Wyrok KIO 2519/20 z 16 listopada 2020

W dniu 5 października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy konsorcjum:

Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu oraz P. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROMOSTTOR P. C. oraz I. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROMSTTOR I. C. (dalej Odwołujący „ ”) zarzucając zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla przebudowy trzech obiektów inżynieryjnych: most w km 0,346; wiadukt w km 0,654; most w km 1,824 Unii kolejowej nr 286 Kłodzko Główne - Wałbrzych Główny w ramach projektu pn.:

„Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap II" (dalej: „Postępowanie"):

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INFRAKOL pomimo tego, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień zgodnie z treścią skierowanego przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co dało podstawę do przyjęcia oceny, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 2)art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty INTOP pomimo tego, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień zgodnie z treścią skierowanego przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co dało podstawę do przyjęcia oceny, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy INTOP, którego oferta nie spełnia warunków postępowania; 4)art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania INTOP, pomimo tego, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, polegającego na przemilczeniu faktycznego zakresu doświadczenia oraz wskazaniu, iż zadanie spełnia warunki stawiane przez Zamawiającego w SIW Z pomimo, iż faktycznie jest inaczej, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, tj. podstawie wykluczenia z Postępowania, przewidzianej przez Zamawiającego w SIW Z w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu; 5)art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania INTOP, pomimo tego, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, polegającego na przemilczeniu faktycznego doświadczenia wskazanego w wykazie robót do wykonania zamówienia wprowadził w błąd Zamawiającego, co do faktycznego doświadczenia w ramach warunku określonego w pkt. 8.6.1. IDW; 6)96 ust. 3 i art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie uznania zastrzeżenia dokonanego przez INTOP w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i załączonych do nich ofert podwykonawców, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako zastrzeżenia bezskutecznego i udostępnienia Odwołującemu tej części dokumentacji Postępowania, pomimo tego, że INTOP nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.

4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej "Znk").

Odwołujący wniósł o odrzucenia oferty Konsorcjum INFRAKOL jako zawierającej rażąco niską cenę, unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez INTOP, jako oferty najkorzystniejszej, wykluczenia INTOP z postępowania z uwagi na fakt, iż jego oferta nie spełnia warunków wskazanych w IDW, a ponadto wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji że nie podlega wykluczeniu lub w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego przy wyborze oferty oraz z uwagi na fakt, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, wykluczenia Konsorcjum INFRAKOL z Postępowania z uwagi na fakt, iż oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, uznania czynności zastrzeżenia dokonanego przez INTOP w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i załączonych do nich dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako zastrzeżenia bezskutecznego - niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 4 Znk oraz odtajnienia tej części dokumentacji Postępowania i udostępnienia jej Odwołującemu, dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi Postępowanie jako część postępowania którego wartość jest wyższa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W ramach Postępowania oferty złożyli między innymi następujący wykonawcy:

1. INTOP 2.Konsorcjum INFRAKOL 3.Odwołujący W dniu 23.09.2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty INTOP jako najkorzystniejszej.W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 76 629 453,87 zł brutto. W wyniku przeprowadzonej w dniu 15.04.2020 r. aukcji elektronicznej, wykonawca INTOP zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 42 800 000,00 zł brutto natomiast Konsorcjum INFRAKOL za kwotę 42 806 000,00 zł brutto. Ceny ofert tych wykonawców stanowią około 56% kwoty jaka zamierzał przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie Odwołującego ceny ofert złożonych przez tych wykonawców są rażąco niskie i z tego powodu oferty tych wykonawców powinny zostać odrzucone. Zwrócić również należy uwagę, iż oferta Odwołującego sklasyfikowana na trzecim miejscu w kryterium cena jest o ok. 10 800 000,00 zł brutto wyższa od wskazanych powyżej ofert. Odwołujący wskazał, że złożone przez tych wykonawców wyjaśnienia winny rozwiać wszelkie wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie, a po za tym wyjaśnienia te winny być zgodne z treścią wystosowanego do tych wykonawców wezwania przez Zamawiającego tj. odpowiadać na wszystkie postawione w nich pytania.

Zdaniem Odwołującego jedynie rzetelne badanie takich wyjaśnień, a nie poprzestanie na akcentacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym. Jak podkreśla Prezes UZP w przypadku art. 90 ust. 3 ustawy PZP nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a tylko takich, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt. (UZP/DKUE/KU/78/16).

Odwołujący powołał się na orzecznictwo: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu bazy czy siedziby etc. przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności." (KIO 1826/16 oraz KIO 2710/15).

Odwołujący zwrócił uwagę, iż przedmiot zamówienia dotyczy wykonania typowych robót. Konsorcjum INFRAKOL oraz wykonawca INTOP powołują się w udzielonych odpowiedziach na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny korespondencji zawierającej zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa - iż owe wyjaśnienia zawierają niezwykłe rozwiązania techniczne i technologiczne, dzięki którym mogli zaproponować wyjątkowo niską cenę, za którą będą w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie, co w ich ocenie warunkuje konieczność zastrzeżenia owych wyjaśnień.

Odwołujący wskazuje iż istotnym z punktu widzenia rażąco niskiej cen w niniejszej sprawie jest kwestia czy wykonawcy dokonali wyceny przedmiotu zamówienia zgodnie z zakresem opisanym w wymaganiach Zmawiającego. Odwołujący jako doświadczony wykonawca powziął istotne wątpliwości, czy zaoferowane przez tych wykonawców ceny obejmują kompletny zakres prac koniecznych do wykonania w ramach przedmiotowego zamówienia. Może się zdarzyć, że zaoferowane przez tych wykonawców ceny jednostkowe wskazane w RCO są cenami rynkowymi, jednak zakres prac jaki został przyjęty przez tych wykonawców do wykonania nie odpowiada zakresowi prac koniecznych do wykonania, a

