mają obowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty u innych źródeł niż zamawiający. Oczekiwanie od wykonawców posiadania pełnej wiedzy o przedmiocie zamówienia, w przypadku gdy zamawiający - zaniechał wskazania informacji niezbędnych do przygotowania oferty na równych warunkach przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, narusza bez wątpienia zasadę zachowania uczciwej konkurencji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 2008 r., sygn. KIO/UZP 798/08). Niejednoznaczny i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia prowadzi też do sytuacji, w której złożone oferty są nieporównywalne (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z​ dnia 17 października 2018 roku, sygn. KIO 1985/18). W postępowaniu, Zamawiający swoim obowiązkom związanym z precyzyjnym zdefiniowaniem przedmiotu zamówienia w ocenie Odwołującego nie sprostał. W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 1): Umowa zawierana jest na czas określony (36 miesięcy - § 3 ust. 1 IPU). W umowie powinien wskazany być maksymalny termin, w ramach którego Zamawiający uprawniony jest do wykonania prawa opcji, by realnym było wykonanie przedmiotu umowy w okresie jej trwania. Zbyt późne zgłoszenie Zamawiającego zamówienia opcji może prowadzić do niemożliwości wykonania przedmiotu zamówienia lub też wykonania go ale z ponoszeniem zwiększonych kosztów, co w konsekwencji naraża wykonawcę na szkody. W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 2): IPU wskazuje, że Usługa Rozbudowy i Przebudowy Punktów Kontrolnych świadczona będzie w terminach wskazanych w stosownej Instrukcji Modyfikacji Punktu Kontrolnego, a zatem definiowana przez Zamawiającego na etapie późniejszym. Terminy te będą zgodne z pkt. 16, 17 i 18 OPZ. Termin określony w Instrukcji nie może być bowiem krótszy od terminu ustalonego w OPZ i wynikającego z oferty wykonawcy. W szczególności wskazać należy na pkt. 16.2 OPZ (termin realizacji IMPK dla Przebudowy Punktów Kontrolnych wynosi 16 tygodni od daty wydania IMPK. Data dzienna terminu realizacji IMPK zostanie każdorazowo wskazana w IMPK), pkt. 17.2 OPZ (termin realizacji IMPK dla Usunięcia Punktu Kontrolnego wynosi 4 tygodnie od daty wydania IMPK. Data dzienna terminu realizacji IMPK zostanie każdorazowo wskazana w IMPK) oraz pkt. 18.2 OPZ (termin realizacji IMPK dla Odbudowy Punktu Kontrolnego wynosi 16 tygodni od daty wydania). W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 3): Jakkolwiek jest zrozumiałym, że wykonawca ma zagwarantować, że świadczony Przedmiot Umowy i Usługi będą rozwiązaniem kompletnym, to tak sformułowany niejednoznaczny i niepełny opis zamówienia przez Zamawiającego stwarza ryzyko w postaci narzucenia na wykonawcę obowiązków nieprzewidzianych w SIW Z i ryzyko w postaci braku wynagrodzenia dla wykonawcy za wytworzony produkt, który stał się konieczny, dopiero według oceny Zamawiającego dokonanej na etapie realizacji umowy, a więc jego konieczność wytworzenia nie mogła być przewidziana i skalkulowana na etapie przygotowania oferty. W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 4): § 4 ust. 4 pkt. 9 IPU nakazuje wykonawcy współdziałać (w tym także przekazywać wszelkie wymagane przez Zamawiającego informacje i materiały źródłowe) przy realizacji obowiązków z podmiotami wskazanymi przez Zamawiającego. Katalog podmiotów, którym wykonawca ma przekazywać informacje oraz zakres tych informacji jest jednak niejasny. Powoduje to ryzyka po stronie wykonawcy, w tym dotyczące udostępniania informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawcy podmiotom niezwiązanym z wykonywaniem umowy. Zasadnym byłoby również ograniczenie otwartego katalogu („wszelkie") do „niezbędne”, skoro są one przekazywane podmiotom trzecim; ograniczenie takie leży również w interesie Zamawiającego. W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 5): Zgodnie z § 4 ust. 4 pkt. 11 IPU wykonawca ma opracowywać, wykonywać i​ przekazywać Zamawiającemu analizy, opracowania, zestawienia, porównania dotyczące Przedmiotu Umowy, według wytycznych i wymagań Zamawiającego wraz z ich aktualizacjami i modyfikacjami. Nie jest jednak znany zakres takiej dokumentacji, a możliwy jej katalog pozostaje otwarty. Oznacza to, że przedmiot zamówienia nie został wyczerpująco opisany. Wykonawca nie znając zakresu takich prac nie jest w stanie ocenić niezbędnego nakładu środków i pracy, a tym samym uniemożliwia to wycenę zamówienia i kalkulację oferty. W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 6): Zgodnie z § 5 ust. 6 IPU Zamawiający przekaże wykonawcy Dokumentację Dotychczasową znajdującą się w posiadaniu Zamawiającego, związaną z Przedmiotem Umowy i niezbędną do jego realizacji, o ile nie będą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiającego. Zamawiający powinien jednak udostępnić wszelką niezbędną dokumentację, mając zwłaszcza na uwadze szerokie zobowiązanie do zachowania poufności przez wykonawcę. Przykładowo, informacje takie mogą być niezbędne dla dokonania integracji systemu z system SPOE KAS. Nadto, wykonawca zgodnie z pkt. 9.5. OPZ zobowiązany jest zapewnić spełnianie przez Punkty Kontrolne wszystkich wymagań w zakresie bezpieczeństwa, wynikających co najmniej z wytycznych w Dokumentacji lub Dokumentacji Dotychczasowej. Umowa przewiduje wystarczające zabezpieczenia dla Zamawiającego w postaci szerokiego katalogu obowiązków związanych z poufnością. W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 7): Zapisy § 12 ust. 4 IPU, mówią, iż gwarancja zostaje udzielona na okres 24 miesięcy, który rozpoczyna swój bieg od dnia następnego po dniu, w którym upływa termin wskazany w ust. 3.4, tj. od zakończenia wykonania Utrzymania Punktów Kontrolnych i Przenośnych Punktów Kontrolnych dla Punktów Kontrolnych i Przenośnych Punktów Kontrolnych pozostają w sprzeczności z zapisem § 12 ust. 8 IPU, który stanowi, że gwarancja nie ogranicza się tylko do wady tkwiącej w Przedmiocie Umowy objętym gwarancją zgodnie z​ ust. 12.1, Punkcie Kontrolnym SPOE KAS, w tym w jego Elemencie, a także w wynikające z nieprawidłowego Utrzymania Punktów Kontrolnych SPOE KAS oraz nieprawidłowego korzystania z Punktów Kontrolnych SPOE KAS, wykonanych napraw awarii wynikających z​ przypadkowego uszkodzenia, zniszczenia, aktów wandalizmu bądź Siły Wyższej. ​W zakresie nieprawidłowości w Utrzymaniu Punktów Kontrolnych SPOE KAS oraz korzystania z Punktów Kontrolnych SPOE KAS, powyższe nie dotyczy okresu wykraczającego poza okres 24 miesięcznej gwarancji, chyba, że ujawniona po tym okresie wada lub usterka wynikła z nieprawidłowego korzystania lub Utrzymania Punktów Kontrolnych SPOE KAS, które miało miejsce w 24 miesięcznym okresie gwarancji." Gwarancja zgodnie z pierwszym z przywołanych postanowień zaczyna biec po upływie świadczenia UPK przez wykonawcę. Wykonawca nie świadczy zatem UPK w okresie gwarancji. W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 8): Zgodnie z § 12 ust. 12 IPU na każde żądanie zarządcy danej infrastruktury (np. drogi, wiaduktu, konstrukcji nośnej, itd.), wykonawca jest zobowiązany udzielić gwarancji ​ zakresie wykonanych przez siebie prac, w obszarze objętym gwarancją przez innego wykonawcę, poprzez złożenie w pisemnego oświadczenia o udzieleniu gwarancji i rękojmi, co najmniej do czasu obowiązywania warunków gwarancji udzielonej przez innego wykonawcę, które to warunki wykonawca naruszył. W obecnym brzmieniu zapis ten jest zbyt ogólny i​ nakłada na wykonawcę niemożliwe do skalkulowania ryzyka (np. konieczności udzielenia gwarancji na odcinki dróg publicznych o znacznej długości w przypadku prac wykonywanych jedynie na niewielkim obszarze). Uniemożliwia to kalkulację oferty i wymaga doprecyzowania. W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 9): Zgodnie z § 23 ust. 1 IPU wykonawca ponosi odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy na zasadach opisanych w Umowie, a w zakresie nieuregulowanym Umową, na zasadach ogólnych przewidzianych w przepisach prawa, ​ szczególności w Kodeksie cywilnym. w Obecny kształt IPU nie przewiduje żadnego ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy, co jest również niezgodne z praktyką rynkową i wiąże się z ryzykiem pociągnięcia wykonawcy do odpowiedzialności w wysokości znacznie przekraczającej wartość umowy. Wprowadzenie takiego ograniczenia wydaje się uzasadnione dla uniknięcia sytuacji, w której Zamawiający dążyłby do obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością daleko przekraczającą rzeczywistą wartość usług świadczonych w ramach Umowy. Ponadto, w odniesieniu do utrwalonej praktyki w zakresie obrotu gospodarczego, należy zauważyć, że wprowadzenie umownej górnej granicy odpowiedzialności do wysokości wartości kontraktu jest powszechnie stosowane i stanowi normę rynkową zarówno w prywatnoprawnych umowach handlowych, jak i w umowach zawieranych w ramach zamówień publicznych. Wprowadzenie takiej górnej granicy odpowiedzialności nie stanowiłoby odstępstwa od norm rynkowych, ani od zasady równości stron i wzajemnych korzyści. Uzasadnione byłoby zatem wprowadzenie takiego ogólnego limitu odpowiedzialności wykonawcy. Z tych samych powodów odpowiedzialność wykonawcy powinna być ograniczona do szkód rzeczywistych. Wykonawca nie powinien ponosić odpowiedzialności za utratę zysku, utratę możliwości użytkowania, utratę produkcji, utratę kontraktów ani za żadne inne straty pośrednie czy utracone korzyści. W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 10): Zgodnie z § 23 ust. 3 IPU wykonawca pozostaje gwarantem wykonywania i​ przestrzegania przez wszelkie osoby lub podmioty trzecie, biorące udział w realizacji Umowy, a w tym Podwykonawców, Podwykonawców Dalszych wszelkich zasad, reguł i​ zobowiązań określonych w Umowie. Z zakresu tego powinny być wyłączone dla uniknięcia wątpliwości działania Zamawiającego i osób którymi Zamawiający się posługuje. Na wykonawcę nie może być przerzucane ryzyko związane z działaniami samego Zamawiającego lub podmiotów działających na jego polecenie. W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 11): § 27 ust. 1 IPU wskazuje, że Zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od Umowy - w terminie maksymalnym do rozpoczęcia świadczenia przez wykonawcę Utrzymania dla wszystkich nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowanych istniejących Kontrolnych Lokalizacji IP KSPO, nie później jednak niż w terminie 5 lat od dnia zawarcia Umowy. Zapis ten jest nielogiczny, uprawnia bowiem Zamawiającego do odstąpienia od umowy po jej wygaśnięciu. W świetle § 3 ust. 1 IPU bowiem umowa została zawarta na czas oznaczony, t​ j. od dnia jej zawarcia przez okres 36 miesięcy. W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 12): § 28 ust. 4 pkt. 5) nakazuje wykonawcy utrzymywać Dokumentację po zakończeniu umowy oraz przekazaniu Punktu Kontrolnego do Zmawiającego lub innego podmiotu. ​Jest oczywistym, że po przekazaniu PK i zakończeniu realizacji umowy nie można narzucić wykonawcy utrzymywania przez nieokreślony czas aktualnej i kompletnej Dokumentacji Umownej, do tego gotowej do przekazania Zamawiającemu na każde jego żądanie. W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 13): Kolejna nieścisłość powodująca wątpliwość wpływającą na kalkulację oferty, znajduje się w punkcie 15.2 OPZ, w którym zostało wskazane, że w ramach świadczenia UIRP obowiązkiem wykonawcy jest montaż skonfigurowanego sprzętu elektronicznego i​ elektroenergetycznego zakupionego przez Wykonawcę w ramach Umowy lub jeśli będzie miało to miejsce, otrzymanego od Zamawiającego lub innych podmiotów trzecich wskazanych przez Zamawiającego, odpowiedzialnych za działanie pozostałych komponentów SPOE KAS. W tym miejscu, opis przedmiotu zamówienia jest w ocenie Odwołującego niejasny. Zamawiający z jednej strony nakłada na wykonawcę obowiązek dostarczenia sprzętu, z​ drugiej zaś, nie wyklucza, iż sam będzie takowy sprzęt dostarczał. W związku z tym, wykonawca przy tak skonstruowanym wymaganiu nie wie jaką ilość ma ująć w kalkulacji oferty. Może poczynić założenia i w wyliczeniach wskazać, iż zapewni maksymalną ilość sprzętu, co w konsekwencji wpłynie na podwyższenie ceny oferty. Z drugiej zaś strony, wykonawcy mogą poczynić odmienne założenia, zgodnie z którymi przyjmą, że otrzymają od Zamawiającego jego określoną ilość. Skutkować to będzie złożeniem nieporównywalnych ofert, sporządzonych na odmiennych koncepcjach. Zmiana tego postanowienia jest o tyle istotna, że w punkcie 9.7 o) OPZ zostało wskazane, że to Zamawiający dostarcza sprzęt zgodnie z zapotrzebowaniem wykonawcy, natomiast w punkcie 7.1 OPZ taki obowiązek dostarczenia sprzętu przewidziany został dla wykonawcy. Konieczne jest zatem ujednolicenie OPZ pod kątem obowiązków dostawy sprzętu i​ jednoznacznie wskazanie kto i w jakim zakresie go dostarczy. Dodatkowo, w punkcie 15.2 OPZ przewidziany został także obowiązek wykonawcy pod kątem wsparcia Zamawiającego lub podmiotów obsługujących SPOE KAS przy konfiguracji sprzętu, bezpośrednio w Punkcie Kontrolnym. Brak jest tutaj wskazania po pierwsze, jakie wsparcie ma na myśli Zamawiający, po drugie, jak wyglądać miałaby współpraca ze wspomnianymi powyżej podmiotami. Niezbędne jest zatem doprecyzowanie przedmiotu zamówienia i w tym zakresie. W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 14): W założeniach funkcjonalnych Przenośnego Punktu Kontrolnego opisanych ​ załączniku numer 6 do OPZ, punkt 1.3. Zamawiający wskazał, iż„Wymiary i waga PPK musi umożliwiać jego transport w w pojazdach samochodowych będących własnością podmiotów uprawnionych do realizacji Czynności Kontrolnych bez znaczących modyfikacji przestrzeni pojazdu samochodowego, pozwalającą na jego transport, przeniesienie, instalację i deinstalację przez jedną osobę." W ocenie Odwołującego, takie sformułowanie wymagań jest niejasne, ponieważ wykonawca nie zna floty, jaką dysponują podmioty uprawnione do realizacji Czynności Kontrolnych i tym samym, nie może określić jednoznacznie jakim ograniczeniom może podlegać wymiar i waga PPK. Podmioty te mogą bowiem dysponować pojazdami typu „dostawczy” lub osobowy typu „sedan”, bądź inny. W ten sposób sformułowane wymaganie uniemożliwia przygotowanie oferty, która byłaby porównywalna z innymi. W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o wskazanie przez Zamawiającego jakie wymiary i wagę winien mieć Przenośny Punkt Kontrolny, tak aby możliwy był jego transport zgodnie z wymaganiami opisanymi w punkcie 1.3. załącznika numer 6 OPZ, ewentualnie wskazanie typu pojazdów samochodowych, jakimi posługiwać się będą podmioty realizujące Czynności Kontrolne. W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 15): Kolejna niejasność w opisie przedmiotu zamówienia, dotyczy kwestii konstrukcji Przenośnego Punktu Kontrolnego. W załączniku numer 6 do OPZ, punkt 2.1. znalazł się wymóg, zgodnie z którym „Konstrukcja nośna musi gwarantować stateczność całego PPK uwzględniając ciężar i gabaryty własne (konstrukcja, System OCR i sprzęt), odporność na warunki charakterystyczne dla pracy w pasie drogowym, w szczególności będących skutkiem ruchu pojazdów: wibracje lub zawirowania powietrza, oraz warunki pogodowe, ​ tym opady atmosferyczne i wiatr”. w Tak postawione wymaganie jest nieobiektywne, ponieważ istnieją normy techniczne/współczynniki, które określają odporność na kurz, wiatr, itp. Przykładowo, wskazać można współczynnik IP. Nie istnieje jednoznaczne wymaganie jak „warunki charakterystyczne dla pracy w pasie drogowym”. Tak sformułowane wymaganie uniemożliwia przygotowanie porównywalnych ofert, dlatego Odwołujący wnosił o jego doprecyzowanie przez Zamawiającego, poprzez wskazanie, co konkretnie należy rozumieć pod pojęciem warunków charakterystycznych dla pracy w pasie drogowym. W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 16): Zamawiający w załączniku nr 6, punkt 2.4. OPZ wskazuje, że„PPK musi być widoczny i zabezpieczony na wypadek nieprzewidzianych zdarzeń drogowych oraz warunków pogodowych, poprzez zastosowanie elementów odblaskowych i kontrastowych umiejscowionych na PPK przy jednoczesnym zachowaniu ogólnej jego estetyki”. Tak postawione wymaganie kolejny raz jest nieprecyzyjne i w ocenie Odwołującego postawione zbyt szeroko. Pierwszą wątpliwość budzi, co należy rozumieć jako nieprzewidziane zdarzenia i warunki pogodowe, druga wątpliwość, to z kolei, kwestia ogólnej estetyki. Dodatkowo, brak jest informacji odnośnie tego, jakie zabezpieczenia należy wykonać. W związku z tym, takie postanowienia, powinny zostać doprecyzowane przez Zamawiającego. Są to pojęcia nieostre, które mogą być interpretowane przez każdego ​ odmienny sposób. w Dodatkowo, Zamawiający nie określił ile wykonawca ma zapewnić elementów odblaskowych, w jakim kolorze, itd. Brak tych informacji uniemożliwia sporządzenie porównywalnej oferty. Każdy z wykonawców składających ofertę może przyjąć całkowicie odmienne założenia oraz liczby, dlatego też punkt 2.4. załącznika numer 6 OPZ, powinien zostać doprecyzowany poprzez określenie, co należy rozumieć pod pojęciem nieprzewidzianych zdarzeń drogowych oraz warunków pogodowych, zachowanie ogólnej estetyki oraz poprzez wskazanie jakie zabezpieczenia wykonawca będzie zobligowany wykonać oraz ile elementów odblaskowych i w jakim kolorze wykonawca zobowiązany będzie zapewnić. W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 17): Kolejny brak precyzji ze strony Zamawiającego, powodujący niemożliwość skalkulowania oferty, dotyczy wymogów systemu OCR. W załączniku numer 6 do OPZ, punkt 3.12 i 3.13 wskazano, że„Zamawiający na potrzeby działania Systemu OCR dostarczy dwa routery z możliwością zastosowania karty SIM dowolnego operatora wraz z niezbędnym wyposażeniem (anteny, okablowanie), zapewniający stałą łączność Systemowi OCR z​ zewnętrznymi systemami KAS bez względu na lokalizację PPK na Sieci Dróg Płatnych”. Zamawiający nie podał jednak gabarytów, jakie ma mieć dostarczany sprzęt, jak również brak jest informacji w przedmiocie poboru mocy, prądu zasilania urządzeń. Poza tym, Zamawiający nie wskazał w jakich terminach przedmiotowy sprzęt ma być dostarczany. Takie braki uniemożliwiają rzetelne skalkulowanie oferty, dlatego też Odwołujący wnosił o​ doprecyzowanie tego punktu. W zakresie zarzutu numer 2 ppkt. 18): Kolejną wątpliwość co do przedmiotu zamówienia, budzi punkt 3.15 i 3.34 Załącznika numer 6 do OPZ, gdzie zostało wskazane „System OCR musi umożliwiać automatyczne i​ ręczne pobieranie oraz zastępowanie list alarmów, za pośrednictwem zestawionego za pomocą połączenia LTE kanału komunikacyjnego z zewnętrznego systemu wykorzystywanego przez KAS" oraz „Szczegółowy opis mechanizmów komunikacji oraz zakresu przekazywanych danych poprzez dodatkową aplikację dostarczoną przez Zamawiającego zostanie uzgodniony przez Wykonawcę z Zamawiającym na etapie realizacji”. Formułując tak obowiązek wykonawcy, Zamawiający uniemożliwia wykonawcy oszacowanie nakładu pracy. Brak jest bowiem informacji co do procedur, jakie mają zostać zastosowane oraz protokołów łączności (interfejsu) z zewnętrznym systemem. W zależności od stosowanych przez Zamawiającego protokołów i procedur inny będzie nakład pracy związany z wdrożeniem odpowiednich interfejsów i procedur w oprogramowaniu dostarczanych przez wykonawcę. Co może prowadzić do nieporównywalności ofert, ​ szczególności jeżeli potencjalny inny potencjalny wykonawca wykonywał już zamówienia na oprogramowanie w wykorzystujące procedury i protokoły stosowane przez Zamawiającego. Odwołujący wnosił o przekazanie wykonawcom wszystkich niezbędnych procedur i​ protokołów łączności. W zakresie zarzutu nr 3 W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie i konsekwentnie wskazywano, że swoboda zamawiającego w kształtowaniu warunków umowy, jaka zawarta ma zostać w wyniku udzielania zamówienia, nie jest nieograniczona (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 października 2018 roku, sygn. KIO 2115/18). Uprawnienie Zamawiającego nie ma jednak charakteru absolutnego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. KIO 2196/18, 2197/18 z dnia 8 listopada 2018 roku). Takie ukształtowanie dokumentacji przetargowej i przerzucanie nadmiernych ryzyk na wykonawcę narusza też zasadę wyrażoną w art. 353(1) kc, albowiem sprzeczne jest z​ zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia zamówienia miałby zostać nawiązany (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 marca 2014 roku, sygn. KIO 487/14, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 grudnia 2016 roku sygn. KIO 2280/16, też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2019 roku, sygn. KIO 693/19., KIO 694/19, zob. też wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2019 roku, sygn. XXIII Ga 1023/19). Artykuł 353(1) k.c. zawiera co prawda zasadę swobody umów, niemniej jednak swoboda ta doznaje ograniczeń, ponieważ z uwagi na treść i cel umowy nie mogą one sprzeciwiać się naturze stosunku zobowiązaniowego, zasadom współżycia społecznego ani być sprzeczne z ustawą. W ocenie Odwołującego w prowadzonym postępowaniu Zamawiający nie sprostał obowiązkowi należytego ukształtowania przyszłego stosunku umownego. W zakresie zarzutu numer 3 ppkt. 1): Zgodnie z § 5 ust.7 Zamawiający jest zobowiązany poinstruować inne podmioty, z​ którymi pozostaje w stosunku umownym, mającym bezpośredni związek z wykonaniem Umowy przez wykonawcę lub inne podmioty administracji publicznej, z którymi współpraca ma bezpośredni związek z wykonaniem Umowy przez wykonawcę, aby współpracowały z​ wykonawcą w zakresie realizacji Usług, Zamawiający nie odpowiada jednak za brak współpracy pomiędzy tymi podmiotami a wykonawcą, bez względu na to, która ze stron utrudnia lub uniemożliwia współpracę. Jednak również wykonawca nie powinien ponosić konsekwencji braku współpracy ze strony takich podmiotów, jeśli ma to miejsce z przyczyn leżących po stronie tych podmiotów lub samego Zamawiającego. W przeciwnym wypadku oznaczałoby to przerzucanie na wykonawcę odpowiedzialności za zdarzania, pozostające poza jego kontrolą. W zakresie zarzutu numer 3 ppkt. 2): W odniesieniu do § 7 ust. 6 IPU w zw. z § 7 ust. 3 wskazać należy, iż takie sformułowanie IPU sprawia, że wykonawca ponosi wyłączną odpowiedzialność za osiągnięcie Kamienia Milowego, pomimo faktu, że nie ma pełnej kontroli nad tym procesem. To w gestii Zamawiającego i zarządcy drogi jest zatwierdzenie projektów. Zamawiający ma bardzo dużo czasu na wniesienie uwag do dokumentacji. Procedura zatwierdzania dokumentów opisana jest w pkt 23 OPZ, zgodnie z którym Zamawiający ma 15 Dni Roboczych na weryfikację Dokumentacji przekazanej przez wykonawcę (chyba, że termin dla danego Dokumentu jest inaczej wskazany w OPZ). Zamawiający ma prawo do kilkukrotnego wnoszenia uwag do złożonej przez wykonawcę Dokumentacji, przy czym brak uwag Zamawiającego do jakiejkolwiek części Dokumentu oznacza akceptację tej części Dokumentu przez Zamawiającego. Ponadto osiągnięcie Kamienia Milowego w zakresie Projektów wymaga zatwierdzenia wszystkich Punktów Kontroli. Pkt 5.6 OPZ (i analogicznie pkt. 5.7 OPZ w zakresie dostosowania kontrolnych lokalizacji) wskazuje, że „osiągnięcie Kamienia Milowego „Opracowanie i przedłożenie Zamawiającemu do akceptacji przez Wykonawcę projektu nowego Punktu Kontrolnego dla Sieci Dróg Płatnych w SPOE KAS” nastąpi w momencie zatwierdzenia Projektów wszystkich nowych Punktów Kontrolnych przez Zamawiającego. Projekt Punktów Kontrolnych zostanie zatwierdzony przez Zamawiającego, jeżeli będzie spełniał wymagania określone w niniejszym OPZ i w Umowie”. Wreszcie powstaje wątpliwość jak rozumieć § 7 ust. 6 IPU w zakresie osiągnięcia Kamieni Milowych 1 i 3 w terminach wskazanych w zał. 5 do OPZ w odniesieniu do § 7 ust. 2 IPU, który opisuje sytuację wydłużenia 4-tygodniowego terminu o czas niezbędny do przeprowadzenia procedury zatwierdzenia dokumentacji. Stąd, w kontekście sprzecznych zapisów § 7 ust. 2 i § 7 ust. 6 IPU, wnoszono o​ usunięcie § 7 ust. 6 IPU i odpowiednią korektę punktów 5.6 i 5.7 OPZ, czyli wyłączenie czasu akceptacji projektów dla Kamienia Milowego 1 i Kamienia Milowego 3 z czasu przeznaczonego dla wykonawcy na osiągniecie każdego z wymienionych Kamieni Milowych. W przypadku pozostawienia zapisów jak w § 7 ust. 6 IPU oraz pkt. 5.6 i 5.7 OPZ czas akceptacji rozwiązania przez Zamawiającego, jaki wykonawca powinien uwzględnić stanowi bowiem ok. 75% całego czasu na realizację danego Kamienia Milowego. W takiej sytuacji terminy wskazane w OPZ stają się nierealne, a na wykonawcę przerzuca się nieproporcjonalne ryzyka i związane z nimi ryzyka odstąpienia Zamawiającego od umowy i​ nałożenia na wykonawcę wysokich kar umownych. Nadto, konsekwentnie rozpoczęcie biegu Kamienia Milowego 4 powinno mieć miejsce od chwili akceptacji Kamienia Milowego 3, podobnie jak to jest w przypadku Kamienia Milowego 2 względem Kamienia Milowego 1. W zakresie zarzutu numer 3 ppkt. 3): § 8 ust. 4 IPU wskazuje, że na wniosek Zamawiającego wykonawca odkryje lub zrobi otwory w częściach robót, które są przedmiotem odbioru lub zostały odebrane, po czym przywróci je do właściwego stanu. Koszty odkrywki i przywrócenia stanu właściwego obciążają wykonawcę. Z drugiej strony IPU przewiduje obowiązek wykonawcy informowania Zamawiającego o robotach zanikających. Wobec tego postanowienie to powinno mieć zastosowanie jedynie w sytuacjach, ​ których wykonawca nie powiadomił Zamawiającego o robotach zanikających. W innych sytuacjach brak jest w uzasadnienia obciążania wykonawcy kosztami tego, że Zamawiający | z​ możliwości zapoznania się ze stanem robót przed ich zakryciem nie skorzystał. W zakresie zarzutu numer 3 ppkt. 4): Zgodnie z § 8 ust. 8 IPU, w jednym Dniu Roboczym przeprowadzić można procedury odbiorowe maksymalnie 4 Punktów Kontrolnych. Taki zapis powoduje, iż w przypadku gdy zamawiający w tym samym czasie wyda wiele IRPK celem budowy nowych PK (w sumie może być 147 nowych PK) może pojawić się problem z możliwością dochowania przez wykonawcę terminu Kamienia Milowego 4 dla części nowych PK (Budowa i uruchomienie nowego Punktu Kontrolnego na Sieci Dróg Płatnych w SPOE KAS), z przyczyn, na które wykonawca nie ma wpływu. Osiągnięcie Kamienia Milowego 4 wymaga odbioru PK przez Zamawiającego (​ § 8 ust. 15 IPU stanowi, iż podpisanie przez Zamawiającego protokołu odbioru bez wad i​ usterek (bądź z wadami lub usterkami w przypadkach określonych w ust. 8.10 lit. b i d dla wszystkich Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS na Sieci Dodatkowej oznacza osiągnięcie Kamienia Milowego: „Budowa i uruchomienie nowego Punktu Kontrolnego na Sieci Dróg Płatnych w SPOE KAS, z wyłączeniem pkt 8.10 lit. c.). Ogranicza to więc w praktyce czas wykonawcy na wykonanie prac (zmniejszając go poniżej czasu wskazanego w OPZ, jeśli wykonawca miałby brać pod uwagę leżące po stronie Zamawiającego ograniczenia) i​ przerzuca na wykonawcę ryzyka związane z wewnętrzną organizacją prac po stronie Zamawiającego, co stanowi naruszenie przepisów k.c. i ustawy Pzp. W zakresie zarzutu numer 3 ppkt. 5): Zgodnie z § 8 ust. 17 IPU w przypadku zwłoki w rozpoczęciu realizacji robót wskazanych w ust. 8.1. względem terminu określonego w IRPK, wynoszącego powyżej 24 godzin, niezależnie od możliwości nałożenia na wykonawcę kary umownej, Zamawiający może odstąpić od Umowy w całości lub części. Sankcja w postaci odstąpienia od umowy w przypadku zwłoki 24 godzin (biorąc dodatkowo pod uwagę możliwość nałożenia wysokiej kary finansowej) jest zdecydowanie wygórowana, nakłada na wykonawcę niewspółmierne ryzyka (związane jednocześnie z​ utratą kontraktu i wysoką karą umowną). W zakresie zarzutu numer 3 ppkt. 6): Wskazany w § 12 ust. 6 IPU termin do gwarancyjnego naprawienia wszystkich elementów Przedmiotu Umowy (to jest w terminie 5 Dni Roboczych od dnia wykrycia wady, przy czym jeżeli naprawa nie jest możliwa, wykonawca zobowiązany jest do wymiany wadliwego elementu Przedmiotu Umowy, w tym Punktów Kontrolnych lub Elementu Punktu Kontrolnego który objęty jest wadą, w ww. terminie), jest nierealny i niemożliwy do dochowania. Odwołujący zwrócił uwagę na związane z naprawami procedury administracyjne, ​ tym konieczność uzgodnienia projektu TOR/COR (Czasowej Organizacji Ruchu) w z​ GDDKiA i uzyskania opinii policji, gdzie zarówno policja ma 30 dni na wydanie opinii dla w/w projektu, jak również GDDKiA (zaś bez opinii policji GDDKiA nie zatwierdzi projektu TOR/COR). Do tego doliczyć należy czas konieczny na samą naprawę/demontaż i wymianę elementów Przedmiotu Umowy. Ponadto przed rozpoczęciem prac na drodze należy te prace zgłosić u zarządcy drogi (GDDKiA) w terminie minimum 7 dni przed rozpoczęciem robót. Termin naprawy powinien być więc uzależniony od uwarunkowań technicznych lub prawnych związanych z naprawą danego elementu. W przeciwnym wypadku, niezbędny termin to co najmniej 90 dni kalendarzowych na naprawę elementów Przedmiotu Umowy ​ ramach gwarancji, jeśli termin miałby być jednolity niezależnie od przedmiotu naprawy. w W zakresie zarzutu numer 3 pokt. 7): § 12 ust. 8 IPU wskazuje, że gwarancja nie ogranicza się tylko do wady tkwiącej ​ Przedmiocie Umowy objętym gwarancją zgodnie z ust. 12.1, Punkcie Kontrolnym SPOE KAS, w tym w jego w Elemencie, a także w Dokumentacji Umownej, lecz obejmuje także przyczyny zewnętrzne, w szczególności wynikające z nieprawidłowego Utrzymania Punktów Kontrolnych SPOE KAS oraz nieprawidłowego korzystania z Punktów Kontrolnych SPOE KAS, wykonanych napraw awarii wynikających z przypadkowego uszkodzenia, zniszczenia, aktów wandalizmu bądź Siły Wyższej. Gwarancja nie powinna jednak obejmować sytuacji, w których usterka jest skutkiem działania (zwłaszcza zawinionego) Zamawiającego. Byłoby to nieuprawnione przerzucanie na wykonawcę ryzyk niemożliwych do skwantyfikowania. W zakresie zarzutu numer 3 ppkt. 8): Zgodnie z § 16 ust. 2 wykonawca, Zamawiający w terminie 30 dni od dnia otrzymania projektu umowy podwykonawczej, zgłasza w formie pisemnej zastrzeżenia co do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane. Niezgłoszenie zastrzeżeń w terminie wskazanym w zdaniu poprzednim, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego. Jest to bardzo długi proces akceptacyjny umowy o​ podwykonawstwo na roboty budowlane. W rezultacie skróceniu ulega czas na realizację przedmiotu umowy w zakresie dot. robót budowlanych w przypadku korzystania przez wykonawcę z usług podwykonawców. W rezultacie powoduje to przerzucanie na wykonawcę konsekwencję organizacji wewnętrznej Zamawiającego i skraca i tak krótkie terminy na wykonanie umowy, narażając wykonawcę na odpowiedzialność kontraktową. W zakresie zarzutu numer 3 ppkt. 9): § 18 IPU zawiera zastrzeżenie, że Personel Wykonawcy nie będzie związany zakazem konkurencji względem Zamawiającego. Taki zapis oznacza w praktyce możliwość zabierania wykonawcy przez Zamawiającego kluczowych pracowników, których doświadczenie i know how jest efektem inwestowania w nich przez wykonawcę. Celem każdego wykonawcy biorącego udział ​ postępowaniu jest tymczasem realizacja kontraktów podobnych do objętego postępowaniem. Umożliwienie odpływu w pracowników do Zamawiającego (np. w przypadku rozwiązania przez Zamawiającego umowy) i zgoda wykonawcy na taki zapis byłaby nie tylko sprzeczna z rynkowymi standardami, ale uznana by mogło być za działanie na szkodę spółki wykonawcy. W zakresie zarzutu numer 3 ppkt. 10): § 20 ust. 7 IPU przewiduje, że Zamawiający będzie uprawniony do udostępnienia ​ niezbędnym zakresie informacji uzyskanych w związku z Umową, które zostały zastrzeżone przez wykonawcę, jako w informacja poufna lub tajemnica przedsiębiorstwa podmiotom biorącym udział w postępowaniu na wybór Następczego Wykonawcy oraz wszelkim doradcom Zamawiającego (prawnym, technicznym, ekonomicznym), a także podmiotom, z którymi Zamawiający ma zawarte umowy, których przedmiotem jest wykonywanie czynności w ramach systemu SPOE KAS. Jest to zbyt szerokie uprawnienie Zamawiającego, stanowiące w związku z​ niegraniczonym w praktyce charakterem tego zapisu, ryzyko ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy na przykład podmiotom będącym dla wykonawcy naturalną konkurencją rynkową. W zakresie zarzutu numer 3 ppkt. 11): Zgodnie z § 24 ust. 4 IPU kary umowne mogą zostać naliczone przez Zamawiającego niezależnie od zaistnienia przyczyn odstąpienia lub wypowiedzenia Umowy i niezależnie od tego, która strona dokona odstąpienia lub wypowiedzenia Umowy oraz czy nastąpi to na podstawie postanowień umownych czy też przepisów powszechnie obowiązującego prawa, przy czym nie dotyczy to sytuacji, kiedy odstąpienie lub wypowiedzenie Umowy nastąpiło z​ przyczyn zawinionych wyłącznie przez Zamawiającego. Dla uniknięcia wątpliwości IPU powinno wyłączać również odpowiedzialność wykonawcy za niedochowanie terminów w wykonaniu obowiązków przez wykonawcę, gdy nastąpiło ono z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Dotyczy to w szczególności kary umownej opisanej w § 24 ust.11 pkt. 1) IPU. W przeciwnym wypadku na wykonawcę przerzucane byłyby nieproporcjonalne i niemożliwe do wyceny, oraz pozostające poza kontrolą wykonawcy ryzyka. W zakresie zarzutów numer 3 ppkt. od 12) do 19): Jak wskazał Urząd Zamówień Publicznych,„Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia. ​W takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności podjęte przez zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych. (...) Projektując zapisy umowne w przedmiocie kar umownych, zamawiający powinni mieć na uwadze, że wykonawcy nie odpowiadają za zdarzenia, na których powstanie nie mają wpływu, a wysokość kar umownych nie może być dowolna. Zatem określenie wysokości kar umownych należy poprzedzić kalkulacją przyszłej, hipotetycznej szkody, jaką może ponieść zamawiający w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy” (Raport dotyczący stosowania kar umownych ​ zamówieniach publicznych, Warszawa, marzec 2018roku) w Podobnie, Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie wskazuje na konieczność wyważenia interesów stron umowy o udzielenie zamówienia publicznego, gdy chodzi o kształtowane kar umownych (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2018 roku, sygn. KIO 980/18, KIO 983/18; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 roku, sygn. KIO 897/15; wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 marca 2014 roku, sygn. KIO 487/14, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2016 roku, sygn. IV CSK 674/15). Swoboda kształtowania postanowień umownych przez zamawiającego publicznego nie może oznaczać dowolności i nieproporcjonalności w konstruowaniu kar umownych, ​ tym ich wysokości (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2018 roku, sygn. KIO 980/18, KIO 983/18) w Opisana w § 24 ust. 10 IPU kara (zarzut 2.I) wskazuje, że wykonawca zobowiązany jest do zapłacenia Zamawiającemu kary umownej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązku wynikającego z § 4 ust. 3. pkt 9 Umowy, obejmującego ​ szczególności, lecz nie wyłącznie: brak przekazania informacji żądanych przez podmioty wymienione w § 4 ust. 4.3. w pkt 9 Umowy, brak udostępnienia Elementów Punktów Kontrolnych celem prowadzenia prac przez te podmioty, brak udziału w testach zdalnych wykonywanych przez te podmioty w przypadku kiedy zgłoszą potrzebę udziału wykonawcy, w wysokości odpowiadającej kwocie 100 000,00 zł, za każdy przypadek naruszenia. Przede wszystkim, ze względu na jak się wydaje błędne odesłanie (§ 4 ust. 3. pkt 9 zamiast § 4 ust. 4 pkt 9 IPU) nie jest jasny katalog zdarzeń, za które wykonawca może być ukarany. Szeroki katalog sprawia, że kara nie jest adekwatna do wynagrodzenia. Jeśli kara ma dotyczyć przekazywania informacji dla podmiotów trzecich, Odwołujący wnosił o​ usuniecie, jeśli zaś dotyczy nieprawidłowego wykonania umowy (zgodnie z wskazanym numer IPU) wnoszono o zamkniecie katalogu zdarzeń, za które kara może być nałożona i jej odniesienie jej procentowo do wynagrodzenia dotyczącego opcji podstawowej w wysokości 0,01% lub tez zmniejszenie kary do 2000 PLN. Jeśli chodzi o § 24 ust. 11 pkt 3 IPU (zarzut 2.m), zgodnie z § 11 IPU Testy są przeprowadzane przez Zamawiającego, wykonawca może w nich jedynie uczestniczyć. Zatem kara powinna być usunięta z IPU, bo albo dotyczy działań Zamawiającego, albo objęta już jest (w przypadku czynności wykonawcy) jako część Kamienia Milowego 2 lub 4 objęta karą stypizowaną w § 24 ust. 11 pkt 1) IPU, a zatem jej pozostawienie umożliwiałoby dwukrotne karanie wykonawcy za to samo zdarzenie. Odnośnie kary z § 24 ust. 11 pkt 4 IPU (zarzut 2.n) wskazać należy, że katalog zdarzeń podlegających karze jest bardzo szeroki i nieprecyzyjny (nie sprecyzowano co oznacza każdy przypadek nienależytego wykonania Utrzymania Przenośnych Punktów Kontrolnych). W tej sytuacji kara w wysokości 50 000,00 zł, za każdy dzień niedochowania terminu to kwota nieadekwatna do wysokości wynagrodzenia. Miesięczne wynagrodzenie za utrzymanie Przenośnego Punktu Kontrolnego może być porównywalne do wynagrodzenia wskazanego przed wykonawców w przetargu pn. „ZAPROJEKTOWANIE, BUDOWA |​ I UTRZYMANIE PUNKTÓW KONTROLI DLA SYSTEMU KONTROLI W SYSTEMIE POBORU OPŁATY ELEKTRONICZNEJ KRAJOWEJ ADMINISTRACJI SKARBOWEJ” ​ pozycji 3 cennika tzn. utrzymanie Punktów Kontrolnych Miesięczne. Jest to wynagrodzenie na poziomie 5000-20000 w PLN za miesiąc. W takiej sytuacji dzienna kara rzędu 50.000 PLN jest zdecydowania wyższa niż wynagrodzenie, jest niewspółmierna i pozostaje bez związku z​ ewentualną szkodą Zamawiającego. Co do zarzutu 2.o, odnoszącego się do § 24 ust. 11 pkt 5 a) IPU, a więc kary za każdy przypadek nienależytego wykonania Utrzymania Punktów Kontrolnych, która wynosi 100.000 PLN za każdy przypadek naruszenia, jest to kara nieadekwatna do wysokości wynagrodzenia. Miesięczne wynagrodzenie za utrzymanie Przenośnego Punktu Kontrolnego może być porównywalne do wynagrodzenia wskazanego przed Wykonawców we wspomnianym przetargu „ZAPROJEKTOWANIE, BUDOWA I UTRZYMANIE PUNKTÓW KONTROLI DLA SYSTEMU KONTROLI W SYSTEMIE POBORU OPŁATY ELEKTRONICZNEJ KRAJOW EJ ADMINISTRACJI SKARBOW EJ w pozycji 3 cennika tzn. utrzymanie Punktów Kontrolnych Miesięczne wynagrodzenie za Utrzymanie Przenośnego Punktu Kontrolnego czy też dostosowanego Punkt Kontrolnego może być na poziomie 5000-20000 PLN. Zatem całkowite wynagrodzenie miesięczne za cześć podstawową może być na poziomie od 5 do 70 razy większym, zatem około 35.000 do 1.4000.000 PLN. W takiej sytuacji kara rzędu 100.000 PLN jest rażąco wysoka. Kara wskazana w § 24 ust. 11 pkt 6 IPU, której dotyczy zarzut 2.p, z tytułu niewykonania Przekazania Punktów Kontrolnych i Przenośnych Punktów Kontrolnych przewiduje, że w takim przypadku wykonawca nie tylko nie otrzyma wynagrodzenia za ostatni Okres Rozliczeniowy Utrzymania PK (niezależnie od tego, czy będzie to okres rozliczeniowy pełny czy niepełny), ale dodatkowo zapłaci Zamawiającemu karę umowną ​ wysokości 1 000 000 PLN. Zamawiający nie przewiduje osobnego wynagrodzenia za przekazanie Punktów w Kontrolnych. W takiej sytuacji karanie poprzez brak wynagrodzenia za miesiąc utrzymania oraz dodatkowo kara w wysokości 1.000.000 jest nieadekwatne do wynagrodzenia za utrzymanie oraz za zawinienie. Podobnie rażąco wysoka jest przewidziana w § 24 ust. 11 pkt 8 IPU (zarzut 2.q) kara z tytułu nienależytego wykonaniu URiP w wysokości 1.000.000 PLN za każdy przypadek naruszenia. Przede wszystkim zwrócić uwagę trzeba na bardzo szeroki zakres pojęcia „nienależyte wykonanie". Wykonawca ma wykonać URiP w ramach usługi utrzymania. ​Nie otrzyma za to dodatkowego wynagrodzenia i powinno to być wliczone w ramach wynagrodzenia za utrzymanie. Zgodnie z pkt. 15.8 OPZ wykonawca może być zobligowany do wykonania 5 usług URiP. Zarówno w odniesieniu do miesięcznego wynagrodzenia kara jest nieadekwatna. Wykonawca zauważa, że kara zgodnie z § 24 ust. 11 IPU za niedotrzymanie terminów jest w kwocie 50.000 PLN, przy czy zakresy odpowiedzialności są tu porównywalne. Z kolei § 24 ust. 16 IPU (zarzut 2.r) wskazuje, że wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za każdy przypadek faktycznego zaangażowania Podwykonawcy lub Podwykonawcy Dalszego do realizacji Przedmiotu Umowy, bez zachowania procedur wskazanych w § 16 Umowy, w wysokości 20.000 PLN. Terminy wskazane w IPU są bardzo wymagające biorąc pod uwagę terminy Kamieni Milowych wskazanych w umowie, co Odwołujący podnosił również w odwołaniu. Tak ukształtowana kara nieadekwatna do winy. Wreszcie, jeśli chodzi o objętą zarzutem 2.s karę umowną opisaną w § 24 ust. 19 IPU (w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy lub wypowiedzenia umowy z winy wykonawcy, Zamawiający może naliczyć karę umowną w wysokości 15.000.000 PLN), tak ogromna kara nie jest adekwatna i to w rażący sposób. Zamawiający przyznał sobie w IPU szereg możliwości odstąpienia od umowy (m. in. w § 8 ust. 17 w przypadku zwłoki w rozpoczęciu realizacji robót wynoszącej powyżej 24 godzin, w § 10 ust. 6 w przypadku zwłoki w rozpoczęciu realizacji Utrzymania Punktów Kontrolnych, wynoszącego powyżej 24 godzin, w § 27 ust. 6). Stawarza to olbrzymie ryzyko finansowe po stronie wykonawców. Kara jest też absolutnie nieproporcjonalna do wynagrodzenia. Standardem rynkowym jest kara ​ przypadku odstąpienia na poziomie 10-15% wartości zamówienia podstawowego. Przy karze w wysokości 15.000.000 w PLN musiała by być ona na poziomie 150.000.000, co ​ przypadku prowadzonego postępowania raczej nie będzie miało miejsca. w Porównując znów kwoty zaoferowane w przetargu „ZAPROJEKTOWANIE, BUDOWA I UTRZYMANIE PUNKTÓW KONTROLI DLA SYSTEMU KONTROLI W SYSTEMIE POBORU OPŁATY ELEKTRONICZNEJ KRAJOW EJ ADMINISTRACJI SKARBOWEJ ​ pozycji 3 cennika tzn. utrzymanie Punktów Kontrolnych Miesięczne wynagrodzenie za Utrzymanie Przenośnego w Punktu Kontrolnego czy tez dostosowanego Punkt Kontrolnego może być na poziomie 5000 - 20000 PLN za miesiąc, zatem łącznie około 350.000- 1.400.000 PLN miesięcznie, a tym samym dla 36 miesięcy około 12.000.000-50.000.000 PLN. Z kolei wynagrodzenie za dostarczenie Przenośnego Punktów Kontrolnych czy też dostosowanego Punkt Kontrolnego szacowane na podstawie wspomnianego przetargu zakładając, iż koszt dostarczenia tych punktów to byłaby 30-70% wynagrodzenia za dostarczenie nowego punktu Kontrolnego mogłoby być na poziomie 300.000-800.000 PLN. Dla Przenośnych Punktów kontrolnych oraz dostosowanych Punktów Kontrolnych kwota rzędu 24.000.000-58.000.000 PLN. W całości jest to więc przedział pomiędzy 36.000.000 a​ 108.000.000 mln. Tym samym kara rzędu 15.000.000 zł za wypowiedzenie umowy przy tak szerokim katalogu jest nie współmierna. Ukształtowany w IPU katalog kar umownych w praktyce prowadzi do sprzecznej z​ przepisami ustawa Pzp i k.c. sytuacji. W ocenie Odwołującego, takie ukształtowanie IPU rodzi po stronie wykonawcy wysokie ryzyko poniesienia szkody (kary umownej i utraty Zamówienia), nawet bez jego winy. Tak ukształtowane kary umowne są znacząco wygórowane i stanowią nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy w stosunku do wysokości jego wynagrodzenia oraz są nieadekwatne do wagi naruszeń, mając w szczególności na uwadze dodatkowo postanowienia IPU, który umożliwiają Zamawiającemu dochodzenie odszkodowania za poniesioną szkodę w kwocie przekraczającej wysokość kar umownych. W zakresie zarzutu numer 3 ppkt. 20): Obecne brzmienie § 30 ust. 8 IPU, przewidujące, że milczenie Zamawiającego, gdy jego stanowisko jest niezbędne, oznacza brak, co zgody prowadzi do sytuacji, w której wykonawca nie ma możliwości planowania terminów realizacji umowy, a tym samym ponosi ryzyko ewentualnych opóźnień. Brak terminu do udzielenia odpowiedzi powoduje, że Zamawiający z odpowiedzią może zwlekać w nieskończoność. Powoduje to przerzucanie na wykonawcę nieproporcjonalnych ryzyk. Jeśli Zamawiający nie chce, aby jego milczenie oznaczało dorozumianą zgodę, konieczne jest w każdym przypadku wprowadzenie terminu na udzielenie odpowiedzi. W zakresie zarzutu numer 3 ppkt. 21): W punkcie 11.6 OPZ, Zamawiający wskazał, że w przypadku, gdy inny podmiot obsługujący SPOE KAS lub ANPRS PL, zgłosi Wykonawcy lub Zamawiającemu potrzebę współpracy przy: a) identyfikacji awarii, b) usunięciu awarii, c) kontrolowaniu czy awaria została usunięta, d) zmianach, w tym zmianach konfiguracji oprogramowania i urządzeń wchodzących w skład SPOE KAS lub ANPRS PL, a wykonanie tych czynności wymaga udziału Wykonawcy, to Wykonawca jest zobowiązany na polecenie Zamawiającego ​ ramach wynagrodzenia za UPK udzielić wsparcia, współpracować z tymi podmiotami oraz na polecenie w Zamawiającego wykonać prace w zakresie świadczenia UPK, jeśli takie będą konieczne dla usunięcia awarii, przeprowadzenia testów, wprowadzenia zmian w SPOE KAS. W kolejnym punkcie 11.7 OPZ zaznaczono, iż wykonawca zobowiązany będzie postępować w tym zakresie zgodnie z poleceniami Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę do współpracy z​ podmiotami, które nie są jeszcze znane. Dodatkowo, będą to wykonawcy, którzy będą związani stosunkiem umownym, właśnie z Zamawiającym, a nie z Wykonawcą, w związku z​ czym, wykonawca nie będzie miał realnego wpływu na zakres i charakter tej współpracy. Zamawiający powinien zobowiązać się do zapewnienia współpracy ze strony tych podmiotów, z którymi ma zawarte umowy. Zaś wykonawca nie powinien odpowiadać za zdarzenia wynikające z działań lub zaniechań Zamawiającego (w tym opóźnień w realizacji Umowy będących następstwem braku zapewnienia przez Zamawiającego współpracy z​ podmiotami, z którymi łączy go stosunek umowny). W związku z powyższym, w tym zakresie, Odwołujący wnosił o zmianę OPZ poprzez wskazanie, że Zamawiający zapewni współpracę z wykonawcą podmiotów, z którymi Zamawiający pozostaje w stosunku umownym. Jak wynika z dalszej części punktu 11.6 OPZ przedmiotowa współpraca z podmiotami trzecimi miałaby dotyczyć m.in. współpracy przy zmianach, w tym zmianach konfiguracji oprogramowania i urządzeń wchodzących w skład SPOE KAS lub ANPRS PL. Takie wymaganie jest bardzo szerokie i z uwagi na fakt, iż wykonawca nie posiada wiedzy, jaki zakres owe zmiany będą miały, nie ma możliwości ich wyceny, a zatem prawidłowe skalkulowanie oferty. Z tych też względów, Odwołujący wnosił o usunięcie podpunktu d) z​ punktu 11.6 OPZ. W zakresie zarzutu numer 3 ppkt 22): W punkcie 14.10 OPZ Zamawiający wskazuje, że na każde jego żądanie, ​ dogodnym dla niego terminie, wykonawca zapewni dostęp do magazynu części zapasowych. Dostęp obejmuje w wpuszczenie Zamawiającego lub podmiotu trzeciego wskazanego przez Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest jednocześnie do udzielenia odpowiedzi na pytania dotyczące przedmiotowego magazynu. O tyle o ile wejście Zamawiającego na teren magazynu wydaje się być zrozumiałe i​ tym samym akceptowalne, to w przypadku podmiotu trzeciego w ocenie Odwołującego już nie. Zamawiający w projektowanym postanowieniu OPZ nie wskazuje jakie podmioty trzecie ma na myśli, kto dokładnie i na jakiej podstawie będzie miał prawo wejścia do magazynu. Dlatego też, rodzi to po stronie wykonawcy ryzyko i niepewność co do jednostek przebywających na terenie tego magazynu. Wykonawca może nie posiadać wiedzy czy podmiot trzeci został rzeczywiście wyznaczony przez Zamawiającego do kontroli. W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o usunięcie postanowienia zezwalającego na wejście do magazynu części zapasowych podmiotu trzeciego. W zakresie zarzutu numer 3 ppkt 23): Zgodnie z punktem 16.2 O PZ„termin realizacji IMPK dla Przebudowy Punktów Kontrolnych wynosi 16 tygodni od daty wydania IMPK. Data dzienna terminu realizacji IMPK zostanie każdorazowo wskazana w IMPK". W ocenie Odwołującego, termin 16 tygodni jest terminem zdecydowanie za krótkim. Przebudowa, o której mowa w OPZ obejmuje przygotowanie dokumentacji, budowę, usunięcie, deinstalację oraz utylizację. W związku z tym, zakres prac w przypadku przebudowy jest znacznie większy niż w przypadku budowy nowego Punktu Kontrolnego. ​C o istotne, dla samej tylko budowy, Zamawiający przewidział termin 20 tygodni (punkt 20.3 OPZ), a więc dłuższy niż dla przebudowy, która jak już zostało wspomniane wymaga podjęcia szerszego zakresu czynności. Co więcej, termin 16 tygodni nie jest terminem, w którym wykonawca może skupić się tylko i wyłącznie na przebudowie Punktów Kontrolnych. Zgodnie bowiem z punktem 16.24c) OPZ wykonawca w terminie nie dłuższym niż 14 dni powinien usunąć istniejący dotychczasowy Punkt Kontrolny. W związku z tym, termin na samą przebudowę ulega dodatkowo skróceniu. Zasadnym jest zatem wniosek Odwołującego o wydłużenie przedmiotowego terminu z 16 tygodni do 22 tygodni. W zakresie zarzutu numer 3 ppkt 24): W punkcie 16.3 OPZ przewidziany został obowiązek Wykonawcy podjęcia określonych działań mogących mieć wpływ na opóźnienie w realizacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie, w kolejnym punkcie, 16.4 OPZ wskazano, że wystąpienie okoliczności, o których mowa w punkcie 16.3 OPZ nie zwalnia wykonawcy z dochowania terminu określonego w IMPK. Powyższe oznacza więc, że wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność nawet ​ przypadku wystąpienia okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Wykonawca nie może być karany z w powodu wystąpienia zdarzeń całkowicie od niego niezależnych. W związku z tym, zasadna jest zmiana tego punktu OPZ. W zakresie zarzutu numer 3 ppkt 25): W punkcie 17.2 OPZ, Zamawiający wprowadził obowiązek usunięcia Punktów Kontrolnych w terminie 4 tygodni od daty wydania IMPK. W ocenie Odwołującego, wskazany czterotygodniowy termin jest za krótki. Usunięcie Punktów wiąże się bowiem z koniecznością podjęcia szeregu działań administracyjnych, ​ tym, m.in. sporządzenie projektu Tymczasowej/Czasowej Organizacji Ruchu (TOR) na deinstalację, który zgodnie z w postanowieniami OPZ powinien zostać uzgodniony z Zarządcą Drogi, jakim jest w tym przypadku Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad. ​D la przedmiotowego projektu TOR w pierwszej kolejności należy uzyskać opinię Policji, co zajmuje okres 30 dni. Następnie na podstawie zaopiniowanego przez Policję projektu TOR, stosowne uzgodnienie i zatwierdzenie należy przeprowadzić z GDDKiA, gdzie i w tym przypadku okres ten wynosi 30 dni i finalnie Zamawiający winien zaakceptować przyjęte rozwiązania w terminie 15 dni roboczych. Biorąc pod uwagę powyższe czynności i czas ich trwania, przy założeniu braku uwag ze strony podmiotów zewnętrznych do projektu, całkowity, czas usunięcia Punktów Kontrolnych, to ponad 11 tygodni, a więc prawie trzykrotnie więcej niż wskazał Zamawiający. W związku z powyższym, wniosek Odwołującego o wydłużenie terminu wskazanego w punkcie 17.2 OPZ jest w pełni zasadny. W zakresie zarzutu numer 3 ppkt 26): Podobnie jak w przypadku punktu 16.3 i 16.4 OPZ, Zamawiający w punkcie 18.3 i​ 18.4 OPZ przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za wszelkie powstałe w toku realizacji przedmiotu zamówienia opóźnienia, a więc nawet te, za które nie ponosi on odpowiedzialności. W związku z tym, Odwołujący wnosił o zmianę tego postanowienia i uzależnienie odpowiedzialności wykonawcy, tylko od wystąpienia okoliczności, na które ma on wpływ i​ które są przez niego zawinione. W zakresie zarzutu numer 3 ppkt 27): Analogicznie jak w punkcie powyżej, wygląda sytuacja w przypadku wykonywania usług w ramach Rozszerzenia Sieci Dróg Płatnych. Także w tym przypadku, w punkcie 20.4 i​ 20.5 OPZ Zamawiający zobowiązał wykonawcę do terminowej realizacji przedmiotowych usług, nawet w przypadku wystąpienia opóźnień, niezależnych od Wykonawcy. W związku z powyższym, wykonawca wnosił o zmianę punktu 20.5 OPZ. W zakresie zarzutu numer 3 ppkt. 28): W ramach zadań związanych z Przenośnymi Punktami Kontroli, zgodnie z punktem 22.1 OPZ Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia w pełni wyposażonych i​ funkcjonalnych 34 sztuk Przenośnych Punktów Kontrolnych w terminie 60 dni od dnia podpisania Umowy. Wskazany w powyższym punkcie termin 60 dni jest terminem zdecydowanie za krótkim. Dostarczenie w takim terminie w pełni sprawnych Przenośnych Punktów Kontrolnych jest niemożliwe do spełnienia, w związku z koniecznością zamówienia i​ kompletacji wysokospecjalistycznych kamer i innych elementów, których czas produkcji i​ dostawy jest znacznie dłuższy niż ogólnodostępnych rozwiązań. Również okres pandemii wydłużył czas oczekiwania na tego typu sprzęt. Co więcej, tego typu rozwiązania należy też przed zamówieniem komponentów dedykowanych dla specyficznego zastosowania poprzedzić fazą projektowania przed produkcją. Następnie, konieczne jest przeprowadzenie przed dostawą adekwatnych testów SAT. Zgodnie z deklaracją potencjalnego wykonawcy realny czas realizacji dostawy 34 zestawów PPK to min. 6 miesięcy. W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o zmianę wskazanego w punkcie 22.1 OPZ terminu z 60 dni na 180 dni. W zakresie zarzutu numer 3 ppkt 29): Jeśli zaś chodzi o procedurę zatwierdzania dokumentacji, to w punkcie 23.6 OPZ, Zamawiający wskazał: „Zamawiający może w każdym momencie obowiązywania Umowy zgłaszać potrzebę aktualizacji jakiejkolwiek uprzednio zatwierdzonej przez Zamawiającego Dokumentacji, opracowanej w trakcie i na potrzeby realizacji Umowy, a Wykonawca ma obowiązek w ciągu 15 Dni Roboczy…

…Sygn. akt: KIO 2519/20 WYROK z dnia 16 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu oraz P. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROMOSTTOR P. C. oraz I. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROMSTTOR I. C., w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy INTOP Warszawa Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawiezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w Warszawie: (i) dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy INTOP Warszawa Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Infrakol sp. z o.o. Sp.k, Track Tec Construction sp. z o.o. oraz Euro – Darmal sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp; (iii) dokonanie ponownego badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w Warszawie i : 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu oraz P. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROMOSTTOR P. C. oraz I. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROMSTTOR I. C. tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu oraz P. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROMOSTTOR P. C. oraz I. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROMSTTOR I. C.kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………….………………. Sygn. akt:KIO 2519/20 UZASADNIENIE W dniu 5 października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy konsorcjum: Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu oraz P. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROMOSTTOR P. C. oraz I. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROMSTTOR I. C. (dalej Odwołujący „ ”) zarzucając zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla przebudowy trzech obiektów inżynieryjnych: most w km 0,346; wiadukt w km 0,654; most w km 1,824 Unii kolejowej nr 286 Kłodzko Główne - Wałbrzych Główny w ramach projektu pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap II" (dalej: „Postępowanie"): 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INFRAKOL pomimo tego, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień zgodnie z treścią skierowanego przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co dało podstawę do przyjęcia oceny, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 2)art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty INTOP pomimo tego, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień zgodnie z treścią skierowanego przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co dało podstawę do przyjęcia oceny, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 3)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy INTOP, którego oferta nie spełnia warunków postępowania; 4)art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania INTOP, pomimo tego, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, polegającego na przemilczeniu faktycznego zakresu doświadczenia oraz wskazaniu, iż zadanie spełnia warunki stawiane przez Zamawiającego w SIW Z pomimo, iż faktycznie jest inaczej, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, tj. podstawie wykluczenia z Postępowania, przewidzianej przez Zamawiającego w SIW Z w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu; 5)art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania INTOP, pomimo tego, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, polegającego na przemilczeniu faktycznego doświadczenia wskazanego w wykazie robót do wykonania zamówienia wprowadził w błąd Zamawiającego, co do faktycznego doświadczenia w ramach warunku określonego w pkt. 8.6.1. IDW; 6)96 ust. 3 i art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie uznania zastrzeżenia dokonanego przez INTOP w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i załączonych do nich ofert podwykonawców, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako zastrzeżenia bezskutecznego i udostępnienia Odwołującemu tej części dokumentacji Postępowania, pomimo tego, że INTOP nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej "Znk"). Odwołujący wniósł o odrzucenia oferty Konsorcjum INFRAKOL jako zawierającej rażąco niską cenę, unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez INTOP, jako oferty najkorzystniejszej, wykluczenia INTOP z postępowania z uwagi na fakt, iż jego oferta nie spełnia warunków wskazanych w IDW, a ponadto wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji że nie podlega wykluczeniu lub w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego przy wyborze oferty oraz z uwagi na fakt, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, wykluczenia Konsorcjum INFRAKOL z Postępowania z uwagi na fakt, iż oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, uznania czynności zastrzeżenia dokonanego przez INTOP w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i załączonych do nich dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako zastrzeżenia bezskutecznego - niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 4 Znk oraz odtajnienia tej części dokumentacji Postępowania i udostępnienia jej Odwołującemu, dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi Postępowanie jako część postępowania którego wartość jest wyższa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W ramach Postępowania oferty złożyli między innymi następujący wykonawcy: 1.INTOP 2.Konsorcjum INFRAKOL 3.Odwołujący W dniu 23.09.2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty INTOP jako najkorzystniejszej.W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 76 629 453,87 zł brutto. W wyniku przeprowadzonej w dniu 15.04.2020 r. aukcji elektronicznej, wykonawca INTOP zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 42 800 000,00 zł brutto natomiast Konsorcjum INFRAKOL za kwotę 42 806 000,00 zł brutto. Ceny ofert tych wykonawców stanowią około 56% kwoty jaka zamierzał przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie Odwołującego ceny ofert złożonych przez tych wykonawców są rażąco niskie i z tego powodu oferty tych wykonawców powinny zostać odrzucone. Zwrócić również należy uwagę, iż oferta Odwołującego sklasyfikowana na trzecim miejscu w kryterium cena jest o ok. 10 800 000,00 zł brutto wyższa od wskazanych powyżej ofert. Odwołujący wskazał, że złożone przez tych wykonawców wyjaśnienia winny rozwiać wszelkie wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie, a po za tym wyjaśnienia te winny być zgodne z treścią wystosowanego do tych wykonawców wezwania przez Zamawiającego tj. odpowiadać na wszystkie postawione w nich pytania. Zdaniem Odwołującego jedynie rzetelne badanie takich wyjaśnień, a nie poprzestanie na akcentacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym. Jak podkreśla Prezes UZP w przypadku art. 90 ust. 3 ustawy PZP nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a tylko takich, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt. (UZP/DKUE/KU/78/16). Odwołujący powołał się na orzecznictwo: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu bazy czy siedziby etc. przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności." (KIO 1826/16 oraz KIO 2710/15). Odwołujący zwrócił uwagę, iż przedmiot zamówienia dotyczy wykonania typowych robót. Konsorcjum INFRAKOL oraz wykonawca INTOP powołują się w udzielonych odpowiedziach na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny korespondencji zawierającej zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa - iż owe wyjaśnienia zawierają niezwykłe rozwiązania techniczne i technologiczne, dzięki którym mogli zaproponować wyjątkowo niską cenę, za którą będą w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie, co w ich ocenie warunkuje konieczność zastrzeżenia owych wyjaśnień. Odwołujący wskazuje iż istotnym z punktu widzenia rażąco niskiej cen w niniejszej sprawie jest kwestia czy wykonawcy dokonali wyceny przedmiotu zamówienia zgodnie z zakresem opisanym w wymaganiach Zmawiającego. Odwołujący jako doświadczony wykonawca powziął istotne wątpliwości, czy zaoferowane przez tych wykonawców ceny obejmują kompletny zakres prac koniecznych do wykonania w ramach przedmiotowego zamówienia. Może się zdarzyć, że zaoferowane przez tych wykonawców ceny jednostkowe wskazane w RCO są cenami rynkowymi, jednak zakres prac jaki został przyjęty przez tych wykonawców do wykonania nie odpowiada zakresowi prac koniecznych do wykonania, a wynikających z PFU. Podkreślenia wymaga również fakt, iż przedmiotowe postępowanie zostało ogłoszone w formule „projektuj i buduj". Formuła ta nakłada na wykonawców konieczność uwzględnienia dodatkowego ryzyka, jakie związane jest z realizacją przyszłych robót zgodnie z ogólnym sposobem opisania przedmiot zamówienia. W tezie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie pod sygn. akt KIO 2225/18 czytamy: „Formuła "zaprojektuj i wybuduj" obliguje zainteresowanych wykonawców do odpowiedniego kalkulowania określonych kosztów w oparciu o wiedzę i doświadczenie profesjonalisty. Przyjmuje się założenie, że wykonawcy potrafią "z góry" przewidzieć, jakie koszty będą związane z realizacją poszczególnych elementów ogólnie opisanego przedmiotu zamówienia, z odpowiednią kalkulacją ryzyk włącznie. Konsekwencją dla zamawiającego są wyższe ceny składanych ofert, ale również zminimalizowanie ryzyka wystąpienia utrudnień przy realizacji przedmiotu zamówienia związanych z ujawnieniem ewentualnych błędów projektowych. Biorąc pod uwagę, że zamawiający zdecydował się na udzielenie zamówienia na realizację zadania w formule "zaprojektuj i wybuduj", to uprawniony jest do przerzucenia na wykonawcę kwestii uzgodnień i porozumień z innymi niż zamawiający zarządcami dróg. Jest to o tyle uzasadnione, że z natury formuły "zaprojektuj i wybuduj" wynika pewien stopień ogólności opisu przedmiotu zamówienia". Dotyczy zarzutu nr 1 - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INFRAKOL pomimo tego, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień zgodnie z treścią skierowanego przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co dało podstawę do przyjęcia oceny, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 21.04.2020 r. nr IREZ5g-216-01/2020 Zamawiający wezwał Konsorcjum INFRAKOL do złożenia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z treścią skierowanego wezwania Zamawiający oczekiwał: Wykonawca winien wykazać czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Wyjaśnienie powinno zawierać konkretne dane liczbowe i wskazywać poczynione założenia, które miały wpływ na wyliczenie cen jednostkowych przedstawionych w Rozbiciu Ceny Ofertowej tj. kalkulację wraz z jej uzasadnieniem oraz z dowodami na jej poparcie. Zamawiający oczekuje, iż Wykonawca w ramach ww. wyjaśnienia przedstawi szczegółową kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych i założeń jakie miały wpływ na oszacowanie w odniesieniu do każdej pozycji wyszczególnionej w przedłożonym przez Wykonawcę Rozbiciu Ceny Ofertowej, w szczególności tych odnoszących się do kosztów na etapie realizacji robót budowlanych, a także zysk i wkalkulowane ryzyko inwestycyjne. Ponadto wyjaśnienie winno wskazywać czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny. Przedłożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał, iż z treści przedłożonych przez Konsorcjum INFRAKOL dokumentów i wyjaśnień wynika, iż Wykonawca ten nie udzielił we wskazanym przez Zamawiającego terminie wyjaśnień. Wyjaśnienia Konsorcjum INFRAKOL są nie kompletne, a tym samym nie można przyjąć, że Wykonawca ten udzielił odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W szczególności złożone wyjaśnienia nie zawierają: a)wykazania czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia; b)poczynionych założeń, które miały wpływ na wyliczenie cen jednostkowych przedstawionych w RCO; c)kalkulacji szczegółowej wszystkich czynników cenotwórczych i założeń jakie miały wpływ na oszacowanie w odniesieniu do każdej pozycji RCO; d)wskazania czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia wraz z opisem tych czynników oraz ich wpływu na wysokość oferowanej ceny. W ocenie Odwołującego w sprawie mamy do czynienia nie tylko z ceną rażąco niską w odniesieniu do ceny wskazywanej jako wynagrodzenie za wykonanie całości przedmiotu zamówienia (ceny ofertowej), ale i w odniesieniu do poszczególnych cen podanych w RCO. Dla porządku należy wskazać, że z rażąco niską ceną mamy do czynienia, gdy jest ona niewiarygodna, nierealistyczna, odbiegająca wysokością od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego z należytą starannością oraz cen pozostałych ofert złożonych w danym postępowaniu lub cen rynkowych. Jest to zatem cena, która nie pokrywa kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Takie rozumienie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do art. 89 ust. pkt. 4 ustawy Pzp obowiązywało zarówno przed, jak i po 28 lipca 2017 r. Dozwolone zgodnie z orzecznictwem KIO jest badanie cen jednostkowych pod kątem ich rażąco niskiego charakteru w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że oferowane przez wykonawcę ceny muszą obejmować wszelkie koszty jakie wykonawca obowiązany jest ponieść z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. Niedopuszczalne jest powoływanie się na możliwość pokrywania niedoborów w cenie ryczałtowej za jedną usługę nadwyżkami w obrębie ceny za drugą usługę. Powyższe jest o tyle istotne, że Zamawiający w pkt. 12.4 IDW wskazał, iż nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO. Odwołujący wskazał, że nie twierdzi, że ceny w ramach wynagrodzenia muszą być każdorazowo identyczne lub nadmiernie zbliżone. Nie może być jednak mowy, aby różniły się one na tyle drastycznie, że Odwołujący jest w stanie bez wątpliwości stwierdzić, że są one nie tylko nierynkowe, ale także, nie jest możliwe, aby w ramach takiej ceny wykonać jakkolwiek zamówienie. Ponadto w tym przypadku nie zachodzą na rynku aż takie różnice cenowe pomiędzy oferowanymi pracami podwykonawców. W ocenie Odwołującego istotną kwestią w przedmiotowej sprawie jest fakt, iż Konsorcjum INFRAKOL nie przedstawiło szczegółowego rozbicia RCO dla wszystkich pozycji. Wskazanie tylko na niektóre pozycje RCO i przedstawienie jakichkolwiek ofert nie wykazujących zakresu robót koniecznych do wykonania nie może być traktowane jako wyjaśnienie, iż zaoferowana cena nie jest cena rażąco niską. ROZBICIE CENY OFERTOWEJ DLA PRZETARGU NIEOGRANICZONEGO NA ZAPROJEKTOWANIE I WYKONANIE ROBÓT DLA PRZEBUDOWY TRZECH OBIEKTÓW INŻYNIERYJNYCH: MOST W KM 0,346; WIADUKT INFRAKOL Sp. z W KM 0,654; MOST W KM 1,824 UNII KOLEJOWEJ NR 286 KŁODZKO o.o. Sp. k. GŁÓWNE - WAŁBRZYCH GŁÓWNY W RAMACH PROJEKTU (Lider PN.: „POPRAWA STANU TECHNICZNEGO OBIEKTÓW Konsorcjum) INŻYNIERYJNYCH - ETAP II" Wartość netto [zł] Jednostka Lp. Opis Ilość rozliczeniowa 1 Koszty ogólne Koszty m.in. robót tymczasowych i technologicznych, badań archeologicznych wyprzedzających, badań archeologicznych przed robotami ziemnymi oraz nadzoru, archeologicznego podczas robót ziemnych, koszty obsługi geodezyjnej i geoleogicznej, koszty unieszkodliwienia materiałów z rozbiórki, koszty wykonania analiz porealizacyjnych, koszty usunięcia kolizji, koszty środowiskowe, koszty certyfikacji, itp. 1.1. 2.1 955 381,65 zł 1 Kwota ryczałtowa 2. Most w km 0,346 linii kolejowej nr 286 Dokumentacja projektowa 955 381,65 zł 15 293 749,39 zł 642 016,47 zł 2.1.1 Dokumentacja budowlana wra2 z pozyskaniem wszelkich niezbędnych decyzji i pozwoleń 1 Kpi. 397 438,76 zł 2.1.2 Dokumentacja wykonawcza 1 Kpi. 214 005,49 zł 2.1.3 Dokumentacja powykonawcza Roboty przygotowawcze 1 Kpi. 30 572,21 zł 107 002,74 zł Przygotowanie placu budowy (usuwanie drzew i krzewów, rozbiórka) 1 Kwota ryczałtowa 107 002,74 zł 2.3.1 Roboty budowlano - montażowe Roboty ziemne 1 Kpi. 14 544 730,18 zł 145 218,01 zł 2.3.2 Roboty torowe wraz z podtorzem, rozjazdy 1 Kpi. 726 090,05 zł 2.3.3 Roboty branży SRK (oznakowanie, sygnalizacje, sterowanie) 1 Kpi. 305 722,13 zł 2.3.4 Roboty branży elektroenergetyka trakcyjna 1 Kpi. 3 133 651,80 zł 2.3.5 Roboty branży drogowej 1 Kpi. 122 288,85 zł 2.3.6 Roboty branży obiekty inżynieryjne 1 Kpi. 9 477 385,93 zł 2.3.7 Roboty branży teletechnicznej 1 Kpi. 183 433,28 zł 2.3.8 Roboty branży elektroenergetyka nietrakcyjna 1 Kpi. 191 076,33 zł 2.3.9 Roboty branży elektroenergetycznej 1 Kpi. 259 863,81 zł 2.2 2.2.1 2.3 3.1 3. Wiadukt w km 0,654 linii kolejowej nr 286 Dokumentacja projektowa 4557 601942,88 118,01złzł 3.1.1 Dokumentacja budowlana wraz z pozyskaniem wszelkich niezbędnych decyzji i pozwoleń 1 Kpi. 343 937,39 zł 3.1.2 Dokumentacja wykonawcza 1 Kpi. 183 433,28 zł Dokumentacja powykonawcza Roboty przygotowawcze 1 Kpi. 30 572,21 zł 122 288,85 zł 1 Kwota ryczałtowa 122 288,85 zł 3.3.1 Przygotowanie placu budowy (usuwanie drzew i krzewów, rozbiórka) Roboty budowlano - montażowe Roboty ziemne 1 Kpi. 137 574,96 zł 3.3.2 Roboty torowe wraz z podtorzem, rozjazdy 1 Kpi. 191 076,33 zł 3.1.3 3.2 3.2.1 3.3 3 920 886,28 zł Odwołujący wskazał, że w powyższym rozbiciu RCO ceny ofertowej Konsorcjum INFRAKOL zostały wskazane elementy, które w żadne sposób nie zostały wyjaśnione przez Konsorcjum INFRAKOL tj. wbrew treści wezwania Zamawiającego z dnia 21.04.2020 r. Wykonawca ten nie przedstawił szczegółowej kalkulacji dla tych elementów robót w rozbiciu na czynniki cenotwórcze, których wartość stanowi około 3 500 000,00 PLN netto. Zresztą dla żadnej z pozycji RCO Konsorcjum INFRAKOL nie przedstawiło szczegółowego rozbicia pozycji na czynniki cenotwórcze. Ponadto Konsorcjum INFRAKOL w zakresie zaznaczonych powyżej pozycji nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie, iż zaoferowana za te elementy robót cena nie jest rażąco niska. Nie da się ukryć, iż wartość tych pozycji w świetle całego przedmiotu zamówienia jest istotna, a nie zawiera w tym zakresie jakichkolwiek wyjaśnień. Za takowe nie można uznać bowiem ogólnych stwierdzeń typu: Zaproponowanie atrakcyjnej ceny za wykonanie zamówienia było możliwe między innymi ze względu na ugruntowaną pozycję na rynku i doświadczenie w wykonywaniu tego typu robót firm tworzących Konsorcjum, oraz potencjał w tym: ·dysponowanie stabilną i dobrze zorganizowaną kadrą, o wszechstronnych kwalifikacjach, co gwarantuje optymalnie niskie koszty pośrednie i zakładowe oraz sprawną i terminową realizację robot budowlano - montażowych, ·posiadanie własnego sprzętu i urządzeń do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z wynajmem sprzętu. Wykonawca podkreśla, że okoliczność dysponowania własnym, rozbudowanym i zadbanym technicznie parkiem maszynowym i sprzętowym pozwala na oszacowanie ceny na niższym poziomie Konsorcjum posiada do własnej dyspozycji większość maszyn niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, w szczególności te, które generują największe koszty W ocenie Odwołującego Konsorcjum INFRAKOL nie przedstawiło żadnych dowodów, ani też kalkulacji jak powyższe miało wpływ na zaproponowaną cenę. Co więcej tego typu slogany nie są niczym nadzwyczajnym w branży budowlanej. Każdy z wykonawców dysponuje kadrą sprzętem i doświadczeniem w realizacji tego typu robót skoro zdecydował się wziąć udział w postępowaniu przetargowym na ich wykonanie. Powyższe wskazania nie zawierają jakichkolwiek obiektywnych okoliczności dających podstawę do przyjęcia, iż zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał, że przedłożone przez Konsorcjum INFRAKOL oferty podwykonawców są ogólne, a tym samym nie można przyjąć, że Konsorcjum INFRAKOL wykazało czego oczekiwał Zamawiający, że zaoferowana cena zawiera wszystkie elementy konieczne do wykonania przedmiotowego zamówienia, a w szczególności nie stanowią podstawy do przyjęcia, że założenia, które legły u podstaw ich wyceny są poprawne. Zdaniem Odwołującego z uwagi na to że złożone przez INFRAKOL wyjaśnienia są nie kompletne należy przyjąć, iż wykonawca ten w zakreślonym przez Zamawiającego terminie nie przedłożył wyjaśnień na potwierdzenie, iż złożona przez niego oferta nie jest rażąco niska. Dotyczy zarzutu nr 2 - art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty INTOP pomimo tego, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień zgodnie z treścią skierowanego przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co dało podstawę do przyjęcia oceny, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 21.04.2020 r. Zamawiający wezwał INTOP do złożenia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z treścią skierowanego wezwania Zamawiający oczekiwał: Wykonawca winien wykazać czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Wyjaśnienie powinno zawierać konkretne dane liczbowe i wskazywać poczynione założenia, które miały wpływ na wyliczenie cen jednostkowych przedstawionych w Rozbiciu Ceny Ofertowej tj. kalkulację wraz z jej uzasadnieniem oraz z dowodami na jej poparcie Zamawiający oczekuje, iż Wykonawca w ramach ww. wyjaśnienia przedstawi szczegółową kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych i założeń jakie miały wpływ na oszacowanie w odniesieniu do każdej pozycji wyszczególnionej w przedłożonym przez Wykonawcę Rozbiciu Ceny Ofertowej, w szczególności tych odnoszących się do kosztów na etapie realizacji robót budowlanych, a także zysk i wkalkulowane ryzyko inwestycyjne. Ponadto wyjaśnienie winno wskazywać czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny. Przedłożone wyjaśnienia me mogą prowadzić do zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia winny zawierać w szczególności: a)wykazanie czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia; b)poczynione założenia, które miały wpływ na wyliczenie cen jednostkowych przedstawionych w RCO; c)kalkulację szczegółową wszystkich czynników cenotwórczych i założeń jakie miały wpływ na oszacowanie w odniesieniu do każdej pozycji RCO; d)wskazanie czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia wraz z opisem tych czynników oraz ich wpływu na wysokość oferowanej ceny. Zdaniem Odwołującego jak wynika z analizy treści oferty cenowej wykonawcy INTOP Warszawa w tym w szczególności istotnych elementów tej oferty jakim są „roboty branży obiekty inżynieryjne" wartość wynagrodzenia jakie wykonawca ten zaoferował dla każdego z obiektów objętych przedmiotem zamówienia jest co najmniej o 50% niższa niż wartość wynagrodzenia zaoferowana przez pozostałych wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, iż roboty budowlane w zakresie obiektów inżynierskich stanowią, istotną część przedmiotu zamówienia, gdyż stanowią około 50% całego zakresu rzeczowego. Dotyczy zarzutu nr 3 - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy INTOP, którego oferta nie spełnia warunków postępowania. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 8.6.1. IDW Zamawiający wymagał od wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu spełnienia następującego warunku: „8.6.1. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał: a) Budowa lub Przebudowa co najmniej 2 (dwóch) obiektów typu: most lub wiadukt lub estakada, w tym co najmniej 1 (jeden) most kolejowy lub wiadukt kolejowy (o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 20 m); Na potwierdzenie spełnienia wskazanego powyżej warunku INTOP przedłożył wykaz robót budowlanych według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do IDW. W ocenie Odwołującego, żadna z robót budowlanych wskazanych w wykazie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt. 8.6.1 IDW. