Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2271/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 24 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 24 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Hydratec Sp. z o.o. z​ siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Kłodzko postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Hydratec Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca :……………………………… Sygn. akt: KIO 2271/25 Uzasadnie nie Gmina Miejska Kłodzko (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Remont odtworzeniowy i przebudowa ​ budynku Przedszkola wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu zlokalizowanego przy ulicy Grunwaldzkiej 4, 6 i Łużyckiej 5 w Kłodzku - likwidacja skutków powodzi z września 2024 r. wraz z modernizacją Przedszkola nr 1, ul. Grunwaldzka 4.”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 kwietnia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00208397. W dniu 4 czerwca 2025 r. wykonawca Hydratec Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: Odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: I. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Spółdzielni Rzemieślniczej Wielobranżowa w Bystrzycy Kłodzkiej (dalej: „Konkurencyjny Wykonawca”), pomimo że wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania zasobami w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, tj. kadry/personelu, tj. dysponowania: a. kierownikiem budowy posiadającym kwalifikacje, o których mowa w art. 37c ustawy o​ ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, tj. takim, który przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, zgodnie z postanowieniami rozdziału VIII ust. 2 pkt 4 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SWZ”); b. kierownikiem budowy posiadającym uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (kierowania budową) bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, zgodnie z postanowieniami rozdziału VIII ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ; c. projektantem (1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania ​ specjalności architektonicznej bez ograniczeń, zgodnie z postanowieniami rozdziału VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) SWZ; w II. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) ustawy Pzp przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konkurencyjnego Wykonawcy pomimo, iż Konkurencyjny Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust. 1 pkt 8) lub w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10), co do tego, że p. K.D. posiada: „uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie: kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń i jednocześnie projektanta w specjalności architektonicznej bez ograniczeń”; III. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konkurencyjnego Wykonawcy, pomimo że oferta Konkurencyjnego Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 i 14 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającego na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd co do tego, że p. K.D. posiada: „uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie: kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń i​ jednocześnie projektanta w specjalności architektonicznej bez ograniczeń”; IV. ewentualnie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konkurencyjnego Wykonawcy do poprawienia lub uzupełnienia czy wyjaśnienia wykazu osób (którego wzorzec stanowił załącznik nr 5 do SWZ) o wyraźne wykazanie, że Konkurencyjny Wykonawca dysponuje: a. kierownikiem budowy posiadającym kwalifikacje, o których mowa w art. 37c ustawy o​ ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, tj. takim, który przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, zgodnie z postanowieniami rozdziału VIII ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ; b. kierownikiem budowy posiadającym uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, zgodnie z postanowieniami rozdziału VIII ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ; c. projektantem (1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania ​ specjalności architektonicznej bez ograniczeń, zgodnie z postanowieniami rozdziału VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) SWZ w Odwołujący wniósł o: 1. przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na wskazane tam fakty; 2. uwzględnienie odwołania; 3. nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; c) odrzucenia oferty Konkurencyjnego Wykonawcy lub alternatywnie wezwania Konkurencyjnego Wykonawcy do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; d) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu ​ postępowaniu o udzielenie Zamówienia; w 4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z​ przedłożonymi podczas rozprawy rachunkami. Izba ustaliła, że nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2025 r., termin na zgłoszenie przystąpienia minął w dniu 9 czerwca 2025 r. Pismem z dnia 23 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, że po przeanalizowaniu zarzutów odwołującego Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnił postępowanie w dniu 10 czerwca 2025 r. (pismem z dnia 9 czerwca 2025 r.), o czym poinformował wykonawców w tym samym dniu. Zamawiający dołączył pismo z dnia 9 czerwca 2025 r. stanowiące informację o​ unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 maja 2025 r. oraz o​ unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec powyższych ustaleń Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zbędność postępowania odwoławczego wynika z faktu, że po wniesieniu odwołania Zamawiający unieważnił kwestionowane przez Odwołującego czynności, dokonał ponownej analizy ofert i w konsekwencji unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Od momentu zawiadomienia wykonawców o ww. czynnościach może być liczony termin na ewentualne zaskarżenie tych czynności, gdyż wówczas będzie można mówić o istnieniu substratu zaskarżenia (to jest czynności lub zaniechania zamawiającego). Izba dodatkowo wskazuje, że wydając orzeczenie - zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia, co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca :……………………………… …

…sygn. akt: KIO 3265/24 WYROK Warszawa, 3 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Aleksandra Kot Rafał Malinowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 września 2024 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A., Al. Jerozolimskie 142A; 02-305 Warszawa, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A., Al. Jerozolimskie 142A; 02305 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A., Al. Jerozolimskie 142A; 02-305 Warszawa na rzecz wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………… sygn. akt: KIO 3265/24 Uzasadnienie Zamawiający – Polskie Koleje Państwowe S.A., Al. Jerozolimskie 142A; 02-305 Warszawa - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Przebudowa dworca kolejowego Dąbrowa Białostocka w systemie projektuj i buduj”. 9 września 2024 roku, wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego – niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na unieważnieniu postępowania, mimo braku spełnienia ustawowych przesłanek, o których mowa w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy tego rodzaju okoliczności w postępowaniu nie wystąpiły, a zamawiający nie wykazał ich zaistnienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Odwołujący wskazał, że oferta złożona przez odwołującego w postępowaniu stanowiła ofertę z najniższą ceną, co wobec braku przewidzenia w ramach Specyfikacji Warunków Zamówienia innych kryteriów oceny ofert, wskazywało na duże prawdopodobieństwo uznania jej za ofertę najkorzystniejszą. Skutkiem zaskarżonej czynności zamawiającego (unieważnienia postępowania) odwołujący został więc pozbawiony realnej możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, która stanowiłaby dla zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”. Odstąpienie przez zamawiającego od wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji od podpisania umowy z odwołującym, wprost godzi więc w interes odwołującego polegający na możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje możliwość poniesienia przez odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki odwołujący zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy. Dowodzi to wypełnieniu wymagań do wniesienia odwołania określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. W treści Informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający wskazał, że „Opracowany na potrzeby przedmiotowego postępowania Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU) wymagał zachowania nastawni wraz z pomieszczeniami towarzyszącymi, co skutkowało koniecznością przewidzenia szeregu warunków i ograniczeń związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia dotyczących tych pomieszczeń”. Ponadto stwierdził, że „Zamawiający na etapie badania i oceny ofert, powziął informacje, że opis przyszłej inwestycji zawarty w PFU, stanowiącym podstawę do sporządzenia oferty, zawiera informacje oraz wymagania, które nie odpowiadają stanowi faktycznemu, przez co jest wadliwy. Nieprawidłowości ujawnione w PFU stanowią wadę, której na obecnym etapie postępowania nie można usunąć”. Należy jednak w tym miejscu przypomnieć, że postępowanie jest prowadzone w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a ponadto, wskazane przez zamawiającego w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania okoliczności, pozostają bez istotnego wpływu na wycenę złożonych ofert. Zamawiający tymczasem próbuje argumentować, że niemożliwe jest porównanie ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu, ponieważ rzekomo każdy mógłby przyjąć inne parametry do wyceny, opierając się na przedstawionej przez zamawiającego zmianie przeznaczenia budynku dworca kolejowego w Dąbrowie Białostockiej w zakresie pomieszczeń technicznych oraz pomieszczeń, w których znajdują się urządzenia nastawni. W rzeczywistości jednak nic bardziej mylnego. W doktrynie i orzecznictwie generalnie podnosi się, że aby móc skorzystać z podstawy unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jaką jest art. 255 ust. 6) ustawy Pzp, konieczne jest przede wszystkim ustalenie, że „w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (Wada postępowania), przy czym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania (por. wyr. KIO z 12.4.2022 r., KIO 881/22, Legalis; wyr. KIO z 7.4.2022 r., KIO 867/22, Legalis oraz wyr. KIO z 22.9.2017 r., KIO 1893/17, Legalis)” (tak: Komentarz do art. 255 ustawy Pzp, red. Jaworska 2023, wyd. 5). Drugim elementem kluczowym do określenia możliwości unieważnienia postępowania na tej podstawie jest zaistnienie wady rzeczywiście niemożliwej do usunięcia (chodzi o nieusuwalność bezwzględną, czyli brak możliwości wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych w ustawie procedur sanacyjnych). Trzecim elementem koniecznym do uwzględnienia jest osiągnięcie skutku w postaci braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym należy podkreślić, że między wskazanymi przesłankami należy ustalić związek przyczynowo - skutkowy, bowiem wszystkie elementy podstawy unieważnienia muszą zaistnieć łącznie, kumulatywnie, skoro przepis ma charakter skutkowy (wynikowy). Należy przy tym pamiętać, że „przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych spoczywa na zamawiającym (zob. wyroki KIO: z 23.09.2011 r., KIO 1948/11, LEX nr 964389; z 3.06.2014 r., KIO 991/14; KIO 1001/14, LEX nr 1480088)”. Wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy musi mieć charakter wady kluczowej, istotnej, o dużym znaczeniu, wady znaczącej, fundamentalnej. Należy pamiętać, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest tak naprawdę krokiem ostatecznym, który powinien być stosowany przez zamawiających w sytuacjach niewątpliwych, a także gdy w inny sposób nie da się naprawić sytuacji, w której zamawiający się znalazł. W efekcie unieważnienia, postępowanie „upada” i nie może być wznowione ani konwalidowane. Tymczasem celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 7 pkt 18) ustawy Pzp jest co do zasady wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przez ten pryzmat działania i oceny dokonywane przez zamawiającego winny być weryfikowane. Artykułu 255 pkt 6) ustawy Pzp nie można stosować w przypadku, gdy nieważność mogłaby dotyczyć tylko części umowy i to części stanowiącej marginalny zakres świadczenia. Nieważnością musi być bowiem dotknięta cała umowa w rozumieniu art. 457 ustawy Pzp. Z całą pewnością podstawą unieważnienia postępowania nie mogą być okoliczności błahe, a także stanowiące jedynie pretekst do tego, by w sposób autorytarny zdecydować o zakończeniu konkretnego osobnego bytu w ramach zamówień publicznych. Warto podkreślić, że w przypadku tego postępowania oferty złożyło czterech wykonawców, co oznacza co najmniej cztery zespoły pracujące nad przygotowaniem ofert i ich szczegółową wyceną, co niesie za sobą określone koszty liczone w dziesiątkach tysięcy złotych. Również i z tego powodu z niezwykłą rozwagą i roztropnością należy podchodzić do kwestii unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na ten aspekt omawianej kwestii zwrócił też uwagę jeden z komentatorów (Józef Edmund Nowicki, Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, WKP 2023) wskazując, że „Rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jest zatem niedopuszczalna, ponieważ mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności, gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia”. Należy przypomnieć, że podstawą unieważnienia mogą być tylko wady stanowiące konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania spowodowane przez zamawiającego. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny (tak: art. 255 PZP red. Sieradzka 2022/Sieradzka) „Mając na względzie charakter normy prawnej wyrażonej w art. 255 ust. 1 pkt 6 PrZamPubl, decyzji o unieważnieniu postępowania zamawiający nie może podjąć na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, że zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami zamawiającego (por. wyr. KIO z 22.3.2010 r., KIO/UZP 210/10, Legalis)”. Z kolei według A. Gawrońskiej - Baran („Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany” red. A. GawrońskaBaran) „działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości, a interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania należy dokonywać w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej oraz celowościowej”. Takie podejście do instytucji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie dziwi również dlatego, że jak pisze J. E. Nowicki (w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, WKP 2023) „Udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ma swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym. Ponosi on odpowiedzialność za unieważnienie postępowania, a tym samym za bezpodstawną rezygnację z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w szczególności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych (zob. art. 17 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych)”. Co więcej, w ocenie cytowanego komentatora, „Jeżeli wada jest wprawdzie nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, zamawiający powinien doprowadzić do udzielenia zamówienia. Skoro wada postępowania skutkująca unieważnieniem postępowania nie może być wadą o charakterze nieistotnym, ponieważ co do zasady mogłaby zostać usunięta przez zamawiającego, nie każde naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych może rzutować na wynik postępowania i zmusza zamawiającego do unieważnienia postępowania”. Na podstawie powyższej charakterystyki unieważnienia postępowania z powodu wady postępowania, którą zastosował zamawiający, łatwo wysnuć wniosek, że jest to instytucja z całą pewnością szczególna, która niweczy cel postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie powinna być nigdy nadużywana. Bez wątpienia, a na takim stanowisku stanęła również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 sierpnia 2021 r. (sygn. akt KIO 2309/21), instytucja ta nie służy konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń zamawiającego. Przedstawiciele doktryny są wobec powyższego zgodni, że: - błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, które pozostają bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania, - rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia, - zamawiający nie może podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania, jeśli istnieje realne prawdopodobieństwo, że zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami zamawiającego, - zamawiający nie może podejmować decyzji o unieważnieniu postępowania na zasadzie uznaniowości, - zamawiający ponosi odpowiedzialność za bezpodstawną rezygnację z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, - instytucja unieważnienia nie służy konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń zamawiającego. Po dokonaniu analizy najnowszego orzecznictwa odnoszącego się do podstawy unieważnienia, która znalazła się w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp odwołujący stwierdza, że jako powody unieważnienia na tej podstawie wskazuje się: - niezgodność formularza cenowego i opisu przedmiotu zamówienia, które pozostawały ze sobą w kolizji i były ze sobą sprzeczne, przy czym sprzeczności znalazły odzwierciedlenie w treści złożonych przez wykonawców ofert (wyrok KIO z 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 847/23), - brak zamieszczenia w formularzu oferty formularzy cenowych, w związku z czym zasady sporządzenia oferty określone przez zamawiającego w dokumentacji wprowadzały w błąd wykonawców i spowodowały złożenie przez nich nieporównywalnych ofert (wyrok KIO z 21 marca 2023 r., sygn. akt KIO 637/23), - brak jednoznacznego opisania zasad dokonywania oceny, co powoduje, że w zależności od tego w jakim dniu i o jakiej godzinie zamawiający dokona oceny - uzyskane wyniki oceny ofert w ramach tego kryterium mogą się różnić i w konsekwencji dojdzie do sytuacji, w której uzyskana punktacja w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert będzie różna, co czyni ocenę niejednoznaczną, a przez to nieobiektywną i przekłada się na ranking złożonych ofert (wyrok KIO z 26 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 2113/22), - brak informacji na temat konieczności samodzielnego i odpłatnego uzyskania protokołów komunikacyjnych od producentów sterowników; ostatecznie została złożona tylko jedna oferta wykonawcy, który miał wiedzę na temat tego dodatkowego obowiązku, mimo że o wyjaśnienie tej kwestii wnioskowało trzech innych wykonawców w postępowaniu (ich pytania zostały pozostawione bez odpowiedzi) (wyrok KIO z 18 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1623/22). Wspomniana analiza orzecznictwa doprowadziła odwołującego do konkluzji, że efektem działania zamawiającego prowadzącym do podjęcia próby unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp jest najczęściej brak możliwości porównania złożonych ofert, brak ofert lub tylko jedna prawidłowo złożona, bądź też duże rozbieżności w wycenach przedmiotu zamówienia. Ewentualne braki w dokumentacji postępowania, jeśli jakiekolwiek występują i powodują rozbieżności w dokumentacji, które mogą sprawiać, że wykonawcy w inny sposób interpretują jej postanowienia, muszą dotyczyć dokumentów wiążących i ostatecznych. Tylko w takim przypadku można mówić o stwierdzeniu niezgodności nieusuwalnej. Z żadną taką sytuacją w niniejszym postępowaniu nie mamy do czynienia. W ocenie odwołującego zamawiający nie podjął nawet próby wywiedzenia, iż unieważnienie postępowania w okolicznościach przedmiotowej sprawy było zasadne i konieczne, podczas gdy – zgodnie ze stanowiskami wyrażanymi przez Krajową Izbę Odwoławczą – ciąży na nim wręcz obowiązek wykazania przeszkody w dalszym prowadzeniu postępowania. Tak np.: wyrok z 24 marca 2022 r., sygn. akt KIO 667/22, wyrok z 10 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 911/16, wyrok z 26 września 2017 r., sygn. akt KIO 1878/17. Odwołujący przypomina, że celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy (udzielenie zamówienia). W jego ocenie, po wnikliwej analizie uzasadnienia dokonanego unieważnienia, zamawiający nie wykazał zaistnienia realnych wad postępowania, zwłaszcza takich, które byłyby niemożliwe do usunięcia i jednocześnie uniemożliwiały zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Choć przepis art. 255 pkt 6) ustawy Pzp zawiera w gruncie rzeczy klauzulę generalną, nie oznacza to, że zakres jego zastosowania można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości zamawiających w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Zasadą jest, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem. Stąd niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej omawianego przepisu, która pozwalałaby zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do zagrożenia przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy stwierdzenie wad postępowania miało miejsce już po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać dane zamówienie. Zamawiający w ramach uzasadnienia unieważnienia postępowania wskazał na jedną główną okoliczność, która miałaby rzekomo wpływać na konieczność unieważnienia postępowania. Mianowicie, zamawiający wskazał, że przed upływem terminu składania ofert „nie posiadał wiedzy, iż spółka PKP PLK S.A., będąca najemcą powierzchni technicznych, nie planuje, dalszego wykorzystania i zarządzania pomieszczeniami technicznymi oraz pomieszczeniami, w których znajdują się urządzenia nastawni, w dotychczasowym zakresie. Termin zakończenia eksploatacji urządzeń nastawni, a w rezultacie jej całkowita likwidacja nastąpi, zanim wykonany zostanie przedmiot zamówienia”. Uwzględniając formułę, w jakiej prowadzone jest postępowanie, zamawiający w dalszej części uzasadnienia odniósł się również do kwestii opisu przedmiotu zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego, „w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne”. Jak dodatkowo nadmieniono w informacji o unieważnieniu postępowania, w PFU zamawiający wskazał następujące elementy: „- obowiązek związany z koniecznością prowadzenia prac przy zachowaniu ciągłości funkcjonowania nastawni oraz pod ścisłym nadzorem i w uzgodnieniu z PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., - wyłączenie określonych prac z pomieszczeń czynnej nastawni (w tym m.in. brak konieczności demontażu wyposażenia i urządzeń czynnej nastawni oraz instalacji i urządzeń), - konieczność założenia odpowiedniego etapowania robót (harmonogramu prac przy czynnej nastawni), - konieczność wykonania prac w pomieszczeniach nastawni według szczegółowego zakresu opisanego w Koncepcji wielobranżowej”. Według zamawiającego, wynikiem inwestycji miało być „dalsze wykorzystywanie dworca kolejowego na potrzeby funkcjonowania nastawni. W rezultacie tego, PFU został podporządkowany ograniczeniom wynikającym zarówno z potrzeby bieżącego funkcjonowania nastawni, jak również wykorzystywania pomieszczeń dworca na potrzeby jej funkcjonowania w przyszłości. Mając na uwadze powyższe, PFU zawiera zatem informacje oraz wymagania, których wykonanie na etapie realizacji zadania inwestycyjnego jest bezprzedmiotowe. Skoro w budynku dworca nie będzie działała nastawnia, to opis zadania inwestycyjnego, w którym podane zostało, że przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz funkcja pomieszczeń nastawni pozostaje bez zmian, jest opisem zawierającym informacje nie odpowiadające stanowi faktycznemu, a przez to wadliwe. Sposób użytkowania poszczególnych pomieszczeń budynku dworca ma zasadniczy wpływ na układ funkcjonalny, formę architektoniczną planowanej inwestycji oraz na sposób realizacji przedmiotu zamówienia”. Konkluzje przedstawione przez zamawiającego oparte są w ocenie odwołującego na z gruntu nieprawidłowych założeniach, które nie mogą być zaaprobowane w świetle okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy. Co więcej, zamawiający w treści informacji o unieważnieniu postępowania opiera się jedynie na gołosłownych twierdzeniach, nie przedstawiając przynajmniej wyliczeń, które wskazywałyby na zasadność przyjętych konkluzji. Zamawiający używa do opisu sytuacji bardzo pojemnych kategorii, sformułowań niewyczerpujących i nieostrych, które tylko na pierwszy rzut oka sprawiają wrażenie zasadnych. Skoro bowiem zamawiający twierdzi, że „sposób użytkowania poszczególnych pomieszczeń budynku dworca ma zasadniczy wpływ na układ funkcjonalny, formę architektoniczną planowanej inwestycji oraz na sposób realizacji przedmiotu zamówienia” – to powinien konkretnie wskazać, jakie jego zdaniem ma to przełożenie na zaoferowane przez wykonawców ceny za realizację przedmiotu zamówienia i ewentualnie wpływ zarówno na kolejność wykonawców w rankingu złożonych ofert jak i na sam skład podmiotowy wykonawców składających oferty. Podobnie, zamawiający twierdzi, że „spółka PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., będąca najemcą powierzchni technicznych, nie planuje, dalszego wykorzystania i zarządzania pomieszczeniami technicznymi oraz pomieszczeniami, w których znajdują się urządzenia nastawni, w dotychczasowym zakresie”, jednakże nie wskazuje, jakie te okoliczności mają przełożenie na złożone w postępowaniu oferty. Zamawiający nie pokusił się nawet o sprawdzenie (albo przekazanie wykonawcom tej informacji), jak rzeczywiście kształtowały się będą szacowane koszty przedmiotowej inwestycji nawet w przypadku wyłączenia przedmiotowego zakresu. Dodatkowo zamawiający poruszył też w swoim piśmie z informacją o unieważnieniu brak możliwości skalkulowania tego ryzyka w cenie oferty, co miałoby rzekomo świadczyć o braku porównywalności ofert. Należy wreszcie wskazać, że zamawiający wymienia elementy PFU związane z nastawnią, czyli: obowiązek związany z koniecznością prowadzenia prac przy zachowaniu ciągłości funkcjonowania nastawni oraz pod ścisłym nadzorem i w uzgodnieniu z PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., wyłączenie określonych prac z pomieszczeń czynnej nastawni (w tym m.in. brak konieczności demontażu wyposażenia i urządzeń czynnej nastawni oraz instalacji i urządzeń), konieczność założenia odpowiedniego etapowania robót (harmonogramu prac przy czynnej nastawni), oraz konieczność wykonania prac w pomieszczeniach nastawni według szczegółowego zakresu opisanego w Koncepcji wielobranżowej, ale nie próbuje nawet podać, jaką wartość mogą mieć wskazane elementy w kontekście wartości przedmiotu zamówienia. Skąd więc konkluzje, że ofert nie można porównać, że zawęża się krąg wykonawców zdolnych złożyć oferty, że wykonawcy nie wliczyli niezbędnego ryzyka do swoich ofert? Tego nie sposób zgadnąć na podstawie informacji udzielonych przez zamawiającego w piśmie o unieważnieniu postępowania. Zamawiający pozostaje nad wyraz enigmatyczny biorąc pod uwagę stanowisko orzecznictwa i doktryny dotyczące kwestii unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z którym z całą pewnością nie wolno podejmować takiej decyzji pochopnie, bez dogłębnego zbadania tematu, bez jej poparcia konkretnymi wyliczeniami. Tymczasem wykonawcy chcący podważyć czynność zamawiającego dotyczącą unieważnienia postępowania, zmuszeni są opierać się wyłącznie na szczątkowych informacjach i zapewnieniach, bowiem brakuje również jakiegokolwiek dowodu na prawdziwość twierdzeń dotyczących planów PKP PLK S.A. co do samej nastawni. Z ostrożności wskazać należy, że gdyby w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą zamawiający próbował rozszerzyć argumentację uzasadniającą dodatkowo unieważnienie postępowania – prezentując nowe jakościowo argumenty i powody podjęcia omawianej decyzji, należałoby to uznać za niedopuszczalne i nieskuteczne, i ostatecznie - spóźnione. Do takich nowych argumentów czy powodów odrzucenia odwołujący nie miał bowiem siłą rzeczy możliwości odniesienia się w odwołaniu, nie mógł ich zatem wziąć pod uwagę czy to podejmując decyzję o wniesieniu odwołania, czy też konstruując zarzuty podniesione w odwołaniu, czy też wreszcie przygotowując strategię procesową, materiał dowodowy oraz argumentację na potrzeby udziału w rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W tym zakresie zauważyć należy, że wskazanie w piśmie zamawiającego powodów unieważnienia postępowania i ich uzasadnienia zakreśla granice rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Za podstawę dokonanej wyceny odwołujący przyjął załącznik nr 4 do PFU, Koncepcję wielobranżową z 22 listopada 2023 r., w której znalazła się część informacyjna ze szczegółowym spisem pomieszczeń, ich wyposażeniem i ze zdjęciami poglądowymi. W pkt 8.9 rzeczonego dokumentu (od strony 56), znajduje się szczegółowa informacja na temat zakresu prac budowlanych w poszczególnych pomieszczeniach nastawni PKP PLK S.A. na dworcu Dąbrowa Białostocka. Na podstawie tych szczegółowych opisów, odwołujący dokonał odpowiednich obliczeń na etapie przed składaniem oferty. Ponieważ zamawiający przedstawił szczegółowy opis czynności i stanu faktycznego na miejscu, dokładne oszacowanie tych elementów przedmiotu zamówienia nie sprawiało większych trudności. Odwołujący, podobnie jak zapewne wszyscy pozostali wykonawcy składający swoje oferty, wyliczyli dokładnie, co należało wkalkulować do własnej wyceny. Odwołujący dokładnie policzył wszystkie wyszczególnione elementy, które miałyby rzekomo świadczyć o konieczności unieważnienia postępowania i otrzymał wartość niespełna 300.000 zł (dokładnie 295.997,04 zł) za wszystkie wyszczególnione elementy. Przy szacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia opiewającej na 32.415.333,90 zł brutto, wartość robót mogących ulec zmianie wskutek zmiany sposobu użytkowania i przeznaczenia pomieszczeń związanych z nastawnią daje więc dokładnie 0,91%, a więc niecały 1%. Odwołujący dokonał ponadto alternatywnych szacunków związanych ze zmianą przeznaczenia pomieszczeń nastawni, biorąc pod uwagę swoje własne doświadczenie z realizacji podobnych obiektów, wykonywanych zresztą dla zamawiającego (przykładowo: Budowa Dworca Kolejowego w Białymstoku, Budowa Dworca Kolejowego we Włocławku, Budowa Dworca Kolejowego w Bydgoszczy). W ramach przeszłych inwestycji wykonywanych przez odwołującego o podobnym zakresie i wolumenie robót oraz o podobnym przedmiocie zamówienia, najczęściej pomieszczenia nastawni były przebudowywane w pomieszczenia biurowe. Odwołujący oszacował również taki wariant robót, co przedstawia w ramach załącznika do odwołania, w większym, lepiej czytelnym formacie. Również przy przekształceniu istniejących pomieszczeń nastawni w pomieszczenia biurowe, wartość takich prac jest zbliżona i według szacunków odwołującego wynosi 329.100,93 zł. Zatem różnica przy przekształceniu pomieszczeń technicznych nastawni w pomieszczenia biurowe to zaledwie 33.103,89 zł - dowód: Tabela z kalkulacją wartości robót związanych z nastawnią w obecnym kształcie i po przekształceniu w pomieszczenia biurowe. Abstrahując od tego, że w przedmiotowym przypadku nie mamy do czynienia z jakąkolwiek wadą postępowania, to nawet jeśli uznać, że zamawiający w PFU nie przewidział okoliczności, że nie jest planowane dalsze wykorzystanie i zarządzanie pomieszczeniami technicznymi oraz pomieszczeniami, w których znajdują się urządzenia nastawni w dotychczasowym zakresie, to nie sposób tym okolicznościom przyznać waloru istotności, niezbędnego do wdrożenia dyspozycji art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Zamawiający nie przedłożył bowiem żadnych wyliczeń uzasadniających takie konkluzje, a według wyliczeń odwołującego wykonanych w dwóch wariantach, wartościowa różnica zakresów do wykonania oscyluje w okolicach 300.000 zł, co stanowi zaledwie niecały 1% szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia określonej przez zamawiającego przed otwarciem ofert, a jednocześnie 2,18% wartości oferty odwołującego, która jest najkorzystniejsza pod względem ceny (oferta odwołującego opiewa na 11.049.302,00 zł netto, 13.590.641,46 zł brutto). Dodatkowo odwołujący wskazuje, że profesjonalnie działający na rynku wykonawcy regularnie składający swoje oferty (a za takich z pewnością można uznać wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w tym postępowaniu), wyceniają te zakresy bazując w głównej mierze na swoim doświadczeniu i w ten sposób szacują niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia elementy – również te wymienione przez zamawiającego. Trudno uznać, by racjonalnie działający zamawiający powyższe elementy traktowali jako kluczowe dla wykonania przedmiotu zamówienia albo chociaż przedstawiające jakąkolwiek istotną wartość. W rzeczywistości jest bowiem dokładnie odwrotnie: każda z pozycji wskazanych przez zamawiającego jako ta, która ma wpływ na kalkulację ofert, a także wszystkie te pozycje łącznie, mają marginalne znaczenie w kontekście ewentualnych błędów postępowania i pozostają bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nie mogą tym samym stanowić wystarczającej podstawy do unieważnienia postępowania. Wskazanym przez siebie elementom zamawiający przydaje istotną moc sprawczą, której w sposób oczywisty i niebudzący wątpliwości nie mają. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. Względem istnienia wady. W uzasadnieniu Informacji o unieważnieniu postępowania z 29.08.2024 r., zamawiający w sposób szczegółowy i rzeczowy wskazał podstawy podjętej decyzji. W szczególności zamawiający wskazał, że przyczyną unieważnienia postępowania jest wadliwy opis przedmiotu zamówienia. W sytuacji bowiem, gdy w budynku dworca nie będzie nastawni to opis zadania budowlanego, w którym: - podane zostało, że przeznaczeniem ukończonych robót ma być zachowanie nastawni, - podane zostało, że funkcja pomieszczeń nastawni pozostaje bez zmian, - podano szereg szczegółowych wymagań i ograniczeń z tego wynikających, które w rzeczywistości nie wystąpią, jest opisem zawierającym nieprawdziwe informacje, a przez to wadliwym. Zamawiający wskazał też konkretne przepisy, z których wynika wadliwość opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności wskazał na art. 103 ust. 3 ustawy Pzp, § 18 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Zarówno w zarzutach odwołania, jak i w uzasadnieniu, odwołujący w ogóle nie odniósł się do ww. podstaw prawnych. Brak jest jakiejkolwiek merytorycznej argumentacji ze strony odwołującego, z której wynikałoby, iż odwołujący twierdzi, iż w postępowaniu nie doszło do niezgodności opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący na str. 4 odwołania podkreśla jedynie, że przedmiot zamówienia ma być zrealizowany w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Nie wiadomo jednak, jakie konkretnie wnioski wyciąga z tego odwołujący. Jeżeli odwołujący uznaje, że formuła „zaprojektuj i wybuduj” pozwala na zaaprobowanie sytuacji, w której przedmiot zamówienia z etapu badania i oceny ofert może być całkowicie inny od tego, co będzie następnie realizowane oraz, że formuła ta pozwala, by po podpisaniu umowy na nowo kształtować przedmiot zamówienia – a tak zamawiający odczytuje twierdzenia odwołującego, iż „wiążąca dokumentacja projektowa jeszcze nie istnieje (gdyż zostanie dopiero opracowana), a ma dla realizacji przedmiotu zamówienia kluczowe znaczenie)”, str. 4 odwołania – to zamawiający kategorycznie się z tym nie zgadza. W pierwszej kolejności byłoby to działanie zaprzeczające wprost zasadom określonym w PFU. Względem dokumentacji projektowej, w PFU – Część opisowa, Załącznik 1 – Warunki wykonania i odbioru robót budowlanych, Branża budowlana, pkt 1.1.5 Dokumentacja projektowa, ppkt 1.1.5.1. Zakres dokumentacji projektowej, wskazano, że: „Realizację inwestycji zaplanowano w formule „zaprojektuj i buduj”. Wykonawca przygotuje wielobranżową dokumentację projektową dla całego zakresu przedmiotowego zadania oraz uzgodni projektowany zakres z Zamawiającym. Po uzgodnieniu i zatwierdzeniu dokumentacji projektowej przez Zamawiającego przewiduje się wykonanie wszystkich robót budowlanych oraz dostaw przewidzianych do wykonania. Warunkiem rozpoczęcia robot jest zatwierdzenie dokumentacji przez Zamawiającego”. Stanowisko odwołującego nie znajduje także oparcia w żadnym przepisie prawa, jak również sprzeciwia się temu orzecznictwo KIO. W przypadku formuły „zaprojektuj i wybuduj”, zgodnie z art. 103 ust. 3 ustawy Pzp, jednym z kluczowych i obligatoryjnych elementów opisu przedmiotu zamówienia jest wskazanie w PFU przeznaczenia „ukończonych” robót budowlanych oraz stawianych im wymagań. Odwołujący podnosząc, jako argument, realizowanie zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj” popada więc w sprzeczność, skoro uważa, że zmiana wskazanego w PFU przeznaczenia ukończonych robót budowlanych jest rzeczą błahą, nieistotną, którą będzie można „załatwić” odpowiednio sporządzoną dokumentacją projektową przygotowaną według wymagań innych niż wynikające z PFU obowiązującym w przetargu. Wywodom odwołującego należy też przeciwstawić stanowisko Prezesa UZP oraz KIO, przyjęte w sprawie rozstrzygniętej uchwałą KIO z dnia 4.12.2018 r., sygn. akt KIO/KD 42/18. W przytoczonej sprawie, podobnie jak w niniejszej, zamawiający prowadził postępowanie w formule „projektuj i wybuduj” i na etapie realizacji umowy dokonał zmiany zakresu realizowanych robót, pomimo tego, że na etapie rozstrzygania przetargu miał świadomość, iż określony zakres robót nie będzie wykonywany. Prezes UZP w wynikach kontroli uznał, że ostatecznie zrealizowany przedmiot umowy był konsekwencją zmian w treści PFU dokonanych dopiero na etapie realizacji. W konsekwencji Prezes UZP stwierdził naruszenie przez zamawiającego m.in. art. 29 ust. 1 poprzedniej ustawy Pzp (obecny art. 99 ust. 1 ustawy Pzp) oraz § 18 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (obecny § 18 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia MRT z 20 grudnia 2021 r.). Krajowa Izba Odwoławcza w ww. uchwale w całości podzieliła stanowisko Prezesa UZP, co do stwierdzonych naruszeń, wskazując m.in., że: „Zamawiający w PFU sprecyzował elementy składające się na przedmiot zamówienia wskazując, że zakres robót budowlanych do wykonania stanowi droga o długości 270 m. Parametr długości drogi był w tym przypadku obligatoryjnym elementem, składającym się na opis, co wynika z treści § 18 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia, nakazującego wskazanie co najmniej wielkości obiektu lub zakresu robót budowlanych do wykonania. Tymczasem, jak przyznał Zamawiający w piśmie z dnia 8 września 2017 r., kierowanym do Prezesa Urzędu, miał on świadomość co do faktu, że część robót (dwa odcinki drogi ok. 62 m od ulicy S. do ulicy S. i około 100 m od ulicy S. do ulicy N.) były realizowane przez deweloperów”. W niniejszej sprawie zaistniały analogiczne okoliczności, jak w sprawie poddanej kontroli Prezesa UZP oraz KIO. I tak: - w niniejszym przypadku elementem obligatoryjnym PFU było wskazanie przeznaczenia ukończonych robót budowlanych oraz określenie funkcji poszczególnych pomieszczeń. Zamawiający ma świadomość, co do faktu, że informacje zawarte w tym zakresie w PFU nie są prawidłowe, - w sprawie poddanej kontroli Prezesa UZP oraz KIO, zamawiający miał świadomość innego zakresu zamówienia niż rzeczywisty, a ostateczny przedmiot zrealizowanej umowy był konsekwencją uzgodnienia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą „odmiennego zakresu robót budowlanych w stosunku do treści PFU, a także w stosunku do treści oferty”, - w niniejszym przypadku także mielibyśmy do czynienia z uzgadnianiem dopiero na etapie realizacji wykonania innego przedmiotu zamówienia niż został opisany w PFU. Na etapie realizacji umowy koniecznym byłoby więc dokonanie istotnych zmian w dokumentacji składającej się na opis przedmiotu zamówienia. W ww. sprawie poddanej kontroli Prezesa UZP oraz KIO wskazano natomiast, że „nietrafione są również argumenty Zamawiającego odnoszące się do specyfiki zamówienia, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Nie upoważnia to zamawiającego do dokonania tak daleko idących zmian w dokumentacji projektowej, w stosunku do zakresu zamówienia opisanego w PFU”, - istota sprawy poddanej kontroli Prezesa UZP oraz KIO sprowadza się do tego, że zamawiający miał świadomość realizacji zamówienia w sposób inny niż zostało to podane w PFU, co świadczyło o wadliwości PFU, - w niniejszej sprawie zachodzi analogiczna sytuacja. W ocenie zamawiającego poza sporem powinno więc być to, że w Postępowaniu wystąpiła wada w postaci wadliwego opisu przedmiotu zamówienia (wskazana w Informacji o unieważnieniu niezgodność z art. 99 ust. 1 oraz art. 103 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędne wskazanie przeznaczenia ukończonych robót, zakresu robót budowalnych w nastawni oraz pomieszczeniach towarzyszących, a w konsekwencji błędne określenie właściwości funkcjonalno-użytkowych wraz z określeniem funkcji jakie pomieszczenia te mają spełniać). Zamawiający w istocie z ostrożności odniósł się szczegółowo do tej kwestii, gdyż jak wskazano wcześniej, z treści odwołania nie wynika, by odwołujący kwestionował istnienie wady. Ciężar argumentacji przedstawionej w odwołaniu koncentruje się jedynie na braku istotności wady, którą odwołujący wywodzi z własnych wyliczeń w zakresie kosztów. Jednocześnie jednak odwołujący używa ogólnikowych sformułowań typu: „Zamawiający nie wykazał zaistnienia realnych wad postępowania” (str. 9 odwołania); „brakuje również jakiegokolwiek dowodu na prawdziwość twierdzeń dotyczących planów PKP PLK S.A. co do samej nastawni” (str. 11 odwołania), czy przedstawia przykładowy katalog powodów unieważnienia (str. 7-8 odwołania). Stąd też zamawiający, pomimo blankietowości twierdzeń odwołującego w postaci stawiania samej ogólnikowej tezy, bez wskazania argumentów, z których teza ta ma wynikać, uznał za wskazane odniesienie się także do tej kwestii. Zamawiający podnosi przy tym, że nie miał obowiązku załączania do Informacji o unieważnieniu scanu korespondencji z PKP PLK S.A. Odwołujący mógł zresztą wystąpić o udostępnienie tej korespondencji, czego nie uczynił. Niezrozumiałe jest wiec sugerowanie w odwołaniu braku dowodu na „prawdziwość twierdzeń” zamawiającego. Żadnym argumentem przeciwko decyzji zamawiającego nie może być też przedstawienie przez odwołującego kilku wybranych powodów unieważnienia postępowania (str. 7-8 odwołania). Katalog przyczyn unieważnienia nie ma charakteru zamkniętego i nie może budzić wątpliwości, że za powód unieważnienia postępowania uznaje się wadliwy opis przedmiotu zamówienia. Jak podkreśla się w orzecznictwie: - sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok KIO z 10.03.2022 r., KIO 509/22). - dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (wyrok KIO z 27.04.2022 r., KIO 909/22; podobnie wyrok KIO z 15.11.2023 r., KIO 3207/23). Względem istotności wady. Zamawiający nie zgadza się także z argumentami odwołującego, jakoby zaistniała wada postępowania w postaci wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, miała charakter marginalny. Przeciwnie, zawarte w opisie przedmiotu zamówienia wymagania i ograniczenia związane z wykonaniem prac dotyczących pomieszczeń nastawni nie mają marginalnego znaczenia, zarówno w kontekście ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, jak i w kontekście samej już realizacji przedmiotu zamówienia, lecz znaczenie istotne - dowód: Program Funkcjonalno-Użytkowy (w aktach postępowania). Sposób i realizacja prac dotyczących pomieszczeń nastawni była także przedmiotem pytań do treści SWZ. Co istotne, to sam odwołujący te pytania formułował. Niewątpliwie uznawał więc wówczas, że są to kwestie istotne. W wyjaśnieniach nr 2 do treści SWZ z dnia 16.04.2024 r., w odpowiedzi na pytanie nr 19 i nr 20, Zamawiający udzielał odpowiedzi w tym zakresie: Pytanie 19: Czy Zamawiający przewiduje etapowanie przekazywania pomieszczeń Nastawni do prac remontowych czy możliwe będzie udostępnienie wszystkich pomieszczeń jednocześnie? Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, iż zgodnie z zapisami PFU stanowiącego OPZ, który stanowi Załącznik nr 1 do SWZ, wskazanymi m.in. w pkt. 8.9: „Założenia Ogólne” podpunkt 3: „zakłada się nieprzerwaną pracę nastawni”, co potwierdza również zapis na stronie 66: „Ze względu na konieczność nieprzerwanej pracy nastawni prace należy wykonać bez wynoszenia urządzeń z pomieszczenia a jedynie ich przestawienie (…)”. Ponadto zamawiający wyjaśnia, iż przewiduje się etapowanie przekazywania pomieszczeń Nastawni do prac remontowych w porozumieniu z najemcą PKP PLK S.A. Pytanie 20: Czy do udostępnionych pomieszczeń Nastawni będzie możliwy dostęp nieograniczony czasowo czy może są przedziały w ciągu doby podczas których prowadzenie prac nie będzie możliwe? Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, iż pomieszczenia Nastawni są obecnie przedmiotem najmu przez PKP PLK S.A. i zgodnie z zapisami PFU stanowiącego OPZ, który stanowi Załącznik nr 1 do SWZ, wskazanymi m. in. w pkt. 8.9: „Założenia Ogólne” podpunkt 3: „zakłada się nieprzerwaną pracę nastawni”, co potwierdza również zapis na stronie 66: „Ze względu na konieczność nieprzerwanej pracy nastawni prace należy wykonać bez wynoszenia urządzeń z pomieszczenia a jedynie ich przestawienie (…)”. Ponadto Zamawiający wyjaśnia, iż na etapie opracowywania dokumentacji projektowej Wykonawca w uzgodnieniu z PKP PLK S.A. opracuje harmonogram dostępu do pomieszczeń nastawni w celu zrealizowania robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia. dowód: Wyjaśnienia nr 2 do treści SWZ z dnia 16.04.2024 r. (w aktach postępowania). Zawarte w PFU wymagania dotyczące nastawni miały więc niewątpliwie istotne znaczenie zarówno dla podjęcia decyzji, co do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, jak i sposobu przygotowania oferty. Generowały po stronie wykonawców szereg obowiązków i ryzyk na każdym etapie realizacji inwestycji, m.in. wskazane w przytoczonych fragmentach PFU: - obowiązki i ryzyka związane z koniecznością uwzględnienia prowadzenia prac przy zachowaniu ciągłości funkcjonowania nastawni; - obowiązki i ryzyka związane z koniecznością prowadzenia robót pod ścisłym nadzorem i w uzgodnieniu z PKP PLK S.A.; - wyłączenia określonych prac z pomieszczeń czynnej nastawni; - obowiązki wykonania określonych prac w sposób oddzielny dla nastawni; - obowiązki i ryzyka związane z etapowaniem prac; - obowiązki związane z zapewnieniem wykwalifikowanego personelu; - obowiązki i ryzyka związane z prowadzeniem prac ze szczególną ostrożnością; - obowiązki i ryzyka związane z koniecznością uzgodnienia harmonogramu prac przy czynnej nastawni; - obowiązki związane z koniecznością wykonania prac w pomieszczeniach nastawni według szczegółowego zakresu opisanego w Koncepcji wielobranżowej. W pełni prawdziwe i zasadne jest więc podane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania stwierdzenie, iż „Sposób użytkowania poszczególnych pomieszczeń przez PKP PLK S.A. miał zasadniczy wpływ na układ funkcjonalny, formę architektoniczną planowanej inwestycji, jak również na sposób realizacji przedmiotu zamówienia”. Zamawiającemu trudno zrozumieć, co w tym sformułowaniu pozostaje niejasne dla odwołującego, skoro dla odczytania jego sensu i prawdziwości wystarczające jest zapoznanie się z treścią PFU. Dla odparcia ogólnikowych twierdzeń odwołującego zamawiający przedkłada też opinię Multiconsult Polska sp. z o.o. (autora PFU), która nie pozostawia wątpliwości, co do zasadności ww. fragmentu uzasadnienia unieważnienia postępowania. Wskazuje wręcz, że bez wymagań związanych z koniecznością zachowania nastawni najbardziej uzasadnionym z punktu widzenia efektywności ekonomicznej inwestycji będzie rozbiórka istniejącego obiektu i realizacja nowego budynku dedykowanego wyłącznie na cele obsługi pasażerów, na przykład w formule dworca systemowego dowód: opinia Multiconsult Polska sp. z o.o. z 17.09.2024 r. Zamawiający zdecydowanie nie podziela również stanowiska odwołującego, iż o istotności wady decyduje wartość wymagań wadliwie wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. W zasadzie jest to jedyny argument, który w uzasadnieniu odwołania jest przywoływany dla wykazania braku istotności wady. Odnosząc się więc do argumentacji odwołującego zamawiający wskazuje, że nie wiadomo, na jakiej podstawie odwołujący uznaje, że obowiązkiem zamawiającego było dokonywanie tego rodzaju wyliczeń i wskazywanie ich w uzasadnieniu Informacji o unieważnieniu. Z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie wynika, że o istotności wady decyduje wyłącznie wartość. Same przykłady podstaw unieważnienia, podawane przez odwołującego na str. 7-8 odwołania, nie uzależniają istotności wady od jej wartości. Obok przykładów podawanych przez odwołującego można też wskazać przypadek, gdy opis przedmiotu zamówienia zawiera nazwy własne. Pomimo, że wartość rozwiązań opisanych w ten sposób może być niewielka, nie ma wątpliwości, że jest to istotna wada opisu przedmiotu zamówienia skutkująca koniecznością unieważnienia postępowania w sprawie zamówienia publicznego i nikt nie warunkuje unieważnienia od wcześniejszego dokonywania jakiś wyliczeń (także z tego względu, że art. 16 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się przecież nie tylko do etapu prowadzonego już postępowania). Nie wiadomo, na jakiej podstawie zamawiający miałby uznawać, że jedynym wyliczeniem miarodajnym dla porównywania ofert jest wyliczenie przedstawiane przez odwołującego. Takie podejście do sprawy byłoby właśnie wyrazem uznaniowości, gdyż zamawiający w żaden przejrzysty i logiczny sposób nie byłby w stanie wyjaśnić, dlaczego wyliczoną przez odwołującego kwotę ok. 300 tys. zł można uznawać w tej sprawie za jedynie właściwą, a nie przykładowo kwotę 600 tys. zł, jednego miliona lub więcej. Wyliczenia prezentowane przez odwołującego mogą więc stanowić dowód, co najwyżej na okoliczność tego, na ile odwołujący wycenił ten zakres prac. Nie jest to żaden dowód, z którego można wywodzić, że każdy inny wykonawca tak samo kalkulował lub kalkulowałby (w przypadku zdecydowania się na udział w przetargu) obowiązki i ryzyka związane z wymaganiami dotyczącymi nastawni. Dodatkowo, w niniejszej sprawie, gdy weźmie się pod uwagę dysproporcję między ofertą odwołującego a dwoma innymi ofertami (różnica ok. 23 mln zł względem oferty MKBUD Firma Budowlana – Handel Mariusz Kosiński oraz różnica ok. 25 mln zł względem oferty konsorcjum TWD-BUD T. sp. k., W. T. H. sp. k.) można w sposób graniczący z pewnością przyjąć, że także względem szacowania kosztów i ryzyk związanych z nastawnią nie funkcjonuje na rynku jedna i ta sama metodologia liczenia kosztów. Wyliczenia prezentowana przez odwołującego pozostają bez znaczenia również z tego względu, że obowiązku przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania nie można zawężać jedynie do ofert, które ostatecznie zostały złożone. Jak wskazano wcześniej zakres stosowania art. 16 pkt 1 ustawy Pzp nie ogranicza się tylko do etapu prowadzonego już postępowania. Przepis ten wyraźnie stanowi o konieczności zachowania ww. zasad już na etapie przygotowania postępowania („Zamawiający przygotowuje i przeprowadza …”). W zakres art. 16 pkt 1 ustawy Pzp wchodzi więc obowiązek polegający na sporządzeniu prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, zwłaszcza w tak kluczowych kwestiach, jak – w przypadku opisywania przedmiotu zamówienia za pomocą PFU – przeznaczenia ukończonych robót budowlanych, funkcji poszczególnych pomieszczeń oraz wynikających z tego wymagań lub ograniczeń w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia. Zasadę z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp należy więc odnosić nie tylko do podmiotów, które ostatecznie złożyły ofertę, ale i wszystkich potencjalnych wykonawców, którzy mogliby być zainteresowani postępowaniem. W ocenie zamawiającego jest rzeczą oczywistą, że gdyby w PFU nie zostało wskazane, że przeznaczeniem ukończonych robót budowlanych, w tym funkcją poszczególnych pomieszczeń, jest zachowanie i dalsze działanie nastawni, jak również gdyby z tego powodu nie zawarto w PFU szeregu szczególnych wymagań w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, aktualizujących się zarówno na etapie projektowania, jak i samej już realizacji robót budowlanych, to w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogliby wziąć udział inni wykonawcy, jak również mogłyby zostać przyjęte oferty innej treści. Zamawiający stoi tym samym na stanowisku, że wyliczenia i dowód składany przez odwołującego nie mają znaczenia dla oceny prawidłowości podjętej decyzji o unieważnieniu postępowania. Analogicznie pozbawiony wartości dowodowej jest dowód dotyczący kosztów przekształcenia w pomieszczenia biurowe. Zamawiający zresztą w żadnym miejscu PFU nie wskazywał na przekształcanie pomieszczeń nastawni w pomieszczenia biurowe. Podsumowując, zamawiający prawidłowo wskazał w uzasadnieniu unieważnienia, że zaistniała wada ma charakter istotny i skutkuje brakiem porównywalności ofert. Obok ww. argumentów zamawiający przywołuje na tę okoliczność przytoczoną już wcześniej uchwałę KIO z 4.12.2018 r., sygn. akt KIO/KD 42/18, gdzie wskazano: „Zdaniem Prezesa UZP, w przedmiotowej sprawie, żaden z wykonawców ubiegających się o zamówienie na etapie składania ofert nie mógł wiedzieć w jakim stopniu Zamawiający będzie dążył do dokonania zmian w zakresie robót, przez co nie było możliwe skalkulowanie tego ryzyka w cenie oferty. Wykonawcy na etapie realizacji zamówienia nie mają już możliwości dostosowania ceny do nowych wymagań Zamawiającego w szczególności, jeśli Zamawiający przewidział wynagrodzenie w formie ryczałtowej”. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją analogiczną. Żaden z wykonawców, który złożył ofertę lub rozważał ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego, nie mógł wiedzieć o zakresie zmian, do jakich trzeba by dążyć na etapie realizacji zamówienia z powodu zmiany przeznaczenia nastawni, w tym funkcji poszczególnych pomieszczeń. Żaden z wykonawców nie mógł skalkulować tego ryzyka w cenie oferty, która także ma charakter ryczałtowy, co z kolei świadczy o braku porównywalności ofert. Względem nieusuwalności wady i braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący nie przedstawia żadnej rzeczowej argumentacji, z której wynikałoby, że w tym przypadku nie mamy do czynienia z wadą rzeczywiście nieusuwalną skutkującej brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Poprzestaje jedynie na cytowaniu fragmentów z orzecznictwa i doktryny, nie odnosząc zawartych tam tez do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy. Zamawiający podkreśla więc, że brak możliwości korekty opisu przedmiotu zamówienia oraz obowiązek unieważnienia postępowania w przypadku niezgodności opisu przedmiotu zamówienia jest konsekwentnie podkreślany w orzecznictwie, gdzie wskazuje się, że: - „specyfikacja warunków zamówienia nie może być zmieniana po terminie składania ofert, co oznacza, że zamawiający oraz wykonawcy są związani jej treścią”, - „Postanowienia SWZ są wiążące dla Zamawiającego i wykonawców. Nie mogą być one zmieniane po terminie składania ofert”, - „Istotne wady w dokumentach zamówienia nie podlegają konwalidacji, a także nie mogą powodować interpretacji treści ofert w ten sposób, że oświadczenie woli wykonawców byłoby dostosowywane przez Zamawiającego i danego wykonawcę do okoliczności sprawy- tym samym stanowią podstawę unieważnienia postępowania”, - „Wady OPZ po upływie terminu składania ofert nie mogą podlegać usunięciu. Jeżeli Zamawiający przed upływem tego terminu nie skorygował postanowień OPZ w określonym zakresie, to zasadnie przyjął, iż należało unieważnić postępowanie i umożliwić wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania”, - „Wady OPZ po upływie terminu składania ofert nie mogą podlegać usunięciu. Jeżeli zamawiający przed upływem tego terminu nie skorygował postanowień OPZ w określonym zakresie, to należy unieważnić postępowanie i umożliwić wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania. Dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 pkt 1 tej ustawy stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”, - „Celem postępowania jest zawarcie wyłącznie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i niewątpliwie zawarciu ważnej umowy na przeszkodzie stają nieusuwalne wady proceduralne (nie podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego”, - „zamawiający prawidłowo dostrzegł i zidentyfikował opisywane wady postępowania, które okazały się tego rodzaju, że uniemożliwiały zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji zamawiający zasadnie unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp (…) w sytuacji, kiedy zamawiający stwierdza, na etapie po upływie terminu składania ofert, niezgodność treści dokumentów zamówienia z przepisami ustawy, która doprowadziła do naruszenia zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców, jedynym narzędziem pozwalającym na usunięcie stanu niezgodności z prawem, jest unieważnienie postępowanie, nie jest już bowiem możliwie dokonanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania”. Ponadto, odwołujący wnosząc odwołanie pominął, że zamawiający wskazał w uzasadnieniu unieważnienia postępowania na art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Za sprzeczną z tą zasadą zamawiający uznaje sytuację, w której doszłoby do udzielenia zamówienia, tylko po to, by następnie na etapie realizacji na nowo, już tylko w relacji dwustronnej, kształtować inne warunki wykonania i realizacji prac projektowych oraz robót budowlanych. Względem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Abstrahując od ogólnikowości argumentacji odwołującego, treść odwołania jednoznacznie nasuwa wniosek o realizacji inwestycji w sposób odmienny od warunków obowiązujących na etapie przetargu. Argumenty odwołującego: - że „wiążąca dokumentacja projektowa jeszcze nie istnieje” (str. 4 odwołania), - że „Zamawiający nie pokusił się nawet o sprawdzenie (albo przekazanie wykonawcom tej informacji, jak rzeczywiście kształtowałyby się będą szacowane koszty przedmiotowej inwestycji nawet w przypadku wyłączenia przedmiotowego zakresu” (str. 10 odwołania), - że „najczęściej pomieszczenia nastawni były przebudowywane w pomieszczenia biurowe” (str. 18 odwołania), świadczą, zdaniem zamawiającego, ewidentnie za tym, że odwołujący kieruje się wyłącznie interesem własnym w uzyskaniu kontraktu, a następnie realizowaniem robót w całkowicie inny sposób. Zamawiający inaczej postrzega zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Sytuacja, w której na etapie przetargu wprowadza się szereg wymagań i ograniczeń związanych ze sposobem realizacji zamówienia, a następnie wybiera się wykonawcę tylko po to, by od tych wymagań odstąpić i ustalać z wykonawcą inny zakres robót i sposób ich realizacji, jest zdaniem zamawiającego właśnie zaprzeczeniem zasadom z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający stoi tym samym na stanowisku, że właśnie z uwagi na art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, jedynym rozstrzygnięciem czyniącym zadość zasadzie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, było unieważnienie postępowania. Końcowo zamawiający wskazuje, że argumentem przeciwko zasadności decyzji zamawiającego nie może być podnoszona przez odwołującego kwestia związana z kosztami przygotowania oferty, zaangażowania pracowników, itp. (str. 6 odwołania). Ustawa Pzp zawiera w tym zakresie mechanizm chroniący interesy wykonawców, którzy mogą dochodzić swoich roszczeń w oparciu o art. 261 ustawy Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. 22 maja 2024 r. nastąpiło otwarcie ofert w ramach postępowania, przed którym zamawiający, stosownie do art. 222 ust. 4 ustawy Pzp, wskazał kwotę brutto jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, określając ją na poziomie 32.415.333,90 zł brutto. Następnie, stosownie do art. 222 ust. 5 ustawy Pzp, zamawiający poinformował o wykonawcach (łącznie oferty złożyło 4 wykonawców), którzy złożyli oferty w ramach postępowania i zaoferowanych przez nich cenach brutto. 29 sierpnia 2024 r., zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. Jako podstawę prawną swojej decyzji zamawiający wskazał art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, a w ramach uzasadnienia wskazał, cyt.: „Opracowany na potrzeby przedmiotowego postępowania Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU) wymagał zachowania nastawni wraz z pomieszczeniami towarzyszącymi, co skutkowało koniecznością przewidzenia szeregu warunków i ograniczeń związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia dotyczących tych pomieszczeń. Wskazane w PFU, w dziale Zakres planowanych robót budowlanych, warunki, w szczególności: prowadzenia prac budowlanych przy zachowaniu ciągłości funkcjonowania nastawni z zachowaniem ostrożności celem nienaruszenia czynnych instalacji związanych z pracą nastawni, wymuszały na potencjalnym wykonawcy robót oraz projektancie wprowadzenie założeń związanych z etapowaniem robót budowlanych. Powyższe podyktowane było przeświadczeniem Zamawiającego, że dworzec kolejowy w Dąbrowie Białostockiej, po przebudowie, będzie pełnił dotychczasową funkcję, tj. obsługi pasażerskiej (w mniejszej części budynku) oraz nastawni wraz z pomieszczeniami towarzyszącymi (w większej część budynku). Zamawiający na etapie badania i oceny ofert, powziął informacje, że opis przyszłej inwestycji zawarty w PFU, stanowiącym podstawę do sporządzenia oferty, zawiera informacje oraz wymagania, które nie odpowiadają stanowi faktycznemu, przez co jest wadliwy. Nieprawidłowości ujawnione w PFU stanowią wadę, której na obecnym etapie postępowania nie można usunąć. Zamawiający przed upływem terminu składania ofert, na etapie, na którym możliwa jest modyfikacja Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), z zastrzeżeniem art. 137 ust. 7 ustawy Pzp, nie posiadał wiedzy, iż spółka PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., będąca najemcą powierzchni technicznych, nie planuje, dalszego wykorzystania i zarządzania pomieszczeniami technicznymi oraz pomieszczeniami, w których znajdują się urządzenia nastawni, w dotychczasowym zakresie. Termin zakończenia eksploatacji urządzeń nastawni, a w rezultacie jej całkowita likwidacja nastąpi, zanim wykonany zostanie przedmiot zamówienia. Zamawiający wskazuje, iż przeznaczenie poszczególnych pomieszczeń miało zasadniczy wpływ na układ funkcjonalny, formę architektoniczną oraz sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Zmiana treści SWZ w zakresie PFU, którą Zamawiający, przy uwzględnieniu ograniczeń wynikających z art. 137 ust. 7 ustawy Pzp, mógłby ewentualnie dokonać przed upływem terminu składania ofert, gdyby powziął powyższe informacje znacznie wcześniej, mogłaby doprowadzić do zmiany kręgu wykonawców, gdyż z przedmiotu zamówienia wyłączone zostałyby roboty budowlane związane z pracami prowadzonym w warunkach nieprzerwanej pracy nastawni. Na etapie składania ofert ani Wykonawcy ani Zamawiający nie posiadali wiedzy, iż nastąpiły zmiany w przeznaczeniu pomieszczeń, w tym funkcji poszczególnych pomieszczeń. Na obecnym etapie postępowania Wykonawcy nie mają już możliwości dostosowania ceny do nowych wymagań Zamawiającego w szczególności, jeśli Zamawiający przewidział wynagrodzenie w formie ryczałtowej. Żaden z Wykonawców nie mógł też skalkulować tego ryzyka w cenie oferty, która także ma charakter ryczałtowy, co z kolei świadczy o braku porównywalności ofert. Ustawa Pzp, w myśl art. 99 ust. 1, zobowiązuje Zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W przypadku, gdy przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalnoużytkowego (jak stanowi art. 103 ust 3 ustawy PZP), którego celem jest określenie wymagań Zamawiającego dotyczących planowanej inwestycji budowlanej. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Jak wskazuje natomiast rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, część opisowa PFU obejmuje opis ogólny przedmiotu zamówienia oraz opis wymagań zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wypełniając obowiązki wynikające z ww. przepisów Zamawiający w przygotowanym PFU wskazał m.in. na następujące kwestie: - obowiązek związany z koniecznością prowadzenia prac przy zachowaniu ciągłości funkcjonowania nastawni oraz pod ścisłym nadzorem i w uzgodnieniu z PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., - wyłączenie określonych prac z pomieszczeń czynnej nastawni (w tym m.in. brak konieczności demontażu wyposażenia i urządzeń czynnej nastawni oraz instalacji i urządzeń), - konieczność założenia odpowiedniego etapowania robót (harmonogramu prac przy czynnej nastawni), - konieczność wykonania prac w pomieszczeniach nastawni według szczegółowego zakresu opisanego w Koncepcji wielobranżowej. Powyższe znalazło również odzwierciedlenie w odpowiedziach z dnia 16.04.2024 r. udzielonych Wykonawcom na złożone przez nich wnioski o wyjaśnienie treści SWZ. Wynikiem inwestycji miało być nie tylko zachowanie obsługi pasażerskiej, ale także dalsze wykorzystywanie dworca kolejowego na potrzeby funkcjonowania nastawni. W rezultacie tego, PFU został podporządkowany ograniczeniom wynikającym zarówno z potrzeby bieżącego funkcjonowania nastawni, jak również wykorzystywania pomieszczeń dworca na potrzeby jej funkcjonowania w przyszłości. Mając na uwadze powyższe, PFU zawiera zatem informacje oraz wymagania, których wykonanie na etapie realizacji zadania inwestycyjnego jest bezprzedmiotowe. Skoro w budynku dworca nie będzie działała nastawnia, to opis zadania inwestycyjnego, w którym podane zostało, że przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz funkcja pomieszczeń nastawni pozostaje bez zmian, jest opisem zawierającym informacje nie odpowiadające stanowi faktycznemu, a przez to wadliwe. Sposób użytkowania poszczególnych pomieszczeń budynku dworca ma zasadniczy wpływ na układ funkcjonalny, formę architektoniczną planowanej inwestycji oraz na sposób realizacji przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, przygotowany PFU jest niezgodny z art. 103 ust. 3 ustawy Pzp, § 18 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, oraz jest niezgodny z zapisami art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji także z art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Opracowany PFU obarczony jest wadami i nie może zostać uznany za wyczerpujący oraz uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Uwzględnia błędne wymagania i wytyczne w zakresie przeznaczenia ukończonych robót z zachowaniem nastawni i funkcji poszczególnych pomieszczeń, których realizacja jest bezprzedmiotowa. Skutkiem powyższego, zaistniała w przedmiotowym postępowaniu wada dotycząca błędnie opisanego przedmiotu zamówienia jest wadą uniemożliwiającą zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, a wada ta ma charakter bezwzględnie nieusuwalny. Reasumując powyższe, należy stwierdzić, iż: - postępowanie zostało przeprowadzone z naruszeniem przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (analiza PFU wskazuje na niezgodność z zapisami art. 99 ust 1 oraz art. 103 ust 3 ustawy Pzp poprzez błędne wskazanie przeznaczenia ukończonych robót, zakresu robót budowalnych w nastawni oraz pomieszczeniach towarzyszących, a w konsekwencji błędne określenie właściwości funkcjonalno-użytkowych wraz z określeniem funkcji jakie pomieszczenia te maja spełniać); - wada jest niemożliwa do usunięcia (wady PFU nie są możliwe do usunięcia na tym etapie postępowania, bowiem wyeliminowanie wad wymagałoby zmiany PFU, co nie jest możliwe po upływie terminu na składania ofert); - wada skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego (jak stanowi art. 457 ust 1 pkt 1) ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia).” Ze stanowiskiem zamawiającego nie sposób się zgodzić. Zdaniem Izby nie ma racji zamawiający, który twierdzi, że „postępowanie zostało przeprowadzone z naruszeniem przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (…)”, gdyż samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, do chwili ogłoszenia informacji o unieważnieniu przedmiotowego postepowania było prowadzone w sposób prawidłowy i nie zawierało w sobie wady. Dopiero bowiem po terminie składania i otwarcia ofert zamawiający otrzymał informację o zmianie funkcjonalnej niektórych pomieszczeń, która to informacja została przekazana zamawiającemu pismami z 18 i 21 czerwca 2024 roku (w aktach sprawy). Zdaniem Izby, zmiany powyższe (wskazane w ww. pismach) nie mogą stanowić podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba w całości podziela argumentację odwołującego oraz powołane w odwołaniu orzecznictwo odnoszące się do kwestii związanych z wyjątkowym charakterem omawianego przepisu, tj. dotyczących wyjątkowych i stricte szczególnych okoliczności, których stwierdzenie musi być jednoznacznie determinujące obowiązek zastosowania wskazanego przepisu. W okolicznościach przedmiotowej sprawy stwierdzić należało, że czynność zamawiającego nie była prawidłowa, gdyż zakres zmian, które uzasadniały w ocenie zamawiającego unieważnienie postępowania, był marginalny i nieistotny. Okoliczności przeciwnej zamawiający nie wykazał. Jak słusznie bowiem podnosił odwołujący koszt zmiany zakresu zamówienia oscylował (wg. wyliczeń odwołującego) w okolicach 1% wartości szacunkowej zamówienia i ok. 2,18% wartości oferty odwołującego. Oczywiście przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie wskazuje, że wartość prac ma znaczenie przy zastosowaniu tego przepisu, jednakże może wpływać na ustalenie czy postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby znikoma wartość prac nie może być uznana za podstawę do stwierdzenia, że postępowanie obarczone jest taką wadą, że konieczne jest jego unieważnienie. Zamawiający powołuje się również na okoliczność, że innego rodzaju zachowanie naruszyłoby zasadę określoną przepisem art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, gdyż w przypadku gdyby przedmiot zamówienia został opisany z uwzględnieniem zmian wynikających z pism PKP PLK S.A. z 18 i 21 czerwca 2024 roku, to zakres podmiotowy wykonawców mógłby się zmienić. Zdaniem Izby, profesjonalne podmioty uczestniczące na rynku zamówień publicznych w Polsce, świadome zadań im stawianych przez zamawiających są w stanie zweryfikować zasadność uczestnictwa w danym postępowaniu przetargowym. Sokoro zatem w przedmiotowym postępowaniu ofertę złożyło 4 wykonawców, oznaczać to może, że zainteresowanie tym kontraktem nie byłoby większe przy zmianie zakresu prac, które tak jak to wcześniej wskazywano są marginalne. Tym samym stanowisko zamawiającego w tym zakresie uznać należało za niezasadne. Zdaniem Izby, nie można też nie brać pod uwagę okoliczności, którą bagatelizuje zamawiający, że przedmiot zamówienia ma być zrealizowany w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Taka formuła realizacji przedmiotu zamówienia oznacza bowiem, że zakres materiałów, jaki otrzymuje wykonawca od zamawiającego, m.in. w ramach opisu przedmiotu zamówienia, jest znacznie ograniczony (w stosunku do występującego w przypadku formuły „wybuduj”), a co za tym idzie założenia koncepcyjne czy też finansowe przyszłej, planowanej inwestycji opracowane są w odmiennych warunkach niż dla formuły „wybuduj”. Nie oznacza to oczywiście twierdzenia, że z uwagi na zastosowaną w postępowaniu formułę wykonania zamówienia wykonawcom należy pozwolić na składanie ofert nieodpowiadających wymaganiom PFU. Nie można jednak pomijać faktu, że specyfika tego rodzaju inwestycji sprowadza się do powierzenia wykonawcom opracowania dokumentacji projektowej (co nastąpi dopiero po zawarciu umowy), która nie istnieje na etapie dokonywania oceny ofert. Nie można zatem pomijać faktu, że wiążąca dokumentacja projektowa jeszcze nie istnieje (gdyż zostanie dopiero opracowana), a ma dla realizacji przedmiotu zamówienia kluczowe znaczenie. Odnośnie powyższego twierdzenia istotne są również postanowienia załącznika nr 11 do SWZ (Wzór umowy), które precyzują również możliwość wprowadzania zmian do zakresu realizacji przedmiotu zamówienia, gdzie zamawiający wskazał: „§ 13 KONTROLA I ODBIÓR ROBÓT BUDOWLANYCH, ust. 11. Czynności odbioru końcowego będą przebiegać w następujący sposób, pkt 4) Dokumentacja powykonawcza powinna zawierać w szczególności: lit. o) kopię projektu budowlanego i wykonawczego z naniesionymi zmianami wprowadzonymi w trakcie realizacji robót (…), § 20 NADZÓR, ust. 6. Inżynier Kontraktu nie ma prawa do dokonywania ingerencji skutkujących podwyższeniem kosztów inwestycji ponoszonych przez Zamawiającego, zmianą zakresu Umowy, zmianą wysokości wynagrodzenia Wykonawcy lub przedłużeniem terminu realizacji Umowy, bez uprzedniej zgody Zamawiającego wyrażonej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, § 22 ZMIANY UMOWY, ust. 1. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany postanowień zawartej Umowy, w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru Wykonawcy, w następującym zakresie i warunkach wprowadzenia zmian: 1) wprowadzenia zmian w wykonywanych robotach budowlanych nie wymagających zmiany decyzji budowlanej (w tym pozwolenia na budowę lub pozwolenia na prowadzenie prac konserwatorskich i/lub restauratorskich), ani zapłaty dodatkowego wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy (…) W takiej sytuacji zmianie może ulec: A. zakres prac – poprzez jego zmniejszenie lub rozszerzenie, w tym określenie prac do wykonania lub zmian w robotach B. zakres Przedmiotu Umowy/ Etapu lub Etapów /Kamieni Milowych, poprzez jego/ ich rozszerzenie lub zmniejszenie, w tym określenie prac do wykonania lub zmian w robotach C. wartość Kamieni Milowych D. termin realizacji Umowy/ Etapu lub Etapów/Kamieni Milowych – poprzez jego/ ich wydłużenie lub skrócenie – w przypadku przedłużenia – o czas niezbędny do wprowadzenia zmian, wynikający zarówno z technologii wykonania, jak i czasu na podjęcie decyzji przez Zamawiającego w zakresie realizacji wprowadzanych zmian w wykonywanych robotach budowalnych (…) pkt 4) zaniechania wykonania robót, których wykonanie w trakcie realizacji stało się zbędne, czego Strony nie przewidziały w dniu zawarcia Umowy lub wynika ze zmiany okoliczności stanu faktycznego zaistniałego podczas realizacji Umowy uzasadniającego zaniechanie wykonania robót, przy jednoczesnym obniżeniu wartości wynagrodzenia o wartość robót zaniechanych zgodnie z wyceną dokonaną w oparciu o Harmonogram, zaś w przypadku, gdy brak wyceny w Harmonogramie - (…) pkt 7) wprowadzenia zmian dotyczących Przedmiotu Umowy w przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy administracji państwowej, w tym organy administracji rządowej, samorządowej, jak również organy i podmioty, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji, warunków, zezwoleń, uzgodnień, pozwoleń i certyfikatów (w tym konserwatora zabytków) lub innych nakazujących określony tryb postępowania w trakcie wykonywania przedmiotu niniejszej Umowy, w szczególności pkt 8) wprowadzenia zmian dotyczących Przedmiotu Umowy dotyczących wykonania Przedmiotu Umowy, które wynikają z uzgodnień z gestorami sieci lub spółkami kolejowymi (w tym w zakresie robót wykonywanych na styku inwestycji realizowanych przez PKP S.A. oraz PKP PLK S.A.) - o ile ich powstanie nie jest lub nie było zależne od Wykonawcy”. Powyższe oznaczać może, że w przypadku, gdyby zamawiający nie unieważnił przedmiotowego postępowania, zmiany, które stanowiły podstawę do tej czynności, mogłyby zostać usankcjonowane na etapie realizacji zamówienia, po podpisaniu umowy, lub przed podpisaniem umowy, skoro ta okoliczność była znana zamawiającemu i wykonawcom, na tym etapie postępowania. W zakresie powyższego twierdzenia za zasadne jest powołanie się wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 28 marca 2024 roku, sygn. akt XXIII Zs 7/24, w którym Sąd szczegółowo odniósł się istotnej wady postępowania dającej podstawę do unieważnienia postępowania wskazując, że „Zgodnie z art. 255 pkt 6) p.z.p. wskazanym jako podstawa unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie zamawiający unieważnia postepowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, że przesłankami unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postępowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym, aby unieważnienie postępowania było dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postępowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie nie uzasadnia unieważnienia postepowania. Oznacza to, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postepowania. W dalszej zaś kolejności przez Krajową Izbę Odwoławczą i sąd zamówień publicznych, w ramach postępowania odwoławczego i skargowego. Oczywiście aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy”. Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności przedmiotowego postępowania, fakt unieważnienia postępowania nie znajduje uzasadnienia, a wyliczenie ceny za oferowane roboty było możliwe, niezależnie od tego, jakie są plany co do wykorzystania i zarządzania pomieszczeniami nastawni. Wymagania ukształtowane przez zamawiającego w treści dokumentacji co do sposobu realizacji robót, obowiązki wykonawcy oraz sposób obliczenia ceny wskazują, że przedmiot zamówienia można zrealizować na podstawie opisu przewidzianego przez zamawiającego, a różnice związane z przeznaczeniem pomieszczeń nastawni nie mają na te okoliczności istotnego wpływu. Fakt, że przedmiot ten został opisany w sposób, o jakim pisze zamawiający w treści informacji o unieważnieniu nie przesądza o tym, że przedmiot ten jest opisany w sposób niewłaściwy. Kryteria unieważnienia postępowania mają wynikać z ustawy, a nie z uznania zamawiającego (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 14 sierpnia 2012 r., sygn. akt V Ca 788/12). Przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy Pzp należy zawsze brać pod uwagę jej cel. Zamawiający jest bowiem zobowiązany do takiego działania oraz takiego korzystania z praw, jakie ustawa mu przypisuje i jego działanie ma doprowadzić do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania. Działanie zamawiającego ma jednocześnie zapewnić poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… Członkowie: 31 ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2665/23 WYROK z dnia 29 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Aleksandra Kot Piotr Kozłowski Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 26 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 września 2023 r. przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis Bydgoszcz spółkę akcyjną z siedzibą w Bydgoszczy oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Corimp" spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Bydgoszcz, przy udziale wykonawcy Międzygminnego Kompleksu Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… ……………………..… ……………………..… Sygn. akt: KIO 2665/23 UZASADNIENIE Miasto Bydgoszcz, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości położonych na terenie Miasta Bydgoszczy - pozostających w zorganizowanym przez Miasto Bydgoszcz systemie odpadów komunalnych.”, w podziale na 9 części. Numer referencyjny: WZP.271.6.2023.E. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 3 maja 2023 r., nr 2023/S 086-263378. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Remondis Bydgoszcz spółka akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Corimp" spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący”) 11 września 2023 r., złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu, w ramach części II, VI, VII. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ProNatura w części II i VI do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub istotnych części składowych w zakresie części II i VI zamówienia, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5, 8, i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ProNatura w części II i VI zamówienia, mimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę i błędy w wyliczeniu ceny, a także jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3)art. 226 ust. 1 pkt 3, 4, 5 i 7 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L2014.94.65 ze zm.) w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 4 pkt 1 lit a) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2023, poz. 1689 ze zm., dalej: „OKIK” w zw. z art. 3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U z 2022 r., poz. 1233 ze zm., dalej: „ZNK”) w zw. z art. 58 §1 i 2 w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm., dalej: „KC”) oraz art. 49, art. 56, art. 101 ust. 1, art. 102 i art. 106 oraz art. 107 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2 ze zm.) przez wybór oferty ProNatura w części II i VI podczas, gdy spółka komunalna ProNatura znajduje się w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych wykonawców (w szczególności ze względu na faktyczne wykorzystywanie przez spółkę komunalną środków publicznych otrzymywanych od macierzystej gminy oraz możliwość uzyskiwania tzw. „subsydiowania krzyżowego”), przez co naruszone zastają zasady uczciwej konkurencji, ma miejsce nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym przez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji oraz ma miejsce rażące nadużycie prawa – co w konsekwencji powinno prowadzić do odrzucenia oferty ProNatura, 4)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej w części II, VI i VII oferty Odwołującego, 5)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty ProNatura w części II i VI zamówienia, podczas gdy oferta ma rażąco niską cenę, jest niezgodna z warunkami zamówienia, została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a w związku z tym powinna podlegać odrzuceniu, 6)art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zwiększenia kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie sektora VII oraz niezasadne unieważnienie postępowania w części VII. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty ProNatura jako najkorzystniejszej w części II i VI z 1 września 2023 r., 2)odrzucenie w części II i VI zamówienia oferty ProNatura, 3)unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części VII z 1 września 2023 r., 4)zwiększenie kwoty na realizację zamówienia w części VII oraz badanie i ocenę ofert w tej części. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. W zakresie podniesionego zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy ProNatura do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazał m.in., że w części Il Zamówienia, oferta ProNatura jest aż o 46% niższa w stosunku do średniej arytmetycznej pozostałych ofert. W części VII oferta ProNatura jest aż o 33% niższa od średniej arytmetycznej pozostałych ofert. Odwołujący przypomniał, że podejrzenie rażąco niskiej ceny w świetle Pzp powstaje, gdy cena oferty złożonej jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Cena zaoferowana przez ProNatura obligowała Zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia niejako z urzędu. Z analizy dokumentów postępowania wynika, że Zamawiający nie zwrócił się z wezwaniem do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w Postępowaniu nie dostrzegł rażąco niskiego charakteru ceny w ofercie ProNatura, która jest spółką komunalną. Okoliczność ta może potwierdzać stosowanie przez Zamawiającego odmiennego standardu badania i oceny ofert wobec oferty ProNatura. Takie zaś działanie Zamawiającego stoi w wyraźnej opozycji do fundamentalnej zasady systemu zamówień publicznych, jaką jest wyrażona w art. 16 pkt 1 PZP, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący przypomniał, że zgodnie z rozdziałem XVI pkt 5 SW Z, cena musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Oferta złożona przez ProNatura nie uwzględnia powyższych wymagań Zamawiającego. Cena oferty ProNatura jednoznacznie wskazuje na jej zaniżenie, czyniąc ją nierealną i rażąco niską, a zatem taką, która w żaden sposób nie powinna zyskać aprobaty Zamawiającego, a w konsekwencji wyboru jej jako najkorzystniejszej. Oznacza to, że oferta ProNatura w części Il i VE Zamówienia jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego. Całokształt wyżej podniesionej okoliczności winien był skutkować, w ocenie Odwołującego, zastosowaniem przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty ProNatura w zakresie Części Il i VI na podstawie przepisów art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, Zamawiający z sobie tyko znanych przyczyn pominął powyższą czynność i uznał ofertę ProNatura za najkorzystniejszą w Części Il i VI zamówienia. Zdaniem Odwołującego, obowiązek nałożony na Zamawiającego, dotyczący wezwania wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w sytuacji gdy cena jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, dotyczy ceny całkowitej oferty a nie pojedynczej wartości kosztorysowej (KIO 750/213). Regulacja art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek wszczynania procedury wyjaśniającej, w każdym przypadku, gdy zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna, a nie obie, z wymienionych w tym przepisie okoliczności (KIO 359/23). Jak wskazał Odwołujący - ProNatura jest spółką komunalną, której 100% udziałów posiada Gmina Miasto Bydgoszcz. Okoliczność ta oznacza zdaniem Odwołującego, że Gmina Miasto Bydgoszcz wywiera decydujący wpływ na kluczowe decyzje biznesowe, gospodarcze i rozwojowe ProNatura. Problematyka komercyjnej działalności tego rodzaju podmiotów (konkurujących z prywatnymi przedsiębiorcami, którzy nie „obracają” środkami publicznymi) była przedmiotem analiz m. in. NIK - która dopatrzyła się licznych naruszeń prawa dokonywanych przez spółki komunalne lub macierzyste gminy. Taka sytuacja powoduje, zdaniem Odwołującego, powstanie rażącego uprzywilejowania spółki komunalnej wobec pozostałych przedsiębiorców działających na rynku — a więc naruszenie także zasad uczciwej konkurencji. W zaistniałych okolicznościach dotyczących zamówienia, bezpośredni skutek objął pozostałych przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w szczególności Odwołującego, któremu grozi realne ryzyko wykluczenia z rynku (części Il i VI zamówienia) przez okres 48 miesięcy — tj. okres realizacji zamówienia. Wykonawcy nie uzyskali możliwości kooperacji w ramach współpracy ze spółką komunalną jako podmiotem „publicznym”, realizującym działalność przy wykorzystaniu publicznych środków co bezpośrednio powoduje pogorszenie ich sytuacji gospodarczej. Tym samym według Odwołującego, udział ProNatura w zamówieniu w sposób niekonkurencyjny utrudnia dostęp do rynku zamówień publicznych przedsiębiorcom prywatnym. Odwołujący zauważył, że art. 3 oraz aft. 15 ust. 1 UZNK ustanawiają szeroki katalog przypadków, które mogą być kwalifikowane jako naruszenie uczciwej konkurencji, Odwołujący wskazał na stanowisko Sądu Apelacyjnego w Warszawie zawarte w wyroku z 10 stycznia 2019 r., VII Aga 679/18. Fakt rażąco niskiej ceny w sektorze VI potwierdza również, zdaniem Odwołującego, różnica pomiędzy ceną zaoferowaną w tym sektorze przez ProNatura w aktualnym postępowaniu oraz w poprzednim postępowaniu, realizowanym w latach 2020-2023. Odwołujący wskazał, że na lata 2020-2023 była to kwota 306,80 zł brutto, a na lata 2024 – 2027 jest to kwota 285 zł brutto. Różnica w wysokości stawki za 1 Mg odbieranych odpadów wynosi 21 zł. Odwołujący zauważył, iż koszt realizacji zamówienia uległ wzrostowi w porównaniu do roku 2020. W tym okresie, ze względu na zaistniałe sytuacje, takie jak pandemia COViD-19 oraz inwazja Rosji na Ukrainę oraz wskaźnik inflacji, nastąpił wzrost cen i usług, a to spowodowało wzrost kosztów realizacji zamówienia. Z powyższych przyczyn, wiele wykonawców zwracało się do zamawiających z wnioskami o waloryzację wynagrodzenia, spowodowaną nagłym wzrostem kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę na regularne podwyżki płacy minimalnej oraz wiążący się z tym wzrost kosztów zatrudnienia, a także rosnące ceny paliw. Zdaniem Odwołującego konsekwencją braku wezwania ProNatura do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny było zaniechanie odrzucenia oferty ProNatura w części Il i VI zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy: który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Wobec tego czynność odrzucenia oferty ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt, powinna być poprzedzona wezwaniem wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp. Następnie, uzasadniając zarzut dotyczący złożenia przez ProNatura oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący wskazał, że ProNatura jest spółką komunalną, należącą do Zamawiającego, który posiada w niej 100% udziałów. Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący wskazał Uchwałę nr XXXIV/775/21 Rady Miasta Bydgoszczy z dnia 27 stycznia 2021 r. w sprawie powierzenia zadań własnych Miasta Bydgoszczy w zakresie gospodarki odpadami dotyczących wyposażania nieruchomości w pojemniki przeznaczone do zbierania odpadów komunalnych na terenie Miasta Bydgoszczy Międzygminnemu Kompleksowi Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o.o. Na jej podstawie, Miasto Bydgoszcz przekazało ProNaturze wykonanie zadania własnego w postaci wyposażenia nieruchomości w pojemniki służące do zbierania i odbioru odpadów. Odwołujący przywołał stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 sierpnia 2005 r., sygn. akt Il GSK 105/05. Odwołujący wskazał, że Zamawiający udzielił tzw. zamówienia „in-house administracyjnego” na rzecz własnej spółki komunalnej (na podstawie ww. uchwały). Odwołujący wskazał, że powyższe orzeczenie NSA świadczy o tym, że w tego rodzaju sytuacji zadanie własne jest realizowane przez podmiot wewnętrzny zamawiającego (jednostki samorządu terytorialnego). To jednostka samorządu terytorialnego decyduje o charakterze, zakresie oraz zagadnieniach finansowych współpracy (płacąc na rzecz ProNatura rekompensatę). Innymi słowy zamawiający udzielając „administracyjnego in-house” zakwalifikował ProNatura jako podmiot wewnętrzny/zasoby własne I służby zamawiającego. W niniejszy sposób Miasto Bydgoszcz realizuje zadanie własne „z wykorzystaniem własnych zasobów”/„własnymi siłami”/za pośrednictwem „podmiotu wewnętrznego”. Odwołujący zwrócił uwagę, że tego rodzaju nomenklatura i cechy spółki komunalnej zostały podkreślone w orzecznictwie TSUE. Odwołujący wskazał m. in. wyroki TSUE z 8.05.2014 r. C15/13, z 19.06.2014 C-574/12, z 8.12.2016 C-553/15, z 18.-6.2020 C-328/19, z 12.05.2022 C-719/20. Odwołujący wskazał też na treść motywu 31 dyrektywy 2014/24/UE. Odwołujący podniósł, że podstawowym założeniem „administracyjnego in-house” jest realizacja zadania tak, jak by było realizowane przez samego zamawiającego — bez konieczności kształtowania stosunku prawnego z podmiotami zewnętrznymi (tj. pozostającymi poza wewnętrzną strukturą administracyjnoprawną zamawiającego). Niestosowanie przepisów Dyrektywy 2014/24/UE wynika z tego, że aktywność realizowana jest „wewnętrznie”, czyli w ramach właściwości i zdolności operacyjnej danego organu. Jeżeli natomiast zamawiający nie posiada tego rodzaju „własnych zasobów”, zdolności operacyjnej do samodzielnej realizacji zadania publicznego - wówczas racjonalnym następstwem jest zastosowanie przepisów Dyrektywy 2014/24/UE (zapewniających przedsiębiorcom równy i sprawiedliwy dostęp do rynku i możliwości realizacji przedmiotu zadania publicznego). Odwołujący wskazał też, że art. 1 ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1132 ze zm.) ustanawia szeroko rozumianą definicję beneficjenta rzeczywistego. Zgodnie z przepisem, jako beneficjenta rzeczywistego rozumie się każdą osobę fizyczną sprawującą bezpośrednio lub pośrednio kontrolę nad klientem poprzez posiadane uprawnienia, które wynikają z okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiające wywieranie decydującego wpływu na czynności lub działania podejmowane przez klienta, lub każdą osobę fizyczną, w imieniu której są nawiązywane stosunki gospodarcze lub jest przeprowadzana transakcja okazjonalna. Z Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych dotyczącego ProNatura wynika, że beneficjentem rzeczywistym jest Pan Rafał Piotr Bruski (jako Prezydent Miasta Bydgoszczy reprezentujący Miasto Bydgoszcz). Niniejsze świadczy o tym, że działanie ProNatura powinno być kwalifikowane jako faktyczne działanie Miasta Bydgoszcz. Zdaniem Odwołującego, skoro więc w ocenie zamawiającego spółka komunalna ProNatura jest podmiotem wewnętrznym Miasta Bydgoszcz (które sprawuje nad spółką komunalną pełną kontrolę), to wszelkie działania spółki komunalnej i decyzje z zakresu zarządzania są de facto działaniami i decyzjami Miasta Bydgoszcz. Posiadanie przez ProNatura tego rodzaju sytuacji prawno-faktycznej powoduje rażące uprzywilejowanie tej spółki komunalnej wobec pozostałych przedsiębiorców działających na rynku. Odwołujący wskazał, że problematyka komercyjnej działalności tego rodzaju podmiotów (konkurujących z prywatnymi przedsiębiorcami, którzy nie „obracają” środkami publicznymi) była przedmiotem analiz m. in. NIK - która dopatrzyła się licznych naruszeń prawa dokonywanych przez spółki komunalne lub macierzyste gminy. W ocenie Odwołującego, skoro ProNatura uzyskuje wsparcie ze środków publicznych (w tym z realizacji zadania własnego zamawiającego na gruncie ww. uchwały) — to korzyści z tym związane są następujące: a) uzyskiwanie (stałych, pewnych, przewidywalnych) przychodów („stałe źródło finansowe”), b) możliwość podejmowania większego ryzyka finansowego w ramach innych działalności (w szczególności składając oferty w innych zamówieniach publicznych), c) zwiększenie zdolności finansowych (w tym na potrzeby uzyskiwania kredytów i pożyczek), d) możliwość rozwoju działalności gospodarczej z punktu widzenia posiadanych zasobów (zakup sprzętu, maszyn, dodatkowego, specjalistycznych urządzeń, możliwość zatrudnienia wyspecjalizowanego personelu), e) pozyskanie referencji (niezbędnych np. do uczestnictwa w zamówieniach publicznych w trybach konkurencyjnych), f) pozyskanie biznesowej i faktycznej pozycji na rynku. W ocenie Odwołującego powyższe korzyści zostały wykorzystane przez ProNatura w ramach niemniejszego zamówienia publicznego — dzięki rzeczonym korzyściom ProNatura uzyskała możliwość złożenia oferty o takich, jak w niniejszym zamówieniu. Ponadto, Odwołujący wskazał, że ProNatura będąc spółką komunalną znajduje się w uprzywilejowanej pozycji wobec innych wykonawców. Potwierdza to m.in. treść ww. uchwały nr XXXIV/77. Zdaniem Odwołującego można domniemywać, że takie działanie stanowi próbę przesunięcia wynagrodzenia między zbieraniem odpadów w danym sektorze a wyposażeniem i utrzymaniem pojemników w tym sektorze. Odwołujący wskazał też, że spółka komunalna posiadająca podmiot publiczny jako wspólnika może podejmować dalej idące ryzyka biznesowo - gospodarcze, niż prywatni przedsiębiorcy. Spółka komunalna posiada „zabezpieczenie” w postaci pewności co do tego, że w razie braku rentowności podejmowanych działań, ewentualne straty będą kompensowane ze środków publicznych. Przykładowo, składając ofertę w przetargu, spółka komunalna zasadniczo może zaoferować cenę w niższej wysokości, niż pozostali prywatni przedsiębiorcy. Tego rodzaju sytuacje wykluczają prywatnych przedsiębiorców z rynku oraz zakłócają mechanizmy konkurencji. Odwołujący argumentował, że powyższe zostało dostrzeżone przez NIK w dokumencie pn. „Funkcjonowanie systemu gospodarki odpadami komunalnymi i poużytkowymi oraz transgraniczne przemieszczanie odpadów” (KSI.430.005.2021), a także wskazał na dokumenty „Finansowanie i wspieranie działalności spółek z udziałem jednostek samorządu terytorialnego w Województwie Dolnośląskim” (LW R.430.002.2001) oraz „Realizacja zadań publicznych przez spółki tworzone przez jednostki samorządu terytorialnego” (KGP-4101-002-00/2014). Ponadto Odwołujący wskazał, że mechanizm subsydiowania skrośnego polega na pokrywaniu kosztów usług i dostaw dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców. Subsydiowanie skrośne oceniane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji — np. zgodnie z wyrokiem KIO z 10.11.2020 r. (KIO 2661/20, KIO 2662/20). W ocenie Odwołującego, w niniejszej sprawie subsydiowanie skrośne może przybrać postać wykorzystania uzyskanych z realizacji zadania własnego środków finansowych (w ramach wynagrodzenia) do konkurowania z prywatnymi przedsiębiorcami w niniejszym postępowaniu przetargowym. Spółka komunalna składając ofertę „na granicy opłacalności” ma możliwość finansowania tak powstałych kosztów (względnie strat) wynagrodzeniem wynikającym z realizacji zadania własnego („administracyjny in-house"). Pozostali przedsiębiorcy nie są uprawnieni do wykorzystywania środków publicznych do konkurowania na rynku zamówień publicznych (nierównowaga rynkowa) — korzystają wyłącznie z funduszy pozyskiwanych z działalności konkurencyjnej. Odwołujący wskazał, że ProNatura będzie korzystać z podwykonawców (w tym udzielających zasoby). Tymczasem pozostali przedsiębiorcy działający na rynku nie uzyskali możliwości współpracy z ProNatura — a więc podmiotem de facto korzystającym w ramach prowadzenia działalności ze środków publicznych. Jak już zostało wskazane, wszelkie ryzyka związane z prowadzoną działalnością przez ProNatura są istotnie ograniczone ze względu na posiadanie „publicznego” wspólnika. Tym samym tego rodzaju „korzyści” istnieją również po stronie podwykonawców ProNatura i przejawiają się m. in. w: a) większym prawdopodobieństwie uzyskiwania przychodów (skoro zwiększone jest prawdopodobieństwo wyboru oferty spółki komunalnej jako najkorzystniejszej), b) zmniejszeniu ryzyka niewypłacalności kontrahenta (którym jest główny wykonawca), c) możliwości pozyskania referencji. Ponadto Odwołujący wskazał, że skoro ProNatura jest podmiotem wewnętrznym zamawiającego, to również na etapie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego spółka komunalna będzie działać w warunkach preferencyjnych. Odwołujący wskazał, że dotyczy to w szczególności płatności kar umownych za ewentualne niewykonanie albo nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zamawiający ma prawną możliwość dokapitalizowywania własnej spółki komunalnej — w tym kompensaty ewentualnych strat wynikających z płatności kar umownych. Oznacza to, że ewentualnie uiszczane kary umowne nie będą faktycznie negatywnie wpływać na działalność ProNatura, ponieważ będą mogły być następnie kompensowane przez podmiot, na rzecz którego były płacone. Powyższe również wpływa bezpośrednio na kalkulację ryzyk związanych z ofertą — oraz na jej wycenę (atrakcyjność). Kolejno Odwołującego podniósł, że zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6) OKIK, zakazane są porozumienia polegające na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Istotą praktyki, o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 6 u.o.k.k., jest dążenie do zachowania status quo w obrębie podmiotów działających na danym rynku bądź też do zredukowania liczby przedsiębiorców prowadzących działalność na tym rynku. W tym pierwszym przypadku dana praktyka prowadzi do powstania barier wejścia na rynek, skutkując utrudnieniem bądź wyłączeniem możliwości rozwoju konkurencji na tym rynku, w drugim - zmierza do ograniczenia panującej na danym rynku konkurencji przez usunięcie z niego innych przedsiębiorców. Praktyka ta może obejmować zarówno porozumienia poziome (między konkurentami), jak i pionowe (między uczestnikami różnych szczebli obrotu) (K. Kohutek [w:] M. Sieradzka, K. Kohute, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, art. 6.). Przekładając powyższe na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, Odwołujący zwrócił uwagę, iż: a) rynek odbioru odpadów komunalnych na terenie Miasta Bydgoszcz jest złożony oraz wysoce rozwinięty, b) istnieje duża liczba prywatnych przedsiębiorców, posiadających potencjał do realizacji tego typu zamówień, c) na rynku funkcjonują od wielu lat już wykonawcy (firmy prywatne o różnej strukturze właścicielskiej), które dotychczas z powodzeniem realizowały odbiór odpadów komunalnych na terenie Miasta Bydgoszcz. Oznacza to, zdaniem Odwołującego, że uzgodnienie (porozumienie), którego treścią byłoby ustalenie zakresu współpracy pomiędzy zamawiającym a spółką komunalną (działającą w ww., preferencyjnych warunkach gospodarczoprawnych) prowadzi do wyeliminowania z rynku pozostałych przedsiębiorców, prowadzących działalność w branży odpadowej. Bowiem sposób ukształtowania procedury (udział w niej „własnej” spółki komunalnej) spowodował, że prywatni przedsiębiorcy zostali per se wykluczeni w zakresie dot. odbioru odpadów komunalnych na terenie Miasta Bydgoszcz. Odwołujący zaznaczył, iż ustawodawca jasno sprecyzował, że do stwierdzenia bytu omawianej praktyki konieczne jest kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek. Pierwsza z nich dotyczy uzgodnienia przedsiębiorców co do rynku właściwego, druga określa cel porozumienia rozumiany jako ograniczenie, wyeliminowanie lub też zakłócanie w sposób istotny istniejącej konkurencji. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z porozumieniem antykonkurencyjnym zawieranym pomiędzy zamawiającym oraz spółką komunalną. W tym zakresie Odwołujący podkreślił, że: a) w zakresie objętym zleceniem i umową na odbiór odpadów, zarówno spółka komunalna, jak i Miasto Bydgoszcz, funkcjonują jako przedsiębiorca (co jest okolicznością równoległą do funkcji administracyjnej związanej z realizacją odbioru odpadów). Zawarcie takiego porozumienia wyklucza inne podmioty z rynku — prowadząc do zasadniczych szkód gospodarczych, jak m. in. utrata miejsc pracy, ograniczenie lub zamknięcie działalności dotychczas funkcjonujących na rynku, b) zarówno zamawiający, jak i ProNatura, mają pełną świadomość, że zawarcie takiego porozumienia oznaczać będzie zamknięcie rynku o istotnej wartości wskazanej w dokumentacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że wedle orzecznictwa, aby zachowanie przedsiębiorstw było objęte zakazem ustanowionym w art. 101 ust. 1 TFUE, konieczne jest nie tylko, aby świadczyło ono o istnieniu zmowy między nimi, czyli porozumienia między przedsiębiorstwami, decyzji związku przedsiębiorstw lub uzgodnionej praktyki, ale zmowa ta musi również wpływać w sposób niekorzystny i odczuwalny na konkurencję wewnątrz rynku wewnętrznego (C-591/16 P — wyrok TS z dnia 25.03.2021 r., H. Lundbeck A/S i Lundbeck Ltd pzeciwko Komisji Europejskiej). Odwołujący wskazał też, że zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 OKIK, zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Wymienienie tej praktyki w art. 6 OKIK świadczy o tym, że jest ona traktowana przez ustawodawcę jako szczególnie szkodliwa dla konkurencji. Nie znajduje do niej również zastosowane wyłączenie, o którym mowa w art. 7 ust. 2 Ustawy (tj. tzw. wyłączenie de minimis, związane z niskimi udziałami w rynku stron porozumienia). Działanie Miasta Bydgoszczy, polegające na zamiarze zawarcia umowy na odbiór odpadów z własną spółką komunalną, powinno zdaniem Odwołującego, podlegać ocenie z punktu widzenia ogólnych przepisów dot. zmów przetargowych. Podstawy faktyczne tego typu „wewnętrznego” działania, zdaniem Odwołującego, naruszają zakaz wyrażony w art. 6 OKIK, a dodatkowo stoją w sprzeczności z przesłankami wskazanymi w art. 16 PZP. Takie działanie Miasta Bydgoszcz, które ogranicza konkurencję oraz eliminuje możliwość realizacji zamówienia przez podmiot wybrany w warunkach konkurencyjnych, budzi poważne wątpliwości. #x200eSpółka komunalna zaoferowała ofertę zawierającą rażąco niską cenę. Wybór tego rodzaju oferty spowoduje, że całkowicie pominięte zostaną inne oferty, które w praktyce mogłyby okazać się zdecydowanie korzystniejsze, niż warunki, jakie może zaproponować ProNatura. Mowa tu zarówno o posiadaniu odpowiedniej kadry, warunków, pojazdów, znajomości okazać się zdecydowanie technik know-how, ale i aspekcie finansowym. Faktyczna rezygnacja z możliwości porównania ofert innych wykonawców działających w branży odpadowej, tym bardziej na terenie Miasta Bydgoszcz, gdzie wspomnianą działalność prowadzi stosunkowo dużo podmiotów w pełnym wymiarze wskazuje na możliwość zawarcia tzw. zmowy przetargowej, której skutkiem miało być wyeliminowanie z rynku wszystkich przedsiębiorców oraz zawarcie umowy z ProNatura. Jak wskazuje Raport UOKiK, zmowy pionowe, czyli zawierane między zamawiającym a wykonawcą zaliczono do grupy najbardziej szkodliwych dla konkurencji naruszeń. Skutkiem takiego porozumienia jest przyznanie szczególnie korzystnych warunków jednemu lub grupie uczestników przetargu. Posiłkując się powyższym stwierdzeniem Odwołujący wskazał, że w wyniku zawartego porozumienia ProNatura znalazła się w bardzo korzystnym położeniu, gwarantującym stały, bardzo wysoki zysk co doprowadziło to do rażącego naruszenia zasad wynikających z UOKiK i zamknięcie rynku na inne podmioty. Odwołujący podniósł też, że Miasto Bydgoszcz organizuje rynek usług użyteczności publicznej, przedmiot niniejszego zamówienia oraz wskazał na wyrok Sądu Najwyższego z 26 stycznia 2017 r., sygn. akt I CSK 252/15. Zdaniem Odwołującego nie dokonując odrzucenia oferty własnej spółki komunalnej zamawiający wpływa na kształt rynku – nadużywa pozycji dominującej. Zdaniem Odwołującego ProNatura podejmuje działania zmierzające do utrudnienia innym wykonawcom swobodną, konkurencyjną konfrontację w ramach postępowania. Porównując oferty, które zostały złożone w ramach sektora Il i VI dostrzegalne jest wyraźne odstępstwo od prawidłowej kalkulacji ceny oferty ProNatura. W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego unieważnienia postępowania w części VII zamówienia, Odwołujący wskazał, że udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ma swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym. Ponosi on odpowiedzialność za unieważnienie postępowania, a tym samym za bezpodstawną rezygnację z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem i istotą organizacji zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie umowy. Jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uwzględni odwołanie, zamawiający musi skorygować wadliwą czynność unieważnienia postępowania oraz podjąć odpowiednie kroki zmierzające do wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący przypomniał, że kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; podawana do publicznej wiadomości przed otwarciem ofert nie musi być tożsama z kwotą, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W trakcie postępowania może okazać się, że zamawiający może przeznaczyć więcej środków na realizację zamówienia i udzielić zamówienia. Jest to działanie zgodne z zasadą efektywności postępowania o udzielenie zamówienia publiczne (art. 17 ust. 1 PZP). Obowiązek kierowania się przez zamawiającego zasadą efektywności przy udzielaniu zamówienia prowadzi do wniosku, że nadrzędnym celem jest udzielenie zamówienia, tym bardziej w sytuacji, w której Zamawiający otrzymuje oferty ważne, niepodlegające odrzuceniu. W związku z decyzją Zamawiającego o unieważnieniu postępowania w zakresie Sektora VII, powyższy cel nie został zdaniem Odwołującego osiągnięty. Organizacja kolejnego zamówienia będzie wymagała od zamawiającego zaangażowania czasowego i finansowego. Odwołujący zaznaczył, iż przedmiotowe zamówienie prowadzone było przez okres 4 miesięcy —ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dn. 3 maja 2023 r., natomiast informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz częściowym unieważnieniu postępowania dn. 1 września 2023 r. Odwołujący podkreślił, że decyzja o unieważnieniu postępowania może być niezgodna z regułami wyrażonymi w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych („UFP”). Wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań oraz w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań (art. 44 ust. 3 UFP). Mimo to, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wskazał obiektywnych przyczyn, dla których podjął decyzję o unieważnieniu postępowania akurat w odniesieniu do Sektora VII, w szczególności nie wskazał obiektywnych kryteriów pozwalających na ustalenie, dlaczego Zamawiający zdecydował się zwiększyć kwoty jakie zamierza przeznaczyć na realizację Zamówienia w odniesieniu do innych sektorów — w istocie nastąpiło „przesunięcie” środków finansowych z sektorów l, Il, Vi i IX do sektora III, IV, V i VIII. Uzasadnienie decyzji Zamawiającego nie daje podstaw do przyjęcia, iż wystąpiła konieczność unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazał, że w ramach § 7 pkt 8 Uchwały Nr LXII/1260/22 Rady Miasta Bydgoszczy z dnia 14 grudnia 2022 r. w sprawie uchwalenia budżetu miasta na 2023 rok (uchwały budżetowe uchwalane są pod koniec roku poprzedzającego kolejny rok budżetowy) stwierdza się, że wydatki na gospodarowanie odpadami w roku 2023 zostały ustalone w wysokości 106.312.507 zł. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 699 ze zm.) poprzez „gospodarowanie odpadami” należy rozumieć zbieranie, transport lub przetwarzanie odpadów, w tym sortowanie, wraz z nadzorem nad wymienionymi działaniami, także późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami. Tymczasem: 1.zamówienie realizowane rzez 48 miesięcy, 2.suma kwot, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia przez okres 48 miesięcy wynos 197.325.980 zł— skoro zatem wedle ustawy budżetowej, kwota przeznaczona na gospodarowanie odpadami w 2023 r. wynosił 106.312.507 zł, to Zamawiający dysponuje budżetem, który może przeznaczyć na realizację zamówienia w okresie 48 miesięcy, czyli 4 lata. Odwołujący wyjaśnił, że jest to koszt, który zamawiający będzie zobowiązany ponieść w perspektywie 48 miesięcy. Odwołujący podniósł, że dzieląc kwotę wynikającą z różnicy (3.174.598,63 zł) z oferty Odwołującego, a planowanego budżetu Zamawiającego na 48 miesięcy potencjalnego obowiązywania umowy, średniomiesięczne wydatki Zamawiającego na realizację przedmiotu zamówienia (odbiór i transport) łącznie wyniosłyby około 66.137,47 zł. Odwołujący wskazał, że zgodnie natomiast z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający podjął decyzję o przeznaczeniu kwot powstałych na skutek ograniczenia wydatków w Części (Sektorów) I, Il, VI i IX zamówienia na Części (Sektory) III, IV, V i VIII, w czego konsekwencji kwota pozostała do takiego rozdysponowania wynosi 755 846,36 zł brutto, a brakująca kwota wynosi 2.718.751,36 zł brutto. W istocie, średniomiesięczne wydatki Zamawiającego na realizację przedmiotu zamówienia (odbiór i transport) wymagałby zainwestowania 56.640,65 zł miesięcznie. Uwzględniając liczbę mieszkańców wynoszącą około 344 091 osób, Odwołujący wskazał, że średni miesięczny wzrost opłat wyniósłby ok. 1,94 zł na osobę. Odwołujący wskazał, że Zamawiający stwierdził ponadto, że cena jednostkowa w wysokości 357,89 zł brutto za 1 Mg odbieranych odpadów, nie jest nieproporcjonalnie wyższa względem cen jednostkowych zaoferowanych w Częściach obejmujących analogiczne, pod względem warunków realizacji umowy, sektorach Miasta Bydgoszcz. Nie jest to, zdaniem Odwołującego, zgodne z prawdą, gdyż przykładowo, w sektorze V za najkorzystniejszą została uznana oferta ProNatura z ceną jednostkową w wysokości 389 zł brutto za 1 Mg odbieranych odpadów, a w sektorze IX w wysokości 359 zł brutto za 1 Mg odbieranych odpadów. Odwołujący wskazał dodatkowo, zakres aktualnie prowadzonego zamówienia został zmodyfikowany w stosunku do dotychczasowego. W ramach niniejszego postępowania, nie będzie realizowany odbiór odpadów budowlanych, co oznacza, iż Zamawiający będzie dysponował środkami finansowymi umożliwiającymi realizację zamówienia przez Odwołującego. Odwołujący podniósł, że zgodnie natomiast z art. 44 ust. 1 pkt 2) UFP wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w wysokościach ustalonych w uchwale budżetowej jednostki samorządu terytorialnego. Art. 254 pkt 3) UFP stanowi dodatkowo, że jednostka samorządu terytorialnego zobowiązana jest do dokonywania wydatków w granicach kwot określonych w planie finansowym, z uwzględnieniem prawidłowo dokonanych przeniesień i zgodnie z planowanym przeznaczeniem, w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Odwołujący wskazał, że kluczowym zagadnieniem w niniejszej sprawie jest ocena, czy spółka komunalna (której 100% udziałowcem jest podmiot publiczny — zamawiający) posiada faktyczną zdolność do występowania na konkurencyjnym rynku. Istotne wątpliwości — jak już zostało wskazane — związane są z faktem bezpośredniego dysponowania przez tego rodzaju spółkę komunalną środkami publicznymi (co kształtuje oczywistą przewagę konkurencyjną). Tym samym omawiana „zdolność” podlegać powinna ocenie nie tylko z podmiotowego punktu widzenia, lecz w szczególności z punktu widzenia reguł uczciwej konkurencji. Odwołujący wyjaśnił, że analogiczna sprawa jest aktualnie przedmiotem rozpoznania Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy i Zamówień Publicznych (sygn. akt: XXIII Zs 93/22). W złożonej pismem z 21 września 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. W ramach sektora II oferty złożyli następujący wykonawcy: 1.Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania odpadów Pronatura sp. z o.o. cena za 1 Mg432,89 zł brutto, łącznie 26 035 359,55 zł brutto 2.Konsorcjum Remondis Bydgoszcz S.A. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Corimp” sp. z o.o. cena za 1 Mg 439,25 zł, łącznie 26 417 869,85 zł brutto 3.Partner D. A. sp. z o.o. cena za 1 Mg 1296,00 zł, łącznie 77 945 469,48 zł W ramach sektora VI oferty złożyli następujący wykonawcy: 1.Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania odpadów Pronatura sp. z o.o. cena za 1 Mg 453,75 zł brutto, łącznie 31 054 890,49 zł brutto, 2.Konsorcjum Remondis Bydgoszcz S.A. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Corimp” sp. z o.o. cena za 1 Mg 423,05 zł, łącznie 28 953 766,22 zł 3.KOMA Giżycko sp. z o.o. cena za 1 Mg 648,00 zł, łącznie 44 349 463,44 zł brutto. Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w ramach sektora II ceny kształtowały się następująco: 1.Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania odpadów Pronatura sp. z o.o. cena za 1 Mg 338,00 zł brutto, łącznie 20 328 377,94 zł brutto 2.Konsorcjum Remondis Bydgoszcz S.A. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Corimp” sp. z o.o. cena za 1 Mg 350,21zł, łącznie 21 062 725,56 zł brutto 3.Partner D. A. sp. z o.o. cena za 1 Mg 1200,00 zł, łącznie 72 171 756,00 zł Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w ramach sektora VI ceny kształtowały się następująco: 1.Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania odpadów Pronatura sp. z o.o. cena za 1 Mg 285,00 zł brutto, łącznie 19 505 551,05 zł brutto, 2.Konsorcjum Remondis Bydgoszcz S.A. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Corimp” sp. z o.o. cena za 1 Mg 326,52 zł, łącznie 22 347 201,86 zł 3.KOMA Giżycko sp. z o.o. cena za 1 Mg 648,00 zł, łącznie 44 349 463,44 zł brutto. Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia w sektorze II kwotę 22 043 644,33, w sektorze VI kwotę 20 200 00,00 zł, w sektorze VII kwotę 17 100 000,91 zł. 1 września 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego w sektorach II i VI oraz o unieważnieniu postępowania w sektorze VII jako postawę prawną podając art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, a także podając uzasadnienie faktyczne. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do treści ust. 2 ww. regulacji w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Ad zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnienia ceny, mimo wystąpienia ustawowych przesłanek. W pierwszej kolejności Izba przypomina, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W przypadku rozpoznania zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu zostaje odwrócony. Oznacza to, że spoczywa on na odwołującym i obciąża go co do obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą takiego zarzutu, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający odstąpił od takiego wezwania. Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężaru dowodu. W ocenie Izby Odwołujący ograniczył zarzut jedynie do formalnego twierdzenia co do wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do wezwania Przystępującego do wyjaśnienia ceny, o których mowa w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Izba dostrzegła także, że na równi z tym zarzutem, Odwołujący argumentował, że Zamawiający naruszył także art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż cena zaoferowana przez ProNatura powinna wzbudzić ponadto uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Nie jest jasne dla Odwołującego z jakich powodów Zamawiający zaniechał wezwania Przystępującego do wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Jednocześnie Izba dostrzegła, że Odwołujący nie próbował nawet wykazać, że zaoferowana przez Przystępującego cena jest nierealna, tj. nie pozwala na realizację zamówienia. W ocenie Izby uzasadnienie rozpoznawanego zarzutu odwołania nie było wystarczające dla jego uwzględnienia. Trzeba zauważyć, że choć w sprawach dotyczących odstąpienia przez Zamawiającego od wyjaśnienia rażąco niskiej ceny znaczenie ma przekonanie zamawiającego, to powinno ono wynikać z obiektywnych czynników, w tym realiów rynkowych i sytuacji danego wykonawcy, a także okoliczności występujących w stanie faktycznym danego postępowania o zamówienie. W tym miejscu przypomnieć należy, że Izba orzeka w granicy zarzutu, na treść którego oprócz wskazania podstawy prawnej składa się też przytoczenie okoliczności faktycznych, z których Odwołujący wywodzi skutki prawne. Zarzucając Zamawiającemu, że powinien był on powziąć wątpliwości co do ceny (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp), Odwołujący powinien te okoliczności wykazać i uzasadnić. Natomiast zarzucając naruszenie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, oprócz podniesienia, że zaszły przesłanki, co do różnicy wynoszącej co najmniej 30%, w warunkach o których mowa w pkt 1 lub 2, nie powinno się pomijać okoliczności wykazania, że jednocześnie nie występuje sytuacja, w której „rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia” (pkt 1), bądź też że nie wystąpiły okoliczności uzasadniające niepowzięcie wątpliwości. Tymczasem dokonując analizy stanowiska Zamawiającego, Izba doszła do wniosku, że zdołał on wykazać, iż wystąpiła przesłanka skutkująca odstąpienie od wezwania Przystępującego (a także Odwołującego) do wyjaśnienia zaoferowanych w tym postępowaniu cen, mimo że jak wskazał Odwołujący w części II zamówienia oferta ProNatura jest niższa o 46% od średniej arytmetycznej złożonych ofert, a w części VI o 33%. Dodatkowo, mając na uwadze, że w podstawie prawnej zarzutu powołano także art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż wątpliwości muszą wystąpić po stronie zamawiającego, istotne dla oceny zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnienia ceny jest to, czy Zamawiający potrafi w sposób wiarygodny wykazać dlaczego takich wątpliwości nie miał. W ocenie Izby, w okolicznościach tej sprawy, stanowisko Zamawiającego co do powodów zaniechania przeprowadzenia procedury wyjaśnienia ceny, było przekonujące. Już bowiem zwykłe porównanie cen wszystkich ofert złożonych w ramach zaskarżonych części pokazuje, że oferty Odwołującego i Przystępującego były na podobnym poziomie, tj. w części II przed aukcją: oferta Odwołującego 439,25 zł, oferta Przystępującego 432,89 zł, a oferta PARTNER D. A. sp. z o.o. 1296,00 zł, po aukcji odpowiednio: Odwołujący: 350,21 zł, Przystępujący 338,00 zł, PARTNER D. A. 1200,00 zł, w części VI przed aukcją Odwołujący 423,05 zł, Przystępujący 453,75 zł, KOMA Giżycko sp. z o.o. 648,00 zł, po aukcji odpowiednio: Odwołujący 326,52 zł, Przystępujący 285,00 zł KOMA Giżycko sp. z o.o. 648,00 zł. Wobec powyższego, Izba uznała za wiarygodne stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, w tym w szczególności na str. 5 i 6 w pkt 1 – 7. Izba uznała też, że stanowisko wskazane w dalszej części argumentacji na str. 6 odpowiedzi na odwołanie, a odnoszące się do zawyżenia cen również jest przekonujące. Ponadto Izba zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego, że różnice w cenach Odwołującego i Przystępującego nie są znaczne. Zasadne są również argumenty wskazane w pkt 1 i 2 na str. 10 odpowiedzi na odwołanie. W ocenie tej utwierdziła wreszcie Izbę powołana przez Zamawiającego na rozprawie okoliczność, że wykonawcy PARTNER D. A. sp. z o.o., KOMA Giżycko sp. z o.o. oraz KOMA Ełk sp. z o.o., złożyły wnioski o wykreślenie z RDR po przeprowadzeniu aukcji, ale jeszcze przed wyborem najkorzystniejszych ofert. Ponadto, wobec ograniczenia zakresu tego zamówienia względem poprzedniego zamówienia, argumentacja wskazująca na różnice w stawce za 1Mg wskazana na str. 11 uzasadnienia odwołania została uznana za nieadekwatną do okoliczności tej sprawy. Reasumując, w ocenie Izby Odwołujący nie zdołał wykazać, że Zamawiający w okolicznościach rozpoznawanego stanu faktycznego dopuścił się naruszenia ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Ad zarzutu złożenia przez Przystępującego oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zarzut podlegał oddaleniu jako niewykazany. W zakresie rozpoznawanego zarzutu, Izba podziela stanowisko wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymane na rozprawie. Fundament zarzutu stanowi okoliczność, iż Przystępujący ma status spółki komunalnej, w której Zamawiający posiada 100% udziałów. Wydaje się, że już sama ta okoliczność stanowi zdaniem Odwołującego podstawę do uznania, że oferta Przystępującego złożona w części II i VI jest niezgodna z przepisami, jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, jest niezgodna z SW Z, wreszcie – została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a nawet, że doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia zakłócającego konkurencję, z czym nie sposób się zgodzić. Izba w tym miejscu wskazuje za Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych w Warszawie (vide wyrok z dnia 30 sierpnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 55/21), że dowodu na popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji z pewnością nie może stanowić sam fakt posiadania przez danego wykonawcę określonej formy organizacyjnoprawnej, jak spółka kapitałowa z udziałem gminy. Podobnie, jak wskazał ww. sąd, sam fakt złożenia oferty przez spółkę komunalną nie sprawia jeszcze, że oferta taka jest nieważna z mocy prawa. Ponadto, żaden przepis prawa nie zabrania takiej spółce ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez gminę, a także żaden przepis prawa nie zabrania spółce komunalnej składania ofert w postępowaniach przetargowych. Dodatkowo, nie było kwestionowane przez Odwołującego, że oferta złożona została przez zarejestrowanego przedsiębiorcę spółkę kapitałową stworzoną w celu prowadzenia działalności gospodarczej, wobec czego podkreślić trzeba, że czynności podejmowane przez takiego przedsiębiorcę w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, o ile nie są prawem zabronione, są dopuszczalne. Dostrzeżenia też wymaga, że w treści podstawy prawnej rozpoznawanego zarzutu, Odwołujący przywołał bardzo obszernie podstawy prawne, jednak uzasadnienie nie odnosi się do każdej z nich. Odwołujący uwagę swoją koncentruje przede wszystkim na treści art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący nie udowodnił jednak, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia tego przepisu nie odrzucając oferty Przystępującego. Podkreślić natomiast w tym miejscu trzeba, że skoro przepisy prawa nie zabraniają wprost spółkom komunalnym ubiegać się o zamówienie, to kwestia złożenia przez taki podmiot oferty w postępowaniu o zamówienie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji musi być badana z uwzględnieniem okoliczności danego stanu faktycznego, w tym, z uwzględnieniem dowodów przedstawionych przez odwołującego. Odwołujący w tej sprawie odwoławczej wskazał co prawda na liczne, mające w jego ocenie miejsce, zjawiska, jak nierynkowe dokapitalizowanie Przystępującego, co daje mu przewagę w zakresie wskazanym od pkt a) do f) na stronie 16 uzasadnienia odwołania, co – zdaniem Odwołującego - pozwoliło Przystępującemu zaoferować ceny na takim niskim poziomie. Jednak nie sposób pominąć, że Odwołujący na tę okoliczność nie przedstawił żadnych dowodów, są to tylko jego spekulacje i swobodne wnioski Odwołującego podjęte na podstawie okoliczności zlecenia Uchwałą z dnia 27 stycznia 2021 r. wyposażenia nieruchomości w pojemniki służące do przeznaczenia odpadów komunalnych. Przywołane natomiast w treści uzasadnienia fragmenty raportów różnych instytucji, w tym NIK, nie donoszą się do Przystępującego. Izba przy rozpoznawaniu argumentacji opartej na cytatach z raportów wzięła pod uwagę okoliczność, że dotyczą one innych podmiotów i postępowań, a także wzięła pod uwagę również podniesioną przez Przystępującego okoliczność, że on również podlegał w przeszłości kontroli NIK, która w omawianym w zarzucie zakresie nie wykazała nieprawidłowości. Odnosząc się do części zarzutu, w której Odwołujący wskazywał na ryzyko wystąpienia tzw. subsydiowania skrośnego, Izba wskazuje, że zarzut jest lakoniczny. Znamienne przy tym jest, że Odwołujący wskazał: „W niniejszej sprawie subsydiowanie skrośne może przybrać postać wykorzystania uzyskanych z realizacji zadania własnego środków finansowych (…).”, jednakże jest to tylko gołosłowne przypuszczenie Odwołującego, niepoparte żadnymi dowodami, chociażby w postaci postanowień umowy o takie zamówienie. Tymczasem Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie na stronie 19 wskazał postanowienia zawartej umowy wykonawczej nr BOK/5/2021 z dnia 4 lutego 2021 r., które w jego ocenie zapobiegają temu zjawisku. Odwołujący nie wykazał, że jest inaczej, nie odniósł się w ogóle do treści tej umowy. Wobec powyższego ta część zarzutu nie mogła przesądzić o uwzględnieniu odwołania. Twierdzenia, że Odwołującemu grozi ryzyko wykluczenia z rynku na okres realizacji zamówienia również pozostały gołosłowne. Nie zostało w żaden sposób wykazane, że podmioty prywatne nie są w stanie skutecznie rywalizować z tego rodzaju wykonawcą. Już przedmiotowe postępowanie pokazuje, że tak nie jest. W niektórych częściach postępowania oferty najkorzystniejsze złożył bowiem Odwołujący, skutecznie konkurując z Przystępującym. Argumentacja dotycząca uprzywilejowanej sytuacji podwykonawców ProNatura jest niejasna i nie został w ocenie Izby wykazany związek przyczynowo skutkowy między nawiązaniem współpracy Przystępującego z podwykonawcami, a złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zarzut stosowania preferencyjnych warunków kontraktowych również nie został w ocenie Izby w żaden sposób wykazany. Izba rozumie, że intencją Odwołującego było wskazanie ewentualnego ryzyka, niemniej jednak musi ono z czegoś wynikać. Tymczasem zarzut sprowadza się jedynie do twierdzeń Odwołującego niepopartych chociażby jakimikolwiek postanowieniami umowy je uprawdopodabniających, czy sytuacjami, które miały miejsce w przeszłości, a które wskazywałyby na ryzyko wystąpienia w tym postepowaniu praktyki opisanej przez Odwołującego. Nie zostało również wykazane przez Odwołującego zawarcie porozumienia antykonkurencyjnego. Odwołujący nie wskazał w żaden sposób z jakich okoliczności wywodzi zawarcie między Zamawiającym i Przystępującym takiego porozumienia. Odwołujący nie uprawdopodobnił, że doszło do wykluczenia innych wykonawców z rynku. Natomiast jest niesporne, że pozostali trzej wykonawcy sami zrezygnowali z udziału w zamówieniu, czego wyrazem była niska aktywność w czasie akcji elektronicznej, a następnie złożenie wniosków o wykreślenie z RDR. Nie zostało też wykazane w ocenie Izby, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. W żaden sposób Odwołujący nie uprawdopodobnił, żeby Zamawiający i Przystępujący czynili uzgodnienia co do treści składanych ofert, zakresu prac czy ceny. Izba nie zgadza się z twierdzeniem, że już sam zamiar Zamawiającego zawarcia z Przystępującym umowy na odbiór odpadów powinien podlegać ocenie z punktu widzenia przepisów odnoszących się do zmów przetargowych. Nie wynika to z przepisów prawa i w ocenie Izby okoliczność taka nie zwalania Odwołującego z konieczności uprawdopodobnienia wystąpienia okoliczności wskazujących na zawarcie zmowy. Zarzut ma charakter czysto teoretyczny i sprowadza się do dywagacji Odwołującego. Podobnie Izba nie zgadza się z zarzutem w zakresie w jakim odnosi się on do aspektu rzekomego nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego, co miałoby się wyrażać w zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby zarzut zasługiwał na oddalenie. Ad zarzutu zaniechania zwiększenia kwoty na realizację części VII zamówienia i w konsekwencji unieważnienie tej części postępowania. Zarzut podlegał oddaleniu z następujących powodów. Jak wynika z treści art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Przepis ten wyraźnie więc wskazuje na możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, zatem ustawodawca decyzję w tym zakresie pozostawił wyłącznie zamawiającemu. Nie został przy tym nałożony na zamawiającego obowiązek zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Można więc przyjąć, że ewentualne zwiększenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego, w tym sensie, ze zamawiający nie jest zobowiązany za wszelką cenę takiej kwoty poszukiwać. Istotne dla oceny prawidłowości zastosowania omawianej podstawy unieważnienia postepowania są przy tym faktyczne możliwości zamawiającego w tym zakresie. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że decyzja co do zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia nie musi być uzewnętrzniona przez zamawiającego w sformalizowany sposób. Zamawiający nie ma również obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwotę, którą pierwotnie zabezpieczył, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżenia unieważnieniu postępowania. Bezpodstawne jest również oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, że jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków. Odnosząc powyższe do okoliczności tej sprawy, na uwagę zasługuje, że w uzasadnieniu czynności z 1 września 2023 r. w zakresie w jakim odnosi się ona do unieważnienia postępowania w części VII, Zamawiający szczegółowo wyjaśnił powody, którymi się kierował przy podejmowaniu tej decyzji. Znamienne jest też to, że w treści zarzutu Odwołujący z tymi powodami nie polemizuje, tj. nie kwestionuje ich. Zamawiający w zakresie zaplanowanego na realizację tego zamówienia budżetu dokonał odpowiednich przesunięć środków w celu jak najpełniejszego zrealizowania tego zamówienia (realizacja jak największej ilości części), jednak środków tych nie wystarczyło na zadanie VII. Izba miała przy tym na uwadze, że Odwołujący nie wykazał, aby zaniechanie zwiększenia tej kwoty wynikało ze złej woli zamawiającego. Innymi słowy, Odwołujący nie wykazał np. że w budżecie Zamawiającego znajdują się inne wolne środki, przeznaczone na inne zamówienia, których realizacja nie doszła do skutku i nie zostały one wykorzystane na inne cele. Stąd też twierdzenie zawarte na str. 23 uzasadnienia odwołania w zakresie art. 44 ust. 1 pkt 2) UFP i art. 254 pkt 3) UFP, Izba uznała za gołosłowne, ponieważ Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania, że takie przesunięcie było możliwe. Przeciwnie, Odwołujący w treści uzasadnienia zarzutu podnosi, że Zamawiający może takie środki pozyskać przez poniesienie opłaty za odbiór odpadów o wskazaną kwotę. Pośrednio tym samym, zdaniem Izby, przyznając, że Zamawiający takich wolnych środków aktualnie w budżecie nie ma. Tymczasem przepis nie zobowiązuje zamawiającego do poszukiwania środków za wszelką cenę, w tym za cenę podnoszenia mieszkańcom opłat, aby wykonawca mógł zrealizować zamówienie za zaoferowaną kwotę. Izba za wiarygodne przyjęła stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołane i podtrzymane na rozprawie, również w zakresie możliwości ponownej analizy warunków zamówienia i takiej ich modyfikacji aby wpłynęło to na możliwość zaoferowania korzystniejszych cen przez wykonawców, które zmieszczą się w budżecie Zamawiającego. Co do dowodów załączonych wraz z odwołaniem, nie mogły one w ocenie izby przesądzić o uwzględnieniu odwołania, ponieważ nie potwierdzają, że doszło do zjawisk opisanych w treści uzasadnienia odwołania w tym zarzutu złożenia przez Przystępującego oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Jak już wskazano wcześniej w treści uzasadnienia, raporty i artykuły prasowe, na które powołał się Odwołujący nie dotyczą Przystępującego i Zamawiającego tylko stanowią ogólne spostrzeżenia na temat rynku odpadów i zaangażowania w niego spółek komunalnych. Nie są takim dowodem również złożone uchwały, które potwierdzają przede wszystkim twierdzenia co do posiadania przez Zamawiającego 100% udziałów u Przystępującego oraz zlecenia Przystępującemu zadania wyposażenia nieruchomości w pojemniki, które to okoliczności nie były sporne między stronami. Dowody złożone na rozprawie są w ocenie Izby zupełnie nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 związku z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………..… ……………………..… ……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 559/25 WYROK Warszawa, dnia 3 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano Produkcyjne „TRAKT” Bobrzak, Tecław – Spółka jawna z siedzibą w Woźniakowie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łowicz orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano Produkcyjne „TRAKT” Bobrzak, Tecław – Spółka jawna z siedzibą w Woźniakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 559/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Miasto Łowicz - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Przebudowa ulicy Konopackiego w zakresie budowy miejsc parkingowych”, numer referencyjny: IR 271.2.7.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 listopada 2024 r., numer ogłoszenia: 2024/BZP 00614602/01. Wartość zamówienia nie przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 16 lutego 2025 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano Produkcyjne „TRAKT” Bobrzak, Tecław – Spółka jawna z siedzibą w Woźniakowie (dalej zwany: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego dotyczących: a) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia; b) zaniechania dokonania ponownego badania i oceny ofert; c) zaniechania zawarcia umowy z odwołującym, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Wskazanym powyżej czynnościom odwołujący zarzucił naruszenie art. 255 ust. 7 oraz art. 263 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych poprzez zaniechanie ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, w sytuacji kiedy na celowość takiego działania wskazują zasady prawidłowego gospodarowania środkami publicznymi. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto, odwołujący wnosił o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu złożono 9 ofert, przy czym oferta odwołującego pod względem ceny była trzecią najkorzystniejszą i opiewała na kwotę 876 990,00 zł. Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 910 000,00 złotych brutto. Pięć ofert z dziewięciu przekraczało kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. W dniu 28 stycznia 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawcy Instal-Bud J.B., która opiewała na kwotę 770 000 zł brutto. Najtańsza oferta nie podlegała ocenie. Z tego względu oferta odwołującego stała się drugą najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu. W dniu 12 lutego 2025 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania, z uwagi na fakt uchylania się przez Instal-Bud J.B. od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał, że podstawą unieważnienia postępowania jest art. 255 ust. 7 z uwzględnieniem art. 263 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę na treść art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych. Jednocześnie odwołujący zauważył, że doktrynie, w odniesieniu do art. 17 ustawy Pzp, wskazuje się, że: „Przepis ten określa reguły, którymi w postępowaniu winni kierować się Zamawiający. Reguła wynikająca z punktu pierwszego odnosi się do obowiązku dążenia przez zamawiającego do uzyskania najlepszej jakości zamówienia w stosunku do środków finansowych, które "zamawiający może przeznaczyć" na realizację zamówienia. Reguła odnosi się zatem do podejmowania przez zamawiającego takich decyzji i działań, które umożliwią zastosowanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego możliwie najskuteczniejszych sposobów i narzędzi wyboru najkorzystniejszej oferty albo, odpowiednio, wynegocjowania najkorzystniejszych warunków umowy, pod względem jakości nabywanych zamówień, przy uwzględnieniu zarezerwowanych na ten cel środków w budżecie zamawiającego.” (vide G.A. i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2024). W ocenie odwołującego nie sposób podchodzić rygorystycznie do kwestii unieważnienia postępowania w przypadku uchylania się od zawarcia umowy przez pierwszego wyłonionego wykonawcę. Należałoby raczej wziąć pod uwagę, że trzecia oferta złożona w postępowaniu jest także stosunkowo korzystna cenowo, a jej wybór nie stanowi zagrożenia powstania szkody dla sfery finansów publicznych. Zdaniem odwołującego nie ma w tym sprzeczności z celem ustawy, którym jest wybór oferty najkorzystniejszej, a wręcz przeciwnie, gdyż nawet najdroższa oferta może być potencjalnie uznana za najkorzystniejszą, jeśli wszystkie inne oferty będą odrzucone. Odwołujący w dalszej kolejności wskazał, że zamawiający, jako jednostka sektora finansów publicznych, winien każdorazowo rozważyć, czy zasada racjonalnego dokonywania wydatków pozwala na przyjęcie kolejnej oferty, czy też należy skorzystać z prawa do dochodzenia obowiązku zawarcia umowy przez wykonawcę wybranego pierwotnie. Odwołujący powołał się także na opracowanie: „Ceny robót budowlano-montażowych i obiektów budowlanych (listopad 2024)”, opublikowane przez Główny Urząd Statystyczny, z które wskazywało na dynamikę wzrostu cen od września do listopada 2024 na poziomie 5%. Odwołujący podkreślił przy tym, że zamawiający powinien liczyć się z podobnym możliwym wzrostem cen. W przypadku jego oferty byłby to wzrost ceny do wartości przekraczającej kwotę, którą przeznaczono na realizację przedmiotowego zamówienia. Z kolei kolejne oferty w postępowaniu już obecnie przekraczały kwotę przeznaczoną przez zamawiającego na realizację zamówienia. Dalej odwołujący wskazywał, że zamawiający winien też uwzględnić koszty operacyjne, związane z ponownym ogłoszeniem postępowania. Jak również zwracał uwagę, że późniejsze udzielenie zamówienia w oczywisty sposób wiąże się z późniejszą realizacją jego przedmiotu oraz wydłużeniem niedogodności mieszkańców Łowicza w zakresie dostępności miejsc parkingowych przy ul. Konopackiego. Reasumując odwołujący podnosił, że w myśl art. 254 ustawy Pzp pierwszym i najbardziej pożądanym sposobem zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 ustawy Pzp stanowią zamknięty katalog, co przesądza o konieczności traktowania ich jako wyjątkowych sposobów na zakończenie postępowania. Zdaniem odwołującego, skoro w art. 255 pkt 7 ustawy Pzp wskazuje się na konieczność wzięcia pod uwagę regulacji wskazanej w art. 263 ustawy Pzp, niezbędne jest przeanalizowanie możliwości w tym zakresie. Jednocześnie odwołujący dodał, że swoboda zamawiającego w podjęciu decyzji w zakresie unieważnienia postępowania bądź ponownego badania i oceny ofert winna być ograniczona z uwzględnieniem zasad wyrażonych w art. 17 ustawy Pzp wraz z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych. W tym przypadku – w ocenie odwołującego - zasady te wskazują na celowość ponownego badania i oceny ofert, zamiast unieważnienia postępowania. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn.: Przebudowa ulicy Konopackiego w zakresie budowy miejsc parkingowych” - przebudowa ulicy Eugeniusza Konopackiego w Łowiczu (pkt 3.1. SWZ). W postępowaniu zostało złożonych 9 ofert, w tym oferta odwołującego z ceną brutto: 876 990,00 złotych. 5 ofert złożonych w tym postępowaniu przekraczało kwotę wskazaną przez zamawiającego w Informacji o kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z 10 grudnia 2024 r., tj. kwotę 910 000,00 złotych brutto. W dniu 28 stycznia 2025 roku zamawiający poinformował uczestników najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Instal-Bud J.B.. postępowania o wyborze Z kolei w dniu 12 lutego 2025 roku zamawiający poinformował uczestników postępowania o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający wskazał m.in., że: „W dniu 28.01.2025 r. Zamawiający przesłał za pomocą formularzy do komunikacji informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postepowaniu z informacją o konieczności dopełnienia formalności niezbędnych do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z SW Z oraz wzorem umowy stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ. Zamawiający ustalał z Wykonawcą kilkukrotnie termin podpisania umowy, a Wykonawca nie stawił się w umówionych terminach, nie podając również uzasadnienia nieobecności. W tym czasie Wykonawca zmieniał również pełnomocników do podpisania umowy, przedkładał pojedyncze dokumenty, które nie pozwalały zawrzeć umowy w wyznaczanych terminach. W zaistniałej sytuacji Zamawiający działając na podstawie art. 263 ustawy pzp podjął decyzję o unieważnieniu postępowania, w wyniku uchylenia się od zawarcia umowy przez Wykonawcę, którego oferta została wyłoniona jako najkorzystniejsza. (…). Odwołujący zakwestionował powyższą czynność unieważnienia postępowania odwołaniem wniesionym w dniu 16 lutego 2025 roku. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu. W dniu 28 lutego 2025 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 255 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem . Z kolei przepis art. 263 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. Stosownie do art. 17 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zgodnie zaś z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1530, ze zm.) wydatki publiczne powinny być dokonywane: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; 2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; 3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Tytułem uwag wstępnych i pewnego sprostowania Izba zauważa, że zamawiający w podstawie prawnej unieważnienia postępowania omyłkowo powołał się na art. 255 ust. 7 (a nie na art. 255 pkt 7) ustawy Pzp, którą to omyłkę dalej powielał odwołujący w treści odwołania. Niemniej jednak omyłka ta nie jest kwestionowana przez odwołującego, a ponadto nie ma wpływu na identyfikację podstawy prawnej podjętej przez zamawiającego czynności z oczywistych względów. Po pierwsze, art. 255 ust. 7 ustawy Pzp nie istnieje. Po drugie, zamawiający bezpośrednio przytacza treść art. 255 pkt 7 ustawy Pzp w Informacji o unieważnieniu postępowania. Odnosząc się zaś bezpośrednio do zarzutu podniesionego w odwołaniu, Izba wskazuje, że jest on całkowicie bezzasadny. Izba w pełnym zakresie podzieliła stanowisko wyrażone przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 lutego 2025 roku (data wpływu: 28 luty 2025 r.), jak i przedstawione na rozprawie, i uznała, że czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na uchylanie się przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, od zawarcia umowy, jest prawidłowa i zgodna z ustawą Pzp. Powołany powyżej przepis art. 255 pkt 7 ustawy Pzp wskazuje na to, że w przypadku uchylenia się przez wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający unieważnia postępowanie, z uwzględnieniem art. 263 ustawy Pzp. Jednocześnie z treści art. 263 ustawy Pzp wynika, że przepis ten daje zamawiającemu możliwość wyboru pomiędzy dokonaniem ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców i wyborem najkorzystniejszej oferty a unieważnieniem postępowania. Świadczy o tym użyte w tym przepisie sformułowanie „może”. Zatem zamawiający, stojąc w obliczu sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy albo uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, może podjąć decyzję albo o dokonaniu ponownego badania i oceny ofert spośród pozostałych ofert i wybrać ofertę najkorzystniejszą albo unieważnić postępowanie. Sam odwołujący przyznał na rozprawie, że przepis art. 263 ustawy Pzp jest w ten sposób skonstruowany, że zawiera alternatywę rozłączną. Zdaniem Izby bez znaczenia jest tutaj kwestia, którą z możliwości ustawodawca wskazał w pierwszej kolejności w dyspozycji przepisu art. 263 ustawy Pzp, skoro są one de facto traktowane jako równorzędne możliwości postępowania zamawiającego w sytuacji uchylania się przez wykonawcę od zawarcia umowy. Brzmienie przepisu nie wskazuje, żeby w tym zakresie ustanowiona została zasada prymatu wyboru oferty najkorzystniejszej, a co podnosił odwołujący na rozprawie. Nie wskazuje na to również przepis art. 254 ustawy Pzp, powołany przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania. Przepis ten stanowi, iż postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się: 1) zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo 2) unieważnieniem postępowania. Tym samym stwierdzić należy, że skoro ziściły się ustawowe przesłanki do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 7 ustawy Pzp i zamawiający – uwzględniając przepis art. 263 ustawy Pzp – wybrał ten sposób zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, to nie sposób czynić mu zarzutu, że podjęta przez niego czynność jest niezgodna z przepisami ustawy. Co więcej, z przepisów prawa nie wynika ograniczenie swobody zamawiającego w tym zakresie. Nie sposób tego wywieść ani z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, ani z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, na które powoływał się również odwołujący. Należy też wskazać na przepis art. 513 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie przysługuje na: 1 ) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Czynność unieważnienia postępowania została dokonana przez zamawiającego w oparciu o art. 255 pkt 7 ustawy Pzp, z uwzględnieniem art. 263 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał, aby czynność ta naruszała w jakikolwiek sposób powołane przepisy. A jak wynika z powołanego powyżej przepisu art. 513 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego. Odwołujący nie wykazał tej niezgodności. W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a zatem odwołanie należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 442/22 WYROK z dnia 7 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie dnia 4 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 17 lutego 2022 r. przez Odwołującego: COVERTECH Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części 3, 4, 5 i 6 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ramach tych części. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą wydatki Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3. Zasądza od Zamawiającego Komendy Wojewódzkiej Policji w Katowicach na rzecz Odwołującego COVERTECH Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt: KIO 442/22 Uzasadnienie Zamawiający - Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, dalej: „PZP”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest zakup i dostawa radiotelefonów dla KWP w Katowicach oraz jednostek podległych, w podziale na 8 zadań. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 162-426345. W dniu 17 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy COVERTECH Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, w którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 1 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 257 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania w części 3, 4, 5 i 6 na podstawie art. 257 ustawy Pzp, bez spełnienia obligatoryjnej przesłanki publikacji w ogłoszeniu o zamówieniu, informacji o możliwości unieważnienia postępowania w sytuacji nieotrzymania środków publicznych na jego realizację, 2. art. 18 ust. 1 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 257 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania w części 3, 4, 5 i 6 na podstawie art. 257 ustawy Pzp, bez wykazania, że środki na realizację zamówienia rzeczywiście nie zostały Zamawiającemu przyznane, 3. art. 18 ust. 1 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 254 pkt. 2 i 260 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez powołanie w uzasadnieniu unieważnienia postępowania w części 3, 4, 5 i 6 okoliczności faktycznych i prawnych, które nie uzasadniają dokonania czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 ustawy Pzp, 4. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w częściach 3, 4, 5 i 6 zamówienia, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynność unieważnienia postępowania w częściach 3, 4, 5 i 6 zamówienia, 2. dokonania ponownego badania i oceny ofert w częściach 3, 4, 5 i 6 zamówienia, 3. dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach 3, 4, 5 i 6 zamówienia. Argumentując postawione przez siebie zarzutu, Odwołujący wskazywał, że zgodnie z treścią art. 257 ustawy PZP, Zamawiający ma uprawnienie do unieważnienia postępowania wyłącznie w sytuacji, gdy przewidzi taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu, o czym art. 257 ustawy PZP mówi wprost. Przepis ten w żaden sposób nie wskazuje na możliwość unieważnienia postępowania z powodu braku przyznania środków publicznych na jego realizację, przy zawarciu takiej informacji w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia czy w jakimkolwiek innym dokumencie. Ustawodawca kategorycznie i jednoznacznie wskazał, że Zamawiający musi taką informację opublikować w ogłoszeniu o zamówieniu. Jak wskazywał dalej Odwołujący, Krajowa Izba Odwoławcza oraz Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wielokrotnie wypowiadali się na temat obowiązku zamieszczenia określonych informacji w ogłoszeniu o zamówieniu, gdy tak stanowi ustawa PZP, podkreślając jednocześnie, że zamieszczenie takich informacji wyłącznie w innym dokumencie zamówienia niż ogłoszenie o zamówieniu, nie może być skuteczne. Analogiczny wymóg publikacji określonych informacji w ogłoszeniu o zamówieniu znajduje się w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (art. 67 ust. 1 pkt 6 poprzedniej ustawy PZP). W Uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO/KD 57/20, Krajowa Izba Odwoławcza w całości podtrzymała stanowisko kontrolującego, zgodnie z którym „dopuszczalność udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp uzależniona jest m. in. od przewidzenia w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego możliwości udzielenia takiego zamówienia. Prezes Urzędu przyjął, że analiza stanu faktycznego niniejszej sprawy pozwoliła na stwierdzenie, że Zamawiający nie przewidział udzielenia takiego zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego. Kontrolujący podkreślił, że za substytut powyższej czynności nie może być uznane przewidzenie możliwości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Prezes Urzędu przywołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uchwale z dnia 17 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO/KU 60/10), w uchwale z dnia 12 marca 2014 r. (sygn. akt KIO/KD 14/14), oraz w uchwale z dnia 12 marca 2014 r. (sygn. akt KIO/KD 14/14).”. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „skoro zatem, bezwzględnie obowiązujące przepisy, nakazują zamawiającemu określone zachowanie, w przedmiotowym postępowaniu zamieszczenie określonych informacji w ogłoszeniu o zamówieniu, to zamawiający miał obowiązek takie informacje, we wskazanym dokumencie postępowania, zamieścić”. Jak dalej wskazywał Odwołujący, na Zamawiającym spoczywa obowiązek sporządzenia uzasadnienia prawnego i faktycznego decyzji o unieważnieniu Postępowania, z której wynikać będzie w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że ziściły się przesłanki uzasadniające unieważnienie postępowania. Tymczasem w przedmiotowym Postępowaniu: a) Zamawiający nie opublikował w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o możliwości unieważnienia postępowania w przypadku braku przyznania środków publicznych na jego realizację, b) Zamawiający nie uzasadnił w sposób nie budzący wątpliwości, że rzeczywiście środki publiczne, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie zostały mu przyznane. Następnie przywołał Odwołujący elementy stanu faktycznego niniejszej sprawy oraz treść korespondencji, na którą w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania powoływał się Zamawiający. Zdaniem Odwołującego z korespondencji tej wynika, iż wykaz zadań i potrzeb został zgłoszony do Komendy Głównej Policji, natomiast na potwierdzenie braku przyznania potrzebnych na realizację zamówienia środków, Zamawiający powołuje jedynie wewnętrzną korespondencję KWP w Katowicach, brak jest natomiast jakiegokolwiek dokumentu pochodzącego od Komendy Głównej Policji. Zatem, Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania, powołuje się na okoliczność braku przyznania środków potrzebnych na realizację zamówienia przez Komendę Główną Policji, a na potwierdzenie tej okoliczności powołuje się na wewnętrzną korespondencję Zamawiającego. Wobec powyższego należy uznać, że w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający nie wykazał także faktu braku przyznania środków na realizację przedmiotowego zadania. Jak dalej wskazywał Odwołujący, nie ulega wątpliwości, że ciężar dowodu wykazania zaistnienia przesłanek do unieważnienia postępowania spoczywa na Zamawiającym. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie udowodnił, że nie uzyskał ani też, że nie może uzyskać środków na realizację zamówienia. Zamawiający może podjąć odpowiednie działania, które umożliwią sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z decyzją nr 40 Komendanta Głównego Policji w sprawie ustanowienia dysponentów środków budżetowych państwa trzeciego stopnia bezpośrednio podległych dysponentowi głównemu policji z dnia 23 stycznia 2007 r. Komendant Wojewódzki Policji w Katowicach jest jednym z dysponentów środków budżetu państwa trzeciego stopnia podległych Komendantowi Głównemu Policji. Komendant Wojewódzki Policji w Katowicach odpowiada za sposób rozdysponowania przyznanych środków i podlega w tym zakresie nadzorowi Biura Finansów Komendy Głównej Policji. Wobec powyższego Komendant Wojewódzki Policji w Katowicach dysponuje narzędziami umożlwiającymi takie rozdysponowanie przyznanych mu środków, alby sfinansować przedmiotowe zamówienie. Ewentualnie Komendant Wojewódzki Policji w Katowicach może wnioskować o przesunięcia w budżecie, które umożliwią zakończenie Postępowania i zawarcie umów na jego realizację. Na potwierdzenie powyższego przywołał Odwołujący orzecznictwo, tj. wyrok SO w Warszawie dnia 21 maja 2018 r. sygn. XXIII Ga 405/18 oraz wyrok KIO z dnia 23 października 2017 r., KIO 2093/17. Zdaniem Odwołującego, treść art. 257 ustawy PZP, zgodnie którym Zamawiający „może” unieważnić postępowanie oznacza, że nie chodzi o wolę Zamawiającego, lecz o faktyczne możliwości uzyskania środków na realizację zamówienia, przy czym powołuje się na wyrok KIO z dnia 26 września 2017 r., KIO 1878/17, w którym Izba wskazała, że: „Określenie w ustawie, że Zamawiający "może" zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienie nie odnosi się do jego woli (chcę / nie chcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra jakie chce pozyskać, przy czym podkreślić należy również, że ocena możliwości musi być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że są takie zamówienia, które nie mogą nie zostać udzielone, a ich zakres determinowany jest nałożonymi na Zamawiającego obowiązkami. Jednakże to wszystko w ocenie Izby powinno mieć odzwierciedlenie w informacji o unieważnieniu postepowania”. Jak podkreślił Odwołujący, z powyższego wynika, iż Zamawiający ma obowiązek (któremu nie sprostał w okolicznościach przedmiotowego postępowania) uzasadnić czynność jaką jest unieważnienie postępowania w sposób wyczerpujący, nie budzący żadnych wątpliwości. Tymczasem Zamawiający nie wykazał braku przyznania środków na realizację zamówienia ani też faktu, że nie może tych środków uzyskać w inny sposób. Jak już wyżej wskazano, Zamawiający dysponuje narzędziami umożliwiającymi uzyskanie środków na realizację zamówienia. Podsumowując wskazał, że wszczęcie postępowania przez Zamawiającego stanowi zobowiązanie Zamawiającego do zawarcia umowy na warunkach wskazanych w SWZ i uzupełnionych o warunki wynikające z oferty najkorzystniejszej. Zamawiający może unieważnić takie postępowanie, a zatem wycofać się z podjętego zobowiązania, jedynie w wąsko zakreślonych ustawowo okolicznościach, w tym w sytuacji opisanej w art. 257 ustawy. Przepis ten dopuszcza unieważnienie postępowania jedynie wtedy, gdy Zamawiający faktycznie nie jest w stanie pozyskać kwoty, która pokryje takie zobowiązanie. W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający może podjąć działania zmierzające do uzyskania środków na realizację zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając stanowisko do protokołu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w oparciu o dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, tj.: przedłożonych przez Zamawiającego pism z 03.03.2022 Komendanta Głównego Policji w Katowicach oraz oświadczenia księgowego wraz z załącznikami oraz przedłożonych przez Odwołującego ogłoszeń o zamówieniu dotyczących innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Przedmiotem zamówienia jest zakup i dostawa radiotelefonów dla KWP w Katowicach oraz jednostek podległych, w podziale na 8 zadań. W dniu 21 grudnia 2021 r. Zamawiający unieważnił postępowanie w ramach zadania nr 1, 2, 3, 4, 5, 6 na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy PZP. Na ww. czynność Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie części 3, 4, 5 i 6. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości w dniu 5 stycznia 2022 r. i oświadczył, że cofa czynność unieważnienia postępowania z dnia 21.12.2021 r. oraz wraca do etapu badania i oceny złożonych ofert. Postępowanie odwoławcze zostało w związku z tym umorzone. Zgodnie z informacją z dnia 11.02.2022 r., Zamawiający ponownie unieważnił postępowanie w zakresie zadania nr 1, 2, 3, 4, 5, 6. W uzasadnieniu czynności Zamawiający wskazał, że „w oparciu o art. 254 pkt 2 i 260 ust. 1 i 2 ustawy PZP Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach zawiadamia, że rozstrzygnięto postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa sprzętu informatycznego w ramach projektu: Zakup i dostawa radiotelefonów dla KWP w Katowicach oraz jednostek podległych, w wyniku którego unieważniono przedmiotowe postępowania”. Zgodnie z uzasadnieniem faktycznym: „unieważnienie postępowania na podstawie art. 257 ustawy PZP zostało przewidziane przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu o numerze 2021/S 162-426345 z dnia 23.08.2021 r. w Sekcji II.2.4) Opis przedmiotu zamówienia punkt 3 litera l) oraz w pozostałych dokumentach zamówienia tj. w specyfikacji warunków zamówienia i jej załącznikach. W dniu 14.07.2021 r., tj. przed wszczęciem przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający zgłosił Komendzie Głównej Policji wykaz zadań i potrzeb finansowych, zaktualizowany o terminy realizacji i priorytety zadań, w tym również potrzebę finansowania zadania dotyczącego zakupu radiotelefonów. W dniach 29.11.2021 r. oraz 03.12.2021 r. na podstawie uzyskanych informacji z Komendy Głównej Policji, Wydział Teleinformatyki KWP w Katowicach poinformował zespół zamówień publicznych KWP w Katowicach o konieczności unieważnienia postępowania, ponieważ zadanie to nie uzyskało zapewnienia finansowania. Tym samym Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania jako, iż dalsze jego procedowanie w przypadku braku jego finansowania, jest niezasadne, bezcelowe i nie doprowadzi do udzielenia zamówienia”. W ramach uzasadnienia prawnego wskazał Zamawiający na treść art. 257 ustawy PZP. Zgodnie z powołaną przez Zamawiającego sekcją ogłoszenia o zamówieniu II.2.4) Opis przedmiotu zamówienia punkt 3: Szczegółowe informacje dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i jego zakresu oraz sposobu realizacji znajdują się w dokumentach zamówienia: litera l): załączniku nr 11 do SWZ - JEDZ (jednolity europejski dokument zamówienia). Zgodnie z JEDZ, sekcja: Informacje na temat postępowania o udzielenie zamówienia, krótki opis, punkt 10: „Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane”. Zgodnie z treścią pisma z dnia 29.11.2021 r., którego nadawcą jest KWP w Katowicach Wydział Teleinformatyki, a adresatem pracownik zespołu zamówień publicznych KWP w Katowicach, „W nawiązaniu do postępowania ZP-2380-196,215,227/2021 - „Zakup i dostawa radiotelefonów dla KWP w Katowicach oraz jednostek podległych” informuję, że Wydział Teleinformatyki otrzymał z KGP informację o braku środków finansowych na powyższy cel. Zadania z przedmiotowego postępowania od 1 do 6 należy unieważnić”. Zgodnie z treścią pisma z dnia 03.11.2021 r., którego nadawcą jest KWP w Katowicach Wydział Teleinformatyki, a adresatem pracownik zespołu zamówień publicznych KWP w Katowicach, „W związku z informacją z BŁiI KGP w Warszawie, dotyczącą braku możliwości pozyskania środków na postępowania, niniejszym zwracam się z prośbą o unieważnienie wszystkich przetargów, o które wnioskował Wydział Teleinformatyki w bieżącym roku”. Izba zważyła, co następuje: W niniejszej sprawie odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 257 ustawy PZP, zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w: 1) ogłoszeniu o zamówieniu - w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo 2) zaproszeniu do negocjacji - w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. Jak wynika z treści ww. przepisu, by skorzystać z jego dyspozycji, zaistnieć muszą jednocześnie dwie okoliczności, tj. brak przyznania środków publicznych, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia lub jego części oraz przewidzenie możliwości unieważnienia postępowania na tej podstawie w ogłoszeniu o zamówieniu - w przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. W niniejszej sprawie Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie zawarł wymaganej informacji. Nie można uznać za wypełnienie obowiązku zamieszczenia takiej informacji blankietowego odesłania do treści jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, w którym informacja ta ostatecznie się znalazła. Ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania z powodu braku przyznania środków w razie zawarcia informacji o takiej możliwości tylko i wyłącznie w ogłoszeniu o zamówieniu, ewentualnie w zaproszeniu do negocjacji - w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. Nie można uznać za prawidłową argumentacji Zamawiającego, że zamieszczenie takiej informacji w JEDZ lub SWZ zadość czyni wymaganiom ustawowym. Należy zwrócić uwagę, że ogłoszenie o zamówieniu stanowi odrębną kategorię dokumentów, jakie pojawiają się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dał temu wyraz ustawodawca definiując dokumenty zamówienia w art. 7 pkt 3 ustawy PZP jako dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań. W sposób jednoznaczny przesądza się w słowniczku ustawowym, że dokumentem zamówienia nie jest ogłoszenie. Biorąc zatem pod uwagę treść art. 257 ustawy PZP i wyraźne wskazanie na ogłoszenie o zamówieniu, jako dokumentu właściwego do zawarcia w nim informacji o możliwości unieważnienia postępowania z uwagi na nieprzyznanie środków publicznych, stanowisko Zamawiającego należy uznać za błędne. Jedynym miejscem, w którym wyraźna informacja o możliwości unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 ustawy PZP może się znaleźć, jest ogłoszenie o zamówieniu. W przeciwnym razie czynność unieważnienia postępowania w oparciu o ten przepis należy uznać za wadliwą. Jak stanowi z kolei art. 260 ust. 1 ustawy PZP, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Cel przedmiotowego przepisu sprowadza się do nałożenia na zamawiającego obowiązku zawiadomienia o decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym także o powodach podjęcia takiej decyzji. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma umożliwić wykonawcom skuteczne odwołanie się od decyzji zamawiającego (tak: wyrok z dnia 11 czerwca 2021 r., KIO 1343/21). W okolicznościach niniejszej sprawy, uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania było wadliwe z dwóch powodów. Po pierwsze, Zamawiający powołał się na okoliczności, które nie uzasadniają dokonania tejże czynności - tj. wskazał, że zamieścił informację o możliwości unieważnienia postępowania w oparciu o art. 257 ustawy PZP w sekcji II.2.4 punkt 3 lit. l) ogłoszenia o zamówieniu, a tak naprawdę w punkcie tym znajdowało się odesłanie do dokumentu JEDZ bez sprecyzowania, jakie informacje tam się znajdują. Po drugie, dla uzasadnienia faktu nieprzyznania mu środków publicznych na sfinansowanie zamówienia, których dysponentem jest Komenda Główna Policji, powoływał się jedynie na własną korespondencję wewnętrzną. Nie wiadomo zatem czy faktycznie środki te nie zostały Zamawiającemu przyznane - brak jest bowiem powołania się na jakąkolwiek korespondencję podmiotu, który o dysponowaniu środkami decydował. Dodatkowo, pismo z dnia 3 grudnia 2021 r. w ogóle nie odnosi się do przedmiotowego postępowania, a ogólnie do postępowań wnioskowanych do udzielenia przez Wydział Teleinformatyki. Nie mają przy tym znaczenia dowody przedkładane w niniejszej sprawie przez Zamawiającego. Badając prawidłowość czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy brać pod uwagę okoliczności jakie legły u podstaw tych czynności na dzień ich dokonywania. Innymi słowy, Krajowa Izba Odwoławcza ocenia określone działania Zamawiającego na moment ich podjęcia. Powyższego nie zmienia przepis art. 535 ustawy PZP, zgodnie z którym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy, jednakże powinny one potwierdzać lub zaprzeczać ustaleniom dokonanym przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Dowody przedstawione przez Zamawiającego potwierdzają, że środki publiczne nie zostały mu przyznane, jednak nie zmienia to oceny dokonanej przez niego czynności unieważnienia postępowania i jej uzasadnienia, które były wadliwe. W związku z powyższym Izba uznała wniesione odwołanie za zasadne. Na marginesie jedynie Izba pragnie stwierdzić, iż twierdzenia Odwołującego zawarte w odwołaniu, jakoby Zamawiający był zobowiązany do poszukiwania środków na sfinansowanie zamówienia, nie zasługują na uwzględnienie. Przepis art. 257 ustawy PZP przewiduje dwie wyraźne przesłanki jego zastosowania. W razie zawarcia odpowiedniej informacji w ogłoszeniu o zamówieniu lub zaproszeniu do negocjacji, jedyną przesłanką jaka musi zaistnieć dodatkowo, jest fakt nieprzyznania środków publicznych, które miały partycypować w jego sfinansowaniu. Zamawiający uprawiony jest wtedy do unieważnienia postępowania i nie ma obowiązku poszukiwania środków innego rodzaju na jego sfinansowanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 związku z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ........................... 11 …