wynikających z PFU. Podkreślenia wymaga również fakt, iż przedmiotowe postępowanie zostało ogłoszone w formule „projektuj i buduj". Formuła ta nakłada na wykonawców konieczność uwzględnienia dodatkowego ryzyka, jakie związane jest z realizacją przyszłych robót zgodnie z ogólnym sposobem opisania przedmiot zamówienia. W tezie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie pod sygn. akt KIO 2225/18 czytamy: „Formuła "zaprojektuj i wybuduj" obliguje zainteresowanych wykonawców do odpowiedniego kalkulowania określonych kosztów w oparciu o wiedzę i doświadczenie profesjonalisty. Przyjmuje się założenie, że wykonawcy potrafią "z góry" przewidzieć, jakie koszty będą związane z realizacją poszczególnych elementów ogólnie opisanego przedmiotu zamówienia, z odpowiednią kalkulacją ryzyk włącznie. Konsekwencją dla zamawiającego są wyższe ceny składanych ofert, ale również zminimalizowanie ryzyka wystąpienia utrudnień przy realizacji przedmiotu zamówienia związanych z ujawnieniem ewentualnych błędów projektowych. Biorąc pod uwagę, że zamawiający zdecydował się na udzielenie zamówienia na realizację zadania w formule "zaprojektuj i wybuduj", to uprawniony jest do przerzucenia na wykonawcę kwestii uzgodnień i porozumień z innymi niż zamawiający zarządcami dróg. Jest to o tyle uzasadnione, że z natury formuły "zaprojektuj i wybuduj" wynika pewien stopień ogólności opisu przedmiotu zamówienia".

Dotyczy zarzutu nr 1 - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INFRAKOL pomimo tego, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień zgodnie z treścią skierowanego przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co dało podstawę do przyjęcia oceny, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 21.04.2020 r. nr IREZ5g-216-01/2020 Zamawiający wezwał Konsorcjum INFRAKOL do złożenia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z treścią skierowanego wezwania Zamawiający oczekiwał:

Wykonawca winien wykazać czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Wyjaśnienie powinno zawierać konkretne dane liczbowe i wskazywać poczynione założenia, które miały wpływ na wyliczenie cen jednostkowych przedstawionych w Rozbiciu Ceny Ofertowej tj. kalkulację wraz z jej uzasadnieniem oraz z dowodami na jej poparcie. Zamawiający oczekuje, iż Wykonawca w ramach ww. wyjaśnienia przedstawi szczegółową kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych i założeń jakie miały wpływ na oszacowanie w odniesieniu do każdej pozycji wyszczególnionej w przedłożonym przez Wykonawcę Rozbiciu Ceny Ofertowej, w szczególności tych odnoszących się do kosztów na etapie realizacji robót budowlanych, a także zysk i wkalkulowane ryzyko inwestycyjne. Ponadto wyjaśnienie winno wskazywać czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny. Przedłożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty.

Odwołujący wskazał, iż z treści przedłożonych przez Konsorcjum INFRAKOL dokumentów i wyjaśnień wynika, iż Wykonawca ten nie udzielił we wskazanym przez Zamawiającego terminie wyjaśnień. Wyjaśnienia Konsorcjum INFRAKOL są nie kompletne, a tym samym nie można przyjąć, że Wykonawca ten udzielił odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W szczególności złożone wyjaśnienia nie zawierają: a)wykazania czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia; b)poczynionych założeń, które miały wpływ na wyliczenie cen jednostkowych przedstawionych w RCO; c)kalkulacji szczegółowej wszystkich czynników cenotwórczych i założeń jakie miały wpływ na oszacowanie w odniesieniu do każdej pozycji RCO; d)wskazania czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia wraz z opisem tych czynników oraz ich wpływu na wysokość oferowanej ceny.

W ocenie Odwołującego w sprawie mamy do czynienia nie tylko z ceną rażąco niską w odniesieniu do ceny wskazywanej jako wynagrodzenie za wykonanie całości przedmiotu zamówienia (ceny ofertowej), ale i w odniesieniu do poszczególnych cen podanych w RCO. Dla porządku należy wskazać, że z rażąco niską ceną mamy do czynienia, gdy jest ona niewiarygodna, nierealistyczna, odbiegająca wysokością od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego z należytą starannością oraz cen pozostałych ofert złożonych w danym postępowaniu lub cen rynkowych. Jest to zatem cena, która nie pokrywa kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Takie rozumienie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do art. 89 ust. pkt. 4 ustawy Pzp obowiązywało zarówno przed, jak i po 28 lipca 2017 r. Dozwolone zgodnie z orzecznictwem KIO jest badanie cen jednostkowych pod kątem ich rażąco niskiego charakteru w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że oferowane przez wykonawcę ceny muszą obejmować wszelkie koszty jakie wykonawca obowiązany jest ponieść z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. Niedopuszczalne jest powoływanie się na możliwość pokrywania niedoborów w cenie ryczałtowej za jedną usługę nadwyżkami w obrębie ceny za drugą usługę. Powyższe jest o tyle istotne, że Zamawiający w pkt. 12.4 IDW wskazał, iż nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.

Odwołujący wskazał, że nie twierdzi, że ceny w ramach wynagrodzenia muszą być każdorazowo identyczne lub nadmiernie zbliżone. Nie może być jednak mowy, aby różniły się one na tyle drastycznie, że Odwołujący jest w stanie bez wątpliwości stwierdzić, że są one nie tylko nierynkowe, ale także, nie jest możliwe, aby w ramach takiej ceny wykonać jakkolwiek zamówienie. Ponadto w tym przypadku nie zachodzą na rynku aż takie różnice cenowe pomiędzy oferowanymi pracami podwykonawców. W ocenie Odwołującego istotną kwestią w przedmiotowej sprawie jest fakt, iż Konsorcjum INFRAKOL nie przedstawiło szczegółowego rozbicia RCO dla wszystkich pozycji. Wskazanie tylko na niektóre pozycje RCO i przedstawienie jakichkolwiek ofert nie wykazujących zakresu robót koniecznych do wykonania nie może być traktowane jako wyjaśnienie, iż zaoferowana cena nie jest cena rażąco niską.

ROZBICIE CENY OFERTOWEJ DLA PRZETARGU NIEOGRANICZONEGO NA ZAPROJEKTOWANIE I WYKONANIE ROBÓT DLA PRZEBUDOWY TRZECH OBIEKTÓW INŻYNIERYJNYCH: MOST W KM 0,346; WIADUKT INFRAKOL Sp. z W KM 0,654; MOST W KM 1,824 UNII KOLEJOWEJ NR 286 KŁODZKO o.o. Sp. k.