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z przywołanym powyżej punktem IDW, Zamawiający oczekiwał wykazania przez wykonawców, iż w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert wykonali budowę lub przebudowę co najmniej 2 (dwóch) obiektów typu: most lub wiadukt lub estakada, w tym co najmniej 1 (jeden) most kolejowy lub wiadukt kolejowy (o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 20 m). Odnosząc się bezpośrednio do poszczególnych robót budowlanych wskazanych przez INTOP Odwołujący wskazał, co następuje: Zadanie nr 1 wykazu robót. INTOP wskazuje przedmiotowe zadanie na potwierdzenie, iż posiada doświadczenie przy przebudowie obiektu mostowego. Jak wynika jednak z dokumentu pod nazwą: Koncepcja przebudowy mostu w ramach zadania pn. „Przebudowa mostu na rz. Wiśle w m. Puławy w ciągu drogi wojewódzkiej nr 874 Zarzecze - Puławy (dawna droga gminna nr 112801L), a w szczególności z treści pkt. 3.1. tego opracowania pomimo, iż nazwa zadania ma w treści słowo „przebudowa" to faktycznie w ramach tego zadania zostały wykonane prace remontowe mające na celu jedynie odtworzenie pierwotnego stanu technicznego istniejącego obiektu. Dowód: Koncepcja przebudowy mostu w ramach zadania pn. „Przebudowa mostu na rz. Wiśle w m. Puławy w ciągu drogi wojewódzkiej nr 874 Zarzecze - Puławy (dawna droga gminna nr 112801L). Zadanie nr 2 wykazu robót. Odwołujący wskazał, że wykonawca INTOP wskazał przedmiotowe zadanie na potwierdzenie, iż posiada doświadczenie, iż wykonał budowę obiektu mostowego w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Na potwierdzenie powyższego przedkłada ogólne referencje wystawione przez PKP ENERGETYKA tj. podmiot na rzecz którego wykonywał przedmiotowe roboty budowlane. Z treści przedłożonych referencji wynika, iż przedmiotowe roboty budowlane zdaniem INTOP obejmujące m.in. most kolejowy MK-5 w km 58,390 wykonywał w okresie od 09.02.2011 do 18.10.2016 r. Powyższe jednak w żaden sposób nie potwierdza, iż wskazany obiekt został wykonany w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, iż obiekt ten został wykonany i dopuszczony do eksploatacji więcej niż 5 lat przed terminem składania ofert, który przypadał na dzień 05.03.2020 r. W tych tez okolicznościach brak jest możliwości przyjęcia, iż przedmiotowe zadanie może zostać uznane za spełniające warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu. Zadanie nr 3 wykazu robót. Odwołujący wskazał, że INTOP wskazał przedmiotowe zadanie na potwierdzenie, iż posiada doświadczenie przy przebudowie obiektu mostowego. Jak wynika jednak z PFU dla zadnia „Wykonanie robót na moście Gdańskim w Warszawie" w pkt. 3.6.3 PFU zakres prac dotyczących obiektu inżynierskiego miał dotyczyć jedynie odtworzenia stanu istniejącego. W tych okolicznościach brak jest podstaw do przyjęcia, iż przywołane w pkt 3 wykazu robót zadanie spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego a obejmujący m.in. wykazanie się robotami budowlanymi obejmującymi przebudowę mostu. Zakres pracy w ramach tego zadania obejmował w gruncie rzeczy prace remontowe a nie stanowił przebudowy, gdyż ich celem było jedynie odtworzenie pierwotnego stanu technicznego obiektu. Dowód: wyciąg z PFU dotyczącego „Wykonania robót na moście Gdańskim w Warszawie" str. 30 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 07.07.1994 r. prawo budowlane przez przebudowę - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Zarówno robota budowlana wskazana w poz. 1 i 3 wykazu robót przedstawionego przez INTOP nie obejmowała swym zakresem zmiany parametrów użytkowych lub technicznych tych obiektów. Tym samym dyskredytuje to w całości wskazane roboty budowlane jako spełniające wymagania IDW. Zgodnie z pkt. 1.3 IDW/SIW Z wszędzie tam gdzie w SIW Z użyto „Przebudowa" - należy przez to rozumieć przebudowę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. W tym miejscu wskazać należy na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 16.10.2018 r. w sprawie pod sygn. akt. II SA. Bd 323/18 w tezie którego czytamy: „ W wyniku remontu nie może powstać obiekt budowlany o innych parametrach technicznych tub użytkowych, niż obiekt pierwotny. Jeżeli zatem w wyniku wykonywanych robót budowlanych nastąpi zmiana parametrów użytkowych tub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem parametrów charakterystycznych dla kształtu całego obiektu budowlanego, będziemy mieli do czynienia z przebudową. Jeżeli zaś wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegać będzie jedynie na odtworzeniu stanu pierwotnego, nie będąc bieżącą konserwacją, będzie to remont". Powyższe w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje, iż wskazane przez INTOP roboty budowlane w poz. 1 i 3 wykazu robót są remontem, a nie przebudową czy też budową i jako takie nie mogą spełnić warunku postawionego przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Odwołującego kolejnym powodem dla którego wskazane przez INTOP roboty budowlane w poz. 1 i 3 wykazu robót nie mogą zostać uznane (nawet jeśliby przyjąć, że stanowią one przebudowę czy też budowę) za spełniające warunek postawiony przez Zamawiającego w pkt. 8.6.1 IDW jest fakt, iż INTOP realizował te zadania w ramach konsorcjum z innymi wykonawcami. Odwołujący nie podziela argumentacji przedstawionej przez INTOP w treści pisma z dnia 08.06.2020 r. jakoby wykonał w ramach tych zadań istotne elementy robót oraz prowadził ich koordynację jako Lider tych konsorcjów. Powyższe w świetle jednolitego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej dyskredytuje zdobyte w ten sposób doświadczenia jako to, którym każdy z członków takiego konsorcjum może się powoływać. W szczególności z treści przedłożonych przez INTOP wyjaśnień nie wynika, iż istotny element tych zadań został wykonany przez INTOP. Wskazać należy, iż sam INTOP przeczy tym twierdzeniom w złożonych wyjaśnieniach wskazując choćby na fakt iż ramach zadnia nr 3 wykazu robót Partner konsorcjum dostarczył i zamontował konstrukcję stalową obiektu. Nie da się ukryć, iż w ramach tego zadania, był to istotny element całego przedsięwzięcia, który nie został wykonany przez INTOP. Dodatkowo o posiadaniu doświadczenia przy wykonaniu przebudowy czy budowy obiektu można mówić jedynie w sytuacji, gdy cały zakres prac w ramach takiej budowy czy też przebudowy lub przynajmniej jego istotny element zostanie wykonany przez podmiot, który na takowe doświadczenie się powołuje. Jak wynika z treści wyjaśnień INTOP w przedmiotowej sprawie w szczególności w odniesieniu do roboty budowlanej nr 3 nie mamy do czynienia z sytuacją, w której INTOP wykonał istotne elementy robót. Zdaniem Odwołującego biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, iż żadna z robót przywołanych przez INTOP w wykazie robót stanowiącym załącznik nr 8 nie potwierdza spełnienia przez tego wykonawcę warunku o którym mowa w pkt. 8.6.1 IDW. Co więcej Wykonawca ten pismem z dnia 03.06.2020 r. został wezwany na podstawie art. 26 ust. 3 do złożenia wyjaśnień w tym zakresie co skutkuje, iż w przypadku uwzględnienia odwołania w tym zakresie spowoduje, iż INTOP stracił możliwości wskazania innego doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku stawianego w IDW. Dotyczy zarzutu nr 3 - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania INTOP, pomimo tego, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, polegającego na przemilczeniu faktycznego zakresu doświadczenia oraz wskazaniu, iż zadanie spełnia warunki stawiane przez Zamawiającego w SIW Z pomimo, iż faktycznie jest inaczej, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, tj. podstawie wykluczenia z Postępowania, przewidzianej przez Zamawiającego w SIW Z w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zarzutu nr 4 - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania INTOP, pomimo tego, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, polegającego na przemilczeniu faktycznego doświadczenia wskazanego w wykazie robót do wykonania zamówienia wprowadził w błąd Zamawiającego, co do faktycznego doświadczenia w ramach warunku określonego w pkt. 8.6.1. IDW W ocenie Odwołującego w zakresie spełnienia warunku o którym mowa w pkt 8.6.1 IDW INTOP przedstawił informacje nieprawdziwe. Nie sposób nie przyjąć, iż działanie to ma charakter co najmniej rażącego niedbalstwa lub jest wynikiem lekkomyślności. W zakresie robót budowlanych wskazanych w pkt. 1 i 3 nie sposób przyjąć, iż doświadczony jak wielokrotnie to podkreśla w treści wyjaśnień do złożonej oferty wykonawca INTOP nie miał wiedzy i świadomości, iż zrealizowane roboty są remontem a nie przebudową czy też budową. W szczególności nie może tego tłumaczyć fakt nazwy danego zadania, która w swej treści zawiera słowo „przebudowa". Sam INTOP w treści złożonych wyjaśnień z dnia 08.06.2020 r. wskazuje że zakres robót dotyczących poz. 1 wykazu robót obejmował remont czy tez naprawę poszczególnych elementów obiektu mostowego. Już to winno zwrócić uwagę INTOP, iż zadanie to nie stanowi przebudowy. Mimo tego w treści wykazu robót jak również w oświadczeniu o braku podstaw do wykluczenia oświadcza i potwierdza, że spełnia stawiany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis ten dotyczy m.in. sytuacji, w której wykonawca przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, oświadcza nieprawdę, czyli udziela informacji wbrew faktom, przy czym czyni to na skutek co najmniej rażącego niedbalstwa. Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie różnicuje sytuacji przedstawienia informacji wprowadzających w błąd, które zamawiający mógł sam zweryfikować w innych źródłach niż dokumenty i oświadczenia składane przez wykonawcę, od sytuacji przedstawienia informacji, których zamawiający nie może sam sprawdzić. Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie warunkuje wykluczenia wykonawcy przedstawiającego informacje prowadzające w błąd, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, przeprowadzeniem jakiegokolwiek dodatkowego testu - np. możnością ustalenia czy znajomością rzeczywistego stanu faktycznego. Zezwolenie na składanie informacji wprost sprzecznych ze stanem faktycznym z uwagi na okoliczność, że zamawiający zna prawdziwy stan rzeczy, prowadziłoby do naruszenia zasady przejrzystości postępowania i zasady równego traktowania wykonawców, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (KIO 1301/20) W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe, należy uznać iż na skutek świadomego lub co najmniej lekkomyślnego działania ze strony INTOP, Zamawiający został wprowadzony w błąd co do spełnienia przez INTOP warunku udziału w postępowaniu co skutkowało nieuprawnionym wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej. Dotyczy zarzutu nr 5 — naruszenie art. 96 ust. 3 i art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie uznania zastrzeżenia dokonanego przez INTOP w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i załączonych do nich ofert podwykonawców, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako zastrzeżenia bezskutecznego i udostępnienia Odwołującemu tej części dokumentacji Postępowania, pomimo tego, że INTOP nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę. Odwołujący wskazał, że INTOP przytoczył przepisy art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i art. 11 ust. 4 Znk i stwierdził, że przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie. W ocenie Odwołującego INTOP nie wykazało tej okoliczności, przy czym pod pojęciem wykazania należy, zdaniem Odwołującego, rozumieć coś więcej, niż tylko oświadczenie o spełnianiu przez zastrzegane informacje przesłanek z 11 ust. 4 Znk. Odwołujący podkreślił, że INTOP nie wykazało jakie rzekomo przedsięwzięło środki w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Nie przedstawiło dowodów na okoliczność przedsięwzięcia takich czynności (np. kopii umów z pracownikami zawierających klauzule poufności, zobowiązanie się pracowników do nieujawniania wskazanych informacji, regulamin obiegu dokumentów zawierających tajemnice przedsiębiorstwa itp.). Nie wspomniało nawet czy zobowiązało podwykonawców, których oferty zostały przedstawione, do ich nieujawniania. Uzasadnienie zastrzeżenia jest nader ogólne i lakoniczne, nie zawiera konkretnego odniesienia się do załączonych wyjaśnień, ani nie wyjaśnia dlaczego ich ujawnienie mogłoby wyrządzić INTOP rzekomą szkodę. Wyjaśnienia te, poza przytoczeniem orzecznictwa KIO i poglądów doktryny, nie zawierają istotnych elementów właściwych tylko dla tego wykonawcy jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa - pozostała treść to przytoczenie przepisów ustaw i orzecznictwa. Wyjaśnienia takie mogłyby posłużyć jakiemukolwiek wykonawcy, w jakimkolwiek postępowaniu i nie mają waloru wykazania przez INTOP, że załączone do pisma wyjaśnienia rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że skuteczność zastrzeżenie informacji uzależniona jest nie tylko od dokonania zastrzeżenia w odpowiednim terminie, ale również od wykazania, że w odniesieniu do zastrzeganych informacji spełnione zostały przesłanki wynikające z przepisu art. 11 ust. 4 Znk. W tym zakresie wspomniane pojęcie obejmuje również, w stosownych okolicznościach, obowiązek przedstawienia dowodów na okoliczności wynikające ze wspomnianego przepisu Znk. INTOP wskazało: „Dodatkowo, Wykonawca, w stosunku do informacji i dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa podjął niezbędne działania w ce/u zachowania ich poufności. Dostęp do przywołanych ww. informacji ma ograniczony krąg osób należących do pracowników Wykonawcy, którzy zobowiązani są do zachowania tajemnicy służbowej", tym niemniej twierdzenie takie pozostaje gołosłowne. Nie istniały bowiem obiektywne przeszkody uniemożliwiające przedstawienie na tą okoliczność dowodów, czego - w odniesieniu do omawianej przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa - wymaga, w opinii Odwołującego, użyte w art. 8 ust. 3 Pzp pojęcie wykazania. Izba ustaliła co następuje: Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. ). Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: poglądową tabelę porównawczą trzech pierwszych ofert złożonych w postępowaniu na okoliczność wykazania rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Przystępującego Intop oraz wykonawcę Infrakol, zgłoszenie z dnia 18 stycznia 2020 r. dotyczące robót budowlanych w ramach zadnia zatytułowanego „Przebudowa mostu na rz. Wiśle w m. Puławy w ciągu drogi wojewódzkiej nr 874 Zarzecze — Puławy (dalej „Inwestycja Puławy”), zaświadczenie Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie z dnia 15 lutego 2018 r. dotyczącego braku sprzeciwu dotyczącego zgłoszenia remontu mostu na rzece Wiśle w Puławach w ciągu DW 874 – na okoliczność wykazania, iż zadanie wskazane w pozycji nr 1 wykazu Przystępującego Intop nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w SIW Z; pismo PKP PLK S.A. z dnia 12.08.2020 r., decyzję Mazowieckiego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego nr 1477/2016 z dnia 24.08.2016 r., decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego nr DON.7200.123.2018.W EJ z dnia 28.06.2018 r.- na okoliczność wykazania, iż zdanie wskazane w pozycji nr 3 wykazu Przystępującego Intop nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w SIW Z., protokół nr 11/M/1.2 z dnia 12/10/206 r, protokół nr 12/M/1.2 z dnia 13.10.2016 r., protokół nr 13/M/1.2 z dnia 13.10.2016 r., protokół nr 14/M/1.2 z dnia 13.10.2016 r., protokół nr 15/M/1.2 z dnia 13.10.2016 r. protokół nr 24/M/1.2 z dnia 15.10.2016 r., protokół nr 25/M/1/2 z dnia 15.12.2016, protokół nr 26/M/1.2 z dnia 15.10.2016 r. protokół nr 27/M/1.2 z dnia 15.10.2016 r., protokół nr 28/M/1.2 z dnia 15.10.2016 r., protokół nr 29/M/1.2 z dnia 15.10.2016 r., protokół nr 30/M/1.2 z dnia 15.10.2016 r., protokół nr 31/M/1.2 z dnia 15.10.2016 r., protokół nr 32/M/1.2 z dnia 15.10.2016 r., protokół nr 33/M/1.2 z dnia 15.10.2016 r., świadectwo przejęcia z dnia 27.12.2016 r. – na okoliczność wykazania terminu realizacji inwestycji wskazanej w pkt 2 wykazu Przystępującego Intop; pismo Zarządu Dróg Wojewódzkich w Lublinie z dnia 28.10.2020 r. dotyczące Inwestycji Puławy, fragmenty SIW Z dotyczące Inwestycji Puławy,fragmenty ekspertyzy stanu technicznego mostu im. Ignacego Mościckiego przez Wisłę w Puławach, maj 2016 r., opinię techniczną rzeczoznawcy budowlanego w zakresie obiektów mostowych dotyczącą Inwestycji Puławy i Gdańsk z dnia 18.10.2020 r., opinię techniczną nt. prac budowalnych wykonanych w ramach Inwestycji Puławy, listopad 2020 r., wniosek o zatwierdzenie z dnia 23.11.2018 r. dokumentacja warsztatowa – Konstrukcja stalowa pomostów roboczych dotycząca Inwestycji Puławy, korespondencję dotycząca prac wykonywanych w ramach Inwestycji Puławy, poświadczenie nr 1/19/2/W wykonanie i zbadanie detali dotyczące Inwestycji Puławy z dnia 5.08.2019 r. wraz z protokołami, rysunki techniczne wykonania robót budowalnych oraz opracowanie dokumentacji projektowej dla zabudowy koryta balastowego w torze nr 1 wraz z nawierzchnią kolejową na tłuczniu oraz robotami towarzyszącymi związanych z poprawą bezpieczeństwa na Kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie, w ramach projektu Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – prace na Moście Gdańskim w Warszawie („Inwestycja Gdańsk”), fragmenty SIW Z dotyczące Inwestycji Gdańsk, poglądowe zdjęcia dotyczące robót na Moście Gdańskim oraz wykonania koryta balastowego, wyniki kontroli uprzedniej dotyczącej postępowania pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót dla przebudowy mosty w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny – Medyka, Koncepcja przebudowy mostu w ramach zadania pn. „Przebudowa mostu na rz. Wiśle w m. Puławy w ciągu drogi wojewódzkiej nr 874 Zarzecze - Puławy (dawna droga gminna nr 112801L), wyciąg z PFU dotyczącego „Wykonania robót na moście Gdańskim w Warszawie – dokumenty na okoliczność wykazania, że Inwestycja Puławy oraz Inwestycja Gdańsk obejmowała swoim zakresem przebudowę mostu i spełnia wymagania wskazane w pkt 8.6.1 SIWZ. Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla przebudowy trzech obiektów inżynieryjnych: most w km 0,346; wiadukt w km 0,654; most w km 1,824 Unii kolejowej nr 286 Kłodzko Główne - Wałbrzych Główny w ramach projektu pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap II”. Izba ustaliła, że w pkt 1.3 SIWZ Zamawiający zdefiniował następujące pojęcia: „Budowa”- budowa w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane, „Przebudowa”- przebudowa w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane, „Remont”- remont w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane, W pkt 8.6 SIWZ, Zamawiający wskazał, że ustala następujące szczegółowe warunki udziału w Postępowaniu: 8.6.1.W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: a)Budowa lub Przebudowa co najmniej 2 (dwóch) obiektów typu: most lub wiadukt lub estakada - w tym co najmniej 1 (jeden) most kolejowy lub wiadukt kolejowy (o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 20 m) Ocena spełniania w/w warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa w punkcie 9 IDW. W pkt 9.6 SIW Z, Dokumenty i oświadczenia wymagane od Wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Zamawiający wskazał: 9.6.1wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wraz z podaniem ich przedmiotu, terminów wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane (wzór wykazu stanowi Załącznik Nr 8 do IDW). W Rozdziale 12, Zmawiający wskazał: 12.4.Wykonawca musi dołączyć wypełnione Rozbicie ceny ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje. Rozbicia ceny ofertowej, gdzie zarówno ceny jednostkowe jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku. W przypadku wstawienia przez Wykonawcę w jakiejkolwiek pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO) cyfry „0” lub w ogóle jej niewypełnienie, pozycje takie będą uznane za włączone do innych pozycji wypełnionego Rozbicia Ceny Ofertowej. W przypadku, gdy w wypełnionym przez Wykonawcę RCO wystąpią inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, Zamawiający poprawi je w sposób opisany niżej, w szczególności: a)w przypadku braku pozycji – Zamawiający poprawi RCO poprzez dopisanie treści brakującej pozycji, jednostki miary, liczby jednostek oraz wpisanie dla tej pozycji ceny jednostkowej oraz wartości w wysokości 0 (zero) i uzna tę pozycję za włączoną do innych pozycji wypełnionego RCO, b)w przypadku błędnie wpisanej „Nazwy elementu rozliczeniowego” – Zamawiający poprawi RCO poprzez wpisanie poprawnej nazwy elementu rozliczeniowego pozostawiając niezmienioną dla tej pozycji zaoferowaną w RCO cenę jednostkową i wartość; c)w przypadku błędnie wpisanej „Jednostki miary” – Zamawiający poprawi RCO poprzez wpisanie poprawnej jednostki miary pozostawiając niezmienioną dla tej pozycji zaoferowaną w RCO cenę jednostkową i wartość; d)w przypadku błędnie wpisanej „Liczby jednostek” - Zamawiający poprawi RCO poprzez wpisanie poprawnej liczby jednostek i dokona obliczenia wartości tej pozycji poprzez przemnożenie poprawnej liczby jednostek przez cenę jednostkową podaną w RCO; e)w przypadku braku w RCO „Ceny jednostkowej” – Zamawiający dokona obliczenia ceny jednostkowej jako ilorazu, w którym za dzielną przyjmie się wskazaną w RCO wartość, a za dzielnik liczbę jednostek. Jeżeli otrzymana cena jednostkowa będzie posiadała więcej niż dwa miejsca po przecinku, Zamawiający zaokrągli ją zgodnie z zasadami matematyki i ponownie dokona obliczenia wartości jako iloczynu liczby jednostek i ceny jednostkowej (po zaokrągleniu); f) w przypadku braku w RCO „Ceny jednostkowej” i „Wartości” - Zamawiający poprawi RCO poprzez wpisanie dla tej pozycji ceny jednostkowej oraz wartości w wysokości 0 (zero) i uzna tę pozycję za włączoną do innych pozycji wypełnionego RCO; 12.5.Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (wskazać odpowiednie pkt z RCO np. pkt 90. Projektowanie, 91. Usługi towarzyszące do projektowania) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kwoty warunkowej). 12.6.Ceną oferty jest suma: wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym Rozbiciu ceny ofertowej, powiększona o podatek VAT. W Rozdziale 15 SIWZ, Zamawiający określił dokumenty jakie wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą: 15.1Do Formularza Ofertowego przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyćnastępujące dokumenty: (a) „Załącznik do Formularza Ofertowego” – sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1 do IDW; (b) „ZAŁĄCZNIK DO OFERTY” sporządzony zgodnie z wzorem zawartym w Załączniku nr 2 do IDW; (c) Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania Zamówienia - sporządzone w przypadku, gdy Wykonawca polega na zasobach innego podmiotu zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 3 do IDW; (d) wypełnione „Rozbicie Ceny Ofertowej”; € Pełnomocnictwo/a jeżeli jest/są wymagane postanowieniami niniejszej IDW. W pkt 20.6.7 Zamawiający wskazał, że zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Aukcja zostanie przeprowadzona na Platformie Zakupowej Zamawiającego dostępnej pod adresem: . Izba ustaliła, że w Postępowaniu złożono 7 ofert. l. Oferta nr 1 złożona przez: Konsorcjum: "SBW' Sp. z o.o. Sp.k. (Lider Konsorcjum) iREINCON sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) - oferowana cena: 71 004 133,91 PLN (netto) 87 335 084,71 PLN (brutto) Il. Oferta nr 2 złożona przez: Konsorcjum: INFRAKOL Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum); Track Tec Construction Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum); EURO-DARMAL Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) - oferowana cena: 45 533 669,91 PLN (netto) 56 006 413,99 PLN (brutto) III. Oferta nr 3 złożona przez: Konsorcjum: ALUSTA S.A. (Lider Konsorcjum); Wytwórnia Konstrukcji Stalowych VIAMONTEX SP. Z O.O. (Partner Konsorcjum) - oferowana cena: 62 701 237,75 PLN (netto) 77 122 522,43 PLN (brutto) IV. Oferta nr 4 złożona przez: Konsorcjum: DOLNOŚLĄSKIE PRZEDSIĘBIORSTW O NAPRAW INFRASTRUKTURY KOMUNIKACYJNEJ DOLKOM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ (Lider Konsorcjum), Dromosttor s.c. P. C. I. C. (Partner Konsorcjum) - oferowana cena: 53 218 669,91 PLN (netto) 65 458 963,99 PLN (brutto) V. Oferta nr 5 złożona przez: N.-Mosty Sp. z o.o. - oferowana cena: 96 680 579,40 PLN (netto) 118 917 112,66 PLN (brutto) VI. Oferta nr 6 złożona przez: Konsorcjum: Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); E-R-G Polska sp. z o.o. sp. komandytowa (Partner Konsorcjum) - oferowana cena: 96 073 669,91 PLN (netto) 118 170 613,99 PLN (brutto) VII. Oferta nr 7 złożona przez: INTOP Warszawa Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) - oferowana cena: 58 934 730,91 PLN (netto) 72 489 719,02 PLN (brutto) Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (kwota podana podczas otwarcia ofert) kwotę: 76 629 453,87 PLN brutto (62 300 369,00 PLN netto). Izba ustaliła, że w dniu 7 kwietnia 2020 r. Zamawiający wystosował zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej do sześciu wykonawców. Aukcja elektroniczna odbyła się w dniu 15 kwietnia 2020 r. Pismem z dnia 16 kwietnia 2020 r. Zamawiający działając na podstawie art. 91c ust. 5 w zw. z art. 80 ust. 2 ustawy Pzp poinformował, że po przeprowadzonej aukcji elektronicznej, wykonawca Intop uzyskał najwyższą ilość punktów. Izba ustaliła, ze cena zaoferowana przez wykonawcę Intop oraz Infrakol podczas akcji wyniosła, odpowiednio: 42 800 000.00 PLN brutto (34 796 747.97 PLN netto), po przeliczeniu Rozbicia Ceny Ofertowej : 42 799 999,99 PLN brutto (tj. 34 796 747.96 PLN netto) oraz 42 806 000,00 PLN brutto (34 801 626,02 PLN netto), po przeliczeniu Rozbicia ceny Ofertowej: 42 805 999,94 PLN brutto (tj. 34 801 625.97 PLN netto). Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego Intop do złożenia wyjaśnień, wskazując, że w związku z przeprowadzoną aukcją elektroniczną i złożoną ofertą cenową w wysokości 42 800 000.00 PLN brutto (34 796 747.97 PLN netto) po przeliczeniu Rozbicia Ceny Ofertowej : 42 799 999,99 PLN brutto (tj. 34 796 747.96 PLN netto) wzywa wykonawcę, na podstawie art. 90 ustawy Pzp do udzielenia umotywowanych wyjaśnień wraz ze złożeniem dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty (w tym elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny), w szczególności w zakresie wskazanym odpowiednio w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w celu wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca winien wykazać czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Wyjaśnienie powinno zawierać konkretne dane liczbowe i wskazywać poczynione założenia, które miały wpływ na wyliczenie cen jednostkowych przedstawionych w Rozbiciu Ceny Ofertowej tj. kalkulację wraz z jej uzasadnieniem oraz z dowodami na jej poparcie. Zamawiający wskazał, że oczekuje, iż wykonawca w ramach ww. wyjaśnienia przedstawi szczegółową kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych i założeń jakie miały wpływ na oszacowanie w odniesieniu do każdej pozycji wyszczególnionej w przedłożonym przez wykonawcę Rozbiciu Ceny Ofertowej, w szczególności tych odnoszących się do kosztów na etapie realizacji robót budowlanych, a także zysk i wkalkulowane ryzyko inwestycyjne. Ponadto wyjaśnienie winno wskazywać czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, że oceniając wyjaśnienia Zamawiający weźmie pod uwagę tylko obiektywne czynniki bezpośrednio wskazujące na zdolność wykonania zamówienia. Zamawiający zwraca uwagę, iż na Wykonawcy spoczywa obowiązek przedstawienia i udowodnienia Zamawiającemu poprawności oszacowania oferty, którą przedłożył w niniejszym postępowaniu. Co oznacza również, że wykonawca samodzielnie decyduje o zakresie wyjaśnień, jak również ma swobodę w prezentowaniu dowodów. Zamawiający zaznaczył, iż zgodnie z pkt. 12.4 IDW nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycie RCO. Podobne wezwanie zostało skierowane w dniu 21 kwietnia 2020 r. do wykonawcy Infrakol. Zamawiający wskazał w treści wezwania m.in., że w związku z przeprowadzoną aukcją elektroniczną i złożoną ofertą cenową w wysokości 42 806 000,00 PLN brutto (34 801 626,02 PLN netto) (po przeliczeniu Rozbicia ceny Ofertowej : 42 805 999,94 PLN brutto (tj. 34 801 625.97 PLN netto), w związku z wątpliwościami Zamawiającego wzywa on wykonawcę, na podstawie art. 90 ustawy Pzp do udzielenia umotywowanych wyjaśnień wraz ze złożeniem dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty (w tym elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny), w szczególności w zakresie wskazanym odpowiednio w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w celu wykazania przez wykonawcę, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 21 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Intop do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w Jednolitym Dokumencie Wykonawcy oraz okoliczności, o których mowa w Jednolitym Dokumencie dotyczącym każdego z podmiotów trzecich, na którego zasoby powołuje się Wykonawca w zakresie pkt 9.7.1 — 9.7.7 IDW. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca Intop złożył m.in. Załącznik nr 8 – Wykaz robót budowlanych. W wykazie wykonawca powołał się na doświadczenie zdobyte w związku z realizacją trzech inwestycji: Inwestycja Gdańsk oraz Inwestycja Puławy (obie inwestycje realizowane przez konsorcjum w skład którego wchodził wykonawca Intop) oraz inwestycja pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków – Medyka-granica państwa na odcinku Bochnia – Biadoliny w km 39+000 – 61+300” w ramach Projektu „Modernizacja linii kolejowej E30/C30, odcinek Kraków – Rzeszów, etap III”. Izba ustaliła, że pismem z dnia 29 kwietnia wykonawca Intop złożył wyjaśnienia dotyczące zaproponowanej ceny za realizację zamówienia. Treść została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podobnie wykonawca Infrakol zastrzegł złożone wyjaśnienia jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (wykonawca Infrakol pozostawił jako jawne wybrane informacje dotyczące swojego doświadczenia doświadczenia). Izba ustaliła, że pismem z 29 maja 2020 r., Zamawiający wystosował do wykonawcy Intop pismo dotyczące wyceny przedmiotu zamówienia, w którym wskazał, że w związku z wątpliwościami dotyczącymi wyliczenia ceny dla pozycji RCO nr 3.3.5. prosi o bardziej szczegółowe wyjaśnienia. Wątpliwości Zamawiającego budził fakt, iż koszty (po aukcji) dla Robót branży obiekty inżynieryjne wynoszą 926 862,42 zł netto, co jest niezgodne z treścią oferty podwykonawcy. Zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt. 12.4 IDW, Zamawiający nie dopuszcza wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.Izba ustaliła, że pismem z dnia 29 maja 2020 r. wykonawca Intop złożył wyjaśnienia, których treść została objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, że pismem z dnia 3 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Intop w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień o zakresie prac jakie wykonał wykonawca Intop w ramach konsorcjum realizującego Inwestycje Puławy i Inwestycję Gdańsk. Wykonawca złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 8 czerwca 2020 r. Wykonawca wyjaśnił zakres prowadzonych przez niego prac w ramach konsorcjum. Złożył również umowy konsorcjum zawarte w ramach obu inwestycji. Pismem z dnia 23 września 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego Intop. Izba zważyła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Ocena co stanowi istotną część składową przedmiotu zamówienia musi odbywać się zarówno z uwzględnieniem znaczenia części składowej dla realizacji zamówienia, jak również wartości cenowej takiej części składowej w kosztach realizacji zamówienia. Dalej wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż ustawodawca przewidział dwie przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy: (i) brak złożenia wyjaśnień; (ii) ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pierwsza z wymienionych wyżej przesłanek nie ma zastosowania bowiem zarówno wykonawca Intop jak i wykonawca Infrakol złożyli stosowane wyjaśnienia. Zdaniem Izby złożone przez wykonawców wyjaśnienia nie potwierdzały jednakże realności istotnych części składowych zaoferowanej ceny za realizację zamówienia, a tym samym nie potwierdzi realności ceny za realizację zamówienia. Podkreślić należy, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą ograniczyć się do ogólnych stwierdzeń o doświadczeniu, organizacji pracy czy wykwalifikowanych pracownikach. Czynniki te winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIW Z i przedstawienia konkretniej, a zarazem wiarygodniej i rzetelnej analizy, potwierdzonej odpowiednimi dowodami, iż wykonawca ma możliwość wykorzystania posiadanej wiedzy, doświadczenia, kardy w warunkach konkretnego postępowania przetargowego. Tylko bowiem w takiej sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny. Wyeliminowanie z postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi na znaczną szkodliwość takich ofert, które mogą opierać się na nieracjonalnych pod względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach, co może w konsekwencji skutkować uchybienia na etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest bowiem, że. rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi praktykami rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca rażąco niską cenę naraża równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na niższym niż wymagany poziom jakości, ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy, szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z wytycznymi SIW Z. To zaś może również skutkować opóźnieniami w realizacji inwestycji, a niejednokrotnie koniecznością odstąpienia od umowy. Z powyższymi okolicznościami zamawiający borykają się na co dzień. Dlatego też tak istotne, w ocenie Izby jest, aby wyjaśnienia składane przez wykonawców oraz dowody nie ograniczały się do generalnych stwierdzeń, niemających żadnego przełożenia na realia konkretnego postępowania przetargowego. To wykonawca obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć możliwość dokonania rzetelnej analizy realności założeń przyjętych przez wykonawcę przy szacowaniu ceny za realizację zamówienia. Wykonawca winien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić zamawiającemu, że w realiach tego konkretnego postępowania przetargowego, mając na uwadze istniejące i wykazane indywidualne uwarunkowania wykonawcy możliwe jest obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia na najwyższym poziomie. Nie taki zaś był cel ustawodawcy wskazany w art. 90 ust. 1, 1a i 2 stawy Pzp. Odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy Infrakol, Izba wskazuje, że wyjaśnienia te mają charakter ogólny, nie precyzują poczynionych przez wykonawcę założeń związanych z wyceną przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia nie zawierają kalkulacji wszystkich czynników cenotwórczych i założeń jakie miały wpływ na oszacowanie w odniesieniu do każdej pozycji wyszczególnionej w przedłożonym przez wykonawcę Rozbiciu Ceny Ofertowej, w tym sposobu kalkulacji zysku i ryzyk inwestycyjnych. Ponadto w treści złożonych wyjaśnień brak jest sprecyzowania konkretnych uwarunkowań wykonawcy, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny wraz przeliczeniem wpływu takich czynników na ostateczną cenę zaoferowaną przez wykonawcę. Po pierwsze, Izba wskazuje odnosząc się do argumentu wykonawcy o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, że taki charakter wynagrodzenia za realizację zamówienia nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku badania ceny danej oferty w sytuacjach wskazanych przez ustawodawcę w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Przywołana regulacja nie stanowi bowiem, iż w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego Zamawiający zwolniony jest z obowiązku badania rażąco niskiej ceny. Nie można zgodzić się z wykonawcą, że badanie ceny za realizację zamówienia w przypadku jej ryczałtowego charakteru nie może obejmować cen jednostkowych. Wykonawca nie wyjaśnił co - przy takim podejściu - Zamawiający miałby badać i w jaki sposób. Cena ryczałtowa wynika z ryczałtowej wyceny poszczególnych elementów ujętych w RCO i elementy te podlegają analizie w zakresie ich ewentualnego rażącego zaniżenia. Aby to zaś było możliwe do wykonania, należy ustalić co wykonawca wyceniał i jakie elementy koszto - twórcze zostały uwzględnione przy wycenie poszczególnych elementów zawartych w RCO. Ryczałtowy charakter wynagrodzenia odnosi się do etapu realizacji umowy i sposobu rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą. Na etapie weryfikowania wyceny zaproponowanej przez wykonawcę, zadaniem Zamawiającego jest upewnienie się, że ryczałt obejmuje swoich zakresem wymagany przez Zamawiającego zakres prac, wymaga analizy czy wykonawca prawidłowo oceniał i zinterpretował taki zakres prac, czy uwzględnił wymagania przepisów prawa co do minimalnego wynagrodzenia za pracę, czy posiada wiedzę i doświadczenie, relacje handlowe na które się powołuje i czy rzeczywiście okoliczności te umożliwiają mi obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Gdyby pozbawić Zamawiającego takich uprawień wyłącznie na podstawie stwierdzenia, że mamy do czynienia z ryczałtem, przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp byłby iluzoryczny, zaś Zamawiający pozbawiony byłby narzędzi służących minimalizowaniu ryzyka nieterminowych realizacji inwestycji z powodu niewłaściwej kalkulacji kosztów realizacji zamówień przez wykonawców. Po drugie, wskazać należy, że w treści złożonych wyjaśnień wykonawca Infrakol w sposób ogólny powołuje się na swoje doświadczenie, zasoby sprzętowe. Wykonawca załączył do wyjaśnień tzw. Kosztorys szczegółowy oraz oferty podwykonawców (dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa). Zdaniem Izby złożone dokumenty w żaden sposób nie pozwalają na zweryfikowanie realności zaproponowanej wyceny przedmiotu zamówienia. Kosztorys szczegółowy złożony przez wykonawcę ogranicza się do przytoczenia kwot ryczałtowych wskazanych w ofertach podwykonawców. Takie wyjaśnienia są zdaniem Izby niewystarczające. Zdaniem Izby nie można przyjąć prawidłowości wyceny określonych elementów składających się na zamówienie wyłącznie na tej podstawie, że wykonawca złożył ofertę podwykonawcy na wykonanie takiej części zamówienia. Badaniu, w ramach weryfikacji wyceny dokonanej przez wykonawcę, polegają również oferty handlowe złożone przez wykonawcę w ramach wyjaśnień. Oferty stanowią dowód na wykazanie realności zaproponowanej wyceny i jako dowód podlegają ocenie w zakresie wiarygodności zaproponowanych warunków handlowych. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to obowiązek weryfikacji realności wyceny kosztów realizacji zamówienia można byłoby z łatwością pominąć poprzez powołanie się na oferty handlowe dostawców czy podwykonawców i ograniczając się do stwierdzenia, że skoro mam ofertę handlową to wykazałem realność ceny. Takie podejście uznać należy za nieprawidłowe. To niedopuszczalny sposób, który prowadziłby po pierwsze do uniknięcia szczegółowych wyjaśnień zaproponowanej ceny za realizację zamówienia, po drugie zaś powodowałby nierówne traktowanie wykonawców w podobnych okolicznościach. Wykonawca, który samodzielnie realizuje zamówienia byłby bowiem zobowiązany do szczegółowej analizy koszto-twórczej realizacji przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca, który zamierza realizować zamówienia z udziałem podwykonawcy lub powołuje się na oferty handlowe podmiotów trzecich takich szczegółowych wyjaśnień nie musiałby składać, argumentując, iż posiadają ryczałtową ofertę kosztów realizacji od podwykonawcy. Zdaniem Izby ceny nierynkowe oferowane przez producentów, dostawców czy podwykonawców podlegają również weryfikacji ze strony Zamawiającego w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do rzetelności zaproponowanych warunków handlowych, zwłaszcza w zakresie wymogów dotyczących kosztów pracy czy innych obiektywnie weryfikowalnych uwarunkowań. Gdyby przyjąć odmiennie stanowisko, to proces badania rażąco niskiej ceny byłby iluzoryczny i nie prowadziłby do rzeczywistej weryfikacji kosztów realizacji zamówienia. Zdaniem Izby, jeśli w okolicznościach konkretnej sprawy jest podejrzenie zaniżenia cen materiałów czy robocizny u dostawcy, podwykonawcy, to Zamawiający powinien zweryfikować, czy w łańcuchu dostawców/podwykonawców poniżej wykonawcy zachowane są odpowiednie poziomy kosztów gwarantujące należytą realizację zamówienia. Tego zaś Zamawiający nie uczynił w analizowanym stanie faktycznym, zaś wykonawca Infrakol w treści złożonych wyjaśnień nie przedstawił żadnych szczegółowych wyjaśnień ofert podwykonawców, przyjętych przez nich założeń czy metodologii obliczenia kosztów realizacji poszczególnych elementów zamówienia. Nie można zgodzić się z Zamawiającym, że przyjęta formuła realizacji zamówienia tj. „zaprojektuj i wybuduj” niejako uniemożliwiała precyzyjne wycenienie kosztów realizacji zamówienia. Przyjęta formuła rzeczywiście pozostawia margines decyzyjny w rękach wykonawcy co do sposobu realizacji zamówienia, jednakże nie może to oznaczać, że wykonawca nie wie co wycenia. Szczególnie w sytuacji, z którą mamy do czynienia w analizowanym stanie faktyczny, gdzie wykonawca zasadniczą część kosztów realizacji zamówienia opierają o wyceny podwykonawców, istotne znaczenie ma skoordynowanie i przeanalizowanie przez wykonawcę poszczególnych ofert podwykonawców w świetle przyjętej koncepcji realizacji zamówienia, z uwzględnieniem informacji zawartych w PFU. Takich elementów analizy Izba nie odnalazła w wyjaśnieniach wykonawcy. Treść wyjaśnień ogranicza się do ogólnych stwierdzeń i załączonych ofert podwykonawców, z których nie wynikają żadne szczegółowe informacje co do przyjętej wyceny i ryczałtu. Po trzecie, zdaniem Izby analiza treści RCO jak i złożonego kosztorysu ofertowego wskazuje, że istotne elementy oferty wykonawcy Infrakol, w tym w szczególności robót dotyczących branży drogowej i torowej dla wszystkich lokalizacji w sposób znaczący odbiegają od cen pozostałych oferentów i są od kilku do kilkunastu razy tańsze. Zdaniem Izby w treści złożonych wyjaśnień (w tym ofert podwykonawców) brak rozbicia ceny na koszty materiałów, sprzętu i robociznę. Brak jest informacji jakie kolizje wykonawca (podwykonawca) przewidział do przebudowy w związku z planowanym do wykonania zakresem prac branży drogowej oraz jaką przyjął w swojej ofercie wartość dla przebudowy poszczególnych kolizji dla każdej z lokalizacji. Podobnie w zakresie robót w branży torowej, brak jest rozbicia ceny na istotne elementy takie jak materiał, sprzęt i robocizną. Wykonawca nie wyjaśnił jaki rodzaj rozjazdów oraz ich ilość uwzględnił w swojej ofercie wraz ze wskazaniem cen w rozbiciu na materia, sprzęt i robociznę. Należy podkreślić, że łączna cena oferty wykonawcy Infrakol za wykonanie robót w branży torowej i drogowej wynosiła 1 768 594,27 zł., podczas gdy oferta Odwołującego za realizację powyższych robót wyniosła 10 463 876,52, zaś oferta Przystępującego wyniosła 11 300 343,31 zł. Zdaniem Izby są to znaczące i zasadnicze różnice cenowe wymagały od wykonawcy przedstawienia pogłębionej analizy źródła tak wysokich oszczędności, zwłaszcza w świetle podkreślanego przez Zamawiającego w treści wezwania jak i wynikającego ze SIW Z zastrzeżenia, że zgodnie z pkt 12.4 IDW nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO. W zakresie wyceny oferty przez wykonawcę Intop, to stanowiska Izby opisane w stosunku do wykonawcy Infrakol ma odpowiednie zastosowanie. Dodatkowo Izba wskazuje, że z analizy treści oferty cenowej wykonawcy Intop, wynika, że wartość wynagrodzenia jakie wykonawca Intop zaoferował za wykonanie „robót branży obiekty inżynieryjne” dla każdego z obiektów objętych przedmiotem zamówienia jest co najmniej o 50% niższa niż wartość wynagrodzenia zaoferowana przez pozostałych wykonawców biorących udział w przedmiotowym postepowaniu. Wykonawca Intop wyceniał te prace na kwotę 8 081 255,91 zł, podczas, gdy ten sam zakres przedmiotu zamówienia został wyceniony przez wykonawcę Infrakol na kwotę 19 257 214,53, zaś przez Odwołującego na kwotę 19 884, 873,56 zł. Dwaj pozostali wykonawcy zaproponowali kwoty jeszcze wyższe, odpowiednio 21 490 709,84 wykonawca konsorcjum Alusta oraz 24 068 462 wykonawca N. - Mosty. Nie ulega wątpliwości, iż roboty budowlane w zakresie obiektów inżynierskich stanowią istotną część przedmiotu zamówienia, ponieważ stanowią około 50% całego zakresu rzeczowego. W tej sytuacji tak znaczne zaniżenie wartości tych robót powinno być w sposób rzetelny wyjaśnione przez wykonawcę Intop. Zdaniem Izby, wyjaśnienia wykonawcy nie zawierają wymaganych informacji. Wykonawca nie odniósł się w żaden sposób do wymagań zawartych w PFU i przyjętej metodologii realizacji zamówienia, która pozwoliła mu na znaczące obniżenie kosztów robót branży inżynieryjnej. W treści wyjaśnień próżno szukać informacji na jaką kwotę wykonawca ten wycenił wartość tych prac w rozbiciu na materiał, robociznę i sprzęt. Takich informacji nie zawierają również oferty podwykonawców złożone wraz z wyjaśnieniami. Jak Izba wskazała powyżej, nie można przyjąć prawidłowości wyceny określonych elementów składających się na zamówienia wyłącznie na tej podstawie, że wykonawca złożył ofertę podwykonawcy na wykonanie takiej części zamówienia. Badaniu, w ramach weryfikacji wyceny dokonanej przez wykonawcę, polegają również oferty handlowe złożone przez wykonawcę w ramach wyjaśnień. Oferty stanowią dowód na wykazanie realności zaproponowanej wyceny i jako dowód podlegają ocenie w zakresie wiarygodności zaproponowanych warunków handlowych. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to obowiązek weryfikacji realności wyceny kosztów realizacji zamówienia można by było z łatwością ominąć poprzez powołanie się na oferty handlowe dostawców czy podwykonawców i ograniczając się do stwierdzenia, że skoro mam ofertę handlową to wykazałem realność ceny. Takie podejście uznać należy za nieprawidłowe. To niedopuszczalny sposób, który prowadziłby po pierwsze do uniknięcia szczegółowych wyjaśnień zaproponowanej ceny za realizację zamówienia, po drugie zaś powodowałby nierówne traktowanie wykonawców w tych samych okolicznościach. Wykonawca, który samodzielnie realizuje zamówienia byłby bowiem zobowiązany do szczegółowej analizy koszto-twórczej realizacji przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca, który zamierza realizować zamówienia z udziałem podwykonawcy lub powołuje się na oferty handlowe podmiotów trzecich takich szczegółowych wyjaśnień nie musiałby składać. Zdaniem Izby ceny nierynkowe oferowane przez producentów, dostawców czy podwykonawców podlegają również weryfikacji ze strony Zamawiającego w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do rzetelności zaproponowanych warunków handlowych, zwłaszcza w zakresie wymogów dotyczących kosztów pracy czy innych obiektywnie weryfikowalnych uwarunkowań. Gdyby przyjąć odmiennie stanowisko, to proces badania rażąco niskiej ceny byłby iluzoryczny i nie prowadziłby do rzeczywistej weryfikacji ceny za realizację zamówienia. Zdaniem Izby, jeśli w okolicznościach konkretnej sprawy jest podejrzenie zaniżenia cen materiałów czy robocizny u dostawcy, podwykonawcy, to Zamawiający powinien zweryfikować, czy w łańcuchu dostawców/podwykonawców poniżej wykonawcy zachowane są odpowiednie poziomy kosztów gwarantujące należytą realizację zamówienia. Tego zaś Zamawiający nie uczynił w analizowanym stanie faktycznym, zaś wykonawca Intop w treści złożonych wyjaśnień nie przedstawił żadnych szczegółowych wyjaśnień ofert podwykonawców, przyjętych przez nich założeń czy metodologii obliczenia kosztów realizacji poszczególnych elementów zamówienia. Treść wyjaśnień ogranicza się do ogólnych stwierdzeń i załączonych ofert podwykonawców, z których nie wynikają żadne szczegółowe informacje co do przyjętej wyceny i ryczałtu. W ocenie Izby, przyjęte ceny w zakresie ww. pozycji w ofertach wykonawcy Infrakol oraz Intop odbiegają zasadniczo od cen ofert złożonych przez innych wykonawców w postępowaniu i średniej wycenie kosztów realizacji tych części zamówienia zaproponowanej przez wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Średnia kosztów realizacji tych pozycji obliczona na podstawie ofert złożonych w postępowaniu stanowi wyznacznik cen rynkowych. Rażące odstępstwa od wyceny w ofertach wykonawców winny jasno i klarowanie wynikać z wyjaśnień składanych przez wykonawców. Takich informacji Izba jednak nie odnalazła w treści wyjaśnień. Podwykonawcy nie wyjaśnili specjalnych uwarunkowań, które spowodowały tak rażące obniżenie cen, a tym bardziej, iż przy tak zaproponowanych cenach zachowane są wymagania dotyczące kosztów pracy związanych z realizacją zamówienia czy koszty materiałów. Obowiązkiem zarówno wykonawcy Infrakol jak i Intop było rzetelne wyjaśnienia i ustalenia zakresu prac wycenionych przez podwykonawców i sposobu wyliczenia kosztów, nadzwyczajnych okoliczności, które pozwalają im na tak drastyczne obniżenie kosztów oraz wyjaśnienie tych okoliczności w treści złożonych wyjaśnień. Tego żaden z powyższych wykonawców, zdaniem Izby, nie uczynił. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zachodziła podstawa do odrzucenia oferty wykonawcy Intop oraz Infrakol na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustaw Pzp. Zdaniem Izby wykonawcy nie wykazali w złożonych wyjaśnianych, iż istotne elementy przedmiotu zamówienia zostały wycenione w sposób rynkowy. Oferty podwykonawców podlegają również weryfikacji w zakresie ich rynkowego charakteru, w celu eliminacji cen dumpingowych i nierealnych. Ani wykonawca Intop ani wykonawca Infrakol jak również Zamawiający nie wykazali Izbie, że taka weryfikacja miała miejsce i że zaproponowane ceny są realne i możliwe do zaoferowania, przy spełnieniu wymagań związanych z kosztami pracy i kosztami materiałów, z uwzględnieniem wymagań zawartych w PFU. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Nie budzi w piśmiennictwie sporu, iż określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Określając warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań specyfikacji w sposób bardziej lub mniej rygorystyczny niż to wynika z literalnego brzmienia warunku, albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, a w szczególności art. 7 ust. 1 Pzp. Zdaniem Izby zadania wskazane przez wykonawcę Intop w pozycji 1 i 3 wykazu robót (Załącznik nr 8) nie spełnią postawionego przez Zamawiającego warunku w pkt 8.6.1 IDW. W ocenie Izby obie roboty wykonane przez wykonawcę Intop uznać należy za remont, o którym mowa w art. 3 pkt 8 w zw. z art. 29 ust. 3 ustawy prawo budowalne. Izba dała wiarę dokumentów złożonym przez Odwołującego tj. zgłoszeniu robót datowane na dzień 18.01.2018 r. (data wniesienia 29.01.2018 r.) złożonemu na podstawie art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane do Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie. Jak wynika z treści dokumentu, przedmiotem zgłoszenia był remont mostu na rzece Wisła w m. Puławy w ciągu drogi wojewódzkiej nr 874 Zarzecze - Puławy (dawna droga gminna nr 112801L). W treści przywołanego dokumentu zostało wskazane, iż zakres robót obejmuje: -remont konstrukcji stalowej mostu -remont podpór -remont chodników -remont elementów odwodnienia -przebudowę urządzeń obcych -remont urządzeń bezpieczeństwa ruchu, Pismem z dnia 15.02.2018 r. Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie wydał zaświadczenie, iż na podstawie art. 30 ust. 5aa ustawy Prawo budowlane nie wnosi sprzeciwu dotyczącego zgłoszenia remontu mostu na rzece Wiśle w Puławach w ciągu DW 874. Zdaniem Izby z powyższych dokumentów urzędowych wynika, że zadanie wskazane przez INTOP w poz. 1 wykazu robót nie stanowi przebudowy w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowalne, a remont obiektu mostowego. Zadanie nr 1 nie potwierdza, iż wykonawca Intop posiada doświadczenie przy przebudowie obiektu mostowego. Zadanie to było realizowane w oparciu o zgłoszenie. Już choćby z tej przyczyny brak jest podstaw do przyjęcia, iż zadanie to obejmowało przebudowę mostu. Podobnie, zdaniem Izby zadanie wskazane przez wykonawcę Intop w pozycji 3 wykazu również nie spełnia warunku określonego przez Zamawiającego w pkt 8.6.1 IDW. W ocenie Izby zadania nr 3 nie polegało na przebudowie mostu. Zgodnie z pismem PKP PLK S.A. z dnia 12.11.2020 r. realizacja zadania pn. Wykonanie robót budowlanych oraz opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót dla zabudowy koryta balastowego w torze nr 1 wraz z nawierzchnią kolejową z tłucznia oraz robotami towarzyszącymi, związanymi z poprawą bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie w ramach projektu pn. „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej - Prace na Moście Gdańskim w Warszawie” odbyło się na podstawie decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego (dalej „W INB”) nr 1477/2016 z dnia 24.08.2016 r. Zgodnie z treścią w/w decyzji W INB zakres robót przy obiekcie mostowym obejmował: wymianę, w terminie 12 miesięcy tj. do 31.07.2017 r., konstrukcji przęseł, na których usytuowano tor nr 1, na nowe (odtworzenie stanu pierwotnego), tj. wykonanie nowych konstrukcji kratownic oraz blachownic skrajnych przęseł, łącznie z wykonaniem wszystkich robót związanych z infrastrukturą techniczną, pozwalającą na funkcjonowanie tego obiektu zgodnie z przeznaczeniem, także wymianę łożysk, wraz ze wszystkimi robotami towarzyszącymi związanymi z oparciem nowej konstrukcji na istniejących podporach. Należy wskazać, że od w/w decyzji WINB zostało złożone odwołanie do GINB w Warszawie, który to organ w dniu 28.06.2018 r, wydał decyzję nr DON.7200.123.2018.W EJ. Jak wynika z treści uzasadnienia w/w decyzji GINB, PKP PLK S.A. wnioskowało o: 1)„Zmianę technologii robót oznaczonej w pkt 1 Decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 24 sierpnia 2016 r, nr 1477/2016, poprzez nakazanie wymiany konstrukcji przęseł, na których usytuowano lor nr 1, na nowe tj. wykonanie nowych kratownic oraz blachownic skrajnych przęseł z torem na podkładach i podsypce tłuczniowej w korycie balastowym, łącznie z wykonaniem wszystkich robót związanych z infrastrukturą techniczną, pozwalającą na funkcjonowanie tego obiektu zgodnie z przeznaczeniem, także wymianę łożysk, przy czym należy wykonać wszystkie roboty towarzyszące związane z oparciem nowej konstrukcji na Istniejących podporach. 2)Wyrażenie zgody w decyzji na zabezpieczenie podpór mostu drogowego (Mostu Gdańskiego) - w uzgodnieniu z Zarządem Dróg Miejskich w Warszawie". GINB odmówił zmiany decyzji zgodnie z powyższym wnioskiem stwierdzając w treści uzasadnienia w pkt 1 sentencji, że decyzją Nr 1477/2016 z 24 sierpnia 2016 r. Mazowiecki Wojewódzki inspektor Nadzoru Budowlanego nakazał „wymianę (...) konstrukcji przęseł, na których usytuowano tor nr 1, na nowe (odtworzenie stanu pierwotnego tj. wykonanie nowych konstrukcji kratownic oraz blachownic skrajnych przęseł, łącznie z wykonaniem wszystkich robót związanych z infrastrukturą techniczną pozwalającą na funkcjonowanie tego obiektu zgodnie z przeznaczeniem, także wymianę łożysk, przy czym należy wykonać wszystkie roboty towarzyszące związane z oparciem nowej konstrukcji na istniejących podporach”. Należy zwrócić uwagę, że nakaz zawarty w punkcie pierwszym sentencji dotyczy wymiany konstrukcji przęseł, na których usytuowano tor nr 1, na nowe przęsła faktycznie dotyczy odtworzenie stanu pierwotnego konstrukcji nośnych skrajnych przęseł mostu w takim zakresie, aby most mógł funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem, tzn. mógł bezpiecznie przenosić obciążenia własne i obciążenia związane z transportem kolejowym. W treści tego punktu organ wojewódzki nie wskazał w jakiej technologii odtworzenie (wymiana) przęseł ma być zrealizowana. Istotnym natomiast jest, żeby wymiana przęseł nie spowodowała zakłócenia ciągłości architektonicznej pozostałych elementów mostu. Należy wskazać, że sama definicja remontu (art. 3 pkt 8 ustaw z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. I-I. z 2018r. poz. 1202) dopuszcza stosowanie wyrobów budowlanych (w tym przypadku przęsła wykonanego na potrzeby remontu mostu Gdańskiego w Warszawie) innych niż użyto w stanie pierwotnym. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzam, że treść pkt 1 sentencji decyzji Nr 1477/2016 z 24 sierpnia 2016r. nie wyklucza wykonania obowiązku w sposób proponowany przez Zarządcę linii kolejowej we wniosku. Zdaniem Izby z przywołanych powyżej fragmentów decyzji W INB i GINB w sposób jednoznaczny wynika, iż zadania nr 3, na które powołuje się wykonawca Intop w wykazie robót stanowiło remont, a nie przebudowę obiektu mostowego. Zgodnie z art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane przez remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Potwierdzeniem tego wniosku jest to, iż organy nadzoru budowlanego, które stwierdziły nieprawidłowości stanu technicznego konstrukcji Mostu Gdańskiego wskazały, iż należy dokonać odtworzenia stanu pierwotnego, co pozwoli na funkcjonowanie tego obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Zdaniem Izby zarówno w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 3 wykonawca Intop nie złożył odpowiednich pozwoleń na budowę, które pozwoliłby na uznanie, iż inwestycje te spełniają wskazany w pkt 8.6.1 IDW. Zdaniem Izby z przepisów ustawy prawo budowalne tj. z art. 28 ust. 1 wynika, że roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę. Ustawodawca zdefiniował pojęcia robót budowalnych wskazując, iż należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego; zaś przez przebudowę należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Uznać więc należy, co do zasady wykonanie robót budowalnych odbywa się na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, chyba, że zachodzą wyjątki określone przez ustawodawcę w art. 29, 30, 31 ustawy. Budowa i przebudowa do której odwołuje się Zamawiający w SIW Z, to kategorie odrębne od remontu i wykonywanie prac polegających na budowie lub przebudowie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, odmiennie od remontu. W ocenie Izby, gdyby w ramach realizacji zadania nr 1 oraz 3 były wykonywanie roboty budowlane polegające na przebudowie mostów, to inwestor musiałby uzyskać odpowiednie decyzje o pozwoleniu na budowę. Z dokumentów złożonych do akt sprawy wynika, że wykonywane roboty budowalne zostały zakwalifikowane jako remont. Oznacza to zdaniem Izby, że zadania te nie spełniają warunku udziału określonego przez Zamawiającego. Gdyby bowiem Zamawiający dopuścił możliwość powoływania się doświadczenie zdobyte w ramach realizacji inwestycji obejmującej swoich zakresem remont obiektów typu most, wiadukt, estakada, to takie zapisy winny znaleźć odzwierciedlenie w SIW Z poprzez wskazanie „budowa, przebudowa lub remont”. Próba dopasowania treści SIW Z do doświadczenia posiadanego przez wykonawcę Intop na etapie badania i oceny oferty wykonawcy jest, zdaniem Izby, nieuprawniona w świetle zapisów SIWZ, które ustalił sam Zamawiający. Zdaniem Izby dowody złożony przez Zamawiającego oraz Przystępującego Intop nie mają znaczenia dla sprawy. Podstawą rozstrzygnięcia Izby są urzędowe decyzje odpowiednich organów. Ich treść nie może być skutecznie zakwestionowana przez opinie prywatne złożone przez Przystępującego Intop czy też przez nazwę postępowania. Nie może być tak, że wykonawca z jednej strony wykonuje roboty budowlane zakwalifikowane przez odpowiednie organy jako remont, co skutkuje brakiem konieczności uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, z drugiej zaś strony na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu twierdzi, że jednak wykonał przebudowę w rozumieniu przepisów prawa budowlanego. To oznaczałby bowiem, iż mamy do czynienia z samowolą budowalną, którą niejako Izba usankcjonowałby przechylając się do stanowiska Przystępującego Intop. Izba uznała, że zadania wskazane przez wykonawcę Intop w pozycji nr 1 i 3 wykazu robót nie spełniają wymagań postawionych przez Zamawiającego w SIW Z. Zbędę tym samym uznać należy rozstrzyganie przez Izbie o zakresie prac wykonanych przez wykonawcę Intop w ramach konsorcjum realizującego zadania nr 1 i 3 na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1 IDW, skoro przedmiot zamówienia zrealizowany w ramach tych zadań nie spełnia warunku określonego przez Zamawiającego. Odnoszą się do argumentów Przystępującego oraz Zamawiającego o tym, iż zadanie w pozycji nr 2 wykazu Przystępującego Intop samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.6.1. IDW, to zdaniem Izby kwestia ta winna być wyjaśniona z wykonawcą w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w celu doprecyzowania, które elementy inwestycji wskazanej w pozycji nr 2 zostały wykonane przez Intop i spełniają warunek z pkt 8.6.1 IDW. Jednakże, z uwagi na uznanie przez Izbę, że ofertą Przystępującego Intop podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp takie wezwanie do złożenia wyjaśnień lub ewentualne uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp uznać należy za bezprzedmiotowe, gdyż oferta wykonawca podlega odrzuceniu z innej podstawy prawnej. W odniesieniu do zarzut dotyczącego zadania nr 2, Odwołujący złożył na rozprawie oświadczenia o jego cofnięciu, co skutkuje brakiem podstaw do jego merytorycznego rozpoznania przez Izbę. Zdaniem Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołaną regulacją, Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę: (i) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej ,,kryteriami selekcji'', lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16) oraz (ii) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Celem powyższych przepisów jest ochrona zamawiającego przed nieuczciwym jak również nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy decydując się na udział w postępowaniu winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów, szczególnie tych, które otrzymał od osób trzecich. Zdaniem Izby, wykonawca Intop dokonał błędnej interpretacji SIW Z oraz zakresu prac wykonanych podczas ich realizacji. Wykonawca subiektywnie oceniał charakter wykonanych prac, przypisując im błędną kwalifikacji w świetle ustawy Prawo budowlane. Izba przychyla się do stanowiska Przystępującego, iż to inwestor decyduje o kwalifikacji inwestycji i wymaganym zakresie pozwoleń, zaś wykonawca wykonuje wskazany w umowę zakres robót. Błędna ocena takiego charakteru robót nie kwalifikuje się jako podstawa do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17. Przystępujący wykonał prace wskazane w wykazie robót, w tym zakresie nie podał informacji nieprawdziwych. Błędne zakwalifikowanie zakresu wykonanych prac jako przebudowa zdaniem Izby nie wyczerpuje przesłanek wykluczenia wskazanych w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 ustawy Pzp. Ponadto, Izba uznała za spóźniony zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 i art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Odwołujący w dniu 8 maja 2020 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentów, w tym korespondencji w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Zamawiający pismem z dnia 15 maja 2020 r. udostępniła Odwołującemu część dokumentów, wskazując jednocześnie, że pozostałe dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Następnie pismem z dnia 2 lipca 2020 r. Odwołujący ponownie zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie ww. dokumentów, wskazując w treści pisma, że wykonawca ponownie wzywa do udzielenia odpowiedzi na pismo DHL – 501-1/028/132/2020 z dnia 18 maja 2020 r. – wniosek o ujawnienie informacji zgłoszonych jako tajemnica przez Infrakol sp. z o.o. oraz Intop Warszawa sp. z o.o. Zamawiający w odpowiedzi wskazał, że podtrzymuje swoje stanowisko w zakresie braku udostępnienia żadnych dokumentów z uwagi na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa (pismo z dnia 7 lipca 2020 r.). Zdaniem Izby, mając na uwadze powyższe działanie Odwołującego i Zamawiającego, wykonawca mógł i powinien skorzystać ze środków ochrony prawnej na wcześniejszym etapie postępowania tj. od dnia 15 maja bądź 7 lipca 2020 r. bowiem w tym dniu powziął informacje o czynnościach Zamawiającego dotyczących braku ujawnienia żądanych dokumentów z powodu uznania ich za informacje stan…

…Sygn. akt KIO 733/20 WYROK z dnia 29 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę: CONSULTRONIX S.A. z siedzibą w Balicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Powiatowy im. dr Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem; przy udziale wykonawcy: Medikol Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu, w zakresie pakietu nr 1: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym: odrzucenie ofert wykonawców, których oferty zawierają błąd w obliczeniu ceny tj. Medikol Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz ResQMed Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp; wezwanie pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w pakiecie nr 1 do złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie zastosowanych przez nich w ofertach stawek podatku VAT; 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Szpital Powiatowy im. dr Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: CONSULTRONIX S.A. z siedzibą w Balicach, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego: Szpitala Powiatowego im. dr Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem na rzecz wykonawcy: CONSULTRONIX S.A. z siedzibą w Balicach kwotę 11 571 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy pięćset siedemdziesiąt jeden złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt KIO 733/20 UZASADNIENIE Szpital Powiatowy im. dr Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie dostawy sprzętu i aparatury medycznej dla potrzeb Szpitala Powiatowego w Zakopanem", z podziałem na 4 pakiety; numer referencyjny: ZP/04/20 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 27 lutego 2020 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 516588-N-2020. W dniu 6 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: CONSULTRONIX S.A. z siedzibą w Balicach (dalej „odwołujący”). Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności dokonanych przez zamawiającego, podjętych przez zamawiającego w postępowaniu w Pakiecie nr 1 - Aparat RTG przyłóżkowy, polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Medikol Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Medikol” lub „przystępujący”), zarzucając naruszenie poniższych przepisów ustawy Pzp: 1. art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez wybór niezgodnie z przepisami ustawy Pzp jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Medikol pomimo, iż oferta tego wykonawcy zawierała błędy w obliczeniu ceny, a zatem winna zostać odrzucona, a także poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej mimo, iż to ona powinna zostać wybrana zgodnie z przepisami ustawy Pzp i kryteriami oceny ofert zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”); 2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia; a z ostrożności procesowej: 3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień wszystkich wykonawców w zakresie zastosowanych stawek podatku VAT, przy jednoczesnym wezwaniu do wyjaśnień w analogicznym zakresie jedynie Medikol, co stanowi nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasady uczciwej konkurencji. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy Medikol; 2. odrzucenie oferty wykonawców: Medikol oraz ResQMed Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej „ResQMed”); 3. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; ewentualnie z ostrożności procesowej wniósł o: 4. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty Medikol, wezwanie do wyjaśnień pozostałych wykonawców w zakresie zastosowanych w ofertach stawek podatku VAT oraz dokonanie ponownej oceny ofert; a ponadto 5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm wynikających z Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dni 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Zamawiający w SIWZ w pkt. 3 - Opis przedmiotu zamówienia, w ramach Pakietu nr 1 domagał się dostarczenia fabrycznie nowego aparatu RTG przyłóżkowego. Opisując w pkt 3.3. SIWZ minimalne parametry techniczne, jakościowe, eksploatacyjne i funkcjonalne zamawiający wskazał, że domaga się dostarczenia wraz z aparatem RTG innych elementów, w tym fartucha ochronnego RTG, jednostronnego ultralekkiego 0,5 mm Pb - 1 szt. oraz wymaga, by dostarczony aparat był w pełni zintegrowany z systemem RIS/PACS firmy CGM Clininet/NetRAAD posiadanym przez zamawiającego. Ponadto, zamawiający w pkt 19 zawierającym Opis sposobu obliczenia ceny wskazał, że wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w SIWZ, powinien w łącznej cenie ofertowej brutto (z osobna dla Pakietów nr 1 - nr 4) ująć wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia oraz uwzględnić inne opłaty i podatki, a także ewentualne upusty i rabaty zastosowane przez wykonawcę (19.1). Zamawiający w treści SIWZ w pkt 19.2 poinformował również, że cenę oferty należy podać w formie ryczałtu, z osobna dla każdego z Pakietów, na który wykonawca składa ofertę przetargową zgodne ze wzorem formularza oferty określonym w załączniku nr 1 do SIWZ. Wykonawca jest zobowiązany do podania łącznej ceny ryczałtowej poszczególnych Pakietów wraz z należnym na dzień składania oferty przetargowej podatkiem VAT za wykonanie dostaw objętych niniejszym zamówieniem, zgodne ze wzorem określonym w załączniku nr 1 do SIWZ. Opisując kryteria oceny ofert w pkt. 20.1 zamawiający wskazał, że za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów w kryteriach: 1) „Łączna cena ofertowa brutto" - C; 2) „Termin gwarancji" - T. Powyższym kryteriom zamawiający przypisał następujące znaczenie: cena 60 %, termin gwarancji 40 %. Odwołujący złożył w terminie ofertę w Pakiecie nr 1, zamieszczając w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ informację, że oferuje Aparat RTG przyłóżkowy zgodnie z zestawieniem parametrów technicznych - granicznych wymaganych w SIWZ. Wskazał ponadto, że cena jednostkowa brutto w Pakiecie nr 1 wynosi 398 346,27 zł., w tym 327 374,82 zł z VAT 8 % zaś 25 971,45 z VAT 23 %. Powyższa łączna cena ofertowa zawierała zatem doliczony zgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami podatek VAT, który na datę złożenia oferty wynosi 8 % dla wyrobów medycznych i 23 % dla wyposażenia dodatkowego. Ofertę w Pakiecie nr 1 złożył również Wykonawca Medikol, który wskazał, że cena brutto oferowanego w Pakiecie 1 sprzętu wynosi 289.440,00 zł., cena netto 268.000,00 zł. Wskazał również, że powyższa łączna cena ofertowa zawiera doliczony zgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami podatek VAT, który na datę złożenia oferty wynosi 8 %. Także wykonawca ResQMed oświadczył, że łączna cena ofertowa zawiera doliczony zgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami podatek VAT, który na datę złożenia oferty wynosi 8 %. Pozostali wykonawcy, w tym odwołujący podali, że łączna cena ofertowa zawierała doliczony zgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami podatek VAT, który na datę złożenia oferty wynosi 8 % dla wyrobów medycznych i 23 % dla wyposażenia dodatkowego. Pismem z 18 marca 2020 roku zamawiający wezwał Medikol w trybie art. 87 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty w zakresie zastosowanej jednolitej stawki podatku VAT w wysokości 8%. W odpowiedzi na powyższe, Medikol wyjaśnił, że w postępowaniu dominującym świadczeniem jest dostawa aparatu RTG, który jest opodatkowany stawką 8 %, a zatem świadczenia towarzyszące nie będą stanowiły odrębnego przedmiotu klasyfikowania i będą opodatkowane tak jak czynność główna i jak czynność ta klasyfikowane, co oznacza, że można do nich zastosować stawkę 8 %. Pismem z 31 marca 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej w Pakiecie 1, oferty Medikol z łączną ilością punktów 84,67. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, z łączną ilością punktów 83,60. Zamawiający wskazał ponadto, iż żadna z ofert nie została odrzucona. Wskazane wyżej czynności zamawiającego naruszają w sposób oczywisty przywołane na wstępie przepisy ustawy Pzp, skutkując tym samym prowadzeniem postępowania przez zamawiającego w sposób naruszający uczciwą konkurencję. Treść art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, zasada prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji została w sposób oczywisty naruszona, z uwagi na czynności zamawiającego polegające na wyborze oferty wykonawcy Medikol, która to oferta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, iż zawierała błędy w obliczeniu ceny. Argumentując postawione wyżej zarzuty odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Z kolei z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wynika obowiązek zamawiającego poprawienia w ofercie innej omyłki, aniżeli oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa, polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Wymienione przepisy ustawy Pzp określają ustawowe przesłanki i zakres obowiązku dokonywania oceny ofert przez zamawiającego, oraz formułują określone przepisami obowiązki zamawiającego, będące następstwem rezultatów dokonanej oceny. Zamawiający zobowiązany jest albo do poprawienia w ofercie m.in. innej omyłki spełniającej przesłanki określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i niezwłocznego zawiadomienia o tym wykonawcy, którego oferta została poprawiona, albo do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jeżeli ta zawiera błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący przywoływał treść uchwały Sądu Najwyższego z 20 października 2011 roku, III CZP 52/11 wskazując, że analizując stan faktyczny niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości pogląd, że podatek VAT został uznany przez zamawiającego za immanentny składnik ceny stanowiący element cenotwórczy, skoro w treści SIWZ - pkt 19.2 poinformował wykonawców, że cenę oferty należy podać w formie ryczałtu z osobna dla każdego z Pakietów, na który wykonawca składa ofertę przetargową a także, że wykonawca jest zobowiązany do podania łącznej ceny ryczałtowej poszczególnych Pakietów wraz z należnym na dzień składania oferty przetargowej podatkiem VAT za wykonanie dostaw objętych niniejszym zamówieniem. Zatem na etapie składania ofert na każdego z wykonawców zamawiający nałożył obowiązek wskazania w ofercie ceny z uwzględnieniem należnej na dzień składania ofert stawki podatku. Z kolei obowiązkiem zamawiającego było dokonanie oceny poprawności przedstawionych przez wykonawców ofert w zakresie zastosowania prawidłowej stawki VAT, gdyż błędy w tym zakresie powinny skutkować zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, który rodzi obowiązek odrzucenia oferty, co wskazał Sąd Najwyższy w cytowanej wyżej uchwale. Zarówno odwołujący jak i czterech innych wykonawców ubiegających się o zamówienie w Pakiecie nr 1, konstruując ofertę jako stawki podatku VAT wskazali 8 % na wyrób medyczny, oraz 23 % na wyposażenie dodatkowe. Natomiast wykonawcy Medikol oraz ResQMed wskazali jedną stawkę VAT 8 %. W tej sytuacji, dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców, obowiązkiem zamawiającego było po pierwsze ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT dla zamówienia i w zależności od wyników tych ustaleń odrzucenie ofert wykonawców, którzy zastosowali błędne - w ocenie zamawiającego- stawki podatku VAT. Punktem wyjścia zatem do rozważań o prawidłowej stawce VAT w rozpatrywanej sprawie jest wskazanie, iż przedmiotem zamówienia w pakiecie nr 1 jest aparat RTG przyłóżkowy. Nie ulega wątpliwości, że jest on wyrobem medycznym. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 10 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (dalej zwana „ustawa o wyrobach medycznych”). Z kolei w załączniku nr 3 do ustawy o VAT pod poz. 105 wymienione zostały, bez względu na symbol PKWiU, wyroby medyczne w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznym, dopuszczone do obrotu w Polsce, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika. Kluczowa jednak dla niniejszej sprawy jest okoliczność, że zamawiający oprócz dostarczenia wyrobu medycznego w postaci aparatu RTG domagał się dostarczenia wraz z tym aparatem fartucha ochronnego RTG oraz integracji z systemem RIS/PACS firmy CGM Clininet/IMetRAAD. Te elementy zaś nie są wyrobem medycznym, a stanowią niewątpliwie wyposażenie dodatkowe. Kwestią wzbudzającą zatem zastrzeżenia odwołującego jest to, że zamawiający po lakonicznych wyjaśnieniach wykonawcy Medikol zakwalifikował wyposażenie dodatkowe, jakim jest fartuch ochronny i integracja z systemem z punktu widzenia obowiązującej ustawy o podatku od towarów i usług, jako opodatkowane stawką 8 %. W tym kontekście przypomnieć należy, że ustawa o wyrobach medycznych definiuje również pojęcie wyposażenia wyrobu medycznego, którym jest każdy artykuł, który sam w sobie nie będąc wyrobem medycznym, jest specjalnie przeznaczony do stosowania łącznie z wyrobem medycznym, w celu umożliwienia jego używania zgodnie z przewidzianym zastosowaniem (pkt 33). Odnosząc powyższą definicję do analizowanych przedmiotów w postaci fartucha ochronnego oraz integracji z systemem wskazać należy, że w sposób oczywisty względem przywołanej wyżej definicji z ustawy o wyrobach medycznych, przedmioty te nie posiadają cechy, która pozwalałaby stwierdzić, że są specjalnie przeznaczone przez wytwórcę do stosowania łącznie z wyrobem medycznym. Nie budzi więc wątpliwości okoliczność, że wyposażenie dodatkowe, o którym mowa nie stanowi wyposażenia wyrobu medycznego w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych, a zatem nie może zostać opodatkowane stawką VAT 8 %. Wyposażenie dodatkowe jest bowiem tylko wówczas niezbędne do prawidłowego działania wyrobu medycznego, w sposób przewidziany dla tego wyrobu, jeśli zapewnia funkcjonowanie wyrobu medycznego zgodnie z jego przeznaczeniem. W analizowanym przypadku nie występuje zatem na tyle ścisły związek między tymi świadczeniami, by można mówić o świadczeniu złożonym, gdzie dostawa wyrobu medycznego stanowi świadczenie główne, a dostawa wyposażenia dodatkowego - świadczenie pomocnicze. Towary określane mianem wyposażenia dodatkowego nie stanowią zatem w analizowanym wypadku elementu niezbędnego do prawidłowego funkcjonowania wyrobu medycznego. Aparat RTG działa niezależnie od tego, czy w jego wyposażeniu znajduje się fartuch ochronny, czy też nie. Jeszcze bardziej jaskrawo brak tej zależności w zakresie integracji z systemem RIS/PACS firmy CGM Clininet/NetRAAD, która to integracja ma na celu wykorzystanie istniejącego u zamawiającego oprogramowania, jednak w żaden obiektywny sposób nie warunkuje możliwości prawidłowego działania sprzętu. Zarówno fartuch ochronny jak i system integracji wymagany przez zamawiającego to towary, które mogą być przedmiotem dostawy przez każdy inny podmiot, bez uszczerbku dla prawidłowego działania i funkcjonalności wyrobu medycznego. Uzasadniając swoje stanowisko odwołujący przytoczył treść uzasadnienia wyroku z 1 czerwca 2011 r. Naczelnego Sądu Administracyjnego - sygn. akt I FSK 869/10, który stwierdził, że dokonywanie wraz z wyrobami medycznymi dostawy towarów, które nie stanowią wyposażenia wyrobu medycznego, a jedynie umożliwiają używanie wyrobu medycznego zgodnie z jego przeznaczeniem, nie stanowi w świetle obiektywnych okoliczności świadczenia kompleksowego o niepodzielnym charakterze. Okoliczność, że wyposażenie dodatkowe jest niezbędne do prawidłowego działania wyrobu medycznego nie jest wystarczającym uzasadnieniem do objęcia preferencyjną stawką podatku towaru, który nie posiada specjalnego przeznaczenia wytwórcy do stosowania z wyrobem medycznym i ma charakter standardowego towaru dostępnego w obrocie. Jak zauważył odwołujący podobne stanowisko zawarł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 grudnia 2013 r. - sygn. akt I FSK 122/13. Oceniając zatem, przez pryzmat wyżej wskazanych rozważań judykatury, treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, zdaniem odwołującego, uznać należy, że są one ogólnikowe, nie uwzględniają stanu faktycznego przedmiotowego zamówienia i zostały oparte o interpretację Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej, które to interpretacje są wiążące dla danego podmiotu w ściśle określonej indywidualnej sprawie. Tu odwołać należy się do licznych interpretacji organów podatkowych, które wskazywały, że wyposażenie wyrobów medycznych powinno być opodatkowane stawką VAT 23%, nawet jeśli stanowi ono niezbędne wyposażenie wyrobu medycznego (np. interpretacje ILPP2/4512-1-284/15-2/SJ Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z 6 maja 2015 r. i 0112-KDIL1-3.4012.204.2018.2.IT Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 25 czerwca 2018 r.). Tym samym wyjaśnienia wykonawcy w żaden sposób nie mogły przesądzić, że zamawiający uznał zastosowanie w niniejszej sprawie jednolitej stawki 8 % dla całego zamówienia za prawidłowe. W konsekwencji, skoro wykonawca skalkulował złą stawkę podatku VAT, bowiem nie ujął w cenie stawki 23% na wyposażenie dodatkowe, obowiązek zamawiającego sprowadzał się do zakwestionowania prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny i odrzucenia tej oferty. Zdaniem odwołującego argumentację wzmacnia również i ta okoliczność, że pięciu spośród siedmiu wykonawców zastosowało stawkę 8% na wyrób medyczny i 23% na wyposażenie dodatkowe, a tylko dwóch z nich wskazało stawkę 8%. Również w tym kontekście zamawiający dopuścił się rażącego nierównego traktowania wykonawców, łamiąc przy tym zasady uczciwej konkurencji. Z nieuzasadnionych przyczyn do wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT wezwał tylko Medikol, pomijając w ogóle milczeniem te same wątpliwości w ofercie wykonawcy ResQMed. Ten również wskazał wyłącznie stawkę 8% jako jednolitą dla wszystkich elementów zamówienia w Pakiecie 1. Co więcej, jeśli istotnie zamawiający powziął wątpliwości w zakresie prawidłowości przyjętych w ofertach stawek VAT - a na to wskazuje wprost wezwanie do wyjaśnień - winien uzyskać takie wyjaśnienia od wszystkich wykonawców, a dopiero następnie decydować, które z nich uzna za odpowiednie i w zależności od wyników tej oceny winien podjąć dalsze kroki i czynności w postępowaniu. Te okoliczności przesądzają, że zamawiający naruszył rażąco zasadę równego traktowania wykonawców. Niemożliwym bowiem jest przyjęcie, że wszystkie oferty zostały ocenione w zakresie kryterium ceny w sposób identyczny według tych samych kryteriów, skoro zamawiający dopuścił do sytuacji, w której uznał za prawidłowe przedstawione w ofertach różne stawki podatku VAT dla tych samych przedmiotów. By ocena ofert zachowała cechy rzetelnej i merytorycznej, dającej równe szanse wszystkim wykonawcom, zamawiający był zobligowany ustalić w pierwszej kolejności prawidłową stawkę VAT na wyposażenie dodatkowe. I choć podjął pewne działania w tym zakresie wzywając (ale tylko jednego z wykonawców) do wyjaśnień, to następnie w sposób nieuprawiony, nieuzasadniony a przede wszystkim nielogiczny uznał, że zarówno stawka 8% jak i stawka 23% w zakresie identycznego oferowanego w ofertach wyposażenia dodatkowego jest stawką prawidłową. Gdyby było inaczej, wówczas zamawiający cześć oferty odrzuciłby z uwagi na błędy w obliczeniu ceny. Z ostrożności procesowej odwołujący wskazał, że zamawiający mógł również przyjąć inny model działania, z poszanowaniem zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji i wezwać wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie przyjętej stawki VAT na wyposażenie dodatkowe a następnie zdecydować, która ze stawek jest prawidłowa i podjąć dalsze działania. Tymczasem nawet nie wezwał do wyjaśnień firmy ResQMed, która analogicznie jak Medikol podała stawkę VAT 8% na całość zamówienia. Powyższe wskazane w odwołaniu naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazują w sposób niebudzący wątpliwości, że postępowanie prowadzone było w sposób niezapewniający równego traktowania stron, a zatem odwołanie należy uznać za konieczne i zasadne. Zamawiający, w dniu 6 kwietnia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca: Medikol Healthcare Sp. z o.o. z siedziba w Poznaniu, zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Odwołujący, na potwierdzenie okoliczności wskazanych w treści złożonego odwołania, złożył na rozprawie następujące dowody i wniósł o ich przeprowadzenie: 1. oferty firmy CompuGroup Mdical Polska Sp. z o.o. na integrację aparatu RTG z systemem RIS/ PACS; 2. oferty Synektik SA dla zakresu jak w pkt 1; 3. oferty ResQMed dla zakresu jak w pkt 1; 4. oświadczenia wykonawcy ResQMed, z którego wynika, że biorąc udział w postępowaniu, błędnie przygotował swoją ofertę dla Pakietu nr 1, naliczając niewłaściwą stawkę podatku VAT na fartuch ochronny i integrację z systemem informatycznym. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią ofert złożonych w postępowaniu dla Pakietu nr 1, treścią korespondencji prowadzonej przez zamawiającego w toku postępowania pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, po zapoznaniu się z odwołaniem, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowiska odwołującego, złożonego ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez zamawiającego opisywanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego oferta wykonawcy Medikol zostałaby odrzucona a odwołujący, który złożył ofertę nie podlegającą odrzuceniu miałby możliwość uzyskania zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu przez wykonawców w Pakiecie nr 1, treści korespondencji prowadzonej przez zamawiającego w toku postępowania pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów, wnioskowanych przez odwołującego na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie zauważyć należy, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wskazał w SIWZ jaka stawka podatku VAT winna być zastosowana dla przedmiotu zamówienia opisanego w dokumentacji przetargowej, w tym również dla pakietu nr 1. Z opisu w rozdziale 19 SIWZ wynika jedynie, że to wykonawca podaje w formularzu oferty cenę ryczałtową poszczególnych pakietów, uwzględniając właściwą na dzień złożenia oferty stawkę podatku VAT. Z kolei w formularzu oferty zamawiający wskazał, że wykonawca ma wpisać jaka stawka podatku VAT została uwzględniona przy obliczeniu łącznej ceny ofertowej brutto. Oznacza to, że w niniejszym postępowaniu ustalenie i wskazanie prawidłowej stawki VAT było obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę. Wykonawcy, którzy złożyli oferty w Pakiecie 1, zastosowali albo stawkę preferencyjną 8% na całość zamówienia, lub też oświadczyli w formularzu oferty, że zaproponowana przez nich łączna cena ofertowa zawiera doliczony, zgodnie z obowiązującymi przepisami podatek VAT, który na dzień składania ofert wynosi 8% i 23%. Niektórzy z wykonawców dodali, że stawka 23% dotyczy wyposażenia dodatkowego. Z treści żadnej z ofert nie wynika jednak, na jaki zakres zamówienia (które jego elementy) wykonawcy zastosowali stawkę preferencyjną, a na jaki zakres stawkę podstawową. Odwołujący na rozprawie wyjaśnił, że w swojej ofercie zastosował stawkę 8% na aparat RTG przyłóżkowy, z uwagi na to, że jest on wyrobem medycznym w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych. Z kolei wyposażenie dodatkowe, na które składa się: fartuch ochronny RTG jednostronny ultralekki 0,5 mm Pb - 1 szt. oraz integracja z posiadanym systemem RIS/PACS firmy CGM Clininet/ NetRAAD, które nie stanowi wyposażenia wyrobu medycznego, w rozumieniu cytowanej ustawy, nie może korzystać z opodatkowania preferencyjną stawką podatku VAT. Zamawiający z kolei, dokonując badania i oceny ofert w postępowaniu dla Pakietu nr 1, zwrócił się do przystępującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez tego wykonawcę oferty, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim zaoferował on cenę za realizację zamówienia tj. wskazał, że zastosował na całość zamówienia stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Medikol, w odpowiedzi na wezwanie poinformował, że „Usługa integracji z systemem oraz dostawa fartuch RTG są świadczeniami pomocniczymi dla dostawy aparatu RTG, zgodnie ze szczegółowymi wyjaśnieniami, zawartymi w załączniku nr 1”. Z kolei w załączniku przywoływał orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, odnoszące się do świadczeń złożonych, jak również interpretacje Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej stwierdzając, że mamy w tym przypadku do czynienia ze świadczeniem złożonym, w którym dominującym świadczeniem jest dostawa aparatu RTG. W tym przypadku zatem świadczenia towarzyszące, które nie stanowią odrębnego przedmiotu klasyfikowania, opodatkowane są jak czynność główna, a więc prawidłowe jest zastosowanie stawki 8% na całość zamówienia. Zamawiający przyjął powyższe wyjaśnienia przystępującego, co wynika z treści jego odpowiedzi na odwołanie. W złożonym piśmie procesowym stwierdził bowiem, że „zarówno fartuch ochronny, jak i integracja aparatu RTG z systemem Clininet tworzą wraz z aparatem RTG jedno kompleksowe świadczenie, ponieważ tylko w takim łącznym zestawieniu zamawiający chciał nabyć aparat RTG - od razu gotowy do bezpiecznej pracy (tak dla lekarza, jak i pacjenta) oraz funkcjonalnie powiązany ze szpitalnym systemem informatycznym”. W konsekwencji, zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Medikol, nie odrzucając jednocześnie ofert złożonych przez innych wykonawców pomimo, iż zastosowali oni w swoich ofertach inne stawki podatku VAT, niż wybrany w Pakiecie nr 1. W tym miejscu wymaga wskazania, iż Sąd Najwyższy w dwóch uchwałach z 20 października 2011 r. w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11 zauważył, że określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym, Sąd Najwyższy potwierdził, że zamawiający na gruncie przywołanej regulacji ma obowiązek weryfikacji zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny, w zakresie dotyczącym określenia właściwej stawki VAT. Na zamawiającym spoczywa bowiem, wynikający z art. 18 ustawy Pzp, obowiązek prawidłowego i zgodnego z przepisami przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W przywołanych uchwałach Sąd Najwyższy podniósł także, że w świetle art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach nie może budzić wątpliwości, że podatek VAT jest składnikiem ceny, stanowiącym element cenotwórczy, co już na etapie składania ofert nakłada obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. Z lektury powyższych uchwał płynie niewątpliwie wniosek, że dokonanie należytej oceny ofert, w tym również badanie prawidłowości zastosowanej stawki VAT, jest obowiązkiem zamawiającego. Na ten obowiązek, jak również na konsekwencje, wynikające z zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT w ofercie, zwracała wielokrotnie uwagę w swoich orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza (tak np. w wyroku z 10 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 2794/11; wyroku z 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 639/12; wyroku z 10 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 588/12). W orzecznictwie podkreślano wielokrotnie, że cena oferty stanowi jedno z podstawowych kryteriów oceny ofert i w związku z tym nie może być żadnych wątpliwości co do jej wysokości czy też sposobu w jaki została ona obliczona. Jeżeli mówić o „cenie” czy „błędach w obliczaniu ceny”, to nie sposób przyjąć cenę - skoro ma to być cena brutto - z nieprawidłową stawką podatku od towarów i usług, gdyż byłaby to ewidentnie cena błędnie obliczona. Trzeba mieć na uwadze to, że o porównywalności ofert w zakresie oferowanej ceny można mówić wyłączne w tych przypadkach, w których porównywane ceny zostały obliczone według tych samych reguł. Zgodnie z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp to na zamawiającym ciąży obowiązek określenia w SIWZ opisu sposobu obliczenia ceny, a ten jest przecież wiążący dla wykonawców. Tylko zatem oferty, które zawierają cenę obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SIWZ, mogą być przedmiotem porównania przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak też w Wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt III Ca 215/19). Wskazać należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wypełnieniem tego obowiązku, w przypadku gdy wykonawca błędnie wskaże właściwą stawkę podatku VAT w swojej ofercie, będzie odrzucenie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający, który tego nie czyni, narusza art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu, w Pakiecie nr 1, oferty złożyło siedmiu wykonawców. Dwóch z nich tj. przystępujący oraz ResQMed, oświadczyło w swoim formularzu oferty, że stawka podatku VAT na całość zamówienia wynosi 8%. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień wyłącznie wykonawcę Medikol, uzasadniając to w treści odpowiedzi na odwołanie faktem, że w przypadku gdy zastosowanie ma procedura odwrócona, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek zbadania wyłącznie tej oferty, która została najwyżej oceniona. W tym wypadku jest to oferta złożona przez przystępującego. Z powyższym poglądem nie sposób się zgodzić. Z treści cytowanego przepisu nie wynika bowiem, że zamawiający ma możliwość dokonania oceny wyłącznie tej oferty, która biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert - okaże się ofertą, która zawiera najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert. Zanim bowiem zamawiający dokona przedmiotowej oceny, w oparciu o ustalone przez siebie w SIWZ kryteria, zobowiązany jest do oceny złożonych w postępowaniu ofert. Tym samym rację ma odwołujący, podnosząc zarzuty naruszenia w postępowaniu przepisów art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wezwał bowiem do złożenia wyjaśnień wyłącznie wykonawcę Medikol, podczas gdy zobowiązany był w pierwszej kolejności dokonać badania i oceny ofert złożonych przez wszystkich wykonawców. W ramach tej czynności zobligowany był między innymi ustalić: jaki zakres w złożonych ofertach objęty został przez wykonawców preferencyjną stawką podatku VAT, w jakim zaś zakresie wykonawcy uznali, że właściwa jest stawka VAT w wysokości 23%. Następnie zamawiający, w ramach tych czynności, winien przeprowadzić stosowną analizę w zakresie oceny prawidłowości zastosowanej stawki VAT. Wprawdzie zamawiający twierdzi, w złożonym przez siebie piśmie procesowym, że taką analizę przeprowadził, uczynił to jednak w odniesieniu wyłącznie do przystępującego. Tymczasem zobowiązany jest ustalić, zanim przeprowadzi czynność oceny ofert zgodnie z przyjętymi kryteriami, które ze złożonych ofert zawierają właściwą, a które błędną stawkę podatku VAT. Następnie zaś oferty tych wykonawców, które zawierają błąd w obliczeniu ceny, należy odrzucić, mając na uwadze treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Co podkreślał bowiem SN w swoich uchwałach, aby oferty złożone w postępowaniu mogły być uznane za porównywalne, ich ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, w tym z zastosowaniem tych samych stawek podatku VAT, które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. Wynika to także z zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i nakazała zamawiającemu, w ramach powtórzonych czynności, wyjaśnić w trybie cytowanego przepisu, w jakim zakresie poszczególni wykonawcy (poza wykonawcami, których oferty należy odrzucić) naliczyli stawki VAT w wysokości 8%, co do jakiego zakresu uznali natomiast, że właściwa jest stawka podstawowa. Powyższe nie wynika bowiem z treści złożonych ofert i aby móc ocenić, czy są one porównywalne, wymaga to zwrócenia się do wszystkich ubiegających się o zamówienie w Pakiecie nr 1, z wnioskiem o udzielenie powyższych wyjaśnień. Izba uznała również za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Medikol oraz ResQMed. Nie ulega wątpliwości, bowiem wynika to z akt niniejszej sprawy, że wyżej wymienieni wykonawcy złożyli oferty w Pakiecie nr 1, oświadczając w treści formularza oferty, iż zaproponowana przez nich łączna cena ofertowa brutto zawiera podatek VAT w wysokości 8%. Uznali tym samym, że zarówno aparat RTG, jak też pozostałe wyposażenie winny być objęte jedną, preferencyjną stawką podatku VAT. Jak wynika z przepisów ustawy o VAT, zasadą jest opodatkowanie odpłatnej dostawy i odpłatnego świadczenia usług według stawki podstawowej. Wszelkie obniżone stawki i zwolnienia od podatku należy interpretować ściśle i wyłącznie w sytuacjach dokładnie określonych w przepisach. Tak między innymi na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy obniżona stawka podatku 8% ma zastosowanie do dostawy wyrobu medycznego, zgodnie z definicją wyrażoną w ustawie o wyrobach medycznych. Definicję pojęcia ,,wyrób medyczny" zawiera art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 186), który stanowi, że wyrobem medycznym jest narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym z oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania, przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu: a) diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby, b) diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków urazu lub upośledzenia, c) badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu fizjologicznego, d) regulacji poczęć - których zasadnicze zamierzone działanie w ciele lub na ciele ludzkim nie jest osiągane w wyniku zastosowania środków farmakologicznych, immunologicznych lub metabolicznych, lecz których działanie może być wspomagane takimi środkami. Z przytoczonej wyżej definicji wyrobu medycznego wynika, że obejmuje ona narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym z oprogramowaniem, przeznaczone do stosowania zgodnie ze wskazanym w definicji przeznaczeniem. W związku z tym na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy obniżona stawka podatku 8% ma zastosowanie wyłącznie do dostawy wyrobu medycznego. W omawianej sprawie takim wyrobem jest niewątpliwie zamawiany w ramach Pakietu nr 1 aparat RTG. Jednocześnie, wraz z urządzeniem, zamawiający dokonuje zakupu dodatkowych towarów i usług. Wśród nich znajduje się wymieniony przez odwołującego fartuch ochronny oraz usługa polegająca na integracji aparatu z systemem Clininet. Zdaniem odwołującego pomimo, że nabywane są one w ramach jednego zamówienia, nie mogą być traktowane jako jedno, kompleksowe świadczenie i korzystać z opodatkowania preferencyjną stawką podatku VAT, jak dla wyrobu medycznego. Izba podzieliła powyższe stanowisko odwołującego. Poddając bowiem analizie kwestie tzw. świadczeń złożonych należy zauważyć, że zarówno w polskich przepisach jak i przepisach wspólnotowych brak jest bezpośredniej podstawy prawnej, która wprost pozwalałaby na wyodrębnienie świadczeń złożonych i traktowanie ich jako takich na gruncie przepisów o podatku VAT. Kwestie te analizowane były przez polskie i wspólnotowe sądy i orzecznictwo w tym zakresie jest jednolite. Problem świadczeń złożonych był przedmiotem licznych orzeczeń TSUE, m.in. w sprawie C-349/96 pomiędzy Card Protection Plan Ltd a Commissioners of Customs and Excise, dotyczącej klasyfikacji podatkowej odrębnie płatnej usługi polegającej na ubezpieczeniu nabywców kart kredytowych od skutków utraty karty. W powyższym orzeczeniu, TSUE uznał, że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2 (1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, że świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Pojedyncze świadczenie ma miejsce wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Argumentację podobną do przedstawionej powyżej Trybunał przywołał w sprawie Aktiebolaget NN a Skatteverket (C-111/05). Uznał, że z art. 2(1) VI Dyrektywy wynika, że każda transakcja powinna być zwykle uznawana za odrębną i niezależną oraz, że transakcja złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT. Należy w pierwszej kolejności poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej transakcji celem określenia, czy podatnik zapewnia klientowi kilka odrębnych świadczeń głównych, czy jedno świadczenie. Jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. W okolicznościach niniejszej sprawy warto zwrócić uwagę również na tezy zawarte w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 6 lipca 2006 r. w sprawie C-251/05 pomiędzy Talacre Beach Caravan Sales Ltd a Commissioners of Customs Excise. We wskazanym orzeczeniu zwrócono uwagę, że okoliczność, że określone towary stanowią przedmiot jednej dostawy, która z jednej strony obejmuje towar główny objęty przez ustawodawstwo danego państwa członkowskiego zwolnieniem dającym prawo do zwrotu zapłaconego podatku w rozumieniu art. 28 ust. 2 lit. a) VI dyrektywy, zmienionej dyrektywą 92/77/EWG, oraz z drugiej strony towary wyłączone przez to ustawodawstwo z zakresu zastosowania tego zwolnienia, nie stoi na przeszkodzie temu, aby dane państwo członkowskie pobierało podatek od wartości dodanej od dostawy towarów wyłączonych według stawki zwykłej. Tym samym o świadczeniu złożonym możemy mówić, jeśli istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Muszą one stanowić jedną nierozerwalną całość. W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że świadczeniem głównym, jakie zamawiane jest w ramach Pakietu Nr 1, jest dostawa wyrobu medycznego - aparatu RTG. Wraz z aparatem zamawiający nabywa również fartuch ochronny. Ten z kolei stanowi, jak podkreśla zamawiający element, który umożliwia bezpieczne korzystanie z urządzenia. Nie przesądza to jednak, w ocenie Izby, że można uznać, iż poprzez to tworzy on wraz z aparatem RTG jedno, kompleksowe świadczenie. Do tego, aby dostarczyć zamawiającemu aparat RTG w pełni sprawny i gotowy do użytkowania, nie jest konieczna jednoczesna dostawa odzieży ochronnej. Zamawiający może nabyć go od innego dostawcy lub/ i w ramach odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bez szkody i wpływu dla dostawy samego urządzenia. Ponadto zauważyć należy, że ww. fartuch może być wykorzystywany przy pracy z innymi urządzeniami radiologicznymi, niekoniecznie tylko i wyłącznie z dostarczanym aparatem RTG. Zamawiający wymagał również w SIWZ, aby dostarczony aparat był w pełni zintegrowany z systemem RIS/PACS firmy CGM Clininet/NetRAAD, posiadanym przez zamawiającego. Zaznaczył, że pełne koszty integracji zarówno po stronie systemu RIS/ PACS jak i dostarczonego aparatu ponosił będzie dostawca niniejszego sprzętu. Zamawiający z kolei zobowiązuje się udostępnić posiadaną licencję na podłączenie aparatu do systemu RIS/PACS. W tym zakresie również należy uznać, że sama integracja nie jest konieczna do dostarczenia zamawiającemu aparatu RTG gotowego do użytkowania. Istnienie integracji lub jej brak, pozostaje bez wpływu na możliwość wykorzystywania aparatu, zgodnie z jego przeznaczeniem przewidzianym przez dostawcę. Samą usługę integracji (wykonywaną przez dostawcę systemów informatycznych) zamawiający mógłby również nabyć, w ramach odrębnego zamówienia, co pozostałoby bez uszczerbku dla walorów techniczno - użytkowych dostarczonego aparatu RTG. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający doszedł do przekonania, że zamawiający w sposób błędny przyjął, że naliczona przez wykonawców 8% stawka podatku VAT na całość zamówienia jest zgodna z obowiązującymi przepisami. Tym samym, Izba nakazała w sentencji unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, w zakresie pakietu nr 1 oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Medikol Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i ResQMed Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1). Przewodniczący: ................................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 518/20 WYROK z dnia 4 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2020 r. przez wykonawcę Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w Bolechowie - Osiedle w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Lidzbark Warmiński, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Miejską Lidzbark Warmiński i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w Bolechowie - Osiedle tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący Sygn. akt: KIO 518/20 Zamawiający - Gmina Miejska Lidzbark Warmiński [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę dwóch autobusów elektrycznych do Gminy Miejskiej Lidzbark Warmiński w ramach Projektu pn.: „Rozwój mobilności i transportu publicznego Gminy Miejskiej Lidzbark Warmiński” (znak postępowania: GKI.271.3.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 015-030375. W dniu 12 marca 2020 r. wykonawca Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w Bolechowie - Osiedle [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 24aa ustawy Pzp - poprzez nieprawidłową wykładnię i w konsekwencji przyjęcie, że oferta oceniona przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w rankingu ofert jest w rzeczywistości ofertą najkorzystniejszą, bez poddania jej wcześniejszemu badaniu pod kątem przesłanek odrzucenia oraz weryfikacji podmiotowej wykonawcy MMI sp. z o.o. [dalej „MMI”], co skutkowało przyjęciem, iż cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i bezprawnym unieważnieniem postępowania; 2. art. 24aa w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie badania ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z postępowania oraz w dalszej kolejności, zaniechanie weryfikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza w rankingu ofert. Z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że późniejsze podniesienie tego zarzutu byłoby spóźnione Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 3. art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MMI sp. z o.o. jako wadliwie zabezpieczonej wadium, co skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2. powtórzenia przez Zamawiającego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy MMI sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na wadliwe wniesienie wadium. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Odnośnie zarzutu 1. Odwołujący wskazał, iż procedura odwrócona polega na tym, że zamawiający najpierw dokonuje badania ofert pod kątem wystąpienia okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty, a następnie ocenia je z zastosowaniem kryteriów oceny ofert. Natomiast weryfikacja podmiotowa (czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie podlega wykluczeniu) dokonywana jest wyłącznie wobec wykonawcy, którego oferta uplasowała się na najwyższej pozycji, ale nie została jeszcze wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Następnie Odwołujący wskazał na brzmienie rozdziału II pkt 5 SIWZ. Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia procesu badania ofert pod kątem przesłanek odrzucenia wobec wszystkich wykonawców, a także zaniechał dokonania badania podmiotowego wobec wykonawcy, którego oferta uplasowała się na najwyższej pozycji. Odwołujący uzasadniał, że jak wskazuje się w orzecznictwie Izby pojęcie użyte w art. 24aa ustawy Pzp, tj. „oferta oceniona jako najkorzystniejsza” nie może być utożsamiane z pojęciem „najkorzystniejszej oferty”, o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Na potwierdzenie ww. stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt KIO 391/18. W konsekwencji do momentu zbadania ofert, Zamawiający nie był uprawniony do dokonania unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający nie miał bowiem do czynienia z ofertą najkorzystniejszą, lecz jedynie z ofertą ocenioną najkorzystniej. Wskazał, że w przypadku odrzucenia oferty Wykonawcy MMI sp. z o.o., bądź wykluczenia go z postępowania, kolejna w rankingu ofert jest oferta Odwołującego. Cena tejże oferty nie przekracza kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co powoduje, iż w przypadku wyeliminowania oferty MMI sp. z o.o. z postępowania, Zamawiający nie będzie uprawniony do skorzystania z dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący uzasadniał, że postępowanie Zamawiającego można by uznać za prawidłowe, jedynie w sytuacji gdyby ceny wszystkich ofert przekraczały kwotę, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia. Jednakże cena oferty Odwołującego mieściła się w budżecie Zamawiającego, co obligowało Zamawiającego do kontynuowania procedury badania, czy wykonawca MMI sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, a tym samym do kompleksowego badania i oceny ofert do końca. Dopiero wtedy Zamawiający miałby pewność, odnośnie tego czy wystąpi podstawa do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o unieważnienie przez Izbę czynności unieważnienia postępowania. W zakresie zarzutu 2. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał zbadania ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z postępowania oraz dokonania weryfikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza w rankingu ofert. Przede wszystkim Zamawiający nie wezwał wykonawcy MMI sp. z o.o. do złożenia dokumentów potwierdzających, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu na zasadach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wskutek tego naruszenia, Odwołujący nie jest w stanie w sposób kompleksowy na obecnym etapie podważać tego, czy jego konkurent spełnia warunki udziału w postępowaniu czy nie, w szczególności w zakresie niezbędnego doświadczenia. Odwołujący z ostrożności procesowej podniósł, że w jego ocenie wykonawca MMI sp. z o.o. nie wykazał w sposób prawidłowy, iż dostępne mu będą zasoby podmiotu trzeciego - KARSAN iC VE DIS TICARET ANONiM SIRKETI [dalej „KARSAN”] i winien podlegać wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp po uprzednim wezwaniu do przedłożenia dokumentów przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż wykonawca MMI sp. z o.o. powołał się w zakresie warunku zdolności technicznej lub zawodowej na doświadczenie podmiotu trzeciego - KARSAN. Wykonawca MMI sp. z o.o. wraz z ofertą przedłożył: - Zobowiązanie podmiotu trzeciego KARSAN - podpisane elektronicznie przez A. M. A.; - pełnomocnictwo od KARSAN dla A. M. A. podpisane elektronicznie przez K. K. oraz O. B.; - JEDZ KARSAN - podpisany elektronicznie przez A. M. A. . Dokumenty te winny zostać złożone w formie elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Żaden z podpisów elektronicznych na ww. dokumentach nie stanowi kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący wskazał na art. 3 pkt 12, pkt 15, pkt 20 oraz art. 28 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz.Urz.UE.L Nr 257, str. 73) [dalej „eIDAS”]. Wskazał, że Turktrust Niteliki Elektronik Sertifika Hizmetleri, wydawca podpisów elektronicznych dla KARSAN, nie posiada statusu kwalifikowanego dostawcy usług zaufania. Listę kwalifikowanych dostawców w poszczególnych unijnych krajach można znaleźć pod adresem natomiast wydawca podpisu elektronicznego dla KARSAN jest spółką turecką. KARSAN - jako podmiot udostępniający zasoby winien był zatem skorzystać z usług jednego z kwalifikowanych dostawców usług zaufania działającego na terenie UE. Brak kwalifikowanego charakteru ww. podpisów potwierdzają również raporty z przeprowadzonej przez Zamawiającego walidacji (chociaż niekwalifikowanej). Zgodnie z raportami Zamawiającego, przy każdym z ww. dokumentów jako rodzaj uwierzytelnienia wskazano - nieokreślony. Z raportów przedstawionych przez Zamawiającego nie wynikało bowiem, aby certyfikaty towarzyszące podpisom miały charakter kwalifikowanych certyfikatów w rozumieniu Załącznika nr I do Rozporządzenia elDAS tj. takich, z których wynika wskazanie - co najmniej w postaci pozwalającej na automatyczne przetwarzanie - że dany certyfikat został wydany jako kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego. Odnośnie zarzutu 3. Odwołujący wskazał, iż z uwagi na brak przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury badania ofert podnoszenie zarzutów dotyczących zaniechań Zamawiającego dotyczących odrzucenia oferty MMI sp. z o.o. może zostać uznane na obecnym etapie za przedwczesne. Jednakże z daleko posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że podniesienie zarzutów w tym zakresie będzie na późniejszym etapie postępowania spóźnione, Odwołujący wskazuje, co następuje. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty MMI sp. z o.o. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp jako wadliwie zabezpieczonej wadium. Gdyby bowiem Zamawiający zbadał ofertę wykonawcy MMI sp. z o.o. - zauważyłby, iż wykonawca ten przedłożył wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej sprzecznej z literalnym wymogiem Zamawiającego. Odwołujący przywołał brzmienie rozdziału XIX ust. 4 pkt 5 SIWZ. Podkreślał, że SIWZ od momentu jej udostępnienia przez Zamawiającego jest wiążąca zarówno dla niego jak i dla wykonawców. Przy czym wykonawcy, przy użyciu ustawowych instrumentów, mogą wpływać na kształt dokumentacji postępowania, poprzez zaskarżenie jej treści czy wnioskowanie do zamawiającego o wyjaśnienie w trybie art. 38 ustawy Pzp. Jednakże z chwilą upływu terminu składania ofert, nie ma już możliwości zmiany treści SIWZ, którą są związane podmioty biorące udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 3 września 2019 r., sygn. akt KIO 1604/19). Z instrumentu takiego skorzystał Odwołujący wnioskując w trybie art. 38 ustawy Pzp o zmianę SIWZ w zakresie postanowienia zawartego w rozdziale XIX ust. 4 pkt 5 SIWZ. Zamawiający, w odpowiedzi na wniosek wykonawcy, podtrzymał dotychczasowe brzmienie zapisu SIWZ. Wobec powyższego Odwołujący złożył ofertę zabezpieczoną wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zawierającej wymagany przez Zamawiającego zapis dotyczący płatności na każde żądanie. Z kolei MMI sp. z o.o. złożył wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej od tego samego gwaranta co Odwołujący tj. Korporacji Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych Spółki Akcyjnej, z zapisem o treści: „Gwarant zobowiązuje się nieodwołanie i bezwarunkowo do zapłacenia na pierwsze, pisemne żądanie Beneficjenta”. Zamawiający nie odrzucił jednak oferty Odwołującego, mimo, że wadium zostało złożone wbrew literalnym wymogom SIWZ. Działanie takie stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie może bowiem faworyzować jednych wykonawców kosztem innych. Zarówno Odwołujący jak i MMI sp. z o.o. są podmiotami profesjonalnie działającymi na rynku zamówień publicznych, wobec czego wymagana jest od nich należyta staranność, z uwzględnieniem obrotu profesjonalnego w jakim uczestniczą. Odwołujący podkreślał, że na etapie badania i oceny ofert nie ma możliwości „zmiany reguł gry” zawartych w SIWZ, ponieważ takie działanie narusza zasady generalne Pzp. Zamawiający nie jest zatem uprawniony do przyjęcia gwarancji wadialnej, o treści przedłożonej przez MMI sp. z o.o., skoro na etapie dokonywania wykładni treści SIWZ w sposób wyraźny możliwości takiej odmówił. Zamawiający nie odrzucając oferty MMI sp. z o.o. naruszył zatem zasadę równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, traktując w sposób mniej korzystny Odwołującego. Na marginesie wskazał, że żadne oświadczenia ani inne czynności dokonane po terminie składania ofert, nie mogą uzupełnić ani korygować wniesionego wadium, a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej, czy to w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień, a wszelkie tego typu oświadczenia są nieskuteczne. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. W toku rozprawy przed Izbą wnosił o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 12 marca 2020 r. zawiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz ze zmianami 1 wyjaśnieniami, informację z otwarcia ofert, ofertę wykonawcy MMI oraz zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 3 marca 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 2 czerwca 2020 r. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem II pkt 5 SIWZ, postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z art. 10 ust. 1 oraz art. 39 - 46 w zw. z art. 24aa ustawy Pzp. Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 24aa ustawy Pzp, najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy Wykonawca, którego oferta zostanie wstępnie oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wykona w stosunku do wszystkich ofert czynności wynikające z art. 87 oraz art. 89 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast w stosunku do wstępnie wybranego Wykonawcy dokona analizy podmiotowej pod kątem zaistnienia podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z rozdziałem XIV SIWZ, kryteriami oceny ofert w postępowaniu były: 1. Cena - 60 %, 2. okres gwarancji jakości - 40 %. W dniu 02.03.2020 r. Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert w postępowaniu, z której wynika, iż kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 4.575.600,00 zł brutto. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. 1. Solaris Bus & Coach S.A. - cena 4.059.123,00 PLN, okres gwarancji 60 miesięcy oraz 2. MMI sp. z o.o. - cena 4.836.360,00 PLN, okres gwarancji 84 miesiące. Z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia (pkt 13) wynika, że Zamawiający nie wzywał wykonawcy w trybie art. 26 ust. 1 lub art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. W dniu 03.03.2020 r. Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując, iż cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę wynoszącą 4 575 600,00 zł brutto, z kolei cena brutto zawarta w najkorzystniejszej ofercie wynosiła 4 836 360 zł. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 24aa ustawy Pzp poprzez nieprawidłową wykładnię i w konsekwencji przyjęcie, że oferta oceniona przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w rankingu ofert jest w rzeczywistości ofertą najkorzystniejszą, bez poddania jej wcześniejszemu badaniu pod kątem przesłanek odrzucenia oraz weryfikacji podmiotowej wykonawcy MMI sp. z o.o., co skutkowało przyjęciem, iż cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i bezprawnym unieważnieniem postępowania. Jednocześnie za zasadny Izba uznała, związany z ww. zarzutem, zarzut naruszenia art. 24aa w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie badania ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z postępowania oraz w dalszej kolejności, zaniechanie weryfikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza w rankingu ofert. Bezsporna między Stronami postępowania odwoławczego była okoliczność, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było z zastosowaniem tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe zresztą potwierdza postanowienie zawarte w rozdziale II pkt 5 SIWZ. Niesporne było również to, że oferta Odwołującego „mieściła się” w budżecie Zamawiającego oraz że w świetle określonych w SIWZ kryteriów oceny ofert uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Z powyższego przepisu wynika zatem, iż istota procedury, o której mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp sprowadza się w pierwszej kolejności do zbadania, czy w stosunku do oferty danego wykonawcy nie zachodzą podstawy odrzucenia, a następnie do dokonania oceny oferty w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert. Dopiero w stosunku do najwyżej ocenionej oferty, ale przed jej wyborem, zamawiający dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada wstępne oświadczenie, a następnie żąda złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Dokonując wykładni ww. przepisów ustawy Pzp stwierdzić należy, iż rację miał Odwołujący, który podnosił, że określenie użyte w art. 24aa ustawy Pzp, tj. „oferta oceniona jako najkorzystniejsza” nie może być utożsamiane z pojęciem „najkorzystniejszej oferty”, o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W tym miejscu Izba wskazuje, że podziela i przyjmuje za własne stanowisko wynikające z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2018 r. sygn. akt: KIO 391/18: »Zwrot „oferta oceniona jako najkorzystniejsza” zdaniem Izby powinien być rozumiany jako oferta która w wyniku wstępnej oceny została oceniona przez Zamawiającego najwyżej. Natomiast aby można było mówić o „ofercie najkorzystniejszej” Zamawiający powinien zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. (...). Nie można bowiem tracić z pola widzenia, że dopiero po badaniu, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, zamawiający ma pewność, że oferta taka może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Możliwa jest przecież sytuacja i często się to zdarza w postępowaniach z zastosowaniem procedury a art. 24 aa ustawy Pzp, że po badaniu, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, wykonawca podlega wykluczeniu, a zamawiający przeprowadza takie badanie wobec wykonawcy następnego w kolejności. Zatem bez takiego badania nie można jednoznacznie przesądzić, czy wykonawca i jego oferta ostaną się w postępowaniu.« Wziąwszy pod rozwagę powyższą wykładnię przepisów prawa oraz stanowisko Zamawiającego wyrażone w toku rozprawy przed Izbą, iż nie ma on pełnej wiedzy, czy oferty wykonawców złożone w niniejszym postępowaniu były badane pod kątem przesłanek odrzucenia, jak również że Zamawiający nie wezwał wykonawcy MMI, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp celem weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawcy (spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia) Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert. Podkreślić należy, iż rolą Krajowej Izby Odwoławczej jest ocena prawidłowości czynności albo zaniechań zamawiającego podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza, że Izba orzekając w okolicznościach danej sprawy, nie zastępuje zamawiającego w czynnościach. Skoro zatem Zamawiający nie przeprowadził w sposób kompleksowy procedury badania i ofert w przedmiotowym postępowaniu, to winien czynności tej dokonać. Dopiero dokonanie czynności badania i oceny ofert w pełnym zakresie umożliwi Zamawiającemu podjęcie decyzji w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej albo unieważnienia postępowania. Izba wskazuje, że powyższej oceny nie zmienia okoliczność, iż Zamawiający, jak twierdził w toku rozprawy, zbadał kwestię prawidłowości podpisów elektronicznych na dokumentach dotyczących podmiotu trzeciego KARSAN, z którego zasobów skorzystał wykonawca MMI, bowiem czynności dokonane przez Zamawiającego w ww. zakresie stanowiły tylko jeden z aspektów badania sytuacji podmiotowej wykonawcy, którego nie przeprowadzono całościowo. Podsumowując stwierdzić należy, że ewentualna ocena podniesionych przez Odwołującego zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy MMI oraz wykluczenia ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu możliwa będzie po dokonaniu przez Zamawiającego kompleksowej czynności badania i oceny ofert, której w niniejszej sprawie Zamawiający nie przeprowadził w sposób należyty. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł. Przewodniczący: ................................... 10 …

…Sygn. akt: KIO 384/20 WYROK z dnia 13 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Monika Kawa-Ogorzałek Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miejską Kraków w imieniu której działa Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie, przy udziale wykonawcy Mota-Engil Central Europe PPP Road Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 3 i 10 odwołania. 2. Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze i: A. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Gulermak Agir Sanayi inęaat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze tytułem wpisu od odwołania, B. zasądza od Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze na rzecz Zamawiającego - Gminy Miejskiej Kraków w imieniu której działa Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:............................................... Sygn. akt: KIO 384/20 Uzasadnienie Gminę Miejska Kraków w imieniu której działa Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej Pzp, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Linii Tramwajowej KAST, etap IV w modelu partnerstwa publiczno-prywatnego” numer referencyjny: 2/IV/2018, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 067-149146. Wartość zamówień przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 24 lutego 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na sporządzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w sposób sprzeczny z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, w tym przepisami Pzp. Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1445, dalej Ppp) przez zaniechanie przez Zamawiającego wprowadzenia do wzoru umowy (dalej: Umowa), a wręcz wykluczenie postanowienia dotyczącego zasad zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2177), w sytuacji w której umowa zostanie zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, a zatem zgodnie z art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp Zamawiający miał obowiązek przewidzieć wyżej opisaną waloryzacje, czego jednak zaniechał; 2. art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1145, dalej: Kc) w zw. z art. 4 ust. 2 Ppp przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę) i równowagę stron, a także prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego, przejawiający się w szczególności przez wprowadzenie w pkt 10.8 Umowy, rażąco wygórowanej kary umownej o równowartości wynagrodzenia uiszczonego przez Podmiot Publiczny zamiast wykonawcy na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, co może prowadzić w wielu sytuacjach do nieuzasadnionego wzbogacenia Podmiotu Publicznego (Zamawiającego) względem wykonawcy; 3. art. 3571 Kc, art. 3581 Kc, art. 632 § 2 Kc w związku z art. 5, art. 3531 Kc oraz art. 58 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, a także art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 4 ust. 2 Ppp, przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, przez wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy; 4. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp w zw. z art. 4 ust. 2 Ppp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a to przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie okoliczności, które dla niego są niewiadome, a które dostępne są innym podmiotom biorącym udział w przedmiotowym Postępowaniu; 5. art. 140 ust. 1 Pzp w związku z art. 4 ust. 2 Ppp oraz art. 3531 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, przez zawarcie w Umowie postanowień, w których Zamawiający wskazał, iż określone wydarzenie stanowi Przypadek Kompensacyjny jedynie w zakresie terminów umownych (w tym Harmonogramu), co z góry uniemożliwi Partnerowi Prywatnemu pokrycie kosztów takiego Przypadku Kompensacyjnego, o ile powstaną; 6. art. 140 ust. 1 Pzp w związku z art. 4 ust. 2 Ppp oraz art. 3531 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa i nieproporcjonalny, przez uzależnienie powstania obowiązku zapłaty Partnerowi Prywatnemu Rekompensaty od warunku, iż „w wyniku wystąpienia jednego lub więcej Przypadków Kompensacyjnych, kwota Rekompensaty obliczona zgodnie z postanowieniami niniejszego pkt. 17.2 w danym roku kalendarzowym obowiązywania Umowy przekroczy 100 000” i ogranicza kwotę Rekompensaty do nadwyżki ponad 100 000 zł, 7. art. 140 ust. 1 Pzp w związku z art. 4 ust. 2 Ppp oraz art. 3531 Kc w związku z art. 58 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 8 ustawy z 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 118) przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa i takie skonstruowanie postanowień Umowy, których skutkiem jest brak obowiązku zapłaty odsetek przez Podmiot Publiczny przy odłożeniu w czasie płatności na rzecz Partnera Prywatnego co powoduje powstanie uszczerbku w mieniu Partnera Prywatnego, a także opatrzenie płatności warunkiem zależnym wyłącznie od swobodnego i nieograniczonego uznania Podmiotu Publicznego, co sprzeczne jest z naturą stosunku prawnego; 8. art. 3531 Kc, art. 57 § 1 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez zawarcie w Umowie, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa z naruszeniem proporcjonalności, zakazu zbywania udziałów i akcji przez Partnera Prywatnego, który to zakaz tyczy się wspólnika, nie będącego stroną postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 9. art. 3531 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp, a także naruszenie art. 23 ust. 6 Pzp przez zawarcie w Umowie wymagania, by Inwestorem był Partner Prywatny co uniemożliwia wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia działanie w formie konsorcjum rzeczowego, w którego naturze leży podział zadań i brak solidarnej odpowiedzialności wykonawców wobec podmiotów trzecich za własny zakres działań każdego z partnerów, podczas gdy takie wymaganie nie jest uzasadnione i proporcjonalne, zaś narzucenie solidarnej odpowiedzialności członkom konsorcjum rzeczowego jest sprzeczne z naturą tego stosunku prawnego; 10. art. 3531 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp i art. 7 Pzp przez wymaganie zawarcia zawarcie w Umowie oświadczenia, iż Partner Prywatny jest spółką celową, podczas gdy Odwołujący, jako konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może złożyć takiego oświadczenia, bowiem w jego przypadku nie polega ono na prawdzie; 11. art. 140 ust. 1 Pzp w związku z art. 4 ust. 2 Ppp oraz art. 3531 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa i nieproporcjonalny przez nałożenie na Partnera Prywatnego obowiązku uzyskania trzech ofert na przeprowadzenie Transakcji Zabezpieczających; 12. art. 60e ust. 4 Pzp przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na złożenie ofert w sytuacji znacznych zmian koncepcji po ostatnim etapie negocjacji oraz wymaganiach dotyczących finansowej części oferty; 13. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie Zamówienia oraz w sposób nieproporcjonalny, uniemożliwiający ocenę zdolności Wykonawców do należytego wykonania przedmiotu zamówienia oraz przy sformułowaniu kryteriów selekcji w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian w treści SIWZ: 1. w związku z zarzutem nr 1: nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia Umowy o treść postanowienia zgodnego z treścią art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp, według którego wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy ulegnie zmianie w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę; 2. w związku z zarzutem nr 2: nakazanie Zamawiającemu zmiany Umowy w zakresie postanowienia 10.8 określającego karę umowną za dokonane przez Zamawiającego płatności na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców przez określenie wysokości przedmiotowej kary na kwotę 10 000,00 zł za każdy przypadek płatności przez Zamawiającego na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy należnego wynagrodzenia; 3. w związku z zarzutem nr 3: nakazanie Zamawiającemu usunięcie postanowienia 26.8 Umowy dotyczącego ewentualnego wykluczenia stosowania art. 3571 Kc w sytuacji, w której podstawy do jego stosowania zaistnieją na etapie realizacji umowy; 4. w związku z zarzutem nr 4: nakazanie Zamawiającemu udostępnienie dokumentów lub informacji, jakimi parametrami technicznymi będzie się charakteryzował użytkowany tabor tramwajowy; 5. w związku z zarzutem nr 5: usunięcia postanowień ograniczających skutki Przypadku Kompensacyjnego jedynie do prawa Partnera Prywatnego do wydłużenia terminów umownych (a tym Zawartych w Harmonogramie) i wskazanie, iż zakres Przypadku Kompensacyjnego obejmuje w każdym przypadku również prawo do Rekompensaty; 6. w związku z zarzutem nr 6: zastąpienia w pkt 17.2.9 wyrażeń „100 000 (słownie sto tysięcy) złotych”, wyrażeniami „0 (słownie zero) złotych”; 7. w związku z zarzutem nr 7: I. w pkt. 17.2.17 zastąpienie wyrażenia „przy czym w celu uniknięcia wątpliwości, rozłożenie w czasie zapłaty Rekompensaty na podstawie pkt. 17.2.16 (a), (c) lub (d) powyżej, nie powoduje, iż od kwoty Rekompensaty mogą zostać naliczone Odsetki z tytułu takiego rozłożenia w czasie” wyrażeniem „przy czym Partnerowi Prywatnemu należą się odsetki ustawowe za opóźnienie w transakcjach handlowych za okres od 31 dnia po przekazaniu wyliczenia kwoty Rekompensaty zgodnie z pkt 17.2.11. do dnia zapłaty lub aktualizacji Modelu Finansowego, o którym mowa w pkt. 17.2.17 (a); II. zastąpienia całości pkt 17.2.22 Umowy postanowieniem „Bez względu na inne postanowienia niniejszego pkt. 17.2, jakakolwiek wypłata Rekompensaty, zostanie dokonana: (a) w przypadku uznania jej za bezsporną przez Podmiot Publiczny - w terminie 30 dni od takiego uznania; (b) w przypadku jej ustalenia w Procedurze Rozstrzygania Sporów - zgodnie z właściwym orzeczeniem; (c) w innych przypadkach — w terminie 30 dni od daty wezwania do zapłaty przez Partnera Prywatnego; W przypadku (a) i (c) Strony mogą umową zamienić termin zapłaty”, ewentualnie takiego sformułowania pkt 17.2.22 Umowy, w którym termin płatności będzie wynosił 30 do od daty ustalenia Rekompensaty, o ile strony nie postanowią inaczej, nie później jednak niż od daty wymagalności ewentualnego, prawomocnego orzeczenia; 8. w związku z zarzutem nr 8: usunięcia pkt 13.12.1 i 13.12.2 Umowy, ewentualnie uzupełnienie tych postanowień przez dodanie na początku każdego z nich wyrażenia „W przypadku, w którym Partner Prywatny jest spółką celową powołaną do realizacji Przedsięwzięcia”, ewentualnie oprócz dodania na początku ww. wyrażenia, w pkt 13.12.1 dodania po wyrażeniu „zbycie lub obciążenie Udziałów” dodatkowo wyrażenia w Okresie Budowy i dwa lata po tym okresie”; 9. w związku z zarzutem nr 9: usunięcia pkt 8.8.2 oraz 10.5.1. i 10.5.2 Umowy; 10. w związku z zarzutem nr 10: usunięcia pkt. 2.2.1 (e) Umowy; 11. w związku z zarzutem nr 11: usunięcia w pkt 13.7.11 Umowy wyrażenia „która zapewni dla każdej zawieranej transakcji uzyskanie kwotowania od co najmniej trzech (3) potencjalnych kontrahentów oraz” 12. Wyznaczenie terminu składania ofert na dzień 26 czerwca 2020 r. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: A. Brak waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zgodnie z treścią art. 4 ust. 2 Ppp, w zakresie nieregulowanym w ustawie Ppp, w przypadkach innych niż określone w ust. 1 tego przepisu, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy Pzp. Przepisy Pzp należy więc stosować wprost, o ile Ppp nie reguluje danej kwestii w sposób odmienny. Ppp nie reguluje kwestii waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, zatem zastosowanie w tym zakresie znajdą przepisy Pzp. Zgodnie natomiast z art. 142 ust. 5 Pzp umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawierać ma postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: 1) stawki podatku od towarów i usług, 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, 4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Umowa jaka ma zostać zawarta w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania jest umową na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Zamawiający w projekcie Umowy przewidział możliwość waloryzacji w drodze definicji Istotnej Zmiany Prawa we wszystkich wymienionych powyżej przypadkach z wyłączeniem pkt 2. Co więcej, w samej definicji Istotnej Zmiany Prawa w Umowie zawarł: Celem uniknięcia wątpliwości, Istotna Zmiana Prawa nie obejmuje zmiany prawa polegającej na zmianie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 2177). Powyższe uregulowanie jest sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym Zamawiającego art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp. B. Rażąco wygórowana kara umowna Zgodnie z treścią postanowienia 10.8 Umowy: Jeżeli Partner Prywatny nie wywiąże się z obowiązków, o których mowa w pkt. 10.4, 10.5 lub 10.7 i z tego powodu Podmiot Publiczny będzie zobowiązany do zapłaty jakiegokolwiek wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, także w wyniku wystąpienia zdarzeń, o których mowa w pkt. 10.4, Partner Prywatny zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Podmiotu Publicznego kary umownej w wysokości równowartości takiego wynagrodzenia uiszczonego przez Podmiot Publiczny na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. W przypadku braku zapłaty kary umownej przez Partnera Prywatnego, Podmiot Publiczny będzie uprawniony do jej potrącenia z Wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego kara umowna jest rażąco wygórowana, a skorzystanie z niej przez Zamawiającego może prowadzić w wielu sytuacjach do nieuzasadnionego wzbogacenia Podmiotu Publicznego. C. Wykluczenie stosowania art. 3571 Kc Postanowieniem 26.8 Umowy, Zamawiający de facto (mimo uzupełnienia o postanowienia o sformułowanie „dozwolone Przepisami Prawa”) wyłączył możliwość stosowania art. 3571 Kc, co nie jest dopuszczalne. Na potwierdzenie zarzutu Odwołujący zacytował fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 15 lutego 2018 roku: KIO 145/18 i KIO 173/18. D. Koła/tory W przypadku kosztów utrzymania infrastruktury w grę wchodzą koszty stałe oraz zmienne. W trakcie dialogu konkurencyjnego Odwołujący wskazywał Zamawiającemu, iż zmienne koszty eksploatacji infrastruktury tramwajowej zależą bezpośrednio od dwóch czynników: 1) Pracy eksploatacyjnej taboru tramwajowego (tram-km), 2) Parametrów technicznych tego taboru (m.in. twardość obręczy kół tramwajowych). Zmienny koszt eksploatacji zależy także od profilu i geometrii linii tramwajowej, ale ten został już określony w PFU. Aby móc odpowiednio skalkulować i zaprognozować na okres 20-letni ponoszone koszty eksploatacji niezbędna jest deklaracja ze strony Zamawiającego, jakimi parametrami technicznymi będzie się charakteryzował użytkowany tabor tramwajowy. Udostępniona przez Zamawiającego dokumentacja nie zawiera takiej deklaracji. Załącznik nr 3 „Zasady Udostęp_lnfrastr Tramwaj dla MPK przez ZDMK” wskazuje, iż operator tramwajowy (MPK) ma obowiązek przedłożyć ZDMK oświadczenie, że każdy nowy wagon tramwajowy, który ma zostać wprowadzony do eksploatacji na linii spełnia wymogi w zakresie obowiązujących norm i przepisów (w szczególności dotyczy to skrajni taboru oraz twardości obręczy zestawów kołowych). Niestety, Zamawiający nie udostępnił w postępowaniu rzeczowych norm i przepisów. W wyniku tarcia obręczy kół o powierzchnię szyny tramwajowej, ulegają one zużyciu. Nie jest ono równomierne dla obu elementów — twardszy element (tj. wykonany ze stali o większej zawartości węgla) zużywa się wolniej od bardziej miękkiego. W przypadku szyn oznacza to konieczność wykonywania tzw. napawania szyn w celu wyrównania ich powierzchni. Po kilkukrotnym wykonaniu napawania niezbędna jest wymiana szyny, gdyż nie jest możliwe dalsze odtwarzanie parametrów użytkowych wykorzystując tą technikę. Parametr ten nie tylko wpływa na konieczność częstszego wykonywania napawania, ale również na częstszą wymianę szyn. Przekłada się to na znaczący koszt po stronie partnera prywatnego, który powinien zostać uwzględniony w ofercie. Nie jest przy tym konieczna deklaracji konkretnych modeli taboru, wystarczającym będzie zadeklarowanie najważniejszych parametrów technicznych, wpływających na zużycie infrastruktury tramwajowej. Możliwe jest także umieszczenie w umowie PPP mechanizmu dostosowania wynagrodzenia w przypadku zmiany parametrów użytkowych taboru tramwajowego. Zamawiający wskazał, iż na potrzeby kalkulacji oferty, taborem referencyjnym jest „Krakowiak” produkcji zakładów PESA, ale Umowa oraz jej załączniki, dopuszczają możliwość użytkowania dowolnego taboru przez Zamawiającego na przedmiotowym odcinku linii tramwajowej. Umowa nie przewiduje dostosowania wynagrodzenia w przypadku użytkowania przez Zamawiającego innego taboru niż „Krakowiak”. E. Zarzuty w zakresie przypadku kompensacyjnego. Przypadkami Kompensacyjnymi są zdarzenia, co do zasady tak nazwane w Umowie. Przypadek Kompensacyjny może spowodować dwa rodzaje skutków: wydłużenie terminów określonych w Umowie lub uzyskanie prawa do Rekompensaty, którą umowa definiuje jako świadczenie na rzecz Partnera Prywatnego wynikające z wystąpienia Przypadku Kompensacyjnego. W Umowie zastrzeżono jednak, że szereg Przypadków Kompensacyjnych będzie uprawniało Partnera Prywatnego jedynie do podwyższenia Wynagrodzenia. Przewidzenie a priori, iż wystąpienie Przypadku Kompensacyjnego nie daje wykonawcy prawa do domagania się podwyższenia wynagrodzenia jest nieproporcjonalne i nie znajduje uzasadnienia. Jakiekolwiek przedłużenie czasu na wykonanie robót budowlanych zawsze skutkuje koniecznością wzrostu kosztów stałych, na przykład pensji pracowników, ubezpieczenia, ochrony, i innych. Tymczasem Podmiot Publiczny wymaga pokrycia przez Partnera Prywatnego kosztów na przykład niesprzyjających opadów atmosferycznych (8.8.33), niezasadna odmowa odbioru lub niezasadne nakazanie przeprowadzeni robót budowlanych na skutek odbioru (8.12), wyników nieprawdziwych oświadczeń Podmiotu Publicznego (4.2). W opinii Odwołującego takie postanowienia zawarte w SIWZ stanowią odpowiednik niegdyś widocznych postanowień w umowach dotyczących inwestycji infrastrukturalnych, w których zamawiający usiłowali wyłączyć obowiązek zapłaty wynagrodzenia za prace wykonane ponad ryczałtem. Przewidzenie możliwości uzyskania Rekompensaty na wypadek wystąpienia Przypadku Kompensacyjnego nie oznacza automatyzmu uzyskania dodatkowego wynagrodzenia, natomiast wyłączenie możliwości uzyskania wynagrodzenia przez wykonawcę jest w chwili obecnej automatyczne. Odwołujący sprzeciwił się też postanowieniu umowy, iż Rekompensata przysługiwać ma jedynie ponad kwotę 100 000 zł rocznie. Brak uzasadnienia, dlaczego skutki działań Podmiotu Publicznego, generujące koszty do 100 000 zł rocznie dla Partnera Prywatnego, miałyby obciążać jedynie prywatną stronę przedsięwzięcia. Zastrzeżenia Odwołującego budzi również postanowienie 17.2.22 Umowy, mocą którego Podmiot Publiczny może wstrzymać wypłatę należnej Partnerowi Prywatnemu Rekompensaty z powodu Przypadku Kompensacyjnego do decyzji własnego organu. Podmiot Publiczny zastrzegł bowiem, iż w przypadku, jeżeli podejmie decyzję o wypłacie Rekompensaty jednorazowo lub w ratach, to zostanie ona dokonana „w roku budżetowym jej ustalenia (uznania za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub roku rozstrzygnięcia sporu), pod warunkiem zabezpieczenia odpowiednich środków finansowych na dokonanie takiego wydatku w uchwale budżetowej i WPF Gminy Miejskiej Kraków, bądź w przeciwnym razie nie później niż w kolejnym roku budżetowym, na który budżet będzie uchwalany przez Radę Miasta Krakowa, po ustaleniu kwoty Rekompensaty, w terminie nie dłuższym niż 90 dni od rozpoczęcia tego roku. Termin płatności wynosi 60 dni od daty uznania kwoty za ostateczną, przy czym uznanie to może być wynikiem wyroku sądowego, zgodnie z Procedurą Rozstrzygania Sporów. Termin płatności obowiązuje jednak jedynie pod warunkiem wcześniejszego zagwarantowania środków w budżecie przez Podmiot Publiczny. W przeciwnym wypadku, brak jest terminu wymagalności, bowiem zależy on od podjęcia działań przez Podmiot Publiczny (podjęcia uchwały budżetowej). Podmiot Publiczny uzależnił więc wymagalność od spełnienia warunku i to zależnego wyłącznie od jego woli. Podmiot Publiczny nie zawarł postanowienia, iż Partnerowi przysługują odsetki w przypadku płatności jednorazowej oraz zawarł w treści Umowy, iż Partnerowi Prywatnemu nie przysługują odsetki w przypadku innej metody płatności (pkt 17.2.17). Partner Prywatny sam musi wcześniej sfinansować koszty Przypadku Kompensacyjnego. Takie rozwiązanie jest nie tylko nieproporcjonalne, ale sprzeczne z prawem jak i zasadami współżycia społecznego i wykracza poza zasadę swobody umów. Podmiot Publiczny zachowuje sobie prawo do wskazania de facto dowolnej daty płatności swojego zobowiązania, kredytując się darmowo na koszt Partnera Prywatnego. F. Status inwestora. Umowa w punkcie 8.8.2 oraz oświadczenie wskazane w 10.5.2 Umowy wskazuje, iż Partner Prywatny pełni funkcję inwestora, nie pełni jej zaś Podmiot Publiczny (pkt 10.5.1 Umowy). Zdaniem Odwołującego status inwestora nie zależy od woli stron, ale od spełnienia określonych przesłanek wynikających z Ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1186, dalej: PrBud) i mocą umowy strony nie mogą wskazać, że określony podmiot jest inwestorem. Podmiot Publiczny narusza tym postanowieniem zasadę nieingerowania w sposób wykonania zamówienia. G. Zarzut w zakresie transakcji zabezpieczających. Zgodnie z treścią Umowy, Partner Prywatny ma obowiązek zawrzeć transakcje zabezpieczające przed zmianą stopy procentowej. Istotą takiej transakcji jest, iż zamiast przez okres trwania transakcji płacić zmienną stopę procentową (np. Libor 3m +1%), której nie sposób przewidzieć, Partner Prywatny płaci instytucji udzielającej zabezpieczenia stałą stopę (np. 3%). Umowa określa obowiązek Partnera Prywatnego zapewnienia uzyskania ofert od co najmniej 3 potencjalnych kontrahentów mających zaoferować transakcje zabezpieczające (pkt 13.7.12 Umowy). Brak tych 3 ofert daje prawo odmowy Podmiotowi Publicznemu wyrażenia zgody na transakcje Zabezpieczające (pkt 13.7.14) i przerzucenia na Partnera Prywatnego ryzyka zmian stopy procentowej, które stanowi podstawowe ryzyko finansowe projektu. Partner Prywatny nie może odpowiadać za okoliczność, czy podmioty trzecie złożą ofertę. Odwołujący wskazał przy tym, że w rzeczywistości uzyskanie oferty na zabezpieczenie stopy procentowej spoza kręgu instytucji kredytujących jest zasadniczo niemożliwe, bowiem brak jest możliwości udzielenia zabezpieczenia na należnościach wynikających z Umowy podmiotom trzecim (te zostaną udzielone instytucjom kredytującym). H. Zarzut w zakresie ograniczenia sprzedaży udziałów. Zgodnie z pkt 13.12.1 Umowy zbycie lub obciążenie udziałów lub akcji Partnera Prywatnego wymaga uprzedniej, pisemnej zgody Podmiotu Publicznego, w ocenie Odwołującego jest niezgodne z prawem i stanowi ograniczenie o nieproporcjonalnym charakterze. Zgodnie z art. 57 § 1 Kc „Nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć uprawnienia do przeniesienia, obciążenia, zmiany lub zniesienia prawa, jeżeli według ustawy prawo to jest zbywalne.” Co prawda, zgodnie z § 2 tego artykułu „Przepis powyższy nie wyłącza dopuszczalności zobowiązania, że uprawniony nie dokona oznaczonych rozporządzeń prawem”, jednak udziałami nie rozporządza Partner Prywatny, a jego udziałowcy, zatem nie jest uprawnionym, który może się zobowiązać do niedokonywania sprzedaży. Zamawiający nie może żądać złożenia nieprawdziwego oświadczenia od Odwołującego. Sprzedaż udziałów w podmiocie biorącym udział w wykonaniu zamówienia publicznego nie jest zmianą umowy o wykonanie zamówienia, nie dotyczy strony umowy o wykonanie zamówienia publicznego, a więc znajduje się całkowicie poza zakresem materii uregulowanej w Pzp oraz poza zainteresowaniem Zamawiającego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający oświadczył, że zarzuty nr 1, 3 i 10 stały się bezprzedmiotowe. 