…Sygn. akt: KIO 3558/21 WYROK z dnia 22 grudnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S. Holding Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kielcach, E.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ESC Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe E.S. w Kielcach, z siedzibą dla lidera w Kielcach, ul. Legnicka 28, 25-324 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie, ul. Zarzecze 13B, 03-194 Warszawa przy udziale wykonawcy Transpol Lider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie, Łojewo 70, 88-101 Inowrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S. Holding Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kielcach, E.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ESC Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe E.S. w Kielcach, z siedzibą dla lidera w Kielcach, ul. Legnicka 28, 25-324 Kielce, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt KIO 3558/21 Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie (dalej: Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej: „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabezpieczenie przeciwpowodziowe doliny Wychódźc — Wilkówiec w km 568+820 573+280 wraz z ubezpieczeniem prawego brzegu rz. Wisły w km 569-570 gm. Czerwińsk” wykonanie robót budowlanych - I etap.”, numer referencyjny: WA.ROZ.2810.58.2021/ZZWŁ. Wartość szacunkowa zamówienia została określona na kwotę poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 2 sierpnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2021/BZP/00134326/01. 2 grudnia 2021 r. Zamawiający dokonał zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k., ofertach niepodlegających odrzuceniu i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: S. Holding Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kielcach, E.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ESC Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe E.S. w Kielcach (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy: 1) W zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k.: a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej w skrócie: UZNK) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k., mimo że wykonawca ten posłużył się dokumentem, który nie został sporządzony w dacie, jaką jest opatrzony, co wynika wprost z jego treści (data dokumentu 2013 r., opatrzony pieczęcią z numerem BDO, który został nadany w 2018 r.), a ponadto naruszenie art. 128 ust. 4 Pzp i art. 223 ust. 1 Pzp przez brak wezwania do złożenia wyjaśnień dot. treści dokumentu i okoliczności jego sporządzenia, mimo że dokument wywołuje poważne i uzasadnione wątpliwości co do jego autentyczności i daty, w której został złożony; b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a)-c) Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k., mimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nawet przy uwzględnieniu zasobów firmy Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P.; 2. W zakresie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty: - naruszenie art. 252 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez wybór oferty Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k., mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu. 3. W zakresie zaniechania unieważnienia postępowania, mimo zajścia przesłanki z art. 255 pkt 6 Pzp, tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego: - naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 3871 kodeksu cywilnego, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo że w dniu rozstrzygnięcia postępowania przez Zamawiającego pozostało zaledwie 13 dni do wykonania zamówienia w terminie wskazanym w SWZ, tj. 15.12.2021 r., a wykonanie zamówienia w postaci skomplikowanego obiektu budowlanego w tak zakreślonym terminie nie jest obiektywnie możliwe, zarówno z przyczyn faktycznych, jak i technologicznych, a zatem zawarta umowa byłaby nieważna na podstawie art. 3871 kodeksu cywilnego jako umowa o świadczenie niemożliwe, - art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z aft. 457 ust. 5 Pzp w zw. z art. 705 § 1 kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo że wykonawca Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. posłużył się dokumentem, który nie został sporządzony w dacie, na jaką wskazuje jego treść, a więc wpłynął w ten sposób na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami, a zatem ewentualnie zawarta umowa będzie podlegała unieważnieniu na podstawie art. 705 kodeksu cywilnego. Z ostrożności, na wypadek, gdyby niemożność wykonania zadania będącego przedmiotem zamówienia w terminie do 15.12.2021 r. była kwestionowana przez Zamawiającego lub uczestnika postępowania, Odwołujący wniósł o: - przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa w specjalności budownictwo wodne, na okoliczność, że obiektywnie niemożliwe jest wykonanie zadania opisanego w dokumentacji technicznej zapewnionej przez Zamawiającego, z uwzględnieniem czasu potrzebnego na mobilizację brygad i sprzętu oraz technologii wykonania robót. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia postępowania (znak WA.ROZ.2810.58.2021 /ZZWŁ) w całości, lub - w razie uznania przez Izbę, że nie ma podstaw do unieważnienia postępowania - o: - dokonanie ponownego badania i oceny ofert, - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k., - ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. Odwołujący wskazał: ad a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Wykonawca, którego oferta została wybrana, wprowadził w błąd Zamawiającego, co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez posłużenie się dokumentem, z którego treści wynika, że nie został sporządzony w dacie, którą został opatrzony. Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. załączył dokument zatytułowany „Zlecenie”, w którym wskazano, że został sporządzony w miejscowości Łojewo w dniu 19.11.2013 r. Pod dokumentem tym podpisy złożyli: jako Zleceniodawca — Z.P., jako Zleceniobiorca - E.D.. Pod podpisem Z.P. widnieje pieczęć firmowa, która wskazuje nr BDO podmiotu: 000019748. Jest to numer w Bazie Danych o Produktach i Opakowaniach (w skrócie: BDO), który został nadany przedsiębiorstwu Z.P. — wg informacji z Urzędu Marszałkowskiego Woj. KujawskoPomorskiego w 2018 r. (a więc Z.P. nie mógł w 2013 r. dysponować pieczęcią firmową z tym numerem). Odwołujący uzyskał pisemne potwierdzenie tego faktu w Urzędzie Marszałkowskim Woj. Kujawsko-Pomorskiego — zgodnie z pismem Urzędu, wpis pod tym numerem BDP nastąpił 1.06.2018 r. Odwołujący przesłał tę informację Zamawiającemu wraz z pismem z 5.11.2021 r., które Zamawiający w całości zignorował i nie zwrócił się w tej sprawie do Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. o jakiekolwiek wyjaśnienia. Żaden podmiot nie mógł uzyskać wpisu w BDO wcześniej niż w 2018 r., ponieważ Rejestr BDO (Baza Danych o Produktach i Opakowaniach) został uruchomiony w 24.01.2018 r., o czym informację można uzyskać nawet na rządowej stronie internetowej bdo.mos.gov.pl. (Dowód: pismo Odwołującego z 5.11.2021 r. z załącznikami:: Wydruk ze strony internetowej bdo.mos.gov.pl, Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ), Projekt Mykonawczy „Modernizacja wału przeciwpowodziowego Niziny Ciechocińskiej od km 0+000 do km 12+000. Etap II — od km 8+505 do km 12+000 gmina Aleksandrów Kujawski, województwo kujawsko-pomorskie ". „ Część druga Wykonanie modernizacji wału od km 10+000 — 12+000 wraz z przebudową linii energetycznej i wykupem nieruchomości "- opis techniczny, Projekt wykonawczy „Projekt tymczasowych poletek osadowych dla realizacji zadania pod nazwą: „Modernizacja wału przeciwpowodziowego Niziny Ciechocińskiej od lon 0+000 do km 12+000”, Mapa z lokalizacją poletek refulacyjnych, Rysunek szczegółowy poletka refulacyjnego Przedmiar robót 239-02-015 oraz pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa KujawskoPomorskiego w Toruniu znak ŚG-IV. 706.70.2021 z dnia 8.11.2021 r., pismo Odwołującego z 9.11.2021 r.). W związku z powyższym, użycie przez Zleceniodawcę (Z.P.) na dokumencie z 2013 r. pieczęci, która została wyrobiona w 2018 r., było niemożliwe. Wszystkie przedstawione okoliczności wskazują na to, że dokument „Zlecenia” nie został podpisany w 2013 r. Mimo uzyskania przez Zamawiającego informacji od Odwołującego dot. poważnych i uzasadnionych wątpliwości co do dokumentu „Zlecenia”, Zamawiający całkowicie je zignorował. Wykonawca Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. nie został wezwany do jakichkolwiek wyjaśnień, mimo że Zamawiający mógł i powinien wezwać go do wyjaśnień, co przewidują przepisy art. 128 ust. 4 Pzp i art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący stwierdził, że treść ww. dokumentu „Zlecenia” tj. wspomniana wyżej rozbieżność wskazująca na sporządzeniu go w dacie innej niż data wskazana w jego treści i posłużenie się tym dokumentem celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oznacza, że wykonawca Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynność sporządzenia dokumentu w sposób wyżej opisany i przedłożenie go w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zarówno sprzeczna z prawem, jak i z dobrymi obyczajami. Ponadto narusza ona zarówno interes innych przedsiębiorców, tj. tych którzy również biorą udział w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zamówienia tego nie uzyskują z uwagi na ofertę złożoną przez wykonawcę posługującego się takim dokumentem, jak i interes klienta, tj. Zamawiającego, który naraża się na wybór oferty wykonawcy, który nie legitymuje się wymaganym doświadczeniem, a czyni tylko tego pozory. W efekcie istnieje ryzyko wykonania robót budowlanych w sposób nienależyty i wadliwy. ad b) naruszenie aft. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a)-c) Pzp w zw. z art. 266 Pzp Dokumenty przedłożone przez Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k., w tym te dotyczące Z.P., na którego doświadczenie powołuje się Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k., nie stanowią dokumentów wymaganych przez Zamawiającego. Zgodnie z pkt 10.4.1 SWZ Wykonawca musiał złożyć dokumenty potwierdzające spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu które są: dowodami określającymi, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, i zarazem referencjami bądź innymi dokumentami sporządzonymi przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, chyba że wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów i to udowodni - wtedy może przedłożyć inne, odpowiednie dokumenty. Dokumenty przedłożone przez Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. na wykazanie warunku wykonywania w ciągu ostatnich 8 lat roboty budowlanej obejmującej swym zakresem wykonanie robót umocnieniowych na rzece o średnim przepływie na poziomie min. 100 m3/s nie spełniają żadnego z ww. warunków. Po pierwsze brak jest dowodu określającego, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Takiego dowodu nie ma, bo roboty, na które powołuje się Transpol, miały charakter jedynie robót tymczasowych, tj. były wykonywane tylko prowizorycznie, w celach służących wykonaniu innych robót, i nie podlegały odbiorowi przez kogokolwiek, a w szczególności odbiorowi przez Zamawiającego. Roboty te nie prowadziły do wykonania żadnego trwałego „obiektu budowlanego” w rozumieniu ustawy — Prawo budowlane i art. 647 kodeksu cywilnego, nie podlegały rękojmi ani gwarancji, tak naprawdę nic ma żadnego dowodu na to, czy w ogóle zostały wykonane. Po drugie brak jest dowodów będących referencjami pochodzącymi od podmiotu, na rzecz którego roboty te zostały wykonane. Dokumenty te pochodzą od E.D., który był podwykonawcą Transpolu, a nie „podmiotem, na rzecz którego roboty te zostały wykonane” (abstrahując już od wiarygodności dokumentów wystawionych z udziałem tego podwykonawcy). Jeżeli roboty umocnieniowe były objęte zakresem zadania i były faktycznie wykonane przez firmę Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. firma powinna przedłożyć na potwierdzenie tego faktu dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz, którego roboty budowlane zostały wykonane w postaci np. kosztorysu powykonawczego zawierającego te roboty podpisanego przez ten podmiot, protokołu odbioru, protokołu konieczności, inwentaryzacji powykonawczej, decyzji administracyjnych, lub inne. Ponadto roboty, których wykonanie tymi dowodami usiłuje wykazać Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k., nie były „robotami umocnieniowymi na rzece o średnim przepływie na poziomie min. 100 m3/s” dlatego że: - wykonanie brzegosłonu faszynowego płaskiego z kiszki faszynowej 20 cm i narzutem kamiennym od 15 do 20 cm, jeżeli faktycznie było wykonane przez Zakład Usług Melioracyjnych E.D., było tylko robotą tymczasową wykonaną w związku z prowadzeniem prac refulacyjnych, która nie podlegała odbiorom technicznym, a ponadto nie była to robota zlecona firmie Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. przez Kujawsko-Pomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych we Włocławku. Nie ma również stosownego potwierdzenia przez KPZMiUW we Włocławku, że robota ta została wykonana należycie (że w ogóle była wykonana). Zarówno w opisie przedmiotu zamówienia w SWZ dotyczącym postępowania przetargowego pn.: „Modernizacja wału przeciwpowodziowego Niziny Ciechocińskiej od km 0+000 do km 12+000. Etap II — od km 8+505 do km 12+000 gmina Aleksandrów Kujawski, województwo kujawsko-pomorskie”. „Część druga Wykonanie modernizacji wału od km 10+000 12+000 wraz z przebudową linii energetycznej i wykupem nieruchomości”, jak również załączona dokumentacja projektowa nie obejmowała swym zakresem wykonanie takich robót - załącznik SIWZ, opis projektu wykonawczego. - wykonanie opaski wielokiszkowej o długości 463 m miało na celu czasowe zabezpieczenie terenu (poletek refulacyjnych) przeznaczonych do magazynowania piasku (refulatu). Roboty te zostały wykonane poza korytem rzeki, a nie jak twierdzi w Oświadczeniu z dnia 13.09.2021 r. Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k.. , że zostały wykonane w ramach umocnienia brzegu rzeki Wisły. „Projekt tymczasowych poletek osadowych dla realizacji zadania pod nazwą: „Modemizacja wału przeciwpowodziowego Niziny Ciechocińskiej od km 0+000 do km 12+000”, stanowiący również załącznik do niniejszego postępowania przetargowego zakładał po zakończeniu prac refulacyjnych rozbiórkę ww. obiektów i przywrócenie terenu w maksymalnym stopniu do stanu pierwotnego. Potwierdza to również przedmiar robót, dz. 2 „Urządzenie tymczasowych poletek osadowych” poz. 60 i 70. Na marginesie Odwołujący wskazał, że Z.P. wciąż prowadzi działalność gospodarczą w zakresie robót budowlanych dot. inżynierii wodnej — PKD 42.91.Z, więc Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. posługuje się referencjami innego przedsiębiorcy wciąż działającego na rynku. (Dowód: - wydruk z CEiDG przedsiębiorcy — Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P.). ad c) art. 252 ust. 1 PzpP w zw. z art. 266 Pzp W konsekwencji opisanych wyżej naruszeń, doszło do wyboru oferty Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k., mimo że oferta ta powinna zostać odrzucona. ad d) art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 387 § 1 kodeksu cywilnego Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym przypadku istnieje nieusuwalna wada polegająca na określeniu w SWZ sztywnego terminu wykonania zamówienia tj. 15.12.2021 r., którego brak możliwości przedłużenia został potwierdzony przez Zamawiającego w jego odpowiedziach na pytania wykonawców. W dniu rozstrzygnięcia postępowania tj. 2.12.2021 r. oczywistym było, że termin jest niemożliwy do zachowania przez wykonawcę. Nawet przy założeniu, że nie zostałoby wniesione odwołanie od tego rozstrzygnięcia, umowa z wykonawcą mogłaby zostać zawarta najwcześniej 8.12.2021 r., co oznaczałoby, że na wykonanie skomplikowanych specjalistycznych robót budowlanych wykonawca ma 7 dni, łącznie z mobilizacją brygad i sprzętu. Biorąc pod uwagę czas potrzebny na czynności i formalności poprzedzające rozpoczęcie robót, w ciągu 7 dni nie udałoby się nawet rozpocząć robót. Do tego, biorąc pod uwagę termin wyłonienia wykonawcy, należy dodać prawdopodobieństwo niskich temperatur, opadów atmosferycznych uniemożliwiających prowadzenie robót. Poza tym są też kwestie technologiczne związane z wykonywaniem tego typu robót budowlanych, które czynią termin 15.12.2021 r. obiektywnie nierealnym. Należy zwrócić uwagę choćby na czas wiązania niezbędnej do wykonania w tym zadaniu przesłony przeciwfiltracyjnej, który wynosi minimum 28 dni. Jest to najkrótszy termin wysychania (twardnięcia) materiału, z którego wykonana jest przesłona przeciwfiltracyjna. Po wykonaniu tej przesłony należy odczekać co najmniej 28 dni dojrzewania materiału, a następnie wykonać badania wytrzymałości na ściskanie jednoosiowe oraz współczynnik filtracji. Potwierdzeniem tego jest sama dokumentacja techniczna przygotowana przez Zamawiającego (Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót), z której wynika, że parametry materiału przesłony przeciwfiltracyjnej mogą być zmierzone po 28 dniach i taki okres zakłada na wykonanie tej przesłony. Są to dane zbieżne z właściwościami materiałów przeznaczonych do wykonania przesłony stwierdzonymi w Krajowych Ocenach Technicznych. (Dowód: Wyciąg ze Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót dot. wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej, Krajowa Ocena Techniczna ITP-KOT-2021/0023 wydanie 2 dot. wyrobu budowlanego do wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej). Mając powyższe na uwadze, wykonanie zadania jest obiektywnie niemożliwe już do wykonania w terminie do 15.12.2021 r., a co za tym idzie, zawarta umowa byłaby nieważna na podstawie art. 387 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. W orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, że choć przepis art. 255 pkt 6 PZP mówi o „unieważnieniu umowy” co mogłoby wskazywać na nieważność względną, to należy brać pod uwagę również przypadki zawarcia umowy obarczonej nieważnością bezwzględną, np. z przyczyn określonych w art. 58 kodeksu cywilnego (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wyd. 2, Beck 2021). e) art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z aft. 266 Pzp w zw. z art. 457 ust. 5 Pzp w zw. z art. 705 § 1 kodeksu cywilnego Niezależnie od zarzutu podanego wyżej tj. pod lit. d), ewentualnie zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 705 § 1 kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 457 ust. 5 Pzp, przepis ust. 1 (wskazujący przesłanki unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Zgodnie z art. 705 § 1 kodeksu cywilnego, organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. W razie ewentualnego zawarcia umowy, Odwołujący będzie miał możliwość (jako uczestnik przetargu) żądać unieważnienia zawartej umowy, z uwagi na posłużenie się przez Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k.. dokumentem „Zlecenie”, którego data zawarcia wskazuje na 2013 r., a który opatrzono pieczęcią wyrobioną nie wcześniej niż w 2018 r., przez co dokument ten nie potwierdza, że wybrany wykonawca legitymuje się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem, gdyż nie jest on dowodem wykonania robót w 2013 r., ani nawet dowodem zaciągnięta zobowiązania do wykonania takich robót w 2013 r. Co za tym idzie, posłużono się dokumentem, który wpływa na wynik przetargu, bo gdyby nie został przedłożony, oferta zostałaby odrzucona, a do wykonania zamówienia wybrany zostałby inny wykonawca. Wpływ ten jest niezgodny z prawem i dobrymi obyczajami, ponieważ dokumenty składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą być rzetelne, zarówno jeśli chodzi o wykazanie się wymaganym doświadczeniem, jak i treść oferty. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie, złożonej przed terminem posiedzenia wyznaczonego dla rozpoznania odwołania, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut wskazany w punkcie 3 odwołania tj. zarzut zaniechania unieważnienia postępowania, pomimo zajścia przesłanki z art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 387 § 1 KC. Zamawiający m.in. podał, że z uwagi na przedłużającą się procedurę wyboru wykonawcy oraz składane przez wykonawców do KIO odwołania, czas na zawarcie Umowy oraz wykonanie zamówienia przez wybranego wykonawcę wykroczył poza pierwotnie założone w postępowaniu oraz dokumentach ramy czasowe. Tym samym wykonanie zamówienia w tym czasie stało się niewykonalne. Zawarta w wyniku ww. umowa stałaby się w tej sytuacji wadliwa prawnie i z gruntu samego prawa nieważna. Zamawiający uznał, że w zaistniałej sytuacji biorąc pod uwagę wszystkie nieprzewidziane okoliczności, które wystąpiły w toku postępowania, jedyną pozostałą ścieżką jest unieważnienie postępowania na gruncie przesłanki z art. 255 pkt 6 Pzp, tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łojewie (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem. Na posiedzeniu Przystępujący oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w części. Zamawiający pomimo prawidłowego zawiadomienia nie stawił się na posiedzenie i rozprawę. Uczestnicy postępowania odwoławczego obecni na posiedzeniu i rozprawie nie wykazali, aby Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Na posiedzeniu Odwołujący podtrzymał pozostałe zarzuty odwołania wskazując, iż pomimo uwzględnienia odwołania w zakresie najdalej idącego zarzutu i uznania, iż istnieją podstawy do unieważnienia postępowania, podtrzymuje pozostałe zarzuty odwołania, tj. podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczące istnienia podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego. Wskazuje, że ma interes w podtrzymaniu tych zarzutów, bowiem z uwagi na przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w ewentualnie wszczętym nowym postępowaniu potwierdzenie postawionych w obecnym postępowaniu zarzutów może mieć znaczenie z uwagi na zaistnienie podstaw do wykluczenia Przystępującego z takiego postępowania. Wskazał na rozumienie interesu w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej jak w przedstawionych w odwołaniu orzeczeniach. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody załączone do złożonych pism i złożone na rozprawie, w tym Zlecenie z 19.11.2013 r. Izba nie dopuściła dowodu z opinii biegłego, uznając, iż z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania oraz sposób sformułowania wniosku w tym zakresie, stracił on na aktualności i jest nieprzydatny dla rozpoznania sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący m.in. wskazał, że razie odrzucenia oferty Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k., zamówienie powinien uzyskać Odwołujący, którego ofertę Zamawiający sklasyfikował na drugim miejscu. Niezależnie od tego, uwzględnienie odwołania powinno doprowadzić do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji spowoduje wszczęcia kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym Odwołujący będzie mógł wziąć udział i uzyskać zamówienia. Jak wskazuje orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 5.04.2016 r. C-689/13, Puligenica Facility Esco SPA), o interesie w uzyskaniu zamówienia można mówić w sytuacji, gdy miałoby nastąpić wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w efekcie czego każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Pogląd podobny został przedstawiony przez TSUE w wyroku z 11.05.2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus sp. z o.o. i Gama Jacek Lipik v. Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A.). Pogląd ten jest prezentowany także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W uzasadnieniu wyroku z dnia 05.09.2016 r. sygn. KIO 1556/16 Izba — powołując się na ww. wyrok TSUE — wywiodła, iż w świetle aktualnej wykładni prounijnej art. 179 PrZamPubl, w odniesieniu do art. I ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG, należy uznać, że pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale odpowiada definicji zamówienia publicznego z art. 2 pkt 13, tj. należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym, a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Również późniejsze orzecznictwo KIO potwierdza tezę zawartą w wyroku TSUE z 5.04.2016 r. C-689/13 oraz wyroku z 11.05.2017 r. C-131/16 i ugruntowała się już w tym zakresie linia orzecznicza (np. wyrok z 28.5.2019 r., sygn. KIO 873/19). Odwołujący uzyskałby zatem zamówienie, gdyby Zamawiający prawidłowo, zgodnie z przepisami ustawy i odrzucił ofertę Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. Ponadto Odwołujący miałby realną szansę uzyskania zamówienia, gdyby Zamawiający unieważnił postępowanie, ponieważ mógłby wziąć udział w kolejnym przetargu. Nieprawidłowości zaistniałe w toku postępowania opisane w odwołaniu powodują poniesienie szkody przez Odwołującego, którą stanowią przede wszystkim uzyskane korzyści (lucrum cessans). Gdyby postępowanie zostało przeprowadzone prawidłowo, Odwołujący osiągnąłby zysk z realizacji zadania oraz uzyskał nowe doświadczenie. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z SWZ : 7.2 W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu: (...) 7.2.2. Dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej 1/ Wykonawca winien wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, roboty budowlane w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia. Wymagane minimum to trzy roboty budowlane tj. - jedna robota budowlana, wykonana w ramach jednego kontraktu, obejmująca swym zakresem uszczelnienie podłoża i korpusu wałów lub zapór ziemnych lub nasypów drogowych pionową przesłoną bentonitowo-cementową wykonaną metodą wgłębnego mieszania gruntu o powierzchni min. 25 000 m2 i na głębokość min. 10 m, oraz - jedna robota budowlana, wykonana w ramach jednego kontraktu, obejmująca swym zakresem budowę, rozbudowę lub remont wałów lub zapór ziemnych o kubaturze > 8 000 m3, oraz - jedna robota budowlana, wykonana w ramach jednego kontraktu, obejmująca swym zakresem wykonanie robót umocnieniowych na rzece o średnim przepływie na poziomie min. 100 m3/s. Zamawiający dopuszcza możliwość realizacji powyższych trzech robót budowlanych w ramach mniejszej liczby kontraktów tj. jednego kontraktu lub dwóch pod warunkiem spełnienia zakresu wymienionych wyżej robót. (■■■) 10.4 Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: 10.4.1 Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty ( na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w pkt 7.2.2. ppkt 1 SWZ). Zaleca się skorzystanie z druku stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ.„ Na wezwanie Zamawiającego z 8 września 20121 r., wystosowane na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp wykonawca Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k. został wezwany do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym: 5) Wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty (na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w pkt 7.2.2. ppkt 1 SWZ) (...) ze wskazaniem, iż zaleca się skorzystanie z druku stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ. 