GŁÓWNE - WAŁBRZYCH GŁÓWNY W RAMACH PROJEKTU (Lider PN.: „POPRAWA STANU TECHNICZNEGO OBIEKTÓW Konsorcjum) INŻYNIERYJNYCH - ETAP II" Wartość netto [zł] Jednostka Lp.

Opis Ilość rozliczeniowa

1

Koszty ogólne Koszty m.in. robót tymczasowych i technologicznych, badań archeologicznych wyprzedzających, badań archeologicznych przed robotami ziemnymi oraz nadzoru, archeologicznego podczas robót ziemnych, koszty obsługi geodezyjnej i geoleogicznej, koszty unieszkodliwienia materiałów z rozbiórki, koszty wykonania analiz porealizacyjnych, koszty usunięcia kolizji, koszty środowiskowe, koszty certyfikacji, itp.

1.1.

2.1

955 381,65 zł

1

Kwota ryczałtowa

1. Most w km 0,346 linii kolejowej nr 286 Dokumentacja projektowa

955 381,65 zł

15 293 749,39 zł 642 016,47 zł

1. 1.1

Dokumentacja budowlana wra2 z pozyskaniem wszelkich niezbędnych decyzji i pozwoleń

1

Kpi.

397 438,76 zł

1. 1.2

Dokumentacja wykonawcza

1

Kpi.

214 005,49 zł

1. 1.3

Dokumentacja powykonawcza Roboty przygotowawcze

1

Kpi.

30 572,21 zł 107 002,74 zł

Przygotowanie placu budowy (usuwanie drzew i krzewów, rozbiórka)

1

Kwota ryczałtowa

107 002,74 zł

1. 3.1

Roboty budowlano - montażowe Roboty ziemne

1

Kpi.

14 544 730,18 zł 145 218,01 zł

1. 3.2

Roboty torowe wraz z podtorzem, rozjazdy

1

Kpi.

726 090,05 zł

1. 3.3

Roboty branży SRK (oznakowanie, sygnalizacje, sterowanie)

1

Kpi.

305 722,13 zł

1. 3.4

Roboty branży elektroenergetyka trakcyjna

1

Kpi.

3 133 651,80 zł

1. 3.5

Roboty branży drogowej

1

Kpi.

122 288,85 zł

1. 3.6

Roboty branży obiekty inżynieryjne

1

Kpi.

9 477 385,93 zł

1. 3.7

Roboty branży teletechnicznej

1

Kpi.

183 433,28 zł

1. 3.8

Roboty branży elektroenergetyka nietrakcyjna

1

Kpi.

191 076,33 zł

1. 3.9

Roboty branży elektroenergetycznej

1

Kpi.

259 863,81 zł

1. 2 2.2.1 2.3

3.1

1. Wiadukt w km 0,654 linii kolejowej nr 286 Dokumentacja projektowa

4557 601942,88 118,01złzł

1. 1.1

Dokumentacja budowlana wraz z pozyskaniem wszelkich niezbędnych decyzji i pozwoleń

1

Kpi.

343 937,39 zł

1. 1.2

Dokumentacja wykonawcza

1

Kpi.

183 433,28 zł

Dokumentacja powykonawcza Roboty przygotowawcze

1

Kpi.

30 572,21 zł 122 288,85 zł

1

Kwota ryczałtowa

122 288,85 zł

1. 3.1

Przygotowanie placu budowy (usuwanie drzew i krzewów, rozbiórka) Roboty budowlano - montażowe Roboty ziemne

1

Kpi.

137 574,96 zł

1. 3.2

Roboty torowe wraz z podtorzem, rozjazdy

1

Kpi.

191 076,33 zł

1. 1.3 3.2 3.2.1 3.3

3 920 886,28 zł

Odwołujący wskazał, że w powyższym rozbiciu RCO ceny ofertowej Konsorcjum INFRAKOL zostały wskazane elementy, które w żadne sposób nie zostały wyjaśnione przez Konsorcjum INFRAKOL tj. wbrew treści wezwania Zamawiającego z dnia 21.04.2020 r. Wykonawca ten nie przedstawił szczegółowej kalkulacji dla tych elementów robót w rozbiciu na czynniki cenotwórcze, których wartość stanowi około 3 500 000,00 PLN netto. Zresztą dla żadnej z pozycji RCO Konsorcjum INFRAKOL nie przedstawiło szczegółowego rozbicia pozycji na czynniki cenotwórcze. Ponadto Konsorcjum INFRAKOL w zakresie zaznaczonych powyżej pozycji nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie, iż zaoferowana za te elementy robót cena nie jest rażąco niska. Nie da się ukryć, iż wartość tych pozycji w świetle całego przedmiotu zamówienia jest istotna, a nie zawiera w tym zakresie jakichkolwiek wyjaśnień. Za takowe nie można uznać bowiem ogólnych stwierdzeń typu:

Zaproponowanie atrakcyjnej ceny za wykonanie zamówienia było możliwe między innymi ze względu na ugruntowaną

pozycję na rynku i doświadczenie w wykonywaniu tego typu robót firm tworzących Konsorcjum, oraz potencjał w tym: ·dysponowanie stabilną i dobrze zorganizowaną kadrą, o wszechstronnych kwalifikacjach, co gwarantuje optymalnie niskie koszty pośrednie i zakładowe oraz sprawną i terminową realizację robot budowlano - montażowych, ·posiadanie własnego sprzętu i urządzeń do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z wynajmem sprzętu. Wykonawca podkreśla, że okoliczność dysponowania własnym, rozbudowanym i zadbanym technicznie parkiem maszynowym i sprzętowym pozwala na oszacowanie ceny na niższym poziomie Konsorcjum posiada do własnej dyspozycji większość maszyn niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, w szczególności te, które generują największe koszty W ocenie Odwołującego Konsorcjum INFRAKOL nie przedstawiło żadnych dowodów, ani też kalkulacji jak powyższe miało wpływ na zaproponowaną cenę. Co więcej tego typu slogany nie są niczym nadzwyczajnym w branży budowlanej.

Każdy z wykonawców dysponuje kadrą sprzętem i doświadczeniem w realizacji tego typu robót skoro zdecydował się wziąć udział w postępowaniu przetargowym na ich wykonanie. Powyższe wskazania nie zawierają jakichkolwiek obiektywnych okoliczności dających podstawę do przyjęcia, iż zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską.

