Wyrok KIO 2773/15 z 4 stycznia 2016

W dniu 22 grudnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Zakładu Usług Komunalnych w Strzegomiu sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Marcinkowice (dalej „Zamawiający”) naruszenie: (i) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; (ii) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. poprzez zaniechanie czynności wyboru oferty odwołującego/Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego; (ii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; (iii) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług w zakresie

odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Marcinowice oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) w Marcinowicach od 01.01.2016 r. do 31.12.2018". Ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane przez Zamawiającego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.10.2015 roku pod numerem 2015/S 206-374179.

Odwołujący złożył w prowadzonym postępowaniu ofertę - w terminie przewidzianym w SIWZ.

Złożona oferta - zgodnie z przyjętymi w SIWZ kryteriami wyboru - jest najkorzystniejsza. W trakcie czynności badania i oceny ofert Zamawiający wezwał Zakład Usług Komunalnych w Strzegomiu Sp. z o.o. do złożenia uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W odpowiedzi tut. Wykonawca złożył stosowne dokumenty oraz opatrzone szczegółowymi wyjaśnieniami, wyznaczonym przez Zamawiającego terminie.

Odwołujący wskazał, że pomimo powyższego Zamawiający w dniu 17 grudnia 2015 roku przesłał faksem do Odwołującego pismo zawiadamiające o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty (Zakład Oczyszczania Miasta Sp. z o.o.) oraz o odrzuceniu jego oferty.

3 I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp W ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał żadnych podstaw faktycznych i prawnych, do stosowania wobec Odwołującego wskazanego wyżej przepisu, ponieważ nie zaistniały żadne przesłanki warunkujące konieczność zastosowania przedmiotowych przepisów, czyli odrzucenia jego oferty. Odwołujący wskazał na enumeratywnie na n/w fakty i okoliczności uzasadniające powyższe twierdzenie Odwołującego:

W zakresie spełniania przez Odwołującego warunku dot. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, Zamawiający wskazał w piśmie informującym Odwołującego o odrzuceniu jego oferty , że: nie posiada on „(...) aktualnego zezwolenia na transport odpadów komunalnych oraz odpadów komunalnych niebezpiecznych (...) - 160509 (...)", które Zamawiający „wymagał" w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (!).

W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonując powyższej czynności (odrzucenia) działał w sposób rażąco sprzeczny z ustawą Pzp oraz własnymi zapisami SIWZ, albowiem Zamawiający w odpowiednich zapisach SIWZ (w zakresie oceny warunków udziału w postępowaniu) - nie zawarł żadnych wymagań w przedmiotowym zakresie.

Na potwierdzenie dokonanych przez Zamawiającego naruszeń Odwołujący wskazał kolejno n/w:

1. W SIWZ w Dziale V (pn. „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH WARUNKÓW") w ust. 1 pkt. a) ppkt. 1-2 - Zamawiający określił jako warunek wyłącznie, iż: „(...) 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: a) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, tzn.:
2. posiadają zaświadczenie Wójta Gminy Marcinowice o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9b i 9c ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013 roku, poz. 1399 z późn. zm.). W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców w ofercie muszą być złożone przedmiotowe dokumenty dla każdego z nich;
3. posiadają aktualne zezwolenie na transport odpadów komunalnych oraz odpadów komunalnych niebezpiecznych wydane przez właściwego starostę, o którym mowa w art. 28 4 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2010 r., Nr 185, poz. 1243 z późn. zm.) lub posiadają wpis do rejestru o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21 z późn. zm.),(...)"
4. W SIWZ w Dziale VI (pn. „WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW, JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU") w ust. 1 pkt 1 - 3 - Zamawiający określił jako dokumenty wymagane na potwierdzenie spełniania warunku - wyłącznie, iż:

„(...) 1. W celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający żąda przedstawienia niżej wymienionych dokumentów:

1. Oświadczenie o spełnianiu warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp załącznik nr 4 SIWZ;
2. Zaświadczenie Wójta Gminy Marcinowice o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013 roku, poz. 1399 z późn. zm.). W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców w ofercie muszą być złożone przedmiotowe dokumenty dla każdego z nich;
3. Aktualne zezwolenie na transport odpadów komunalnych oraz odpadów komunalnych niebezpiecznych wydane przez właściwego starostę, o którym mowa w art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2010 r. Nr 185. poz. 1243 z późn. zm.) lub posiadają wpis do rejestru o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21 z późn. zm.);(...)" W ocenie Odwołującego złożył on Zamawiającemu wraz z ofertą i uzupełnieniami wszystkie oczekiwane dokumenty zgodnie z wymaganiami SIWZ, a w konsekwencji spełnia warunek udziału w postępowaniu (w zakresie posiadania uprawnień) - wskazane literalnie w wyżej wymienionych zapisach SIWZ. Zamawiający ponadto nie wskazał nigdzie w treści SIWZ, ż posiadanie przez wykonawcę w decyzji zezwalającej na transport odpadów o kodzie 16 05 09 oraz jakimkolwiek innym kodzie - stanowić będzie spełnienie jakiegokolwiek warunku udziału w postępowaniu.

II. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp W ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał żadnych podstaw faktycznych i prawnych, do zaniechania zastosowania wobec Odwołującego wskazanego wyżej przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający powinien wybrać jego ofertę jako 5 najkorzystniejszą - zgodnie kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, ponieważ to właśnie oferta Odwołującego jest ważna, nie podlega odrzuceniu, powinna natomiast podlegać ocenie, a w konsekwencji zostać wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż posiada najkorzystniejszy z punktu widzenia SIWZ bilans w zakresie punktacji w kryteriach oceny.

Zamawiający podnosi, że zaniechanie dokonania wyboru jego oferty i naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp jest implikacja wcześniejszego naruszenia art. związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że brak jest jakichkolwiek podstaw do zastosowania zapisów art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp, gdyż jest oczywistym błędem Zamawiającego powoływanie się na okoliczność wskazaną w tym przepisie, podczas gdy z treści samej oferty jednoznacznie wynika, iż jest ona zgodna Z SIWZ. Podnoszona przez Zamawiającego okoliczność rzekomego „brak kodu" powinna przede wszystkim wynikać z odpowiednich zapisów SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych odpowiednio dokumentów, czego konsekwencją w pierwszej kolejności jest zawsze przede wszystkim czynność wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ustawy Pzp, a dopiero następujące po tej czynności odrzucenie oferty. Odwołujący pozostawia natomiast wszystkie naruszenia Zamawiającego ocenie Izby.

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu nr 2015/S 206 – 274179 z dnia 23 października 2015 r. na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iii) protokół postępowaniu na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania przetargowego.

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Marcinowice oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) w Marcinowicach od 01.01.2016 r. do 31.12.2018". Ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane przez Zamawiającego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.10.2015 roku pod numerem 2015/S 206-374179.

W rozdziale III SIWZ Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający w pkt III.3 pkt 2) wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje usługę odbierania i 6 zagospodarowania odpadów komunalnych zdeponowanych na terenie PSZOK w Marcinowicach w każdej ilości w tym m.in. zużytych chemikaliów innych niż wymienione w 16 05 06, 16 05 07 (16 05 09). Podobny zapis został zamieszony w pkt III.4 pkt 2).

W rozdziale V SIWZ Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności jeśli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania tzn. posiadają aktualne zezwolenie na transport odpadów komunalnych oraz odpadów komunalnych niebezpiecznych wydane przez właściwego starostę.

Odwołujący wraz z ofertą złożył zezwolenie na transport odpadów komunalnych oraz odpadów komunalnych niebezpiecznych wydane przez starostę. Zezwolenie nie obejmowała swoim zakresem odpadów o kodzie 16 05 09.

Pismem z dnia 9 grudnia 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przedłożenia aktualnego zezwolenia na transport odpadów komunalnych oraz odpadów komunalnych niebezpiecznych wydanych przez właściwego starostę, o którym mowa w art. 28 ust.1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach – kod 160509.

Pismem z dnia 11 grudnia 2015 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia oraz brakujące dokumenty.

Wykonawca złożył wypis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez Wójta Gminy Marcinowice, wskazując jednocześnie, że Zamawiający w SIWZ nie narzucił wykonawcom, aby w/w dokumentach wskazane były konkretne kody odpadów.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Izba zważyła co następuje:

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności 7 podniesionych w odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W ocenie Izby na uwzględnienie zasługuje zarzut dotyczący nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty z uwagi na brak posiadania zezwolenia na transport odpadów komunalnych o kodzie 16 05 09. Odnosząc się do tego zarzutu przede wszystkim należy stwierdzić, że stan faktyczny nie był sporny, Odwołujący nie kwestionował, że złożone przez niego zezwolenie wydane przez starostę Marcinowic nie obejmuje zezwolenia na transport odpadów oznaczonych kodem 16 05 09.

Rozstrzygnięcia wymagało, czy w świetle postanowień SIWZ posiadanie zezwolenia w tym zakresie było wymagane na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W ocenie Izby wymóg taki nie wynika z brzmienia 5.1 SIWZ.