6) dowodów określających, że roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k. złożył Wykaz robót budowlanych (dalej: „Wykaz robót”) zgodnie z załącznikiem nr 9 do SWZ, który wskazuje, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu zrealizował wymienione w nim roboty budowlane, tj. 1) „Kontrakt 3D.1 program dla Sanu. Bierna ochrona przeciwpowodziowa w zlewni Sanu. San III rozbudowa lewego wału rzeki San, gmina Gorzyce, woj. Podkarpackie o wartości 24 078 548,60 zł , którego odbiorcą było Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Zarząd Zlewni w Rzeszowie, z terminem realizacji 09.01.2020 - 18.12.2020; 2) Modernizacja wału przeciwpowodziowego Niziny Ciechocińskiej gmina Aleksandrów Kujawski, woj. Kujawsko-pomorskie, Część druga - Wykonanie modernizacji wału wraz z przebudową linii energetycznej i wykupem nieruchomości, której odbiorcą był Kujawsko Pomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych we Włocławku z terminem realizacji 29.08.2013 - 10.12.2013 Do wykazu zostały dołączone dokumenty potwierdzające należyte wykonanie robót, z których wynika, że pierwsza z robót została wykonana przez Transpol Lider sp. z o.o. Sp. k., zaś druga przez Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P.. Możliwość uwzględnienia przez Zamawiającego w analizowanym postępowaniu drugiego z ww. dokumentów została stwierdzona w wyroku Izby z 2 listopada 2021 r. wydanym w sprawie sygn. akt KIO 3027/21. Poświadczenie wykonania robót wystawione przez Kujawsko-Pomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych we Włocławku zawiera poświadczenie, że „firma TRANSPOL KOPALNIA KRUSZYWA Z.P. Łojewo 70, 88 — 101 Inowrocław na podstawie umowy nr 33/Tl/2013 z dnia 29.08.2013 r. realizowała zadanie pn.: „Modernizacja wału przeciwpowodziowego Niziny Ciechocińskiej od km 0+000 do km 12+000. Etap Il — od km 8+505 do km 12+000 gmina Aleksandrów Kujawski, województwo kujawsko- pomorskie. Część druga — Wykonanie modernizacji wału od km 10+000 — 12+000 wraz z przebudową linii energetycznej i wykupem nieruchomości” Zakres rzeczowy wykonanych robót: • wykonanie robót pogłębiarskich na rzece Wiśle w km 717- km 718, celem udrożnienia jej koryta i pozyskania urobku do modernizacji wału w ilości 107 141,35 m3. Wartość wykonanych robót pogłębiarskich wynosi netto 1.315714,42 zł, brutto 1.618.328,74 zł, słownie: jeden milion sześćset osiemnaście tysięcy trzysta dwadzieścia osiem złotych siedemdziesiąt cztery grosze. • modernizacja wału przeciwpowodziowego na długości 2,00 km celem osiągnięcia parametrów technicznych wymaganych dla budowli hydrotechnicznych I klasy ważności, formowanie i zagęszczanie nasypu wału w ilości 113 706,25 m3, • modernizacja przejazdów wałowych — 4 szt., • uszczelnienie korpusu i podłoża wału poprzez wykonanie przegrody tiksotropowej metodą DSM — 18 409,20 m2, • uszczelnienie korpusu i podłoża wału metodą iniekcji strumieniowej wysokociśnieniowej — 755,10 rn2 • uszczelnienie korpusu i podłoża wału metodą iniekcji strumieniowej niskociśnieniowej (przy kolizji z rurociągami gazowymi) — 156,00m2 • umocnienie skarp wału koszami gabionowymi — 1450,00 kmpl. z wypełnieniem kamieniem łamanym — 1 860 rn3, • zabezpieczenie budynku pompowni Wołuszewo przed wodami filtracyjnymi (drenaż) — 14,00 mb, • zamknięcie przeciwpowodziowe na drodze Ciechocinek — Otłoczyn w km 10+895 wału w systemie MSOP- 1 kmpl. • przebudowa linii niskiego napięcia wraz z oświetleniem drogowym i przyłączami na długości 1 667 m, Całkowita wartość zrealizowanych robót budowlano — montażowych (netto) 6.200.000,00 zł brutto 7.626.000,00 zł termin umowny realizacji robót budowlano — montażowych 29.08.2013 r. - 10.12.2013 r. Roboty wykonane zostały zgodnie ze sztuką budowlaną, umową, oczekiwaniami zamawiającego oraz zgodnie z dokumentacją techniczną, w bardzo ścisłych ramach czasowych wyznaczonych harmonogramem, przy zmiennych warunkach atmosferycznych. Firma została wyłoniona w drodze przetargu nieograniczonego i spełniła oczekiwania zamawiającego jako solidna, wiarygodna i w pełni przygotowana do kompleksowego wykonywania zadań remontowych i budowlanych na inwestycjach związanych z przebudową wałów przeciwpowodziowych. (.)” W wyniku składanych przez Przystępującego wyjaśnień, odnośnie drugiego z ww. zadań, zostało wskazane, że umocnienie odcinka rzeki nie było elementem podlegającym samodzielnemu odbiorowi w całości lub w części. Dla wykazania wykonania zakresu prac obejmującego wykonanie robót umocnieniowych na rzece o średnim przepływie na poziomie min. 100m3/s Przystępujący złożył m.in. ww. Zlecenie z 19.11.2013 r. udzielone przez Z.P. E.D., protokół odbioru robót i fakturę za zrealizowanie robót. Przystępujący złożył również oświadczenie z 13.09.2021 r. o treści: „W nawiązaniu do wysłanych referencji wykonania robót „Modernizacja wału przeciwpowodziowego Niziny Ciechocińskiej od km 0+000 do km 12+000. Etap II - od km 8+505 do km 12+000 gmina Aleksandrów Kujawski, woj. Kujawsko-pomorskie. Część druga - Wykonanie modernizacji wału od km 10+000 - 12+000 wraz z przebudową linii energetycznej i wykupem nieruchomości”, oświadczamy, iż zakres wykonanych prac obejmował również wykonanie opaski wielokiszkowej o długości 463 m brzegu rzeki Wisły. Zakres wykonanych robót w ramach powyższego zadania wyczerpuje warunek uczestnictwa w postępowaniu nr WA.ROZ.2810.58.2021/ZZWŁ, tzn.: „jedna robota budowlana, wykonana w ramach jednego kontraktu, obejmująca swym zakresem wykonanie robót umocnieniowych na rzece o średnim przepływie na poziomie min. 100 m3/s.” Na rozprawie, Przystępujący dla potwierdzenia wykonania spornych robót wymaganych w warunku udziału w postępowaniu złożył oświadczenie p. Marcina Pawłowskiego, który jak stwierdził, pełnił nadzór autorski nad zadaniem wskazanym w wykazie robót dla robót w Nizinie Ciechocińskiej. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie wskazania wymaga, że kluczową kwestią dla rozpoznania odwołania jest jego treść, w szczególności treść i sposób postawienia zarzutów odwołania. Stosownie bowiem do art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie można jednak tracić z pola widzenia tego, iż, jak wynika z art. 505 Pzp postępowanie odwoławcze może być zainicjowane przez wykonawcę dla ochrony uzasadnionych interesów wykonawcy w uzyskaniu zamówienia i ochrony przed powstaniem po jego stronie szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W określonych sytuacjach faktycznych danej sprawy, wykonawca ma interes w uzyskaniu zamówienia także wtedy, gdy uwzględnienie jego odwołania miałoby prowadzić do unieważnienia tego postępowania o udzielenie zamówienia. Należy mieć również na uwadze, że zgodnie z art. 552 Pzp, wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, jak też, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia o udzielenie zamówienia. W okolicznościach analizowanej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający uwzględnił zarzut odwołania dotyczący zaniechania unieważnienia postępowania, czego konsekwencją powinno być uwzględnienie podstawowego żądania odwołania tj. żądania unieważnienie postępowania. Jak bowiem wynika z przytoczonej wyżej treści odwołania, pozostałe żądania tj. nakazania dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty złożonej przez Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. i ponownego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zostały postawione na wypadek uznania, że nie ma podstaw do unieważnienia postępowania. Nadto na rozprawie Odwołujący stwierdził m.in., że prostuje swoje żądania dodając, iż z uwagi na unieważnienie postępowania ponowny wybór oferty najkorzystniejszej pozostaje z tym w sprzeczności, jednakże podtrzymuje wniosek o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty Przystępującego. Jak wynika ze stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w toku postępowania odwoławczego, wolą Odwołującego, jest doprowadzenie do odrzucenia oferty Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. bowiem chodzi o ewentualną szkodę w przyszłych postępowaniach. Gdyby, bowiem doszło do spotkania się ofert Odwołującego i Przystępującego, a oferta Przystępującego byłaby wyżej oceniona, to powstałaby szkoda po stronie Odwołującego w sytuacji gdyby SWZ w nowym postępowaniu przewidywała przesłankę wykluczenia z postępowania wykonawcy, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zauważenia jednak wymaga, że w analizowanym postępowaniu Odwołujący nie postawił takiego zarzutu, nie wykazał, że Zamawiający przewidział taką fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, jak też, że zaistniała taka podstawa wykluczenia Przystępującego z postępowania. Zarzuty odwołania koncentrują się na istnieniu - w ocenie Odwołującego podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawach określonych w art. 226 ust. 1 pkt 7 i pkt 1 lit 1-c Pzp. Ad zarzut naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp i art. 223 ust. 1 Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 266 Pzp: Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W myśl art. 14 ust. 1 tej ustawy: Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Art. 128 ust. 4 Pzp stanowi: Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Naruszenie ww. przepisów Odwołujący uzasadnia tym, że Zamawiający nie odrzucił oferty Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k., chociaż wykonawca ten posłużył się dokumentem „Zlecenie”, który nie został sporządzony w dacie, jaką jest opatrzony, co wynika wprost z jego treści, tj. tego, że dokument, jako datę wystawienia wskazuje rok 2013, podczas, gdy został on opatrzony pieczęcią z numerem BDO, który został nadany w 2018 r. Niezależnie od tego Odwołujący zarzuca brak wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści ww. dokumentu i okoliczności jego sporządzenia, mimo że dokument wywołuje poważne i uzasadnione wątpliwości co do jego autentyczności i daty, w której został złożony. Nie jest sporne, że: - Przystępujący posłużył się dokumentem zlecenia z 19.11.2013 r. podpisanym ze strony Zleceniodawcy w sposób nieczytelny przez Z.P. w ramach pieczątki „Właściciel Z.P.”, poniżej którego znajduje się pieczątka wskazująca m.in. na nazwę i adres firmy pod którą działa tj. Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. w oraz numer BDO. Ze strony Zleceniobiorcy dokument wskazuje na nieczytelny podpis E.D. w ramach pieczątki zawierającej numer uprawnień budowlanych w specjalności melioracje wodne; - do zlecenia tego została wystawiona przez Zleceniobiorcę faktura. Spór dotyczy natomiast tego, czy otrzymawszy taki dokument, Zamawiający powinien go zaakceptować bez zastrzeżeń, albo - jak wynika ze stanowiska Odwołującego autorytatywnie stwierdzić, że Przystępujący posłużył się dokumentem, który nie został sporządzony w dacie, którą jest opatrzony tj. 19.11.2013 r. bowiem został opatrzony pieczątką z numerem BDO nadanym w 2018 r. i odrzucić ofertę, lub powinien powziąć wątpliwości w tym zakresie i wezwać Przystępującego do wyjaśnień dotyczących treści dokumentu i okoliczności jego wystawienia. W ocenie Izby Odwołujący, chociaż to na nim spoczywał ciężar dowodu, stosownie do art. 6 kc. w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, bowiem to on wywodził skutki ze swoich twierdzeń, nie wykazał, że ww. dokument zlecenia nie został sporządzony w 2013 r., a w związku z tym faktura nie może dotyczyć świadczenia objętego tym zleceniem. Nie wykazał, że Zamawiający został wprowadzony w błąd poprzez posłużenie się tym dokumentem przez Przystępującego. Odwołujący stwierdza, że dokument ten nie został podpisany w 2013 r. jedynie w oparciu o to, że widnieje na nim pieczęć wskazująca na numer BDO nadany w 2018. Odwołujący pomija przy tym istnienie dokumentów wskazujących na wykonanie robót objętych tym zleceniem, w tym protokołu ich odbioru czy faktury wystawionej za ich wykonanie. Na rozprawie pełnomocnik Przystępującego stwierdził natomiast, że uzyskał od mocodawcy informację, że pieczątka firmowa została przystawiona przez pracownika Przystępującego przy składaniu dokumentu zlecenia, po to aby umożliwić identyfikację zleceniodawcy. Nie zostało to jednak poparte żadnym dowodem. Może zatem zastanawiać, dlaczego dokument Zlecenie opatrzony datą 19.11.2013 r. zawiera pieczątkę formową zleceniodawcy, która mogła być wystawiona najwcześniej w 2018 roku. W ocenie Izby w związku z tym, że zostały do niego wystawione zarówno protokół odbioru robót, jak i faktura, okoliczność ta, nie powinna jednak zdecydować o arbitralnym odrzuceniu oferty wykonawcy Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. na podstawie wskazanych przez Odwołującego przepisów, lecz kwestia ta przed podjęciem dalszych decyzji, powinna zostać przez Zamawiającego wyjaśniona. W świetle wyjaśnień Przystępującego przedstawionych na rozprawie, nie jest wykluczone, że Zamawiającemu zostałby wykazane, że pieczątka z numerem BDO została przystawiona przez pracownika Przystępującego przy przekazywaniu tego dokumentu i wówczas miałby podstawy, aby ocenić ten dokument pod względem jego wiarygodności w kontekście innych dokumentów złożonych w postępowaniu przez Przystępującego. Dokumenty składane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu powinny potwierdzać spełnianie tych warunków w sposób niebudzący wątpliwości. Jednakże z uwagi na to, iż Zamawiający uwzględnił zarzut odwołania dotyczący zaniechania unieważnienia postępowania, a zatem postępowanie podlega unieważnieniu, powyższa okoliczność pozostaje bez wpływu na wynik tego postępowania. Ad zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a)-c) Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k., mimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu Na wstępie wskazania wymaga, że przepis art. 226 w ust. 1 nie przewiduje dalszych podpunktów i stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona p terminie składania ofert. Taka okoliczność faktyczna nie została wskazana przez Odwołującego. Zatem należy uznać, że podstawa prawna zarzutu została wskazana wadliwie. Jeśli przyjąć, że Odwołujący miał na uwadze 2 tego artykułu, to stanowi on: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym moa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń Odwołujący nie wskazuje na istnienie podstawy do wykluczenia Przystępującego z postępowania. W tym zakresie twierdzi natomiast, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, nawet przy uwzględnieniu zasobów firmy Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P.. Akcentuje brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wykonania roboty budowlanej, obejmującej swym zakresem wykonanie robót umocnieniowych na rzece o średnim przepływie na poziomie min. 100 m3/s, podnosząc jednocześnie tymczasowy charakter robót wskazanych w tym zakresie przez Przystępującego. Pomija przy tym przedłożone przez Przystępującego dokumenty, w tym ww. referencje wystawione przez Kujawsko - Pomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych we Włocławku, protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji zadania z poz. 2. złożonego przez Przystępującego Wykazu robót z 12 grudnia 2013 r., gdzie jako Zamawiający występuje Kujawsko - Pomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych we Włocławku, a jako Wykonawca - Transpol Kopalnia Kruszywa Z.P. w Łojewie. Podważając złożone przez Przystępującego ww. oświadczenie z 13.09.2021 r., Odwołujący stwierdza, że roboty zostały wykonane poza korytem rzeki, a nie w ramach umocnienia brzegu rzeki. Nadto podnosi kwestie pochodzenia złożonych przez Przystępującego dokumentów. W ocenie Izby również w tym zakresie dokumenty, złożone przez Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k., wymagały wyjaśnień, o które Zamawiający w toku badania i oceny oferty tego wykonawcy powinien wystąpić. Chodzi bowiem o dokumenty złożone na potwierdzenie spełniania warunków udziału postawionych w SWZ, które powinny być spójne i wskazywać na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Złożone w postępowaniu referencje wystawione przez podmiot zamawiający, jakkolwiek potwierdzają należyte wykonanie zadania wskazanego w poz. 2. Wykazu robót złożonego przez Przystępującego, to jednak zważywszy na opis wskazanych w nich robót, jak też dodatkowe dokumenty przedłożone przez Przystępującego dla wykazania się doświadczeniem w wykonaniu ostatniej z wskazanych w SWZ robót, mając na uwadze argumentację przedstawioną Odwołującego, za celowe należałoby uznać skorzystanie z możliwości, jakie przewiduje ustawa Pzp i wystąpienie przez Zamawiającego o dodatkowe wyjaśnienia w celu pozyskania pełnej jasności w omawianym przedmiocie. Jednak z uwagi na to, iż Zamawiający uwzględnił zarzut odwołania dotyczący zaniechania unieważnienia postępowania, a w konsekwencji postępowanie podlega unieważnieniu, powyższa okoliczność pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Ad zarzut naruszenia art. 252 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez wybór oferty Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k., mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu. Zgodnie z art. 252 ust. 1 Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. Odwołujący nie stawia zarzutu wyboru najkorzystniejszej oferty po terminie związania tą ofertą. Zarzut ten jest konsekwencją ww. zarzutów. Jak wyżej wskazano, w sprawie nie zostało wykazane, aby oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu, lecz to, że podlegała ona wyjaśnieniom, po uzyskaniu których, Zamawiający miałby pełne podstawy do dalszych decyzji odnośnie tej oferty. Pozostaje to jednak bez wpływu na wynik postępowania, skoro postępowanie podlega unieważnieniu. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezes Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 22 …

…_Sygn. akt: KIO 3392/23 POSTANOWIENIE z dnia 24 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 24 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2023 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy BBC Best Building Consultants Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………….………………… Sygn. akt: KIO 3392/23 Uzasadnie nie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: Opracowanie dokumentacji projektowokosztorysowej dla zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Opolskiej/Głubczyckiej we Wrocławiu. Numer referencyjny: ZZP.360. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 sierpnia 2023 roku, numer 2023/S 155-492627. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej „odwołującym”) w dniu 10 listopada 2023 r. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego wskutek bezprawnego uznania, że względem odwołującego występuje przesłanka wykluczenia z postępowania oraz bezprawne uznanie, że odwołujący nieskutecznie dokonał w tym zakresie samooczyszczenia, gdy w rzeczywistości odwołujący w ogóle z tej instytucji nie skorzystał podnosząc, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, b)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w związku z uznaniem, że podlega on wykluczeniu, c)ponowienie procedury badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców – ani po stronie odwołującego, ani po stronie zamawiającego. W dniu 24 listopada 2023 r. zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości oraz dokona ponownego badania i oceny oferty. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości i braku przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba, mając na względzie treść powołanych powyżej przepisów ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości: koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Wobec powyższego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 15 000,00 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący:……………….………..……… …

…Sygn. akt: KIO 1585/22 WYROK z dnia 28 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 r. przez wykonawcę S&T Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: „PKP Intercity” S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SUNTAR sp. z o.o. i Petrosoft.pl Technologie Informatyczne sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: „PKP Intercity” S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego S&T Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego „PKP Intercity” S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, na rzecz odwołującego: S&T Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 1585/22 UZASADNIENIE Zamawiający - „PKP Intercity” S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa tabletów oraz dostawa i wdrożenie oprogramowania dla spółki „PKP Intercity” S.A. w ramach projektu Teczka Rewidenta”, numer referencyjny: 21/WNP-008253/PRZ. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.10.2021 r., nr 2021/S 204-534323. W dniu 13.06.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę S&T Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 5 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233ze zm.), zwanej dalej: „uznk” w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SUNTAR jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk ze względu na dopuszczenie się sprzecznej z dobrymi obyczajami i naruszającej interesy innych wykonawców oraz zamawiającego manipulacji cenowej, 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SUNTAR ze względu na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym: 2.1. wagi zaoferowanego urządzenia ZEBRA L10, która to waga przekracza dopuszczoną przez zamawiającego maksymalną wartość 1200g, 2.2. parametru wydajności baterii (akumulatora) zaoferowanego urządzenia, która nie spełnia wymogu odnoszącego się do pracy tabletu, tj. zachowania minimum 8 godz. ciągłej pracy urządzenia bez ładowania baterii z maksymalnie rozjaśnionym ekranem, z włączonym WIFI i transmisją komórkową, z wyłączonym parametrem wygaszania ekranu; 3) art. 255 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania ze względu na to, że cena oferty najkorzystniejszej (złożonej przez SUNTAR) przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy przy prawidłowym prowadzeniu niniejszego postępowania oferta ta powinna była zostać odrzucona, a oferta odwołującego - jako druga w rankingu ofert pod względem punktacji - powinna była zostać wybrana, gdyż mieści się w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, tym samym niniejsze postępowanie powinno zakończyć się wyborem oferty odwołującego, nie zaś unieważnieniem. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „10. Oferta Odwołującego uplasowała się w rankingu ofert na drugiej pozycji z różnicą punktową do oferty SUNTAR, wynoszącą zaledwie 0,73%. 11. Istotne przy tym pozostaje, że choć oferta Odwołującego uzyskała niższą punktację niż oferta złożona przez SUNTAR, to jednak w ujęciu całościowym jest ofertą znacznie korzystniejszą cenowo, gdyż po wynikach aukcji łączna cena oferty Odwołującego wyniosła: bez prawa opcji - 7.688.787,55 zł brutto, z prawem opcji zaś: 8.110.263,85 zł brutto. Tym samym oferta Odwołującego nie dość, że w ujęciu łącznym pozostaje ofertą korzystniejszą cenowo niż oferta SUNTAR, to dodatkowo - w przeciwieństwie do tej ostatniej oferty - mieści się w kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. (...) 15. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zastosował następujące kryteria oceny ofert i przypisane im wagi (rozdz. XV SWZ): a) Cena jednostkowa za dostawę tabletu (CT) - 57% b) Cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania (CU) - 10% c) Cena za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi rozwoju (CR) - 8% d) Cena jednostkowa baterii zapasowej do tabletu (CB) - 3% e) Cena jednostkowa ładowarki wielostanowiskowej (CL) - 1% f) Cena jednostkowa za dostawę i wdrożenie systemu Teczka Rewidenta (CS) - 11% g) Cena jednostkowa za licencję EMM (CLi) - 2% h) Termin gwarancji na dostarczone tablety i akcesoria (wyrażony w pełnych miesiącach)-8% 16. Jednocześnie w rozdziale XVII SWZ Zamawiający przewidział przeprowadzenie jednoetapowej aukcji elektronicznej, z zastosowaniem tych kryteriów oceny ofert, którym Zamawiający przypisał jedne z najwyższych wag punktowych (rozdz. XVII ust. 6), a więc: - cena jednostkowa za dostawę tabletu, - cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania. 17. Po przeprowadzonej aukcji oferta SUNTAR uzyskała najkorzystniejszą punktację: (...) 18. Zauważenia przy tym wymaga, że oferta SUNTAR - z uwzględnieniem etapu aukcji elektronicznej - okazała się najkorzystniejsza, mimo iż (i) cena wyjściowa tej oferty była znacznie wyższa od oferty Odwołującego (o 824.856,71 zł ceny brutto w zamówieniu podstawowym i o 966.179,21 zł brutto z prawem opcji), (ii) a jednocześnie obaj wykonawcy na etapie aukcji elektronicznej obniżyli łącznie swoje oferty w podobnym stopniu, tj. o ok. 22%. W efekcie końcowym także po aukcji oferta Suntar jest w ujęciu sumarycznym ofertą najdroższą. (...) 19. W ocenie Odwołującego nie może być kwestią przypadku, że oferta SUNTAR po aukcji elektronicznej okazała się najkorzystniejsza, mimo iż w rzeczywistości jest ofertą najdroższą. Zatem w swej istocie oferta ta nie była najkorzystniejsza dla Zamawiającego, szczególnie, że owa wyższa cena nie została w żaden sposób zrekompensowana kryteriami pozacenowymi. Powyższe było możliwe tylko i wyłącznie dzięki zastosowaniu przez SUNTAR przemyślanej i nastawionej na pokrzywdzenie innych wykonawców oraz Zamawiającego strategii cenowej, która nosi znamiona niedopuszczalnej manipulacji cenowej, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. 20. W kontekście powyższego zauważenia wymaga, że Zamawiający w toku oceny i badania ofert zupełnie pominął bardzo ważną kwestię rażącej dysproporcji zaoferowanej przez obu wykonawców ceny za dostawę licencji EMM (licencje FAMOC), których w zamówieniu podstawowym Zamawiający przewidział łącznie na 585 szt. (I faza - 65 szt., II faza 520 szt.), natomiast w zamówieniu z prawem opcji - na 50 szt. Cena jednostkowa zaoferowana przez SUNTAR wyniosła: 2.767,50 zł brutto, natomiast cena zaoferowana przez Odwołującego 338,08 zł brutto, co łącznie dało odpowiednio sumę: - 1.618.987,50 zł brutto za dostawę ww. licencji w zamówieniu podstawowym zgodnie z ofertą SUNTAR, - 197.775,52 zł brutto za dostawę ww. licencji w zamówieniu podstawowym zgodnie z oferta S&T Poland sp. z o.o., oraz - 1.757.362,50 zł brutto za dostawę ww. licencji w zamówieniu z prawem opcji zgodnie z ofertą SUNTAR, - 214.679,41 zł brutto za dostawę ww. licencji w zamówieniu z prawem opcji zgodnie z ofertą S&T Poland sp. z o.o. 21. Odwołujący stoi na stanowisku, że owa dysproporcja była elementem zastosowanej przez SUNTAR manipulacji cenowej, która polegała na „ulokowaniu” najistotniejszej części kosztów (w tym także ogólnych i pośrednich) oraz marży z kontraktu (zamówienia) w tej właśnie pozycji cenowej. Takie rozłożenie kosztów i zysku było uzasadnione faktem, że dla tej właśnie pozycji cenowej Zamawiający przewidział jedną z najniższym wag procentowych (zaledwie 2%), co oznaczało, że SUNTAR - przy rażącym zawyżeniu tej właśnie pozycji - nie ponosił de facto ryzyka utraty większej ilości punktów. Najwyższe ilości punktów do zdobycia Zamawiający przewidział bowiem za kryteria, które podlegały zastosowaniu w ramach aukcji elektronicznej (dostawa tabletów - 57% + cena za miesiąc utrzymania - 10%). 22. Co więcej, ta składowa ceny nie podlegała żadnej redukcji w toku aukcji. To oznaczała, że ów nierynkowo rozdzielony koszt był „bezpieczny” i zapewniał zysk z całości Zamówienia. 23. I właśnie dzięki zawyżeniu ceny w „bezpiecznej” punktowo pozycji cenowej (przy zupełnym jej oderwanemu od realiów rynkowych) SUNTAR mógł pozwolić sobie na istotne obniżenie cen zaoferowanych w kryteriach podlegających aukcji elektronicznej - do poziomu graniczącego z zachowaniem zyskowności. Jednocześnie inni wykonawcy, aby móc konkurować w toku aukcji z SUNTAR, musieliby zaoferować kluczowe elementy zamówienia (tablety i usługi utrzymania) poniżej kosztów ich zakupu / wytworzenia. 24. Należy w tym miejscu zauważyć, że sam Zamawiający powinien był w toku oceny i badania ofert powziąć wątpliwości co do tego, jakie znaczenie nadać skrajnie zawyżonej przez SUNTAR cenie w tej właśnie pozycji cenowej. 25. Po pierwsze, zgodnie z informacjami zawartymi na stronach producenta oprogramowania - Zamawiający korzysta z przedmiotowych licencji EMM od roku 2014. Jest to produkt gotowy (oprogramowanie typu COTS), który ma swój cennik i jego cena zakupu wynika z aktualnych cenników producenta i uzyskanych upustów. Celem uniknięcia wątpliwości Zamawiający jasno wskazał w OPZ (str. 4), że w zakresie EMM (MDM) wymaga dostawy licencji FAMOC. Dla spełnienia warunków niezbędne były licencje wieczyste FAMOC manage standard. Tym samym Zamawiający powinien był zorientować się, że SUNTAR oferuje ceny wielokrotnie wyższe od dotychczas uiszczanych przez Zamawiającego, co nie jest uzasadnione ani specyfiką przedmiotu zamówienia, ani też przesłankami ekonomiczno gospodarczymi (cenami rynkowymi, czy też stosowanymi na rynku marżami wykonawców na dany produkt). (...) 27. Po drugie, Zamawiający powinien był również mieć na względzie fakt, że nie istnieją żadne obiektywne przesłanki tak radykalnego zawyżenia ceny za licencje EMM. Wykonawca nie musiał w zakresie tej ceny przewidzieć jakichkolwiek większych ryzyk. (...) 28. Po trzecie, Zamawiający z racji szacowania wartości zamówienia, powinien był mieć świadomość tego, jakie marże są powszechnie przyjmowane przez dostawców danego produktu. Marża, jaką założył SUNTAR dla licencji EMM przy uwzględnieniu zaoferowanej ceny, jest absolutnie niespotykana. Jest to marża zupełnie oderwana od realiów rynkowych. Przy takich wartościach nie można w praktyce mówić o marży na produkcie, a wyłącznie o czynie nieuczciwej konkurencji. 29. Po czwarte, Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do „uczciwej” praktyki Wykonawcy, porównując poszczególne pozycje cenowe formularza po wynikach aukcji. Wówczas zauważyłby, że wyłącznie ta jedna pozycja cenowa (licencje EMM) jest skrajnie zawyżona względem pozostałych. (...) 30. Na koniec zauważenia wymaga również, że sztuczne zwiększenie ceny za licencje EMM zwiększa bardzo istotnie rentowność projektu już w pierwszej fazie jego realizacji, co zwiększa skalę ryzyk po stronie Zamawiającego. To również powinno budzić wątpliwości Zamawiającego co do kwestii uczciwej konkurencji. (...) 31. Te wszystkie opisane wyżej elementy powinny były przekonać Zamawiającego do tego, że ma do czynienia ze zjawiskiem manipulacji cenowej, tj. cena zaoferowana przez SUNTAR w pozycji 1, 2 i 7 formularza cenowego jest efektem inżynierii cenowej, nastawionej wyłącznie na zdobycie nieuczciwej przewagi konkurencyjnej, nie zaś efektem rzetelnej i adekwatnej do realiów rynkowych kalkulacji cenowej. Tak skrajne zawyżenie tej pozycji cenowej pozwoliło SUNTAR na manipulację ceną oferty w kontekście przyjętych kryteriów oraz planowanej aukcji elektronicznej. To dlatego SUNTAR - przy bardzo zbliżonych do Odwołującego postąpieniach w zakresie przyjętych w aukcji kryteriów - uzyskał najkorzystniejszą punktację, zachowując nadal najwyższą cenę za całość zamówienia. W końcowym efekcie mamy do czynienia z kuriozalną wręcz sytuacją, w której za najkorzystniejszą zostaje uznana oferta w łącznym ujęciu najdroższa, choć prawie wszystkie przyjęte przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu kryteria były kryteriami cenowymi, natomiast jedyne pozacenowe kryterium (Termin gwarancji na dostarczone tablety i akcesoria) nie miało większego znaczenia z racji uzyskania przez obu wykonawców maksymalnej ilości punktów (po 8 pkt). (...) 33. Co istotne, powyższa manipulacja cenowa narusza nie tylko interes konkurencyjnych wykonawców, ale i Zamawiającego. Po pierwsze bowiem, oferta rzekomo najkorzystniejsza wcale takową nie jest, albowiem jest ofertą droższą bez zrekompensowania tego np. kryteriami pozacenowymi. Po drugie, naraża Zamawiającego na dokonywanie płatności nieadekwatnych do poziomu zaawansowania realizacji zamówienia. (...) 43. Zgodnie z pkt 8 załącznika 3b do SWZ (oświadczenie wykonawcy) - Zamawiający wymagał, aby waga tabletu wraz z akumulatorem była nie większa niż 1200 g (bez etui ochronnego). 44. Tymczasem zaoferowany przez SUNTAR model tabletu ZEBRA L10 - zgodnie z informacjami ogólnie dostępnymi na stronie producenta - waży ok. 1300 g. Na powyższe wskazuje specyfika produktu zamieszczona na stronie: (...) 46. Zgodnie z pkt 10 załącznika nr 3b do SWZ (oświadczenie wykonawcy) - zaoferowana bateria musi spełniać wymóg w zakresie: min. 8 godz. ciągłej pracy urządzenia bez ładowania baterii z maksymalnie rozjaśnionym ekranem, z włączonym WIFI i transmisją komórkową, z wyłączonym parametrem wygaszania ekranu. 47. Tymczasem bateria zaoferowanego przez wykonawcę SUNTAR urządzenia ZEBRA L10 (model baterii XLBM1) - zgodnie z testem przeprowadzonym przy użyciu powszechnie dostępnej aplikacji „AccuBattery - Bateria” - nie jest w stanie zapewnić pracy urządzenia w warunkach opisanych wymaganym parametrem (pkt 10 załącznika 3b do SWZ) nawet przez 5 godzin. 48. Zgodnie z przeprowadzonym testem - zużycie baterii z poziomu 99% do 3% nastąpiło w 4 godz. i 9 min., a przy poziomie 3% urządzenie wyłączyło ekran i jego ponowne użycie możliwe było po naładowaniu baterii. Natomiast zużycie baterii z poziomu 100% do 4% nastąpiło w 4 godz. i 19 min., a przy poziomie 4% urządzenie wyłączyło ekran i jego ponowne użycie możliwe było po naładowaniu baterii. 49. Biorąc pod uwagę uśrednione zużycie energii, wyniki testu wykazały, że: a) uruchomiony ekran zużywa 20% pojemności akumulatora na godzinę, b) czas pracy urządzenia z włączonym ekranem wynosi w zaokrągleniu do pełnych godzin 5 godzin, c) pracujące urządzenie z wyłączonym ekranem zużywa 4,2% pojemności akumulatora na godzinę (przy czym nie są to warunki pracy urządzenia opisane w pkt 10 załącznika 3b do SWZ), d) czas pracy urządzenia z wyłączonym ekranem w zaokrągleniu wynosi 24 godziny, e) w trybie mieszanym zużycie wyniosło 5,6% pojemności akumulatora na godzinę (przy czym tryb mieszany nie spełnia warunków z pkt 10 załącznika 3b do SWZ), f) czas pracy urządzenia w trybie mieszany wynosi 18 godzin. 