Odwołujący wskazał, że przedłożone przez Konsorcjum INFRAKOL oferty podwykonawców są ogólne, a tym samym nie można przyjąć, że Konsorcjum INFRAKOL wykazało czego oczekiwał Zamawiający, że zaoferowana cena zawiera wszystkie elementy konieczne do wykonania przedmiotowego zamówienia, a w szczególności nie stanowią podstawy do przyjęcia, że założenia, które legły u podstaw ich wyceny są poprawne.

Zdaniem Odwołującego z uwagi na to że złożone przez INFRAKOL wyjaśnienia są nie kompletne należy przyjąć, iż wykonawca ten w zakreślonym przez Zamawiającego terminie nie przedłożył wyjaśnień na potwierdzenie, iż złożona przez niego oferta nie jest rażąco niska.

Dotyczy zarzutu nr 2 - art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty INTOP pomimo tego, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień zgodnie z treścią skierowanego przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co dało podstawę do przyjęcia oceny, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 21.04.2020 r. Zamawiający wezwał INTOP do złożenia na podstawie art. 90 ust.

1 ustawy Pzp wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z treścią skierowanego wezwania Zamawiający oczekiwał: Wykonawca winien wykazać czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Wyjaśnienie powinno zawierać konkretne dane liczbowe i wskazywać poczynione założenia, które miały wpływ na wyliczenie cen jednostkowych przedstawionych w Rozbiciu Ceny Ofertowej tj. kalkulację wraz z jej uzasadnieniem oraz z dowodami na jej poparcie Zamawiający oczekuje, iż Wykonawca w ramach ww. wyjaśnienia przedstawi szczegółową kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych i założeń jakie miały wpływ na oszacowanie w odniesieniu do każdej pozycji wyszczególnionej w przedłożonym przez Wykonawcę Rozbiciu Ceny Ofertowej, w szczególności tych odnoszących się do kosztów na etapie realizacji robót budowlanych, a także zysk i wkalkulowane ryzyko inwestycyjne. Ponadto wyjaśnienie winno wskazywać czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny. Przedłożone wyjaśnienia me mogą prowadzić do zmiany treści oferty.

Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia winny zawierać w szczególności: a)wykazanie czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia; b)poczynione założenia, które miały wpływ na wyliczenie cen jednostkowych przedstawionych w RCO; c)kalkulację szczegółową wszystkich czynników cenotwórczych i założeń jakie miały wpływ na oszacowanie w odniesieniu do każdej pozycji RCO; d)wskazanie czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia wraz z opisem tych czynników oraz ich wpływu na wysokość oferowanej ceny.

Zdaniem Odwołującego jak wynika z analizy treści oferty cenowej wykonawcy INTOP Warszawa w tym w szczególności istotnych elementów tej oferty jakim są „roboty branży obiekty inżynieryjne" wartość wynagrodzenia jakie wykonawca ten zaoferował dla każdego z obiektów objętych przedmiotem zamówienia jest co najmniej o 50% niższa niż wartość wynagrodzenia zaoferowana przez pozostałych wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, iż roboty budowlane w zakresie obiektów inżynierskich stanowią, istotną część przedmiotu zamówienia, gdyż stanowią około 50% całego zakresu rzeczowego.

Dotyczy zarzutu nr 3 - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy INTOP, którego oferta nie spełnia warunków postępowania.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 8.6.1. IDW Zamawiający wymagał od wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu spełnienia następującego warunku:

„8.6.1. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał: a) Budowa lub Przebudowa co najmniej 2 (dwóch) obiektów typu: most lub wiadukt lub estakada, w tym co najmniej 1 (jeden) most kolejowy lub wiadukt kolejowy (o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 20 m); Na potwierdzenie spełnienia wskazanego powyżej warunku INTOP przedłożył wykaz robót budowlanych według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do IDW. W ocenie Odwołującego, żadna z robót budowlanych wskazanych w wykazie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt. 8.6.1 IDW.

Odwołujący wskazał, iż zgodnie z przywołanym powyżej punktem IDW, Zamawiający oczekiwał wykazania przez wykonawców, iż w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert wykonali budowę lub przebudowę co najmniej 2 (dwóch) obiektów typu: most lub wiadukt lub estakada, w tym co najmniej 1 (jeden) most kolejowy lub wiadukt kolejowy (o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 20 m).

Odnosząc się bezpośrednio do poszczególnych robót budowlanych wskazanych przez INTOP Odwołujący wskazał, co następuje:

Zadanie nr 1 wykazu robót.

INTOP wskazuje przedmiotowe zadanie na potwierdzenie, iż posiada doświadczenie przy przebudowie obiektu

mostowego. Jak wynika jednak z dokumentu pod nazwą: Koncepcja przebudowy mostu w ramach zadania pn.

„Przebudowa mostu na rz. Wiśle w m. Puławy w ciągu drogi wojewódzkiej nr 874 Zarzecze - Puławy (dawna droga gminna nr 112801L), a w szczególności z treści pkt. 3.1. tego opracowania pomimo, iż nazwa zadania ma w treści słowo „przebudowa" to faktycznie w ramach tego zadania zostały wykonane prace remontowe mające na celu jedynie odtworzenie pierwotnego stanu technicznego istniejącego obiektu. Dowód: Koncepcja przebudowy mostu w ramach zadania pn. „Przebudowa mostu na rz. Wiśle w m. Puławy w ciągu drogi wojewódzkiej nr 874 Zarzecze - Puławy (dawna droga gminna nr 112801L).

Zadanie nr 2 wykazu robót.

Odwołujący wskazał, że wykonawca INTOP wskazał przedmiotowe zadanie na potwierdzenie, iż posiada doświadczenie, iż wykonał budowę obiektu mostowego w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert.

Na potwierdzenie powyższego przedkłada ogólne referencje wystawione przez PKP ENERGETYKA tj. podmiot na rzecz którego wykonywał przedmiotowe roboty budowlane. Z treści przedłożonych referencji wynika, iż przedmiotowe roboty budowlane zdaniem INTOP obejmujące m.in. most kolejowy MK-5 w km 58,390 wykonywał w okresie od 09.02.2011 do 18.10.2016 r. Powyższe jednak w żaden sposób nie potwierdza, iż wskazany obiekt został wykonany w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, iż obiekt ten został wykonany i dopuszczony do eksploatacji więcej niż 5 lat przed terminem składania ofert, który przypadał na dzień 05.03.2020 r. W tych tez okolicznościach brak jest możliwości przyjęcia, iż przedmiotowe zadanie może zostać uznane za spełniające warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu.