9 marca 2020 r. Zamawiający zmienił SIWZ i wzór Umowy w sposobów zgodny z żądaniami Odwołującego w zakresie ww. zarzutów. W pozostałym zakresie Zamawiający wskazał: 1. Zarzut nr 2 Dokonana przez Zamawiającego 9 marca 2020 r. modyfikacja SIWZ dotyczyła bezpośrednio tego zarzutu. Zgodnie z nowym brzmieniem pkt. 10.8, w przypadku gdy Partner Prywatny zapłaci Podmiotowi Publicznemu karę umowną, o której mowa w zdaniu pierwszym punktu 10.8 Umowy lub Podmiot Publiczny dokona potrącenia kary umownej z Wynagrodzenia Partnera Prywatnego, Podmiot Publiczny będzie uprawniony do dochodzenia odszkodowania z tego samego tytułu jedynie w przypadku, gdy szkoda Podmiotu Publicznego będzie przewyższała wysokość zapłaconej lub potrąconej kary umownej, przy czym Podmiot Publiczny będzie dochodził odszkodowania jedynie w kwocie przewyższającej zapłaconą przez Partnera Prywatnego lub potrąconą z Wynagrodzeniem karę umowną. W ten sposób spór między stronami niniejszego postępowania stał się bezprzedmiotowy. W ocenie Zamawiającego kara umowna nie jest rażąco wygórowana, skoro pokrywa jeden do jednego szkodę poniesioną przez Zamawiającego. Zarzut nr 4 W odniesieniu do taboru tramwajowego użytkowanego obecnie w Krakowie i który będzie także poruszał się po trasie, którą wybuduje Partner Prywatny, Zamawiający w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, służącym do opisu przedmiotu zamówienia, w pkt. 4.10 „Warunki techniczne Podmiotu Publicznego dotyczące projektowania” zadeklarował jakiego typu tramwaje są eksploatowane w Krakowie, wskazując, iż „Nowym odcinkiem sieci tramwajowej mogą być kierowane wszystkie występujące w Krakowie wagony tramwajowe, w szczególności: 105 N/Na (w składach dwu lub trzy wagonowych), N8, NGT6, NGT8, El, El z przyczepą C3, GT8S, 405N, EU8N, PESA „Krakowiak” (PESA 2014N)". Ponadto, zgodnie z informacją przekazywaną w trakcie dialogu konkurencyjnego, taborem, który najbardziej wpływa na jakość szyn oraz specyfikę wykonania trasy tramwajowej jest tabor zakupiony przez Miasto Kraków od PESA typ 2014N „Krakowiak”, dlatego też Zamawiający każdorazowo wskazuje odniesienie do pracy przewozowej tramwajów „Krakowiak” . W Krakowie istnieje podział odpowiedzialności za usługi związane z transportem publicznym — Podmiot Publiczny (Zarząd Dróg Miasta Krakowa) odpowiada za stan infrastruktury, natomiast operatorem przewozowym jest MPK S.A., która organizuje okresowo postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na sukcesywną dostawę obręczy nieobrobionych mechanicznie do kół tramwajowych, specyfikacja techniczna z którą każdy oferent może się zapoznać, dokumentacja jest ogólnodostępna i znajduje się na stronie internetowej MPK w Krakowie. Odwołujący posiada zatem pełną wiedzę o tym, jakie tramwaje spośród obecnie eksploatowanych w Krakowie będą poruszały się po nowej trasie i może zapoznać się z ogólnodostępnymi materiałami dotyczącymi parametrów technicznych taboru (np. strona internetowa http:/l). Nie jest natomiast możliwe do przewidzenia, jakiego rodzaju tabor tramwajowy będzie poruszał się po torach w przyszłości. Technologia zmienia się bardzo szybko w każdej dziedzinie życia i równie dobrze w przyszłości mogą zostać wyprodukowane tramwaje, które w mniejszym zakresie, a nie w większym, będą wpływać na degradację szyn niż tramwaje dzisiejsze. Problem ten dotyczy jednak wszystkich potencjalnych oferentów w przedmiotowym Postępowaniu, którzy wykorzystując swoją profesjonalną wiedzę i doświadczenie powinni próbować oszacować i odpowiednio wycenić w ofercie ryzyko zmiany technologii w zakresie rodzaju taboru, który może być produkowany w przyszłości. Zarzut nr 5 Istotą umowy Ppp jest wzajemny i realny podział ryzyk pomiędzy jej strony (art. 1 ust. 2 Ppp). Może się on ujawniać, np. w podziale zadań czy w ponoszeniu kosztów przez strony umowy. W ramach umów Ppp (umów wieloletnich) zaistnienie przypadków niezależnych od partnera prywatnego, a wpływających na jego zobowiązania wynikające z umowy, w tym czas lub koszty ich realizacji, jest czymś zupełnie naturalnym. Pożądane jest zatem z uwagi na wieloletni charakter umowy wprowadzenie mechanizmów w ramach wykonywania umowy pozwalających na dokonanie zmiany warunków umownych w zakresie wynagrodzenia i terminów, z uwagi na wystąpienie zdarzeń niezależnych od partnera prywatnego, których wystąpienie w perspektywie zazwyczaj kilkudziesięcioletniej jest zdecydowanie bardziej prawdopodobnie aniżeli w klasycznych kontraktach krótkoterminowych. Z tej przyczyny Zamawiający przygotowując Umowę a priori założył, iż określone wynagrodzenie Partnera Prywatnego w ofercie, jak również terminy realizacji przedsięwzięcia mogą ulec zmianie w sytuacji wystąpienia Przypadków Kompensacyjnych (wskazanych wprost w treści Umowy). Jest to instytucja charakterystyczna i powszechna dla umów Ppp, której celem jest doprowadzenie do tego, aby partner prywatny znalazł się w takiej samej sytuacji gospodarczej, w jakiej znajdowałby się, gdyby taki Przypadek Kompensacyjny nie nastąpił. Część z nich, zdaniem Zamawiającego, wymaga uwzględnienia nie tylko samego przesunięcia terminów wynikających z umowy, ale także dodatkowej płatności na rzecz partnera prywatnego. Jednakże uzależnione jest to od charakteru zdarzenia, stanowiącego dany Przypadek Kompensacyjny. Niektóre zdarzenia nie będą rodziły znaczących, dodatkowych kosztów po stronie Partnera Prywatnego, które powinny skutkować przyznaniem Rekompensaty. Są to np. opóźnienie rozpoczęcia Robót Budowlanych przez późniejsze przekazanie nieruchomości na rzecz Partnera Prywatnego, np.: w związku z wydłużeniem okresu ich pozyskania od osób trzecich (pkt. 4.4.7 Umowy), czasowy brak możliwości prowadzenia Robót Budowlanych w związku z pracami wykonywanymi na terenie budowy przez Przedsiębiorstwa Użyteczności Publicznej (pkt. 8.8.21 Umowy), opóźnienie rozpoczęcia Robót Budowalnych, w związku z uzyskaniem ZRID później niż zakładał Partner Prywatny (pkt. 8.6.1 Umowy). W przypadku gdy Partner Prywatny inaczej oceni, po pierwsze samo ryzyko wystąpienia danego Przypadku Kompensacyjnego, a po drugie ryzyko wzrostu kosztów, powinien to odpowiednio wycenić w swojej ofercie, na co Zamawiający wyraża — formułując w przedstawiony sposób treść SIWZ — swoja zgodę. Zdaniem Zamawiającego wszystkie Przypadki Kompensacyjne obecnie objęte Rekompensatą to sytuacje, w których ewentualne Dodatkowe Koszty i Wydatki Partnera Prywatnego zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z § 2 pkt 1 i 3 Rozporządzenia ws. rodzajów ryzyk, ryzyko budowy obejmuje zdarzenia powodujące zmianę kosztów lub terminów wytworzenia nowych środków trwałych lub ulepszenia już istniejących, w szczególności związane: z opóźnieniem w zakończeniu robót budowlanych oraz ze wzrostem kosztów. Ryzyka te składające się na ogólne ryzyko budowy mogą zostać przeniesione w całości na partnera prywatnego zgodnie z brzmieniem art. 7 ust. 1 Ppp („Przez umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizacje lub poniesienia ich przez osobę trzecią"). Zarzut nr 6 W toku dialogu konkurencyjnego jego uczestnicy, w tym Odwołujący, nie kwestionowali będącego przedmiotem Zarzutu nr 6 podziału ryzyka. Jedyną kwestią podnoszoną przez uczestników dialogu była wartość kwotowa limitu, ostatecznie obniżona z 500 000 zł do 100 000 zł rocznie. Tym samym w ramach negocjacji strony wspólnie ustaliły brzmienie pkt 17.2.9 Umowy. Celem ustanowienia limitu kwotowego nie jest wyeliminowanie możliwości zgłaszania niewielkich roszczeń, bowiem zgodnie z umową każdy Przypadek Kompensacyjny może zostać zgłoszony Zamawiającemu. Jednakże ustanowiony limit kwotowy, po którego przekroczeniu nastąpi płatność ze strony Zamawiającego w zakresie nadwyżki nad określonym limitem, służy uniknięciu konieczności każdorazowego pokrywania takich roszczeń przez stronę publiczną w formie oddzielnej Rekompensaty. Przykładowo, jeżeli w danym roku wartość Rekompensaty wyniesie 120 000 zł, Partner Prywatny otrzyma od Podmiotu Publicznego 20 000 zł. Dzięki corocznemu ujęciu w wynagrodzeniu Partnera Prywatnego kwoty odpowiadającej limitowi Rekompensaty nie będzie konieczne uruchamianie dodatkowych środków ze strony Zamawiającego, gdyż a priori pokryje on je w uiszczanym na rzecz Partnera Prywatnego Wynagrodzeniu. W związku z powyższym nie można mówić w takiej sytuacji o nadużyciu prawa, naruszeniu zasady proporcjonalności, zasad współżycia społecznego czy właściwości stosunku prawnego. Odwołujący w tym zakresie będzie w pełni zaspokojony przez płatność Wynagrodzenia. Zarzut nr 7 Modyfikacja SIWZ z 9 marca 2020 r. dotyczyła bezpośrednio tego zarzutu. Zgodnie ze zmianą SIWZ, w przypadku gdy obowiązek zapłaty Rekompensaty będzie wynikał z prawomocnego wyroku sądowego, zapłata nie będzie mogła zostać odroczona przez Podmiot Publiczny do kolejnego roku budżetowego. Pozostałe żądania Odwołującego wynikające z podniesionego zarzutu nie są możliwe do uwzględnienia. Wnioskowane przez Odwołującego zastąpienie wyrażenia: „przy czym w celu uniknięcia wątpliwości, rozłożenie w czasie zapłaty Rekompensaty na podstawie art. 17.2.6 (a), (c) lub (d) powyżej, nie powoduje, iż od kwoty Rekompensaty mogą zostać naliczone Odsetki z tytułu takiego rozłożenia w czasie” przez wyrażenie: „przy czym Partnerowi Prywatnemu należą się odsetki ustawowe za opóźnienie w transakcjach handlowych za okres od 31 dnia po przekazaniu wyliczenia kwoty Rekompensaty zgodnie z pkt 17.2.11 do dnia zapłaty lub aktualizacji Modelu Finansowego, o którym mowa w pkt. 17.2.17 (a)", prowadziłoby do uzyskania przez Partnera Prywatnego nieuzasadnionej korzyści kosztem Podmiotu Publicznego. Punkt 17.2.19 Umowy stanowi, że w przypadku gdy płatność Rekompensaty miałaby zostać odroczona w czasie, zgodnie z pkt. 17.2.6 (a) lub (c), Partner Prywatny zobowiązany jest do poszukiwania finansowania zewnętrznego kwoty Rekompensaty. Tym samym nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że wykonawca będzie musiał sam sfinansować koszty Przypadku Kompensacyjnego. Tymczasem, zgodnie z pkt. 17.2.19, Partner Prywatny powinien poszukiwać zewnętrznego finansowania wydatków, do których poniesienia będzie zobligowany w razie wystąpienia Przypadku Kompensacyjnego. Jeżeli natomiast Partner Prywatny takie finansowanie znajdzie, a Podmiot Publiczny je zaakceptuje, Podmiot Publiczny będzie zobowiązany do pokrycia Partnerowi Prywatnemu kosztów takiego finansowania, obejmujących także odsetki od kredytu zaciągniętego na pokrycie wydatków związanych z Przypadkiem Kompensacyjnym. Jeżeli natomiast Partner Prywatny z obiektywnych przyczyn rynkowych nie znajdzie finansowania zewnętrznego dla Przypadku Kompensacyjnego lub Podmiot Publiczny nie zaakceptuje kosztu finansowania, Podmiot Publiczny zapłaci Partnerowi Prywatnemu Rekompensatę w formie jednorazowej płatności, pokrywającej całość dodatkowych wydatków poniesionych przez Partnera Prywatnego z tytułu Przypadku Kompensacyjnego. Nie jest także możliwa zmiana pkt. 17.2.22 Umowy w sposób wnioskowany przez Odwołującego. Podmiot Publiczny, jako jednostka samorządu terytorialnego, zobowiązany jest do corocznego przyjmowania uchwały budżetowej, zgodnej z Wieloletnią Prognozą Finansową. Projekt budżetu Prezydent Miasta przedstawia Radzie Miasta do 15 listopada danego roku, natomiast uchwała budżetowa musi zostać podjęta przez Radę Miasta najpóźniej do końca roku poprzedzającego rok kalendarzowy, na który przyjmowany jest dany budżet. Siłą rzeczy, środki zaprogramowane w budżecie na cały kolejny rok budżetowy nie mogą przewidywać wydatków z tytułu wszystkich Przypadków Kompensacyjnych, których wystąpienie jest na ogół trudne do przewidzenia, a jeszcze trudniejsze oszacowanie wartości Rekompensaty, którą Podmiot Publiczny będzie zobowiązany zapłacić na rzecz Partnera Prywatnego. Tymczasem Prezydent Miasta nie może dokonać wydatkowania środków gminy jeżeli takie wydatki nie zostały przewidziane w budżecie. Wynika to jednoznacznie z art. 10 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Postanowienia pkt. 17.2.17 i 17.2.22 w ocenie Zamawiającego nie są sprzeczne z art. 8 Ustawy o przeciwdziałaniu opóźnieniom. Art. 8 przywołanej ustawy dotyczy zupełnie innej sytuacji, tj. takiej, w której nastąpiło opóźnienie płatności w transakcjach handlowych, tj. brak spełnienia świadczenia mimo jego wymagalności. Nie dotyczy to natomiast odroczenia wymagalności wierzytelności w przypadkach przewidzianych wyraźnie w Umowie, jak w pkt. 17.2.22, lub w przypadku zaistnienia sporu między kontrahentami, co do wartości świadczenia. Nie jest ono bowiem wtedy wymagalne, a Partner Prywatny nie może wystawić rachunku lub faktury. Zarzut nr 8 Dokonana przez Zamawiającego 9 marca 2020 r. modyfikacja SIWZ dotyczyła bezpośrednio tego zarzutu. Zgodnie ze zmianą SIWZ nowe brzmienie pkt. 13.2.1 Umowy stanowi, że zgoda Zamawiającego na zbycie Udziałów będzie konieczna jedynie w stosunku do Partnera Prywatnego bądź do spółki celowej będącej członkiem konsorcjum tworzącym Partnera Prywatnego, jeżeli Partnerem Prywatnym będzie konsorcjum. Analogiczna zmiana dotyczy pkt. 13.2.1 Umowy. Z uwagi na powyższe, spór w tym zakresie stał się zatem pomiędzy stronami niniejszego postępowania bezprzedmiotowy. Nie jest natomiast możliwe uwzględnienie żądania usunięcia pkt. 13.12.1 i 13.12.2 Umowy. Trudno bowiem dopatrzyć się w wymogu udzielenia zgody przez Zamawiającego na zbycie udziałów naruszenia właściwości stosunku prawnego, sprzeczności z zasadami współżycia społecznego oraz nadużycia prawa naruszającego proporcjonalność. Zdaniem Zamawiającego twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym postanowienie Umowy przewidujące konieczność uzyskania zgody Zamawiającego na zbycie udziałów było niezgodne z prawem. Partner Prywatny może zobowiązać się, że jego udziały nie zostaną zbyte bez zgody Zamawiającego. Takie zobowiązanie jest podejmowane przez zarząd w imieniu spółki celowej. Jeżeli mimo takiego zobowiązania ze strony Partnera Prywatnego jego wspólnicy dokonaliby zbycia udziałów, powinni być świadomi, iż nastąpi w ten sposób naruszenie Umowy, której przecież Partner Prywatny jest stroną, co narazi go na rozwiązanie Umowy i utratę przez spółkę wartości. Ponadto spółki celowe są kontrolowane przez spółki z grupy, a co za tym idzie żadna spółka celowa nie zawrze jakiejkolwiek ważnej umowy bez zgody jej wspólnika lub spółki kontrolującej grupę kapitałową, która w związku z tym jest świadoma postanowień zawieranej umowy. Zarzut nr 9 Prawo budowlane nie zawiera legalnej definicji inwestora. W oparciu o zadania inwestora i jego kompetencje określone w szczególności w art. 18, art. 28 ust. 2 i art. 32 ust. 6 Prawa budowlanego, przyjmuje się powszechnie, że jest to „podmiot, któremu udzielono pozwolenia na budowę. Pozwolenie na budowę może być wydane jedynie temu, kto posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (art. 4 oraz art. 32 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego). Z tego wynika, że właśnie ten szczególny stosunek do nieruchomości jest cechą wyróżniającą inwestora. Inwestorem może wiec być podmiot, który na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości zobowiązał się wybudować na tej nieruchomości obiekt budowlany dla jej właściciela. Umowa ta musi jednakże zawierać takie postanowienia, które świadczą o tym, że właściciel przekazuje uprawnienie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Powyższa sytuacja występuje na gruncie zaskarżonych postanowień Umowy (pkt 8.8.2, 10.5.1, 10.5.2). Nie mają one jednak charakteru ingerującego w sposób wykonania zamówienia, a jedynie charakter deklaratywny, stwierdzający, że inwestorem jest Partner Prywatny. Określone bowiem w Umowie obowiązki i uprawnienia Partnera Prywatnego, w szczególności konieczność uzyskania przez niego pozwolenia na budowę (pkt 8.3 — 8.6), prawo do dysponowania nieruchomościami na cele budowlane na podstawie umowy (pkt 4.4.1), zlecenie przez właściciela nieruchomości (Zamawiającego) wybudowania na niej infrastruktury tramwajowej na rzecz Zamawiającego, organizacja budowy i finansowanie przedsięwzięcia wskazują na przeniesienie na Partnera Prywatnego obowiązków inwestora Powyższe warunki umowne zostały wypracowane w toku dialogu konkurencyjnego, a Zamawiający na gruncie przepisów Pzp ma pełne prawo do ostatecznego ukształtowania SIWZ wedle swojego uznania. Zarzut nr 11 Uwzględnienie przedmiotowego zarzutu byłoby sprzeczne z interesem Zamawiającego i mogłoby prowadzić do postawienia zarzutu rozporządzenia mieniem Miasta Krakowa w sposób naruszający zasadę gospodarności. Zgodnie z utrwaloną praktyką Ppp, Partner Prywatny odpowiedzialny jest za zapewnienie finansowania przedsięwzięcia. Podmiot Publiczny nie będzie mu wypłacał w okresie projektowania i budowy żadnego wynagrodzenia, ani żadnych innych kosztów związanych z budową poza ściśle określonymi w Umowie przypadkami kompensacyjnymi, definiującymi zakres ryzyk będących po stronie publicznej. Partner Prywatny zapewni finansowanie całości przedsięwzięcia przez kredyt zaciągnięty w banku (lub kilku bankach) oraz przez zapewnienie wkładu własnego. Umowa w ściśle określony sposób reguluje kwestie związane z zapewnieniem finansowania oraz spłatą zaciągniętych przez Partnera Prywatnego kredytów. Co do zasady, okres spłaty tych kredytów jest również wieloletni, niewiele krótszy od okresu eksploatacji. Koszty takiego kredytu oparte są o oprocentowanie zmienne, uzależnione od aktualnej sytuacji rynkowej. Zgodnie z obecnym brzmieniem Umowy, wynagrodzenie Partnera Prywatnego kalkulowane jest w taki sposób, aby pokryło ono nie tylko koszty budowy, eksploatacji i zysku, ale również koszty odsetkowe związane ze spłatą zaciągniętych kredytów. Co istotne, to po stronie Podmiotu Publicznego znajduje się ryzyko zmiany stopy procentowej. Obarczenie tym ryzykiem Partnera Prywatnego nie jest spotykane w praktyce Ppp i w efekcie prowadziłoby do braku złożenia ofert w postępowaniu. Obciążenie tym ryzykiem Podmiotu Publicznego oznacza z kolei, że zmiana stóp procentowych będzie miała bezpośrednie przełożenie na wynagrodzenie Partnera Prywatnego: określony wzrost kosztów obsługi zadłużenia w wyniku zmiany stóp procentowych będzie oznaczać tożsamy wzrost wynagrodzenia Partnera Prywatnego, aby pokryć mu koszty związane ze spłatą odsetek od zaciągniętych kredytów. W celu zarzadzania ryzykiem zmiany stóp procentowych zawierane są transakcje zabezpieczające. mające na celu zmianę stopy zmiennej na stałą stopę procentową. Dzięki temu faktyczne oprocentowanie spłacanych przez Partnera Prywatnego kredytów jest stałe w okresie, na jaki te transakcje zostały zawarte, niezależnie od kształtowania się zmiennej stopy procentowej (np. WIBOR 3M). Co więcej, w wyniku zawarcia transakcji zabezpieczających wysokość wynagrodzenia Partnera Prywatnego wypłacana w przyszłości jest w pełni przewidywalna. Partner Prywatny kalkulując swoje wynagrodzenie przed złożeniem oferty, w części dotyczącej kosztów obsługi zadłużenia posługuje się referencyjną stawką oprocentowania, którą określa Zamawiający i która jest taka sama dla wszystkich oferentów. Taki zabieg jest konieczny z uwagi na zachowanie porównywalności ofert. Do wartości referencyjnej obrazującej wartość rynkową oprocentowania (tożsamą ze wskaźnikiem WIBOR), każdy z partnerów prywatnych dolicza marżę, którą wynegocjuje indywidualnie z bankami przed złożeniem oferty i która to marża nie może co do zasady ulec zmianie w okresie trwania Umowy. Dopiero po zawarciu umowy, w celu wyeliminowania ryzyka zmiany stóp procentowych, zawierane są transakcje zabezpieczające, w wyniku których wynegocjowana stawka stałego oprocentowania zastępuje wartość referencyjną określoną przez Zamawiającego do złożenia oferty, a wynagrodzenie jest ponownie kalkulowane w oparciu o te nową stawkę. W celu zabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na tym, aby ostateczne oprocentowanie kredytów miało charakter rynkowy (a co za tym idzie wysokość wynagrodzenia była rynkowa), Umowa zobowiązuje Partnera Prywatnego do przestrzegania z góry ustalonej i zaakceptowanej uprzednio pisemnie przez Podmiot Publiczny konkurencyjnej procedury przetargowej, która zapewni dla każdej zawieranej transakcji uzyskanie kwotowania od co najmniej trzech potencjalnych kontrahentów. Jest to tym bardziej istotne, że to Zamawiający (a nie Partner Prywatny) ma interes w tym, aby to stałe oprocentowanie ustalone w wyniku zawarcia transakcji zabezpieczających było jak najniższe. Gdyby Zamawiający nie wymagał przedstawienia od Wykonawcy trzech ofert od potencjalnych kontrahentów transakcji zabezpieczających, prowadziłoby do pozbawienia jakiegokolwiek wpływu Zamawiającego na ryzyko, za które to on odpowiada zgodnie z Umowa. Zarzut nr 12 Poza samym zarzutem zawartym w petitum odwołania (tj. zarzut naruszenia art. 60e ust. 4 Pzp) oraz żądaniem (tj. przedłużenie terminu składania ofert do 26 czerwca 2020 r.), Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił swojego zarzutu. W szczególności Odwołujący w żaden sposób nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego art. 60e ust. 4 Pzp. W świetle orzecznictwa KIO dotyczącego interpretacji art. 180 ust. 3 Pzp, zarzut odwołania musi być postawiony wyraźnie, tzn. wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie ani doprecyzowywanie treści zarzutów odwołania. Zamawiający przekazał wykonawcom zaproszenie do składania ofert w Postępowaniu 14 lutego 2020 r., a pierwotny termin składania ofert w postępowaniu został wyznaczony na dzień 14 maja 2020 r. Tym samym pierwotny termin składania ofert w Postępowaniu wynosi dokładnie 90 dni, zatem termin zgodny jest z przepisami Pzp. Zarzut nr 13 Odwołujący nie sprecyzował, jakie konkretnie czynności podjęte przez Zamawiającego miały świadczyć o naruszeniu przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz legalizmu. Odpowiedź na odwołanie wniósł także Przystępujący. Wniósł on o oddalenie odwołań i poparł całą argumentację Zamawiającego, wskazując ponadto w zakresie zarzutów nr 8 i 9: Zarzut nr 8 Zamawiający wprowadzając 9 marca 2020 r. modyfikację postanowień SIWZ w zasadzie uwzględnił przedmiotowy zarzut. Wymóg udzielenia zgody na zbycie udziałów został ograniczony do spółki celowej będącej członkiem konsorcjum tworzącym Partnera Prywatnego, w przypadku gdy jest nim konsorcjum. Zamawiający nie uwzględnił jedynie ewentualnego postulatu Odwołującego o wprowadzenie ograniczenia czasowego, co do wymogu uzyskania zgody na zbycie udziałów spółki celowej. W ocenie Przystępującego wprowadzenie wymogu uzyskania zgody Zamawiającego na zbycie udziałów jest rozwiązaniem standardowym na rynku projektów Ppp i nie można obronić tezy o jego niezgodności z prawem. Z uwagi na postanowienia projektu Umowy, możliwość zbywania udziałów została jedynie ograniczona, a nie całkowicie wyłączona. Zarzut nr 9. Na gruncie przepisów Ppp zarówno Partner Prywatny, jak również Partner Publiczny, mogą pełnić funkcje inwestora w rozumieniu prawa budowlanego. W pierwszym przypadku wszelkie decyzje związane z realizacją procesu budowlanego będą uzyskiwane przez Partnera Prywatnego w jego imieniu i na jego rzecz. Skutkiem drugiego podejścia jest to, iż zadania przypisane inwestorowi, takie jak np. nadzór inwestorski i dokonywanie odbioru robót budowlanych, należą do strony publicznej, a Partner Prywatny będzie uzyskiwał wszelkie decyzje administracyjne w imieniu i na rzecz Podmiotu Publicznego, na podstawie odpowiedniego umocowania. Ppp nie określa żadnych kryteriów dotyczących pełnienia funkcji inwestora przez którąkolwiek ze stron, pozostawiając swoistą dowolność w tym zakresie stronom Umowy oraz możliwość szczegółowego uregulowania tej kwestii w umowie o partnerstwie publicznoprywatnym w zależności od charakteru danego przedsięwzięcia. Co za tym idzie, nie istnieją żadne przeszkody natury prawnej uniemożliwiające powierzenie roli inwestora Partnerowi Prywatnemu. Funkcję inwestora w przedmiotowym przedsięwzięciu pełnić będzie Podmiot Prywatny. Na Podmiot Prywatny przeniesiono bowiem szereg obowiązków charakterystycznych dla tej funkcji — m.in. obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę (pkt. 8.3-86), prawo do dysponowania nieruchomościami na celu budowlane na podstawie umowy (pkt. 4.4.1), zlecenie przez właściciela nieruchomości (Zamawiającego) wybudowania na niej infrastruktury tramwajowej na rzecz Zamawiającego, organizacja budowy i finansowania przedsięwzięcia, zapewnienie opracowania projektów, zapewnienie kierownika budowy, opracowanie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, wykonanie i odbiory robót budowalnych oraz ustanowienie nadzoru inwestorskiego i autorskiego. Tym samym, kwestionowane przez Odwołującego postanowienia Umowy stanowią jedynie wyraz przyjętej w Umowie konstrukcji podziału zadań i ryzyk pomiędzy Partnerem Prywatnym oraz Partnerem Publicznym, wypracowanej w toku dialogu konkurencyjnego, w którym Odwołujący uczestniczył. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę Mota-Engil Central Europe PPP Road Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystąpienie nastąpiło z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, w tym z wykazaniem interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpił wykonawca. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. W dniu 9 marca 2020 r. Zamawiający wprowadził zmiany do treści SIWZ - zmienił stanowiący część II SIWZ projekt umowy o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym. Informacja o wprowadzonych zmianach została przekazana wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego, w tym Odwołującemu i jego pełnomocnikom reprezentującym go w toku niniejszego postępowania odwoławczego. W wyniku wprowadzonych zmian, stan faktyczny stanowiący podstawę dla wniesienia odwołania uległ zmianie. Izba uznała, że wszystkie zarzuty odwołania zostały uzasadnione w sposób zanadto ogólny i nieprecyzyjny. Skutkiem powyższego była konieczność doprecyzowania zarzutów i wyjaśnienia ich przez Odwołującego w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. W odwołaniach dotyczących treści SIWZ żądania odwołania stanowią dopełnienie zarzutów, bowiem w tych granicach, dopełnionych stawianym żądaniem rozpoznawane są podnoszone zarzuty. W ocenie Izby konieczność wyjaśniania zakresu zarzutów i żądań na etapie rozprawy stanowi dowód, że zarzuty odwołania nie odpowiadały w pełni dyspozycji art. 180 ust. 3 Pzp. Odwołujący nie wykazał, by kwestionowane przez niego postanowienia wzoru umowy były niezgodne z wskazanymi w odwołania przepisami, nie wyjaśnił też na czym, w jego ocenia miała polegać niezgodność określonych postanowień wzoru umowy z tymi przepisami. Pisemna odpowiedź na odwołanie wniesiona przez Zamawiającego w ocenie składu orzekającego dowiodła, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienia wzoru umowy stanowią wynik rozmów z wykonawcami prowadzonymi przez Zamawiającego z biorącymi udział w dialogu konkurencyjnym. Ponadto Izba uznała: Zarzuty nr 1, 3 i 10 odwołania podlegały umorzeniu. Odwołujący, ze względu na wprowadzone przez Zamawiającego zmiany SIWZ z 9 marca 2020 r., w toku posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej z udziałem stron i uczestników 13 marca 2020 r. oświadczył, że wycofuje zarzuty nr 1, 3 i 10. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że w zakresie ww. zarzutów zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania, zgodnie z unormowaniem art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze Pzp. Zarzut nr 2. Odwołujący postawił przedmiotowy zarzut w oparciu o brzmienie punktu 10.8 projektu umowy sprzed 9 marca 2020 r.: „Jeżeli Partner Prywatny nie wywiąże się z obowiązków, o których mowa w pkt. 10.4, 10.5 lub 10.7 i z tego powodu Podmiot Publiczny będzie zobowiązany do zapłaty jakiegokolwiek wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, także w wyniku wystąpienia zdarzeń, o których mowa w pkt. 10.4, Partner Prywatny zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Podmiotu Publicznego kary umownej w wysokości równowartości takiego wynagrodzenia uiszczonego przez Podmiot Publiczny na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. W przypadku braku zapłaty kary umownej przez Partnera Prywatnego, Podmiot Publiczny będzie uprawniony do jej potrącenia z Wynagrodzenia”. 9 marca 2020 r. punkt 10.8 projektu umowy został zmieniony przez Zamawiającego i uzyskał brzmienie: „10.8 Jeżeli Partner Prywatny nie wywiąże się z obowiązków, o których mowa w pkt. 10.4, 10.5 lub 10.7 i z tego powodu Podmiot Publiczny będzie zobowiązany do zapłaty jakiegokolwiek wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, także w wyniku wystąpienia zdarzeń, o których mowa w pkt. 10.4, Partner Prywatny zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Podmiotu Publicznego kary umownej w wysokości równowartości takiego wynagrodzenia uiszczonego przez Podmiot Publiczny na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. W przypadku braku zapłaty kary umownej przez Partnera Prywatnego, Podmiot Publiczny będzie uprawniony do jej potrącenia z Wynagrodzenia. W celu uniknięcia wątpliwości, jeżeli Partner Prywatny zapłaci Podmiotowi Publicznemu karę umowną, o której mowa w zdaniu pierwszym niniejszego punktu lub Podmiot Publiczny dokona potrącenia kary umownej z Wynagrodzeniem Partnera Prywatnego, Podmiot Publiczny będzie uprawniony do dochodzenia odszkodowania z tego samego tytułu, jedynie w przypadku, gdy szkoda Podmiotu Publicznego będzie przewyższała wysokość zapłaconej lub potrąconej kary umownej, przy czym Podmiot Publiczny będzie dochodził odszkodowania jedynie w kwocie przewyższającej zapłaconą przez Partnera Prywatnego lub potrąconą z Wynagrodzenia karę umowną”. Biorąc pod uwagę ww. zmianę punktu 10.8 projektu umowy Izba uznała, że zarzut nr 2 odwołania zdezaktualizował się. Odwołujący oparł uzasadnienie zarzutu nr 2 na argumentacji zmierzającej do wykazania, że kara umowna wskazana w punkcie 10.8 jest rażąco wygórowana, a jej zastosowanie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Podmiotu Publicznego. Zmiana przedmiotowego postanowienia umowy wprowadziła limit wysokości możliwego do uzyskania przez Podmiot Publiczny odszkodowania ponad wysokość kary umownej. Tym samym w ocenie Izby, Zamawiający wprowadził do projektu umowy regulację, która uniemożliwia zaistnienie sytuacji opisanej przez Odwołującego w uzasadnieniu zarzutu nr 2. Zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Izby rozstrzyga zatem uwzględniając stan faktyczny i okoliczności aktualne na moment zamknięcia rozprawy, a nie na moment sporządzenia odwołania albo jego złożenia. Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzut nr 2 uznając, że zarzut ten zdezaktualizował się - uzasadnienie i argumentacja dotycząca zarzutu nie odpowiada stanowi faktycznemu ustalonemu na chwilę zamknięcia rozprawy. Zarzut nr 4. Zamawiający w punkcie 4.10 Programu Funkcjonalno-Użytkowego „Warunki techniczne Podmiotu Publicznego dotyczące projektowania” wymienił typy tramwajów eksploatowanych obecnie w Krakowie, wskazując przy tym, że „nowym odcinkiem sieci tramwajowej mogą być kierowane wszystkie występujące w Krakowie wagony tramwajowe, w szczególności: 105 N/Na (w składach dwu lub trzy wagonowych), N8, NGT6, NGT8, El, El z przyczepą C3, GT8S, 405N, EU8N, PESA „Krakowiak” (PESA 2014N)". Ponadto, jako tabor najbardziej wpływający na stan techniczny szyn oraz specyfikę wykonania trasy tramwajowej Zamawiający wskazał tabor PESA typ 2014N „Krakowiak”. Nie budzi również wątpliwości fakt, że wszystkie typy wagonów tramwajowych użytkowanych przez MPK S.A. spełniają wymagania norm wskazanych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 2 marca 2011 r. w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich wyposażenia. Biorąc pod uwagę ustalony w toku postępowania odwoławczego stan faktyczny skład orzekający uznał, że informacje dotyczące taboru tramwajowego, który będzie użytkowany w ramach realizacji umowy, są wystarczające do złożenia prawidłowej, zgodnej z SIWZ oferty. Izba uznała za prawidłowe stanowisko Zamawiającego, że wykonawcy powinni uwzględnić tabor wywierający największy wpływ na stan techniczny torowiska tramwajowego. Niezasadne jest z kolei żądanie Odwołującego, by Zamawiający określił jaki tabor tramwajowy będzie eksploatowany przez cały okres realizacji umowy. Umowa zostanie zawarta na 23 lata, przy czym trzy lata trwać mają roboty budowlane, a dwadzieścia następnych lat to okres eksploatacji. Biorąc pod uwagę zakładany czas trwania umowy niemożliwym jest oczekiwanie, by Zamawiający przewidział w sposób wiarygodny parametry tramwajów, które będą używane w przyszłości. Z tego względu Izba uznała zarzut nr 4 za niezasadny i oddaliła go. Zarzut nr 5 Odwołujący nie wykazał, by kwestionowane przez niego postanowienia umowy dotyczące Przypadków Kompensacyjnych były niezgodne z prawem. Zgodnie z postanowieniami umowy - zarówno w wersji sprzed jak i po 9 marca 2020 r. Przypadek Kompensacyjny może wywoływać dwa rodzaje skutków: 1. wydłużenie terminów określonych w Umowie, 2. uzyskanie prawa Partnera Prywatnego do rekompensaty. Zamawiający wskazał, że niektóre zdarzenia stanowiące Przypadek Kompensacyjny nie będą rodziły znaczących dodatkowych kosztów po stronie Partnera Prywatnego, zatem nie będą skutkować przyznaniem Partnerowi Prywatnemu Rekompensaty. Są to między innymi: 1. opóźnienie rozpoczęcia robót budowlanych w wyniku opóźnienia przy przekazaniu nieruchomości na rzecz Partnera Prywatnego, np. w związku z wydłużeniem okresu ich pozyskania od osób trzecich - punkt 4.4.7 Umowy: „Brak przekazania Partnerowi Prywatnemu przez Podmiot Publiczny Nieruchomości dla realizacji poszczególnych Etapów zgodnie z Harmonogramem Realizacji Przedsięwzięcia, z przyczyn innych niż te, za których wystąpienie odpowiada Partner Prywatny, będzie stanowił Przypadek Kompensacyjny, jednak tylko w zakresie wydłużenia Okresu Projektowania i Budowy o rzeczywiste opóźnienie, które ten Przypadek Kompensacyjny wywołał”, 2. czasowy brak możliwości prowadzenia robót budowlanych w związku z pracami wykonywanymi na terenie budowy przez przedsiębiorstwa użyteczności publicznej punkt 8.8.21 Umowy: „Partner Prywatny jest zobowiązany przed rozpoczęciem robót budowalnych oraz w czasie ich prowadzenia do stałej ich koordynacji z pracami wykonywanymi przez podmioty trzecie (...). Jeżeli wykonywanie przez Partnera Prywatnego Robót Budowlanych zostanie czasowo uniemożliwione, ze względu na prace wykonywane przez podmioty trzecie (np. Przedsiębiorstwa Użyteczności Publicznej) na nieruchomościach położonych w rejonie oddziaływania Przedsięwzięcia, których to prac Partner Prywatny przy dołożeniu należytej staranności, wynikającej z zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności nie mógł przewidzieć, jak również których nie mógł uwzględnić w prawidłowej koordynacji Robót Budowlanych, do której to koordynacji Partner Prywatny jest zobowiązany na podstawie niniejszego punktu, będzie to stanowiło Przypadek Kompensacyjny w zakresie przedłużenia terminu zakończenia Robót Budowlanych określonego w Harmonogramie Realizacji Przedsięwzięcia o rzeczywisty czas opóźnienia, które ten Przypadek Kompensacyjny wywołał.” 3. opóźnienie rozpoczęcia robót budowalnych, w związku z uzyskaniem ZRID później niż zakładał Partner Prywatny - punkt 8.6.1 Umowy: „Jeżeli ZRID lub Pozwolenie na Budowę nie zostanie uzyskane w terminie określonym w Harmonogramie Realizacji Przedsięwzięcia, to w zakresie, w jakim będzie to wynikiem: 8.6.1.1 naruszenia przez właściwy Organ Administracji Przepisów Prawa z zakresu postępowania dotyczących terminu rozpatrzenia wniosku o ZRID lub Pozwolenia na Budowę lub terminu dokonania ponownej oceny oddziaływania Przedsięwzięcia na środowisko w ramach postępowania o wydanie ZRID lub Pozwolenia na Budowę; lub 8.6.1.2 zgłoszenia przez właściwy Organ Administracji (ponownych) uwag do poszczególnych elementów wniosku o wydanie ZRID lub Pozwolenia na Budowę, które: (i) w ramach toczącego się postępowania były już przedmiotem analizy przez właściwy Organ Administracji i zostały wówczas w sposób wyczerpujący wyjaśnione przez Partnera Prywatnego lub (ii) w sposób oczywisty będą nieuzasadnione lub nie będą miały związku z toczącym się postępowaniem; lub 8.6.1.3 wniesienia przez podmioty trzecie odwołań lub zaskarżenia nieostatecznego ZRID lub Pozwolenia na Budowę, które nie uzyskały rygoru natychmiastowej wykonalności; w każdym z tych przypadków z przyczyn, za które Partner Prywatny nie ponosi odpowiedzialności, przypadek taki będzie stanowił Przypadek Kompensacyjny, jednak tylko w zakresie wydłużenia terminów wskazanych w Umowie, w tym w Harmonogramie Realizacji Przedsięwzięcia”. W ocenie składu orzekającego powyższe postanowienia umowy skonstruowane zostały w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami prawa. Brak jest podstaw do uznania, że w kwestionowanych przez Odwołującego przypadkach zasadne jest stwierdzenie, że Partner Prywatny powinien mieć prawo do rekompensaty. Przypadki, w których Partnerowi Prywatnemu przysługiwać będzie jedynie prawo do wydłużenia terminu realizacji robót dotyczą sytuacji, w których uzasadnione jest stosowne przesunięcie określona zmiana tego terminu, a zmiana ta nie wywoła szkód po stronie Partnera Prywatnego. Zamawiający przyznał możliwość uzyskania przez Partnera Prywatnego rekompensaty, w przypadku wystąpienia zdarzeń, istotnych z punktu widzenia komfortu Partnera Prywatnego w zakresie zwrotu trudnych do przewidzenia Dodatkowych Kosztów i Wydatków, tj.: zmiany warunków gruntowych w zakresie nieruchomości pomiędzy dniem złożenia oferty, a dniem przekazania Partnerowi Prywatnemu nieruchomości (pkt. 4.4.6 Umowy), braku wydania przez właścicieli lub zarządców infrastruktury technicznej warunków technicznych umożliwiających prowadzenie robót budowlanych (pkt. 8.8.10 Umowy), wystąpienia warunków geologicznych, geotechnicznych lub hydrologicznych w obszarze nieruchomości, w których zlokalizowany zostanie tunel, odbiegających w sposób istotny od przyjętych w Umowie (pkt. 8.8.34 Umowy), usunięcia awarii (np. uszkodzenia) infrastruktury tramwajowej spowodowanej wypadkiem drogowym (pkt. 8.4.3 Załącznika nr 7 do Umowy pt. „Standardy Eksploatacji”). Rekompensata została wyłączona w okresie realizacji robót budowlanych, a wyłączenie to wynika z podziału ryzyk między Partnera Publicznego i Partnera Prywatnego. Ponadto, w przypadku gdy Partner Prywatny uzna, że określone Przypadki Kompensacyjne będą generować dodatkowych kosztów po stronie Partnera Prywatnego, to powinien on odpowiednio wycenić to ryzyko w swojej ofercie. Biorąc pod uwagę powyższe zarzut odwołania został uznany za bezpodstawny. Zarzut nr 6 Kwestionowany przez Odwołującego punkt 17.2.9 wzoru umowy stanowi: „W przypadku, gdy wskutek wystąpienia Przypadku Kompensacyjnego Partnerowi Prywatnemu przysługuje Rekompensata, jej wysokość oraz sposób zapłaty zostanie ustalony zgodnie z pkt. 17.2.10 17.2.25, przy czym w celu uniknięcia wątpliwości przyjmuje się, że ilekroć w Umowie mowa jest o Przypadku Kompensacyjnym bez ograniczenia jego skutków do zmiany terminów, wówczas taki Przypadek Kompensacyjny obejmuje Rekompensatę. Rekompensata będzie przysługiwała Partnerowi Prywatnemu pod warunkiem, iż w wyniku wystąpienia jednego lub więcej Przypadków Kompensacyjnych, kwota Rekompensaty obliczona zgodnie z postanowieniami niniejszego pkt. 17.2 w danym roku kalendarzowym obowiązywania Umowy przekroczy 100.000 (słownie: sto tysięcy) złotych (przy czym kwota ta będzie corocznie waloryzowana o wskaźnik CPI), jednak wyłącznie w zakresie nadwyżki ponad kwotę 100.000 (słownie sto tysięcy) złotych (waloryzowaną corocznie o wskaźnik CPI). Zasada, o której mowa w zdaniu poprzedzającym nie dotyczy Zmiany Prawa polegającej na zwiększeniu wysokości stawki podatku VAT znajdującej zastosowanie do wyliczenia Wynagrodzenia zgodnie z Umową”. Uzasadnienie zarzutu ograniczone zostało do stwierdzenia: „Odwołujący sprzeciwia się też ograniczeniu, iż Rekompensata przysługuje jedynie ponad kwotę 100 000 zł rocznie. Odwołujący wskazuje, iż brak jest uzasadnienia, dlaczego skutki działań Podmiotu Publicznego, generujące koszty do 100 000 zł rocznie dla Partnera Prywatnego, miałyby obciążać jedynie prywatną stronę przedsięwzięcia. Takie swoiste zwolnienie z odpowiedzialności do kwoty (100 000 zł x liczba lat) jest trudne do zrozumienia, co więcej — rażąco narusza jedną z podstawowych zasad prawa, iż „nikt nie może wyciągać pozytywnych skutków z własnego, bezprawnego działania”. Odwołujący spotkał się z argumentacją, że służy to przeciwdziałaniu zgłaszaniu niewielkich roszczeń. Odwołującemu trudno zrozumieć, co sprzecznego z prawem jest w zgłaszaniu roszczenia na kwotę 50 000 zł, czy też 100 000 zł. Dlaczego kwoty taki co roku (ewentualnie) miały by być swoistym prezentem dla strony publicznej?”. Uzasadnienie zarzutu jest lakoniczne i sprowadza się jedynie do argumentacji ujmującej własne stanowisko Odwołującego, bez odniesienia do uzasadnienia prawnego. W takim stanie rzeczy Izba mogła poddać pod ocenę jedynie stanowisko prezentowane w odwołaniu, natomiast argumentacja wskazywana na rozprawie stanowiła nieuprawnione rozszerzanie zarzutu. Poddając pod rozpoznanie zarzut Izba uznała, że Odwołujący nie podjął nawet próby uzasadnienia przedmiotowego zarzutu, ani poparcia go jakąkolwiek, merytoryczną argumentacją. Postanowienia umowy w tym zakresie zgodne są z prawem: w ocenie Izby punkt 17.2.9 wzoru umowy jest zgodny z prawem i stanowi odzwierciedlenie treści art. 1 ust. 2 Ppp, który stanowi, że partnerstwo publiczno-prywatne polega na wspólnej realizacji przedsięwzięcia opartej na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Zarzut nr 7 Treść kwestionowanego przez Odwołującego punktu 17.2.22 wzoru umowy sprzed jego zmiany 9 marca 2020 r. brzmiała: „Bez względu na inne postanowienia niniejszego pkt. 17.2, jakakolwiek wypłata Rekompensaty, uznanej za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub wynikającej z rozstrzygniętego sporu, zostanie dokonana: (i) w roku budżetowym jej ustalenia (uznania za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub roku rozstrzygnięcia sporu), pod warunkiem zabezpieczenia odpowiednich środków finansowych na dokonanie takiego wydatku w uchwale budżetowej i WPF Gminy Miejskiej Kraków, bądź w przeciwnym razie nie później niż w (ii) w kolejnym roku budżetowym, na który budżet będzie uchwalany przez Radę Miasta Krakowa po ustaleniu kwoty Rekompensaty, w terminie nie dłuższym niż 90 (dni) od rozpoczęcia tego roku. Podmiot Publiczny poinformuje Partnera Prywatnego w terminie dziesięciu (10) Dni Roboczych od dnia uznania kwoty Rekompensaty za bezsporną lub od dnia rozstrzygnięcia sporu, o terminie realizacji tej części Rekompensaty, uwzględniając postanowienia zdania poprzedzającego”. Zmiana wzoru umowy z 9 marca 2020 r. objęła m. in. punkt 17.2.22, który zyskał brzmienie: „Bez względu na inne postanowienia niniejszego pkt. 17.2, jakakolwiek wypłata Rekompensaty, uznanej za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub wynikającej z rozstrzygniętego sporu (z wyłączeniem prawomocnego wyroku sądowego zapadłego w sprawie pomiędzy Stronami), zostanie dokonana: (i) w roku budżetowym jej ustalenia (uznania za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub roku rozstrzygnięcia sporu), pod warunkiem zabezpieczenia odpowiednich środków finansowych na dokonanie takiego wydatku w uchwale budżetowej i WPF Gminy Miejskiej Kraków, bądź w przeciwnym razie nie później niż w (ii) w kolejnym roku budżetowym, na który budżet będzie uchwalany przez Radę Miasta Krakowa po ustaleniu kwoty Rekompensaty, w terminie nie dłuższym niż 90 (dni) od rozpoczęcia tego roku. Podmiot Publiczny poinformuje Partnera Prywatnego w terminie dziesięciu (10) Dni Roboczych od dnia uznania kwoty Rekompensaty za bezsporną lub od dnia rozstrzygnięcia sporu, o terminie realizacji tej części Rekompensaty, uwzględniając postanowienia zdania poprzedzającego”. Zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Izby rozstrzyga zatem uwzględniając stan faktyczny i okoliczności aktualne na moment zamknięcia rozprawy, a nie na moment sporządzenia odwołania albo jego złożenia. Biorąc pod uwagę wskazaną zmianę punktu 17.2.22 wzoru umowy, Izba uznała, że zarzut nr 7 odwołania zdezaktualizował się, a Odwołującemu przysługiwał środek odwoławczy wobec nowego brzmienia przedmiotowego punktu umowy. Zarzut nr 8 Zgodnie ze zmianą SIWZ z 9 marca 2020 r. nowe brzmienie punktu 13.2.1 wzoru umowy stanowi, że zgoda Zamawiającego na zbycie udziałów będzie konieczna jedynie w stosunku do Partnera Prywatnego, bądź do spółki celowej będącej członkiem konsorcjum tworzącym Partnera Prywatnego, jeżeli Partnerem Prywatnym będzie konsorcjum. Tym samym, podobnie jak w przypadku zarzutów nr 2 i 7 Izba uznała, że zarzut nr 8 zdezaktualizował się i podlega oddaleniu. Zarzut nr 9 Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia wzoru umowy: 8.8.2 Partner Prywatny będzie realizować Roboty Budowlane w charakterze inwestora w rozumieniu Przepisów Prawa, w tym Prawa Budowlanego. 10.5.1 Partner Prywatny zobowiązuje się, że w umowach z podwykonawcami zostanie zawarte oświadczenie Partnera Prywatnego, iż Podmiot Publiczny nie pełni funkcji inwestora w rozumieniu Prawa Budowlanego i nie odpowiada za wynagrodzenie należne podwykonawcom Partnera Prywatnego oraz ich dalszym podwykonawcom. 10.5.2 Partner Prywatny zobowiązuje się, że w umowach z podwykonawcami zostanie zawarte oświadczenie, że podwykonawca jest świadomy, że Partner Prywatny jest inwestorem odpowiedzialnym solidarnie wraz z nim wobec dalszych podwykonawców za zapłatę wynagrodzenia, jeżeli odpowiedzialność taka będzie wynikać z Przepisów Prawa. Odwołujący wniósł o usunięcie z wzoru umowy ww. postanowień, ale nie wyjaśnił i nie uzasadnił w jaki sposób te postanowienia naruszają przepisy prawa, których dotyczy przedmiotowy zarzut. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że jedynie właściciel nieruchomości może być inwestorem. Zgodnie z art. 4 PrBud każdy ma prawo zabudowy nieruchomości gruntowej, jeżeli wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pod warunkiem zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami. Przepis ten nie określa żadnego tytułu do dysponowania nieruchomością, zatem uznać należy, iż dopuszczalna jest każda, dozwolona prawem podstawa. Z kolei art. 32 ust. 4 pkt 2 PrBud pozwolenie na budowę może być wydane wyłącznie temu, kto złożył oświadczenie, pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Ponadto, biorąc pod uwagę wynikający z wzoru umowy zakres obowiązków Partnera Prywatnego wskazać należy, że odpowiada on określonemu w art. 18 PrBud zakresowi obowiązków inwestora: 1. Do obowiązków inwestora należy zorganizowanie procesu budowy, z uwzględnieniem zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, a w szczególności zapewnienie: 1) opracowania projektu budowlanego i, stosownie do potrzeb, innych projektów, 2) objęcia kierownictwa budowy przez kierownika budowy, 3) opracowania planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, 4) wykonania i odbioru robót budowlanych, 5) w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania robót budowlanych lub warunkami gruntowymi, nadzoru nad wykonywaniem robót budowlanych - przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych. 2. Inwestor może ustanowić inspektora nadzoru inwestorskiego na budowie. 3. Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego. Możliwość pełnienia funkcji inwestora przez Partnera Prywatnego została dostrzeżona także przez ustawodawcę. Zgodnie z brzmieniem art. 7b ust. 1 zdanie 2 Ppp: w przypadku gdy podmiot publiczny jest inwestorem, a nie stosuje się do niego przepisów, o których mowa w zdaniu pierwszym, partner prywatny informuje o tym podwykonawcę przed zawarciem z nim umowy. Wykładnia przytoczonego przepisu prowadzi do jednoznacznego wniosku, że a contrario możliwa jest do przewidzenia sytuacja, w której inwestorem nie będzie podmiot publiczny. W takim przypadku inwestorem będzie podmiot prywatny. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienia wzoru umowy są uzasadnione i prawidłowe, a stanowisko i argumentacja Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie - zasadne. Z tego względu zarzut podlegał oddaleniu. Zarzut nr 11 Kwestionowany przez Odwołującego punkt 13.7.12 wzoru umowy brzmi: „Z zastrzeżeniem zdania drugiego, zawierając Transakcje Zabezpieczające Partner Prywatny będzie przestrzegać z góry ustalonej i zaakceptowanej uprzednio pisemnie przez Podmiot Publiczny konkurencyjnej procedury przetargowej, która zapewni dla każdej zawieranej transakcji uzyskanie kwotowania od co najmniej trzech (3) potencjalnych kontrahentów oraz przewidującej stały poziom marży (spread) kontrahenta powyżej obserwowalnego rynkowego kwotowania (na przykład z systemu Reuters lub Bloomberg) stanowiącego poziom referencyjny dla zawieranej transakcji. W odniesieniu do tej części Finansowania Głównego, która udzielona została przez EBI w oparciu o stałą stopę procentową, procedura konkurencyjna, o której mowa w zdaniu pierwszym, nie będzie miała zastosowania”. Odwołujący oparł swoją argumentację na twierdzeniu, że Partner Prywatny nie może odpowiadać za okoliczność, czy podmioty trzecie złożą ofertę. Z tego względu Odwołujący żądał, by punkt 13.7.12 wzoru umowy uzyskał brzmienie: „Z zastrzeżeniem zdania drugiego, zawierając Transakcje Zabezpieczające Partner Prywatny będzie przestrzegać z góry ustalonej i zaakceptowanej uprzednio pisemnie przez Podmiot Publiczny konkurencyjnej procedury przetargowej, przewidującej stały poziom marży (spread) kontrahenta powyżej obserwowalnego rynkowego kwotowania (na przykład z systemu Reuters lub Bloomberg) stanowiącego poziom referencyjny dla zawieranej transakcji. W odniesieniu do tej części Finansowania Głównego, która udzielona została przez EBI w oparciu o stałą stopę procentową, procedura konkurencyjna, o której mowa w zdaniu pierwszym, nie będzie miała zastosowania”. W ocenie składu orzekającego żądanie powyższe było nieuzasadnione. Partner Prywatny odpowiedzialny będzie za zapewnienie finansowania przedsięwzięcia, a Podmiot Publiczny w okresie projektowania i budowy nie będzie wypłacał Partnerowi Prywatnemu żadnego wynagrodzenia, ani żadnych innych kosztów związanych z budową poza ściśle określonymi we wzorze umowy Przypadkami Kompensacyjnymi, definiującymi zakres ryzyk będących po stronie publicznej. Partner Prywatny zapewni finansowanie całości przedsięwzięcia poprzez kredyt zaciągnięty w banku (lub kilku bankach) oraz poprzez zapewnienie wkładu własnego. Z tego względu, w ocenie Izby, postanowienie punktu 13.7.12 wzoru umowy jest racjonalne. Izba wzięła pod uwagę ponadto fakt, iż wzór umowy nie przewiduje żadnej sankcji za niezrealizowanie przez Partnera Prywatnego obowiązku uzyskania co najmniej trzech ofert od potencjalnych kontrahentów dla każdej zawieranej transakcji. Biorąc pod uwagę, że przedmiotowe postanowienie wzoru umowy nie jest sprzeczne z prawem, a Odwołujący nie podjął choćby próby wykazania, by to postanowienie uniemożliwiałoby bądź utrudniało złożenie przez Odwołującego oferty w postępowaniu, Izba oddaliła zarzut jako niezasadny. Zarzuty nr 12 i 13 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu 12. wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na złożenie ofert w sytuacji znacznych zmian koncepcji po ostatnim etapie negocjacji oraz wymaganiach dotyczących finansowej części oferty, oraz 13. prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w sposób nieproporcjonalny, uniemożliwiający ocenę zdolności Wykonawców do należytego wykonania przedmiotu zamówienia oraz przy sformułowaniu kryteriów selekcji w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny. Zarzuty powyższe nie zostały jednak w żaden sposób uzasadnione. Odwołujący całkowicie pominął te zarzuty w treści uzasadnienia odwołania. Z tego względu, na podstawie art. 180 ust. 3 Pzp zarzuty podlegały oddaleniu. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972, dalej: Rozporządzenie w sprawie kosztów) wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, wynosi 15 000 zł. Odwołujący 24 lutego 2020 r. wpłacił na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 20 000 zł zamiast 15 000 zł. Odwołujący błędnie założył, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a nie usługi. Tym samym wpis od odwołania wniesiony przez Odwołującego był za wysoki. Rozstrzygając o kosztach, Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania kwotę wpisu w prawidłowej wysokości, tj. 15 000 zł. Wobec powyższego, Odwołujący ma prawo żądać zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej nadwyżkę wobec kwoty wpisu wynikającego z § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie kosztów. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów Rozporządzenia w sprawie kosztów. Przewodniczący:............................................... 33 …

…Sygn. akt: KIO 1479/19 WYROK z dnia 13 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2019 r. przez wykonawcę Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi Anonim Sirket z siedzibą w Iskenderun Hatay, Turcja w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przemysłowych Gaz System S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Ferrum S.A. w Katowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawcy Izostal S.A. w Kolonowskiem, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi Anonim Sirket z siedzibą w Iskenderun Hatay, Turcja i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi Anonim Sirket z siedzibą w Iskenderun Hatay, Turcja tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi Anonim Sirket z siedzibą w Iskenderun Hatay, Turcja na rzecz Operatora Gazociągów Przemysłowych Gaz - System S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2.3. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 4.947,19 zł (słownie: cztery tysiące dziewięćset czterdzieści siedem złotych dziewiętnaście groszy) na rzecz wykonawcy Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi Anonim Sirket z siedzibą w Iskenderun Hatay, Turcja, stanowiącej nadpłacony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1479/19 Uz as adnienie Operator Gazociągów Przemysłowych Gaz - System S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa rur dla zadań inwestycyjnych realizowanych przez Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 listopada 2018 r., nr 2018/S 226-518197. 19 lipca 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi Anonim Sirket z siedzibą w Iskenderun Hatay, Turcja, zwanego dalej „odwołującym” o odrzuceniu złożonej przez niego oferty w częściach 1, 2, 3 i 4 zamówienia. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty w części 1,2, 3, i 4. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 10 a ust. 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że oświadczenie woli wykonawcy o złożeniu oferty nie można uznać za ważne, gdyż oferta nie została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, 2) art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w zw. z art. 10 a ust. 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego w związku z bezpodstawnym przyjęciem, że oświadczenie woli wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) ponownego badania i oceny oferty odwołującego, 3) dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że przepisy prawa krajowego, w tym ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U.2016.1579 [dalej jako: uzoie]) oraz ustawy Pzp, nie normują definicji kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Zatem definicji pojęcia należy poszukiwać w regulacjach prawa wspólnotowego. Zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady [UE] nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE [dalej: elDAS lub rozporządzenie 910/2014] „Kwalifikowany podpis elektroniczny" oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Natomiast „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego" oznacza certyfikat podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i spełnia wymogi określone w załączniku I. Certyfikat jest to zaświadczenie elektroniczne (dokument elektroniczny) stanowiący zaświadczenie elektroniczne o określonym terminie ważności, które zawiera dane identyfikujące podpisującego oraz klucz publiczny, czyli dane służące do sprawdzenia autentyczności podpisu elektronicznego złożonego za pomocą klucza prywatnego, czyli danych, nad którymi wyłącznie podpisujący ma kontrolę. Dokument elektroniczny, który powstaje jako udokumentowanie czynności prawnej, jest podpisywany podpisem elektronicznym (analogicznie do dokumentu papierowego podpisanego piórem). Podczas podpisywania dokumentu (tworzenia podpisu) wyliczany jest skrót na podstawie treści tego dokumentu [SHA] - robi to aplikacja (system) podpisująca, niemająca najczęściej powiązania z wystawcą certyfikatu i samym tworzeniem certyfikatu. SHA (Secure Hash Algorithm) - rodzina powiązanych ze sobą kryptograficznych funkcji skrótu zaprojektowanych przez NSA (National Security Agency) i publikowanych przez National Institute of Standards and Technology. W podpisie (w dużym uproszczeniu) są zawarte dwa skróty: jeden dotyczący treści dokumentu, drugi - treści certyfikatu (zawarty w pieczęci tego certyfikatu). Odwołujący wywiódł, że za ten pierwszy odpowiada aplikacja podpisująca (dostawca tej aplikacji), a za ten drugi wystawca certyfikatu. W momencie walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego nie ma możliwości ustalenia, na podstawie którego państwa przepisów powstał dany podpis. Podpis należy weryfikować zawsze na zgodność podpisu z wymaganiami artykułu 32 rozporządzenia elDAS i przepisami wykonawczymi obowiązującymi jednolicie w całej Unii Europejskiej. Tylko w ten sposób można zapewnić interoperacyjność kwalifikowanego podpisu elektronicznego i szerzej wszystkich kwalifikowanych usług zaufania, co było celem i jest celem całego procesu legislacyjnego prowadzonego w UE w ostatnich latach. Odwołujący argumentował, że aktualnie obowiązujące przepisy prawa wspólnotowego, które winny być respektowane na gruncie prawa polskiego jako akty nadrzędne względem krajowych ustaw, zawierają szereg regulacji, które zakazują wprowadzania przez państwa członkowskie zapisów, które ustanawiają dodatkowe wymogi związane z posługiwaniem się i weryfikacją kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Odwołujący wywiódł, że jedynym, dopuszczonym przez elDAS uzasadnieniem odrzucenia przez administrację publiczną dokumentu podpisanego ważnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym może być powołanie się na ograniczenia techniczne, które nie pozwoliły urzędowi (zamawiającemu) dokonania prawidłowej analizy dokumentu ze względu na zastosowany w podpisie specyficzny, nieobsługiwany powszechnie algorytm kryptograficzny. Niemniej jednak ww. okoliczność nie miała miejsca w analizowanym stanie faktycznym. Jak wynika bowiem z dokonanej przez odwołującego weryfikacji poprawności złożenia podpisu, algorytmem funkcji skrótu jest SHA-1. Powołał się na dowód nr 1 załączony do odwołania - elektroniczne poświadczenie weryfikacji podpisu Pana E. E. Odwołujący wywiódł, że na terenie Unii Europejskiej obowiązują jednolite przepisy dotyczące usług zaufania i uznawania kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Nie jest możliwym wprowadzanie do krajowego porządku prawnego regulacji, które powodowałyby, że ten sam podpis elektroniczny byłby uznawany za nieważny w Polsce, natomiast ustawodawstwa zagraniczne traktowałyby taki podpis jako skuteczny. Zgodnie z zasadą neutralności technologicznej, elDAS nie wyklucza zastosowania dowolnego sposobu tworzenia podpisów zaawansowanych, pod warunkiem, że utworzony podpis elektroniczny spełnia wymogi art. 32 elDAS. Odwołujący wskazał, iż w obrocie funkcjonuje tzw. lista zaufanych dostawców Unii Europejskiej [EUTL], która jest publiczną listą ponad 200 aktywnych i nieaktywnych dostawców usług zaufania (TSP), którzy otrzymali specjalną akredytację potwierdzającą najwyższy poziom zgodności z unijnym rozporządzeniem elDAS dotyczącym podpisów elektronicznych. Dostawcy ci oferują oparte na certyfikatach identyfikatory cyfrowe dla osób fizycznych, pieczęcie cyfrowe dla firm oraz usługi stemplowania czasu, które można wykorzystać do tworzenia kwalifikowanych podpisów elektronicznych (QES) w oparciu o technologię podpisu cyfrowego. Według przepisów elDAS tylko kwalifikowane podpisy są prawnie i automatycznie równoważne podpisom odręcznym. Jest to również jedyny typ podpisów automatycznie uznawanych w transakcjach transgranicznych między państwami członkowskimi UE. Choć każde państwo członkowskie UE nadzoruje dostawców w swoim kraju, ale dostawca TSP zatwierdzony w jednym kraju może sprzedawać swoje usługi w innych krajach UE przy takim samym poziomie zgodności. Na stronie internetowej wskazano, iż AlfaTrust Certification S.A. znajduje się na liście dostawców usług zaufania, którzy zapewniają kwalifikowane certyfikaty dla eSignatures, kwalifikowane certyfikaty dla eSeals oraz kwalifikowane znaczniki czasu. Według odwołującego powyższe oznacza tyle, iż wbrew twierdzeniom zamawiającego wystawca certyfikatu tj. Alfasign Qualifield Public CA, AlfaTrust Certification S.A. po pierwsze znajduje się na zaufanej liście, po drugie podpis opatrzony został kwalifikowanym certyfikatem. Istotnym jest, iż pomimo komunikatu (po poddaniu podpisu weryfikacji), iż „system nie był w stanie odbudować ścieżki certyfikacji", to certyfikat o numerze 568703057906473000507923 był i jest ważny, a ponadto dokument został podpisany. Nie można zatem uznać, iż wykonawca nie złożył ważnej oferty. Ponadto Ministerstwo Komunikacji i Społeczeństwa Informatycznego nadało AlfaTrust Certification S.A. statut „świadczącej usługi zaufania” dla świadczenia kwalifikowanych usług zaufania, wydania kwalifikowanych certyfikatów, tworzenia kwalifikowanych podpisów elektronicznych, ich kontroli i walidacji. Załączył do odwołania dowód nr 2 - rozporządzenie nr 971/06.10.2017. Odwołujący podniósł także, że wystawca podpisu znajduje się na zaufanej liście i z tego powodu nie można uznać, iż podpis złożony w imieniu wykonawcy nie został opatrzony kwalifikowanym certyfikatem. Oferta została odrzucona także z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, iż zamawiający pomimo swoich wątpliwości, które legły u podstaw uzasadnienia odrzucenia oferty wykonawcy, nie zwrócił się do wykonawcy z prośbą o udzielenie wyjaśnień co do skuteczności złożonego podpisu. Tego typu działanie byłoby jak najbardziej zasadne m. in. z tego względu, iż wykonawca jest podmiotem zagranicznym, i jak jednoczenie wynika z weryfikacji podpisu (dowód nr 1), wystawcą certyfikatu jest podmiot mający siedzibę w Rumunii. Zamawiający dokonując oceny kwalifikowanego podpisu elektronicznego, winien mieć na uwadze przede wszystkim regulacje właściwe dla wystawcy certyfikatu. Podkreślił, iż zgodnie z zdaniem pierwszym art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zawarte w ww. przepisie uprawnienie zamawiającego do wezwania wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, może jednakże przerodzić się w obowiązek zamawiającego w sytuacji, gdy oferta wykonawcy miałaby podlegać odrzuceniu. Zaniechanie przeprowadzenia przez zamawiającego procedury wyjaśnień treści oferty, w szczególności w odniesieniu do kwalifikowanego podpisu elektronicznego, doprowadziło do nieprawidłowej oceny złożonej oferty, co w konsekwencji skutkowało jej odrzuceniem. Odwołujący wywiódł, że powyższe rozważania należy odnieść także do kwestii związanej z odrzuceniem oferty na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Nie można zgodzić się z zamawiającym, iż oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą jest bezskuteczne. Zaniechanie wyjaśnienia treści oferty, jak również uznanie, iż nie została ona opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie może stanowić podstawy skutecznego odrzucenia oferty, zwłaszcza gdy procedura udzielenia zamówienia nie została dochowana, a ponadto zamawiający zignorował fakt ewentualnych rozbieżności co do podpisu elektronicznego, jakie mogą występować pomiędzy poszczególnymi krajami członkowskimi UE. W ocenie odwołującego zamawiający dokonał pobieżnej i niedokładnej oceny złożonych dokumentów, w tym weryfikacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych, oświadczenie, co skutkował przyjęciem, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie: wykonawca Ferrum S.A. w Katowicach a także wykonawca Izostal S.A. w Kolonowskiem. Wnieśli o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego w sprawie po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Noksel Celik Boru Sanayi A.S. z siedzibą w Ankarze, Turcja. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, protokół z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, wezwania skierowane przez zamawiającego do odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą, dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego, załączniki do odwołania, załączniki do odpowiedzi na odwołanie, załączniki do pisma procesowego przystępującego Izostal, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zostały wypełnione przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została odrzucona w częściach 1,2, 3, i 4, zaś może być wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego, skutkowało będzie koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia takiej czynności, czego efektem może być wybranie oferty złożonej przez odwołującego w ww. częściach. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że treść SIWZ zawierała m.in. następujące postanowienia: //. 1. Przedmiotowe Postępowanie prowadzone jest w celu zawarcia Umowy Ramowej w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 134 ust. 2 Ustawy. VIII. 2. Komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności składanie ofert, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, zwanego dalej „jednolitym dokumentem", odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, z uwzględnieniem wymogów ustanowionych w Specyfikacji. 3. W Postępowaniu środkiem komunikacji elektronicznej, o którym mowa w ust. 2 powyżej, jest Portal Zakupowy. Zamawiający w celu usprawnienia porozumiewania się dopuszcza, aby oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazywali przy użyciu poczty elektronicznej, pod warunkiem, że ich treść zostanie dostarczona przed upływem terminu do adresata. 9. W Postępowaniu oferty należy sporządzić i przekazać Zamawiającemu, pod rygorem nieważności, w oryginale w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym w rozumieniu ustawy z dnia 5 września 2016 r. - o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 ze zm.), spełniającym wymogi bezpieczeństwa określone w tejże ustawie (dalej „kwalifikowany podpis elektroniczny”). XVI. 1. Wykonawca jest związany ofertą przez okres 90 dni. 2. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. 3. Wykonawca samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do Wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. XVII. 4. Oferta winna być sporządzona, pod rygorem nieważności, w oryginale w formie elektronicznej podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym z zastrzeżeniem treści Rozdziału VIII SIWZ, w języku polskim, w formie zapewniającej pełną czytelność jej treści. 13. Ofertę należy złożyć w oryginale w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. XVIII. 1. Oferty wraz z wymaganymi dokumentami należy składać za pośrednictwem Portalu Zakupowego. Ustalono, na podstawie protokołu z otwarcia ofert, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła drogą elektroniczną oferta złożona przez odwołującego w częściach 1-4. Oferta odwołującego Toscelik została podpisana elektronicznie przez: cn=E. E. c=RO givenName=E. sn=E. serialNumber=201011308EE11 Wydawca: cn=Alfasign Qualified Public CA ou=AlfaSign o=AlfaTrust Certification Services c=RO W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający 21 maja 2019 r., działając na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wezwał odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący przesłał drogą elektroniczną oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą podpisane elektronicznie przez: cn=E. E. c=RO givenName=E. sn=E. serialNumber=201011308EE11 Wydawca: cn=Alfasign Qualified Public CA ou=AlfaSign o=AlfaTrust Certification Services c=RO Ustalono również, że zamawiający w dniu 19 lipca 2019 r. zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty w części 1-4 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2 i pkt 7a ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia zamawiający wskazał m.in., co następuje: Zgodnie z Rozdziałem VIII ust. 9 SIWZ Zamawiający wymagał, aby w postępowaniu oferty sporządzić i przekazać Zamawiającemu, pod rygorem nieważności, oryginale w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z Rozdziałem XVII ust. 4 SIWZ oferta powinna być sporządzona, pod rygorem nieważności, w oryginale w formie elektronicznej podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym z zastrzeżeniem treści Rozdziału VIII SIWZ, w języku polskim, w formie zapewniającej pełną czytelność jej treści. Powyższy wymóg został też powtórzony w Rozdziale XVII ust. 13 SIWZ, gdzie wskazano, że ofertę należy złożyć w oryginale w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wymagania SIWZ względem formy i podpisu oferty korespondują z wymogami ustawy. Zgodnie z art. 10 a ust. 1 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przy tym oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ustawy, w tym jednolity europejski dokument zamówienia, sporządza się pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje sie kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 10a ust. 5 ustawy). Tym samym oferta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dla swojej ważności, aby została skutecznie sporządzona i złożona, musi mieć postać elektroniczną oraz być opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednocześnie, zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kc, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 781 § 1 kc przewiduje, że dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przepis art. 781 kc zrównuje w skutkach oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Zatem o charakterze prawnym elektronicznego oświadczenia woli nie przesądza fakt złożenia go w postaci elektronicznej (tj. jako zapisu cyfrowego danych, np. skanu dokumentu oryginalnie sporządzonego w formie pisemnej), koniecznym jest jeszcze opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zasadą ogólną odnoszącą się do form oświadczeń woli wyrażoną w art. 73 § 1 kc jest nadanie rygoru nieważności czynnościom dokonanym bez wymaganej formy, dla których przepisy zastrzegają dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną tylko wówczas, gdy owe przepisy przewidują taki rygor. Z sytuacją taką mamy do czynienia właśnie na gruncie art. 10a ust. 5 ustawy, który zastrzega rygor nieważności dla sporządzenia m. in. ofert w formie innej niż wskazana w tym przepisie, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wymogi dotyczące kwalifikowanego podpisu elektronicznego reguluje uzoie. Ponadto w polskim porządku prawnym obowiązuje tzw. Rozporządzenie elDAS (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE), które kwalifikowany podpis elektroniczny definiuje, jako zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego (art. 3 pkt 12 Rozporządzenia elDAS). Rozporządzenie elDAS również zawiera regulacje dotyczące wymogów prawnych i technicznych względem kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Zamawiający dokonuje weryfikacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych za pomocą narzędzi oferowanych przez tzw. kwalifikowanych dostawców usług zaufania, którym kwalifikowane certyfikaty dla tych narzędzi tworzy i wydaje zgodnie z uzoie Narodowe Centrum Certyfikacji. Wydawane certyfikaty, jak i narzędzia do weryfikacji podpisów muszą spełniać wymogi prawne i techniczne narzucane zarówno przez uzoie, jak i przez rozporządzenie elDAS. Oferta złożona za pośrednictwem Portalu Zakupowego przez Wykonawcę, tj. Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi A.S. została podpisana przez Pana E. E. Wystawcą podpisu jest „Alfasign Qualified Public CA". Zamawiający pragnie zaznaczyć, iż ww. wystawca podpisu nie znajduje sie na zaufanej liście, która zawiera informacje dotyczące kwalifikowanych dostawców usług zaufania objętych nadzorem w Polsce, wraz z informacjami dotyczącymi świadczonych przez nich kwalifikowanych usług zaufania. Niezależnie od powyższego Zamawiający podnosi, iż w wyniku procesu walidacji podpisu Pana E. E. należy uznać, iż podpis złożony w imieniu Wykonawcy, tj. Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi A.S. nie został opatrzony kwalifikowanym certyfikatem. Powyższe powoduje, że oświadczenie woli Wykonawcy, tj. Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi A.S o złożeniu oferty nie można uznać za ważne gdyż, jakkolwiek zostało sporządzone w postaci elektronicznej, to nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z normą z art. 10a ust. 5 ustawy. Powyższe skutkuje nieważnością oświadczenia woli Wykonawcy, tj. Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi A.S w zakresie złożenia oferty w postępowaniu oraz koniecznością uznania, że oferta w ogóle nie została złożona z uwagi na nieprawidłową formę tej czynności. Ustawa nie przewiduje możliwości uzupełnienia wadliwej co do treści lub formy oferty, jak ma to miejsce w przypadku dokumentów, oświadczeń i pełnomocnictw zgodnie z art. 26 ust. 3 i ust. 3a ustawy. Zamawiający uznaje zatem ofertę Wykonawcy, tj. Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi A.S za niezłożoną z powodu sporządzenia i przekazania oferty w formie elektronicznej bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Mając na uwadze powyższe oraz kierując się dyspozycją zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2) Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy, tj. Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi A.S. Zgodnie z Rozdziale XVI ust. 3 SIWZ, Wykonawca samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni (zgodnie z dyspozycją art. 85 ust. 2 ustawy). Mając na uwadze powyższe oraz zważając na fakt, iż termin związania ofertą upływał w dniu 25 maja 2019 r., Zamawiający pismem z dnia 21 maja 201 9 r. zwrócił się do Wykonawcy, tj. Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi A.S. z prośbą o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni. W odpowiedni na powyższe, ww. Wykonawca w piśmie z dnia 22 maja 2019 r. oświadczył, iż wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni. Rzeczone pismo zostało podpisane przez Pana E. E. W tym miejscu Zamawiający pragnie zwrócić uwagę, iż wyżej opisany dokument został opatrzony podpisem, którego wystawcą jest „Alfasign Qualified Public CA”. Zamawiający pragnie zaznaczyć, iż ww. wystawca podpisu nie znajduje sie na zaufanej liście, która zawiera informacje dotyczące kwalifikowanych dostawców usług zaufania objętych nadzorem w Polsce, wraz z informacjami dotyczącymi świadczonych przez nich kwalifikowanych usług zaufania. Niezależnie od powyższego Zamawiający podnosi, iż w wyniku procesu walidacji podpisu Pana E. E. należy uznać, iż podpis złożony w imieniu Wykonawcy, tj. Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi A.; nie został opatrzony kwalifikowanym certyfikatem. Powyższe powoduje, że oświadczenia woli Wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą nie można uznać za ważne, gdyż, jakkolwiek zostało sporządzone w postaci elektronicznej, to nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z normą z art. 10 a ust. 5 ustawy. Mając na uwadze powyższe oraz kierując się dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 7a Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy, tj. Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi A.S. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp, oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Art. 3 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz.Urz.UE.L Nr 257, str. 73) stanowi, iż „kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Art. 3 pkt 15 ww. rozporządzenia stanowi, iż „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza certyfikat podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i spełnia wymogi określone w załączniku I. Art. 3 pkt 20 ww. rozporządzenia stanowi, że „kwalifikowany dostawca usług zaufania” oznacza dostawcę usług zaufania, który świadczy przynajmniej jedną kwalifikowaną usługę zaufania i któremu status kwalifikowany nadał organ nadzoru. Art. 28 ust. 1 ww. rozporządzenia stanowi, że Kwalifikowane certyfikaty podpisów elektronicznych muszą spełniać wymogi określone w załączniku I. Art. 32 ust. 1 ww. rozporządzenia stanowi, że: Proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod warunkiem że: a) certyfikat, który towarzyszy podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym z załącznikiem I; b) kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i był ważny w momencie składania podpisu; c) dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej; d) unikalny zestaw danych reprezentujących podpisującego umieszczony w certyfikacie jest prawidłowo dostarczony stronie ufającej; e) jeżeli w momencie składania podpisu użyty został pseudonim, zostaje to wyraźnie wskazane stronie ufającej; f) podpis elektroniczny został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego; g) integralność podpisanych danych nie została naruszona; h) wymogi przewidziane w art. 26 zostały spełnione w momencie składania podpisu. Art. 33 ust. 1 ww. rozporządzenia stanowi, że: Kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych może świadczyć wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: a) zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1; oraz b) umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Załącznik nr I do ww. rozporządzenia stanowi, że: Kwalifikowane certyfikaty podpisów elektronicznych zawierają następujące informacje: a) wskazanie - co najmniej w postaci pozwalającej na automatyczne przetwarzanie - że dany certyfikat został wydany jako kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego; b) zestaw danych jednoznacznie reprezentujących kwalifikowanego dostawcę usług zaufania wydającego kwalifikowane certyfikaty, obejmujący co najmniej państwo członkowskie, w którym dostawca ma siedzibę, oraz - w odniesieniu do osoby prawnej: nazwę i, w stosownym przypadku, numer rejestrowy zgodnie z oficjalnym rejestrem, - w odniesieniu do osoby fizycznej: imię i nazwisko tej osoby; c) co najmniej imię i nazwisko podpisującego lub jego pseudonim; jeżeli używany jest pseudonim, fakt ten jest jasno wskazany; d) dane służące do walidacji podpisu elektronicznego, które odpowiadają danym służącym do składania podpisu elektronicznego; e) dane dotyczące początku i końca okresu ważności certyfikatu; f) kod identyfikacyjny certyfikatu, który musi być niepowtarzalny dla kwalifikowanego dostawcy usług zaufania; g) zaawansowany podpis elektroniczny lub zaawansowaną pieczęć elektroniczną wydającego kwalifikowanego dostawcy usług zaufania; h) miejsce, w którym nieodpłatnie dostępny jest certyfikat towarzyszący zaawansowanemu podpisowi elektronicznemu lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej, o których mowa w lit. g); i) miejsce usług, z którego można skorzystać w celu złożenia zapytania o status ważności kwalifikowanego certyfikatu; j) w przypadku gdy dane służące do składania podpisu elektronicznego powiązane z danymi służącymi do walidacji podpisu elektronicznego znajdują się w kwalifikowanym urządzeniu do składania podpisu elektronicznego, odpowiednie wskazanie tego faktu co najmniej w postaci pozwalającej na automatyczne przetwarzanie. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający w szeregu postanowień SIWZ zastrzegł, że wykonawcy mają obowiązek sporządzić oferty, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Obowiązek taki zastrzeżono m.in. w rozdziale VIII ust. 9, XVII ust. 4, XVII ust. 13 SIWZ. Powyższe postanowienia SIWZ stanowiły odzwierciedlenie wyraźnego wymogu ustawowego wynikającego z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Nie było sporne między stronami, że odwołujący przesłał zamawiającemu ofertę w postaci elektronicznej. Nie było również sporne, że ofertę odwołującego opatrzono podpisem elektronicznym. Podpis ten należał do osoby: E. E., został złożony 22.02.2019 r. g. 14.01:06. i opierał się o certyfikat rumuńskiego dostawcy AlfaTrust Certification Services o nazwie Alfasign Oualified Public CA o numerze 568703057906473000507923. Sporne miedzy stronami było to, czy certyfikat, na jakim opierał się ww. podpis był certyfikatem kwalifikowanym. Tylko bowiem takie ustalenie mogło prowadzić do wniosku, że ofertę opatrzono „kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. W świetle przywołanej wyżej legalnej definicji z art. 3 pkt 12 rozporządzenia elDAS kwalifikowany podpis elektroniczny musi opierać się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Jak wynika z przywołanego art. 32 rozporządzenia elDAS ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod warunkiem m.in. że: a) certyfikat, który towarzyszy podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym z załącznikiem I do rozporządzenia, b) kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i był ważny w momencie składania podpisu; Co istotne, procesu walidacji nie może dokonywać dowolny podmiot. W myśl art. 33 rozporządzenia elDAS Kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych może świadczyć wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: a) zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1; oraz b) umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Ustalono, że zamawiający dokonał procesu walidacji spornego podmiotu elektronicznego korzystając m.in. z narzędzia oferowanego przez Asseco Data Systems S.A. Co istotne, jak wynika z oficjalnej unijnej listy podmiotów zaufanych, jako kwalifikowany dostawca usług zaufania uprawniony do świadczenia usług walidacji kwalifikowanych podpisów wymieniony wymieniono m.in. podmiot Asseco Data Systems S.A. (). Asseco Data Systems S.A. okazał się zatem podmiotem, o którym mowa w art. 33 rozporządzenia elDAS. Zamawiający przedstawił w trakcie rozprawy w charakterze dowodu wydruk raportu z walidacji spornego podpisu. Z raportu tego wynikało, że wynik walidacji podpisu pana E. E., opartego o certyfikat o numerze 568703057906473000507923 określony jest jako „nieokreślony”. W dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego znajdował się także kolejny raport pochodzący od ww. podmiotu, tym razem w wersji elektronicznej. Z raportu tego wynikało, że badany certyfikat jest określony jako „niekwalifikowany”. Powyższe prowadziło do wniosku, że przeprowadzony proces walidacji nie potwierdził iż podpis opierał się na kwalifikowanym certyfikacie. Z raportów nie wynikało bowiem, aby certyfikat, który towarzyszył podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym z załącznikiem I do rozporządzenia elDAS. Przypomnienia również wymaga, że zgodnie bowiem z załącznikiem nr I do rozporządzenia elDAS certyfikat kwalifikowany to taki z którego wynika wskazanie - co najmniej w postaci pozwalającej na automatyczne przetwarzanie - że dany certyfikat został wydany jako kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego. Dodatkowo zamawiający przedstawił Izbie w charakterze dowodu raporty z walidacji podpisu przeprowadzonego przy użyciu narzędzi pochodzących od innych dostawców, takich jak szafir 2.0, cencert czy proCertum SmartSign. Z raportu Szafir 2.0. wynikało, że sporny certyfikat jest niekwalifikowany, a podpis został niekompletnie zweryfikowany. Z raportu cencert wynikało, że podpis jest niekwalifikowany i że brak jest możliwości zbudowania ścieżki certyfikacji. Z raportu proCertum SmartSign zaś można było wyczytać, że „certyfikat nie może być użyty jako certyfikat kwalifikowany”, a certyfikat jest „negatywnie zweryfikowany”. Również dowody, które przedstawił Izbie odwołujący nie pozwoliły na ustalenie, że walidowany podpis oparty jest na kwalifikowanym certyfikacie. Odwołujący przedstawił Izbie (przy odwołaniu) zaświadczenia rumuńskiego Ministerstwa Komunikacji i Społeczeństwa informatycznego nr 971, 975, 977 z 6 października 2017 r. Z dokumentów tych wynikało, że SC Alfatrust Certification SA nadano statut „świadczącej usługi zaufania dla świadczenia kwalifikowanych usług zaufania, tworzenia kwalifikowanych podpisów elektronicznych, ich kontroli i walidacji.”. Dodatkowo odwołujący w trakcie rozprawy złożył dowód nr 3 - wydruk ze strony internetowej Alfatrust, na której znajdowało się oświadczenie, że „Alfatrust Certification jest dostawcą niezawodnych usług elektronicznych, akredytowanych zgodnie z wymogami nowego rozporządzenia elDAS (910/2014). Wreszcie przystępujący Izostal w piśmie procesowym przedstawił dowód z wydruku ze strony internetowej webgate.ec.europa.eu czyli oficjalnej strony zawierającej informacje o unijnych dostawcach usług zaufania, z której wynikało, że w Rumunii taki status nadano m.in. Alfatrust Certification S.A. w odniesieniu do usługi tworzenia kwalifikowanych certyfikatów podpisów elektronicznych. Zdaniem Izby, powyższe dowody pozwalały jedynie na ustalenie, ze firma Alfatrust Certification S.A. rzeczywiście jest kwalifikowanym dostawcą usług zaufania uprawnionym do świadczenia usługi w zakresie kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Z powyższego nie można było jednak wyprowadzać automatycznego wniosku, że walidowany podpis został oparty o kwalifikowany certyfikat wydany przez tego dostawcę. Podkreślenia wymaga fakt, że kwalifikowani dostawcy usług zaufania mogą także oferować usługi nie będące kwalifikowanymi usługami zaufania. Powyższe wynika choćby z samej definicji „kwalifikowanego dostawcy usług zaufania”. Zgodnie z legalną definicją pojęcie to oznacza dostawcę usług zaufania, który świadczy przynajmniej jedną kwalifikowaną usługę zaufania i któremu status kwalifikowany nadał organ nadzoru. Ponadto analiza informacji wynikających ze strony internetowej prowadziła do wniosku, że podmioty umieszczone na tej liście świadczą również usługi niezaufane. Dotyczyło to również Alfatrust Certification S.A. Nie potwierdzał, iż sporny podpis został oparty na kwalifikowanym certyfikacie dowód w postaci elektronicznego poświadczenia weryfikacji (EPW), załączony do odwołania. Po pierwsze, jak wynikało z samego poświadczenia, pochodziło ono od Madkom S.A. dostawcy usług zaufania w rozumieniu art. 3 pkt 19 elDAS, a więc od dostawcy niezaufanego. Po drugie, z dowodu tego nie można wywnioskować czy weryfikacji poddano podpis umieszczony w pliku z ofertą odwołującego. Na uwagę zasługiwał bowiem fakt, że jak wynikało z poświadczenia - poddano badaniu plik o nazwie: 00.załącznik_nr_2_do_siwz_-_formularz_oferta_06.02.2019_662271 .pdf. Tymczasem nazwa pliku z ofertą odwołującego brzmiała: 00._forrnularz_oferta.pdf oraz 00._formularz_oferta_689540.pdf. Po trzecie, na str. 2 omawianego dowodu znajdowały się uwagi dotyczące statusu certyfikatu. W uwagach tych znalazło się stwierdzenie: „system nie był w stanie odbudować ścieżki certyfikacji”, „nie udało się sprawdzić statusu OSCP (wystąpiły problemy z serwerem OSCP) certyfikatu, „the certificate path is not trusted”. Nie dowodziło , iż podpis został oparty na kwalifikowanym certyfikacie także dowód nr 2 złożony przez odwołującego w trakcie rozprawy. Odwołujący jako dowód przedstawił zrzut z dwóch ekranów z jakoś programu komputerowego, prawdopodobnie firmy Adobe. Na uwagę zasługiwał fakt, że dowód ten odnosił się do jakiegoś bliżej niezidentyfikowanego podpisu elektronicznego złożonego 30.07.2018 r. o g. 13.08.22. Podkreślenia wymagało, że podpis ten z pewnością nie złożono w pliku z ofertą, gdyż podpis pod ofertą złożono 22.02.2019 r. g. 14.01:06. Po drugie, dowód ten w zasadzie stanowił dwa zrzuty z ekranu, prawdopodobnie z programu Adobe, nie wykazano zaś aby Adobe była kwalifikowanym dostawcą usług weryfikacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych w Unii Europejskiej. Nie dowodził, iż sporny podpis został oparty na kwalifikowanym certyfikacie także dowód nr 1, złożony przed odwołującego w trakcie rozprawy. Po pierwsze, dowód ten stanowił zrzut ekranu z niesprecyzowanej aplikacji. Nie można było zatem ustalić, czy jest to narzędzie zapewniane przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania uprawnionego do świadczenia usługi walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Po drugie zaś, również i z tego zrzutu wynikało, że „podpis został niekompletnie zweryfikowany”, gdyż brakowało certyfikatu CA w lokalnym magazynie. Za chybiony należało uznać zarzut rozwinięty w pkt XI uzasadnienia odwołania. W uzasadnieniu zarzutu odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał wezwania go do złożenia wyjaśnień dotyczących prawidłowości podpisu elektronicznego złożonego przez odwołującego. Zdaniem Izby zamawiający w analizowanej sprawie nie miał obowiązku wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający posługując się narzędziem do walidacji podpisu elektronicznego pochodzącego od kwalifikowanego podmiotu uprawnionego do dokonywania walidacji takich podpisów być w stanie zweryfikować czy złożony podpis jest oparty na kwalifikowanym certyfikacie czy też nie. Bezzasadna okazała się także argumentacja, jakoby zamawiający zaniechał wzięcia pod uwagę regulacji właściwych dla kraju wystawcy certyfikatu to jest Rumunii. Podkreślenia wymagało, że miejscem złożenia oferty była Polska, i jak wynikało z SIWZ, do czynności złożenia oferty miało zastosowanie prawo polskie. Z powyższym odwołujący się zgodził nie wnosząc w ustawowym terminie zastrzeżeń do treści SIWZ. W pkt 11.1 SIWZ wyraźnie zastrzeżono, że postępowanie prowadzone jest w celu zawarcia umowy ramowej w trybie przetargu nieorganicznego na podstawie art. 134 ust. 2 ustawy Pzp. Na marginesie należało przypomnieć, że częścią porządku prawnego obowiązującego w Polsce jako kraju członkowskiego Unii Europejskiej jest rozporządzenie elDAS, a więc tożsamy akt prawny, który jest częścią porządku prawnego Rumunii, również będącej członkiem Unii Europejskiej. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2-3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. W rozpoznawanej sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 wyroku. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art. 192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Odwołanie podlegało oddaleniu. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 20 …