Przede wszystkim Izba podkreśla, że określenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z najważniejszych czynności zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynika postępowania i musi być przez to precyzyjnie określona w SIWZ (vide art. 25 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp). To zamawiający rozpoczynając postępowania przetargowe winien dołożyć należytej staranności w opisaniu warunków udziału w postępowaniu kierując się jasno określonymi celami, które winny być jednoznacznie odzwierciedlone w odpowiednikach zapisach SIWZ. Decydując się na wprowadzenie warunków udziału w postępowaniu, rola zamawiającego nie ogranicza się do przepisywania z postępowania na postępowanie tych samych warunków udziału w postępowaniu, bez jakiejkolwiek analizy ich związku z przedmiotem zamówienia. To do zadań zamawiającego należy przeprowadzenia na etapie formułowanie postanowień SIWZ analizy celów jakie zamawiający chce osiągnąć wprowadzając określony warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający musi dołożyć należytej staranności w precyzyjnym określeniu warunków udziału w postępowaniu, tak aby miał pewność, iż treść określonego warunku udziału wprowadzonego do SIWZ zagwarantuje osiągnięcie zakładanego celu. Przy czym zamawiający musi mieć świadomość, że warunki udziału w postępowaniu nie mogę być przez niego zmieniane w toku postępowania, zaś ich interpretacja na etapie badania i oceny ofert podlega ścisłej wykładni, zgodnie z ich literalnym brzmieniem.

Dalej podkreślić należy, że spełniania warunków udziału w postępowaniu, konkretyzowanych przez Zamawiającego w postanowieniach SIWZ i ocenianych na dzień składania ofert, nie należy utożsamiać z opisem przedmiotu zamówienia i wynikającymi z niego wymaganiami, którym wykonawca będzie musiał uczynić zadość realizując zamówienie. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Określone ww.

8 przepisem warunki mają charakter, blankietowy, a ich konkretyzacja dokonywana jest przez zamawiającego poprzez opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 3 ustawy Pzp). W ramach opisu warunku z 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający może uznać, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy legitymujący się w szczególności koncesjami, zezwoleniami lub licencjami, jeżeli z przepisów prawa wynika obowiązek ich posiadania i nałożyć na nich obowiązek złożenia takich dokumentów. Zgodnie natomiast z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, wykonawca obowiązany jest wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu na żądanie zamawiającego i – co istotne – we wskazanym przez niego zakresie.

Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający dokonał opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności w punkcie 5.1 SIWZ. Zarówno w odniesieniu do warunku dotyczącego wpisu do rejestru działalności regulowanej (ppkt a) jak i w zakresie posiadania zezwolenia na transport odpadków komunalnych (ppkt b) Zamawiający nie zawarł żadnego odesłania, iż dokumenty te winny obejmować swoim zakresem odpady objęte przedmiotem zamówienia. Zamawiający ograniczył się do wskazania, iż wykonawcy mają legitymować się aktualnym zezwoleniem, nie odsyłając w tym zakresie do opisu przedmiotu zamówienia, ale do ustawy o odpadach. Nie sprecyzował tym samym wymaganego zakresu zezwolenia. Jak już wyżej Izba wskazała, zapisy SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Muszą mieć one charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości na tym tyle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Obowiązek takiego sformułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro zaś Zamawiający nie zamieścił w opisie warunku dotyczącego zezwolenia na transport odpadów wymogu dotyczącego rodzajów odpadów objętych zezwoleniem, Odwołujący nie miał obowiązku legitymowania się na dzień złożenia oferty zezwoleniem obejmującym wszystkie kody odpadów ujęte w opisie przedmiotu zamówienia. Obowiązku takiego nie można wywodzić na etapie oceny ofert z rozszerzającej wykładni postanowień SIWZ, nakładając na wykonawcę obowiązki niewyartykułowane wprost w tych postanowieniach. Jakkolwiek ustanowienie przez Zamawiającego warunku posiadania zezwolenia na transport wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia należałoby uznać za uzasadnione, to brak takiego postanowienia w SIWZ uniemożliwia wyciągnięcie wobec wykonawcy negatywnych

konsekwencji z tego tytułu. Odpowiedzialność za dokonanie takiego a nie innego opisu warunków udziału w postępowaniu ponosi Zamawiający.

Wyraźnie podkreślić należy, że czym innym są warunki udziału w postępowaniu, które wykazuje się na etapie ofertowania, a czym innym jest opis przedmiotu zamówienia.

9 Z rozdziału III SIWZ wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje również odpady oznaczone kodem 16 05 09. Zatem wykonując zamówienie, w przypadku konieczności wykonania transportu odpadów o tym kodzie wykonawca będzie musiał legitymować się stosownym zezwoleniem. Nie oznacza to jednak, że musiał się nim legitymować na dzień składania ofert, jak bowiem wyżej wskazano, z opisu warunków udziału w postępowaniu taki obowiązek nie wynikał. Nieprzedłożenie wraz z ofertą zezwolenia na transport odpadów o wszystkim kodach objętych przedmiotem zamówienia nie przesądza o niemożliwości wykonania przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie i zgodnie z przepisami prawa. W przypadku uzyskania zamówienia wykonawca będzie zobowiązany zapewnić sobie wszystkie konieczne zezwolenia. Jednakże nie było obowiązku załączenia takiego zezwolenia do oferty celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, gdyż taki warunek nie został przez Zamawiającego opisany.

W związku z powyższym Zamawiający swoim działaniem naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez brak złożenia aktualnego zezwolenia na transport odpadów komunalnych o kodzie 16 05 09. W konsekwencji Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego.

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

…………………………….

10