Zadanie nr 3 wykazu robót.

Odwołujący wskazał, że INTOP wskazał przedmiotowe zadanie na potwierdzenie, iż posiada doświadczenie przy przebudowie obiektu mostowego. Jak wynika jednak z PFU dla zadnia „Wykonanie robót na moście Gdańskim w Warszawie" w pkt. 3.6.3 PFU zakres prac dotyczących obiektu inżynierskiego miał dotyczyć jedynie odtworzenia stanu istniejącego. W tych okolicznościach brak jest podstaw do przyjęcia, iż przywołane w pkt 3 wykazu robót zadanie spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego a obejmujący m.in. wykazanie się robotami budowlanymi obejmującymi przebudowę mostu. Zakres pracy w ramach tego zadania obejmował w gruncie rzeczy prace remontowe a nie stanowił przebudowy, gdyż ich celem było jedynie odtworzenie pierwotnego stanu technicznego obiektu. Dowód: wyciąg z PFU dotyczącego „Wykonania robót na moście Gdańskim w Warszawie" str. 30 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 07.07.1994 r. prawo budowlane przez przebudowę - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Zarówno robota budowlana wskazana w poz. 1 i 3 wykazu robót przedstawionego przez INTOP nie obejmowała swym zakresem zmiany parametrów użytkowych lub technicznych tych obiektów. Tym samym dyskredytuje to w całości wskazane roboty budowlane jako spełniające wymagania IDW. Zgodnie z pkt. 1.3 IDW/SIW Z wszędzie tam gdzie w SIW Z użyto „Przebudowa" - należy przez to rozumieć przebudowę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. W tym miejscu wskazać należy na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 16.10.2018 r. w sprawie pod sygn. akt. II SA. Bd 323/18 w tezie którego czytamy: „ W wyniku remontu nie może powstać obiekt budowlany o innych parametrach technicznych tub użytkowych, niż obiekt pierwotny. Jeżeli zatem w wyniku wykonywanych robót budowlanych nastąpi zmiana parametrów użytkowych tub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem parametrów charakterystycznych dla kształtu całego obiektu budowlanego, będziemy mieli do czynienia z przebudową. Jeżeli zaś wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegać będzie jedynie na odtworzeniu stanu pierwotnego, nie będąc bieżącą konserwacją, będzie to remont". Powyższe w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje, iż wskazane przez INTOP roboty budowlane w poz. 1 i 3 wykazu robót są remontem, a nie przebudową czy też budową i jako takie nie mogą spełnić warunku postawionego przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.

W ocenie Odwołującego kolejnym powodem dla którego wskazane przez INTOP roboty budowlane w poz. 1 i 3 wykazu robót nie mogą zostać uznane (nawet jeśliby przyjąć, że stanowią one przebudowę czy też budowę) za spełniające warunek postawiony przez Zamawiającego w pkt. 8.6.1 IDW jest fakt, iż INTOP realizował te zadania w ramach konsorcjum z innymi wykonawcami. Odwołujący nie podziela argumentacji przedstawionej przez INTOP w treści pisma z dnia 08.06.2020 r. jakoby wykonał w ramach tych zadań istotne elementy robót oraz prowadził ich koordynację jako Lider tych konsorcjów. Powyższe w świetle jednolitego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej dyskredytuje zdobyte w ten sposób doświadczenia jako to, którym każdy z członków takiego konsorcjum może się powoływać. W szczególności z treści przedłożonych przez INTOP wyjaśnień nie wynika, iż istotny element tych zadań został wykonany przez INTOP.

Wskazać należy, iż sam INTOP przeczy tym twierdzeniom w złożonych wyjaśnieniach wskazując choćby na fakt iż ramach zadnia nr 3 wykazu robót Partner konsorcjum dostarczył i zamontował konstrukcję stalową obiektu. Nie da się ukryć, iż w ramach tego zadania, był to istotny element całego przedsięwzięcia, który nie został wykonany przez INTOP.

Dodatkowo o posiadaniu doświadczenia przy wykonaniu przebudowy czy budowy obiektu można mówić jedynie w sytuacji, gdy cały zakres prac w ramach takiej budowy czy też przebudowy lub przynajmniej jego istotny element zostanie wykonany przez podmiot, który na takowe doświadczenie się powołuje. Jak wynika z treści wyjaśnień INTOP w przedmiotowej sprawie w szczególności w odniesieniu do roboty budowlanej nr 3 nie mamy do czynienia z sytuacją, w której INTOP wykonał istotne elementy robót.

Zdaniem Odwołującego biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, iż żadna z robót przywołanych przez INTOP w wykazie robót stanowiącym załącznik nr 8 nie potwierdza spełnienia przez tego wykonawcę warunku o którym mowa w pkt. 8.6.1 IDW. Co więcej Wykonawca ten pismem z dnia 03.06.2020 r. został wezwany na podstawie art. 26 ust. 3 do złożenia wyjaśnień w tym zakresie co skutkuje, iż w przypadku uwzględnienia odwołania w tym zakresie spowoduje, iż INTOP stracił możliwości wskazania innego doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku stawianego w IDW.