…Sygn. akt: KIO 126/19 WYROK z dnia 14 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Paweł Trojan Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25.01.2019 r. przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Spółka z o.o., ul. Wołoska 9, 02583 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zakup gammakamery SPECT/CT” (znak: DZP/130/2018). przy udziale wykonawcy Siemens Healtcare Spółka z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego. orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy Siemens Healtcare Spółka z o.o., ul. Żupnicza 11, 03821 Warszawa na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Spółka z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od zamawiającego - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań na rzecz wykonawcy - GE Medical Systems Polska Spółka z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed Izbą. 3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: …………………… Uz as adnienie do wyroku z dnia 14 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 126/19 Zamawiający – Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup gammakamery SPECT/CT” (znak: DZP/130/2018). Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 27.092018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 186 - 419574. W dniu 15.01.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25.01.2019 r. przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Spółka z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa od niezgodnych z przepisami ustawy czynności (zaniechań) Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy na: „Zakup gammakamery SPECT/CT” (nr ref. DZP/130/2018), opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 186-419574 w dniu 27.09.2018 r. Odwołujący podniósł niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego polegających na: I. dokonaniu wyboru oferty złożonej! przez Siemens Healthcare sp. z o.o., ul. Żupnicza 11 03-821 Warszawa (zwanej w dalszej części niniejszego odwołania „Siemens”) jako najkorzystniejszej w przedmiotowym Postępowaniu, II. zaniechaniu odrzucenia oferty Siemens ze względu na błąd w obliczeniu ceny polegający na nieprawidłowo zastosowanej stawce VAT, III. zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane (względnie zaniechano ich podjęcia) z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty Siemens i zaniechanie jej odrzucenia, z uwagi na błąd w obliczeniu ceny tj. ze względu na nieprawidłowo zastosowaną stawkę VAT, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Następnie Odwołujący podniósł, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia jego interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu, który powinien być mu przyznany. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu zatem niewątpliwie Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: I. unieważnienia czynności wyboru oferty Siemens jako najkorzystniejszej, II. dokonania czynności odrzucenia oferty Siemens, III. powtórzenia czynności oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej zostało przekazane Odwołującemu w dniu 15 stycznia 2019 r., toteż termin zawity do wniesienia odwołania został dotrzymany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. UZASADNIENIE Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania wskazał, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest zakup gammakamery SPECT/CT. Na przedmiot zamówienia składała się nie tylko dostawa ww. sprzętu medycznego, ale również inne wyodrębnione w dokumentacji przetargowej czynności takie jak: przeszkolenie w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji, udzielenie gwarancji, licencje na podłączenie do systemu informatycznego, deinstalacja starej gammakamery i instalacja nowej. W ramach udziału w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta Odwołującego oraz oferta firmy Siemens. W dniu 15 stycznia 2019 r. za najkorzystniejszą w niniejszym Postępowaniu została uznana oferta firmy Siemens, natomiast oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Odwołujący kwestionuje powyższe rozstrzygnięcie z uwagi na błąd w obliczeniu ceny dyskwalifikujący ofertę Siemens, która powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W ofercie firmy Siemens, w formularzu cenowym w pozycji nr 2 „przeszkolenia w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji” podano stawkę podatku VAT w wysokości 8 % (strona 5 oferty Siemens), co zdaniem Odwołującego jest błędne. Na wstępie zauważyć należy, iż prowadzenie szkoleń jest usługą, dla której ustawa o VAT nie przewiduje możliwości zastosowania stawki obniżonej. Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, obniżona stawka w wysokości 8 %, odnosi się do towarów i usług wyszczególnionych w Załączniku nr 3 do ustawy. W poz. 105 tego załącznika wymienione zostały, bez względu na symbol PKWiU - „Wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika". Odwołujący podnosi, iż definicja "wyrobu medycznego" (zawarta wart. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych), nie obejmuje usług pobocznych, w szczególności szkoleń. Także wobec treści art. 98 ust. 2 i 3 Dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE L 06.347.1 ze zm.), stawki obniżone mają zastosowanie wyłącznie do dostaw towarów i świadczenia usług, których kategorie są określone w załączniku nr III. W nim natomiast mowa jest wyłącznie o sprzęcie medycznym. Z tychże względów, zastosowanie przez Siemens stawki preferencyjnej dla usług, które nie są wymienione w załączniku nr III do ustawy jest całkowicie bezpodstawne. Firma Siemens w uzasadnieniu wyjaśnień złożonych na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp starała się wywieźć, iż szkolenia są usługą ściśle związaną z dostawą sprzętu medycznego, dlatego jej zdaniem, w takiej sytuacji powinna mieć zastosowanie obniżona stawka 8 %. Zdaniem Odwołującego w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie można mówić o jednolitym świadczeniu. Odwołujący podnosi, iż w niniejszym przypadku realizacja szkoleń jest czynnością samoistną, która występuje niezależnie od dostawy towaru. Funkcjonalny związek pomiędzy dostawą sprzętu medycznego a prowadzeniem szkoleń z zakresu obsługi tego sprzętu nie jest na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Za powyższym przemawia już sam sposób skonstruowania formularza cenowego przez Zamawiającego, który wyodrębnił do oddzielnych pozycji (1) dostawę gammakamery, (2) przeszkolenie w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji, (3) udzielenie gwarancji, (4) licencje na podłączenie do systemu informatycznego, (5) instalację i (6) deinstalację. Już zatem sama konstrukcja formularza cenowego pozwala na stwierdzenie, że w pozycji nr 2 formularza cenowego, Siemens podał nieprawidłową, obniżoną stawkę VAT 8 % tj. dla świadczenia, które nie dotyczy samego sprzętu medycznego, lecz jest jedynie usługą poboczną. Zauważyć należy, że przedmiot zamówienia, wyszczególniony przez Zamawiającego w pozycji 2 - 6 stanowi jedynie dodatkowe elementy zamówienia, dla których ustawa o VAT nie przewiduje możliwości zastosowania stawki preferencyjnej. Rozdzielenie przez Zamawiającego w formularzu cenowym poszczególnych usług wchodzących w zakres zamówienia świadczy o ich samodzielności, co w konsekwencji wpływa na to, iż w tych pozycjach powinna zostać uwzględniona podstawowa stawka VAT, a nie stawka obniżona 8 %, która ma zastosowanie jedynie do wyrobów medycznych (tutaj gammakamery). Nie można przy ocenie samodzielności świadczeń pominąć także zasadniczej treści SIW Z, gdzie w punkcie III - Opis przedmiotu zamówienia mowa jest o sprzęcie medycznym jako głównym przedmiocie zamówienia oraz o dodatkowym przedmiocie, w skład którego wchodzą następujące usługi: szkolenie pracowników, usługi instalowania sprzętu medycznego i chirurgicznego, pakiety oprogramowania medycznego, systemy operacyjne. Również i tutaj Zamawiający rozdziela od siebie dostawę towaru i usługę szkolenia, wyszczególniając także odrębne kody CPV dla ww. świadczeń. Także w § 1 ust. 2 wzoru umowy, Zamawiający wyodrębnił do oddzielnych jednostek redakcyjnych cenę za poszczególne elementy zamówienia w tym za szkolenia. Odnosząc się natomiast do podniesionej wyjaśnieniach Siemens kwestii dot. protokołu zdawczo - odbiorczego, pomimo, iż przewidziany został jeden taki protokół, to fakt ten w sam sobie nie decyduje o tym, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym. Protokół nie stanowi o ogólnym przyjęciu przez Zamawiającego wykonania całego przedmiotu umowy, lecz poszczególnych jego elementów, o czym świadczy zawarte w § 4 ust. 8 umowy wyliczenie „protokołu zdawczo - odbiorczego Gammakamery, montażu, instalacji, uruchomienia, szkoleń”. Firma Siemens w celu pokazania rzekomej nierozerwalności ww. świadczeń, w wyjaśnieniach z dnia 03.01.2019 r. starała się wykazać doniosłość i niezbędność przeprowadzanych szkoleń w celu zapewnienia prawidłowej pracy urządzenia. W tym jednak miejscu zaakcentowania wymaga, iż niemożliwość rozdzielenia świadczenia powinna wynikać z przyczyn o obiektywnym charakterze, a za takie na pewno nie można uznać rzekomych obaw firmy Siemens co do możliwości nieprawidłowego używania sprzętu przez pracowników Zamawiającego, w szczególności w przypadku dołączenia wraz z dostawą instrukcji obsługi tego sprzętu. Aspekt ww. „obiektywności” został poruszony właśnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2017 r. o sygn. akt KIO 2297/17 wydanym pomiędzy GE Medical Systems Polska sp. z o.o. i firmą Siemens, w którym Izba zwróciła szczególną uwagę na fakt, że sam efekt szkoleń nie decyduje o uznaniu szkolenia za usługę pomocniczą do dostawy towaru; „Nie było spornym w sprawie, iż prace adaptacyjne w świetle jednolitego orzecznictwa przywołanego również przez Odwołującego (vide: wyrok NSA z 1.06.2011 r., sygn. I FSK 869/10, podobnie wyrok NSA z 30.10.2014 r., sygn. akt I FSK 1578/13), nie stanowią świadczenia jednolitego z dostawą sprzętu medycznego stanowiącego główny przedmiot zamówienia, chociaż niewątpliwie służą przygotowaniu pomieszczenia do montażu urządzenia, nawet jeżeli każde z tych świadczeń zachowuje swoją użyteczność z punktu widzenia potrzeb szpitala. (...) Podobnie w ocenie Izby należało ocenić znaczenie i charakter stanowiącego przedmiot zamówienia, jakim jest między innymi usługa szkolenia personelu, mająca na celu stworzenie warunków, w którym urządzenie będzie prawidłowo eksploatowane, co pozwoli uniknąć w przyszłości uszkodzeń i awarii urządzenia wynikających z niewłaściwej obsługi tomografu. Podnoszony przez Zamawiającego efekt szkoleń. w ocenie Izby, nie decydował o możliwości uznania szkolenia za usługę pomocnicza w stosunku do odstawy tomografu, które obiektywna możliwość pracy w siedzibie Zamawiającego istnieje niezależnie od przeszkolenia personelu mającego obsługiwać pracownie TK”. Jak widać, zdaniem Odwołującego, to, iż usługa szkolenia była świadczona przy dostawie, czy też po niej, nie miało zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia ww. sprawy (tym samym argumentacja firmy Siemens, iż ww. wyrok nie ma zastosowania w niniejszej sprawie nie jest przekonująca). Jeżeli bowiem istnieje obiektywna możliwość pracy urządzenia medycznego w siedzibie Zamawiającego bez przeszkolenia (co zdaniem Odwołującego występuje również w niniejszej sprawie), to nie można mówić o tym, iż mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym. Za świadczenia odrębne należy uznać zatem świadczenia wykonywane przez jednego świadczącego na rzecz nabywcy, które mogą być rozdzielone w sposób obiektywnie uzasadniony, nawet jeśli są w pewien sposób powiązane. W świetle powyższego, argumentacja firmy Siemens wyartykułowana w wyjaśnieniach z dnia 03.01.2019 r., a odnosząca się do rzekomej niemożliwości prawidłowego użytkowania urządzenia bez przeszkolenia, jawi się jako niezasadna. Jak podniósł Odwołujący Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku o sygn. C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd v. Commissioners of Customs & Excise, dał prymat ochronie zasady nierozszerzania zwolnienia podatkowego nad traktowaniem kliku dostaw jako świadczenia złożonego, opodatkowanego wedle zasad dotyczących świadczenia głównego. Zgodnie ze stanowiskiem TSUE każde odstępstwo od zasadniczej stawki podatku od towarów i usług winno być interpretowane ściśle. Ochrona tej zasady została także zaakcentowana w stanowisku Rzecznika Generalnego wydanego w tej sprawie: "szósta dyrektywa ustanawia, niezależnie od określonych opcji dostępnych dla państw członkowskich, wyczerpujący katalog transakcji zwolnionych lub opodatkowanych według obniżonej stawki podatkowej. Jej celem jest zharmonizowanie w jak największym stopniu opodatkowania VAT i wyłączenie w ten sposób zakłócenia konkurencji". Także Naczelny Sąd Administracyjny niejednokrotnie podkreślał wagę zasady rozdzielności świadczeń, w szczególności w stanach faktycznych dotyczących dostawy wyrobu medycznego i adaptacji pomieszczeń: "Dostawa sprzętu medycznego w postaci i wykonanie wskazanych przez podatnika prac przystosowujących pomieszczenia, w którym sprzęt ten będzie pracował stanowią dwa oddzielne świadczenia i w taki sposób powinny zostać opodatkowane, jeżeli dostawca sprzętu nie wykazał, że dostawa i świadczone usługi są tak wzajemnie powiązane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny prowadząc do pogorszenia funkcjonalności systemu VAT, nawet jeśli każde z tych świadczeń zachowuje swoją użyteczność z punktu widzenia potrzeb szpitala, jako przeciętnego konsumenta. Nie oznacza to bowiem, że świadczenia te pozostają ze sobą nierozerwalnie złączone ekonomicznie. (...) Łącząc poszczególne dostawy czy świadczone usługi w jedno świadczenie nie można zapominać. że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego kompleksowego świadczenia ma więc charakter wyjątkowy” (wyrok NSA z dnia 1 czerwca 2011 r. o sygn. I FSK 869/10, podobnie wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2011 r., podobnie NSA w wyroku z dnia 30 października 2014 r. o sygn. akt i FSK 1578/13). Warto w tym kontekście zwrócić uwagę na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2014 r. o sygn. KIO 1463/14, która podziela ww. pogląd: „Odstępstwo od reguły w przypadku opodatkowania świadczeń o charakterze kompleksowym nie może być zatem traktowane w taki sposób, że uchwycenie związku pomiędzy świadczeniami upoważnia do zastosowania preferencji podatkowych na dostawę wszystkich towarów, które nawet pozostają w pewnej zależności.” W związku z powyższym, uznać należy, że złożona w niniejszym Postępowaniu oferta firmy Siemens zawiera błąd w obliczeniu ceny i jako taka powinna zostać odrzucona. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny (wyrok KlO z dnia 18 stycznia 2017 r. o sygn. akt KIO 2483/16, wyrok KIO z dnia 24 marca 2016 r. o sygn. KIO 349/16, wyrok KIO z dnia 1 lutego 2016 r. o sygn. KIO 80/16). Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, ​o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu w rankingu ofert podnosząc jednocześnie zarzuty wobec oferty najkorzystniejszej zmierzające do jej odrzucenia. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy ​ kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIW Z, w oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia oraz sposób obliczenia ceny został w treści SIW Z ustalony w sposób następujący: III.Opis przedmiotu zamówienia 1.Przedmiotem zamówienia jest: Zakup gammakamery SPECT/CT. 2.Określenie zamówienia według Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): 2.1.Główny przedmiot: 33111620-3 Aparaty wykorzystujące promieniowanie gamma, 33115000-9 Urządzenia do tomografii. 2.2.Dodatkowy przedmiot: 79632000-3 Szkolenie pracowników, 51400000-6 Usługi instalowania sprzętu medycznego i chirurgicznego, 48180000-3 - Pakiety oprogramowania medycznego, 48620000-0 - Systemy operacyjne 3.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia przedstawiony został w Tomie III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia. XXII.Opis sposobu obliczenia ceny 1.Wykonawca poda cenę ofertową w Formularzu oferty, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ. 2.Podana cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. Cena ta będzie stała i nie może się zmienić, za wyjątkiem przypadków opisanych we wzorze umowy stanowiącym Tom II SIWZ. 3.Cenę oferty należy podać łącznie z należnym podatkiem VAT – cena brutto, wraz ze wskazaniem stawki (procentowej) podatku VAT i jego wysokości. 4.Cena ofertowa musi być podana w polskich złotych cyfrowo i słownie (do drugiego miejsca po przecinku). Brak określenia ceny w postaci słownej poczytany zostanie za błąd co do formy oferty i nie będzie skutkować jej odrzuceniem. 5.Wykonawca, składając ofertę (w Formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z) informuje Zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Jak wskazano w Tomie II stanowiącym wzór umowy: § 1 [cena] 1.Przedmiotem umowy jest: Zakup Gammakamery SPECT/CT dla Pracowni Medycyny Nuklearnej, dalej w umowie także jako Gammakamera, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do umowy (Formularz Cenowy). 2.Cena netto (bez podatku VAT) całego przedmiotu zamówienia wynosi ………………… (słownie złotych: …………………); kwota podatku VAT wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), cena brutto całego przedmiotu zamówienia …………………zł (słownie złotych: …………………), w tym: a)cena (wartość) Gammakamery SPECT/CT netto (bez podatku VAT) wynosi ………………… (słownie złotych: …………………); kwota podatku VAT wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), cena (wartość) brutto wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), b)cena (wartość) przeszkolenia w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji (szkolenia) netto (bez podatku VAT) wynosi ………………… (słownie złotych: …………………); kwota podatku VAT wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), cena (wartość) brutto wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), c)cena (wartość) licencji na podłączenie do Zintegrowanego Systemu Informatycznego (ZSI) netto (bez podatku VAT) wynosi ………………… (słownie złotych: …………………); kwota podatku VAT wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), cena (wartość) brutto wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), d)cena (wartość) instalacji netto (bez podatku VAT) wynosi ………………… (słownie złotych: …………………); kwota podatku VAT wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), cena (wartość) brutto wynosi ………………… zł (słownie złotych: …………………), e)cena (wartość) deinstalacji netto (bez podatku VAT) wynosi ………………… (słownie złotych: …………………); kwota podatku VAT wynosi …………………zł (słownie złotych: …………………), cena (wartość) brutto wynosi ………………… zł (słownie złotych: …………………), Wykonawca Siemens Healtcare Spółka z o.o. złożył w postępowaniu ofertę z ceną wynoszącą 3.470.691,63 złotych brutto. W ofercie firmy Siemens, w formularzu cenowym w pozycji nr 2 „przeszkolenia w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji” podano stawkę podatku VAT w wysokości 8 % (strona 5 oferty Siemens wiersz nr 2 tabeli). Zamawiający pismem z dnia 23.10.2018 r. udzielił wykonawcom odpowiedzi na pytania. Pod numerem 70 zawarte zostały następujące pytanie i odpowiedź: Pytanie 70. Prosimy o podanie oczekiwanego czasu trwania szkolenia personelu (czas trwania i ilość osób). Jest to informacja kluczowa z punktu widzenia zrealizowania przedmiotu umowy w terminie. Jednocześnie prosimy o informację, czy Zamawiający wyraża zgodę, aby szkolenia nie warunkowały podpisania protokołu odbioru, a w szczególności wystawienia faktury i mogły zostać przeprowadzone w terminie uzgodnionym z Zamawiającym? Prosimy o doprecyzowanie, jaka dokładnie ilość godzin szkoleniowych i dla jakich grup osób będzie warunkowała podpisanie końcowego protokołu odbioru (w szczególności wystawienia faktury) i będzie musiała zostać przeprowadzona przed datą 27.06.18? Odpowiedź: patrz SIWZ tom II par 4 ust. 13. Szkolenia muszą zostać zakończone przed podpisaniem protokołu odbioru. Zamawiający pismem z dnia 21.12.2018 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnoszących się do stawki podatku VAT na usługi szkoleniowe. W powyższym piśmie Zamawiający wskazał, co następuje. Na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst Jednolity z dnia 03.10.2018r. Dz. U. z 2018r. poz. 1986 ze zm.) Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących o elementów treści oferty o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie złożonego Formularza Ofertowego. Zwracamy się o wyjaśnienie Informacji zawartych w Formularzu Ofertowym i udzielenie odpowiedzi na pytanie, jak niżej: 1) Wymagane przez Zamawiającego przeszkolenie w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji wykonawca zawarł I wycenił Formularzu Ofertowym z stawką podatku VAT 8%, wzywamy do złożenia wyjaśnienia dlaczego zastosowano stawkę 8%? (podać uzasadnienie formalno-prawne) Przypominamy o odpowiedzialności karnej wynikającej z treści art. 297 Kodeksu karnego. Pisemne wyjaśnienie prosimy złożyć/przesłać adres Zamawiającego do dnia 04.01.2019 r., Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, kancelaria ogólna z opisem: „WYJASNIENIA DZP/130/2018". Przystępujący składając wyjaśnienia oświadczył, co następuje. Odpowiadając na Państwa wezwanie z dnia 21.12.2018r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z dnia 03.10.2018r. Dz. U. z 2018r. poz. 1986 ze zm.), Spółka Siemens Healthcare sp. z o.o. przedstawia uzasadnienie dla zastosowania stawki 8% VAT dla przeszkolenia personelu Zamawiającego. 1. Wstęp Zgodnie z ofertą złożoną przez Spółkę w postępowaniu DZP/130/2018, Spółka będzie dokonywać dostawy wyrobu medycznego dopuszczonego do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w rozumieniu pozycji 105 załącznika nr 3 do ustawy o VAT w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych. Zgodnie ze wzorem umowy (par. 4 pkt 8 lit. b) stanowiącej cześć SIW Z odbiór przedmiotu zamówienia zostanie potwierdzony podpisaniem protokołu zdawczoodbiorczego gammakamery, montażu, instalacji, uruchomienia, szkoleń przez obie strony beż Jednocześnie Wykonawca ma wykonać testy akceptacyjne (odbiorcze) i specjalistyczne oraz dostarcza sprawozdania z testów, przekaże paszport techniczny, licencje, certyfikaty w języku polskim do wszystkich urządzeń oraz aktualne świadectwa kalibracji systemu mierzącego dawkę, a także inne wymagane dokumenty przez powszechnie obowiązujące prawo l/lub wymagane przez Zamawiającego. Dodatkowo zgodnie z umową Spółka udziela stosowanej gwarancji na dostarczany sprzęt. Jak wynika z powyższego, wraz z dostawą wyrobu medycznego Spółka jest zobowiązana do wykonania świadczeń pozostających w ścisłym związku gospodarczym i funkcjonalnym z dostawą tego wyrobu, w tym w szczególności przeszkolenia personelu medycznego w zakresie obsługi sprzętu. Zgodnie z SIW Z oraz wzorem umowy nie jest możliwe odebranie wyrobu medycznego przez Zamawiającego (zrealizowanie jego dostawy z perspektywy ustawy o VAT) bez wykonania w szczególności przeszkolenia personelu medycznego w zakresie jego użytkowania. Należy jednocześnie wskazać, iż przeszkolenie personelu stanowi podstawowy instruktaż w zakresie obsługi dostarczanego wyrobu medycznego. 2. uwagi ogólne Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz praktyką polskich sądów administracyjnych, jeżeli dwa lub więcej świadczenia są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie. W konsekwencji, wszelkie świadczenia towarzyszące dostawie wyrobu medycznego, które są ściśle związane z tą dostawą i są niezbędne do realizacji tej transakcji w sposób zgodny z zawartą umową oraz standardami Jakościowymi takich dostaw, powinny być potraktowane Jako element składowy dostarczanego towaru. Jednocześnie, świadczenia te nie stanowią odrębnych usług z perspektywy VAT. W konsekwencji, stawka VAT właściwa dla wyrobu medycznego (8%) będzie stosowana również do tych świadczeń. Powyższe znajduje potwierdzenie w poniższych wyrokach TSUE: • wyrok TSUE z 27 października 2005 r. w sprawie Levob Verzekeringen BV i OV Bank N, cyt.: „Artykuł 2 ust. 1 szóstej dyrektywy Rady nr 77/388/EW G z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych — wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku należy Interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym Jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. ” •wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Propeny sro, cyt.: „18, Co więcej, w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, jeżeli nie są od siebie niezależne. Jest tak na przykład w sytuacji, gdy można stwierdzić, że Jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne, a inne świadczenie lub świadczenia stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego. W szczególności dane świadczenie należy uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono celu samego w sobie, lecz środek do korzystania na Jak najlepszych warunkach z głównej usługi usługodawcy (ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 51, 52 i przytoczone tam orzecznictwo). ” •wyrok TSUE z dnia 17 stycznia 2013 r, w sprawie C-224/11 BGŻ Leasing, cyt.: „30. Z orzecznictwa Trybunatu wynika niemniej że w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jedną transakcję, jeżeli nie są one od siebie niezależne (wyroki: z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service, Zb. Orz. s. 1-897, pkt 51; z dnia 2 grudnia 2010 r. w sprawie C-276/09 Everything Everywhere, Zb.Orz. s. 112359, pkt 23). Jedna transakcja występuje w wypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (wyroki: z dnia 27 października 2005 r, w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank, Zb. Orz. s, 1-9433, pkt 22; a także z dnia 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05 Aktiebolaget NN, Zb.Orz. s. 1-2697, pkt 23). Jest tak również w sytuacji, gdy można stwierdzić, że co najmniej jeden element stanowi świadczenie główne, natomiast inny element lub elementy stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego (wyrok z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 CPP, Rec. s, 1-973, pkt 30; ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 52). 32 W celu ustalenia, czy świadczenia stanowią kilka niezależnych świadczeń czy jedno świadczenie, należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej transakcji (zob. podobnie ww. wyroku Levob Verzekeringen i OV Bank, pkt 20; a także w sprawie Field Fisher Waterhouse, pkt 18) • wyrok TSUE z dnia 16 kwietnia 2015 r, w sprawie C-42/14 Wojskowa Agencja Mieszkaniowa w Warszawie „31, Z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika niemniej, że w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jedną transakcję, jeżeli nie są one od siebie niezależne, Jedna transakcja występuje w szczególności wtedy, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko Jedno niepodzielne świadczenie ekonomiczne, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny, Jest tak również w sytuacji, gdy jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne, natomiast inne świadczenie lub świadczenia stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego (wyrok BGŻ Leasing, C-224/11), W szczególności świadczenie należy uznać za pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi ono dla klienta celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu w Jak najlepszy sposób ze świadczenia głównego usługodawcy (wyrok Field Fisher Waterhouse, C392/11, pkt 17 / przytoczone tam orzecznictwo). 3.Stawka 8% na szkolenie W świetle powyższych orzeczeń TSUE, należy wskazać, że świadczenie w postaci przeprowadzenia szkolenia z podstawowej obsługi dostarczanego wyrobu medycznego stanowi świadczenie ściśle związane z dostawą tego wyrobu i jako takie nie stanowi odrębnej usługi z perspektywy VAT. Świadczenie takie Jest bowiem niezbędne dla pełnej realizacji przedmiotu zamówienia określonego w SIW Z przez Zamawiającego. W konsekwencji, omawiane szkolenie powinno podlegać takiej samej stawce VAT jak dostarczany wyrób medyczny, tj. 8% VAT. Powyższe stanowisko potwierdzają niżej wskazane argumenty: istotą transakcji będącej przedmiotem niniejszych wyjaśnień jest dostawa wyrobu medycznego, który będzie zainstalowany i uruchomiony w siedzibie Zamawiającego oraz Zamawiający będzie w stanie go obsługiwać Zamawiający nie jest zainteresowany zakupem samego urządzenia medycznego, którego jego pracownicy nie będą mogli obsługiwać, szkolenie w zakresie obsługi wyrobu medycznego realizowane przez Spółkę w ramach tego zamówienia stanowi niezbędny podstawowy instruktaż obsługi urządzenia, który pozwoli Zamawiającemu na prawidłowe I bezpieczne użytkowanie zakupionego sprzętu, szkolenie podstawowe jest zawsze elementem dostawy wyrobu medycznego dostarczanego przez Spółkę, gdyż: - dostarczane wyroby medyczne wymagają specjalistycznej wiedzy w celu ich użytkowania i niezbędne jest wstępne przeszkolenie realizowane przez specjalistów Spółki, - w przypadku tak skomplikowanych urządzeń jak wyroby medyczne, przekazanie wyłącznie samej pisemnej instrukcji obsługi urządzenia jest niewystarczające i niezbędny jest praktyczny instruktaż w zakresie obsługi dla osób, które będą go obsługiwać, - użytkowanie wyrobu medycznego bez stosownego przeszkolenia w zakresie jego obsługi może spowodować zagrożenie dla zdrowia lub życia pacjentów podlegających badaniom z wykorzystaniem wyrobu medycznego, - wyroby medyczne dostarczane przez Spółkę na rynek bardzo często ulegają modyfikacjom lub ulepszeniom w porównaniu do poprzednich modeli, dlatego też każdorazowa dostawa wyrobu medycznego wymaga odrębnego szkolenia dedykowanego do dostarczanego modelu dane urządzenie miały Już wcześniej możliwość obsługiwania innego, starszego. W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że świadczenie w postaci szkolenia personelu Zamawiającego Jest Ściśle związane z dostawą wyrobu medycznego i jako takie ma umożliwić przekazanie tego wyrobu Zamawiającemu do używania (czyli odbiór tego urządzenia). Bez takiego przeszkolenia Zamawiający nie byłby w stanie w sposób bezpieczny użytkować urządzenia. Dodatkowo należy wskazać, iż: - świadczenie w zakresie przeszkolenia personelu Zamawiającego musi być w całości zrealizowane przez Spółkę (jej pracowników lub współpracowników), gdyż pozwala to na udzielenie przez Spółkę gwarancji na dostarczany towar. Zamawiający nie zgodziłby się natomiast na zakup wyrobu medycznego bez udzielenia przez Spółkę stosownej gwarancji; - szkolenie pracowników Zamawiającego w zakresie podstawowej obsługi sprzętu jest elementem zabezpieczenia ryzyka Spółki związanego z ewentualnym uszkodzeniem tego sprzętu podczas użytkowania i dochodzeniem przez Zamawiającego ewentualnych roszczeń w zakresie świadczeń gwarancyjnych, Spółka chce mieć pewność, że personel Za mawiającego jest w pełni przygotowany do prawidłowego użytkowania dostarczonego wyrobu; - w wyniku odbycia szkolenia Spółka oraz Zamawiający minimalizują ryzyko nieprawidłowego użycia wyrobu medycznego i wystąpienia z tego tytułu negatywnych konsekwencji, roszczeń wobec obu tych podmiotów. W świetle powyższego, Spółka nie widzi żadnych podstaw do uznania, że szkolenie podstawowe w zakresie obsługi wyrobu medycznego powinno być traktowane odrębnie od dostawy towaru (wyrobu medycznego). W omawianym przypadku mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym w postaci dostawy wyrobu medycznego wraz z czynnościami niezbędnymi dla realizacji tej dostawy, w tym szkoleniem z zakresu obsługi wyrobu medycznego. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w treści SIW Z oraz wzorze umowy, które wyraźnie formułują zasadę, że odbiór przedmiotu zamówienia (wyrobu medycznego) będzie dokonany dopiero po spełnieniu wszystkich świadczeń pomocniczych, a w szczególności przeprowadzeniu szkolenia. Nie jest więc możliwe dokonanie sprzedaży (dostawy z perspektywy VAT) wyrobu medycznego bez realizacji szkolenia. W świetle powyższego w omawianym przypadku dostawa wyrobu medycznego stanowi świadczenie główne, natomiast szkolenie z obsługi aparatu jest świadczeniem pomocniczym. Świadczenie polegające na szkoleniu personelu Zamawiającego umożliwiają, bowiem odbiór oraz rozpoczęcie użytkowania wyrobu medycznego przez Zamawiającego zgodnie z jego przeznaczeniem. W tym kontekście analizowane świadczenia tworzą jednolitą funkcjonalnie całość. Rozdzielenie dostawy towaru i szkolenia byłoby w sposób obiektywny nieuzasadnione z ekonomicznego puntu widzenia. W konsekwencji, całość świadczenia powinna podlegać opodatkowaniu stawką VAT właściwą dla świadczenia głównego, czyli dostawy wyrobu medycznego (8% VAT). Omawiany przypadek stanowi sytuację analogiczną do sprzedaży jakiegokolwiek innego towaru wraz z instrukcją obsługi — w takim przypadku nikt nie dokonuje wyodrębnienia z wartości dostarczanego towaru świadczenia w postaci przekazania instrukcji obsługi. W analizowanym przypadku mamy do czynienia z dostawą bardzo skomplikowanego urządzenia, w przypadku którego nie wystarczy przekazanie samej pisemnej instrukcji obsługi. W celu zapewnienia prawidłowego sposobu użytkowania wyrobu medycznego niezbędne jest praktyczne przeszkolenie w zakresie jego obsługi osób, które będą go użytkowały. Takie szkolenie jest więc odpowiednikiem czynności przekazania pisemnej Instrukcji w zakresie obsługi. W konsekwencji, podobnie jak w przypadku „zwykłego” towaru sprzedawanego wraz z instrukcją, szkolenie z obsługi wyrobu medycznego nie stanowi niezależnego i odrębnego świadczenia, a jest elementem dostarczanego towaru (wyrobu medycznego). Ponadto, oba świadczenia (dostarczenie towaru oraz przeprowadzenie szkolenia) cechują się tożsamością podmiotową, co oznacza, że oba świadczenia zostaną wykonane przez tego samego podatnika (tj. Spółkę) na rzecz tego samego podmiotu (Zamawiający). Znaczenie tożsamości podmiotowej Jako przesłanki istotnej z złożonego dostrzegł przykładowo W SA we Wrocławiu w wyroku z 14 lipca 2015r., świadczenia kompleksowego to tożsamość podmiotowa tj. świadczenia powinny w tym sensie, że powinien on być nabywcą wszystkich składowych, zaś z drugiej strony elementy składowe powinny być świadczone przez tego samego podatnika” W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że zastosowane przez Spółkę stawki 8% VAT na świadczenie w zakresie szkolenia personelu Zamawiającego Jest prawidłowe. 4. Interpretacje organów podatkowych Stanowisko Spółki znajduje potwierdzenie w utrwalonej linii interpretacyjnej organów podatkowych. W wydawanych interpretacjach prawa podatkowego organy podatkowe potwierdzają, iż stawka 8% VAT może być stosowana do świadczeń akcesoryjnych wobec dostawy wyrobu medycznego, w tym w szczególności w zakresie szkoleń. Organy podatkowe wyraźnie potwierdzają, że w sytuacji gdy szkolenie z obsługi wyrobu medycznego jest warunkiem odbioru wyrobu przez Zamawiającego i jest ono wykonane przed podpisaniem protokołu zdawczoodbiorczego to takie szkolenie stanowi świadczenie akcesoryjne T stawce 8% VAT. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 22 września 2016 r., sygn. IBPP2/4512-480/16-1/JJ, cyt.: „Mając na uwadze opis stanu sprawy należy stwierdzić, że świadczenie wymienionych usług szkoleniowych z obsługi dostarczonych wyrobów medycznych lub oprogramowania wyrobów medycznych jest na tyle ściśle powiązane z dostawą wyrobu medycznego, że obiektywnie tworzą one z tą dostawą jedno nierozerwalne świadczenie. Wymienione powyżej dodatkowe usługi pomocnicze w postaci szkoleń z obsługi dostarczonych wyrobów medycznych są niezbędne do prawidłowego działania wyrobu medycznego w sposób opisany we wniosku, czyli zapewniają jego funkcjonowanie zgodnie z przeznaczeniem samego wyrobu medycznego. W tym przypadku pomiędzy dostawą wyrobu medycznego I dodatkowymi świadczeniami pomocniczymi Istnieje związek na tyle ścisły, że nie można ich potraktować jako świadczeń odrębnych a rozdzielenie ich miałoby charakter sztuczny. Ponadto te dodatkowe świadczenia pomocnicze nie stanowią celu samego w sobie, lecz zapewniają normalne działanie wyrobów medycznych. W konsekwencji wyroby medyczne stanowić będą świadczenie główne, natomiast wskazane świadczenia w postaci szkoleń z obsługi dostarczanych wyrobów medycznych — świadczenia pomocnicze. Jeżeli zatem dodatkowe czynności w postaci szkoleń z obsługi dostarczonych wyrobów medycznych lub oprogramowania będącego wyrobem medycznym będą czynnościami towarzyszącymi dostawie wyrobów medycznych tj.: stacji diagnostycznej, oprogramowania, rezonansu magnetycznego, urządzenia do wykonywania badań RTG, tomografu komputerowego będących wyrobami medycznymi w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych — to wskazane świadczenia pomocnicze będą korzystać z preferencyjnej stawki podatku 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z poz. 105 zał. Nr 3 do ustawy o VAT w powiązaniu z art. 146a pkt 2 ustawy." W omawianej interpretacji organ wskazał jednocześnie, ze stawka 23% VAT na szkolenia w zakresie obsługi wyrobu medycznego znajdzie zastosowanie wyłącznie w sytuacji, kiedy szkolenie jest realizowane po dokonaniu odbioru wyrobu medycznego (dostawy towaru w rozumieniu przepisów o VAT), cyt.: „Odnosząc się natomiast do kwestii możliwości zastosowania preferencyjnej stawki podatku VA T dla świadczeń pomocniczych tj. szkoleń z obsługi wyrobów medycznych realizowanych po dokonaniu dostawy wyrobu medycznego w terminie późniejszym w ramach uzupełnienia bądź rozszerzenia tej dostawy, należy stwierdzić, iż czynności takie nie stanowią kompleksowego świadczenia polegającego na dostawie wyrobu medycznego wraz z usługą szkolenia, lecz stanowią niezależne świadczenia podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT według właściwych stawek." Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 11 stycznia 2011 r., sygn. IPPP3/443-1312/11-6/JF, cyt.: „W przedmiotowej sprawie, według tut. Organu, świadczeniem głównym, jakie Spółka służby zdrowia jest dostawa wyrobu medycznego. Szkolenie z zakresu obsługi wyrobu medycznego jest ściśle związane z tą dostawą i ma w stosunku do niej charakter uzupełnienia i jest odrębnym świadczeniem, ale element pewnej całości, stanowiący z ekonomicznego punktu widzenia jedno świadczenie medyczne oraz szkolenie z zakresu jego użytkowania / obsługi stanowią na tyle ściśle powiązane ze sobą czynności, że obiektywnie tworzą one jedno nierozerwalne świadczenie. Szkolenie pracowników zapewni prawidłowe użytkowanie dostarczonego sprzętu medycznego, tj. skorzystanie ze świadczenia głównego. Zatem dostawę wyrobu medycznego wraz z usługą szkolenia pracowników ZOZ w zakresie obsługi i użytkowania należy traktować jako kompleksową I opodatkować stawka właściwą dla dostawy wyrobu medycznego, tj. 8%, Inaczej należy ocenić usługę szkolenia w sytuacji, kiedy jest ona świadczona bez dostawy wyrobu medycznego, Nawet w sytuacji, kiedy Spółka po zamontowaniu wyrobu medycznego szkoli w zakresie jego obsługi, przedmiotem świadczenia Jest czynność samoistna i występująca niezależnie od dostawy towaru, Spółka przeprowadzając szkolenie bez dostawy wyrobu medycznego świadczy wyłącznie usługę. ” W świetle powyższego, organy podatkowe wprost potwierdzają, że szkolenie z obsługi wyrobu medycznego realizowane przed ostatecznym odbiorem urządzenia medycznego podlega stawce 8% VAT w zakresie szkolenia. 5. Dodatkowe uwagi Spółka pragnie zwrócić uwagę, iż przytoczony przykład wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2017 r, (KIO 2297/17) odnosi się do przypadku, gdzie szkolenia byty realizowane po sprzedaży (dostawie) wyrobu medycznego, czyli do sytuacji odmiennej od analizowanej w niniejszych wyjaśnieniach. Różnica pomiędzy tymi dwoma sytuacjami jest natomiast kluczowa dla określenia prawidłowej stawki VAT. Jak zostało bowiem wskazane, zgodnie z utrwaloną praktyką organów podatkowych w przypadkach, gdy zgodnie z zawartą umową szkolenie musi być przeprowadzone przed odbiorem urządzenia medycznego do takiego szkolenia należy zastosować stawkę 8%, a wyłącznie w sytuacji, kiedy szkolenie jest realizowane po dokonaniu już dostawy wyrobu medycznego (jego odbiorze przez podmiot zamawiający) do takiego szkolenia należy zastosować stawkę 23%. W postępowaniu organizowanym przez Zamawiającego, do którego odnoszą się niniejsze wyjaśnienia szkolenia mają być realizowane przed odbiorem wyrobu medycznego i stanowią one jeden z warunków podpisania protokołu zdawczoodbiorczego, czyli dokonania dostawy towarów z perspektywy VAT. W takiej sytuacji, w świetle przytoczonych interpretacji należy zastosować do szkoleń stawkę 8% VAT. Jednocześnie, z uwagi na odmienność przypadku będącego przedmiotem wyroku KIO z listopada 2017 r., wyrok te nie może być przyjmowany jako podstawa czy punkt odniesienia dla oceny prawidłowości zastosowanej stawki VAT w postępowaniu organizowanym przez Zamawiającego. Spółka pragnie dodatkowo zaznaczyć, iż co do zasady organami powołanymi do rozstrzygania zagadnień z zakresu prawa podatkowego są organy podatkowe (w tym Dyrektorzy Izby Skarbowych), Jeżeli więc organy podatkowe wyraźnie wskazują, że szkolenia z obsługi dostarczanego wyrobu medycznego (które są realizowane przed dostawą wyrobu medycznego) podlegają stawce 8% VAT i postępowanie Spółki w zakresie stosowania stawki VAT odpowiada tym interpretacjom, to oferta Spółki nie może być odrzucana przez Zamawiającego wyłącznie w oparciu o przyjęcie odmiennego stanowiska, które nie znajduje oparcia w utrwalonej praktyce organów podatkowych. W świetle powyższego, zastosowanie przez Spółkę stawki 8% VAT na szkolenia w postępowaniu przetargowym nr DZP/130/2018 jest prawidłowe. Stanowisko takie jest zgodne z treścią przepisów w zakresie VAT, orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz znajduje potwierdzenie w utrwalonej linii interpretacyjnej polskich organów podatkowych czego dowodem są przytoczone interpretacje. W dniu 15.01.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta Przystępującego. Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują w całości oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Wieloletnia praktyka Izby związana z rozstrzyganiem sporów związanych ze stawką podatku VAT pokazuje, że nie sposób wypracować jednolitego podejścia do kwestii związanej ze świadczeniami złożonymi, w tym w szczególności z instytucją tzw. świadczenia kompleksowego i stosowania (a więc objęcia), najczęściej stawką preferencyjną, świadczeń, co do zasady, opodatkowanych stawką podstawową tego podatku. Brak jednolitego podejścia do tej kwestii organów podatkowych, jak również same rozbieżności występujące w orzecznictwie sądów administracyjnych nie gwarantują w tym zakresie pewności i stabilności w procesie stosowania prawa. Oznacza to, że wykonawcy w procesie ubiegania się o zamówienie publiczne pozostawieni są w niepewności związanej z prawidłowością ustalenia właściwej stawki podatku VAT, co w tym określonym wypadku niesie dla nich skrajnie niekorzystną konsekwencję w postaci możliwości odrzucenia ich oferty. Zasadniczym argumentem przemawiającym za uwzględnieniem odwołania była okoliczność, że kwestia związana z jednolitością opodatkowania odrębnych świadczeń w ramach tzw. „zasady tożsamego opodatkowania świadczeń kompleksowych” nie została uregulowana, zarówno na poziomie przepisów prawa europejskiego, jak również prawa krajowego. Należy bowiem wskazać, iż stawki preferencyjne stosowane są dla dostaw lub usług złożonych w oparciu o wypracowaną przez praktykę zasadę jednolitej stawki podatkowej i jak wyżej wskazano „zasada” ta jednakże nie jest przedmiotem regulacji ustawowych. Instytucja ta nie znajduje, nawet pośrednio, żadnego oparcia w przepisach (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 kwietnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 365/17). Jest ona aprobowana przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”), jednakże w podejściu Trybunału w ostatnim czasie dostrzec można rygorystyczne podejście do jej stosowania. Została ona wypracowana również przy udziale praktyki, a więc podatników przy aprobacie organów stosujących prawo (organy podatkowe oraz sądy administracyjne). Zatem, jak każda zasada wypracowana przez doktrynę i orzecznictwo, może ulegać transformacji, może również być odmiennie stosowana, interpretowana, jak również może być zarzucona na rzecz zasady odmiennej, tj. ścisłego i restrykcyjnego stosowania przepisów regulujących możliwość stosowania preferencyjnych stawek podatku od towarów i usług. Okoliczność, że „zasada jednolitości opodatkowania przy świadczeniach kompleksowych” jest w części aprobowana, zarówno na poziomie orzecznictwa TSUE (wcześniej również ETS), jak również na poziomie orzecznictwa krajowego (sądów administracyjnych) zachodzi konieczność wprost odwołania się do tego orzecznictwa – wobec braku w tym zakresie uregulowań prawnych. Stąd też Izba dokonała kwerendy tego orzecznictwa z uwzględnieniem zmian poglądów reprezentowanych na przestrzeni czasu. Jednym z przykładów orzeczeń, gdzie została dopuszczona możliwość rozciągnięcia stawki preferencyjnej na czynności opodatkowane stawka podstawową w ramach świadczeń powiązanych jest m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 11.06.2007 r. (sygn. akt I SA/W R/211/07), utrzymanego w mocy wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20.11.2008 r. (sygn. akt I FSK 1512/07), z którego wynika, że„podział czynności podatkowych VAT dokonywanych na terytorium kraju ma charakter dychotomiczny - czynność stanowi albo dostawę towarów albo świadczenie usług. W sytuacji, gdy czynność ma charakter kompleksowy o jej istocie a zarazem wysokości stawki VAT powinna przesądzać czynność główna, zaś przedmiotowa instalacja gazów medycznych jest wykonywana w ramach wykonania usługi robót budowlanych opodatkowanej stawką 22% VAT". Aprobatę dla takiego stanowiska znajdujemy również w orzecznictwie sądów cywilnych. Nie można pominąć poglądu wyrażanego w orzecznictwie i piśmiennictwie, w myśl którego jeśli przedmiot postępowania stanowi jedno świadczenie, jedną całość z ekonomicznego punktu widzenia, to winien być traktowany jako jedna czynność podatkową, która nie powinna być dzielona w sposób sztuczny, wyłącznie do celów podatkowych. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 9 czerwca 2006 roku (sygn. akt. II Ca 642/06, niepubl.) wywiódł, żejeżeli przedmiot zamówienia ma różnorodny charakter, powinna być przyjęta stawka podatku VAT dla tego przedmiotu, który nadaje całości zasadniczy charakter. W rozpoznawanym wypadku nie ulega wątpliwości, że podstawowy element świadczenia (przedmiot dostawy) w postaci gammakamery jest wyrobem medycznym w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, co powoduje, że do tej dostawy zastosowanie ma preferencyjna stawka podatku VAT w wysokości 8%. Okoliczność ta była między Stronami bezsporna. Według definicji ustawowej zawartej w powyższym przepisie wyrobem medycznym jest narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym z oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania, przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu: a) diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby, b) diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków urazu lub upośledzenia, c) badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu fizjologicznego, d) regulacji poczęć – który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub na ciele ludzkim środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi, lecz którego działanie może być wspomagane takimi środkami; Niesporne również było między Stronami, że usługa w postaci szkoleń objęta jest podstawową stawką podatku VAT w wysokości 23%. Izba ustaliła, że Zamawiający w SIWZ nie narzucił wykonawcom stawki podatku od towarów i usług. Kwestia sporna obejmowała możliwość objęcia preferencyjną stawką w wysokości 8%, właściwą dla zasadniczej części świadczenia (dostawy gammakamery), również usług szkoleniowych – jak miało to miejsce w ofercie Przystępującego. W ofercie firmy Siemens, w formularzu cenowym w pozycji nr 2 „przeszkolenia w zakresie obsługi sprzętu, aplikacji i interpretacji” podano stawkę podatku VAT w wysokości 8 % (strona 5 oferty Siemens), co zdaniem Odwołującego stanowiło błąd w obliczeniu ceny. Jak dodatkowo wskazał Odwołujący, co jest zgodne z ustaleniami prawnymi dokonanymi przez Izbę, zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, obniżona stawka w wysokości 8 %, odnosi się do towarów i usług wyszczególnionych w Załączniku nr 3 do ustawy. W poz. 105 tego załącznika wymienione zostały, bez względu na symbol PKWiU -„Wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika". Przystępujący w uzasadnieniu wyjaśnień złożonych na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp starał się wywieźć, iż szkolenia są usługą ściśle związaną z dostawą sprzętu medycznego, dlatego jego zdaniem, w takiej sytuacji powinna mieć zastosowanie obniżona stawka 8 % (w ramach świadczenia jednolitego). Zdaniem Odwołującego w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie można mówić o jednolitym świadczeniu. Odwołujący podniósł bowiem, iż w niniejszym przypadku realizacja szkoleń jest czynnością samoistną, która występuje niezależnie od dostawy towaru w postaci gammakamery. Oś sporu związana z tym zagadnieniem koncentruje się wokół mechanizmów związanych ze świadczeniami złożonymi i pojęciami prawa podatkowego w postaci stawki jednolitej oraz pojęciem świadczeń kompleksowych. Kwestia, iż nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zostało przesądzone dwoma uchwałami Sądu Najwyższego. W uchwałach tych wskazano, że zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny oferty powodujący obowiązek jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, co potwierdza również stanowisko doktryny (vide: dwie uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2011 r. (III CZP 52/11 i III CZP 53/11). Tym samym wykonawca ma obowiązek weryfikacji prawidłowości zastosowania stawki podatku VAT przy obliczaniu ceny oferty, co koresponduje z obowiązkiem podmiotu zamawiającego weryfikacji prawidłowości przyjętej stawki podatku. W tym wypadku przedmiotem tym jest dostawa gammakamery, zaś usługi szkoleniowe stanowią element dodatkowy i pozostaje ustalenie, czy jest on na tyle związany z przedmiotem dostawy, że oba świadczenia, w tym określonych realiach danej sprawy, nie mogą funkcjonować niezależnie. Izba wskazuje, że przedmiotem dostawy jest całkowicie nowe i skomplikowane urządzenie diagnostyczne. W kolejnym orzeczeniach Naczelnego Sądu Administracyjnego znajdujemy odmienny pogląd, od przytoczonego na wstępie. Otóż w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca 2011 r. sygn. akt I FSK 869/10 zostało wskazane, że kwestia jednolitej stawki podatkowej będącej wynikiem realizacji tzw. świadczenia kompleksowego winna być oceniana przez pryzmat przepisów prawa podatkowego, które stosowanie stawki preferencyjnej traktują jako wyjątek od zasady, którego regulacje winny być interpretowane ściśle i niedopuszczalne jest korzystanie w takim wypadku z interpretacji rozszerzającej ( podkreślenie Izby). Analogicznie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 czerwca 2011 w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt I FSK 958/10, gdzie zostało wskazane, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. W skardze kasacyjnej zarzucono Sądowi I instancji błędną wykładnię art. 5 ust 1 pkt 1 w związku z art. 7 ust 1 i 8 ust 1 ustawy o VAT oraz art. 41 ust 2 ustawy o VAT w związku z pozycją 106 załącznika nr 3 ustawy o VAT. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut ten jest zasadny. Z niespornego stanu faktycznego sprawy wynika, że spółka G. M. S. P. jest dostawcą specjalistycznego sprzętu medycznego, stanowiącego wyroby medyczne w rozumieniu przepisów ustawy o wyrobach medycznych. Oprócz dostawy sprzętu medycznego Spółka oferuje wykonanie usług koniecznych dla prawidłowego jego funkcjonowania poprzez przeprowadzenie prac adaptacyjnych pomieszczenia, w tym prac elektrycznych, klimatyzacyjnych i izolacyjnych, chroniących przed promieniowaniem. Istota sporu w rozpoznawanej sprawie, dotyczy możliwości uznania dostawy sprzętu medycznego oraz wykonania towarzyszących tej dostawie usług budowlanych za świadczenie złożone, do którego można zastosować jedną, obniżoną stawkę podatku od towarów i usług, właściwą dla dostawy sprzętu medycznego. W przypadku świadczeń złożonych przede wszystkim należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy na gruncie przepisów o podatku od towarów i usług świadczenia te powinny być traktowane jednolicie, czy też należy traktować je odrębnie i każde świadczenie opodatkować osobno, stosując różne stawki podatkowe. Przy tym podkreślić należy, iż zarówno polskie przepisy o podatku VAT, jak i przepisy wspólnotowe, nie dają jednoznacznej odpowiedzi na powyższe pytanie. Jak słusznie wskazał w zaskarżonym wyroku Sąd I instancji kwestia opodatkowania świadczeń złożonych (kompleksowych) była już analizowana w zarówno w orzeczeniach Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, jak i sądów krajowych. W tym miejscu należy wskazać na pogląd dotyczący kwestii opodatkowania świadczeń złożonych wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. akt I FSK 869/10. Powołany wyrok zapadł w stanie faktycznym analogicznym do rozpoznawanej sprawy i Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie, podziela pogląd wyrażony w tym wyroku. We wskazanym wyroku NSA stanął na stanowisku, że dostawa sprzętu medycznego w postaci MR i wykonanie wskazanych przez Spółkę prac przystosowujących pomieszczenia, w którym sprzęt ten będzie pracował (pracowni rezonansu magnetycznego) w postaci wykonania instalacji elektrycznej, klimatyzacyjnej oraz izolacyjnej, stanowią dwa oddzielne świadczenia i w taki sposób powinny zostać opodatkowane. Uzasadniając swoje stanowisko NSA wskazał, że ani Dyrektywa Rady 2006/112/W E z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. L 347 z 11.12.2006, dalej jako Dyrektywa 112), ani poprzedzająca ją Szósta Dyrektywa Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz.U UE L z 13 czerwca 1977 r. - dalej jako "VI Dyrektywa"), ani też przepisy krajowe nie zawierają definicji świadczenia złożonego. Brak również szczególnych uregulowań dotyczących przesłanek uznawania danego świadczenia za świadczenie złożone. Ocena, w jakich okolicznościach świadczenia powiązane należy traktować jako świadczenia jednolite, kształtowana jest na bazie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE). Aczkolwiek Trybunał (poprzednio ETS) w wielu orzeczeniach w sposób pomocny przy interpretacji przepisów wypowiadał się w kwestii świadczeń złożonych, to i tak każdorazowo rozstrzygnięcie w tym przedmiocie musi uwzględniać specyfikę konkretnego stanu faktycznego w danej sprawie. Za zasadne uznał NSA przypomnienie wyroków, w których Trybunał odniósł się do kwestii świadczeń złożonych (kompleksowych). W sprawie C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd p-ko Commissioners of Customs & Excise Trybunał uznał, iż okoliczność, że "określone towary stanowią przedmiot jednej dostawy, która z jednej strony obejmuje towar główny objęty przez ustawodawstwo danego państwa członkowskiego zwolnieniem dającym prawo do zwrotu zapłaconego podatku w rozumieniu art. 28 ust 2 lit a) VI Dyrektywy Rady 77/388/EW G z dnia 17 maja 1977 r. (...) oraz z drugiej strony towary wyłączone przez to ustawodawstwo z zakresu zastosowania takiego zwolnienia, nie stoi na przeszkodzie temu, aby dane państwo członkowskie pobierało podatek VAT od dostawy towarów wyłączonych według stawki zwykłej". W wyroku tym ETS położył akcent na prymat ochrony zasady nierozszerzania zwolnienia podatkowego nad traktowaniem kilku dostaw (przyczepy kempingowej i jej wyposażenia) jako świadczenia złożonego, opodatkowanego wedle zasad dotyczących świadczenia głównego. Ochrona tej zasady została także zaakcentowana w stanowisku Rzecznika Generalnego w tej sprawie, co znalazło wyraz w twierdzeniu, że "szósta dyrektywa ustanawia, niezależnie od określonych opcji dostępnych dla państw członkowskich, wyczerpujący katalog transakcji zwolnionych lub opodatkowanych według obniżonej stawki podatkowej. Jej celem jest zharmonizowanie w jak największym stopniu opodatkowania VAT i wyłączenie w ten sposób zakłócenia konkurencji". Obszernie zajął się problemem świadczeń złożonych Trybunał w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise, w którym stwierdził, że "W celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące klika części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT". Trybunał wskazał, że "pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". Z powyższego wyroku nie płyną jednak wyraźne wskazówki, co do tego, od którego momentu podział danego świadczenia obejmującego z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę, byłby sztuczny. Trybunał zaakcentował "ekonomiczny punkt widzenia" oraz ocenę z perspektywy nabywcy. Z treści powołanego wyroku wynika, że ETS położył duży nacisk na subiektywne kryteria przy ocenie danego świadczenia jako złożonego, jednakże wnioski, co do kwalifikacji danego kompleksu zdarzeń gospodarczych jako świadczenia złożonego, nie mogą być pozbawione waloru obiektywnego albowiem zakres i sposób opodatkowania świadczenia nie może być zależny jedynie od woli stron transakcji. Stąd w pierwszym rzędzie Trybunał odwołał się do art. 2(1) VI Dyrektywy, wedle którego każde świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Sąd wskazał, że jeśli dana transakcja składa się z szeregu świadczeń i czynności należy uwzględnić wszystkie okoliczności, w jakich jest dokonywana rozpatrywana transakcja. Z kolei w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV p-ko Staatssecretaris van Financiën, Trybunał wskazał, że art. 2 (1) VI Dyrektywy "należy interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej". Pomocne dla rozstrzygnięcia spornej kwestii świadczenia złożonego w kontekście "nierozerwalnego związku pomiędzy dwoma świadczeniami" mogą być uwagi Rzecznika Generalnego zawarte w jego opinii złożonej w tej sprawie, w której dopatrzył się on cech takiego nierozerwalnego związku pomiędzy dwoma świadczeniami (dostawa standardowego oprogramowania na nośniku oraz przystosowanie tego oprogramowania do specyficznych potrzeb nabywcy) w tym, że usługi przystosowawczej nie można wykonać osobno, jeżeli wcześniej nie dostarczono oprogramowania bazowego, na którym można dokonać jego adaptacji (p.71). Kwestii świadczeń złożonych dotyczył także wyrok w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property sro p-ko Finančni reditelství v Ǔsti nad Labem, w którym ETS uznał usługi sprzątania części wspólnych budynku towarzyszące korzystaniu z najętego budynku, jako mogące funkcjonować rozdzielnie. Warto zwrócić uwagę na opinię Rzecznika Generalnego złożoną do tej sprawy z dnia 9 grudnia 2008 r., gdzie wskazując na możliwość tworzenia różnych konfiguracji w zakresie poszczególnych świadczeń, Rzecznik podniósł ryzyko naruszenia m.in. zasady spójności wspólnego systemu VAT, z uwagi na niepewność, co do kwalifikowania poszczególnych przypadków, nadmiernie komplikującą stosowanie przepisów o VAT i czyniącą decyzje krajowych organów podatkowych dla podatnika mniej przewidywalnymi (pkt 47 opinii). Problem świadczeń złożonych był także przedmiotem zainteresowania TS W E w wyrokach w sprawie C-276/09 Everything Everywhere Ltd p-ko Commissioners for Her Majesty's Revenue and Customs z dnia 2 grudnia 2010 r. oraz C-88/09 Graphic Procéd przeciwko Minister du Budżet des Comptes publics et de la Fonction publique z 11 lutego 2010 r. W pierwszym z powołanych rozstrzygnięć Trybunał zwrócił uwagę na to, że świadczenie usług, z których klienci nie mogliby korzystać niezależnie od korzystania z usługi telefonii komórkowej, nie stanowi z ich punktu widzenia żadnej samodzielnej wartości w stosunku do tej usługi (problem powstał na tle świadczenia usługi telefonii komórkowej wraz usługą udostępniania klientom tej telefonii infrastruktury pozwalającej na płacenie faktur z tego tytułu np. kartą kredytową, czekiem). Z rozstrzygnięcia tego wynika, jak bliski i ewidentny pozostaje związek ekonomiczny obu świadczeń, które Trybunał uznał za jedno świadczenie złożone. Na taki sam charakter związku pomiędzy poszczególnymi świadczeniami wskazał TS UE w drugim z powołanych wyroków uznając, że "...w przypadku działalności reprograficznej celem wykonującego ją podmiotu jest zapewnienie klientom kopii dostarczonych przez nich wcześniej oryginalnych dokumentów, natomiast czynności polegające na kompilowaniu i układaniu kopii przed wydaniem ich klientom stanowią jedynie środek służący przedsiębiorcy do tego, by klienci mogli jak najlepiej skorzystać z tego świadczenia. W ramach tej działalności powstaje więc jednolite i niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozkład na poszczególne elementy miałby charakter sztuczny." (pkt 25). Przy stosowaniu wszystkich wskazanych wyżej w orzecznictwie kierunkowych dyrektyw postępowania służących rozpoznaniu w szeregu powiązanych czynności gospodarczych świadczenia złożonego, należy uwzględniać ochronę podstawowych zasad opodatkowania podatkiem od towarów i usług wymagających, by każda działalność gospodarcza była traktowana w ten sam sposób. Sprzeciwia się to temu, by podmioty gospodarcze dokonujące takich samych czynności, były traktowane odmiennie w zakresie poboru VAT. Nadto nie może dojść do ryzyka zakłócenia konkurencji przy rozszerzaniu stosowania stawki obniżonej na usługi, które co do zasady podlegają stawce podstawowej (wyrok ETS z 8 maja 2003 r. C-384/01 w sprawie Commission of the European Communities v. Republice Francuskiej). Następnie Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, iż problem świadczeń złożonych poruszany był także wielokrotnie w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych. W wielu wyrokach sądy administracyjne dostrzegały potrzebę rozdzielania świadczeń, co do których podatnik stał na stanowisku, że stanowią świadczenie złożone (wyrok z dnia 22 września 2009 r., sygn. akt I SA/Gd 348/09 jako wyrok I instancji oraz oddalający skargę kasacyjną w tej sprawie wyrok NSA w sprawie I FSK 2091/09 z dnia 20 grudnia 2010 r.; wyrok z dnia 26 stycznia 2011 r., sygn. akt III SA/Wa 1155/10; wyrok z dnia 3 lutego 2010 r., I SA/Kr 1794/09), jak również konieczność ich łącznia, jako świadczenie złożone (wyrok z dnia 17 marca 2009 r. w sprawie I SA/Gd 920/08, jako wyrok I instancji i wyrok NSA z 25 sierpnia 2010 r. w sprawie I FSK 1221/09 oddalający skargę kasacyjną; uchwała NSA z 8 listopada 2010 r., sygn. akt I FPS 3/10; wyrok z 16 czerwca 2010 r., sygn. akt I FSK 1064/09, wyrok z 5 lipca 2006 r., sygn. akt I FSK 945/05). Sądy administracyjne wypowiadały się także w sprawach o analogicznym lub bardzo zbliżonym stanie faktycznym, jak opisany we wniosku o interpretację w niniejszej sprawie. Należy zauważyć, że w zbliżonych stanach faktycznych zapadały rozbieżne rozstrzygnięcia. Sądy administracyjne prezentowały stanowisko, że towarzyszące dostawie sprzętu medycznego świadczenia mają odrębny charakter i są opodatkowane różnymi stawkami VAT (wyrok w sprawie I SA/Po 550/10 z dnia 27 września 2010 r.) oraz wyroki, w których sądy uznawały, że mamy do czynienia ze świadczeniami kompleksowymi (wyrok z dnia 4 marca 2011 r. w sprawie III SA/Wa 1618/10, wyrok z dnia 7 kwietnia 2010 r. w sprawie III SA/Wa 1803/09 – NSA wyrokiem z 16 września 2010 r. w sprawie I FSK 779/10 oddalił skargę kasacyjną wniesioną w od tego wyroku, nie zajął w nim jednak merytorycznego stanowiska z uwagi na wady skargi kasacyjnej). Tak obszerne przytoczenie treści wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. akt I FSK 869/10 było uzasadnione potrzebą przedstawienia pogłębionej analizy orzecznictwa związanego z problematyką opodatkowania świadczeń złożonych. Przypomnieć należy, że w rozpoznawanej sprawie podobnie jak w cytowanym wyroku z dnia 1 czerwca 2011 r. problemem była interpretacja art. 41 ust 1 i 2 w związku z pozycja 106 załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Z przepisów tych wynika, że stawką podatku w wysokości 7%, opodatkowana jest dostawa towarów w postaci wyrobów medycznych w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych. Spółka G. M. stwierdziła, iż dostarcza specjalistyczne urządzenia, które spełniają wymogi wyrobu medycznego w rozumieniu ustawy, a organ podatkowy nie kwestionował tej okoliczności. Nie jest też kwestią sporną, że dostawa tych urządzeń spełnia warunki do opodatkowania jej stawką obniżoną. Organ nie zgodził się ze Spółką, że wskazane przez nią dodatkowe usługi, które musi wykonać, by spełnione były warunki stawiane przez producenta dla prawidłowego funkcjonowania dostarczanych urządzeń medycznych, można było opodatkować tą samą obniżoną stawką, a nie stawką podstawową właściwą dla usług budowlanych. Kierując się wskazówkami wynikającymi z orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości należy za wyrokiem z dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. akt I FSK 869/10 powtórzyć, że dostawa sprzętu medycznego i wykonanie wskazanych przez Spółkę prac przystosowujących pomieszczenia, w którym sprzęt ten będzie pracował w postaci wykonania instalacji elektrycznej, klimatyzacyjnej oraz izolacyjnej, stanowią dwa oddzielne świadczenia i w taki sposób powinny zostać opodatkowane. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający niniejszą sprawę uznał bowiem, iż nie zostało wykazane, że dostawa sprzętu medycznego i świadczone usługi budowlane są tak wzajemnie powiązane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny prowadząc do pogorszenia funkcjonalności systemu VAT. Niewątpliwie rozdzielenie czynności dostawy sprzętu i jego montażu miałoby charakter sztuczny, a wniosek taki uzasadniony jest przywołanym powyżej orzecznictwem sądów krajowych, które nakazuje traktować dostawę sprzętu i jego montaż jako świadczenie złożone. Natomiast uznanie, że pod pojęciem montażu urządzenia medycznego należy rozumieć także wykonanie prac budowlanych mających na celu adaptację pomieszczenia, w którym będzie ono zamontowane, jest zdaniem Sądu zbyt daleko idące. Wskazane przez Spółkę prace budowlane, są standardowymi pracami, których wykonanie jest potrzebne przy dostawie specjalistycznego sprzętu medycznego, jednak ich wykonanie można powierzyć dowolnemu podmiotowi. W ocenie Sądu w okolicznościach rozpoznawanej sprawy rozdzielenie dla celów podatkowych czynności dostawy sprzętu medycznego i adaptacji pomieszczeń nie ma charakteru sztucznego. Jak słusznie zauważył organ podatkowy w skardze kasacyjnej, traktowanie odrębnych świadczeń jako jednego świadczenia złożonego ma charakter wyjątkowy, stanowiący odstępstwo od zasady odrębnego opodatkowania każdego świadczenia według właściwej dla niego stawki podatku. Tymczasem w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy, przyznanie racji stanowisku Spółki powodowałoby skutek w postaci nieuprawnionego rozszerzenia preferencji podatkowej, poprzez zastosowanie do usług opodatkowanych podstawową stawką, stawki obniżonej. Tak szerokie, jak proponuje to Spółka, zaakceptowane przez Sąd I instancji postrzeganie związku pomiędzy świadczeniami kwalifikującego je do jednolitego świadczenia złożonego mogłoby skutkować naruszeniem zasady konkurencji, przez stosowanie zwolnień podatkowych lub preferencyjnych stawek VAT do dostaw czy usług objętych, co do zasady stawką podstawową. Końcowo należy stwierdzić, iż przywołane przez Sąd i instancji wyroki NSA z dnia 25 stycznia 2007 r., sygn. akt I FSK 499/06 i z dnia 2 grudnia 2008 r. sygn. akt I FSK 1946/07 nie mogą mieć w sprawie zastosowania, gdyż zapadły w odmiennym stanie faktycznym. W wyrokach tych sąd zajmował się bowiem jedynie kwestią opodatkowania dostawy stolarki okiennej wraz z jego montażem. Natomiast w niniejszej sprawie istotnym elementem stanu faktycznego – odróżniającym od spraw wskazanych przez Sąd I instancji - jest kwestia adaptacji pomieszczeń, która jak wskazano powyżej nie mieści się w pojęciu montażu urządzeń medycznych. Przywołanie powyższego orzeczenia w tak rozległym zakresie jest spowodowane tym, że zawiera ono przegląd orzecznictwa TSUE, jak również niejako podsumowanie zmian następujących w ramach tego orzecznictwa. Powyższe orzeczenia wskazują, że prezentowane jest również w tym zakresie bardziej rygorystyczne stanowisko, co do możliwości objęcia preferencyjną stawką podatku VAT świadczeń opodatkowanych stawką podstawową jeżeli są one powiązane z ramach tzw. świadczenia jednolitego. Jednakże podejście to prezentowane jest również w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – co zostanie wskazane w dalszej części uzasadnienia. Jednakże również orzecznictwo TSUE przeszło w ty zakresie daleko idącą transformację podejścia do tego zagadnienia. W przywołanych przez Przystępującego w piśmie z dnia 02.01.2019 r. (wyjaśnienia złożone na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) orzeczeniach Trybunał wskazał m.in., że: sztuczne dzielenie świadczeń nie służy ujednoliceniu systemu podatkowego, jak również, że podział ten nie może być stosowany wobec świadczeń, które nie są od siebie niezależne i wówczas należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla danej transakcji – celem ustalenia, czy mamy do czynienia ze świadczeniem głównym i dzielących jego los podatkowy świadczeń pomocniczych. Odmienne stanowisko zostało wyrażone w wyroku TSUE przywołanym przez Odwołującego w treści odwołania (wyrok w sprawie C-251/05), gdzie zostało wskazane, że Trybunał: „dał prymat ochronie zasady nierozszerzania zwolnienia podatkowego nad traktowaniem kliku dostaw jako świadczenia złożonego, opodatkowanego wedle zasad dotyczących świadczenia głównego. Zgodnie ze stanowiskiem TSUE każde odstępstwo od zasadniczej stawki podatku od towarów i usług winno być interpretowane ściśle”. Mając na uwadze istniejące w orzecznictwie rozbieżności oraz rozciągnięte w czasie zmiany podejścia do tego zagadnienia Izba wskazuje, że jako organ odwoławczy, w którego kognicji leży rozpoznawanie środków ochrony prawnej w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest w pierwszej kolejności związany przepisami powszechnie obowiązującego prawa (vide: art. 174 ust. 7 ustawy Pzp). Brak regulacji prawnej związanej z możliwością rozciągnięcia stawki podatkowej na inne czynności w ramach świadczenia kompleksowego powoduje, że każda z czynności wchodzących w skład takiego świadczenia powinna zostać opodatkowana właściwa dla siebie stawką – jeżeli istnieją jakiekolwiek wątpliwości, co do funkcjonalnego, ścisłego i obiektywnego powiązania takich świadczeń. W kontekście przywołanej przez Zamawiającego interpretacji podatkowej (interpretacja z dnia 18.06.2018 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej o sygn. 0114-KDIP1-1.4012.201.2018.2.IZ) Izba za konieczne uznała przywołanie stanowiska krajowych sądów powszechnych oraz sądów administracyjnych w przedmiocie znaczenia interpretacji podatkowych. Uregulowana w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. ​D z. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) instytucja interpretacji prawa podatkowego wskazuje, iż interpretacje nie stanowią obowiązującej wykładni prawa podatkowego. Stosownie do art. 14b §1 ustawy Ordynacja podatkowa, interpretacja, o której mowa w art. 14a §1, nie jest wiążąca dla podatnika, płatnika lub inkasenta. Jeżeli jednak podatnik zastosował się do tej interpretacji, organ nie może wydać decyzji określającej lub ustalającej ich zobowiązanie podatkowe bez zmiany albo uchylenia postanowienia, o którym mowa w art.14a § 4, jeżeli taka decyzja byłaby niezgodna z interpretacją zawartą w tym postanowieniu. Interpretacja, o której mowa w art.14a § 1, jest wiążąca dla organów podatkowych i organów kontroli skarbowych właściwych dla wnioskodawcy i może zostać zmieniona albo uchylona wyłącznie w drodze decyzji, w trybie określonym w § 5 (art.14b § 2 Ordynacja podatkowa). Oznacza to, iż interpretacje uzyskane przez podatników nie wiążą ich samych, jak również mogą zostać zmienione lub uchylone przez powołane do tego organy. Tym samym należy uznać, iż w polskim systemie prawa brak jest instytucji wykładni legalnej nawet w odniesieniu do przepisów prawa podatkowego. Wobec powyższego nie sposób uznać, iż uprawnione do tego organy mogą dokonywać interpretacji przepisów prawa podatkowego w sposób wiążący dla podatników, a tym bardziej dla innych podmiotów. Na powyższe wskazuje treść uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego ​w Olsztynie z dnia 24 września 2008 r. (sygn. akt I SA/Ol 378/08), w którym wskazano m.in., że:„Instytucja interpretacji prawa podatkowego uregulowana w art. 14a - 14c o.p. nie polega na stosowaniu prawa w pełnym zakresie, a ogranicza "działanie" organu do przedstawienia stronie własnego rozumienia normy prawnej oraz jej zastosowania do podanego przez stronę stanu faktycznego”. Istota i skuteczność interpretacji indywidualnych oraz rola w systemie prawa podatkowego organów uprawnionych do ich wydawania została wskazana w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 20 listopada 2007 r. (sygn. akt I SA/Łd 441/07), w którym zostało wskazane, że: „Interpretacje nie są źródłem prawa, nie są też źródłem obowiązków, stąd nie wiążą one podatników w ramach przedstawionego przez nich stanu faktycznego. Pismo rozstrzygające interpretacje nie jest rozstrzygnięciem władczym, nie ma także charakteru aktu stosowania prawa. Wydając postanowienie zawierające interpretację organ podatkowy nie ustanawia żadnej normy indywidualnej, lecz jedynie przedstawia swój pogląd dotyczący rozumienia treści przepisów prawa podatkowego i sposobu ich zastosowania w odniesieniu do określonej sprawy indywidualnej”. Powyższe tezy należy w szczególności odnieść do indywidualnych interpretacji prawa podatkowego. Tym samym rola, jaką pełnią interpretacje indywidualne oraz rola wydających je organów nie pozbawia innych podmiotów uprawnienia dokonywania oceny i weryfikacji stosowania przepisów prawa podatkowego, w tym samym nie powoduje również, iż podmioty te dokonując takiej oceny bezprawnie wkraczają w kompetencje organów podatkowych. Za powyższym stoi jeszcze dodatkowy argument związany z faktem, iż w praktyce Izby zdarzało się wielokrotnie, że ten sam stan faktyczny był podstawą wydania przez organy podatkowe sprzecznych ze sobą interpretacji podatkowych (vide: wyrok KIO z dnia 30 grudnia 2013 r. sygn. akt KIO 2863/13). Nierozerwalny (niezależny) byt świadczeń w ramach oceny, czy mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, ze względu na przywołaną przez TSUE zasadę nierozszerzania zwolnień podatkowych służącej stabilności systemu podatkowego, przewidywalności prawa podatkowego oraz zharmonizowania opodatkowania podatkiem VAT w celu zapobiegania zakłóceniom konkurencji w tym zakresie musi mieć charakter obiektywny, tj. niezależny od indywidualnych założeń podmiotu zamawiającego (przywoływanych jako argumentacja w toku rozprawy) oraz założeń biznesowych leżących po stronie podatnika (wykonawcy będącego dostawcą towarów i usług). Przechodząc do szczegółowej analizy zakresu świadczenia wskazać należy, że zasadniczym przedmiotem zamówienia jest dostawa gammakamery SPECT/CT wraz z jej uruchomieniem. Urządzenie to jest wyrobem medycznym dla którego ustawa o wyrobach medycznych przewiduje konieczność dostarczenia określonej dokumentacji nie uzależniając prawidłowości świadczenia od konieczności przeprowadzenia szkoleń. Samo zaś przeprowadzenie szkoleń w momencie dostawy niczym nie różni się w przypadku przeprowadzenia ich po dostawie, nawet w dość odległej perspektywie czasowej. Taka konieczność może się bowiem pojawić wówczas, gdy do obsługi tego urządzenia w przyszłości zostaną oddelegowani nowi pracownicy. Nadto może wystąpić sytuacja, gdy Zamawiający posiadając tego rodzaju urządzenie (tego samego producenta i typu) będzie nabywał kolejne egzemplarze umożliwiające mu realizację świadczeń medycznych w szerszym, niż dotychczas, zakresie. Wówczas szkolenia mogą być realizowane jako całkowicie odrębne świadczenia, nawet przez podmiot nie będący dostawcą urządzenia. Nie sposób byłoby wówczas przyjąć, że szkolenie realizowane w momencie dostawy byłoby objęte preferencyjną stawką podatku VAT, zaś kolejne realizowane w niedalekiej perspektywie czasowej byłyby objęte stawką podstawową. Takie rozróżnienie, które legło u podstaw argumentacji Zamawiającego i Przystępującego, godziłoby w stabilność systemu prawa podatkowego. Naruszałoby ono również konkurencję na rynku właściwym – co zostało zaakcentowane w stanowisku Rzecznika w przywołanym przez Odwołującego w treści odwołania wyrok TSUE w sprawie C-251/05. Analogiczna sytuacja, jak wskazana wyżej jako przykład, miałaby miejsce, gdyby dostawa urządzeń następowała dla nowobudowanego obiektu szpitalnego, zaś czynność przeszkolenia personelu nastąpiła w terminie późniejszym, w trakcie uruchamiania oddziałów szpitalnych i obsadzania ich personelem. We wszystkich tych wypadkach prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego rozróżnienie powodowałoby odmienne traktowanie pod względem podatkowym de facto tej samej usługi. Taki pogląd nie zasługuje na aprobatę ze względu na przywołane wyżej zasady, w tym konieczność ścisłego interpretowania wyjątków od zasady, celu w postaci harmonizacji przepisów podatkowych na terenie UE oraz ochrony zasady uczciwej konkurencji. Jednym z najistotniejszych argumentów przemawiających za koniecznością odrębnego traktowania świadczenia głównego w postaci gammakamery oraz usługi szkoleniowej jest okoliczność, że usługa szkoleniowa nie jest elementem niezbędnym do zrealizowania dostawy, lecz elementem niezbędnym do użytkowania zamówionego sprzętu. Powyższe stanowi zasadniczy powód dla uznania, że dostawa może być czynnością całkowicie samodzielną i dla jej realizacji nie jest konieczne przeprowadzenie szkoleń. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że przez niezależny lub powiązany byt świadczeń w znaczeniu obiektywnym należy uznać taką sytuację, że do wyodrębnienia świadczenia ubocznego (pomocniczego) nie mogłoby dojść w żadnym wypadku, tj. podmiot zamawiający w żadnych okolicznościach nie byłby zainteresowany do nabycia świadczenia ubocznego bez świadczenia głównego i odwrotnie – co w badanym przez Izbę przypadku nie występuje. Istnieje bowiem możliwość odrębnego nabycia usług szkolenia i odrębnie realizowanej jego dostawy – a zatem brak jest pomiędzy tymi świadczeniami tak ścisłego związku, że ich samodzielny byt jest wykluczony. Także sam Zamawiający w przyszłości będzie dokonywał odrębnego nabywania usług szkoleniowych dla obsługi zamawianego obecnie sprzętu, choćby w przypadku zmian personalnych w jego strukturach zatrudnienia. Sama zaś dostawa, jak wyżej wskazano, może obyć się bez usługi szkoleniowej. Nadto, jak wykazał Odwołujący (odwołując się do ofert wcześniej składanych przez Przystępującego), w ramach dotychczasowych dostaw Przystępujący czynność obejmującą szkolenia obejmował podstawową stawką podatku VAT. Na uwagę zasługuje również okoliczność, że w dniu 17 listopada 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała orzeczenia w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 2297/17, gdzie pomiędzy tymi samymi Stronami odwołania w niemal identycznych okolicznościach sprawy doszło do stwierdzenia, że: „(…) sam efekt szkoleń nie decyduje o uznaniu szkolenia za usługę pomocniczą do dostawy towaru. (…) Podnoszony przez Zamawiającego efekt szkoleń. w ocenie Izby, nie decydował o możliwości uznania szkolenia za usługę pomocnicza w stosunku do odstawy tomografu, które obiektywna możliwość pracy w siedzibie Zamawiającego istnieje niezależnie od przeszkolenia personelu mającego obsługiwać pracownie TK”. Dodatkowo jak wskazała Izba w powyższym wyroku: Kwestia przeszkolenia niewątpliwie ma znaczenie z punktu widzenia obsługi sprzętu w trakcie jego pracy, ale nie jego dostawy. Stąd powinna być traktowana jako świadczenie dodatkowe, a nie pomocnicze dla wykonania dostawy tomografu, który ma zostać złożony w miejscu wskazanym przez Zamawiającego do czasu zakończenia prac adaptacyjnych w pomieszczeniu, w którym zostanie uruchomiony. Dodatkowo, jak zostało wskazane w przywołanym wyżej orzeczeniu TSUE i stanowisku Rzecznika Generalnego, tylko ścisłe podejście do regulacji związanych z preferencyjnymi stawkami podatku od towarów i usług jest gwarantem zachowania zasad konkurencji na rynku UE i w tym zakresie organy krajowe (zarówno organy podatkowe, jak również sądowe i pozasądowe organy orzekające) są zobligowane do takiego, tj. ścisłego stosowania tych regulacji. W przeciwnym wypadku, jak w niniejszej sprawie, może dojść do nieporównywalności ofert i zaniżenia wynagrodzenia przez jednego z wykonawców na skutek nieprawidłowego zastosowania preferencyjnych stawek podatku VAT. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w niniejszym wypadku doszło do wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na skutek zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego, co doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Siemens i zaniechanie jej odrzucenia, z uwagi na błąd w obliczeniu ceny tj. ze względu na nieprawidłowo zastosowaną stawkę VAT, a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: …………………… …

…Sygn. akt: KIO 162/19 WYROK z dnia 13 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 11 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Rekord Hale Namiotowe Sp. z o.o., ul. Mazowiecka 17, 50-412 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez 21 Baza Lotnictwa Taktycznego w Świdwinie, ul. Połczyńska 32, 78-301 Świdwin przy udziale wykonawcy SUMMIT POLSKA S.A., ul. Heweliusza 11/1204, 80-890 Gdańskzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 162/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Rekord Hale Namiotowe Sp. z o.o. we Wrocławiui zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i: 2.1 zasądza o d Rekord Hale Namiotowe Sp. z o.o. we Wrocławiun a rzecz zamawiającego 21 Baza Lotnictwa Taktycznego w Świdwinie kwotę 4 714 zł 66 gr (słownie: cztery tysiące siedemset czternaście złotych 66/100) stanowiącą zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, w tym 3 600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i 1 112 zł 66 gr z tytułu kosztów stawiennictwa na posiedzenie. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 162/19 Uzasadnienie Zamawiający:21 Baza Lotnictwa Taktycznego 78-301 Świdwin, ul. Połczyńska 32 prowadzi od dnia 15.12.2018 r. w trybie przetargu ograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wynajem namiotów pneumatycznych” - Numer postępowania: ZP/80/2018 V. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE 15.12.2018 pod nr 2018/S 242-553717. Odwołujący: REKORD HALE NAMIOTOW E Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego polegających na: 1. niezgodnym z przepisami dokonaniu w dniu 24.01.2019 r. zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, dokonanej po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym; 2.naruszeniu w dniu 24.01.2019 r. zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez nieuzasadnione ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, wbrew warunkom określonym w ogłoszeniu o zamówieniu; z naruszeniem obowiązujących przepisów Prawa zamówień publicznych (dalej PZP). Powyższym czynnościom zarzuca naruszenie: 1.art. 38 ust. 4b ustawy PZP przez jego niezastosowanie przez Zamawiającego i dokonanie po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, niedopuszczalnych - bo prowadzących do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zmian w treści siwz — powyższe naruszenie będzie miało istotny wpływ na wynik postępowania; 2. art. 7 ust. 1 ustawy PZP, przez jego niezastosowanie i świadome ograniczenie (po przekazaniu wykonawcom zaproszenia do składania ofert), kręgu podmiotów mogących ubiegać się o zamówienie, tj. naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców — co będzie miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia; 3.art. 29 ust, 1 ustawy PZP, przez jego niezastosowanie i nieopisanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań stawianych przez Zamawiającego i nie wskazanie istotnych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty — naruszenie będzie miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W oparciu o przedstawione zarzuty odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: Usunięcia zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokonanej w treści wyjaśnień postanowień SIW Z z dnia 24.01.2019 roku doręczonych wykonawcy w tym dniu, a naruszającej wskazane wyżej przepisy PZP. Wykazując dochowanie terminu do wniesienia odwołania, Odwołujący przywołuje unormowanie art. 182 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 pzp. Informacja o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia niniejszego odwołania (wyjaśnienia treści SIW Z) została Odwołującemu przesłana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 24.01.2019 r. Interes Odwołującego wyraża się w- tym, że w przypadku prawidłowego zastosowania przez Zamawiającego przepisów ustawy, nie doszłoby do naruszenia istotnych zasad udzielania zamówień publicznych, mających oczywisty wpływ na wynik postępowania, a Odwołujący mógłby pozyskać zamówienie. Podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczą prowadzenia postępowania, w sposób oczywiście naruszający przepisy ustawy PZP, w szczególności poprzez niezgodne z wolą ustawodawcy ograniczenie uczciwiej konkurencji, co w sposób oczywisty będzie miało wpływ na wynik postępowania. Konsekwencją powyższego będzie ukształtowany wolą Zamawiającego sprzeczny przepisami stan faktyczny, kiedy wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu i zaproszony do złożenia oferty, zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIW Z, w następstwie działań Zamawiającego, nie będzie mógł jej w ogóle złożyć, lub złoży ofertę podlegającą odrzuceniu, jako niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący jest podmiotem dającym gwarancję wykonania wymaganych przez Zamawiającego dostaw w sposób zgodny z jego oczekiwaniami. Podnoszone przez Odwołującego fakty potwierdzające wskazane naruszenia, wskazują wprost na uszczerbek w jego interesie, przez pozbawienie go szans na uzyskanie zamówienia. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazuje, co następuje. W treści ogłoszenia Zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest najem 2 namiotów wielkogabarytowych, z przeznaczeniem do przechowywania i bieżącej obsługi wojskowych statków powietrznych i ich wyposażenia, w każdych warunkach technicznych. Przedmiot zamówienia wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu obejmuje poniższy zakres świadczeń wykonawców: -wynajem 2 sztuk namiotów pneumatycznych pochodzących z produkcji po roku 2014 (z zastrzeżeniem, że namioty mogą być używane, ale w pełni sprawne, bez wad i gotowe do użytku), -montaż namiotów w miejscu wskazanym przez zamawiającego, -obsługę bieżącą i serwis namiotów, -monitorowanie parametrów określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w szczególności temperatury i obciążenia wiatrem i śniegiem, -przeprowadzenie szkolenia dla co najmniej 8 pracowników zamawiającego, w zakresie użytkowania i konserwacji namiotów, Zamawiający określił również wymagania techniczne zamówienia, jako: -brama, której wymiary w świetle otwartej bramy muszą wynosić nie mniej niż: szerokość - 20 m, wysokość - 6 m, -wymiary namiotu - wartości minimalne w świetle najbardziej wystających elementów konstrukcyjnych: szerokość - 20 m, wysokość - 8 m, długość - 28 m, Zamawiający dookreślił również, iż namiot musi być ogrzewany, podłączony do instalacji elektrycznej, odporny na warunki zewnętrzne (wiatr, śnieg, opady deszczu), musi posiadać system odprowadzania wód opadowych i śniegu. Nadto, jak opisał to Zamawiający, w skład jednego namiotu winien wchodzić również zestaw niezbędny do użytkowania i eksploatacji namiotu wraz z częściami zamiennymi, a Wykonawca winien dostarczyć wraz z namiotem instrukcje eksploatacji zawierające w szczególności: rysunki namiotu, opis konstrukcji i dane techniczne namiotu oraz szczegółowy opis zasad użytkowania namiotu. Tożsamy zakres informacji i oczekiwań Zamawiającego, zawiera również informacja dotycząca postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego http://2lblotAvp.mil.pl/pl/17 916.html Dowód:Informacja dotycząca postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa Ogłoszenie o zamówieniu - akta postępowania ZP/80/2018 - w posiadaniu Zamawiającego W odpowiedzi na wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, którego termin składania upłynął skutecznie w dniu 15.01.2019 r., Odwołujący został w dniu 17.01.2019 r. zaproszony przez Zamawiającego do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Dowód:Zaproszenie do złożenia oferty z dnia 17.01.2019 r. — przesłany pocztą elektroniczną — kopia w załączeniu, oryginał w aktach postępowania ZP/80/2018 — w posiadaniu Zamawiającego Powyższe potwierdza, iż w ocenie Zamawiającego, Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem jest w stanie zrealizować zamówienie, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Wraz z zaproszeniem, Zamawiający przesłał również na ręce Odwołującego Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia, od której publikacji na stronie internetowej, Zamawiający odstąpił. W tym miejscu szczególnego podkreślenia wymaga, iż treść Rozdziału 3 SIW Z w całości powiela opis przedmiotu zamówienia, przedstawiony zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu, jak również w informacji o zamówieniu opublikowanej na stronie Zamawiającego. Dowód:Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 17.01.2019 r. wraz z załącznikami nr 1 i 2 - przesłana pocztą elektroniczną - kopia w załączeniu, oryginał w aktach postępowania ZP/80/2018 — w posiadaniu Zamawiającego Żaden z przywołanych powyżej dokumentów postępowania, jak również postanowienia § 2 projektu umowy stanowiącego integralny załącznik do SIW Z, a który w sposób jeszcze bardziej szczegółowy precyzował oczekiwania Zamawiającego, w tym również w zakresie konstrukcji namiotu (vide ust. 2 i 3 przywołanego § 2 projektu umowy), nie wykazywał jakichkolwiek ograniczeń dotyczących stosowanych przez wykonawców technologii wspierania konstrukcji zamawianych namiotów pneumatycznych. Z uwagi na powyższe, wyjaśnienia treści SIW Z doręczone Odwołującemu w dniu 24.01.2019 r., a wskazujące w odpowiedzi na pyt. Nr 1, iż „Zamawiający7 wyklucza, aby konstrukcja namiotu opierała się na elementach konstrukcyjnych czy usztywniających, innych niż sprężony gaz”, stanowi oczywiste ograniczenie w zakresie konstrukcji namiotów, dostarczanych przez potencjalnych wykonawców, co stanowi zmianę opisu przedmiotu zamówienia i jednocześnie przesądza o dokonaniu przez Zamawiającego zmiany treści SIW Z, o charakterze nader istotnym dla prowadzonego postępowania, bo po pierwsze kształtującej na nowo opis przedmiotu zamówienia, w sposób zasadniczo ograniczający dostępność przedmiotu zamówienia, a po drugie ograniczający krąg wykonawców mogących brać udział w prowadzonym postępowaniu, o czym wcześniej Zamawiający nie wspominał. Wyjaśnienia treści SIW Z (odpowiedzi na pytania), z dnia 24.01.2019 r. — przesłane pocztą elektroniczną — kopia w załączeniu, oryginał w aktach postępowania ZP/80/2018 —w posiadaniu Zamawiającego W ocenie Odwołującego skuteczne wprowadzenie ww. zmiany do obiegu prawnego wymagałoby również dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, co w świetle art. 38 ust. 4b ustawy PZP, jest na obecnym etapie postępowania czynnością niedopuszczalną. Przywołany przepis stanowi bowiem zastrzeżone przez ustawodawcę dla przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem, odstępstwo od ogólnej zasady, zezwalającej zamawiającym na dokonanie zmian treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w dowolnym momencie przed upływem terminu składania ofert Powyższa regulacja ma na celu zachowanie wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W powyższych trybach wykonawcy podejmują decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu na podstawie ogłoszenia o zamówieniu. Zmiana ogłoszenia po dokonaniu kwalifikacji wykonawców w oparciu o jego zapisy mogłaby prowadzić do sytuacji zmiany kręgu potencjalnych wykonawców zainteresowanych wykonaniem zamówienia w momencie, w którym nie mogliby oni przystąpić do udziału w postępowaniu (tak uchwała KIO/KD 28/15 z dnia 25.05.2015 t). Jak zauważa Izba w tezie wyroku z dnia 30.04.2013 roku, Zamawiający po dokonaniu oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a więc po „skonsumowaniu” pewnego jego etapu, przeprowadzonego w oparciu o podane w ogłoszeniu o zamówieniu warunki, nie może dokonywać ich zmiany na etapie składania ofert, poprzez inne ustalenie istotnych dla wykonawców kwestii w SIWZ (sygn. akt KIO 871/13). Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W tym kontekście definiowanie przez Zamawiającego pojęcia „namiotu pneumatycznego” dopiero po przesłaniu wykonawcom siwz i to wyłącznie w odpowiedzi na postawione przez wykonawcę pytanie (które nota bene mogłoby w ogóle nie zostać zadane w postępowaniu), a następnie wprowadzenie tej definicji do siwz, z oczywistych względów ogranicza krąg wykonawców zaproszonych do udziału w postępowaniu, stanowi zatem oczywiste naruszenie zasad wynikających z art. 7 ust. 1 PZP. Dokonany w ten sposób opis przedmiotu zamówienia powoduje, że w przedmiotowym przypadku wyłącznie jeden wykonawca może złożyć zgodną, nim ofertę. Należy bowiem pamiętać, że zarówno treść siwz, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści siwz, tj. jest z nią zgodna. Tym samym, utrzymanie w obrocie prawnym wprowadzonego przez Zamawiającego w drodze wyjaśnień do SIW Z swoistego zawężenia przedmiotu zamówienia, spowoduje zaburzenie poprawności prowadzonego postępowania. Powyższe stanowisko Odwołującego, koreluje również z ogólną zasadą wynikającą z przepisów PZP, iż ewentualne niejasności treści specyfikacji nie mogą powodować eliminacji z postępowania wykonawcy, który w dobrej wierze zastosował się do postanowień SIW Z, które mogły zostać również zinterpretowane w inny sposób (teza m.in. w KIO 923/18). Podkreślenia wymaga również fakt, iż Zamawiający wprowadza przedmiotowe ograniczenie w przedmiocie zamówienia bez jakiegokolwiek uzasadnienia, wyjaśniającego wykonawcom przyczynę nagłego obostrzenia w zakresie przedmiotu zamawianych dostaw. Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, informacji o zamówieniu, postanowieniach SIW Z, ale również w treści wyjaśnień udzielanych na pojawiające się pytania wykonawców, nie wskazano jakiejkolwiek przesłanki, która uzasadniałaby postawienie na obecnym etapie dodatkowego wymagania względem przedmiotu zamówienia. Abstrahując bowiem od różnic technicznych, tkwiących w możliwych do zastosowania rozwiązaniach należy zauważyć, iż wprawdzie obowiązek zachowania uczciwej konkurencji nie wyłącza uprawnienia zamawiającego do uzyskania świadczenia zgodnego z jego uzasadnionymi oczekiwaniami, jednakże podkreślić należy, że potrzeby te muszą być realne, niezbędne, nie dające się uzyskać w żaden inny sposób. Tym samym nie jest dopuszczalna sytuacja, w której zamawiający ponownie opisuje przedmiot zamówienia, ograniczając w istotny sposób konkurencję, podczas gdy inny niż opisany w SIW Z sposób wykonania tegoż zamówienia pozwoliłby mu uzyskać ten sam efekt, a jednocześnie większa ilość wykonawców uzyskałaby dostęp do zamówienia. W takiej sytuacji bowiem, nie mamy do czynienia z rzeczywiście uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a wyłącznie nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji polegające na uniemożliwieniu złożenia oferty wykonawcom obiektywnie zdolnym do wykonania zamówienia (tak wyrok KIO 2478/17). Na marginesie Odwołujący wskazuje, iż bacząc na dotychczasowy opis przedmiotu zamówienia, a także ustanowienie ceny, jako jedynego kryterium oceny składanych w postępowaniu ofert, nie wydaje się, aby jakikolwiek z elementów przedmiotu zamówienia był szczególnie istotny dla Zamawiającego. Jeżeli jednak przyjąć, iż wprowadzana przez Zamawiającego zmiana do SIW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia posiada racjonalne uzasadnienie, to działania Zamawiającego, wskazują na wadliwe opracowanie opisu przedmiotu zamówienia, tj. nie uwzględniające wszystkich istotnych warunków zamówienia. Zapisy SIW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia sformułowane w sposób niedookreślony, czy też zapisy niespójne naruszają art 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp, zniechęcają także wykonawców do uczestnictwa w takim przetargu i ubiegania się o zamówienie. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na rzeczywiste potrzeby zamawiającego. Zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania i ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby móc go opisać adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując, jednocześnie obiektywizm w formułowaniu opisu swoich potrzeb (tak w wyroku KIO 675/18). Nadto, jak również zauważa Izba, oczywistym jest, że w opisie przygotowanym przez zamawiającego mogą być zawarte określenia czy zwroty mniej lub bardziej precyzyjne. Definicja takich pojęć winna być jednak dokonywana z uwzględnieniem wiedzy i doświadczenia jakie posiadają wykonawcy uczestniczący w przetargu (KIO 499/18). Powyższa teza KIO w sposób jednoznaczny potwierdza stanowisko Odwołującego, iż przedstawiona przez Zamawiającego w wyjaśnieniach do SIW Z z 24.01.2019 r. definicja „namiotu pneumatycznego”, winna była się znajdować w treści opisu przedmiotu zamówienia, zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak również w SIWZ opisującej przedmiot i zakres zamówienia, a także kryteria oceny ofert. Reasumując, Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem dwóch koronnych zasad, wynikających z przepisów PZP tj. 1.obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert; 2.zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję; Mając zatem na względzie przywołaną w niniejszym odwołaniu argumentację, zarówno faktyczną jak i prawną, Odwołujący wnosi jak na petitum odwołania. Załączniki: dowody wymienione w treści odwołania Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu w rubryce „krótki opis zamówienia” zawarł informację: „przedmiotem zamówienia jest najem 2 namiotów wielkogabarytowych do przechowywania, bieżącej obsługi wojskowych statków powietrznych i ich wyposażenia, w każdych warunkach technicznych przedmiot zamówienia obejmuje wynajem 2 sztuk namiotów pneumatycznych.” Identyczny opis zamawiający zawarł w informacji dotyczącej postępowania zamieszczonej na stronie internetowej. Jednocześnie, dnia 9 stycznia 2019 r. tj. przed składaniem wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na pytania wykonawców zamawiający na swojej stronie internetowej zamieścił przykładowe zdjęcie namiotu pneumatycznego, które miało rozwiać wątpliwości wykonawców co do przedmiotu zamówienia, którego zamawiający oczekuje w postępowaniu. Odpowiedź na pytanie udzielona 24 stycznia 2019 r. dotyczące konstrukcji pneumatycznej namiotów nie stanowiła zatem zmiany ogłoszenia, o której mowa w art. 38 ust. 4b ustawy pzp. W odpowiedzi zamawiający wskazał jedynie znaną definicją pneumatyki. Zamawiający nie podziela opinii, że przez przytoczenie definicji zmienił opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający jednocześnie wskazał, że oczekuje namiotów pneumatycznych. Określenie „pneumatyczny” bezsprzecznie wskazuje na rodzaj konstrukcji, powtarzając za encyklopedią PW N: „Pneumatyka – dziedzina nauki i techniki zajmująca się prawami rządzącymi ruchem i stanem ustalonym ściśliwego płynu (gazu, pary, a najczęściej powietrza oraz elementami i układami działającymi dzięki jego ciśnieniu, rozprężliwości”. Definicję pneumatyki powiela słownika języka polskiego PW N: „pneumatyka to dziedzina automatyki mechanicznej obejmująca elementy i układy, które są zasilane energią sprężonego powietrza”. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie podawał definicji każdego określenia użytego w wymaganiach, jeżeli jest to słowo jednoznacznie zdefiniowane i w wystarczający sposób rozumienia, tak potocznie, jak w ogólnodostępnych słownikach języka polskiego. W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp polegającego na ograniczeniu podmiotów mogących ubiegać się o zamówienie – zamawiający uznaje zarzut za bezzasadny. Zamawiający udziela zamówienia w trybie otwartym w formie przetargu ograniczonego zgodnie z art. 131h ust. 1 pzp. Zamawiający we wszystkich dokumentach użył sformułowania „namiot pneumatyczny”, a odwołujący w treści odwołania nie dowiódł, że takie namioty produkowane są tylko przez jednego wykonawcę, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Także zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy pzp. uznał za chybiony. Zauważył, że wymagając namiotów pneumatycznych nie wpisał w opisie przedmiotu zamówienia, że dopuszcza inne rozwiązania niż pneumatyczne. Wskazał także, że odwołujący nie zadawał pytań ani wniosków w trakcie postępowania, po ogłoszeniu o zamówieniu, jak i po odpowiedzi na pytanie z 9 stycznia 2019 r., kiedy zamawiający zamieścił zdjęcie namiotu pneumatycznego, jak również po odpowiedzi na pytanie z 24 stycznia 2019 r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania uznając zarzuty odwołania za niezasadne. Wskazał, że art. 28 ust. 4a pzp ma zastosowanie tylko wówczas, gdy doszło do zmiany treści siwz prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Na gruncie przedmiotowego postępowania nie zaistniała żadna okoliczność, która by skutkowała obowiązkiem zastosowania przez zamawiającego dyspozycji art. 38 ust. 4a pzp. Zamawiający udzielił jedynie odpowiedzi na pytania zadane w toku postępowania przez jednego z uczestników dokonując uściślenia sposobu rozumienia przedmiotu umowy, a nie jakiejkolwiek jego zmiany. Jakakolwiek zmiana siwz nie mogła wpłynąć na ograniczenie uprawnień uczestników, gdyż każdy z nich otrzymał treść siwz dopiero na etapie po kwalifikacji oferentów. Przystępujący ocenia, iż zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie zasadami proporcjonalności i przejrzystości, zaś przedmiot zamówienia opisał w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przystępujący przypomniał treść opisu przedmiotu zamówienia i stwierdził, że stanowisko zmawiającego, iż wyjaśnienie treści siwz z dnia 24 stycznia 2019 r. stanowi oczywiste ograniczenie w zakresie konstrukcji namiotów, na zasługuje na uwzględnienie. Zauważa, że zamawiający precyzując oczekiwania techniczne dla przedmiotu zamówienia wyraźnie podkreślił, że konstrukcja namiotów powinna być pneumatyczna. Z definicja określających cechy konstrukcji pneumatycznych wynika, iż namioty pneumatyczne użytkowane są w oparciu o system podtrzymujący ciśnienie w komorach i umożliwiający pompowanie ich sprężonym powietrzem, a zatem nie przewiduje żadnych dodatkowych elementów konstrukcyjnych. Kwestia dokonania oceny merytorycznej cech namiotu pneumatycznego w opisie przedmiotu zamówienia była przedmiotem oceny KIO w wyroku z dnia 6 sierpnia 2015 r. KIO 1558/15. W wyroku wskazano, że pojęcie konstrukcji namiotu pneumatycznego oznacza, że jego cechą jest utrzymywanie namiotu za pomocą powietrza znajdującego się pod ciśnieniem.” Jakkolwiek faktycznie siwz nie zawierała definicji pojęcia namiotu pneumatycznego, to stosownie do definicji w Słowniku Języka Polskiego PW N słowo „pneumatyczny” oznacza „poruszany za pomocą sprężonego powietrza lub wypełniony nim”. Namiot pneumatyczny zatem to namiot wypełniony powietrzem, dmuchany. Istotą pneumatyczności jest więc mechanizm ciśnienia powietrza, utrzymującego namiot, a nie metalowa konstrukcja. Elementy metalowe nie wchodzą w zakres definicji pneumatyczności. Skoro więc zamawiający określił namiot jako pneumatyczny, to nie był zobowiązany do wyszczególniania w treści siwz, jakie elementy nie powinny znaleźć się w konstrukcji namiotu. Zamawiający nie musiał więc określać, że w namiocie nie powinny zostać użyte metalowe wsporniki, jak nie musiał określać, że w konstrukcji namiotu nie powinny zostać użyte drewniane belki. Zdaniem przystępującego, wbrew twierdzeniom odwołującego, odpowiedzi na pytanie datowane 24 stycznia 2019 r. nie stanowią w żadnej mierze wprowadzenia w jakimkolwiek zakresie nowego opisu przedmiotu zamówienia, a jedynie wyjaśnienie opisu zawartego w siwz, i jak wynik z przywołanego wyroku KIO, może być rozumiany tylko w jeden sposób. Zamawiający odpowiadając na pytanie nie zmienił opisu, potwierdził, że przedmiotem umowy ma być najem 2 sztuk namiotów pneumatycznych. Odwołujący w piśmie procesowym złożonym dnia 9 lutego 2019 r. rozszerzył zakres żądania dodatkowo o nakazanie zamawiającemu unieważnienia wszystkich czynności dokonanych po dacie wniesienia odwołania w przedmiotowej sprawi, jako dokonanych z oczywistym naruszeniem prawa i powtórzenia czynności unieważnionych po usunięciu stwierdzonego naruszenia prawa. Uzasadniając stanowisko podkreślił, że kluczowe znaczenie w sprawie mają wymagania zamawiającego dotyczące elementów konstrukcyjnych (usztywniających) zamawianych namiotów pneumatycznych, co do których opis przedmiotu zamówienia był ogólny i pobieżny. Wskazał na swoje uczestnictwo w rynku namiotów pneumatycznych oferując namioty o innej niż wymaga tego zamawiający technologii usztywnienia konstrukcji, co wskazuje na wielość rozwiązań technologicznych, które wymagały sprecyzowania zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak również w siwz. Parametry te mają istotny wpływ na krąg wykonawców potencjalnie zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Wskazał na znaczenie prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia i obowiązkach zamawiającego w tym zakresie. Odwołujący podkreśla, że żaden z dokumentów opisujących przedmiot zamówienia nie zawierał informacji podanej w piśmie z 24.01.2019 r. Jako nie mające znaczenia ocenił także zdjęcie poglądowe „przykładowego namiotu pneumatycznego” przedstawione przez zamawiającego w wyjaśnieniach z 9.01.2019 r. jako dalece nieprecyzyjne i budzące wątpliwości. Wskazuje, że przypomnienie definicji pneumatyki nie ma znaczenia dla sprawy, bowiem definicje te są znane zwłaszcza profesjonalistom, jednakże definicje ta, jak i wyjaśnienia/ odpowiedzi zamawiającego nie konwalidują oczywistej wady sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia, tj. braku istotnych dla postępowania informacji, co zapewne usiłował zamawiający naprawić udzielając wyjaśnień w piśmie z dnia 24 stycznia 2019 r. W tym kontekście odwołujący przypomina zasady udzielania zamówień publicznych i nie kwestionując prawa zamawiającego do nabycia produktu najbardziej spełniającego jego oczekiwania wskazuje na obowiązek zamawiającego przekazywania wykonawcom pełnej wiedzy o zamawianym przedmiocie, w sposób wykluczający jakiekolwiek wątpliwości. Zauważa, że ewentualne niejasności treści specyfikacji nie mogą powodować eliminacji z postępowania wykonawcy, który w dobrej wierze zastosował się do postanowień siwz. Nie może on ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z braku szczegółowego opisania przedmiotu zamówienia. Wskazał na poparcie wyroki KIO. Podkreślił znaczenie treści ogłoszenia i specyfikacji oraz skutki dokonanej zmiany – modyfikacji siwz z naruszeniem art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy pzp. W kolejnym piśmie, które wpłynęło do Prezesa KIO dnia 11 lutego 2019 r. przystępujący podtrzymał stanowisko. Stwierdził, że odwołujący nie wskazał, na podstawie jakich przepisów ustawy pzp żąda on unieważnienia czynności dokonanych po dacie wniesienia odwołania oraz ich powtórzenia. Ponownie stwierdził, że przedmiot zamówienia został oznaczony w sposób jednoznaczny i wystarczający do prawidłowego sporządzenia oferty, zaś zamawiający od samego początku wiedział, jakiego produktu oczekuje w ramach realizacji zamówienia. Podkreślił, że zamówieniem objęta jest dostawa namiotu pneumatycznego, a dla każdego podmiotu działającego profesjonalnie w branży związanej z halami namiotowymi jest jasne, jakie cechy posiada tego typu produkt. Przypomniał jednoznaczną interpretację cech namiotu pneumatycznego w wyroku KIO przytoczonym w przystąpieniu. Określenie „pneumatyczny” uznał za wystarczające dla zrozumienia wymaganej konstrukcji namiotu. Ponadto stwierdził, że w zakresie namiotów pneumatycznych nie ma wielu rozwiązań technologicznych, gdyż każde rozwiązanie, które wprowadza w namiocie dodatkowe, poza powietrzem, elementy konstrukcyjne, powoduje, iż takie namioty nie są pneumatyczne, a stanowią zupełnie inny rodzaj hali. W trakcie rozprawy strony przedstawiły stanowiska w sprawie. Odwołujący podtrzymał stanowisko z dodatkowymi żądaniami co do rozstrzygnięcia. W związku z pismem procesowym Przystępującego zauważył, że potwierdza ono, iż rozumienie pojęcia „namiotu pneumatycznego” może być różnorakie. Podkreślił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, a zatem interes we wniesieniu odwołania. Zauważył, że Zamawiający kontynuował czynności postepowania po wniesieniu odwołania. Stwierdził, że funkcjonujące i przedstawione w toku postępowania definicje dotyczą pojęcia pneumatyki, a nie opisu namiotu pneumatycznego. Zauważył, że powołany w piśmie Przystępującego wyrok KIO 1558/15 dotyczy odmiennego stanu faktycznego. Zamawiający poparł stanowisko Przystępującego przedstawione w 2 kolejnych pismach. Podniósł brak interesu prawnego po stronie Odwołującego, w tym ewentualnej szkody. Zauważył, że do terminu składania ofert Odwołujący oferty nie złożył. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 stwierdził, że również w orzecznictwie określono, iż Zamawiający nie ma obowiązku formułowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający złożenie oferty przez wszystkich potencjalnych wykonawców działających na rynku, a istotne znaczenie mają potrzeby Zamawiającego. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 stwierdził, że w OPZ użył powszechnie zrozumiałych określeń, w szczególności takim jest stwierdzenie „pneumatyczny” i nie było potrzeby przy opisie używania zaprzeczeń np. brak konstrukcji metalowych, drewnianych, plastikowych itp. Opis przez wyłączenia mógłby przy tym prowadzić do szeregu niejasności. Przywołał treść zapytania z 22.01.2019 r. autorstwa Przystępującego i odpowiedzi z 24.01.2019 r., której treść jest przedmiotem zarzutu. Stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia w kolejnych dokumentach nie uległ zmianie. Tym samym nie nastąpiła zmiana treści specyfikacji. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie ​i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść postanowień ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz pozostałych dokumentów, w tym w szczególności wyjaśnień udzielonych wykonawcom oraz czynności zamawiającego w okresie po wniesieniu odwołania, biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania i dążeniu do uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, a tym samym legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania od czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na udzieleniu odpowiedzi na pytanie wykonawcy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, która mogła utrudnić lub uniemożliwić wykonawcy złożenie oferty. Oceny tej nie zmienia fakt niezłożenia oferty przez wykonawcę w postępowaniu. Przeciwnie, gdyby odwołujący ofertę złożył, zasadne byłoby twierdzenie, że w istocie nie ma on potrzeby kwestionowania treści opisu przedmiotu zamówienia. Jednocześnie należy przypomnieć, że zamawiający nie uchybił przepisom ustawy kontynuując czynności prowadzonego postępowania, w tym przyjmując oferty w ustalonym uprzednio terminie. Zgodnie z art.183 ust.1 ustawy pzp w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Czynności postępowania poprzedzające zawarcie umowy mogą zatem mogą być prowadzone. Odnosząc się do zarzutu merytorycznego, skład orzekający ocenia go jako niezasadny. W ogłoszeniu o zamówieniu w rubryce „krótki opis zamówienia” zamawiający zawarł informację: „przedmiotem zamówienia jest najem 2 namiotów wielkogabarytowych do przechowywania, bieżącej obsługi wojskowych statków powietrznych i ich wyposażenia, w każdych warunkach technicznych przedmiot zamówienia obejmuje wynajem 2 sztuk namiotów pneumatycznych.” Izba stwierdza, że odpowiedź zamawiającego na pytanie udzielona 24 stycznia 2019 r. dotyczące konstrukcji pneumatycznej namiotów, niezależnie od faktu, że stanowiła odpowiedź na pytanie wykonawcy zainteresowanego określonym ustaleniem, nie stanowiła zmiany ogłoszenia, o której mowa w art. 38 ust. 4b ustawy pzp. W odpowiedzi zamawiający wskazał w istocie niesporną definicję pneumatyki. Przytoczenie tej definicji nie stanowiło zmiany opisu przedmiotu zamówienia. Fakt, iż zamawiający oczekuje namiotów pneumatycznych powinien być dla zainteresowanych podmiotów niesporny, jako że wprost określenie to stanowi tytuł przedmiotu zamówienia. Określenie „pneumatyczny” bezsprzecznie wskazuje na rodzaj konstrukcji jako opartej na energii sprężonego powietrza. Wobec braku dodatkowych określeń co do rodzaju /charakteru/ namiotu brak jest podstaw do uznawania za spełniające warunek zamawiającego namiotu o konstrukcjach innych tj. oprócz pneumatycznych uzupełnianych o inne elementy np. metalowe, drewniane lub z tworzyw sztucznych. Realnie tak określony przedmiot zamówienia może ograniczać dostęp do zamówienia podmiotom nie mogącym go zaoferować, nie oznacza to jednak naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez nieuzasadnione ograniczenie podmiotów mogących ubiegać się o zamówienie, wobec niekwestionowanych uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zamawiający we wszystkich dokumentach konsekwentnie używał sformułowania „namiot pneumatyczny” i brak jest dowodu, by takie namioty produkowane lub dostarczane tylko przez jednego wykonawcę, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Tym samym zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy pzp należy uznać za niezasadny. Mając powyższe na względzie, skład orzekający stoi na stanowisku i uznaje, że zamawiający nie dokonał zmiany opisu przedmiotu zamówienia treścią odpowiedzi na pytanie, udzielonej dnia 24 stycznia 2019 r. W konsekwencji jego czynności wykonane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są zgodne z prawem, nie naruszają zasad konkurencji tj. nie naruszają przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanych w odwołaniu jako uzasadnienie prawne podniesionych zarzutów. W takim stanie rzeczy, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 30/19 WYROK z dnia 22 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Protokolant:Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2019 r. przez wykonawcę prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „O.K. Ratownictwo Wodne Asekuracja”, ul. Ogrodowa 1, 41-215 Sosnowiec, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul. 3 Maja 41, 41-200 Sosnowiec, przy udziale wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50,50-227 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy K.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „O.K. Ratownictwo Wodne Asekuracja”, ul. Ogrodowa 1, 41215 Sosnowiec oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Ośrodek Sportui Rekreacji, ul. 3 Maja 41, 41-200 Sosnowiec, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „O.K. Ratownictwo Wodne Asekuracja”, ul. Ogrodowa 1, 41-215 Sosnowiec, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul. 3 Maja 41,41-200 Sosnowiec, na rzecz odwołującego K.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „O.K. Ratownictwo Wodne Asekuracja”, ul. Ogrodowa 1, 41-215 Sosnowiec, kwotę 11 417 zł 00 gr (jedenaście tysięcy czterysta siedemnaście złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztów poniesionych z tytułu: wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu pełnomocnika na rozprawę i opłaty od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:…………………… Sygn. akt KIO 30/19 UZASADNIENIE Zamawiający – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul. 3 Maja 41, 41-200 Sosnowiec, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowa usługa w zakresie ratownictwa wodnego na terenie obiektu Pływalnia Kryta, ul. Bohaterów Monte Cassino 46 w Sosnowcu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 grudnia 2018 r. nr 661626-N-2018. W postępowaniu złożone zostały dwie oferty: oferta wykonawcy K.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „O.K. Ratownictwo Wodne Asekuracja”, ul. Ogrodowa 1, 41-215 Sosnowiec (dalej: „odwołujący”) oraz oferta wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław. Pismem z dnia 4 stycznia 2019 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej „ustawą Pzp”. W dniu 9 stycznia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 53 § 2 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2018 r., poz. 1958 z późn. zm.), poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, w związku z bezpodstawnym stwierdzeniem przez zamawiającego popełnienia przez odwołującego przestępstwa skarbowego, pomimo że z dokumentu uzyskanego przez zamawiającego wynikało wprost, iż odwołujący był skazany za czyn z art. 79 pkt 4 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 395 z późn. zm.), który nie stanowi przestępstwa skarbowego, z ostrożności w ramach zarzutu ewentualnego (tj. w razie nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1): 2)art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp poprzez posłużenie się przez zamawiającego dokumentem nieaktualnym, nie mogącym posłużyć jako dowód istnienia podstawy wykluczenia odwołującego w postaci skazania za przestępstwo skarbowe, albowiem dokument ten stwierdza stan na dzień 5 grudnia 2016 r., ale pomimo tego zawiera informację o całkowitym wykonaniu kary grzywny przez odwołującego w dniu 30 września 2016 r., co skutkowało obowiązkiem przyjęcia, iż doszło do zatarcia skazania, zgodnie art. 107 § 4a k.k. przewidującym zatarcie skazania z mocy prawa z upływem roku od wykonania kary, powodującym - w myśl art. 106 k.k. - uznanie skazania za niebyłe i usunięcie wpisu z rejestru, 3)art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 106 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz. U. z 2018 r., poz. 1600 z późn. zm.) poprzez uznanie, iż wobec odwołującego istniały podstawy do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w postaci skazania za przestępstwo skarbowe, podczas gdy prawo karne przewiduje instytucję zatarcia skazania na karę grzywny, następującego z mocy prawa z upływem roku od wykonania, które nastąpiło w dniu 30 września 2016 r. (co wynika z posiadanej przez zamawiającego informacji z Krajowego Rejestru Karnego), co skutkowało obowiązkiem przyjęcia, iż doszło do zatarcia skazania, zgodnie z art. 107 § 4a k.k. przewidującym zatarcie skazania z mocy prawa z upływem roku od wykonania kary, powodującym - w myśl art. 106 k.k. - uznanie skazania za niebyłe i usunięcie wpisu z rejestru, a zatem wobec odwołującego nie istniały podstawy do wykluczenia, albowiem na dzień dokonania wykluczenia należało uznać skazanie za niebyłe. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje: „W ocenie Zamawiającego złożenie przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia stoi w sprzeczności z informacją z Krajowego Rejestru Karnego jaką pozyskał Zamawiający, a z której wynika okoliczność skazania Odwołującego na przestępstwo z art. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości. Powyższe założenia poczynił Zamawiający wskutek błędnego przyjęcia, że przestępstwo, którego popełnienie zostało przez niego stwierdzone na podstawie „Informacji o osobie Krajowego Rejestru Karnego, dotyczącej Odwołującego K.O.", stanowi przestępstwo skarbowe. Z powyższym wnioskowaniem Zamawiającego nie sposób się zgodzić, bowiem zostało ono dokonane contra legem, skutkując wykluczeniem Odwołującego z postępowania z naruszeniem przepisów ustawy. Nieprawidłowość postępowania Zamawiającego w powyższym zakresie można w sposób jednoznaczny stwierdzić wskutek samego już tylko odwołania się do definicji legalnej pojęcia „przestępstwo skarbowe", zawartej w art. 53 § 2 k.k.s. Powołany powyżej przepis prawa stanowi, iż „przestępstwo skarbowe jest to czyn zabroniony przez kodeks pod groźbą kary grzywny w stawkach dziennych, kary ograniczenia wolności lub kary pozbawienia wolności." Należy mieć na względzie, iż dokonując wykładni definicji legalnej pojęcia, nie jest dozwolone stosowanie wykładni rozszerzającej, tym bardziej mającej na celu wyeliminowanie w sposób nieuprawniony Odwołującego, z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Przechodząc do rozważenia sygnalizowanej kwestii należy zatem jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości stwierdzić, iż zgodnie z cytowanym powyżej przepisem prawa, przestępstwa skarbowe to przestępstwa zindeksowane wyłącznie w ramach części szczegółowej Kodeksu karnego skarbowego. Nie sposób zatem przyjąć, iż jakiekolwiek inne przestępstwa, tj. czyny zabronione przez obowiązującą ustawę, a usystematyzowane w innych aktach prawnych, można uznać za przestępstwo skarbowe. Powyższe zabiegi interpretacyjne należałoby uznać za nadużycie, dokonane wbrew obowiązującej definicji legalnej powoływanego pojęcia, która nie może być - co do przyjmowanego znaczenia - zawężana lub rozszerzana w zależności od potrzeb i celów jej odbiorcy. Niniejszego uchybienia w procesie wnioskowania dopuścił się jednakże bezsprzecznie Zamawiający, dokonując błędnej kwalifikacji pojęciowej w ten sposób, iż za przestępstwo skarbowe uznał przestępstwo, które w istocie rzeczy takim przestępstwem nie jest. Z informacji o karalności Odwołującego K.O. wynika, iż był on karany wyrokiem Sądu Rejonowego Katowice - Wschód w Katowicach (…), za czyny z art. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości i na podstawie powyższych przepisów w zw. z art. 33 § 1 k.k. i 33 § 3 k.k., przy zast. art. 86 § 1 k.k. i art. 86 § 2 k.k., wymierzono mu karę na gruncie Kodeksu karnego w aktualnym wówczas brzmieniu. Należy zatem stwierdzić, iż nie tylko sama kwalifikacja prawna czynu - w kontekście powołanej definicji legalnej pojęcia przestępstwo skarbowe - nie pozwalała na przyjęcie, iż przestępstwo stwierdzone na podstawie doręczonej Zamawiającemu Informacji o osobie Krajowego Rejestru Karnego, dotyczącej wykonawcy K.O., jest przestępstwem skarbowym, ale do tożsamych wniosków winna prowadzić analiza sankcji wymierzonych Odwołującemu. Z całą stanowczością prawidłowo przeprowadzony proces logiczny, prowadziłby do wniosków, iż Odwołujący K.O., nie jest karany za popełnienie przestępstwa skarbowego. Powyższy wywód prowadzi bowiem do jednoznacznej konstatacji, iż czynów karalnych określonych ustawą o rachunkowości (w tym w jej art. 79 pkt 4), a zatem upraszczając, stypizowanych poza Kodeksem karnym skarbowym, nie sposób zakwalifikować jako czyny stanowiące przestępstwa skarbowe. Są to z całą stanowczością czyny zabronione pod groźbą kary, jednakże nie są to przestępstwa skarbowe. Prawidłowo przeprowadzony proces logiczny, prowadzi do wniosków, iż Wykonawca K.O., nie jest karany za popełnienie przestępstwa skarbowego, co jednoznacznie wynika z Informacji Krajowego Rejestru Karnego o karalności Wykonawcy i nie może być przedmiotem dowolnej interpretacji. (…) Przechodząc do zarzutów ewentualnych, podniesionych z ostrożności, należy wskazać, iż Zamawiający - w celu stwierdzenia karalności za przestępstwo skarbowe Odwołującego - posłużył się nieaktualnym dokumentem, a to Informacją o osobie z Krajowego Rejestru Karnego, stwierdzającą karalność na dzień 5 grudnia 2016 r. W pierwszej kolejności uznać należy, iż data wydania niniejszego dokumentu ma kluczowe znaczenie przy ocenie możliwości wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a to z uwagi na fakt, iż upływ czasu wywiera decydujący wpływ na okoliczność skazania za przestępstwo. Prawo karne przewiduje instytucję zatarcia skazania, której zastosowanie prowadzi do uznania skazania za niebyłe. Pomimo, iż Zamawiający posłużył się dokumentem nieaktualnym, wskazać należy, iż wynika z niego wprost, iż w niniejszej sprawie doszło do zatarcia skazania, albowiem dokument ten zawiera informację o wykonaniu kary grzywny w dniu 30 września 2016 r. Zgodnie natomiast z przepisem art. 107 § 4a k.k. zatarcie skazania z mocy prawa następuje z upływem roku od wykonania kary grzywny, tj. w niniejszym przypadku z upływem 30 września 2017 r. Zatarcie skazania powoduje uznanie skazania za niebyłe, a wpis o skazaniu usuwa się z rejestru. Wobec powyższego, Zamawiający winien posłużyć się dokumentem aktualnym, który uwzględniałby zastosowanie niniejszej instytucji. Niniejsze prowadzi do wniosku, iż w chwili złożenia oferty Odwołujący był niekarany. Tymczasem jak wskazuje się w doktrynie, zatarcie skazania ma ten skutek, że Skazany zostaje zwolniony z ponoszenia skutków skazania, a wobec tego nie można stosować wobec niego żadnych ograniczeń, wiążących się ze skazaniem (M. Surkont, Prawo karne). Skoro zatem Odwołujący przedłożył wymagane dokumenty, w tym zgodne z prawdą oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy”. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego. Pismem z dnia 14 stycznia 2019 r. wykonawca Fundacja Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa w zakresie ratownictwa wodnego na terenie pływalni w Sosnowcu. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał, że wykluczy wykonawcę, wobec którego zaistnieją przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Załącznikiem nr 3 do siwz był formularz oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie m.in. art. 24 ust. 1 pkt 12 – 23 ustawy Pzp. Termin składania ofert upłynął w dniu 21 grudnia 2018 r. W postępowaniu zostały złożone 2 oferty: - oferta odwołującego z ceną 379.058,40 zł, - oferta przystępującego z ceną 383.819,52 zł. Odwołujący złożył ofertę, do której dołączył m.in. oświadczenie o tym, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 – 23 ustawy Pzp. Pismem z dnia 27 grudnia 2018 r. przystępujący, działając na podstawie art. 181 ustawy Pzp, zawiadomił zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego. W ww. piśmie przystępujący stwierdził: „Wybrany przez Zamawiającego Wykonawca Ratownictwo Wodne Asekuracja winien zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania. Z powziętych przez mojego Klienta informacji Prezes Zarządu wybranego Wykonawcy O.K. został skazany przez Sąd Rejonowy Katowice-Wschód w Katowicach prawomocnym wyrokiem z dnia (…) za przestępstwo skarbowe stypizowane w art. 79 pkt 4 Ustawy z dnia 29 września 1994r. o Rachunkowości (Dz. U. 2013 poz. 330 z późn. zm.). Niewątpliwie czyny opisane w art. 79 ustawy o rachunkowości są przestępstwami, a nie wykroczeniami. Podlegają więc regulacjom Kodeksu karnego, a nie Kodeksu wykroczeń, toteż wypełnia przesłankę wykluczenia określoną w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c pzp tj. z postępowania o zamówienie publiczne wyklucza się wykonawcę prawomocnie skazanego za przestępstwa skarbowe. Jednocześnie zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 7 pkt 1 pzp w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 13 lit. a-c i pkt 14, gdy osoba, o której mowa w tych przepisach została skazana za przestępstwo wymienione w ust. 1 pkt 13 lit. a-c, jeżeli nie upłynęło 5 lat od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia. Zaznaczyć należy, że Zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia w zależności od rodzaju przestępstwa, zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 1 pzp, upłynęło nie więcej niż pięć lat. Wobec powyższego na podstawie art. 181 ust. 2 p.z.p. wzywamy do wykluczenia Wykonawcy Ratownictwo Wodne Asekuracja, dokonania czynności zaniechanej w postaci wyboru oferty Fundacja W SR, oraz poinformowania o tym wykonawców w sposób przewidziany w ustawie dla tej czynności”. Do ww. pisma przystępujący dołączył kopię informacji z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 05.12.2016 r., z której wynika, że odwołujący został skazany za czyn, o którym mowa w art. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości w zw. z art. 33 § 1 i 3 kodeksu karnego oraz art. 85 § 1, art. 86 § 1 i 2 kodeksu karnego, a także że w dniu 30.09.2016 r. wykonano karę grzywny. Pismem z dnia 2 stycznia 2019 r. zamawiający poinformował odwołującego, że wpłynęła informacja o tym, że odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c) ustawy Pzp i wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w tej sprawie. Pismem z dnia 3 stycznia 2019 r. odwołujący złożył wyjaśnienia o następującej treści: „Powołując się na art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy o zamówieniach publicznych, oświadczenie składane do przetargu o braku podstaw wykluczenia z postępowania jest w pełni zasadne. Informacje osobowe z krajowego rejestru karnego wskazują wyrok sądu sygn. akt (…) grzywny za nieterminowe złożenie sprawozdań finansowych firmy Ratownictwo Wodne Asekuracja Sp. z o.o., której byłem prezesem z siedzibą (…). Art 79 pkt 4 Ustawyo rachunkowości zawarty w wyroku sądu wyraźnie wskazuje, iż dotyczy on sprawozdań finansowych na rzecz administracji publicznej. Grzywna została zapłacona co wynika z w/w pisma. Obecnie Ratownictwo Wodne Asekuracja z siedzibą w Sosnowcu ul. Ogrodowa 1 nie posiada żadnych zaległości finansowych. W załączniku przesyłam zaświadczenie o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego”. Do ww. pisma odwołujący dołączył zaświadczenie o braku zaległości podatkowych na dzień 22.11.2018 r. Pismem z dnia 4 stycznia 2019 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „W niniejszym postępowaniu wykonawca złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, które w ocenie zamawiającego stoi w sprzeczności z informacją z Krajowego Rejestru Karnego, jaką pozyskał zamawiający, a która to informacja wskazuje na popełnienie przez Pana K.O. przestępstwa skarbowego z art. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości. Wezwaniem z dnia 3 stycznia 2019 r. zamawiający umożliwił wykonawcy złożenie stosownych wyjaśnień, lecz wykonawca oświadczył jedynie, iż wyrok sądu nie dotyczył jego osoby, lecz jego osoby jako prezesa spółki Ratownictwo Wodne Asekuracja. Zamawiający uważa, że złożone wyjaśnienia nie negują obowiązku wykluczenia, z uwagi na fakt, iż przeszkoda określona w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. c dotyczy osoby fizycznej, niezależnie od tego jaką pełni funkcję i niezależnie od tego za działalność jakiego podmiotu nastąpiła karalność za czyn stanowiący przestępstwo skarbowe. W wyznaczonym terminie wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów na skrócenie terminu przedawnienia przestępstwa skarbowego, o którym mówi art. 24 ust. 7 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Złożone wraz z ofertą oświadczenie wykonawcy, iż nie występują żadne podstawy do wykluczenia z postępowania wprowadziło w błąd zamawiającego i mogło mieć istotny wpływ na jego decyzje, jakim w szczególności jest wybór najkorzystniejszej oferty”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo skarbowe. Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 1 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 13 lit. a-c i pkt 14, gdy osoba, o której mowa w tych przepisach została skazana za przestępstwo wymienione w ust. 1 pkt 13 lit. a-c, jeżeli nie upłynęło 5 lat od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia. Zgodnie z art. 53 § 1 zdanie drugie kodeksu karnego skarbowego (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1958 ze zm.), zwanego dalej „kks”, określenie czynu zabronionego jako przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego może nastąpić tylko w niniejszym kodeksie. Zgodnie z art. 53 § 2 kks przestępstwo skarbowe jest to czyn zabroniony przez kodeks pod groźbą kary grzywny w stawkach dziennych, kary ograniczenia wolności lub kary pozbawienia wolności. Zgodnie z art. 107 § 4a kodeksu karnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 1600 ze zm.), zwanego dalej „kk”, w razie skazania na grzywnę zatarcie skazania następuje z mocy prawa z upływem roku od wykonania lub darowania kary albo od przedawnienia jej wykonania. Zgodnie z art. 106 kk, z chwilą zatarcia skazania uważa się je za niebyłe; wpis o skazaniu usuwa się z rejestru skazanych. Analizując powyższe przepisy, w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że z art. 53 § 1 i 2 kks wyraźnie wynika, że przestępstwami skarbowymi są wyłącznie czyny zabronione określone w tymże kodeksie (kodeksie karnym skarbowym). Tak określona definicja przestępstwa skarbowego nie może być interpretowana w sposób rozszerzający, tym samym do przestępstw skarbowych nie mogą być zaliczane czyny zabronione określone w innych aktach prawnych. W konsekwencji nie można przyjąć, że czyn, za który został skazany odwołujący, tj. czyn, o którym mowa w art. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości, jest przestępstwem skarbowym. W szczególności nie można zgodzić się z zamawiającym i przystępującym, że treść rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.10.2015 r. w sprawie organów uprawnionych obok Policji do prowadzenia dochodzeń oraz organów uprawnionych do wnoszenia i popierania oskarżenia przed sądem pierwszej instancji w sprawach, w których prowadzono dochodzenie, jak również zakresu spraw zleconych tym organom (Dz.U. poz. 1725 ze zm.) stanowi podstawę do uznania, że czyn z art. 79 ustawy o rachunkowości jest przestępstwem skarbowym. Zgodnie z § 2 ust. 2a ww. rozporządzenia: Uprawnienia do wnoszenia i popierania oskarżenia przed sądem pierwszej instancji w sprawach o przestępstwa określone w art. 77–79 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2016 r. poz. 1047 i 2255 oraz z 2017 r. poz. 61 i 245) przysługują także: 1)naczelnikowi urzędu celno-skarbowego – w sprawach z zakresu kontroli celno-skarbowej; 2)naczelnikowi urzędu skarbowego – w pozostałych sprawach. Po pierwsze, należy jednak zauważyć, że akt prawny, jakim jest rozporządzenie, nie może zmienić treści aktu wyższego rzędu, jakim jest ustawa, tym samym nie może rozszerzać definicji przestępstwa skarbowego zawartej w art. 53 § 2 kks. Po drugie, sam fakt, że ww. rozporządzenie wskazuje jako organy właściwe w sprawach o przestępstwa z zakresu rachunkowości m.in. urzędy skarbowe, nie przesądza o tym, że przestępstwa te automatycznie stają się przestępstwa skarbowymi. Należy bowiem zwrócić uwagę, że art. 28 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 508 ze zm.) wymienia zadania naczelnika urzędu skarbowego i wśród tych zadań w ust. 1 punkcie 10 i 11 odrębnie wymienia: 10) rozpoznawanie, wykrywanie i zwalczanie przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych, zapobieganie tym przestępstwom i wykroczeniom oraz ściganie ich sprawców, w zakresie określonym w Kodeksie karnym skarbowym; 11) rozpoznawanie, wykrywanie i zwalczanie przestępstw określonych w ustawie z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz.U. z 2017 r. poz. 2342 oraz z 2018 r. poz. 62), zapobieganie tym przestępstwom oraz ściganie ich sprawców. Tym samym z art. 28 ust. 1, a zwłaszcza pkt 10 i 11 tego przepisu ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej wynika, że nie wszystkie przestępstwa, których rozpoznawaniem, wykrywaniem i zwalczaniem zajmują się urzędy skarbowe, są przestępstwami skarbowymi. W szczególności wyraźnie wyodrębnione zostały przestępstwa określone w ustawie o rachunkowości, co potwierdza, że są one przestępstwami odrębnymi od przestępstw skarbowych. W konsekwencji ww. rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości, na które powołuje się zamawiający i przystępujący, zwłaszcza w świetle art. 28 ust. 1 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej, nie stanowi podstawy do uznania, że czyn z art. 79 ustawy o rachunkowości jest przestępstwem skarbowym. Reasumując, raz jeszcze należy powtórzyć, że w myśl art. 53 § 1 i 2 kks, przestępstwami skarbowymi są czyny zabronione określone w kks, a nie w innych aktach prawnych. Tym samym odwołujący, który był skazany za czyn określony w ustawie o rachunkowości, nie może zostać uznany za skazanego za przestępstwo skarbowe. Oznacza to, że zamawiający niezasadnie wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c ustawy Pzp, a w konsekwencji wobec odwołującego nie zachodziła także podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że z przesłanej zamawiającemu przez przystępującego informacji z KRK wyraźnie wynika, że kara grzywny, na którą został skazany odwołujący, została przez niego wykonana w dniu 30.09.2016 r. Zgodnie z przytoczonym wyżej art. 107 § 4a kk, w razie skazania na grzywnę zatarcie skazania następuje z mocy prawa z upływem roku od wykonania kary. Oznacza to, że w dniu 30.09.2017 r. nastąpiło zatarcie skazania odwołującego, co potwierdza także przedstawiona przez niego na rozprawie informacja z KRK, zgodnie z którą w dniu 10.01.2019 r. nie figurował on w kartotece karnej. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp przesłanką wykluczenia wykonawcy z postępowania jest jego prawomocne skazanie za wymienione w tym przepisie przestępstwa. Skoro zatarcie skazania odwołującego nastąpiło ponad rok temu, to nie można przyjąć, że w czasie prowadzenia niniejszego postępowania odwołujący był w ogóle „skazany”. Zatem niezależnie od faktu, że czyn, którego się dopuścił odwołujący, nie jest przestępstwem skarbowym, dodatkowo uznać należy, że w dniu składania ofert i później odwołujący w ogóle nie może być już uznany za osobę skazaną, ponieważ jego skazanie uległo zatarciu. Tym samym nie ma znaczenia w niniejszej sprawie treść art. 24 ust. 7 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ przepis ten ma zastosowanie, jeżeli wykonawca w ogóle może być uznany za „skazanego”. W konsekwencji, brak możliwości uznania, że odwołujący jest osobą skazaną, również skutkuje koniecznością stwierdzenia, że zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający bezpodstawnie wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c oraz pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Do kosztów zasądzonych na rzecz odwołującego Izba zaliczyła koszty wpisu od odwołania (7500 zł), koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3600 zł), koszty dojazdu pełnomocnika (300 zł) oraz koszty opłaty od pełnomocnictwa (17 zł), co łącznie stanowi kwotę 11.417 zł. Przewodniczący ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2752/15 Wyrok z dnia 4 stycznia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Aneta Górniak po rozpoznaniu na rozprawie dnia 30 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2015 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „EKOM” Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Korfantów orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Korfantów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.1 Zasądza od Gminy Korfantów na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „EKOM” Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00 gr) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 1 Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący: ………………………………….. 2 Sygn. akt: KIO 2752/15 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Korfantów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: odbioru i publicznego „Usługa zagospodarowania odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach na terenie Gminy Korfantów”, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE pod numerem: 2015/S 184-334358 dnia 23.09.2015 r. Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „EKOM” Sp. z o.o. z siedzibą w Nysie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, dokonanych w postępowaniu, polegających na: odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), ewentualnie - na wypadek przyjęcia, że Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty w sposób nieprawidłowy wskazał podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego - polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowania odnoszącego się do posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności (tu: transportu odpadów komunalnych), dokonaniu przez Zamawiającego nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego pismem z dnia 24 listopada 2015 roku, a będących odpowiedzią na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów, wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez REMONDIS OPOLE Sp. z o.o. (dalej jako „REMONDIS”), która nie jest w świetle przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofertą najkorzystniejszą, o których Odwołujący dowiedział się po zapoznaniu się z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty, które zostało przez Zamawiającego zamieszczone na stronie internetowej w dniu 9 grudnia 2015 r., a następnie przesłane do Odwołującego listem poleconym (otrzymany przez Odwołującego w dniu 17.12.2015r.). Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ, w tym przyjęcie, że wyjaśnienia Odwołującego z dnia 24 listopada 2015 r. stanowiły zmianę treści oświadczenia woli Odwołującego zawartego w ofercie, a dotyczącego zakresu zamierzonego podwykonawstwa, w sytuacji gdy oferta Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ, a treść wyjaśnień Odwołującego nie wskazuje na zamiar zmiany złożonego Zamawiającemu oświadczenia woli; Uchybienia wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, jeśliby się potwierdziły, mogłyby stanowić ewentualnie podstawę do wykluczenia Odwołującego z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 4 3 Pzp, z powyższego względu, z daleko idącej ostrożności procesowej, Odwołujący formułuje także następujące zarzuty: naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania przez wykonawcę zezwolenia na transport odpadów komunalnych z uwagi na przedstawienie przez Odwołującego zezwolenia na transport nieobejmującego odpadów o kodach: 20 01 34 oraz 08 03 18, podczas gdy z opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku przyjętego przez Zamawiającego takie wymaganie nie wynika, a nadto zezwolenie przedstawione przez Odwołującego umożliwia Odwołującemu wykonanie przedmiotu umowy w sposób zgodny z obowiązującym prawem, co prowadzi do wniosku, że Odwołujący wykazał spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu w sposób prawidłowy; naruszenia art. 26 ust. 2b Pzp i art. 36a ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że pismo Wastes Group Service z dnia 9.11.2015 roku załączone do wyjaśnień Odwołującego z dnia 24 listopada 2015r. stanowi zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów do realizacji przedmiotu zamówienia, ewentualnie świadczy ono o zmianie przez Odwołującego sposobu realizacji przedmiotu umowy w stosunku do zaoferowanego, w sytuacji gdy pismo to nie jest zobowiązaniem, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp i nie stanowi modyfikacji treści oświadczenia woli Odwołującego; naruszenia art. 92 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia przez Zamawiającego poprawnego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty (wykluczeniu) Odwołującego; naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny z przyjętym w dziale X SIWZ opisem warunku udziału w postępowaniu, zaniechanie zastosowania tych samych zasad oceny ofert względem ofert pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu i wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu obowiązujących przepisów. W oparciu o przedstawione zarzuty wnosi o nakazanie Zamawiającemu wyboru a dokonanie unieważnienia czynności najkorzystniejszej oferty, następnie ponownego badania i oceny ofert, w tym m. in. dokonanie oceny oferty Odwołującego w sposób zgodny z postawionymi warunkami udziału w postępowaniu określonymi w Dziale X SIWZ i wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. W terminie składania ofert do zamawiającego wpłynęły trzy oferty. Komisja przetargowa uznała za ofertę najkorzystniejszą, przyznając jej 100 punktów, ofertę: REMONDIS OPOLE Sp. z o.o. w Opolu, której cena wynosiła 2.066.764,90 zł brutto. Oferta wykonawcy ENERIS Surowce S.A. Oddział w Krapkowicach łącznie zdobyła 94,49 punktów. Cena ofertowa wynosiła 2. 194.128 zł brutto. Oferta Odwołującego (EKOM) została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp z powodu „nie odpowiadania treści 4 oferty treści SIWZ”. Cena ofertowa EKOM wynosiła 1.891.679,40 zł brutto. Podstawą prawną decyzji Zamawiającego był przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, okoliczności faktyczne uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający przedstawił w sposób następujący: „Decyzje te (pozwolenia na transport odpadów komunalnych - przypis autora), pomimo uzupełnienia dokumentów, nie zawierają wymaganych przez Zamawiającego w przedmiocie zamówienia frakcji odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18, co skutkuje niespełnieniem przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a tym samym odrzuceniem oferty Wykonawcy”. „Wykonawca, aby spełnić warunki określone w SIWZ powinien sam posiadać uprawnienia, w tym wymagane przez Zamawiającego aktualne zezwolenie na transport odpadów w zakresie objętym zamówieniem, w tym o kodach 20 01 34 i 08 03 18.” „Bez zmian pozostaje jednak fakt, że złożona oferta przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „EKOM” Sp. z o.o. na dzień składania ofert nie zawierała stosownych dokumentów potwierdzających zezwolenie na transport odpadów z PSZOK o kodach 20 01 34 i 08 03 18.” „Z przedłożonych dokumentów załączonych do oferty oraz wyjaśnień i dokumentów złożonych po wezwaniu do uzupełnienia oferty i złożenia wyjaśnień wynika, że Wykonawca na dzień złożenia ofert nie wykazał się posiadaniem zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówieniem, tj. nie dysponował zezwoleniem na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18, które były wymagane przez Zamawiającego.” Z takim rozstrzygnięciem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Wskazać należy, że Zamawiający jako podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego przyjął przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdy tymczasem z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika, że w istocie podstawą do decyzji Zamawiającego było przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania uprawnień do wykonania czynności objętych przedmiotem zamówienia, co skutkować winno ewentualnym wykluczeniem wykonawcy z postępowania. W związku z powyższym, Odwołujący w pierwszej kolejności odniesie się do rzekomego niewykazania przez siebie spełnienia warunku z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp. I. Zezwolenie na transport odpadów. Zamawiający, Gmina Korfantów, formułując warunki udziału w postępowaniu, wskazał, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie winni posiadać aktualne licencje/zezwolenia/koncesje na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówieniem, tj. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów lub potwierdzenie wpisu do rejestru transportujących odpady prowadzonego przez właściwy organ (dział X lp. 1 SIWZ). Na potwierdzenie spełnienia tak postawionego warunku, wykonawcy mieli dostarczyć aktualne zezwolenie na transport odpadów komunalnych wydane przez właściwy organ na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013r., poz. 21 ze zm.), obejmujące swym zasięgiem co najmniej obszar regionu gospodarki odpadami, do którego przynależy Zamawiający, odnoszące się co najmniej do 5 odpadów o następujących kodach: 20 01 01,20 01 02, 20 01 08, 20 03 01,20 03 07,20 03 99 lub odpowiadające mu zezwolenie na transport odpadów wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów (dział XI pkt. 3 SIWZ). Wskazanie dokumentów potwierdzających spełnianie tego warunku było przedmiotem zapytania i zostało przez zamawiającego zmienione zarządzeniem nr 308/2015 Burmistrza Korfantowa z dnia 20.10.2015 r. w sprawie modyfikacji treści SIWZ dotyczącego zadania pn. „Usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach na terenie Gminy Korfantów”. Brzmienie nadane po zmianie to: „Informacje o dokumentach, jakie wykonawcy mają dostarczyć w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy pzp, aktualne zezwolenie na transport odpadów komunalnych wydane przez właściwy organ na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach”. W niniejszym postępowaniu zatem Zamawiający, opisując warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności z zakresu transportu odpadów, nie wskazał ostatecznie żadnych dodatkowych wymogów co zezwolenia, jakim mieli się legitymować wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w szczególności nie doprecyzował, jakich kodów odpadów (frakcji odpadów) zezwolenie to ma dotyczyć. Zgodnie z orzecznictwem, przykładowo przywoływanym w wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z 18.3.2015 r. sygn. akt III Ca 70/15, należy odróżnić etap spełniania warunków udziału w postępowaniu od etapu realizacji przedmiotu umowy. Uzasadnienie orzeczenia wskazuje: „Powołała się KIO na treść art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Określone w/w przepisem warunki mają charakter blankietowy, a ich konkretyzacja dokonywana jest przez zamawiającego przez opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 3 ustawy P.z.p.). W ramach opisu warunków z art. 22 ust. 1 pkt 1 - 4 ustawy P.z.p., zamawiający może uznać, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy legitymujący się koncesjami, zezwoleniami lub licencjami, jeżeli z przepisów prawa wynika obowiązek ich posiadania i nałożyć na nich obowiązek złożenia takich dokumentów. Zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy P.z.p., wykonawca obowiązany jest wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu na żądanie zamawiającego i - co istotne - we wskazanym przez niego zakresie. W konsekwencji nie zamieszczenia przez Zamawiającego w opisie warunku dotyczącego zezwolenia na transport odpadów wymogu dotyczącego rodzajów odpadów objętych zezwoleniem, (...) nie miał obowiązku legitymowania się na dzień złożenia oferty zezwoleniem obejmującym wszystkie rodzaje odpadów ujęte w opisie przedmiotu zamówienia. Obowiązku takiego nie można wywodzić zdaniem KIO na etapie oceny ofert z 6 rozszerzającej wykładni postanowień SIWZ, nakładając na wykonawcę obowiązki niewyartykułowane wprost w tych postanowieniach. Jakkolwiek zdaniem KIO ustanowienie przez Zamawiającego warunku posiadania zezwolenia na transport wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia należałoby uznać za uzasadnione, ale skoro go nie ustanowiono, to brak takiego postanowienia w SIWZ, uniemożliwia wyciągnięcie wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji z tego tytułu. Odpowiedzialność za dokonanie takiego a nie innego opisu warunków udziału w postępowaniu ponosi Zamawiający.” Mając na uwadze przywołane powyższej poglądy Izby i Sądów, jak również uwzględniając cytowane powyżej zapisy SIWZ (ogłoszenia o zamówieniu) nie sposób czynić Odwołującemu zarzutu, że w załączonym do oferty (i następnie uzupełnionym) zezwoleniu na transport odpadów nie zostały wymienione odpady o kodach 20 01 34 i 08 03 18. Skoro bowiem Zamawiający dokonując opisu sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu wprost nie wyartykułował wymogu posiadania zezwolenia na transport odpadów o tych konkretnych kodach, to wymogu tego nie można wywodzić na etapie badania i oceny ofert z innych zapisów SIWZ, w tym w szczególności - o czym szerzej poniżej - z nieprawidłowo odczytywanych przez Zamawiającego zapisów SIWZ odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący, z daleko idącej ostrożności procesowej wskazuje, że nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający mógł w niniejszej sprawie na etapie badania i oceny ofert weryfikować rodzaje odpadów wskazywane w zezwoleniu na transport odpadów przedstawionym przez Odwołującego, to weryfikacja ta nie mogła sprowadzać się do prostego zestawienia kodów odpadów, jakie pojawiają się w opisie przedmiotu zamówienia z treścią decyzji administracyjnej przedstawionej przez Odwołującego. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Z kolei przepis art. 22 ust. 5 zd. 1 Pzp wskazuje na sens ustanawiania warunków udziału w postępowaniu jako takich akcentując, że warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W niniejszej sprawie, z uwagi na dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, nie sposób przyjąć, że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, będzie musiał - zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa - legitymować się zezwoleniem na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18.1 tak: Opis przedmiotu zamówienia zawarty w dziale IV SIWZ wskazuje, iż w ramach przedmiotu zamówienia wykonawca będzie realizował usługi polegające na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości, z nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy oraz od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a na terenie których powstają odpady komunalne z terenu Gminy Korfantów, 7 przy czym szczegółowy zakres usług, o których mowa, opisany został w ppkt B i obejmuje m. in.: Odbieranie odpadów z nieruchomości na terenie Gminy, zgodnie z zamieszczoną w SIWZ tabelą określającą liczbę pojemników, opisem mapowym i wykazem tabelarnym z zał. 4 do SIWZ wg następujących zasad: dla nieruchomości zamieszkałych: a) zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne o kodzie 20 03 01, b) segregowane odpady komunalne obejmujące następujące frakcje: zmieszane odpady opakowaniowe i tworzywa sztuczne (papier, metal, tworzywa sztuczne, tekstylia, opakowania wielomateriałowe o kodach: 15 01 01,15 01 02,15 01 04,15 01 06,15 01 07,20 01 01,20 01 02,20 01 39, 20 01 40), c) opakowania ze szkła o kodzie 15 01 07. Analogiczne zasady, choć z odmiennymi wymogami co do wielkości pojemników, Zamawiający przyjął dla nieruchomości tzw. niezamieszkałych (ppkt 1) utworzenie, urządzenie i prowadzenie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Korfantowie, w którym mogą być prowadzone m. in. zbiórki odpadów pochodzących od właścicieli nieruchomości z gospodarstw domowych (ppkt 15). Wymagania związane z utworzeniem, eksploatacją i utrzymaniem PSZOK w Korfantowie zostały szczegółowo opisane w załączniku numer 5 do SIWZ oraz Uchwale Nr VIII/47/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie z dnia 27 maja 2015 r. w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów. Zgodnie z zapisami załącznika nr 5 do SIWZ: „6. Wymagania organizacyjne: 1) Zapewnienia świadczenia usług przez PSZOK dla mieszkańców Gminy Korfantów w dniach: wtorek w godz. 9-12, czwartek w godz. 14-18, każda ostatnia sobota miesiąca w godz 9-14, przyjmując odpady komunalne posegregowane od właścicieli nieruchomości pochodzące z ich gospodarstw domowych. (.. .)3) Umożliwienia mieszkańcom Gminy Korfantów swobodnego wjazdu na teren PSZOK. 4) Odbierania z PSZOK odpadów komunalnych dostarczanych przez mieszkańców Gminy, zgodnie z regulaminem korzystania z PSZOK (załącznik nr 2 do SWIZ) po uprzednim: a) okazaniu przez mieszkańca dokumentu potwierdzającego jego zamieszkanie na terenie Gminy Korfantów (np. prawa jazdy, dowodu osobistego); b) ustaleniu adresu nieruchomości zamieszkałej, z której pochodzą odpady komunalne; c) sprawdzeniu potwierdzenia uiszczenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi za ostatni miesiąc; d) zważeniu ilości przyjętych odpadów i odnotowaniu ich w rejestrze (ewidencji) wraz ze wskazaniem miejscowości i numeru posesji, z której odpady pochodzą. 5) Prowadzenie rejestru przyjmowanych w PSZOK odpadów, zawierającego co najmniej informację o rodzaju/kodzie, masie lub ilości odebranych odpadów, dacie ich dostarczenia do punktu oraz sposobie ich dalszego zagospodarowania.” Rodzaje odpadów, które są przyjmowane w PSZOK wymienia Załącznik nr 1 do Uchwały Nr VTII/47/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie z dnia 27 maja 2015 r. w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w 8 zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów. Wśród odpadów tych wymienia się odpady o kodach: 20 01 34 (baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20 01 33) i 08 03 18 (odpadowy toner drukarski inny niż wymieniony w 08 03 17). Jak wynika z powyższego, w ramach przedmiotu zamówienia do obowiązków wykonawcy nie należy odbiór (rozumiany jako opróżnienie pojemnika na odpady i przewiezienie zawartości pojemnika do instalacji do przetwarzania odpadów/stacji przeładunkowej/miejsca zbierania odpadów) odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 od właścicieli nieruchomości („z nieruchomości”, „od źródła”), a wyłącznie wykonawca ma zapewnić mieszkańcom gminy możliwość przyjęcia wskazanych odpadów w punkcie PSZOK. Dostarczenie wskazanych odpadów do PSZOK (ich transport do PSZOK) leży po stronie właścicieli nieruchomości, co znajduje dodatkowe potwierdzenie w § 3 ust. 2 uchwały NR VIII/46/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Korfantów (załącznik nr 2 do SIWZ). Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że nie jest obowiązkiem wykonawcy - w świetle zapisów SIWZ - transportowanie odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 od właścicieli nieruchomości do PSZOK, czy innego miejsca. Tymczasem zgodnie z przepisem art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 200 lr. o odpadach, który to przepis na podstawie art. 233 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach ma zastosowanie do zezwoleń, o których mowa, stanowi, że wyłącznie transport odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Uprzedzając ewentualną argumentację Zamawiającego wskazać należy, że zgodnie z pkt IV B ppkt 18 lit c) SIWZ do obowiązków Wykonawcy należy także przekazanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji odzysku lub unieszkodliwienia odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach. Wskazany zapis SIWZ nie przesądza, w jaki sposób musi nastąpić przekazanie odpadów, w szczególności nie stanowi o tym, że to wykonawca musi własnym transportem przewieźć wskazany rodzaj odpadów do instalacji do ich przetwarzania. Powyższe jest o tyle istotne, o ile na rynku istnieje taka praktyka, że podmioty prowadzące instalacje do przetwarzania (odzysku lub unieszkodliwiania odpadów) lub zbierające odpady odbierają od posiadacza odpady własnym transportem. W takim przypadku posiadacz odpadów nie potrzebuje własnego pozwolenia na transport odpadów (ponieważ nie wykonuje transportu odpadów), jak również nie musi korzystać z usług podmiotu trzeciego zezwolenie takie posiadającego. Wskazane rozwiązanie pozostaje w zgodności z przepisem art. 27 ustawy o odpadach, który przesądza, że wytwórca odpadów lub ich posiadacz może przekazać odpady wyłącznie podmiotowi, który posiada odpowiednie pozwolenie i tylko taki podmiot przejmuje odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami, z chwilą ich przekazania. Ustawodawca nie precyzuje, jaki moment uznaje się za „chwilę przekazania odpadów”, pozostawiając rozstrzygniecie tej kwestii umową cywilnoprawną 9 łączącą strony. W przypadku, gdy przekazanie odpadów następuje na tzw. bramie instalacji, posiadacz odpadów ponosi odpowiedzialność za odpad, aż do momentu dostarczenia go do instalacji. W przypadku, gdy odpad przekazywany jest w miejscu wytworzenia lub w miejscu jego zbierania (tu: PSZOK), odpowiedzialność za odpad przechodzi na kolejny podmiot posiadający zezwolenie z momentem wydania odpadów. Na powyższe wskazywał Odwołujący w złożonych przez siebie Zamawiającemu wyjaśnieniach (pismo z dnia 24 listopada 2015r.), tj. wyjaśniał on, że nie zamierza transportować odpadów z PSZOK do właściwej instalacji we własnym zakresie, bowiem podmiot, który z którym współpracuje Spółka WASTES Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. zapewnia bieżący transport spornych odpadów z PSZOK do instalacji. W konsekwencji Odwołujący nie potrzebuje zezwolenia na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18. Reasumując powyższe, wskazać należy, że obowiązujące przepisy prawa nie nakładają na Odwołującego obowiązku posiadania zezwolenia na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18, w sytuacji, gdy odpady o tych kodach będą przekazywane do prowadzonego przez Odwołującego PSZOK przez właścicieli nieruchomości, a z PSZOK będą one transportowane do właściwej instalacji przez podmiot prowadzący tą instalację/posiadający odpowiednie zezwolenia. Rozwiązanie to pozostaje przy tym w pełnej zgodności z zapisami SIWZ, które nakładają na wykonawcę usługi obowiązek przekazania odpadów do właściwej instalacji nie wskazując, by przekazanie to musiało nastąpić własnym transportem wykonawcy. Przekazanie, o którym mówią zapisy SIWZ, w przypadku Odwołującego będzie następowało na tzw. bramie PSZOK, tj. w momencie wydania spornych odpadów firmie WASTES Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k., która z racji posiadania właściwych pozwoleń przejmie odpowiedzialność za te odpady (Odwołujący z tym momentem przestanie być posiadaczem odpadów). II. Charakter oświadczenia złożonego przez WASTES Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. Niedopuszczalne podwykonawstwo. W niniejszej sprawie nie sposób też przyjąć, by Odwołujący - nie dysponując odpowiednim zezwoleniem na transport odpadów komunalnych - zamierzał sporny warunek udziału w postępowaniu spełnić poprzez udział w realizacji przedmiotu zamówienia WASTES Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k., a co za tym idzie, że oświadczenie tego podmiotu, załączone do wyjaśnień Odwołującego z dnia 24 listopada 2015r., należy traktować jako zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp. Jak wskazano powyżej przedmiot niniejszego zamówienia Odwołujący zrealizuje przekazując odpady o kodach 20 01 34 i 08 03 18 do właściwej instalacji do przetwarzania tych odpadów, przy czym przekazanie następuje w momencie „wydania” (na tzw. bramie PSZOK) tych odpadów podmiotowi zarządzającemu instalacją. W konsekwencji: 1) Dla wykonania tak określonego przedmiotu umowy Odwołujący nie potrzebuje zezwolenia na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18, a skoro tak, to posiłkowanie się zasobem podmiotu trzeciego - nawet gdyby było dopuszczalne w świetle art. 26 ust. 2b Pzp - jest 10 zbędne. Stąd też w oświadczeniu Wastes Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. z dnia 9 listopada 2015 roku przedłożonym przez Odwołującego Zamawiającemu w dniu 25 listopada 2015 roku znalazło się jedynie stwierdzenie, że Wastes Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k.: „niniejszym pismem zapewnia, iż współpracuje z przedsiębiorstwem EKOM oraz posiada podpisaną z tym podmiotem umowę handlową nr 33/2011 o współpracy i zapewnia bieżący odbiór i transport pełnego zakresu odpadów i zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego wg decyzji odpadowej Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 4.09.2014 r o numerze 134/2014”. 2) Tak złożonego oświadczenia nie sposób uznać za deklarację w zakresie podwykonawstwa. W świetle przywołanych powyżej zapisów SIWZ, podmiot przejmujący odpowiedzialność za odpad, w szczególności zaś podmiot zarządzający instalacją do przetwarzania odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 (jak również innych odpadów objętych przedmiotem zamówienia) nie będzie realizował części przedmiotu zamówienia. Tymczasem, jak wywodzić należy z art. 2 pkt 9a) Pzp podwykonawcą jest wyłącznie podmiot, który zawiera z wykonawcą umowę, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą). Jedynie na marginesie powyższego dodać należy, że żaden z wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu nie potraktował podmiotów prowadzących instalacje do przetwarzania odpadów jako „podwykonawcy”. Firma Eneris, która musiałaby przekazać odpady objęte przedmiotem niniejszego zamówienia do przetworzenia m. in. w instalacji w oczywistej sprzeczności z treścią oświadczeń Odwołującego, rozumianych także poprzez pryzmat zapisów SIWZ. W tym stanie rzeczy, niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że w treści opisu przedmiotu zamówienia przewidział precyzyjnie zakres zamówienia i obowiązki wykonawcy w trakcie wykonywania usługi, a także warunki udziału w postępowaniu, które wykonawcy musieli spełnić. Szczegółowe informacje w tym zakresie zamieszczono w informacji o wyniku postępowania, w tym o odrzuceniu oferty odwołującego. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp zamawiający stwierdził, że po otrzymaniu wyjaśnień z dnia 24 listopada 2015 r. był w posiadaniu sprzecznych informacji do tych złożonych w dniu składania ofert, a odnoszących się do zamierzonego sposobu realizacji przez wykonawcę usługi polegającej na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, tj.: a/ wykonawca w pkt 3 formularza ofertowego wskazał, że nie zamierza powierzyć podwykonawcom żadnego zakresu rzeczowego robót, b/ natomiast w złożonym wyjaśnieniu na trzeciej stronie wykazał, „…iż przedmiot 11 zamówienia, o którym mowa w punkcie II Państwa wezwania, wykonawca będzie realizował w oparciu o umowę handlową zawartą z Wastes Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy sk. K. 55-093 Kiełczów, ul. Wilczycka 14…”. Wprowadzenie nowego podmiotu niewskazanego wcześniej w treści oferty, zdaniem zamawiającego stanowi uzupełnienie treści oferty i zmianę określonego w ofercie sposobu spełnienia świadczenia, co narusza art. 87 ust. 1. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy przez przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału odnoszącego się do posiadania zezwolenia na transport odpadów komunalnych obejmujących odpady o kodach 20 01 34 oraz 08 13 18 zamawiający stwierdził, że wykonawca na dzień składania ofert nie wykazał się posiadaniem zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówieniem tj. nie dysponował zezwoleniem na transport odpadów o kodach jw. wymaganym przez zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia w dziale VI wskazuje, że świadczenie usług będzie realizowane w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy prawne, w tym akty prawa miejscowego, stanowiące zał. 1, 2, 2a, 2b do siwz. Akty prawne uszczegóławiają opz m.in. w zakresie obowiązków wykonawcy. Frakcje odpadów o kodach m. in. 20 01 34 oraz 08 13 18 są wymienione w aktach prawa miejscowego tj. uchwałach Rady Miejskiej w Korfantowie stanowiących zał. 2 i 2a do siwz. Nawiązanie do ww aktów prawa miejscowego znajduje się w Dziale X siwz w tabeli. Lp. 1: „Posiadanie aktualnych licencji/zezwoleń/koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówienie tj.: - zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez Burmistrza Korfantowa, w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Korfantów, - zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów lub potwierdzenie wpisu do rejestru transportujących odpady prowadzonego przez właściwy organ”. Niewykazanie w dokumentach spełnia warunków w ocenie zamawiającego powoduje odrzucenie oferty. Zamawiający wskazuje na stanowisko odwołującego, który stwierdził, że dla odpadów o kodach jw., odpady te właściciele dostarczają do punktu PSZOK, a z punktu tego będą one transportowane do właściwej instalacji przez podmiot prowadzący tą instalację/posiadający odpowiednie zezwolenia. „Rozwiązanie to pozostaje w zgodności zapisami siwz, które nakładają na wykonawcę usługi obowiązek przekazania odpadów do właściwej instalacji nie wskazując, by przekazanie to musiało nastąpić własnym środkiem transportu.” Zamawiający przyznaje, że przedmiotowe odpady dostarczają właściciele do PSZOK, lecz twierdzenie, że z PSZOK będą transportowane do właściwej instalacji przez podmiot prowadzący instalację posiadający odpowiednie zezwolenia i nie wchodzi to do przedmiotu 12 zamówienia, jest nieprawdziwe. Zgodnie z siwz do obowiązków wykonawcy należy m.in. przekazywanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami. Zamawiający przypomniał, że przedmiot zamówienia dotyczy „Usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach na terenie Gminy Korfantów”. Zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku, dla której posiłkowo stosuje się definicję z ustawy o odpadach, wskazał na art. 3 ust. 1 tejże stanowiący, że przez gospodarowanie opadami rozumie się zbieranie, transport, przetwarzanie odpadów łącznie z nadzorem nad tego rodzaju działaniami, jak również późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami. Z treści siwz jak i przepisów prawa wynika , że wykonawca usługi ma obowiązek całkowitego zagospodarowania powstałych na terenie Gminy odpadów komunalnych, jak również tych odpadów przywiezionych do PSZOK przez właścicieli nieruchomości. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy pzp przez przyjęcie, że pismo podmiotu wskazanego w wyjaśnieniach wykonawcy stanowi zobowiązanie podmiotu trzeciego zamawiający stwierdził, że dopuszczał wykazanie spełnienia warunków udział w oparciu o potencjał podmiotu trzeciego, jednakże z oferty wykonawcy i wyjaśnień wywiódł wzajemnie sprzeczne treści, na co wskazał w części wstępnej odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający stwierdził, że przedstawił poprawne uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji o odrzuceniu oferty (wykluczeniu) odwołującego, co oznacza że nie naruszył art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy pzp. Podkreślił, że prowadząc postępowanie nie naruszył zasad z art. 7 ust. 1 ustawy pzp. W trakcie rozprawy odwołujący poparł odwołanie z zawartą w nim argumentację. Zauważył, że SIWZ w zakresie wymogu przedstawienia zezwoleń (strona 11) nie jest jednoznaczna (pozycja 1. tabeli). Wskazał na opis przedmiotu zamówienia (strona 2 i nast.) w którym wymieniono kody odpadów objętych transportem przez wykonawcę - wśród nich nie ma kodów spornych. Jak przyznał zamawiający, odpady te są dostarczane przez właścicieli nieruchomości bezpośrednio do Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK). Odwołujący wskazał na treść swoich wyjaśnień z 24 listopada 2015 roku i potwierdził, że przedmiotem zamówienia objęty jest również odbiór odpadów z PSZOK-a i przekazanie do właściwego podmiotu legitymującego się stosownymi uprawnieniami. Wskazał na treść załączników 2 i 2a do SIWZ oraz treść SIWZ na stronie 7 pod tytułem „Obowiązki Wykonawcy” w których użyto sformułowania o przekazywaniu odpadów, która to czynność nie jest tożsama z transportem. Zauważył, że czynność transportu jest wymieniana w odniesieniu do odpadów odbieranych u źródła od właścicieli natomiast brak jest 13 szczegółowych opisów co do odbioru odpadów z PSZOK-a. Wskazał na orzecznictwo powołane w odwołaniu a także wyrok KIO 338/15. Stwierdził, że w ostatnich trzech latach w gminie zamawiającego sporne odpady nie były wytwarzane, co potwierdza treść rocznych sprawozdań Gminy. Opierając się na doświadczeniu stwierdził, że odpady z grupy zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego odbierane są z PSZOK-a przez wyspecjalizowane firmy. Złożył kopię dokumentu Głównego Inspektora Ochrony Środowiska o wpisie do rejestru na potwierdzenie prawa do odbierania wszystkich grup zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, także w PSZOK-u. Przyznał, że ponosi odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami natomiast stwierdzenie zamawiającego, iż ta odpowiedzialność jest bezpośrednio związana z transportem odpadów jest nieuzasadnione. Podtrzymał stanowisko, iż fakt nieprzedłożenia zezwolenia na transport wskazanych dwóch kodów odpadów nie oznacza niemożności wykonania zamówienia w całości zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Stwierdził, że w wyjaśnieniach wskazał, iż w przedmiotowym zakresie sporne odpady przekaże wyspecjalizowanemu podmiotowi w PSZOK-u bez elementu własnego transportu. Ponownie wskazał, iż wbrew treści odpowiedzi na odwołanie na stronie 5 nie deklarował, iż transport odpadów z PSZOK-a stanowi element przedmiotu zamówienia lecz przekazanie tych odpadów, ewentualnie ich zagospodarowanie. Potwierdził, że nie dokonał zmiany treści oferty złożonymi wyjaśnieniami. W ofercie zadeklarował, że nie zamierza powierzyć podwykonawcy części robót i stanowisko to podtrzymuje. Okoliczności tej nie zmieniło również wskazanie w wyjaśnieniach podmiotu, któremu powierzy niektóre odpady w celu zagospodarowania (powołuje wyrok KIO 1366/14). Przypomniał, że prowadzi RIPOK, do którego trafiają odpady dostarczane przez różnych wykonawców w tym od zamawiającego, a okoliczność ta nie oznacza, iż jest podwykonawcą podmiotów dostarczających odpady także w ramach tego zamówienia. Pozostali wykonawcy również potwierdzili samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i treści oferty złożonej przez odwołującego oraz stanowisk stron zaprezentowanych na piśmie oraz w toku rozprawy skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co następuje. Na wstępie Izba stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. 14 Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, który stwierdził, że po otrzymaniu wyjaśnień z dnia 24 listopada 2015 r. był w posiadaniu sprzecznych informacji w stosunku do zawartych w złożonej ofercie, a odnoszących się do zamierzonego sposobu realizacji przez wykonawcę usługi polegającej na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych. Informacja zawarta w wyjaśnieniach o tym, że odpady o charakterze elektrycznym i elektronicznym przekazywane z punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych będą przekazywane podmiotowi trzeciemu dysponującemu zezwoleniem na transport i utylizację tych odpadów nie oznacza, że podmiot ten ma występować w trakcie realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, co rzeczywiście stałoby w sprzeczności z deklaracją w ofercie o samodzielnym wykonaniu zamówienia przez odwołującego – wykonawcę. Zakładając bowiem, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wykonawca zrealizuje odbiór i przekazanie wskazanych odpadów, czynności te wypełniają wymogi zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Dla tych specyficznych odpadów, które nie są odbierane przez wykonawcę od właścicieli nieruchomości nie sformułowano wymogu transportu przez wykonawcę z PSZOK-a lecz przekazanie. Udział innych podmiotów w dalszym przebiegu zagospodarowania nie oznacza, że podmioty te mają przymiot podwykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 9b tj. realizującego część zamówienia publicznego. Analogiczna argumentacja dotyczy także zagospodarowania odpadów w docelowej regionalnej instalacji przetwarzania odpadów; podmiot prowadzący taką instalację również nie jest podwykonawcą. W związku z powyższym ustaleniem Izba nie stwierdziła niezgodności i sprzeczności treści oferty i wyjaśnień wykonawcy, mogących prowadzić do odrzucenia oferty jako niezgodnej z postanowieniami siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Tym samym nie nastąpiło uzupełnienie treści oferty i zmianę określonego w ofercie sposobu spełnienia świadczenia. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy przez przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału odnoszącego się do posiadania zezwolenia na transport odpadów komunalnych obejmujących odpady o kodach 20 01 34 oraz 08 13 18 należy stwierdzić, co następuje. Opis przedmiotu zamówienia w dziale IV wskazuje, że świadczenie usług będzie realizowane w oparciu o aktualnie obowiązujące przepisy prawne, w tym akty prawa miejscowego, stanowiące zał. 1, 2, 2a, 2b do siwz. Zamawiający, opisując warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności z zakresu transportu odpadów, nie wskazał ostatecznie żadnych dodatkowych wymogów co do zezwolenia, jakim mieli się legitymować wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w szczególności nie doprecyzował, jakich kodów odpadów (frakcji odpadów) zezwolenie to ma dotyczyć. Mając na uwadze przywołane postanowienia siwz nie sposób czynić 15 Odwołującemu zarzutu, że w załączonym do oferty zezwoleniu na transport odpadów nie zostały wymienione odpady o kodach 20 01 34 i 08 03 18. Zamawiający dokonując opisu sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu wprost nie wyartykułował wymogu posiadania zezwolenia na transport odpadów o tych konkretnych kodach. Nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający mógł na etapie badania i oceny ofert weryfikować rodzaje odpadów wskazywane w zezwoleniu na transport odpadów przedstawionym przez Odwołującego, to weryfikacja ta nie mogła sprowadzać się do prostego zestawienia kodów odpadów, jakie pojawiają się w opisie przedmiotu zamówienia z treścią decyzji administracyjnej przedstawionej przez Odwołującego. W niniejszej sprawie, z uwagi na dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, nie sposób przyjąć, że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, będzie musiał - zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa - legitymować się zezwoleniem na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18.1 tak: Opis przedmiotu zamówienia zawarty w dziale IV SIWZ wskazuje, iż w ramach przedmiotu zamówienia wykonawca będzie realizował usługi polegające na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości, z nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy oraz od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a na terenie których powstają odpady komunalne z terenu Gminy. Wymagania związane z utworzeniem, eksploatacją i utrzymaniem PSZOK w Korfantowie zostały szczegółowo opisane w załączniku numer 5 do SIWZ oraz Uchwale Nr VIII/47/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie z dnia 27 maja 2015 r. w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów. Rodzaje odpadów, które są przyjmowane w PSZOK wymienia Załącznik nr 1 do Uchwały Nr VTII/47/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie z dnia 27 maja 2015 r. w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów. Wśród odpadów tych wymienia się odpady o kodach: 20 01 34 (baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20 01 33 i 08 03 18 (odpadowy toner drukarski inny niż wymieniony w 08 03 17). Jak wynika z powyższego, w ramach przedmiotu zamówienia do obowiązków wykonawcy nie należy odbiór (rozumiany jako opróżnienie pojemnika na odpady i przewiezienie zawartości pojemnika do instalacji do przetwarzania odpadów/stacji przeładunkowej/miejsca zbierania odpadów) odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 od właścicieli nieruchomości („z nieruchomości”, „od źródła”), a wyłącznie wykonawca ma zapewnić mieszkańcom gminy możliwość przyjęcia wskazanych odpadów w punkcie PSZOK. Dostarczenie wskazanych odpadów do PSZOK (ich transport do PSZOK) leży po stronie właścicieli nieruchomości, co znajduje potwierdzenie w § 3 ust. 2 uchwały NR VIII/46/2015 Rady Miejskiej w Korfantowie w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i 16 porządku na terenie Gminy Korfantów (załącznik nr 2 do SIWZ). Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że nie jest obowiązkiem wykonawcy - w świetle zapisów SIWZ - transportowanie odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 od właścicieli nieruchomości do PSZOK, czy innego miejsca. Zgodnie z przepisem art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach, który to przepis na podstawie art. 233 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach ma zastosowanie do zezwoleń, o których mowa, stanowi, że wyłącznie transport odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Zapisy SIWZ nie przesądzają przy tym, w jaki sposób musi nastąpić przekazanie odpadów, w szczególności nie stanowią o tym, że to wykonawca musi własnym transportem przewieźć wskazany rodzaj odpadów do instalacji do ich przetwarzania. Ustawodawca nie precyzuje, jaki moment uznaje się za „chwilę przekazania odpadów”, pozostawiając rozstrzygniecie tej kwestii umowie stron. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach potwierdził, że nie zamierza transportować odpadów z PSZOK do właściwej instalacji we własnym zakresie, bowiem podmiot, który z którym współpracuje Spółka WASTES Service Group Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. zapewnia bieżący transport spornych odpadów z PSZOK do instalacji. W konsekwencji twierdzenie, że Odwołujący nie potrzebuje zezwolenia na transport odpadów o kodach 20 01 34 i 08 03 18 jest uzasadnione. Rozwiązanie takie jest zgodne z zapisami SIWZ, które nakładają na wykonawcę usługi obowiązek przekazania odpadów do właściwej instalacji nie wskazując, by przekazanie to musiało nastąpić własnym transportem wykonawcy. Reasumując należy stwierdzić, iż fakt nieprzedłożenia zezwolenia na transport wskazanych dwóch kodów odpadów nie oznacza niemożności wykonania zamówienia w całości zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia ujętym w siwz. Z uwagi na powyższą ocenę bezprzedmiotowe jest odnoszenie się do dowodów złożonych na rozprawie Pozostali wykonawcy również potwierdzili samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono jak w sentencji. 17 O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Przewodniczący: ……………………………… 18 …

…Sygn. akt: KIO 2773/15 WYROK z dnia 4 stycznia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: − Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Aneta Górniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2015 r. przez wykonawcę Zakład Usług Komunalnych w Strzegomiu sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Marcinowice orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; (ii) unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych w Strzegomiu sp. z o.o. oraz (iii) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Marcinowice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakład Usług Komunalnych w Strzegomiu sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Marcinowice na rzecz wykonawcy Zakład Usług Komunalnych w Strzegomiu sp. z .o.o. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 1 Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący: …………………………….. 2 Sygn. akt: KIO 2773/15 UZASADNIENIE W dniu 22 grudnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Zakładu Usług Komunalnych w Strzegomiu sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Marcinkowice (dalej „Zamawiający”) naruszenie: (i) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; (ii) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. poprzez zaniechanie czynności wyboru oferty odwołującego/Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego; (ii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; (iii) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Marcinowice oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) w Marcinowicach od 01.01.2016 r. do 31.12.2018". Ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane przez Zamawiającego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.10.2015 roku pod numerem 2015/S 206-374179. Odwołujący złożył w prowadzonym postępowaniu ofertę - w terminie przewidzianym w SIWZ. Złożona oferta - zgodnie z przyjętymi w SIWZ kryteriami wyboru - jest najkorzystniejsza. W trakcie czynności badania i oceny ofert Zamawiający wezwał Zakład Usług Komunalnych w Strzegomiu Sp. z o.o. do złożenia uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W odpowiedzi tut. Wykonawca złożył stosowne dokumenty oraz opatrzone szczegółowymi wyjaśnieniami, wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Odwołujący wskazał, że pomimo powyższego Zamawiający w dniu 17 grudnia 2015 roku przesłał faksem do Odwołującego pismo zawiadamiające o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty (Zakład Oczyszczania Miasta Sp. z o.o.) oraz o odrzuceniu jego oferty. 3 I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp W ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał żadnych podstaw faktycznych i prawnych, do stosowania wobec Odwołującego wskazanego wyżej przepisu, ponieważ nie zaistniały żadne przesłanki warunkujące konieczność zastosowania przedmiotowych przepisów, czyli odrzucenia jego oferty. Odwołujący wskazał na enumeratywnie na n/w fakty i okoliczności uzasadniające powyższe twierdzenie Odwołującego: W zakresie spełniania przez Odwołującego warunku dot. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, Zamawiający wskazał w piśmie informującym Odwołującego o odrzuceniu jego oferty , że: nie posiada on „(...) aktualnego zezwolenia na transport odpadów komunalnych oraz odpadów komunalnych niebezpiecznych (...) - 160509 (...)", które Zamawiający „wymagał" w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (!). W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonując powyższej czynności (odrzucenia) działał w sposób rażąco sprzeczny z ustawą Pzp oraz własnymi zapisami SIWZ, albowiem Zamawiający w odpowiednich zapisach SIWZ (w zakresie oceny warunków udziału w postępowaniu) - nie zawarł żadnych wymagań w przedmiotowym zakresie. Na potwierdzenie dokonanych przez Zamawiającego naruszeń Odwołujący wskazał kolejno n/w: 1) W SIWZ w Dziale V (pn. „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH WARUNKÓW") w ust. 1 pkt. a) ppkt. 1-2 - Zamawiający określił jako warunek wyłącznie, iż: „(...) 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: a) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, tzn.: 1) posiadają zaświadczenie Wójta Gminy Marcinowice o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9b i 9c ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013 roku, poz. 1399 z późn. zm.). W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców w ofercie muszą być złożone przedmiotowe dokumenty dla każdego z nich; 2) posiadają aktualne zezwolenie na transport odpadów komunalnych oraz odpadów komunalnych niebezpiecznych wydane przez właściwego starostę, o którym mowa w art. 28 4 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2010 r., Nr 185, poz. 1243 z późn. zm.) lub posiadają wpis do rejestru o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21 z późn. zm.),(...)" 2) W SIWZ w Dziale VI (pn. „WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW, JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU") w ust. 1 pkt 1 - 3 - Zamawiający określił jako dokumenty wymagane na potwierdzenie spełniania warunku - wyłącznie, iż: „(...) 1. W celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający żąda przedstawienia niżej wymienionych dokumentów: 1) Oświadczenie o spełnianiu warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp załącznik nr 4 SIWZ; 2) Zaświadczenie Wójta Gminy Marcinowice o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013 roku, poz. 1399 z późn. zm.). W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców w ofercie muszą być złożone przedmiotowe dokumenty dla każdego z nich; 3) Aktualne zezwolenie na transport odpadów komunalnych oraz odpadów komunalnych niebezpiecznych wydane przez właściwego starostę, o którym mowa w art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2010 r. Nr 185. poz. 1243 z późn. zm.) lub posiadają wpis do rejestru o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21 z późn. zm.);(...)" W ocenie Odwołującego złożył on Zamawiającemu wraz z ofertą i uzupełnieniami wszystkie oczekiwane dokumenty zgodnie z wymaganiami SIWZ, a w konsekwencji spełnia warunek udziału w postępowaniu (w zakresie posiadania uprawnień) - wskazane literalnie w wyżej wymienionych zapisach SIWZ. Zamawiający ponadto nie wskazał nigdzie w treści SIWZ, ż posiadanie przez wykonawcę w decyzji zezwalającej na transport odpadów o kodzie 16 05 09 oraz jakimkolwiek innym kodzie - stanowić będzie spełnienie jakiegokolwiek warunku udziału w postępowaniu. II. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp W ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał żadnych podstaw faktycznych i prawnych, do zaniechania zastosowania wobec Odwołującego wskazanego wyżej przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający powinien wybrać jego ofertę jako 5 najkorzystniejszą - zgodnie kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, ponieważ to właśnie oferta Odwołującego jest ważna, nie podlega odrzuceniu, powinna natomiast podlegać ocenie, a w konsekwencji zostać wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż posiada najkorzystniejszy z punktu widzenia SIWZ bilans w zakresie punktacji w kryteriach oceny. Zamawiający podnosi, że zaniechanie dokonania wyboru jego oferty i naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp jest implikacja wcześniejszego naruszenia art. związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że brak jest jakichkolwiek podstaw do zastosowania zapisów art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp, gdyż jest oczywistym błędem Zamawiającego powoływanie się na okoliczność wskazaną w tym przepisie, podczas gdy z treści samej oferty jednoznacznie wynika, iż jest ona zgodna Z SIWZ. Podnoszona przez Zamawiającego okoliczność rzekomego „brak kodu" powinna przede wszystkim wynikać z odpowiednich zapisów SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych odpowiednio dokumentów, czego konsekwencją w pierwszej kolejności jest zawsze przede wszystkim czynność wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ustawy Pzp, a dopiero następujące po tej czynności odrzucenie oferty. Odwołujący pozostawia natomiast wszystkie naruszenia Zamawiającego ocenie Izby. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu nr 2015/S 206 – 274179 z dnia 23 października 2015 r. na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iii) protokół postępowaniu na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania przetargowego. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Marcinowice oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) w Marcinowicach od 01.01.2016 r. do 31.12.2018". Ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane przez Zamawiającego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.10.2015 roku pod numerem 2015/S 206-374179. W rozdziale III SIWZ Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający w pkt III.3 pkt 2) wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje usługę odbierania i 6 zagospodarowania odpadów komunalnych zdeponowanych na terenie PSZOK w Marcinowicach w każdej ilości w tym m.in. zużytych chemikaliów innych niż wymienione w 16 05 06, 16 05 07 (16 05 09). Podobny zapis został zamieszony w pkt III.4 pkt 2). W rozdziale V SIWZ Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności jeśli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania tzn. posiadają aktualne zezwolenie na transport odpadów komunalnych oraz odpadów komunalnych niebezpiecznych wydane przez właściwego starostę. Odwołujący wraz z ofertą złożył zezwolenie na transport odpadów komunalnych oraz odpadów komunalnych niebezpiecznych wydane przez starostę. Zezwolenie nie obejmowała swoim zakresem odpadów o kodzie 16 05 09. Pismem z dnia 9 grudnia 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przedłożenia aktualnego zezwolenia na transport odpadów komunalnych oraz odpadów komunalnych niebezpiecznych wydanych przez właściwego starostę, o którym mowa w art. 28 ust.1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach – kod 160509. Pismem z dnia 11 grudnia 2015 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia oraz brakujące dokumenty. Wykonawca złożył wypis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez Wójta Gminy Marcinowice, wskazując jednocześnie, że Zamawiający w SIWZ nie narzucił wykonawcom, aby w/w dokumentach wskazane były konkretne kody odpadów. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. Izba zważyła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności 7 podniesionych w odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W ocenie Izby na uwzględnienie zasługuje zarzut dotyczący nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty z uwagi na brak posiadania zezwolenia na transport odpadów komunalnych o kodzie 16 05 09. Odnosząc się do tego zarzutu przede wszystkim należy stwierdzić, że stan faktyczny nie był sporny, Odwołujący nie kwestionował, że złożone przez niego zezwolenie wydane przez starostę Marcinowic nie obejmuje zezwolenia na transport odpadów oznaczonych kodem 16 05 09. Rozstrzygnięcia wymagało, czy w świetle postanowień SIWZ posiadanie zezwolenia w tym zakresie było wymagane na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby wymóg taki nie wynika z brzmienia 5.1 SIWZ. Przede wszystkim Izba podkreśla, że określenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z najważniejszych czynności zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynika postępowania i musi być przez to precyzyjnie określona w SIWZ (vide art. 25 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp). To zamawiający rozpoczynając postępowania przetargowe winien dołożyć należytej staranności w opisaniu warunków udziału w postępowaniu kierując się jasno określonymi celami, które winny być jednoznacznie odzwierciedlone w odpowiednikach zapisach SIWZ. Decydując się na wprowadzenie warunków udziału w postępowaniu, rola zamawiającego nie ogranicza się do przepisywania z postępowania na postępowanie tych samych warunków udziału w postępowaniu, bez jakiejkolwiek analizy ich związku z przedmiotem zamówienia. To do zadań zamawiającego należy przeprowadzenia na etapie formułowanie postanowień SIWZ analizy celów jakie zamawiający chce osiągnąć wprowadzając określony warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający musi dołożyć należytej staranności w precyzyjnym określeniu warunków udziału w postępowaniu, tak aby miał pewność, iż treść określonego warunku udziału wprowadzonego do SIWZ zagwarantuje osiągnięcie zakładanego celu. Przy czym zamawiający musi mieć świadomość, że warunki udziału w postępowaniu nie mogę być przez niego zmieniane w toku postępowania, zaś ich interpretacja na etapie badania i oceny ofert podlega ścisłej wykładni, zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Dalej podkreślić należy, że spełniania warunków udziału w postępowaniu, konkretyzowanych przez Zamawiającego w postanowieniach SIWZ i ocenianych na dzień składania ofert, nie należy utożsamiać z opisem przedmiotu zamówienia i wynikającymi z niego wymaganiami, którym wykonawca będzie musiał uczynić zadość realizując zamówienie. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Określone ww. 8 przepisem warunki mają charakter, blankietowy, a ich konkretyzacja dokonywana jest przez zamawiającego poprzez opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 3 ustawy Pzp). W ramach opisu warunku z 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający może uznać, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy legitymujący się w szczególności koncesjami, zezwoleniami lub licencjami, jeżeli z przepisów prawa wynika obowiązek ich posiadania i nałożyć na nich obowiązek złożenia takich dokumentów. Zgodnie natomiast z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, wykonawca obowiązany jest wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu na żądanie zamawiającego i – co istotne – we wskazanym przez niego zakresie. Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający dokonał opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności w punkcie 5.1 SIWZ. Zarówno w odniesieniu do warunku dotyczącego wpisu do rejestru działalności regulowanej (ppkt a) jak i w zakresie posiadania zezwolenia na transport odpadków komunalnych (ppkt b) Zamawiający nie zawarł żadnego odesłania, iż dokumenty te winny obejmować swoim zakresem odpady objęte przedmiotem zamówienia. Zamawiający ograniczył się do wskazania, iż wykonawcy mają legitymować się aktualnym zezwoleniem, nie odsyłając w tym zakresie do opisu przedmiotu zamówienia, ale do ustawy o odpadach. Nie sprecyzował tym samym wymaganego zakresu zezwolenia. Jak już wyżej Izba wskazała, zapisy SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Muszą mieć one charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości na tym tyle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Obowiązek takiego sformułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro zaś Zamawiający nie zamieścił w opisie warunku dotyczącego zezwolenia na transport odpadów wymogu dotyczącego rodzajów odpadów objętych zezwoleniem, Odwołujący nie miał obowiązku legitymowania się na dzień złożenia oferty zezwoleniem obejmującym wszystkie kody odpadów ujęte w opisie przedmiotu zamówienia. Obowiązku takiego nie można wywodzić na etapie oceny ofert z rozszerzającej wykładni postanowień SIWZ, nakładając na wykonawcę obowiązki niewyartykułowane wprost w tych postanowieniach. Jakkolwiek ustanowienie przez Zamawiającego warunku posiadania zezwolenia na transport wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia należałoby uznać za uzasadnione, to brak takiego postanowienia w SIWZ uniemożliwia wyciągnięcie wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji z tego tytułu. Odpowiedzialność za dokonanie takiego a nie innego opisu warunków udziału w postępowaniu ponosi Zamawiający. Wyraźnie podkreślić należy, że czym innym są warunki udziału w postępowaniu, które wykazuje się na etapie ofertowania, a czym innym jest opis przedmiotu zamówienia. 9 Z rozdziału III SIWZ wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje również odpady oznaczone kodem 16 05 09. Zatem wykonując zamówienie, w przypadku konieczności wykonania transportu odpadów o tym kodzie wykonawca będzie musiał legitymować się stosownym zezwoleniem. Nie oznacza to jednak, że musiał się nim legitymować na dzień składania ofert, jak bowiem wyżej wskazano, z opisu warunków udziału w postępowaniu taki obowiązek nie wynikał. Nieprzedłożenie wraz z ofertą zezwolenia na transport odpadów o wszystkim kodach objętych przedmiotem zamówienia nie przesądza o niemożliwości wykonania przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie i zgodnie z przepisami prawa. W przypadku uzyskania zamówienia wykonawca będzie zobowiązany zapewnić sobie wszystkie konieczne zezwolenia. Jednakże nie było obowiązku załączenia takiego zezwolenia do oferty celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, gdyż taki warunek nie został przez Zamawiającego opisany. W związku z powyższym Zamawiający swoim działaniem naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez brak złożenia aktualnego zezwolenia na transport odpadów komunalnych o kodzie 16 05 09. W konsekwencji Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ……………………………. 10 …

…Sygn. akt: KIO 5434/25 WYROK Warszawa, 23 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3​ grudnia 2025 r. przez odwołującego: Wegner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wielkopolskie Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii im. Eugenii i J.Z. Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Poznaniu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Warszawie w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr ​ (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 5434/25 Uzasadnie nie Wielkopolskie Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii im. Eugenii i J.Z. Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Poznaniu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym p​ n. „Modernizacja pomieszczeń w ramach projektu „Program rozwoju świadczeń ambulatoryjnych i opieki jednego dnia w Wielkopolskim Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii – Szpital w Poznaniu” w formule zaprojektuj i wybuduj”, nr postępowania WCPiT/EA/381-66/2025, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 września 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem Ogłoszenie nr 2025/BZP 00431057/01. 3 grudnia 2025 r. wykonawca: Wegner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 15a ust. 18 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej: PrBud) polegające na odrzuceniu oferty odwołującego ​ z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w VIII ust. 1 pkt 1 pkt II ppkt 4 SW Z, mimo że odwołujący spełnił i wykazał, że spełnia ten warunek; 2.art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 307 ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 4 Pzp polegające na odrzuceniu oferty odwołującego z powodu niewyrażenia przez niego w terminie oznaczonym przez zamawiającego zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający nie dochował dyspozycji art. 8 ust. 4 Pzp nakazującej wyznaczenie terminu odwołującemu zawierającego co najmniej dwa dni robocze; 3.art. 239 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę WARBUD S.A. jako najkorzystniejszej, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą jest oferta odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty z 28 listopada 2025 r.; 2.unieważnienia czynności wezwania do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z 20 listopada 2025 r.; 3.unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 4.przeprowadzenia ponownej oceny ofert; 5.zastosowania dyspozycji art. 252 ust. 2 Pzp. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Stosownie do postanowień rozdziału VIII ust. 1 pkt 1 pkt II ppkt 4. SW Z, Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania określoną kadrą, tj.: 4. „Dysponuje osobą do pełnienia funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych posiadającą: a)wykształcenie wyższe techniczne, b)uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń ​ w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych w zakresie telekomunikacji przewodowej i bezprzewodowej c)minimum 5 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót (doświadczenie będzie liczone od dnia uzyskania uprawnień) d)doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót przy co najmniej jednej budowie, przebudowie, rozbudowie i/lub remoncie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto i pow. całkowitej min. 300 m2 obejmującej wykonanie instalacji telekomunikacyjnych”. 29 października 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, w tym: „3) wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, ​ raz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia w i​ wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami”. Odwołujący w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie złożył wymagane podmiotowe środki dowodowe, w tym ww. wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia. 5 listopada 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie, w którym wskazał: „Analiza treści dokumentu wykazała, że w złożonym wykazie, przy osobie M.G. – kierownika robót elektrycznych, wskazane uprawnienia dotyczą specjalności telekomunikacyjnych, a nie elektrycznych, a nr uprawnień jest tożsamy z nr uprawnień kierownika robót telekomunikacyjnych przypisanych M.M. (pozycja 4 tabeli). Zamawiający działając n​ a podstawie art. 128 ust. 4 Pzp prosi o wyjaśnienie, czy zakres uprawnień kierownika robót elektrycznych jest zakresem rzeczywiście posiadanym przez M.G. Zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do poprawienia lub uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wyżej wskazany dokument zawiera błędy”. W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący 10 listopada 2025 r. (tj. w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego) złożył wyjaśnienia dokumentów podmiotowych oraz poprawiony wykaz osób, m.in. w zakresie pozycji czwartej tabeli, tj. danych kierownika robót telekomunikacyjnych wraz z dokumentem potwierdzającym posiadane przez Pana R.B. uprawnienia budowlane ​ specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń. w Zamawiający, w oparciu o ww. dokumenty 13 listopada 2025 r. poinformował wykonawców o​ wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 19 listopada 2025 r. Zamawiający o​ godz. 12:09 poinformował Odwołującego o wniesieniu odwołania przez Warbud S.A. z​ siedzibą w Warszawie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. W przedmiotowym postępowaniu termin związania ofertą został wyznaczony pierwotnie przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania oraz ogłoszeniu o zamówieniu na dzień 2​ 0 listopada 2025 r. W tym dniu o godz. 12:37 Zamawiający skierował do Odwołującego pismo, adresowane do „Uczestników postępowania” z prośbą o wyrażenie zgody przez „wykonawcę” na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, tj. do 20 grudnia 2025 r. Zamawiający zastrzegł, że „Pisemne oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, powinno zostać złożone w postaci elektronicznej za pośrednictwem platformy d​ o 20 listopada 2025”. W tym samym dniu, tj. 20 listopada 2025 r. o godz. 12:35, Zamawiający zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania pismo informujące o unieważnieniu czynności wyboru oferty Odwołującego dokonaną 13 listopada 2025 r., jednakże nie przekazując takiego zawiadomienia bezpośrednio Odwołującemu. Odwołujący 21 listopada 2025 r. przekazał Zamawiającemu pismo informujące o wyrażeniu zgody na wydłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, tj. do 20 grudnia 2025 r. 28 listopada 2025 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty złożonej przez WARBUD S.A. jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie: a)art. 226 ust 1. pkt 2b) w związku z art. 112 ust 1 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych – wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu ​ dot. dysponowania osobą wskazaną na stanowisko kierownika robót telekomunikacyjnych, b)art. 226 ust 1 pkt 12) Pzp z uwagi na fakt, że Odwołujący nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu wyżej wymienione regulacje Pzp, Zamawiający wskazał co następuje: „Zgodnie z Rozdziałem VIII.1.1) pkt. II 4. SW Z b), kierownik robót telekomunikacyjnych winien posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń ​ specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych w ​ zakresie telekomunikacji przewodowej i bezprzewodowej. w Wskazana przez Wykonawcę na to stanowisko osoba, p. R.P., nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego, gdyż nie posiada uprawnień budowlanych wymaganych przez Zamawiającego w treści warunku, tj. nie posiada uprawnień do kierowania robotami budowlanymi z zakresie telekomunikacji bezprzewodowej, a jedynie w zakresie telekomunikacji przewodowej (…). Reasumując, proponowany kierownik robót telekomunikacyjnych posiada uprawnienia jedynie do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzysząca dotyczącej urządzań liniowych i stacyjnych”. Zamawiający naruszył dyspozycję przepisu art. 8 ust. 4 Pzp, który nakazuje zamawiającemu przy wyznaczaniu terminu wykonawcy, aby termin obejmował co najmniej dwa dni robocze. ​W ocenie odwołującego nie ma powodu, aby nie stosować tej dyspozycji również w sytuacji, gdy w trybie art. 307 ust. 2 Pzp zamawiający wyznacza wykonawcy termin na wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Wbrew temu obowiązkowi Zamawiający wezwał odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą 20 listopada 2​ 025 r. i wyznaczył termin wyrażenia tej zgody na ten sam dzień. Upływ terminu związania ofertą wiąże się z negatywnymi konsekwencjami, jednak nie dla wykonawców, lecz d​ la zamawiających, którzy nie zdążą dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty w terminie związania nią. Wykonawcy nie tracą możliwości uzyskania zamówienia, a jedynie odzyskują możliwość podjęcia decyzji, co do podtrzymania warunków swojej oferty i bez żadnych konsekwencji mogą się nie zgodzić na jej wybór po terminie, w którym byli nią związani. Zamawiający natomiast tracą pewność, że będą mogli dokonać wyboru oferty, która została przez nich najwyżej oceniona. Uwzględnienie zarzutów odwołania musi więc prowadzić do zobowiązania zamawiającego, aby zastosował się do obowiązku wynikającego z art. 252 ust. 2 Pzp. Zamawiający powinien więc wezwać odwołującego do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty. Uprawnienia budowlane to formalne kwalifikacje, które pozwalają inżynierom i architektom n​ a wykonywanie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Oznacza to, że osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane mogą samodzielnie projektować, kierować robotami budowlanymi oraz pełnić inne kluczowe role na placu budowy. Zgodnie z ustawą Prawo budowlane, uprawnienia te są niezbędne do wykonywania prac projektowych lub robót budowlanych w określonym zakresie i specjalności, zapewniając, że działania podejmowane w ramach tych ról spełniają wszystkie wymagania prawne i techniczne. Uprawnienia budowlane dzielą się na dwie główne kategorie: uprawnienia do projektowania oraz uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi. Nie jest sporne między stronami, ż​ e Pan R.B. posiada uprawnienia zarówno do projektowania, jak i do kierowania robotami budowlanymi. Artykuł 15a PrBud określa listę uprawnień budowlanych i odpowiadających i​ m specjalności, ze wskazaniem ich szczegółowego zakresu. Uprawnienia telekomunikacyjne obejmują projektowanie i realizację sieci oraz instalacji telekomunikacyjnych: •bez ograniczeń: uprawnienia te umożliwiają projektowanie oraz kierowanie budową sieci telekomunikacyjnych, zarówno przewodowych, jak i bezprzewodowych, wraz ​ z infrastrukturą towarzyszącą, taką jak wieże telekomunikacyjne, stacje bazowe ​ czy centralne telekomunikacyjne. Posiadacze tych uprawnień mogą pracować nad kompleksowymi projektami infrastruktury telekomunikacyjnej, które są kluczowe dla zapewnienia łączności w skali regionalnej i krajowej; •w ograniczonym zakresie: ograniczone uprawnienia telekomunikacyjne pozwalają ​ na projektowanie i realizację lokalnych sieci telekomunikacyjnych, takich jak instalacje w budynkach mieszkalnych czy biurowych. Te uprawnienia są idealne dla inżynierów specjalizujących się w mniejszych projektach telekomunikacyjnych, które mają lokalny zasięg i ograniczone wymagania techniczne. Zgodnie bowiem z art. 15a ust. 18 PrBud: Uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniają d​ o projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z​ obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Zamawiający do otwarcia rozprawy nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie, ale poparł pisemne stanowisko Przystępującego wobec zarzutów odwołania. Przystępujący wniósł o​ oddalenie odwołania w całości. ​ Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz z wszystkich dokumentów złożonych przez Strony i Przystępującego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania Izba uznała, że stan faktyczny ​ zakresie chronologii zdarzeń w postępowaniu opisany w uzasadnieniu odwołania odpowiada prawdzie. Z tego względu w Izba uznała za niecelowe ponowne opisywanie przebiegu zdarzeń, które doprowadziły do odrzucenia oferty Odwołującego. Zarzut nr 1 podlegał oddaleniu. Na potwierdzenie kwalifikacji pana R.B. Odwołujący złożył decyzję o nadaniu uprawnień, z​ której wynikał ich następujący zakres: „Uprawnienia budowlane nr ewidencyjny W KP/0286/PW TP/05 w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń do projektowania i kierowania robotami budowlanymi ​ zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą dotyczącej w urządzeń liniowych i stacyjnych”. Powyższy dokument został złożony w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp, przy czym ​ zakresie zarzutu wchodziła część wezwania objęta podstawą prawną z art. 128 ust. 1 Pzp. w Odwołujący złożył dokument wraz z pismem z 10 listopada 2025 r., w którym wskazał: „W odpowiedzi na Państwa korespondencję, skierowaną do nas w dniu 5 listopada 2025 r., wyjaśniamy, iż wskazany w tabeli przy nazwisku Pana G. numer uprawnień odnosił się do jego uprawnień projektowych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, zatem został on zastąpiony numerem uprawnień d​ o kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i​ urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Jednocześnie w wyniku dostrzeżonej przez Państwa omyłki, dokonano korekty w zakresie pozycji czwartej tabeli, tj. danych kierownika robót telekomunikacyjnych. W załączeniu tabela uwzględniająca opisane powyżej modyfikacje”. Złożony przez Odwołującego w odpowiedzi na ww. wezwanie wykaz osób obejmujący pana R.B. wyczerpał więc możliwości dotyczące uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący nie zawarł przy tym żadnych wyjaśnień dotyczących treści decyzji dotyczącej uprawnień pana R.B. Co wymaga podkreślenia – warunek udziału w postępowaniu, który stał się podstawą sporu między Stronami dotyczył dysponowania osobą posiadającą uprawnienia budowlane d​ o kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych w zakresie telekomunikacji przewodowej i​ bezprzewodowej. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron Odwołujący złożył następujące pismo procesowe: „Zakres posiadanych uprawnień budowlanych podlega ustaleniu w pierwszej kolejności n​ a podstawie treści decyzji o ich nadaniu, interpretowanej ściśle w świetle przepisów prawa materialnego, stanowiących podstawę prawną wydania tej decyzji. W judykaturze jednoznacznie przyjmuje się, że „Zakres posiadanych uprawnień należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu i w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania”. (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20.10.2007 r., sygn. VII SA/Wa 1192/07). Powyższa dyrektywa ma pełne zastosowanie także do decyzji z dnia 20.12.2005 r. o nadaniu uprawnień budowlanych panu R.B., ponieważ dopiero ustalenie, jakie przepisy obowiązywały i mogły stanowić podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia, pozwala prawidłowo określić zakres tych uprawnień. Znaczenie tej kwestii wynika także z art. 13 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. Nr 89, poz. 414; t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016), zgodnie z którym „W uprawnieniach budowlanych należy określić specjalność i ewentualną specjalizację techniczno-budowlaną oraz zakres prac projektowych lub robót budowlanych objętych danym uprawnieniem. W dacie wydania decyzji z dnia 20.12.2005 r. zakres uprawnień w specjalności telekomunikacyjnej określało rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2005 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 96, poz. 817, dalej jako: „rozporządzenie 2005”), które weszło w życie w dniu 3 lipca 2005 r. (tak m.in. wyrok NSA z 3 kwietnia 2014 r., sygn. II GSK 1280/11). Skoro zatem decyzja o nadaniu uprawnień została wydana po dacie wejścia w życie rozporządzenia 2005, to co do zasady podstawą materialnoprawną rozstrzygnięcia w tym również w odniesieniu do specjalności telekomunikacyjnej, o której mowa w art. 14 ust. 1 pkt 2e ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - powinny być regulacje tego właśnie rozporządzenia. Jednocześnie, ze względu na okoliczność, że - jak wynika z uzasadnienia decyzji - wniosek o​ nadanie uprawnień budowlanych (co formalnie stanowiło wszczęcie postępowania kwalifikacyjnego) pan R.B. złożył w dniu 30.06.2005 r., organ przywołał przepis przejściowy §​ 28 ust. 1 rozporządzenia 2005, zgodnie z którym: „Do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe.” W świetle orzecznictwa nie budzi przy tym wątpliwości, że „wszczęcie” postępowania o nadanie uprawnień budowlanych jest równoznaczne ze złożeniem wniosku do właściwego organu. ​W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 kwietnia 2014 r., sygn. II GSK 1280/11, Sąd jednoznacznie wskazał, że „za wszczęcie postępowania w sprawie nadania uprawnień budowlanych, należy rozumieć moment złożenia wniosku do organu”. Oznacza t​ o, że postępowanie w sprawie pana R.B. zostało wszczęte w dniu 30.06.2005 r., a więc przed dniem wejścia w życie rozporządzenia 2005 Dla prawidłowej wykładni § 28 ust. 1 rozporządzenia 2005 konieczne jest ustalenie, jakie regulacje mieszczą się w pojęciu „przepisów dotychczasowych”. „Dotychczasowy przepis” oznacza przepis rozporządzenia, które zostało uchylone nowymi przepisami, a więc rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 30 grudnia 1994 r. ​ sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. z 1995 r. Nr 8, poz. 38, dalej jako: w „rozporządzenie 1994”), co wynika zarówno z S 30 rozporządzenia 2005, j​ ak i zostało potwierdzone w wyroku NSA z dnia 3 kwietnia 2014 r., sygn. II GSK 1280/11. ​ ym samym odesłanie zawarte w § 28 ust. 1 rozporządzenia 2005 odnosi T s​ ię do rozporządzenia 1994, jako aktu dotychczas regulującego materię uprawnień budowlanych i uchylanego przez rozporządzenie 2005. Okoliczność ta ma istotne zasadnicze znaczenie, ponieważ w dniu 30.06.2005 r. rozporządzenie 1994 nie zawierało unormowań określających zakres uprawnień ​ specjalności telekomunikacyjnej. Rozporządzenie to, wydane na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. w Prawo budowlane, regulowało zakres uprawnień ​ specjalnościach i zakresach odpowiadających ówczesnym rozwiązaniom systemowym, w ​ szczególności w specjalnościach architektonicznej, drogowej, mostowej oraz instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji w i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i​ kanalizacyjnych oraz w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i​ elektroenergetycznych, natomiast brak jest w nim regulacji, która określałaby uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej, o której mowa w art. 14 ust. 1 pkt 2e ustawy. Innymi słowy, w dniu wszczęcia postępowania (30.06.2005 r.) akt wykonawczy, który - zgodnie z § 28 ust. 1 rozporządzenia 2005 - miałby stanowić „przepisy dotychczasowe”, nie zawierał norm pozwalających określić zakres uprawnień w specjalności telekomunikacyjnej. Jednocześnie, rozporządzeniem, które jako ostatnie określało zakres uprawnień ​ budownictwie telekomunikacyjnym, było rozporządzenie Ministra Łączności z dnia w 1​ 0 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz.U. Nr 120, poz. 581, dalej: „rozporządzenie 1995”), wydane n​ a podstawie art. 16 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Rozporządzenie to obowiązywało jedynie do czasu utrzymania w mocy delegacji ustawowej, na podstawie której zostało wydane. Delegacja ta została uchylona ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o​ zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz.U. Nr 93, poz. 888), która weszła w życie w dniu 3​ 1 maja 2004 r., skutkiem czego art. 16 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane został uchylony. W takiej sytuacji zastosowanie znajduje reguła wyrażona w § 32 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, zgodnie z którą: „Jeżeli uchyla się ustawę, na podstawie której wydano akt wykonawczy, albo uchyla się przepis ustawy upoważniający do wydania aktu wykonawczego, przyjmuje się, że taki akt wykonawczy traci moc obowiązującą odpowiednio z dniem wejścia w życie ustawy uchylającej albo z dniem wejścia w życie przepisu uchylającego upoważnienie do wydania tego aktu.” Oznacza to, że z dniem 31.05.2004 r., tj. z dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej Prawo budowlane, rozporządzenie 1995 utraciło podstawę prawną i tym samym przestało obowiązywać. W konsekwencji, na dzień 30.06.2005 r. nie istniał obowiązujący akt wykonawczy, który ​ reżimie „przepisów dotychczasowych” określałby zakres uprawnień budowlanych w ​ specjalności telekomunikacyjnej. Skoro zaś decyzja o nadaniu uprawnień budowlanych panu R.B. została wydana w w dniu 20.12.2005 r., organ mógł oprzeć rozstrzygnięcie wyłącznie na podstawie przepisów nowych, tj. rozporządzenia 2005. Skoro zatem w decyzji z dnia 20.12.2005 r. wprost wskazano, że uprawnienia budowlane zostały wydane na podstawie rozporządzenia 2005, a jednocześnie decyzja przesądza, i​ ż nadano je „bez ograniczeń” w specjalności telekomunikacyjnej, to zakres tych uprawnień musi zostać odtworzony przez bezpośrednie odniesienie do pojęć i kategorii normatywnych tego właśnie rozporządzenia, w tym do regulacji dedykowanej specjalności telekomunikacyjnej. Wynika to wprost z zasady, że zakres posiadanych uprawnień należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu i w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania (wyrok W SA w Warszawie z dnia 20.10.2007 r., sygn. VII SA/Wa 1192/07), przy czym na gruncie przepisów ustawy Prawo budowlane organ obowiązany jest określić ​ uprawnieniach budowlanych specjalność oraz zakres prac projektowych lub robót budowlanych objętych danym w uprawnieniem. W rozporządzeniu 2005 zakres uprawnień „bez ograniczeń” w specjalności telekomunikacyjnej został zdefiniowany w sposób jednoznaczny w § 22 ust. 1, zgodnie z którym: „Uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą.” Przepis ten przesądza, ż​ e pojęcie „bez ograniczeń” w specjalności telekomunikacyjnej nie może być rozumiane inaczej niż jako obejmujące jednocześnie oba obszary telekomunikacji wskazane w normie, t​ j. telekomunikację przewodową wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz telekomunikację radiową wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Takie rozumienie pozostaje spójne również z​ informacją zamieszczoną na odwrocie decyzji („Pan R.B. jest upoważniony w specjalności telekomunikacyjnej do ... bez ograniczeń”), która potwierdza, że organ identyfikuje zakres upoważnienia przez odwołanie do kategorii „bez ograniczeń” w ramach jednej, niepodzielnej specjalności telekomunikacyjnej. Jednocześnie należy podkreślić, że w systematyce rozporządzenia 2005 „specjalność telekomunikacyjna” obejmuje łącznie telekomunikację przewodową i telekomunikację radiową. Wynika to nie tylko z brzmienia § 22 ust. 1, lecz także z konstrukcji uprawnień w ograniczonym zakresie, w ramach których dopiero ustawodawca wykonawczy dopuszcza „obszarowe” zawężenie do telekomunikacji przewodowej albo telekomunikacji radiowej. Zgodnie bowiem z​ § 22 ust. 2 tego rozporządzenia, uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie I stopnia uprawniają do projektowania lub kierowania robotami budowlanymi w zakresie „telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą” albo „telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą”, natomiast § 22 ust. 3 przewiduje analogiczne zawężenia w ograniczonym zakresie II stopnia. W konsekwencji nie istnieje prawna możliwość uzyskania uprawnień „bez ograniczeń” wyłącznie w obszarze telekomunikacji przewodowej, albowiem rozporządzenie takiej kategorii normatywnej nie przewiduje; przeciwnie, „bez ograniczeń” oznacza wprost objęcie obu obszarów telekomunikacji w ramach jednej specjalności. Możliwość kształtowania uprawnień „bez ograniczeń” w sposób „obszarowy”, tj. ograniczony do telekomunikacji przewodowej albo do telekomunikacji radiowej, istniała na gruncie rozporządzenia 1995. Rozporządzenie to przewidywało wprost mechanizm specjalizacji ​ ramach telekomunikacji: w § 4 ust. 1a stanowiło, że „Uprawnienia budowlane w ​ telekomunikacji są wydawane bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie w ​ specjalizacjach, o których mowa w ust. 2”, zaś w § 4 ust. 2 ustanawiało dwie specjalizacje: „1) przewodowej wraz z w infrastrukturą towarzyszącą, dotyczącej urządzeń liniowych i​ stacyjnych, 2) radiowej, dotyczącej obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych.” W takim modelu n​ ormatywnym dopuszczalne było zatem uzyskanie uprawnień bez ograniczeń w ramach jednej z dwóch specjalizacji. Model ten nie został jednak utrzymany w rozporządzeniu 2005, które wprowadziło jednolitą „specjalność telekomunikacyjną” i związało uprawnienia „​ bez ograniczeń” z koniecznością objęcia zarówno telekomunikacji przewodowej, j​ ak i radiowej. Powyższe pozostaje w pełni spójne również z regulacją wymagań kwalifikacyjnych dotyczących wykształcenia. Załącznik nr 1 do rozporządzenia 2005 wskazuje, ż​ e dla uprawnień budowlanych w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń wymagane jest wykształcenie wyższe na kierunku „elektronika i telekomunikacja w specjalności z zakresu telekomunikacji (O)” albo „elektrotechnika w specjalności z zakresu telekomunikacji (O)”, podczas gdy uprawnienia w ograniczonym zakresie zostały przypisane do innych poziomów i​ kategorii wykształcenia, odrębnie dla obszaru telekomunikacji przewodowej i radiowej. ​ koro Pan R.B. legitymuje się tytułem magistra inżyniera na kierunku Elektronika S i​ Telekomunikacja, to odpowiada to wprost kwalifikacji właściwej dla uprawnień bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej w rozumieniu rozporządzenia z 2005, co dodatkowo przemawia za przyjęciem, że decyzja z dnia 20.12.2005 r. dotyczy uprawnień, o których mowa w § 22 ust. 1 tego rozporządzenia. Ostatecznie, powyższy sposób rozumienia zakresu uprawnień znajduje potwierdzenie także w interpretacji Wojewódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa (przywołanej ​ odwołaniu), w której wprost wskazano, że „Uprawnienia Pana R.B. upoważniają zatem w d​ o kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej”, c​ o pozostaje zgodne z literalnym brzmieniem § 22 ust. 1 rozporządzenia 2005”. W ocenie Izby z powyższego stanowiska Odwołującego wynika, że o ile pan R.B. prawdopodobnie dysponuje uprawnieniami adekwatnymi do warunku udziału w postępowaniu, to na etapie oceny ofert Odwołujący nie wykazał tego faktu Zamawiającemu. Nie można oczekiwać, że niewyspecjalizowany w niuansach zasad nadawania uprawnień budowalnych Zamawiający będzie w szczegółach znał stan prawny obowiązujący w tym zakresie ponad dwadzieścia lat temu. Mając świadomość jak skomplikowanych wyjaśnień wymaga wykazanie, że pan R.B. wbrew literalnej treści decyzji dysponuje właściwymi uprawnieniami, Odwołujący mógł złożyć wyjaśnienia Zamawiającemu tak, by miał on możliwość ich oceny na etapie badania ofert. Złożenie wyjaśnień jako pisma procesowego w postępowaniu odwoławczym ​ brew intencji Odwołującego udowodniło prawidłowe działanie Zamawiającego. w Zamawiający otrzymał od Odwołującego decyzję, z której jasno wynikało, że pan R.B. dysponuje uprawnieniami bez ograniczeń, ale tylko w zakresie komunikacji przewodowej. ​Nie jest przy tym rolą Zamawiającego prowadzenie skomplikowanych dociekań natury prawnohistorycznej i analizowanie stanu prawnego obowiązującego w dniu nadania określonych uprawnień budowlanych danej osobie. To wykonawca wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, niezależnie od prawdy obiektywnej, Odwołujący przedstawił Zamawiającemu dokument, z którego wprost wynikało, że warunek udziału w postępowaniu nie jest spełniony. Zamawiający prawidłowo uznał więc, ż​ e Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i odrzucił jego ofertę. Z powyższych względów zarzut nr 1 podlegał oddaleniu. Zarzut nr 2 odwołania okazał się zasadny. Podlegał on jednak oddaleniu, ze względu na brak wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ l​ ub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu l​ ub systemu kwalifikowania wykonawców. Niesporny między Stronami był fakt, że Zamawiający wzywając Odwołującego 20 listopada 2025 r. do złożenia oświadczenia o wydłużeniu terminu związania ofertą wyznaczył termin upływający w tym samym dniu. Wykonawca miał realnie poniżej 12 godzin na złożenie tego oświadczenia. Odwołujący w zarzucie nr 2 wskazał na naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w związku z 2.art. 307 ust. 2 Pzp: W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumentach zamówienia, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie ​ do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni w związku z 3.art. 8 ust. 4 Pzp: Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. Zarzut nie potwierdził się w części dotyczącej art. 8 ust. 4 Pzp – termin określony przez Zamawiającego był krótszy niż dwa dni, a przepis ten dotyczy sytuacji gdy wyznaczony termin ma co najmniej dwa dni – dopiero w takiej sytuacji Ustawodawca zobowiązał zamawiających, by było to co najmniej dwa dni robocze. Zamawiający wypełnił też obowiązki wynikające z art. 307 ust. 2 Pzp – formalnie czynność została przez Zamawiającego wykonana. Nie było jednak w postępowaniu podstawy d​ o odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp. O ile Odwołujący nie dotrzymał wyznaczonego przez Zamawiającego terminu, to złożył oświadczenie o wydłużeniu terminu związania ofertą: „W odpowiedzi na Państwa korespondencję, skierowaną do nas w dniu 2​ 0 listopada 2025 r., wyrażamy zgodę na wydłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, t​ j. do 20 grudnia 2025 r.”