Dotyczy zarzutu nr 3 - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania INTOP, pomimo tego, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, polegającego na przemilczeniu faktycznego zakresu doświadczenia oraz wskazaniu, iż zadanie spełnia warunki stawiane przez Zamawiającego w SIW Z pomimo, iż faktycznie jest inaczej, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, tj. podstawie wykluczenia z Postępowania, przewidzianej przez Zamawiającego w SIW Z w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zarzutu nr 4 - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania INTOP, pomimo tego, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, polegającego na przemilczeniu faktycznego doświadczenia wskazanego w wykazie robót do wykonania

zamówienia wprowadził w błąd Zamawiającego, co do faktycznego doświadczenia w ramach warunku określonego w pkt. 8.6.1. IDW W ocenie Odwołującego w zakresie spełnienia warunku o którym mowa w pkt 8.6.1 IDW INTOP przedstawił informacje nieprawdziwe. Nie sposób nie przyjąć, iż działanie to ma charakter co najmniej rażącego niedbalstwa lub jest wynikiem lekkomyślności. W zakresie robót budowlanych wskazanych w pkt. 1 i 3 nie sposób przyjąć, iż doświadczony jak wielokrotnie to podkreśla w treści wyjaśnień do złożonej oferty wykonawca INTOP nie miał wiedzy i świadomości, iż zrealizowane roboty są remontem a nie przebudową czy też budową. W szczególności nie może tego tłumaczyć fakt nazwy danego zadania, która w swej treści zawiera słowo „przebudowa". Sam INTOP w treści złożonych wyjaśnień z dnia 08.06.2020 r. wskazuje że zakres robót dotyczących poz. 1 wykazu robót obejmował remont czy tez naprawę poszczególnych elementów obiektu mostowego. Już to winno zwrócić uwagę INTOP, iż zadanie to nie stanowi przebudowy. Mimo tego w treści wykazu robót jak również w oświadczeniu o braku podstaw do wykluczenia oświadcza i potwierdza, że spełnia stawiany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis ten dotyczy m.in. sytuacji, w której wykonawca przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, oświadcza nieprawdę, czyli udziela informacji wbrew faktom, przy czym czyni to na skutek co najmniej rażącego niedbalstwa. Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie różnicuje sytuacji przedstawienia informacji wprowadzających w błąd, które zamawiający mógł sam zweryfikować w innych źródłach niż dokumenty i oświadczenia składane przez wykonawcę, od sytuacji przedstawienia informacji, których zamawiający nie może sam sprawdzić. Art.

24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie warunkuje wykluczenia wykonawcy przedstawiającego informacje prowadzające w błąd, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, przeprowadzeniem jakiegokolwiek dodatkowego testu - np. możnością ustalenia czy znajomością rzeczywistego stanu faktycznego. Zezwolenie na składanie informacji wprost sprzecznych ze stanem faktycznym z uwagi na okoliczność, że zamawiający zna prawdziwy stan rzeczy, prowadziłoby do naruszenia zasady przejrzystości postępowania i zasady równego traktowania wykonawców, wyrażonych w art. 7 ust.

1 ustawy Pzp (KIO 1301/20) W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe, należy uznać iż na skutek świadomego lub co najmniej lekkomyślnego działania ze strony INTOP, Zamawiający został wprowadzony w błąd co do spełnienia przez INTOP warunku udziału w postępowaniu co skutkowało nieuprawnionym wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej.

Dotyczy zarzutu nr 5 — naruszenie art. 96 ust. 3 i art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie uznania zastrzeżenia dokonanego przez INTOP w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i załączonych do nich ofert podwykonawców, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako zastrzeżenia bezskutecznego i udostępnienia Odwołującemu tej części dokumentacji Postępowania, pomimo tego, że INTOP nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę.

Odwołujący wskazał, że INTOP przytoczył przepisy art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i art. 11 ust. 4 Znk i stwierdził, że przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie. W ocenie Odwołującego INTOP nie wykazało tej okoliczności, przy czym pod pojęciem wykazania należy, zdaniem Odwołującego, rozumieć coś więcej, niż tylko oświadczenie o spełnianiu przez zastrzegane informacje przesłanek z 11 ust. 4 Znk.

Odwołujący podkreślił, że INTOP nie wykazało jakie rzekomo przedsięwzięło środki w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Nie przedstawiło dowodów na okoliczność przedsięwzięcia takich czynności (np. kopii umów z pracownikami zawierających klauzule poufności, zobowiązanie się pracowników do nieujawniania wskazanych informacji, regulamin obiegu dokumentów zawierających tajemnice przedsiębiorstwa itp.). Nie wspomniało nawet czy zobowiązało podwykonawców, których oferty zostały przedstawione, do ich nieujawniania.

Uzasadnienie zastrzeżenia jest nader ogólne i lakoniczne, nie zawiera konkretnego odniesienia się do załączonych wyjaśnień, ani nie wyjaśnia dlaczego ich ujawnienie mogłoby wyrządzić INTOP rzekomą szkodę. Wyjaśnienia te, poza przytoczeniem orzecznictwa KIO i poglądów doktryny, nie zawierają istotnych elementów właściwych tylko dla tego wykonawcy jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa - pozostała treść to przytoczenie przepisów ustaw i orzecznictwa. Wyjaśnienia takie mogłyby posłużyć jakiemukolwiek wykonawcy, w jakimkolwiek postępowaniu i nie mają waloru wykazania przez INTOP, że załączone do pisma wyjaśnienia rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący wskazał, że skuteczność zastrzeżenie informacji uzależniona jest nie tylko od dokonania zastrzeżenia w odpowiednim terminie, ale również od wykazania, że w odniesieniu do zastrzeganych informacji spełnione zostały przesłanki wynikające z przepisu art. 11 ust. 4 Znk. W tym zakresie wspomniane pojęcie obejmuje również, w stosownych okolicznościach, obowiązek przedstawienia dowodów na okoliczności wynikające ze wspomnianego przepisu Znk. INTOP wskazało: „Dodatkowo, Wykonawca, w stosunku do informacji i dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa podjął niezbędne działania w ce/u zachowania ich poufności. Dostęp do przywołanych ww. informacji ma ograniczony krąg osób należących do pracowników Wykonawcy, którzy zobowiązani są do zachowania tajemnicy służbowej", tym niemniej twierdzenie takie pozostaje gołosłowne. Nie istniały bowiem obiektywne przeszkody uniemożliwiające przedstawienie na tą okoliczność dowodów, czego - w odniesieniu do omawianej przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa - wymaga, w opinii Odwołującego, użyte w art. 8 ust. 3 Pzp pojęcie wykazania.

Izba ustaliła co następuje:

Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. ).

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: poglądową tabelę porównawczą trzech pierwszych ofert złożonych w postępowaniu na okoliczność wykazania rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Przystępującego Intop oraz wykonawcę Infrakol, zgłoszenie z dnia 18 stycznia 2020 r. dotyczące robót budowlanych w ramach zadnia zatytułowanego „Przebudowa mostu na rz. Wiśle w m. Puławy w ciągu drogi wojewódzkiej nr 874 Zarzecze — Puławy (dalej „Inwestycja Puławy”), zaświadczenie Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie z dnia 15 lutego 2018 r. dotyczącego braku sprzeciwu dotyczącego zgłoszenia remontu mostu na rzece Wiśle w Puławach w ciągu DW 874 – na okoliczność wykazania, iż zadanie wskazane w pozycji nr 1 wykazu Przystępującego Intop nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w SIW Z; pismo PKP PLK S.A. z dnia 12.08.2020 r., decyzję Mazowieckiego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego nr 1477/2016 z dnia 24.08.2016 r., decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego nr DON.7200.123.2018.W EJ z dnia 28.06.2018 r.- na okoliczność wykazania, iż zdanie wskazane w pozycji nr 3 wykazu Przystępującego Intop nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w SIW Z., protokół nr 11/M/1.2 z dnia 12/10/206 r, protokół nr 12/M/1.2 z dnia 13.10.2016 r., protokół nr 13/M/1.2 z dnia 13.10.2016 r., protokół nr

14/M/1.2 z dnia 13.10.2016 r., protokół nr 15/M/1.2 z dnia 13.10.2016 r. protokół nr 24/M/1.2 z dnia 15.10.2016 r., protokół nr 25/M/1/2 z dnia 15.12.2016, protokół nr 26/M/1.2 z dnia 15.10.2016 r. protokół nr 27/M/1.2 z dnia 15.10.2016 r., protokół nr 28/M/1.2 z dnia 15.10.2016 r., protokół nr 29/M/1.2 z dnia 15.10.2016 r., protokół nr 30/M/1.2 z dnia 15.10.2016 r., protokół nr 31/M/1.2 z dnia 15.10.2016 r., protokół nr 32/M/1.2 z dnia 15.10.2016 r., protokół nr 33/M/1.2 z dnia 15.10.2016 r., świadectwo przejęcia z dnia 27.12.2016 r. – na okoliczność wykazania terminu realizacji inwestycji wskazanej w pkt 2 wykazu Przystępującego Intop; pismo Zarządu Dróg Wojewódzkich w Lublinie z dnia 28.10.2020 r. dotyczące Inwestycji Puławy, fragmenty SIW Z dotyczące Inwestycji Puławy,fragmenty ekspertyzy stanu technicznego mostu im. Ignacego Mościckiego przez Wisłę w Puławach, maj 2016 r., opinię techniczną rzeczoznawcy budowlanego w zakresie obiektów mostowych dotyczącą Inwestycji Puławy i Gdańsk z dnia 18.10.2020 r., opinię techniczną nt. prac budowalnych wykonanych w ramach Inwestycji Puławy, listopad 2020 r., wniosek o zatwierdzenie z dnia 23.11.2018 r. dokumentacja warsztatowa – Konstrukcja stalowa pomostów roboczych dotycząca Inwestycji Puławy, korespondencję dotycząca prac wykonywanych w ramach Inwestycji Puławy, poświadczenie nr 1/19/2/W wykonanie i zbadanie detali dotyczące Inwestycji Puławy z dnia 5.08.2019 r. wraz z protokołami, rysunki techniczne wykonania robót budowalnych oraz opracowanie dokumentacji projektowej dla zabudowy koryta balastowego w torze nr 1 wraz z nawierzchnią kolejową na tłuczniu oraz robotami towarzyszącymi związanych z poprawą bezpieczeństwa na Kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie, w ramach projektu Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – prace na Moście Gdańskim w Warszawie („Inwestycja Gdańsk”), fragmenty SIW Z dotyczące Inwestycji Gdańsk, poglądowe zdjęcia dotyczące robót na Moście Gdańskim oraz wykonania koryta balastowego, wyniki kontroli uprzedniej dotyczącej postępowania pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót dla przebudowy mosty w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny – Medyka, Koncepcja przebudowy mostu w ramach zadania pn. „Przebudowa mostu na rz. Wiśle w m. Puławy w ciągu drogi wojewódzkiej nr 874 Zarzecze - Puławy (dawna droga gminna nr 112801L), wyciąg z PFU dotyczącego „Wykonania robót na moście Gdańskim w Warszawie – dokumenty na okoliczność wykazania, że Inwestycja Puławy oraz Inwestycja Gdańsk obejmowała swoim zakresem przebudowę mostu i spełnia wymagania wskazane w pkt 8.6.1 SIWZ.

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla przebudowy trzech obiektów inżynieryjnych: most w km 0,346; wiadukt w km 0,654; most w km 1,824 Unii kolejowej nr 286 Kłodzko Główne - Wałbrzych Główny w ramach projektu pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap II”.

Izba ustaliła, że w pkt 1.3 SIWZ Zamawiający zdefiniował następujące pojęcia:

„Budowa”- budowa w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane, „Przebudowa”- przebudowa w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane, „Remont”- remont w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane, W pkt 8.6 SIWZ, Zamawiający wskazał, że ustala następujące szczegółowe warunki udziału w Postępowaniu:

1. 6.1.W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: a)Budowa lub Przebudowa co najmniej 2 (dwóch) obiektów typu: most lub wiadukt lub estakada - w tym co najmniej 1 (jeden) most kolejowy lub wiadukt kolejowy (o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 20 m) Ocena spełniania w/w warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa w punkcie 9 IDW.

W pkt 9.6 SIW Z, Dokumenty i oświadczenia wymagane od Wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Zamawiający wskazał:

1. 6.1wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wraz z podaniem ich przedmiotu, terminów wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane (wzór wykazu stanowi Załącznik Nr 8 do IDW).