. Zamawiający ma prawo wyznaczyć wykonawcom termin na wykonanie określonych czynności, ale w sprawie nie ma wątpliwości, że na moment czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przesłanki określone w art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp nie były wypełnione. Czym innym jest wyznaczenie przez zamawiającego terminu do złożenia dokumentów dotyczących np. sytuacji podmiotowej wykonawcy, a czym innym wezwanie do wydłużenia terminu związania ofertą. Niedotrzymanie terminu złożenia dokumentów podmiotowych może skutkować odrzuceniem oferty – to zamawiający prowadzi postępowanie, a wykonawcy mają obowiązek przestrzegać narzuconych przez niego terminów. Należy jednak mieć na uwadze, że oświadczenie o wydłużeniu terminu związania ofertą podtrzymuje dotychczasowy stan „ważności” oferty, a także nie skutkuje koniecznością wykonywania przez zamawiającego dodatkowych czynności. Możliwy jest również wybór oferty, którą wykonawca nie jest j​ uż związany, podobnie jak jej wybór jako najkorzystniej (po spełnieniu określonych w ustawie warunków). Tym samym nawet jeśli wykonawca złożył żądane oświadczenie z nieznacznym przekroczeniem terminu wyznaczonego przez Zamawiającego, to nie ma podstawy d​ o odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp. Istotne jest bowiem, że jasną wolą Odwołującego było kontynuowanie związania ofertą. Zarzut nr 3 jako wynikowy wobec obu powyższych, w konsekwencji oddalenia zarzutu nr 1 również się nie potwierdził. W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 1488/20 WYROK z dnia 27 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2020 r. przez wykonawcę CARBOSPEC M. J. Sp. j., Paniówki, w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. z siedzibą w Bogdance, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę CARBOSPEC M. J. Sp. j., Paniówki i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CARBOSPEC M. J. Sp. j., Paniówki tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy CARBOSPEC M. J. Sp. j., Paniówki na rzecz zamawiającego Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. z siedzibą w Bogdance kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1488/20 UZASADNIENIE W dniu 3 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy CARBOSPEC M. J. SPÓŁKA JAWNA (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. (dalej „Zamawiający”) naruszenie 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskutek bezzasadnego podjęcia czynności odrzucenia oferty Odwołującego podczas, gdy treść oferty Odwołującego w pełni odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; 2) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskutek bezzasadnego podjęcia czynności unieważnienia postępowania podczas, gdy w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę niepodlegająca odrzuceniu; 3) art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu przedmiotowego dotyczącego oferowanego wyrobu dokumentu potwierdzającego, że właściwości fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych w zakresie trudnopalności, anty elektro statyczności i nietoksyczności są trwałe i nie tracą tych własności w okresie użytkowania wyrobu; 4) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a to poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców wskutek bezzasadnego podjęcia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, podczas, gdy treść oferty Odwołującego w pełni odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a ponadto Odwołujący deklaruje dodatkowo, obniżenie ceny ofertowej co najmniej do poziomu kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, unieważnie czynności polegającej na unieważnieniu postępowania, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty oraz - uzupełnienia braku dokumentu potwierdzającego, że właściwości fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i nietoksyczności są trwałe i nie tracą tych własności w okresie użytkowania wyrobu i w efekcie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę siatki wielkowymiarowej z tworzywa sztucznego do opięcia stropu w procesie przygotowania ściany do likwidacji w warunkach LW „Bogdanka” S.A., postępowanie nr 1517/EZW/PKO/2020. Odwołujący złożył w przewidzianym przez Zamawiającego terminie ofertę, która została przez Zamawiającego zbadana w aspekcie jej zgodności z treścią SIWZ. Dowód: oferta Odwołującego znajdująca się w dokumentacji postępowania przetargowego - oferta znajduje się w dokumentacji przetargowej będącej w posiadaniu Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 26 czerwca 2020 r. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponieważ zdaniem Zamawiającego jej treść nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ odwołujący nie dołączył do oferty dokumentacji techniczno - ruchowej zawierającej rysunki dokumentacyjne i parametry techniczne oferowanej siatki (pkt 1 i 2 pisma Zamawiającego). Dowód: kopia pisma Zamawiającego z dnia 26.06.2020 r. Odwołujący wskazał, że nie może zgodzić się z powyższym i stoi na stanowisku, iż odrzucenie jego oferty narusza w/w wymienione przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. W pierwszej kolejności Odwołujący stwierdził, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący złożył wraz z ofertą kompletna dokumentację techniczno - ruchową (Instrukcja Stosowania), która zawiera zarówno rysunki wyrobu, jak i parametry techniczne. Dowód: kopia Instrukcji stosowania wraz z rysunkami; oferta Odwołującego znajdująca się w dokumentacji postępowania przetargowego - oferta znajduje się w dokumentacji przetargowej będącej w posiadaniu Zamawiającego. Ponadto, w ocenie Odwołującego, Zamawiający od lat zna i stosuje tożsamą siatkę oferowaną przez Odwołującego, czego dowodem są publikowane przez Zamawiającego artykuły dotyczące tego właśnie wyrobu, w których znajdują się zarówno opisy, jak i rysunki i zdjęcia siatki używanej przez Zamawiającego. Dowód: kopia 2 artykułów ze stycznia 2018 r. listopada 2019 r. publikowanych przez Zamawiającego w: pismo LW Bogdanka S.A. Odwołujący wskazał, że wielokrotnie dostarczał dla Zamawiającego z powodzeniem tożsamy produkt oraz brał udział w licznych postępowaniach zarówno objętych jak i nie objętych ustawą Prawo Zamówień Publicznych i dostarczał Zamawiającemu dokumentację oraz rysunki oferowanej siatki. Dowód: kopia warunków oraz SIWZ w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego: z dnia 20.07.2017 r., 16.03.2018 r., postępowania nr 5951/EZP/PKO/2019 przetarg „właścicielski” oraz z dnia 31.01.2019 r. - zamówienie publiczne; kopie umów; Ponadto, Odwołujący wskazał, że Zamawiający jest w posiadaniu 6 Sprawozdań z badań oferowanej siatki. Które również zawierają rysunki oraz parametry techniczne. W związku z powyższym uznać należy, że Zamawiający bezzasadnie twierdzi, że oferta Odwołującego powinna podlegać odrzuceniu, wskazując w pkt 1 i 2 pisma z dnia 26.06.2020 r. fakty, które są nieprawdziwe. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Zamawiający niesłusznie wskazał w pkt 3 w/w pisma, że Odwołujący nie dołączył do oferty dokumentu potwierdzającego, że właściwości fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i nietoksyczności są trwałe i nie tracą tych własności w okresie użytkowania wyrobu, wskazując jako podstawę wymagania rozdział II pkt 7 cz. III SIWZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z w/w zapisem Odwołujący winien był dołączyć do oferty dokumentacje tam wymienione, a więc dokumentację poświadczającą posiadanie przez siatkę łączeń z urządzeniami służącymi do jej podwieszania, co zostało przez Odwołującego dokonane w złożonej ofercie. Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, cz. III pkt 7 w zw. z pkt 3 Rozdziału VI SIWZ; wyjaśnienia Zamawiającego do SIWZ z dnia 6.05.2020 r.; oferta Odwołującego znajdująca się w dokumentacji postępowania przetargowego - oferta znajduje się w dokumentacji przetargowej będącej w posiadaniu Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, niezależnie od powyższego, wskazać należy, że nawet, gdyby uznać, że Zamawiający co innego miał na myśli wskazując na brak w/w dokumentu, to powyższy brak podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazywał co prawda na wymóg złożenia dokumentu potwierdzającego, że właściwości fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i nietoksyczności, są trwałe i nie tracą tych własności w okresie użytkowania wyrobu, ale skoro sam jest w jego posiadaniu, ponieważ oświadczenie o takiej treści było przez Odwołującego w aspekcie oferowanego wyrobu, składane wielokrotnie w innych postępowaniach, to Odwołujący uznał, że nie jest zobowiązany do jego złożenia po raz kolejny temu samemu Zamawiającemu, skoro dotyczy to tego samego produktu, który jest już wykorzystywany przez Zamawiającego. Dowód: oświadczenia Odwołującego potwierdzające, że właściwości fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i nietoksyczności, są trwałe i nie tracą tych własności w okresie użytkowania wyrobu, złożone w przeprowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu przetargowym nr 5951/EZP/PKO/2019. Odwołujący wskazał, że oświadczenie o wymaganej przez Zamawiającego treści znajduje się na ogólnodostępnej, doskonale znanej Zamawiającemu stronie internatowej Odwołującego, pod adresemhttps://carbospec.pl/kategoria-produktu/siatki-grid-carbo/ Dowód: wydruk ze strony internetowej Odwołującegohttps://carbospec.pl/kategoria- produktu/siatki-grid-carbo/ Ponadto, w ocenie Odwołującego niezależnie od powyższego, gdyby Zamawiający nie był w posiadaniu w/w dokumentu, to jego brak w ofercie podlegałby uzupełnieniu, a Zamawiający miałby obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia, co zostało uczynione w w/w wymienionym postępowaniu przetargowym nr 5951/EZP/PKO/2019, na dowód czego przedkładamy kopię pisma Odwołującego skierowanego do Zamawiającego jako odpowiedź na wezwanie do uzupełnienia braków dokumentacji. Dowód: kopia pisma Odwołującego nr 27/JJ/01/20 skierowanego do Zamawiającego w postępowaniu przetargowym nr 5951/EZP/PKO/2019. W ocenie Odwołującego dokumenty opisane w II pkt 9 Części III SIWZ , a w szczególności dokument potwierdzający, że właściwości fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i nietoksyczności są trwałe i nie tracą tych własności w okresie użytkowania wyrobu, stanowią tzw. przedmiotowe dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Zgodnie natomiast z § 13 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r., w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126) w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności: 1) próbek, opisów, fotografii, planów, projektów, rysunków, modeli, wzorów, programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego; 2) certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność; 3) zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym; 4) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zapewnienia jakości, jeżeli zamawiający odwołuje się do systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich seriach norm europejskich; 5) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełnienia przez wykonawcę wymogów określonych systemów lub norm zarządzania środowiskowego, jeżeli zamawiający wskazuje środki zarządzania środowiskowego, które wykonawca będzie stosował podczas wykonywania zamówienia publicznego, odwołując się do unijnego systemu zarządzania środowiskiem i audytu (EMAS) lub do innych norm zarządzania środowiskowego opartych na odpowiednich normach europejskich lub międzynarodowych opracowanych przez akredytowane jednostki. W ocenie Odwołującego powyższe zaś dokumenty, jako przedmiotowe dokumenty potwierdzające spełnianie wymogów narzuconych przedmiotowi zamówienia przez zamawiającego, podlegają uzupełnieniu, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten obejmuje dokumenty, o których mowa w ust. 1 paragrafu 25 ustawy PZP, a więc również wymienione w pkt 2, czyli dokumenty przedmiotowe doprecyzowane w § 13 cytowanego wyżej rozporządzenia, a których w przedmiotowym postępowaniu żąda Zamawiający, zgodnie z zapisem Rozdziału II pkt. 9 Części III SIWZ. Odwołujący powołał się na orzeczenia KIO z dnia 31 marca 2010 r., KIO/UZP 289/10 oraz z dnia 14 marca 2011 r., KIO 382/12. Odwołujący wskazał ponadto, że deklaruje dodatkowo, w przypadku wyboru jego oferty w przedmiotowym postępowaniu, obniżenie ceny ofertowej co najmniej do poziomu kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba ustaliła co następuje: Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r.. Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa siatki wielkowymiarowej z tworzywa sztucznego do opięcia stropu w procesie przygotowania ściany do likwidacji w warunkach LW „Bogdanka” S.A., postępowanie nr 1517/EZW/PKO/2020.” W Rozdziale II „Sposób przygotowania oferty”, Zamawiający wskazał, że każdy Wykonawca złoży tylko jedną ofertę. Na ofertę składają się wszystkie dokumenty wymienione w Rozdziale VI pkt 3. W Rozdziale VI „Oświadczenia i dokumenty, do złożenia których zobowiązany jest Wykonawca”, pkt 3 Zamawiający wskazał, iż przez ofertę rozumie się prawidłowo wypełnione przez Wykonawcę: Formularz oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ) oraz następujące dokumenty, które Wykonawca zobowiązany jest złożyć przed upływem terminu składania ofert (niepodlegające uzupełnieniu na późniejszym etapie): (1) Dokumentacje wymienione w rozdziale II pkt 7 Części III SIWZ - Opisu przedmiotu zamówienia; (2) Dowód wniesienia wadium. Z kolei w Rozdziale II pkt 7 Części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, Zamawiający określił szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia. W pkt 9 Zamawiający wskazał, że do oferty należy dołączyć następujące dokumenty (niepodlegające uzupełnieniu najpóźniejszym etapie postępowania): a) dokumentację techniczno-ruchową dla użytkownika zawierającą między innymi rysunek wyrobu i jego parametry techniczne, b) rysunki dokumentacyjne siatki oraz urządzeń do jej podwieszania i rozwijania w trakcie zabezpieczania stropu, Izba ustaliła, że Odwołujący nie złożył wraz z ofertą dokumentu wymaganego przez Zamawiającego w Rozdziale II pkt 9 Części III - Opis Przedmiotu Zamówienia. Odwołujący złożył wraz z ofertą Instrukcję Stosowania. Izba ustaliła, że w postępowaniu złożone 2 oferty. W wyniku badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, Zamawiający uznał, iż obie oferty podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji, Zamawiający unieważnił postępowanie. Izba ustaliła, że pismem z dnia 26 czerwca 2020 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ Odwołujący nie dołączył do oferty dokumentacji techniczno - ruchowej zawierającej rysunki dokumentacyjne i parametry techniczne oferowanej siatki oraz nie złożył dokumentu potwierdzającego, że właściwości fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i nietoksyczności, są trwałe i nie tracą tych własności w okresie użytkowania wyrobu. Izba zważyła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W ocenie Izby odwołanie podlegało oddaleniu. Wskazać należy w pierwszej kolejności, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp statuuje obowiązek zamawiającego do wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów podmiotowych i przedmiotowych oraz pełnomocnictw (tak m.in. SO w Katowicach w wyr. z 11.4.2013 r., XIX Ga 179/13). Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Dalej wskazać należy, że mając na uwadze formalizm postępowania i ograniczone możliwości uzupełnienia przez wykonawców dokumentów, to na wykonawcy decydującym się na udział w postępowaniu przetargowym ciąży obowiązek poprawnego przygotowania dokumentacji ofertowej, dołożenia należytej staranności i zachowania wymaganego poziomu profesjonalizmu. Oczywistym jest, że błędy ludzkie w przygotowaniu dokumentacji ofertowej mogą się zdarzyć. Ustawodawca przewidział instytucję ich korygowania, stwarzając każdemu wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia możliwość jednokrotnego poprawienia zaistniałych omyłek. Procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp umożliwia jednokrotną weryfikację i naprawienie błędów i niestaranności wykonawców bowiem to obowiązkiem wykonawcy jest wprowadzenia mechanizmów weryfikujących poprawność dokumentacji przetargowej, nawet jeśli wiąże się z dodatkowymi kosztami po jego stronie. W kontekście powyższych rozważań wskazać również należy na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowi on, że toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Ustawodawca dopuścił m.in. poprawienie w ofercie wykonawcy innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Istotne w kontekście powyższych regulacji jest to, że instytucja uzupełniania dokumentów uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do zmiany treści oferty. Mając na uwadze powyższe rozważania prawne wskazać należy, że w analizowanym stanie faktycznym spór pomiędzy stronami sprowadzał się do oceny charakteru dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w treści SIWZ, a stanowiących podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający w Rozdziale II, pkt 3 wskazał, że na ofertę składają się wszystkie dokumenty wymienione w Rozdziale VI pkt 3 SIWZ stanowiącym, iż przez ofertę rozumie się prawidłowo wypełniony przez Wykonawcę: Formularz oferty oraz następujące dokumenty, które Wykonawca zobowiązany jest złożyć przed upływem terminu składania ofert (niepodlegające uzupełnieniu na późniejszym etapie): 1) dokumentacja wymieniona w Rozdziale II pkt 7 Część III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia; 2) dowód wniesienia wadium. Nie ma również wątpliwości, iż w Części III - OPZ Zamawiający w pkt II sprecyzował wymagania techniczno - użytkowe wobec przedmiotu zamówienia. W pkt 8 określił wymagane cechy i parametry produktu. W pkt 9 Zamawiający sprecyzował wymagane dokumenty. W zakresie dwóch pierwszych podstaw odrzucenia tj. braku dołączenia dokumentacji techniczno - ruchowej dla użytkownika zawierającej między innymi rysunek wyrobu i jego parametry techniczne oraz braku dołączenia rysunków dokumentacyjnych siatki oraz urządzeń do ich podwieszania i rozwijania w trakcie zabezpieczenia, to argumentacja Odwołującego sprowadzała się do stwierdzenia, że Odwołujący załączył do oferty wymagane dokumenty. Ponadto Odwołujący powołał się na artykuły prasowe oraz raporty z badań, które, w jego ocenie, są dostępne Zamawiającemu oraz potwierdzają właściwości oferowanej siatki. Wskazać należy w tym zakresie, że Odwołujący nie wykazał, iż złożył wymagane przez Zamawiającego dokumenty. Odwołujący powołał się na rysunki zawarte w Instrukcji Stosowania, ale żaden ze wskazanych rysunków nie przedstawia przedmiotu zamówienia wraz z określeniem jego parametrów technicznych. Odwołujący również nie wskazał Izbie, który z rysunków w Instrukcji Stosowania należy uznać za rysunek dokumentacyjny siatki oraz urządzeń do jej podwieszania i rozwijania w trakcie zabezpieczenia. W ocenie Izby, powyższe dokumenty należy uznać za część oferty wykonawcy, gdyż określają one co stanowi przedmiot świadczenia wykonawcy oraz parametry techniczne oferowanego przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy było przedstawienie rysunku wyrobu wraz z jego parametrami technicznymi oraz rysunku dokumentacyjnego siatki i urządzeń do ich podwieszania i rozwijania w trakcie zabezpieczenia. Niewątpliwie dokumenty te określają co wykonawca oferuje Zamawiającemu, o jakich właściwościach, a tym samym stanowią oświadczenie woli wykonawcy co do świadczenia jakie wykonawca oferuje zamawiającemu. Brak złożenia omawianych dokumentów przez Odwołującego stanowi o niezgodności oferty wykonawcy z wymaganiami wskazanymi w SIWZ i stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Braki te nie mogą być uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż tryb ten nie jest stosowany do uzupełniania braków w dokumentacji stanowiącej ofertę wykonawcy. Niedopuszczalne również byłoby zastosowanie procedury z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten wymaga m.in. wykazania, że doszło do omyłki wykonawcy, a w analizowanym stanie faktycznym Odwołujący nie powoływał się na omyłkę. Nie można zgodzić, iż Odwołującym, iż braki w dokumentacji ofertowej powinny być sanowane tym, iż Odwołujący wielokrotnie dostarczał tożsamy produkt do Zamawiającego, a Zamawiający jest w posiadaniu sprawozdań z badań oferowanej siatki, które zawierają rysunki siatki oraz parametry techniczne. Wskazać w tym zakresie należy, że zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 570 oraz z 2018 r. poz. 1000, 1544 i 1669), jednakże jak wskazano w § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.) - w przypadku wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, które znajdują się w posiadaniu zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów przechowywanych przez zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, korzysta z posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne. Powyższe oznacza, że to wykonawca powinien powołując się na ww. przepisy wskazać dokumenty, do których przedłożenia został wezwany, a które są już w posiadaniu zamawiającego, aby móc skorzystać ze zwolnienia go z obowiązku ponownego przekazania tych dokumentów zamawiającemu. W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący powołał się na szereg dokumentów, które, w jego ocenie, są w posiadaniu Zamawiającego i potwierdzają zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami wskazanymi w SIWZ (artykuły prasowe, sprawozdania z badania oferowanej siatki, informacje ze strony internetowej wykonawcy dotyczące właściwości oferowanego produktu, dokumentacja z innych postępowań przeprowadzanych przez Zamawiającego). Odwołujący pomija przy tym przepisy ustawy Pzp jak i wymagania wskazane w SIWZ. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca jako profesjonalista zobowiązany jest, decydując się na udział w procedurze przetargowej, przygotować swoją ofertę zgodnie ze SIWZ oraz przepisami ustawy Pzp. Profesjonalizm wykonawcy przejawia się m.in. w przekazaniu Zamawiającemu wymaganych w SIWZ dokumentów, niezależenie do przyjętego ich charaktery (tj. treść oferty vs. dokumenty potwierdzające zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIWZ), mając świadomość, że ustawodawca w bardzo wąskim zakresie umożliwia uzupełnienie czy poprawienie pierwotnie złożonej dokumentacji ofertowej. Odwołujący nie dochował w analizowanym stanie faktycznym wymaganego poziomu profesjonalizmu, składając swoja ofertę z brakami, które obecnie próbuje uzupełnić powołując się na szereg dokumentów, które rzekomo winny być znane Zamawiającemu. Takie działanie Odwołującego jest, w ocenie Izby, nieuprawnione. Po pierwsze, brakujące dokumenty na jakie wskazał Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie należą do żadnej z kategorii dokumentów, o których mowa w §2, 5, 7 Rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Po drugie, nawet jeśliby hipotetycznie przyjąć, iż którykolwiek z tych dokumentów mieści się w zakresie dokumentów wskazanych w § 2, 5 lub 7 ww. rozporządzenie, to i tak nie zostały spełnione przesłanki do posłużenia się przez Zamawiającemu dokumentami, które są rzekomo w jego posiadaniu. Odwołujący bowiem w żadnym miejscu złożonej dokumentacji ofertowej nie wskazał, że określony dokument jest w posiadaniu Zamawiającego i że pozostaje on aktualny na potrzeby przedmiotowego postępowania. To obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego. I to Odwołujący winien w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazać jakie dokumenty rzekomo posiadane przez Zamawiającego mogą być wykorzystanie do oceny wykonawca w przedmiotowym postępowaniu, oświadczając jednocześnie o ich aktualności. Takich czynności Odwołujący jednak nie podjął, zaś powoływanie się w treści odwołania na szereg dokumentów dostępnych na stronie internetowej wykonawcy czy będących w posiadaniu Zamawiającego uznać należy za nieuprawnione. Takie uzupełnienie dokumentacji ofertowej wykonawcy nie znajduje umocowania w przepisach ustawy Pzp i aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie. Zatem, w niniejszym przypadku nawet gdyby teoretycznie założyć, że któryś z brakujących dokumentów można by zakwalifikować pod zakres dokumentów określonych w §2, 5, 7 ww. rozporządzenia, to i tak nie wystąpiły przesłanki do zwolnienia Odwołującego z obowiązku ponownego przekazania tych dokumentów Zamawiającemu. W ocenie Izby odmienna interpretacja możliwości skorzystania z ww. uprawnienia przez wykonawcę byłaby sprzeczna z literalnym brzmieniem § 10 ust. 2 rozporządzenia. W zakresie trzeciej okoliczności faktycznej stanowiącej podstawę odrzucenia oferty Odwołującego tj. braku złożenia dokumentu potwierdzającego, że właściwości fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i nietoksyczności, są trwałe i nie tracą tych własności w okresie użytkowania wyrobu, to Izba uznała, że pomimo zapisów SIWZ wskazujących, iż dokument ten stanowi część oferty wykonawcy, uznać go należy za dokument potwierdzający, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego i podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazać należy, że w ustawie Pzp ustawodawca w sposób niebudzący wątpliwości rozróżnia ofertę wykonawcy jako oświadczenie woli wykonawcy precyzujące co wykonawca oferuje zamawiającemu oraz dokumenty służące potwierdzeniu, że to co jest oferowane spełnia wymagania wskazane w SIWZ. Ustawodawca odróżniając te dwie grupy dokumentów przypisał odmienne instytucje służące sanowaniu ewentualnych braków w dokumentacji składanej przez wykonawców, w zależności od rodzaju dokumenty. Zaznaczyć przy tym należy, że o ile treść SIWZ może zawierać informacje co do charakteru danego dokumentu wymaganego przez zamawiającego tj. czy stanowi on ofertę czy dokument potwierdzający właściwości oferowanego przedmiotu zamówienia, jednakże nie może być tak, że przez czynność prawną Zamawiający omija bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Inny słowy, za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której Zamawiający uznaje dany dokument za treść oferty, zaś w sposób oczywisty treści i charakter dokumentu potwierdza właściwości oferowanego przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji może być uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Gdyby dopuścić tak szeroki zakres swobody Zamawiającego w kształtowaniu postanowień SIWZ, wprowadzone wolą ustawodawcy instytucje służące konwalidowaniu błędów czy omyłek wykonawców nie miałby nigdy zastosowania, co, w ocenie Izby, jest niedopuszczalne. W analizowanym stanie faktycznym już sama sam nazwa wymaganego dokumentu cyt. „dokument potwierdzający, że właściwości..." wskazuje, iż jest to dokument potwierdzający właściwości oferowanego przez wykonawcę przedmiotu zamówienia. Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego miałby stanowić on treść oferty i nie podlegać uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powołując się wyłącznie na ustalone przez siebie zapisy SIWZ. W ocenie Izby nie ma żadnych racjonalnych argumentów, aby sporne oświadczenie było zakwalifikowane jako część oferty wykonawcy. Dokument ten służy potwierdzeniu właściwości wymaganych przez Zamawiającego i określonych w SIWZ. Ponieważ Odwołujący nie załączył wymaganego oświadczenie, uchybienie to podlegało uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający co do zasady winien więc wezwać wykonawcę do uzupełnienia powyższego braku w dokumentacji Odwołującego. W analizowanym stanie faktycznym wezwanie Odwołującego do uzupełnienia ww. braków jest bezprzedmiotowe z uwagi na okoliczność, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co Izba wskazał powyżej. Odnośnie argumentacji Odwołującego jakoby wymagane oświadczenie było znane Zamawiającemu oraz, iż jest ono dostępne na stronie internetowej wykonawcy, to jak Izba wskazała i wyjaśniła powyżej, obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego. Możliwość posłużenia się dokumentami niezłożonymi Zamawiającemu jest ograniczona i regulowana przepisami ustawy Pzp. Przesłanki posłużenia się takimi dokumentami nie zostały spełnione przez Odwołującego, co Izba wskazał i wyjaśniła powyżej i co znajduje zastosowanie w odniesieniu do rzekomej dostępności wymaganego oświadczenia na stronie internetowej wykonawcy czy okoliczności, iż oświadczenie to było już poprzednio składane i jest w posiadaniu Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący: .................................. 15 …

…Sygn. akt:KIO 2383/23 KIO 2387/23 WYROK z dnia 1 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Jolanta Markowska Aneta Mlącka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2023 r. przez: A.wykonawcę Ground Transportation Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2383/23) B.wykonawcę Zakłady Automatyki Kombud Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu (sygn. KIO 2387/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale: A.wykonawcy Alstom ZW US Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2383/23 po stronie odwołującego B.wykonawcy Zakłady Automatyki Kombud Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2383/23 po stronie zamawiającego orzeka: I.KIO 2383/23 1.Umarza postępowanie odwoławczego w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami 1 i 2. 2.Oddala odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 3. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawcę Ground Transportation Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. II.KIO 2387/23 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawcę Zakłady Automatyki Kombud Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt:KIO 2383/23 KIO 2387/23 U z asadnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.; dalej jako „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Zaprojektowanie i zabudowę systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 (LCS Warszawa Okęcie i LCS Radom) (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 1 sierpnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 146-467/839. KIO 2383/23 I. W dniu 11 sierpnia 2023 r.wykonawca Ground Transportation Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący GTS”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1)sformułowaniu warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. doświadczenia Wykonawcy w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania, a także w sposób nieproporcjonalny i nadmierny w stosunku do przedmiotu Zamówienia; 2)sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz niekorespondujący z treścią projektowanych postanowień umowy (Warunków Umowy), co może skutkować niemożliwością wykonania lub należytego wykonania przedmiotu Zamówienia, 3)zaniechaniu określenia w treści projektowanych postanowień umowy (Warunków Umowy) zakresu odpowiedzialności wykonawcy, w tym limitów kwotowych tej odpowiedzialności, w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, skutkującym naruszeniem przez Zamawiającego zasad konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców, a także naruszający zasady współżycia społecznego oraz wykształconą przez Zamawiającego praktykę realizowania umów o roboty budowlane w systemie „projektuj i buduj”. Odwołujący GTS zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia Wykonawcy w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania, a przede wszystkim w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, tj. Zamawiający w pkt 8.6.1 lit. c) Instrukcji dla Wykonawców oraz w sekcji III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu wymaga, aby wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem: (…) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: (…) c) roboty budowlane w ramach jednej umowy, na zakres których składają się Budowa lub Przebudowa co najmniej 2 przejazdów kolejowych w zakresie: urządzeń zabezpieczenia ruchu – zabudowa komputerowych urządzeń samoczynnej sygnalizacji przejazdowej lub półsamoczynnej sygnalizacji przejazdowej oraz nawierzchni przejazdowej (obejmującej zarówno nawierzchnię kolejową i drogową), podczas gdy Zamówienie nie obejmuje swoim zakresem wykonania prac projektowych i robót budowlanych w zakresie urządzeń zabezpieczenia ruchu; 2)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, skutkujący niemożliwością wykonania lub należytego wykonania przedmiotu Zamówienia, a to poprzez zastosowanie w treści Programu Funkcjonalno - Użytkowego odniesień do treści Warunków ogólnych kontraktu FIDIC – „Warunków kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Wykonawcę” COSMOPOLI CONSULTANTS, wydanie angielsko-polskie 2000, tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999 (zwanych dalej: „FIDIC”), oraz Warunków Szczególnych określonych Umową, podczas gdy Warunki Umowy, stanowiące Tom II SW Z dla Postępowania, nie zostały skonstruowane w oparciu o wyżej wskazane warunki FIDIC oraz Warunki Szczególne; a ponadto, w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu, o którym mowa w pkt 2 powyżej i żądania, o którym mowa w pkt II ppkt 2 petitum odwołania: 3)art. 353¹ k.c., art. 354 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez skonstruowanie projektowanych postanowień umowy w sposób powodujący uprzywilejowanie Zamawiającego oraz naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku zobowiązaniowego oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługujących mu praw podmiotowych, prowadząc do naruszenia podstawowych zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a to poprzez brak zawarcia w Warunkach Umowy postanowień ustalających granice, w tym limity kwotowe, odpowiedzialności wykonawcy w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący GTS wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)dokonania zmiany pkt 8.6.1 lit. c) Instrukcji dla Wykonawców oraz sekcji III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu w następujący sposób: c) zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziomu 2 na co najmniej 30 km linii kolejowej. 2)doprowadzenia do zgodności treści SW Z Tomu II Warunki Umowy (W U) z postanowieniami SW Z Tomu III Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU) w taki sposób, aby projektowane przez Zamawiającego Warunki Umowy (W U) były oparte o Warunki Ogólne FIDIC oraz Warunki Szczególne Umowy, o których mowa w pkt 2 Programu Funkcjonalno-Użytkowego, co jest zgodne z dotychczas stosowaną przez Zamawiającego praktyką; zaś w przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w pkt I ppkt 3 petitum odwołania oraz żądania, o którym mowa w pkt 2 powyżej: 3)wprowadzenia do projektowanych postanowień Umowy (Warunków Umowy) postanowienia ustalającego granice odpowiedzialności wykonawcy, w tym limity kwotowe, w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, zgodnie z wymaganiami wskazanym w uzasadnieniu niniejszego Odwołania. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania Odwołujący GTS złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1 i 2. Uzasadniając zarzut nr 3 Odwołujący GTS stwierdził m.in, że projektowane postanowienia umowy (Warunki Umowy) nie zawierają postanowień, które określałyby zakres odpowiedzialności wykonawcy, co w ocenie Odwołującego GTS prowadzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania Zamawiającego oraz narusza zasadę równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, która i tak w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doznaje znaczącego ograniczenia wobec braku możliwości negocjowania przez strony warunków przyszłej umowy o zamówienie publiczne. W ocenie Odwołującego GTS, brak zawarcia w treści Warunków Umowy postanowień, które określałyby zakres odpowiedzialności wykonawcy w związku z realizacją Zamówienia prowadzi do istotnego zaburzenia równowagi kontraktowej stron przyszłej umowy, a tym samym ogranicza krąg podmiotów, które mogłyby być zainteresowane złożeniem oferty w niniejszym Postępowaniu. W przypadku międzynarodowych warunków kontraktowych stosowanych w budownictwie standardem jest wprowadzanie postanowień, które precyzyjnie określałyby zakres odpowiedzialności Stron w związku z realizacją umowy o roboty budowlane, a tym samym pozwalałyby na dokonanie oceny rozłożenia ryzyk związanych z wykonaniem tych umów oraz dokonanie ich właściwej kalkulacji i ujęcia w cenie ofertowej. Przykład powyższego stanowią chociażby postanowienia Klauzuli 17 Warunków Ogólnych FIDIC, opisujących zakres ryzyk spoczywających zarówno na zamawiającym, jak i wykonawcy, a ponadto wprowadzających w Subklauzuli 17.6: (i) wyłączenie z zakresu odpowiedzialności Stron utraconych korzyści oraz (ii) ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy do wskazanej w warunkach szczególnych kontraktu kwoty bądź – w braku wskazania takiej kwoty – do wysokości Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej (czyli, zgodnie z definicją zawartą w Subklauzuli 1.1.4.1 Warunków Ogólnych FIDIC, kwoty zaakceptowanej w Liście Akceptującym, a w polskich warunkach – wskazanej w ofercie wykonawcy, za realizację i ukończenie robót oraz usunięcie wszelkich wad). Postanowienia Klauzuli 17 FIDIC są stosowane przez PKP PLK S.A. w zawartych przez nią umowach na roboty budowlane, w zasadniczo niezmienionej postaci. Modyfikacje dokonane przez Zamawiającego na mocy Warunków Szczególnych dotyczą zazwyczaj postanowień Subklauzuli 17.4, dotyczącej skutków zagrożeń stanowiących ryzyko Zamawiającego, oraz Subklauzuli 17.7 dotyczącej użytkowania pomieszczeń i urządzeń zaplecza Zamawiającego. W szczególności Zamawiający nie dokonał wykreślenia ani modyfikacji: a) Subklauzuli 17.1, dotyczącej odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy; b) Subklauzuli 17.2, dotyczącej zakresu odpowiedzialności wykonawcy za opiekę nad Robotami oraz Dobrami, w tym określającej cenzurę czasową takiej odpowiedzialności (do momentu wystawienia Świadectwa Przejęcia bądź lub do momentu, w którym będzie uważało się, że takie świadectwo zostało wystawione); c) Subklauzuli 17.5, dotyczącej odpowiedzialności stron umowy w przypadku naruszenia prawa własności intelektualnej i przemysłowej; d) wspomnianej już Subklauzuli 17.6, wyłączającej z odpowiedzialności wykonawcy utracone korzyści oraz wprowadzającej limity kwotowe odpowiedzialności wykonawcy [Dowody: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z) dla przetargu nieograniczonego dla zadania pn. Zabudowa systemu ERTMS/ETCS Poziom 2 na linii E30 odcinek Podłęże – Rzeszów, Tom II Warunki Umowy – wyciąg (załącznik nr 13 do odwołania), Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z) dla zadania pn. Zabudowa systemu ERTMS/ETCS Poziom 2 na linii E20 Kunowice – Terespol (z wyłączeniem Węzła Warszawskiego) i systemu ERTMS/ETCS Poziom 1 na linii C-E20 Łowicz – Łuków, Tom II Warunki Umowy – wyciąg (załącznik nr 14 do odwołania), Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z) dla przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie urządzeń ERTMS/ETCS Poziom 1 dla linii kolejowej nr 226 Pruszcz Gdański – Gdańsk Port Północny w ramach Projektu POIIŚ 5.1-8 pn. Projekt poprawy dostępu kolejowego do Portu Gdańsk (most + dwutorowa linia kolejowa) realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014 – 2020 – wyciąg (załącznik nr 15 do odwołania). Co więcej, postanowienia Klauzuli 17 FIDIC, w zmodyfikowanej postaci, są wykorzystywane także w umowach w sprawie zamówień publicznych zawieranych przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, który – w przeciwieństwie do Zamawiającego – bez względu na źródło finansowania umów o roboty budowlane, ponosi odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, o której mowa w ustawie 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 289 ze zm.) [Dowód: Wzorcowe Szczególne Warunki Kontraktu – Część B Postanowienia szczególne dla kontraktów realizowanych w systemie „Projektuj i buduj”, realizowanych przez GDDKiA, udostępnione na stronie internetowej: https://www.gov.pl/web/gddkia/wzorcowe-dokumenty-kontraktowe-wdkdla-systemow-projektuj-i-buduj-i-umowywskaznikowe - wyciąg (załącznik nr 16 do odwołania). Zdaniem Odwołującego GTS, wprowadzenie klauzul precyzujących zakres odpowiedzialności stron przyszłej umowy o wykonanie Zamówienia jest nie tylko konieczne, ale również stanowi element wieloletniej praktyki kontraktowej stosowanej przez Zamawiającego w przypadku umów o roboty budowlane. A contrario brak wprowadzenia tego rodzaju postanowień będzie nie tylko sprzeczny z przyjętymi zwyczajami, ale również będzie prowadził do niemożliwości obiektywnego określenia rozłożenia ryzyk pomiędzy strony umowy, prowadząc do niczym nieuzasadnionego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, a w konsekwencji – mogącego skutkować nie tylko sporami na etapie realizacji umowy, ale przede wszystkim brakiem możliwości odpowiedniego skalkulowania ryzyk w cenie ofertowej przez wykonawców. To z kolei może prowadzić zarówno do zwiększenia kosztów wykonania Zamówienia po stronie wykonawców, a w skrajnym przypadku – powodować nieporównywalność ofert złożonych w Postępowaniu, gdyż brak będzie informacji na temat tego jakie konkretnie ryzyka i w jaki sposób zostały skalkulowane przez każdego z wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący GTS zażądał zobowiązania Zamawiającego do dokonania zmiany treści Warunków Umowy poprzez wprowadzenie klauzul precyzujących zakres odpowiedzialności wykonawcy, uwzględniających co najmniej poniższe założenia: a) ograniczenie odpowiedzialności materialnej wykonawcy do kwoty odpowiadającej 100% wartości ceny brutto za wykonanie Zamówienia, wskazanej w ofercie wykonawcy z zastrzeżeniem, że ograniczenie to nie dotyczy odpowiedzialności wykonawcy za szkody wyrządzone Zamawiającemu z winy umyślnej; b) wyłączenie odpowiedzialności wykonawcy za korzyści utracone przez Zamawiającego w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem Zamówienia. II. Pismem wniesionym w dniu 25 sierpnia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. W odniesieniu do zarzutu nr 3 Zamawiający stwierdził, że zgodnie z obowiązującymi przepisami Zamawiający nie ma obowiązku wprowadzenia d o projektowanych postanowień Umowy (Warunków Umowy) postanowień ustalających granice odpowiedzialności wykonawcy, w tym limitów kwotowych, w związku z niewykonaniem l u b nienależytym wykonaniem umowy. W przypadku kształtowania postanowień umownych Zamawiający musi uwzględnić cel, którym jest zagwarantowanie należytej realizacji zamówienia publicznego i dbałość o finanse publiczne. Kary umowne, w tym również granice odpowiedzialności wykonawcy, powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili: -wykonawca Alstom ZW US Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach - po stronie odwołującego; -wykonawca Zakłady Automatyki Kombud Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu - po stronie zamawiającego. KIO 2387/23 IV. W dniu 11 sierpnia 2023 r. wykonawca Zakłady Automatyki Kombud Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu (dalej: „Odwołujący Kombud”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec ustalonej przez Zamawiającego treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), w tym treści Tomu III SW Z – Programu Funkcjonalno Użytkowego (dalej: „PFU”). Odwołujący Kombud zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp, art. 103 ust. 2-3 ustawy Pzp oraz w związku z art. 362 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) w zakresie nałożenia na wykonawcę odpowiedzialności za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098, a także możliwością wykorzystania do ww. powiązania specyfikacji warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica (załącznik nr 4), na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer” (pkt 4.3.1 ppkt 8 na str. 81 PFU), co wymaga także zaprojektowania i wykonania adaptacji istniejących urządzeń srk (urządzeń warstwy podstawowej), w sposób naruszający wskazane przepisy prawa, ograniczający uczciwą konkurencję, powodując nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego wykonawcy (wykonawcy urządzeń warstwy podstawowej), co może doprowadzić do wyeliminowania innych wykonawców z ubiegania się o zamówienie, naruszając przez to także zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności, efektywności i przejrzystości. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący Kombud wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SWZ - pkt 4.3.1 ppkt 8 na str. 81 PFU, poprzez: 1)wyłączenie z zakresu zamówienia objętego Postępowaniem obowiązku Wykonawcy w postaci zaprojektowania i wykonania adaptacji istniejących urządzeń srk (urządzeń warstwy podstawowej) w zakresie niezbędnym do ich powiązania i integracji z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2 (urządzeniami warstwy nadrzędnej), zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098, a także możliwością wykorzystania do ww. powiązania specyfikacji warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica (załącznik nr 4), na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”; 2)a w konsekwencji także uszczegółowienie i uzupełnienie pkt 4.3.1. ppkt 8 na str. 81 PFU, poprzez: a)zobowiązanie Wykonawcy w ramach zamówienia objętego Postępowaniem do dostarczenia urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2, przygotowanych do powiązania i integracji z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098. Do ww. powiązania Wykonawca może ponadto wykorzystać specyfikację warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica (załącznik nr 4), na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”; b)zobowiązanie Zamawiającego, aby własnym kosztem i staraniem doprowadził do zaimplementowania w istniejących urządzeniach srk warstwy podstawowej protokołu Euroradio+/Subset098 z możliwością wykorzystania do ww. powiązania specyfikacji warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica (załącznik nr 4), na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer” oraz do współdziałania dostawcy urządzeń srk warstwy podstawowej z Wykonawcą w zakresie niezbędnym do realizacji powiązania i integracji, w terminach umożliwiających realizację prac, zgodnie z harmonogramem zamówienia. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący Kombud wskazał m.in., że istotne dla prawidłowego wykonania obecnego zamówienia, w szczególności dla poprawnej realizacji funkcji sygnalizacji kabinowej i bezpiecznej kontroli jazdy pociągu, jest zapewnienie wzajemnej, prawidłowej komunikacji między urządzeniami warstwy podstawowej a systemem ERTMS/ETCS. System ERTMS/ETCS poziom 2 potrzebuje informacji z urządzeń srk warstwy podstawowej i dlatego niezbędne jest zdefiniowanie interfejsu pomiędzy tymi urządzeniami. Techniczne Specyfikacje Interoperacyjności podsystemu „Sterowanie” („TSI CCS”), które zawarte są w Rozporządzeniu Komisji (UE) 2016/919 z dnia 27 maja 2016 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie” systemu kolei w Unii Europejskiej, w sposób szczegółowy definiują sposób działania systemu ERTMS/ETCS poziom 2, ale już nie definiują powiązania systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z innymi systemami sterowania ruchem kolejowym (srk). Niemniej jednak jest to zagadnienie kluczowe dla realizacji zamówienia objętego Postępowaniem – zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2. Aby umożliwić sprawną wymianę informacji pomiędzy urządzeniami konieczne jest zdefiniowanie standardu wymiany informacji i jego implementację zarówno po stronie urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2, jak i po stronie urządzeń srk warstwy podstawowej (urządzenia stacyjne, liniowe, system nadrzędny). W tym celu dostawcy urządzeń (tj. dostawca urządzeń srk warstwy podstawowej i dostawca ETCS) muszą uzgodnić bezpieczny interfejs komunikacyjny, w tym wypadku Zamawiający (PLK) zaproponował protokół Euroradio+/Subset098 (SW Z Tom III, p. 4.3.1 Zakres robót, pp. 8). Dokument definiujący ten interfejs (Subset-098 RBC-RBC Safe Communication Interface issue: 3.0.0, który stanowi załącznik do TSI CCS) jest jednym z dokumentów opisującym działanie systemu ERTMS/ETCS i jest przywołany w TSI CCS jako dokument obowiązujący. W związku z powyższym dostawcy systemu ERTMS/ETCS są dobrze zaznajomieni z tym interfejsem, ale jego implementacja nie jest obowiązkowa po stronie urządzeń srk warstwy podstawowej. interfejs opisany w dokumencie Subset-098 RBC-RBC Safe Communication Interface issue: 3.0.0, nie definiuje warstwy najniższej (warstwy fizycznej, czyli systemu transmisji) oraz nie definiuje warstwy najwyższej (warstwy aplikacji). Ta druga jest w tym przypadku kluczowa, ponieważ warstwa aplikacji definiuje zakres i sposób wymiany informacji pomiędzy urządzeniami systemu ETCS i srk warstwy podstawowej. Zamawiający proponuje/dopuszcza (SW Z Tom III, p. 4.3.1 Zakres robót, pp. 8) wykorzystanie specyfikacji warstwy aplikacji zdefiniowanej w trzech załączonych do przetargu dokumentach (załącznik 4 do SW Z Tom III), czyli: „CBI-CBR Interface Top Level Specyfication”, „EGO Protocol. Interface Specyfication”, „Interface Specyfikaction CBI-CBR Interface, Application layer”. Te dokumenty definiują zasady, zakres i sposób wymiany informacji pomiędzy systemami: ETCS i srk warstwy podstawowej, uszczegóławiając zasady działania na poziomie interfejsu. Nie jest to jednak wystarczające do wykonania obowiązku wynikającego z pkt 4.3.1 ppkt 8 PFU, bowiem w kolejnym kroku konieczna jest implementacja tak zdefiniowanego interfejsu w fizycznych urządzeniach systemu ETCS i srk warstwy podstawowej oraz dopasowanie go do warunków lokalnych (przyjęcia oznaczeń poszczególnych obiektów na linii, tj. stacja, sygnalizatory, zwrotnice itp.). Tak daleko idącej ingerencji, jaką jest konieczność implementacji wspólnie przyjętego interfejsu ETCS-srk, zarówno po stronie urządzeń systemu ETCS, jak i urządzeń srk warstwy podstawowej, może dokonać tylko i wyłącznie dostawca/producent tych urządzeń, co wynika zarówno z uwarunkowań technicznych, jak i formalno-prawnych. Tylko producent danych urządzeń posiada niezbędne know-how oraz pełną specyfikację swoich urządzeń niezbędną do wprowadzenia zmian w urządzeniach. Nikt inny nie jest w stanie dokonać takie modyfikacji w sposób sprawny i bezpieczny. Implementacja nowego interfejsu w istniejących urządzeniach komputerowych pociąga za sobą zarówno modyfikację sprzętową hardware-u (np. konieczność dodatnia dodatkowego modułu, np. karty wejść/wyjść), jak i modyfikacje w zakresie oprogramowania (software), aby zrealizować wymianę informacji oraz wykorzystać uzyskane w trakcie wymiany dane. Pociąga to za sobą daleko idącą zmianę w sposobie działania istniejącego urządzenia oraz konieczność realizacji dużego zakresu sprawdzeń poprawności działania urządzenia po wprowadzonych zmianach. To może zrealizować tylko dostawca/producent danego urządzenia. Dodatkowo, poszczególne urządzenia oraz oprogramowanie są przedmiotem ochrony prawa autorskiego i praw wyłącznych, w tym w odniesieniu do danych, informacji, kodów źródłowych czy licencji. Nie bez znaczenia pozostają również względy utrzymania gwarancji producenckiej, którą Zamawiający utraciłby w przypadku dokonania integracji przez podmiot trzeci. Ponadto, opisywane urządzenia jako zapewniające bezpieczeństwo ruchu kolejowego, podlegają restrykcyjnym wymogom przepisów ustawy o transporcie kolejowym. Urządzenia takie mogą być eksploatowane na podstawie świadectw dopuszczenia typu wydawanych przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego. Każda nieautoryzowana modyfikacja w tego typu urządzeniach powoduje utratę takiego świadectwa. Zauważył to Zamawiający w SW Z Tom III, p. 4.3.3 Wymagania formalno-prawne, pp. 3. W związku z powyższym jakiekolwiek modyfikacje w urządzeniach warstwy podstawowej mogą być realizowane tylko przez dostawcę/producenta, na którego zostało wystawione stosowne świadectwo dopuszczenie typu przez Prezesa UTK. Jedynie zatem wykonawca urządzeń warstwy podstawowej ma możliwość ich adaptacji, a każdy inny wykonawca, który zamierzałby dokonać takiego wdrożenia, zmuszony byłby skorzystać w tym zakresie z usług wykonawcy warstwy podstawowej. Z powyższych względów, takie adaptacje są w praktyce wyłączane z zakresu zamówienia na budowę sytemu ERTMS/ETCS i udzielane wykonawcy warstwy podstawowej (w jednym przetargu lub osobno w trybie z wolnej ręki w oparciu o przesłankę możliwości realizacji zamówienia tylko przez jednego wykonawcę). Tytułem przykładu Odwołujący wskazał dwa postępowania, gdzie takie „prace adaptacyjne” zostały wyłączone z głównego zamówienia i zlecone w ramach zamówienia z wolnej ręki. Zauważył, że Zamawiający uwzględniał także w innych postępowaniach analogiczne zarzuty, wskazujące na ograniczenie konkurencji w takich sytuacjach, wymagające wyłączenia z zakresu przedmiotu zamówienia obowiązku dostosowania urządzeń już istniejących na linii, a co za tym idzie zleceniu takich prac bezpośrednio producentowi tych urządzeń (por. wyrok Izby z dnia 9 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2272/12, KIO 2333/12, KIO 2349/12, KIO 2350/12 (Warszawa-Łódź – zarzut uwzględniony przez zamawiającego), czy uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów w ramach postępowania o sygn. akt KIO 555/12 (E30 Legnica- Wrocław-Opole). Co więcej, również w poprzednim postępowaniu na zaprojektowanie i zabudowę systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 (unieważnionym z uwagi na przekroczenie przez najkorzystniejszą ofertę budżetu zamawiającego), zamawiający – na skutek odwołania innego wykonawcy - usunął z treści OPZ wymóg adaptacji istniejących urządzeń SRK do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 [Dowód: wyjaśnienia do treści SW Z w postępowaniu 9090/IREZA1/10303/02941/21/P - w załączeniu]. Tymczasem w obecnym Postępowaniu Zamawiający przerzuca na wykonawców odpowiedzialność w powyższym zakresie. Postanowienie pkt 4.3.1.8 PFU dotyczy powiązania i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. Aby to powiązanie i integracja była możliwa, konieczne jest wcześniejsze zaadaptowanie urządzeń mających zostać powiązywanymi tj. ERTMS/ETCS poziom 2 i urządzeń srk warstwy podstawowej do uzgodnienia wspólnego protokołu i interfejsu. Uwzględniając powyższe, każdy z dostawców urządzeń, tj. urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 oraz urządzeń srk warstwy podstawowej, musi zaimplementować (zaadoptować) uzgodniony interfejs wraz z przyjętym protokołem (w tym wypadku Euroradio+/Subset098). Następnie – po przeprowadzonej implementacji - dostawcy urządzeń muszą dokonać wspólnej integracji urządzeń (tj. obowiązek współdziałania dostawców). Powyższe oznacza, że bez przeprowadzonej wcześniej implementacji (adaptacji) istniejących urządzeń srk warstwy podstawowej przez dostawcę (producenta) nie ma technicznych możliwości na dokonanie powiązania i integracji z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2. W konsekwencji, nałożenie takiego obowiązku – jak w niniejszym Postępowaniu w pkt 4.3.1.8 PFU - w ramach zamówienia na system ERTMS/ETCS poziom 2, powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie w Postępowaniu producenta urządzeń warstwy podstawowej. W okolicznościach niniejszej sprawy, wykonawca warstwy podstawowej na linii objętej przedmiotem Postępowania jest podmiotem konkurencyjnym względem innych wykonawców, posiadającym rozwiązania systemu ERTMS/ETCS. Na każdym innym zainteresowanym wykonawcy, w tym Odwołującym, ciąży tymczasem obowiązek uzyskania oferty współpracy od wykonawcy warstwy podstawowej – z zastrzeżeniem samego tego wykonawcy, który na skutek zaskarżonego postanowienia SW Z posiada przewagę i możliwość dyktowania warunków cenowych i handlowych. Wskazana sytuacja zaburza konkurencyjność Postępowania. Może to także realistycznie doprowadzić do sytuacji, w której jedynie wykonawca warstwy podstawowej będzie w stanie przedstawić konkurencyjną ofertę – a wszyscy inni wykonawcy utracą konkurencyjność ze względu na wysokość kosztów współpracy z wykonawcą warstwy podstawowej. Ma to szczególne znaczenie w kontekście ustalonego kryterium oceny ofert – 100 % cena. V. Pismem wniesionym w dniu 25 sierpnia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Odpowiadając na zarzuty Odwołującego Kombud Zamawiający wskazał, że specyfikacje europejskie definiują powiązania (interfejsy) wewnątrz systemu ETCS, natomiast nie definiują interfejsu do urządzeń zewnętrznych, jakimi są urządzenia sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. W związku z powyższym Zamawiający określił swój standard interfejsu pomiędzy urządzeniami systemu ETCS a urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej (interfejs RBC-nastawnica) wykorzystujący standardy współpracy pomiędzy urządzeniami wewnątrz systemu ETCS tj. protokół Euroradio+/Subset-098 oraz opracowaną w ramach instalacji pilotażowych zabudowy systemu ETCS poziom 2 specyfikację warstwy aplikacji interfejsu, na którą składają się następujące dokumenty: „CBICBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. Zgodnie z wymaganiami określonymi w PFU dla zabudowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej instalowanych w ramach zadania pn.: „Zintegrowany system sterowania i kierowania ruchem kolejowym na odcinku Warszawa Okęcie – Radom linii nr 8” w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 8, odcinek Warszawa Okęcie – Radom”, urządzenia te są przystosowane do współpracy z systemem Euroradio+/Subset098. Oznacza to, że część interfejsu RBC-nastawnica zostałazaimplementowana w urządzeniach i w związku z tym nie ma konieczności ingerencji w część hardware (sprzętową) systemu, co oznacza, że nie powoduje daleko idących zmian w systemie. Ponadto w ramach ww. zadania Wykonawca zobowiązany do współpracy z dostawcą systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na zasadach rynkowych, w szczególności poprzez ustalenie zakresu wymiany informacji pomiędzy systemami srk a ERTMS/ETCS poziom 2 przy wykorzystaniu protokołu Euroradio+/Subset098. Wyciąg z PFU dla ww. zadania: Urządzenia sterowania ruchem kolejowym instalowane na przedmiotowym odcinku muszą współpracować z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2 zgodne z protokołem Euroradio+/Subset098, Wykonawca urządzeń srk będzie zobowiązany do współpracy z dostawcą systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na zasadach rynkowych, w szczególności poprzez ustalenie zakresu wymiany informacji pomiędzy systemami srk a ERTMS/ETCS poziom 2 przy wykorzystaniu protokołu Euroradio+/Subset098. Natomiast w odniesieniu do kwestii modyfikacji w zakresie oprogramowania (software) Zamawiający udostępnił w ramach dokumentacji przetargowej opis sprawdzonego rozwiązania, niemniej jednak Wykonawca może zastosować inne rozwiązanie które jednocześnie pozwoli spełnić pozostałe wymaganie SW Z. Zamawiający umieścił w PFU opcjonalnie możliwość zastosowania specyfikacji warstwy aplikacji interfejsu RBC nastawnica, na którą składają się dokumenty: a)„CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, b)„EGO Protocol. Interface Specification”, c)„Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. Zamawiający w celu ułatwienia wykonawcom dokonania powiązania i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej udostępnia i umożliwia zastosowanie wypracowanej w ramach poprzednich postępowań specyfikacji interfejsu RBC-nastawnica jako rozwiązanie sprawdzone, przetestowane będące w eksploatacji komercyjnej. Zamawiający podkreślił, że przywołane w treści odwołania przykładowe dwa postępowania, gdzie takie „prace adaptacyjne” zostały wyłączone z głównego zamówienia i zlecone w ramach zamówienia z wolnej ręki, odnoszą się do zupełnie odmiennego stanu faktycznego niż obecne Postępowanie. Wskazane przykłady dotyczą postępowań, których przedmiotem były jedne z pierwszych wdrożeń systemu ETCS poziom 2, a urządzenia sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej w ogóle nie były przystosowane do współpracy z systemem ETCS poziom 2. Na etapie wskazanych postępowań doświadczenie we wdrażaniu systemu ETCS poziom 2 było niewielkie, a Zamawiający i wykonawcy realizujący zamówienia nie mieli jeszcze wypracowanych rozwiązań w zakresie współpracy. Natomiast w niniejszym Postępowaniu urządzenia te są przystosowane do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 i praktyką jest, że po stronie wykonawcy realizującego zamówienie jest zaprojektowanie i wykonanie powiązania urządzeń srk (urządzeń warstwy podstawowej) z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2 (urządzeniami warstwy nadrzędnej) zgodnie z zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098. Na potwierdzenie tego, że gwarantuje konkurencyjność w postępowaniach dotyczących realizacji robót zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 wskazuje przykładowe postępowania: a)„Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 i ERTMS/GSM-R wraz z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy nadrzędnej dla 8 LCS-ów na linii kolejowej E – 65 Warszawa - Gdynia” w ramach projektu POIiŚ 7.1-1.4 „Modernizacja linii kolejowej E65/C-E 65 na odcinku Warszawa – Gdynia - w zakresie warstwy nadrzędnej LCS, ERTMS/ETCS/GSM-R, DSAT oraz zasilania układu trakcyjnego”, b)Wdrożenie systemu ERTMS/ETCS poziom 2, wraz z budową LCS oraz samoczynnej blokady liniowej, na odcinku linii kolejowej nr 4, Korytów – Zawiercie, c)Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 Kunowice – Terespol (z wyłączeniem węzła warszawskiego), d)Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E30 odcinek Podłęże – Rzeszów, e)Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na liniiE59 odcinek Wrocław - Poznań w ramach projektu Zabudowa systemy ERTMS/ETCS na liniach sieci bazowej TEN-T, f)„Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na liniiE75 na odcinku Warszawa Rembertów – Białystok” w ramach projektów CEF I ”Prace na liniiE 75 na odcinku Sadowne – Czyżew wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa Rembertów – Sadowne” i CEF II „Prace na linii E 75 na odcinku Czyżew – Białystok”, g)Roboty budowlane na linii 227/249 i stacji Gdańsk Zaspa Towarowa oraz linii 722 w ramach Projektu". Poprawa infrastruktury kolejowego dostępu do Portu Gdańsk", h)Zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii 278 Węgliniec Zgorzelec w ramach projektu Zabudowa ERTMS/ETCS na liniach sieci bazowej TEN-T. Powyższe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 nie były realizowane tylko przez jednego wykonawcę tj. dostawcę/producenta danego urządzenia, a przez różnych wykonawców. Zamawiający stwierdził, że wymagania ustalone w obecnym Postępowaniu mają charakter standardowych wymagań, na co przywołał przykłady z innych postępowań. Wyjaśnił, że w unieważnionym postępowaniu usunął zapisy dotyczące adaptacji urządzeń srk do współpracy z systemem ETCS poziom 2 zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica, na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer” wychodząc naprzeciw żądaniom wykonawcom. Natomiast pozostawił wymóg wykonania interfejsów do urządzeń SRK z wykorzystaniem protokołu Euroradio+/Subset098 oraz specyfikacji warstwy aplikacji interfejsu RBC-nastawnica, interfejsów urządzeń przejazdowych i urządzeń dsat., przy założeniu, że wszelkie dane niezbędne do realizacji ww. interfejsów wykonawca zobowiązany będzie uzyskać własnym sumptem. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający określa wymóg w tym zakresie wskazując, że potencjalni wykonawcy mogą zastosować wypracowaną już specyfikację warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica, na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer” ale dopuszcza też inne rozwiązania w tym zakresie. Zamawiający wprost wskazuje: „Do ww. powiązania Wykonawca może ponadto wykorzystać specyfikację warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica (załącznik nr 4), na którą składają się następujące dokumenty: -„CBI-CBR Interface. Top Level Specification” -„EGO Protocol. Interface Specification” -„Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”.” Zamawiający stwierdził, że pozostawił w ten sposób wykonawcom pewną swobody w stosowaniu szczegółowych rozwiązań technicznych. VI. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 2383/23 Odwołujący GTS zarzucił Zamawiającemu, że brak w projekcie umowy postanowień ustalających granice odpowiedzialności wykonawcy, w tym limity kwotowe, w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia, prowadzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania zamawiającego oraz narusza zasadę równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. W ocenie składu orzekającego Izby należy zgodzić się ze stanowiskiem przedstawionym przez Zamawiającego, że obowiązujące przepisy nie przewidują obowiązku wprowadzenia do umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień ustalających granice odpowiedzialności wykonawcy w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy. Zgodnie z przepisem art. 471 Kodeksu cywilnego, stanowiącym ogólną klauzulę odpowiedzialności kontraktowej, dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Jak wskazuje się w doktrynie, „każde zachowanie dłużnika polegające na naruszeniu treści zobowiązania, niezależnie od rodzaju i rozmiaru tego naruszenia lub sposobu, w jaki do niego doszło, rodzi w świetle art. 471 KC odpowiedzialność kontraktową dłużnika, jeżeli objęte jest okolicznościami, za które ponosi on odpowiedzialność” (K. Osajda (red. serii), W. Borysiak (red. tomu), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 31, Warszawa 2023). Natomiast zgodnie z art. 472 kodeksu cywilnego jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej staranności. „Zasadą, która może być wywodzona z art. 472 KC, jest to, że dłużnik ponosi odpowiedzialność bez względu na postać i stopień swojej winy (por. za wielu J. Dąbrowa, w: System PrCyw, t. III, cz. 1, s. 770; Z. Gordon, Odpowie-dzialność doradcy podatkowego, s. 37)” (K. Osajda (red. serii), W. Borysiak (red. tomu), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 31, Warszawa 2023). Odpowiedzialność dłużnika może być modyfikowana przepisem ustawy, jak na przykład ma to miejsce na gruncie art. 433 pkt 1 ustawy Pzp. Wprawdzie strony mogą umownie ograniczyć odpowiedzialność dłużnika do określonej postaci winy (np. wyłącznie winy umyślnej), jednakże nieskorzystanie z tej możliwości nie może świadczyć o naruszeniu przepisów ustawy. Również okoliczność, że Zamawiający nie zawarł w projekcie umowy postanowienia odpowiadającego treści klauzuli FIDIC czy postanowienia stosowanego w ramach wcześniejszej praktyki Zamawiającego lub przez innych zamawiających, nie jest wystarczająca do stwierdzenia naruszenia przepisów prawa. Należy przypomnieć, że zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. Również zatem zaniechanie zawarcia w projekcie umowy określonego postanowienia należy oceniać pod kątem wymogów wynikających z przepisów ustawy. Natomiast za odrębne kwestie należy uznać: nieprecyzyjność projektowanych postanowień umowy regulujących odpowiedzialność wykonawcy, obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności od niego niezależne czy przewidzenie podwójnej odpowiedzialności za to samo zdarzenie – na co Odwołujący GTS wskazywał na rozprawie w odniesieniu do § 28 ust. 2 i 3 projektu umowy. Należy jednak zauważyć, że w odwołaniu nie zostały postawione zarzuty w tym zakresie i w związku z tym, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, nie mogły one podlegać rozpoznaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zarzut nr 3 nie podlegał uwzględnieniu i w związku z tym orzekła, jak w punkcie I.2 sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. W zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1 i 2, wobec wycofania ich przez Odwołującego GTS, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). KIO 2387/23 W PFU dla zabudowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej instalowanych w ramach zadania pn.: „Zintegrowany system sterowania i kierowania ruchem kolejowym na odcinku Warszawa Okęcie – Radom linii nr 8” w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 8, odcinek Warszawa Okęcie – Radom” Zamawiający przewidział następujące wymagania: Urządzenia sterowania ruchem kolejowym instalowane na przedmiotowym odcinku muszą współpracować z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2 zgodne z protokołem Euroradio+/Subset098,Wykonawca urządzeń srk będzie zobowiązany do współpracy z dostawcą systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na zasadach rynkowych, w szczególności poprzez ustalenie zakresu wymiany informacji pomiędzy systemami srk a ERTMS/ETCS poziom 2 przy wykorzystaniu protokołu Euroradio+/Subset098. [Wyciąg z PFU dla ww. zadania]. Z powyższego wynika, że urządzenia warstwy podstawowej są już przystosowane do współpracy zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098. Ponadto, w pkt 4.3.1.8. PFU w ramach obecnego Postępowania Zamawiający przewidział, że w ramach zamówienia „Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098. Do ww. powiązania Wykonawca może ponadto wykorzystać specyfikację warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica (załącznik nr 4) na którą składają się następujące dokumenty: -„CBI-CBR Interface. Top Level Specification” -„EGO Protocol. Interface Specification” -„Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. Z ww. postanowienia PFU wynika zatem jedynie możliwość, a nie obowiązek wykorzystania specyfikacji warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica (załącznik nr 4), na którą składają się ww. dokumenty. Oznacza to możliwość skorzystania przez wykonawcę z innego rozwiązania niż wskazane przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę sposób sformułowania ww. postanowienia PFU (wyrażenie „może ponadto wykorzystać”) nie można również wykluczyć rozwiązania wskazanego przez Zamawiającego na rozprawie, tj. ograniczenia się przez wykonawcę wyłącznie do protokołu Euroradio+/Subset098. Odwołujący Kombud nie wykazał, że jedynym możliwym rozwiązaniem jest wykorzystanie dodatkowych protokołów, oprócz protokołu Euroradio+/Subset098. Należy zauważyć, że Odwołującego Kombud obciążał obowiązek udowodnienia okoliczności, na których oparł podniesione zarzuty. W ocenie składu orzekającego Izby obowiązkowi temu Odwołujący Kombud nie sprostał. W szczególności Odwołujący Kombud nie udowodnił, że istnieje konieczność wykorzystania do realizacji zamówienia dodatkowych protokołów, w tym trzech protokołów, które w treści PFU zostały wskazane jedynie jako możliwe do wykorzystania. Nie stanowi wystarczającego dowodu treść dokumentu CBI-CBR Interface. Top Level Specification (załącznik nr 4 do PFU; rysunek trzeci na stronie piątej). Po pierwsze, jak wskazano powyżej, ww. dokument został przez Zamawiającego wskazany jedynie jako możliwy do wykorzystania przez wykonawcę. Po drugie, w ocenie składu orzekającego Izby z rysunku wskazanego przez Odwołującego Kombud nie wynika żadna konkretna czy przesądzająca dla rozpoznania odwołania treść. Po trzecie, Odwołujący Kombud nie przedstawił tłumaczenia fragmentu tego dokumentu na język polski. Ponadto, w PFU dla zamówienia na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej został zawarty względem wykonawcy tego zadania wymóg współpracy z dostawcą systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na zasadach rynkowych, w szczególności poprzez ustalenie zakresu wymiany informacji pomiędzy systemami srk a ERTMS/ETCS poziom 2 przy wykorzystaniu protokołu Euroradio+/Subset098. Po pierwsze, Zamawiający zapewnił, że wykonawca urządzeń srk będzie zobowiązany do współpracy z dostawcą systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na zasadach rynkowych. Po drugie, Odwołujący Kombud nie wykazał co konkretnie miałaby obejmować oferta współpracy, którą według jego twierdzeń musiałby uzyskać od wykonawcy warstwy podstawowej. Po trzecie, Odwołujący Kombud nie wykazał poziomu ewentualnych kosztów, które musiałby ponieść w związku z podjęciem takiej współpracy, przekraczających poziom kosztów ponoszonych przez wykonawcę warstwy podstawowej. Okoliczności związane z nawiązaniem współpracy pomiędzy tymi dwoma wykonawcami nie zostały przez Odwołującego Kombud wyjaśnione oraz wykazane i w konsekwencji nie było możliwości dokonania przez Izbę ustaleń faktycznych w ww. zakresie. Odnosząc się do złożonych przez Odwołującego dowodów z dokumentów dotyczących innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (załączniki do pisma Odwołującego Kombud z dnia 27 sierpnia 2023 r., ogłoszenia o udzieleniu zamówienia złożone na rozprawie, wyjaśnienia do treści SW Z załączone do odwołania) należy stwierdzić, że nie mogą one mieć przesądzającego znaczenia dla rozpoznana niniejszej sprawy. Biorąc pod uwagę sposób sformułowania tez dowodowych przez Odwołującego Kombud należy stwierdzić, że mogą one co najwyżej potwierdzać różne praktyki stosowane przez Zamawiającego w tym zakresie. Dokonując oceny czynności Zamawiającego w obecnym Postępowaniu należy przede wszystkim kierować się treścią postanowień SW Z obowiązujących w tym Postępowaniu oraz ustalonych w postępowaniu na wykonanie warstwy podstawowej. Bez wątpienia pewne znaczenie należy również przypisać doświadczeniu nabywanemu przez Zamawiającego wraz z realizacją kolejnych zamówień. Z kolei powołane przez Odwołującego Kombud Rekomendacje Urzędu Zamówień Publicznych nie mogą stanowić dowodu potwierdzającego jakąkolwiek okoliczność faktyczną (a nie stanowisko prawne czy pogląd) istotną dla niniejszej sprawy. Mając na uwadze powyższe, a w szczególności nieudowodnienie przez Odwołującego Kombud podniesionych zarzutów, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. W związku z tym Izba orzekła, jak w punkcie II.1 sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ….…………………………... ……………………………… ……………………………… …