W Rozdziale 12, Zmawiający wskazał:

1. 4.Wykonawca musi dołączyć wypełnione Rozbicie ceny ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje. Rozbicia ceny ofertowej, gdzie zarówno ceny jednostkowe jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku. W przypadku wstawienia przez Wykonawcę w jakiejkolwiek pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO) cyfry „0” lub w ogóle jej niewypełnienie, pozycje takie będą uznane za włączone do innych pozycji wypełnionego Rozbicia Ceny Ofertowej. W przypadku, gdy w wypełnionym przez Wykonawcę RCO wystąpią inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, Zamawiający poprawi je w sposób opisany niżej, w szczególności: a)w przypadku braku pozycji – Zamawiający poprawi RCO poprzez dopisanie treści brakującej pozycji, jednostki miary, liczby jednostek oraz wpisanie dla tej pozycji ceny jednostkowej oraz wartości w wysokości 0 (zero) i uzna tę pozycję za włączoną do innych pozycji wypełnionego RCO, b)w przypadku błędnie wpisanej „Nazwy elementu rozliczeniowego” – Zamawiający poprawi RCO poprzez wpisanie poprawnej nazwy elementu rozliczeniowego pozostawiając niezmienioną dla tej pozycji zaoferowaną w RCO cenę jednostkową i wartość; c)w przypadku błędnie wpisanej „Jednostki miary” – Zamawiający poprawi RCO poprzez wpisanie poprawnej jednostki miary pozostawiając niezmienioną dla tej pozycji zaoferowaną w RCO cenę jednostkową i wartość; d)w przypadku błędnie wpisanej „Liczby jednostek” - Zamawiający poprawi RCO poprzez wpisanie poprawnej liczby jednostek i dokona obliczenia wartości tej pozycji poprzez przemnożenie poprawnej liczby jednostek przez cenę jednostkową podaną w RCO; e)w przypadku braku w RCO „Ceny jednostkowej” – Zamawiający dokona obliczenia ceny jednostkowej jako ilorazu, w którym za dzielną przyjmie się wskazaną w RCO wartość, a za dzielnik liczbę jednostek. Jeżeli otrzymana cena jednostkowa będzie posiadała więcej niż dwa miejsca po przecinku, Zamawiający zaokrągli ją zgodnie z zasadami matematyki i ponownie dokona obliczenia wartości jako iloczynu liczby jednostek i ceny jednostkowej (po zaokrągleniu); f) w przypadku braku w RCO „Ceny jednostkowej” i „Wartości” - Zamawiający poprawi RCO poprzez wpisanie dla tej pozycji ceny jednostkowej oraz wartości w wysokości 0 (zero) i uzna tę pozycję za włączoną do innych pozycji wypełnionego RCO; 12.5.Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (wskazać odpowiednie pkt z

RCO np. pkt 90. Projektowanie, 91. Usługi towarzyszące do projektowania) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kwoty warunkowej).

1. 6.Ceną oferty jest suma: wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym Rozbiciu ceny ofertowej, powiększona o podatek VAT.

W Rozdziale 15 SIWZ, Zamawiający określił dokumenty jakie wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą:

1. 1Do Formularza Ofertowego przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyćnastępujące dokumenty: (a) „Załącznik do Formularza Ofertowego” – sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1 do IDW; (b) „ZAŁĄCZNIK DO OFERTY” sporządzony zgodnie z wzorem zawartym w Załączniku nr 2 do IDW; (c) Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania Zamówienia - sporządzone w przypadku, gdy Wykonawca polega na zasobach innego podmiotu zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 3 do IDW; (d) wypełnione „Rozbicie Ceny Ofertowej”; € Pełnomocnictwo/a jeżeli jest/są wymagane postanowieniami niniejszej IDW.

W pkt 20.6.7 Zamawiający wskazał, że zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Aukcja zostanie przeprowadzona na Platformie Zakupowej Zamawiającego dostępnej pod adresem: .

Izba ustaliła, że w Postępowaniu złożono 7 ofert. l. Oferta nr 1 złożona przez:

Konsorcjum: "SBW' Sp. z o.o. Sp.k. (Lider Konsorcjum) iREINCON sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) - oferowana cena:

71 004 133,91 PLN (netto) 87 335 084,71 PLN (brutto) Il. Oferta nr 2 złożona przez:

Konsorcjum: INFRAKOL Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum); Track Tec Construction Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum); EURO-DARMAL Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) - oferowana cena:

45 533 669,91 PLN (netto) 56 006 413,99 PLN (brutto) III. Oferta nr 3 złożona przez:

Konsorcjum: ALUSTA S.A. (Lider Konsorcjum); Wytwórnia Konstrukcji Stalowych VIAMONTEX SP. Z O.O. (Partner Konsorcjum) - oferowana cena:

62 701 237,75 PLN (netto) 77 122 522,43 PLN (brutto) IV. Oferta nr 4 złożona przez:

Konsorcjum: DOLNOŚLĄSKIE PRZEDSIĘBIORSTW O NAPRAW INFRASTRUKTURY KOMUNIKACYJNEJ DOLKOM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ (Lider Konsorcjum), Dromosttor s.c. P. C. I. C. (Partner Konsorcjum) - oferowana cena:

53 218 669,91 PLN (netto) 65 458 963,99 PLN (brutto) V. Oferta nr 5 złożona przez:

N.-Mosty Sp. z o.o. - oferowana cena:

96 680 579,40 PLN (netto) 118 917 112,66 PLN (brutto) VI. Oferta nr 6 złożona przez:

Konsorcjum: Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); E-R-G Polska sp. z o.o. sp. komandytowa (Partner Konsorcjum) - oferowana cena:

96 073 669,91 PLN (netto) 118 170 613,99 PLN (brutto) VII. Oferta nr 7 złożona przez:

INTOP Warszawa Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) - oferowana cena:

58 934 730,91 PLN (netto) 72 489 719,02 PLN (brutto) Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (kwota podana podczas otwarcia ofert) kwotę: 76 629 453,87 PLN brutto (62 300 369,00 PLN netto).

Izba ustaliła, że w dniu 7 kwietnia 2020 r. Zamawiający wystosował zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej do sześciu wykonawców. Aukcja elektroniczna odbyła się w dniu 15 kwietnia 2020 r. Pismem z dnia 16 kwietnia 2020 r.

Zamawiający działając na podstawie art. 91c ust. 5 w zw. z art. 80 ust. 2 ustawy Pzp poinformował, że po przeprowadzonej aukcji elektronicznej, wykonawca Intop uzyskał najwyższą ilość punktów.

Izba ustaliła, ze cena zaoferowana przez wykonawcę Intop oraz Infrakol podczas akcji wyniosła, odpowiednio: 42 800 000.00 PLN brutto (34 796 747.97 PLN netto), po przeliczeniu Rozbicia Ceny Ofertowej : 42 799 999,99 PLN brutto (tj. 34 796 747.96 PLN netto) oraz 42 806 000,00 PLN brutto (34 801 626,02 PLN netto), po przeliczeniu Rozbicia ceny Ofertowej: 42 805 999,94 PLN brutto (tj. 34 801 625.97 PLN netto).