50. Tym samym stwierdzić należy niezgodność oferty SUNTAR z wymaganiami Zamawiającego (warunkami zamówienia) w powyższym zakresie, co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2) odrzucenia oferty SUNTAR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 5 ust. 1 uznk, jako złożonej w warunkach nieuczciwej konkurencji, 3) odrzucenia oferty SUNTAR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 27.06.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa tabletów oraz dostawa i wdrożenie oprogramowania dla spółki „PKP Intercity” S.A. w ramach projektu Teczka Rewidenta. W rozdziale XV specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”) zamawiający wskazał kryteria oceny ofert: 1) Cena jednostkowa za dostawę tabletu (CT)- 57% 2) Cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania (CU)- 10% 3) Cena za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi rozwoju (CR)- 8% 4) Cena jednostkowa baterii zapasowej do tabletu (CB)- 3% 5) Cena jednostkowa ładowarki wielostanowiskowej (CL)- 1% 6) Cena za dostawę i wdrożenie systemu Teczka Rewidenta (CS)- 11% 7) Cena jednostkowa za licencję EMM (CLi)- 2% 8) Termin gwarancji na dostarczone tablety i akcesoria (wyrażony w pełnych miesiącach)-8% Zamawiający wskazał, że maksymalnie we wszystkich kryteriach otrzymać można łącznie 100 pkt. Punkty w poszczególnych kryteriach uzyskane przez Wykonawcę zostaną zsumowane. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która otrzyma najwyższą łączną liczbę punktów. W rozdziale XVII swz zamawiający przewidział przeprowadzenie jednoetapowej aukcji elektronicznej, jeżeli zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Kryteriami oceny ofert w aukcji elektronicznej są: 1) Cena jednostkowa za dostawę tabletu oferty, 2) Cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania. Ceną wyjściową w aukcji elektronicznej, w ramach każdego z ww. kryteriów, dla każdego wykonawcy jest cena w ramach danego kryterium brutto zaproponowana przez danego wykonawcę w Formularzu cenowym stanowiącym Załącznik nr 3a do swz. W załączniku nr 3b do swz, tj. w Formularzu cenowym w części dotyczącej parametrów oferowanego sprzętu, zamawiający wskazał m.in. następujące wymagania: - waga tabletu wraz z akumulatorem nie większa niż 1200 g (bez etui ochronnego), - minimum 8 godz. ciągłej pracy urządzenia bez ładowania baterii z maksymalnie rozjaśnionym ekranem, z włączonym WIFI i transmisją komórkową, z wyłączonym parametrem wygaszania ekranu. W postępowaniu złożono dwie oferty: - odwołującego z ceną 10.470.624,85 zł brutto (z prawem opcji), - konsorcjum SUNTAR sp. z o.o. i Petrosoft.pl Technologie Informatyczne sp. z o.o. (dalej: Suntar”) z ceną 11.666.642,25 zł brutto (z prawem opcji). Wykonawca Suntar złożył formularz cenowy z następującymi cenami: Lp. przedmiot zamówienia 1 2 Wartość brutto Cena netto Cena brutto (w PLN) jednej/jednego Stawka % jednej/jednego Wartość netto Stawka % ilość sztuki/miesiąca/ VAT sztuki/miesiąca/ (w PLN) VAT roboczogodziny roboczogodziny (kol. 7+ podatek (w PLN) (w PLN) VAT) 3 4 5 6 7 8 9 1. Etap I Faza 1 Dostawa 65 sztuk licencji EMM 65 Etap I Faza 2 Dostawa 2. pozostałych licencji EMM tj. 520 520 sztuk 23 2 767,50 zł 146 250,00 zł 2 767,50 zł 1 170 000,00 zł 23 179 887,50 zł 2 250,00 zł 23 23 1 439 100,00 zł Etap II Faza 1-5 1) Faza 1 Analiza wymagań funkcjonalnych; 2) Faza 2 Budowa; 3. 3) Faza 3 Testy i 1 2 100 000,00 zł 23 2 583 000,00 zł Przejście; 4) Faza 4 Pilot; 5) Faza 5 Wdrożenie i stabilizacja Etap III Dostawa Tabletów dla 4. zespołów rewizji technicznej 585 7 275,00 zł 23 8 948,25 zł 4 255 875,00 zł 23 5 234 726,25 zł (585 sztuk) Etap IV Utrzymanie systemu 5. Teczka Rewidenta (36 36 8 000,00 zł 23 9 840,00 zł 288 000,00 zł 23 354 240,00 zł miesięcy) Etap V Usługi rozwoju dla 6. systemu Teczka Rewidenta 4000 230,00 zł 23 282,90 zł 920 000,00 zł 23 1 131 600,00 zł (4000 roboczogodzin) Łączna wartość pozycji 1-6 stanowiąca CENĘ OFERTY (BEZ PRAWA OPCJI) 8 880 125,00 zł 23 10 922 553,75 zł dostawa 50 licencji EMM 7. Famoc wraz z wsparciem50 2 250,00 zł 23 2 767,50 zł 112 500,00 zł 23 138 375,00 zł PRAWO OPCJI dostawa 50 tabletów przemysłowych- PRAWO 8. 50 7 275,00 zł 23 8 948,25 zł 363 750,00 zł 23 447 412,50 zł OPCJI dostawa 120 zapasowych 9. akumulatorów dedykowanych 120 685,00 zł 23 842,55 zł 82 200,00 zł 23 101 106,00 zł do Tabletu- PRAWO OPCJI dostawa 30 ładowarek 10. wielostanowiskowych30 1 550,00 zł 23 1 906,50 zł 46 500,00 zł 23 57 195,00 zł PRAWO OPCJI Łączna wartość pozycji 1-10 stanowiąca CENĘ OFERTY (Z PRAWEM OPCJI) 9 485 075,00 zł 23 11 666 642,25 zł Pismem z dnia 15.03.2022 r. zamawiający zaprosił obu wykonawców do aukcji elektronicznej. Zamawiający poinformował też, że: 1) przed aukcją oferta odwołującego uzyskała 90,93 pkt, a cenami wyjściowymi w ramach kryteriów będących przedmiotem aukcji są: • cena jednostkowa za dostawę tabletu - 8 487,00 zł, • cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania - 24 600,00 zł, 2) przed aukcją oferta Suntar uzyskała 87,79 pkt, a cenami wyjściowymi w ramach kryteriów będących przedmiotem aukcji są: • cena jednostkowa za dostawę tabletu - 8 948,25 zł, • cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania - 9 840,00 zł. Po przeprowadzonej aukcji: 1) oferta odwołującego uzyskała 89,993 pkt, z cenami: 6.060,00 zł w kryterium - cena jednostkowa za dostawę tabletu oraz 1.844,00 zł w kryterium - cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania, 2) oferta Suntar uzyskała 90,725 pkt, z cenami: 5.322,46 zł w kryterium - cena jednostkowa za dostawę tabletu oraz 1.845,00 zł w kryterium - cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania. Po interwencji odwołującego, pismem z dnia 22.04.2022 r. zamawiający wezwał wykonawcę Suntar, na podstawie art. 223 ust 1 ustawy Pzp, do „udowodnienia, iż nie doszło do manipulacji cenami poszczególnych elementów oferty, poprzez przeniesienie kosztów z innych pozycji (wyżej punktowanych przez Zamawiającego) do wynagrodzenia za licencje EMM (licencje FAMOC)”. Pismem z dnia 27.04.2022 r. wykonawca Suntar odpowiedział m.in.: „Należy zauważyć, iż całe stanowisko S&T w żaden sposób nie wskazuje, które z cen zaoferowanych przez Konsorcjum Suntar zostało rażąco zaniżone. Również Zamawiający nie wskazuje, iż jakikolwiek element cenotwórczy został zaniżony, co wynika pośrednio również z okoliczności niewzywania Konsorcjum Suntar do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie którychkolwiek elementów cenotwórczych. Tym samym przypadku Konsorcjum Suntar nie doszło do jakiegokolwiek „przerzucenia” ceny z jednej pozycji do innej, a jedynie indywidualnego skalkulowania ceny ofertowej z uwzględnieniem specyficznej sytuacji jaką jest wspólny udział wykonawców w postępowaniu przetargowym. W odniesieniu do wszystkich zaoferowanych cen przyjęto następujący sposób ich kalkulacji: • wycena kosztów realizacji danego elementu cenotwórczego; • przyjęcia narzutu (na koszty ogólne, rezerwę oraz zysk) przez każdego z członków konsorcjum indywidualnie dla elementu cenotwórczego, za który odpowiada; • przyjęcie dodatkowego narzutu przez Lidera konsorcjum w zakresie elementu cenotwórczego, za który odpowiada partner konsorcjum. W zakresie powyższych elementów należy również wskazać, że w przypadku wspólnego udziału wykonawców w postępowaniu przetargowym poniesione zostają wyższe koszty ogólne związane z przygotowaniem i złożeniem oferty, stąd konieczność przyjęcia wyższego poziomu narzutów w pierwszej fazie realizacji takiej umowy. Jak słusznie zauważył wykonawca S&T Poland Sp. z o.o. dostawa licencji FAMOC, za które odpowiada partner konsorcjum zostaje zrealizowane w pierwszej fazie realizacji umowy, co wpływa na wyższy poziom narzutu dla tego elementu cenotwórczego. Mając na uwadze powyższe Konsorcjum Suntar jednoznacznie potwierdza, że w ramach złożonej oferty nie doszło do jakiegokolwiek „przerzucenia” ceny pomiędzy pozycji (co potwierdza zarówno S&T jak i działania Zamawiającego - brak elementów zaniżonych), zaś wszystkie elementy cenotwórcze zostały indywidualnie skalkulowane biorąc pod uwagę obiektywne okoliczności realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Pismem z dnia 03.06.2022 r. zamawiający poinformował o unieważnianiu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, tj. z powodu ceny najkorzystniejszej oferty przewyższającej kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Liczby punktów jakie każda z ofert uzyskała (po uwzględnieniu cen zaoferowanych w ramach aukcji) w poszczególnych kryteriach, jak również łączna liczba punktów wskazane zostały w poniższej tabeli. konsorcjum w składzie: L.p. Nazwa kryterium SUNTAR Sp. z o.o. i Petrosoft.pl Technologie Informatyczne Sp. z o.o. 1. Cena jednostkowa za dostawę tabletu (CT) 57,00 2. Cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania 9,99 10,00 (CU) 3. Cena za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi 2,09 8,00 rozwoju (CR) Cena jednostkowa baterii zapasowej do tabletu 4. 1,52 3,00 (CB) Cena jednostkowa ładowarki 5. 0,88 1,00 wielostanowiskowej (CL) 6. Cena za dostawę i wdrożenie systemu Teczka 11,00 7,93 Rewidenta (CS) 7. Cena jednostkowa za licencję EMM (CLi) 0,24 2,00 Termin gwarancji na dostarczone tablety i 8. 8,00 8,00 akcesoria 9. łączna liczba punktów 90,72 89,99 S&T Poland Sp. z o.o. 50,06 Jak wynika z powyższych danych, ofertę najkorzystniejszą, zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert, złożyło konsorcjum w składzie: SUNTAR Sp. z o.o. i Petrosoft.pl Technologie Informatyczne Sp. z o.o. Cena oferty tego Wykonawcy, po uwzględnieniu wyników aukcji, wynosi z prawem opcji 9 076 443,06 zł brutto, bez prawa opcji 8 513 644,26 zł brutto. Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę z prawem opcji 8 471 075,87 zł brutto, bez prawa opcji 7 928 451,16 zł brutto, a tym samym cena oferty najkorzystniejszej przekracza tę kwotę o: z prawem opcji 605 367,19 zł brutto, bez prawa opcji 585 193,1 zł brutto.” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Suntar jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do której odsyła art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, nie zawierają zamkniętego katalogów czynów nieuczciwej konkurencji. W szczególności potwierdza to treść art. 3 ust. 1 uznk, który w sposób ogólny definiuje czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W związku z powyższym argumentacja zamawiającego przedstawiająca orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w ww. zakresie, nie może przesądzać o tym, czy w niniejszej sprawie doszło, czy nie doszło do czynu nieuczciwej konkurencji. Przypadki takich czynów zidentyfikowanych przez Izbę w podanych orzeczeniach, nie wyłączają bowiem możliwości podjęcia przez jakiegoś wykonawcę innego działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami zagrażającego lub naruszającego interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zatem działania uznane dotąd w orzecznictwie Izby za czyny nieuczciwej konkurencji, nie stanowią katalogu zamkniętego i nie można na ich podstawie wykluczyć możliwości zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji popełnionego w innych niż opisane w tych orzeczeniach okolicznościach faktycznych. W konsekwencji nie jest też zasadna argumentacja zamawiającego, opierająca się na przytaczanym orzecznictwie, w świetle którego zamawiający podkreśla, że brak jest podstaw do stwierdzenia, aby ceny w jakichkolwiek pozycjach w ofercie Suntar zostały zaniżone. Po pierwsze należy zauważyć, że w art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp zostały opisane dwie odrębne przesłanki odrzucenia ofert i nie w każdym stanie faktycznym rażąco niska cena w ofercie wykonawcy stanowi jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji, jak też odwrotnie nie każdy czyn nieuczciwej konkurencji musi polegać na oferowaniu ceny rażąco niskiej. Po drugie, jak wskazano już wyżej, zidentyfikowane w orzecznictwie Izby przypadki czynów nieuczciwej konkurencji, nie wyłączają możliwości zaistnienia innych, również takich, w których nie stwierdza się zaniżenia cen przez wykonawcę. Po trzecie wreszcie, jak słusznie zauważył odwołujący, Izba wydawała już wyroki, zgodnie z którymi samo zawyżenie ceny w jakiejś pozycji (bez jednoczesnego zaniżenia w innej) może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, o ile spełnione są przesłanki przewidziane w przepisach uznk. W przedmiotowej sprawie zamawiający przewidział osiem kryteriów oceny ofert o wagach od 1% do 57% (w tym tylko jedno pozacenowe - termin gwarancji). Jednocześnie zamawiający przewidział także przeprowadzenie aukcji elektronicznej, w ramach której wykonawcy mogli obniżyć ceny swoich ofert tylko w dwóch spośród ww. ośmiu kryteriów, tj. w kryterium: cena jednostkowa za dostawę tabletu (CT) - 57% oraz w kryterium: cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania (CU) - 10%. Wykonawca Suntar podał cenę w pozycjach 1, 2 i 7 formularza cenowego, tj. za dostawę licencji Famoc, w wysokości 2.767,50 zł brutto. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na kilka faktów. Po pierwsze, cena w tych pozycjach była oceniana w ramach kryterium: cena jednostkowa za licencję EMM o wadze jedynie 2%. Po drugie, cena ta nie podlegała ewentualnemu obniżeniu w ramach aukcji elektronicznej, ponieważ ww. kryterium nie zostało objęte aukcją. Po trzecie, cena ta została przez wykonawcę Suntar zawyżona, nie tylko w stosunku do ceny w ofercie odwołującego (338,08 zł), ale przede wszystkim w stosunku do realiów rynkowych. Przedstawione przez odwołującego na rozprawie dowody potwierdzają bowiem, że rynkowa cena za ww. licencję jest znacząco niższa: 1) oświadczenie spółki Techstep Poland (producenta licencji) z dnia 27.06.2022 r., zgodnie z którym „przyjęta i stosowana przez spółkę polityka cenowa w zakresie ww. produktów zakłada ich sprzedaż po cenach nie wyższych niż wynikające z aktualnego na dany moment cennika produktów przyjętego przez spółkę (tzw. list price)”, zaś w załączonym aktualnym cenniku wskazano cenę za licencję FMSLP oferowaną w tym postępowaniu 180 zł netto, 2) z cennika Famoc Manage na 2021 r. również wynika, że sugerowana cena dla klienta wynosi 180 zł netto (a dla partnera jest nawet niższa), 3) w ofercie handlowej Integrated Solutions sp. z o.o. z dnia 21.02.2022 r. złożonej dla spółki M2T sp. z o.o. sp.k. wskazano cenę jednostkową w wysokości 134 zł netto, przy czym sugerowana cena dla klienta końcowego to 147,60 zł netto. Powyższe dowodzi, że cena wykonawcy Suntar za dostawę licencji Famoc jest w poz. 1, 2 i 7 formularza cenowego zdecydowanie zawyżona w stosunku do realiów rynkowych i przewyższa cenę rynkową (nawet przy górnej granicy - 180 zł netto) ponad dwunastokrotnie. Przy czym wysokości tej ceny nie uzasadnia sposób wykonania zamówienia w ww. pozycjach, gdyż dostawa licencji polegająca na zapłaceniu i otrzymaniu kluczy instalacyjnych nie jest zadaniem skomplikowanym. Takie zawyżenie ceny nie byłoby niedopuszczalne (każdy wykonawca sam kalkuluje cenę swojej oferty), gdyby nie wyżej wskazane okoliczności zaistniałe w niniejszym postępowaniu. Należy bowiem zauważyć, że tak wysoka cena w ww. pozycjach nie stanowiła dla wykonawcy dużego ryzyka związanego z obniżeniem punktacji przyznawanej w ramach kryteriów oceny ofert, ponieważ kryterium w którym była oceniana miało wagę zaledwie 2%. Jednocześnie cena ta nie musiała być redukowana w ramach aukcji elektronicznej, gdyż kryterium w którym była oceniana, nie było w ogóle objęte aukcją elektroniczną. Wyraźnie zawyżona cena w ww. pozycjach dawała zatem wykonawcy możliwość zwiększenia zysków w przypadku uzyskania zamówienia, przy niewielkim ryzyku otrzymania mniejszej ilości punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Powyższe działanie wykonawcy Suntar świadczy po pierwsze, o braku rzetelności w sposobie kalkulacji ceny oferty, skoro cena ta w ww. pozycjach jest oderwana od realiów rynkowych. Po drugie, świadczy o dokonaniu przez ww. wykonawcę manipulacji cenowej mającej na celu uzyskanie zamówienia i zysków z wykorzystaniem takich a nie innych przewidzianych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert i zasad przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Powyższe stanowi zatem działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, a jego skutkiem jest zagrożenie dla interesów zarówno innego przedsiębiorcy - poprzez stworzenie sytuacji naruszającej zasady uczciwej konkurencji, jak i klienta, czyli zamawiającego - który został narażony na wybór jako najkorzystniejszej oferty, która jest dla niego ofertą droższą. Jak bowiem słusznie wskazał odwołujący, wskutek zastosowania po aukcji przewidzianych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, najwyższą liczbę punktów otrzymuje oferta wykonawcy Suntar, mimo że jest to oferta droższa o ok. 800 tys. zł od oferty odwołującego. Przy czym zaistniałej sytuacji nie można wyjaśnić uzyskaniem przez wykonawcę Suntar większej ilości punktów w kryteriach pozacenowych, gdyż w niniejszym postępowaniu siedem spośród ośmiu kryteriów stanowiły kryteria cenowe, a tylko jedno miało charakter pozacenowy, ale akurat w tym kryterium (termin gwarancji) obaj wykonawcy uzyskali tyle samo punktów, więc nie miało ono żadnego wpływu na wybór oferty. Tym samym tylko ceny w poszczególnych pozycjach zadecydowały w tym postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, a opisana wyżej manipulacja cenowa wykonawcy Suntar doprowadziła do przyznania mu większej ilości punktów mimo w sumie droższej o ok. 800 tys. zł oferty. Działanie wykonawcy Suntar wypełnia zatem przesłanki zawarte w art. 3 ust. 1 uznk, co oznacza, że jego oferta jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Powyższego nie zmieniają okoliczności, na które zwrócił uwagę zamawiający, a które dotyczą harmonogramu realizacji zamówienia, w tym realizacji w podobnym czasie trzech pierwszych etapów tego zamówienia, co przeczy zarzutom odwołującego, jakoby ww. manipulacja cenowa pozwalała też wykonawcy Suntar na uzyskanie dużej części wynagrodzenia już na początku wykonywania umowy. Nawet bowiem bez tej korzyści, wyżej opisane działanie wykonawcy Suntar jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża interesom m.in. zamawiającego. Izba nie uznała też za zasadną argumentacji zamawiającego dotyczącej zapytań RFI, bowiem zbieżność cen podanych przez wykonawcę Suntar w ramach RFI z cenami w złożonej ofercie, nawet bez wcześniejszej znajomości kryteriów oceny ofert, nie dowodzi rzetelnej i rynkowej kalkulacji cen przez tego wykonawcę, jak też nie zmienia wpływu takiej kalkulacji na sytuację zwłaszcza zamawiającego. Już tylko na marginesie należy zauważyć, że również wyjaśnienia wykonawcy Suntar z dnia 27.04.2022 r., nie zawierają żadnych konkretnych informacji, które mogłyby przesądzać o prawidłowości i zasadności dokonanej przez niego kalkulacji ceny oferty. Dlatego też Izba uznała zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Suntar z powodu czynu nieuczciwej konkurencji za zasadny i nakazała m.in. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenie oferty ww. wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutów dotyczących niezgodności oferty Suntar z warunkami zamówienia, Izba przede wszystkim stwierdziła, że wobec pojawiających się wątpliwości co do spełnienia przez oferowane urządzenia wymogów swz w zakresie wagi i czasu pracy baterii, zamawiający powinien przede wszystkim wezwać ww. wykonawcę do ich wyjaśnienia w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty wykonawcy musi być bowiem oparte na niewątpliwych podstawach, co w sytuacji mającej miejsce w niniejszym postępowaniu wymaga w pierwszej kolejności uzyskania od wykonawcy wyjaśnień co do parametrów oferowanego sprzętu. Powyższe potwierdzają złożone przez strony dowody, których treść jest wzajemnie sprzeczna. Ze specyfikacji technicznej dołączonej przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie wynika bowiem, że zarówno waga, jak i czas pracy baterii są zgodne z wymaganiami swz, natomiast z dowodów złożonych przez odwołującego (wynik testów baterii przeprowadzonych przez MBA System sp. z o.o., Przewodnik użytkownika dla systemu Android, specyfikacja produktów dla urządzenia ZEBRA L10) wynika, że wymagania te nie są spełnione. Nie można przy tym wykluczyć, zgodnie z argumentacją odwołującego, że np. czas pracy baterii wskazany w załączniku do odpowiedzi na odwołanie nie był mierzony w warunkach wymaganych przez zamawiającego, dlatego tylko pozornie jest zgodny z swz. Nie można także wykluczyć, zgodnie z argumentacją zamawiającego, że oferowane urządzenie może być skastomizowane na jego potrzeby. W tym stanie rzeczy, żądanie zawarte w odwołaniu, tj. żądanie odrzucenia od razu oferty Suntar z powodu niezgodności z warunkami zamówienia, jest w ocenie Izby zbyt daleko idące. Izba stwierdziła, że właściwe byłoby w pierwszej kolejności wezwanie wykonawcy Suntar do złożenia wyjaśnień co do parametrów oferowanego sprzętu, w tym ich zgodności / niezgodności z dostępnymi na rynku specyfikacjami. Byłoby to także wskazane przed ewentualnym zbadaniem sprawy przez biegłego, który musiałby również odnieść się do takich wyjaśnień. Dlatego Izba oddaliła wniosek odwołującego o powołanie biegłego w tym zakresie na etapie postępowania odwoławczego i uznała, że wobec postawionych zarzutów zasadne byłoby najpierw wezwanie wykonawcy Suntar do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie należy wskazać, że ww. ustalenia Izby co do wezwania wykonawcy Suntar do złożenia wyjaśnień, mają wymiar wyłącznie teoretyczny. W sytuacji bowiem uwzględnienia zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji i nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty Suntar na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w praktyce wzywanie ww. wykonawcy do składania jakichkolwiek wyjaśnień, byłoby niecelowe. Dlatego mimo uwzględnienia odwołania w całości, Izba nie nakazała wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ..................................... KIO 1585/22 18 …

…Sygn. akt: KIO 3469/24 WYROK Warszawa, 15.10.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Beata Pakulska-Banach Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23.09.2024 r. przez wykonawcę BUDiA - Standard sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Saferoad Services sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku (lider konsorcjum) oraz B. O., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: ORFIX Zakład Usługowy B. O. (partner konsorcjum) uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: BUDiA - Standard sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy BUDiA - Standard sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy na rzecz zamawiającego: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 3469/24 UZASADNIENIE Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, dalej jako: „zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych S8 i 25 zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu Rejon w Oleśnicy”, numer referencyjny: O/WR.D-3.2421.14.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.06.2024 roku Dz. U. S: 121/2024, numer publikacji: 372745-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. W dniu 23.09.2024 roku wykonawca BUDiA - Standard sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, zwany dalej: „odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy czynności/zaniechania zamawiającego polegające na: - zaniechaniu unieważnienia postępowania, mimo iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz - nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum firm: Saferoad Services sp. z o.o. – Lider Konsorcjum; ORFIX Zakład Usługowy B. O. – Partner konsorcjum, dalej także jako: „Konsorcjum Saferoad”; - zaniechania uznania oferty złożonej przez wykonawców: 1) Konsorcjum firm: Saferoad Services sp. z o.o. – Lider Konsorcjum; ORFIX Zakład Usługowy B. O. – Partner konsorcjum; 2) Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A., dalej także jako: „PRD”, za niezgodne z warunkami zamówienia, mimo że nie obejmują one wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, w konsekwencji, zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców; - zaniechania uznania oferty złożonej przez wykonawców: 1) Konsorcjum firm: Saferoad Services sp. z o.o. – Lider Konsorcjum; ORFIX Zakład Usługowy B. O. – Partner konsorcjum; 2) Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A.; za złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w konsekwencji zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców oraz lub co najmniej - zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy Konsorcjum firm: Saferoad Services sp. z o.o. – Lider Konsorcjum; ORFIX Zakład Usługowy B. O. – Partner konsorcjum, w zakresie istotnych części składowych (TER 8 poz. 6.1; 6.2; 6.3; 6.4; TER 8 poz. 10.1 i TER 11) – w przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku wykazania, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska – odrzucenia tych ofert; - zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A., w zakresie istotnych części składowych (TER 8 poz. 6.1; 6.2; 6.3; 6.4, TER 8 poz. 10.1 i TER 11) – w przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku wykazania, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska – odrzucenia tych ofert. Zaskarżonym czynnościom/zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1) art. 28 Pzp w zw. z art. 17, art. 16 pkt 1-3 Pzp przez nienależyte oszacowanie wartości zamówienia, w tym przyjęcie w kosztorysie inwestorskim cen jednostkowych nierealnych i w oparciu o średnią arytmetyczną z cen dla postępowania na całoroczne utrzymanie dróg Rejon w Kielcach, bez dokonania własnej wyceny dla danego przedmiotu postępowania, które to postępowanie zakłada inny zakres świadczenia i którego nie sposób uznać za tożsame (w szczególności w zakresie pozycji dotyczących utrzymania obiektów MOP i parkingów), a w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób nierzetelny, co przejawia się w nieuzasadnionym uprzywilejowaniu poszczególnych wykonawców oraz wyeliminowanie z udziału w postępowaniu innych wykonawców (uwzględniających warunki konkretnego postępowania), naruszając tym samym zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i prowadząc do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu; 2) art. 17 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z dokonaniem wyceny przy kosztorysie inwestorskim w TER 8 poz. 6.1-6.4 w oparciu o inne postępowanie – nieprzystające do warunków niniejszego zamówienia, a także dokumentacji nieudostępnionej wykonawcom na etapie składania oferty, o czym odwołujący powziął informację na etapie odwołania tj. 16.09.2024 r., co doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców, przyjęcia przez zamawiającego kryteriów wyboru wykonawców nie korespondujących z przedmiotem zamówienia, opierającego się o brak wyceny świadczenia występującego w niniejszym postępowaniu, a także dokumentacją dostępną wykonawcom na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienie - czym zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 28 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp oraz art. 255 pkt 6 Pzp oraz prowadzenia postępowania w sposób nieproporcjonalny i nieprzejrzysty, co w ostateczności doprowadziło do zaniechania przez zamawiającego unieważnienia postępowania; 3) art. 29 ust. 1 Pzp, art. 28 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp przez ustalenie cen jednostkowych w kosztorysie inwestorskim (stanowiącym odniesienie do oceny kosztorysów wykonawców ubiegających się o zamówienie) w sposób niedokładny i nierzetelny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mają wpływ na sporządzenie oferty, jak również posłużenie się w kosztorysie inwestorskim danymi z innego postępowania, nieprzystającymi do przedmiotu zamówienia – o czym odwołujący powziął informację na etapie odwołania tj. 16.09.2024 r., a przez to ustalenie składników kosztowych wynagrodzenia w kosztorysie inwestorskim w sposób nierealny, a co doprowadziło do niezgodnego z prawem zaniechania wezwania wykonawców PRD i Konsorcjum Saferoad do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnej części składowej wobec oceny ofert i istotnych części składowych wobec nierealnych cen z kosztorysu inwestorskiego, czym zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 28 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp oraz art. 255 pkt 6 Pzp i co doprowadziło do zaniechania przez zamawiającego unieważnienia niniejszego postępowania; 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Saferoad i jej wybór jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty PRD, pomimo że ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a co dotyczy w szczególności wyceny robót i prac w zakresie: a. pozycji utrzymania obiektów MOP (SST D-10.10.01e, v.2 - utrzymanie MOP-ów, parkingów), która to wycena nie pokrywa minimalnych kosztów związanych z ich elementami składowymi związanymi z utrzymaniem obiektu MOP (w tym wymaganiami związanymi z obiektem MOP); b. kosztów zarządzania kontraktem (SST D-10.10.01z, v.2, zarządzanie kontraktem), która to wycena nie pokrywa minimalnych kosztów związanych z ich elementami składowymi; c. pozycje ręczne i mechaniczne koszenie traw i chwastów (SST, D-09.01.03a, v.1, koszenie traw i usuwanie chwastów), która to wycena nie pokrywa poszczególnych minimalnych kosztów związanych z jej elementami składowymi na tę pozycję, a co czyni te oferty merytorycznie wadliwe, jak również nieuwzględniające wszystkich elementów, a co ma przełożenie na niezgodność z SWZ (w tym odnoszących się do konieczności objęcia wszystkich elementów); 5) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („u.z.n.k.”) przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Saferoad i jej wybór oraz zaniechanie odrzucenia oferty PRD, pomimo że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym, sztucznym zaniżeniu (lub pominięciu) wartości poszczególnych elementów cenotwórczych, w tym intencjonalnym zaniżeniu pozycji – co w rezultacie pozwoliło temu wykonawcy obniżyć całość ceny swojej oferty i uzyskać zamówienie, czego nie można uznać za uczciwą konkurencję, a co wzbudza wątpliwości, czy wykonawca zakłada w ogóle zysk w poszczególnych pozycjach i gwarantuje realizację przedmiotu zamówienia, gdy tymczasem winien on założyć możliwość realizacji zamówienia w ramach każdej pozycji; 6) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 8 Pzp polegające na braku odrzucenia oferty Konsorcjum Saferoad oraz PRD, mimo że pozostają one niezgodne z warunkami zamówienia i przepisami prawa (art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) w zw. z § 3 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. poz. 1893), jak i § 1 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz. U. poz. 1362); (7 ) art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Saferoad i PRD do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej przez PRD i jej istotnych części składowych (obejmującej niezależnie od siebie - TER 8 poz. 6.1;6.2;6.3;6.4 oraz TER 8 poz. 10.1, jak również TER 11), ponieważ wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia – co też winno skutkować wezwaniem do wyjaśnień, a następnie – o ile wykonawca nie złożyłby wyjaśnień w tym zakresie lub też okazałyby się one niewystarczające – odrzuceniem oferty, czego jednak zamawiający zaniechał. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o: a. unieważnienie postępowania; ewentualnie: b. nakazanie zamawiającemu, aby: i. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; ii. powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucił ofertę Konsorcjum firm: Saferoad Services sp. z o.o. – Lider Konsorcjum; ORFIX Zakład Usługowy B. O.– Partner konsorcjum; ewentualnie: c. nakazanie zamawiającemu, aby wezwał do wyjaśnień: 1) Konsorcjum firm: Saferoad Services sp. z o.o. – Lider Konsorcjum; ORFIX Zakład Usługowy B. O. – Partner konsorcjum; 2) Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A., w zakresie istotnych części składowych. Ponadto odwołujący wnosił o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury VAT i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie. Uzasadnienie zarzutów: Zdaniem odwołującego w związku z rażącym zaniżeniem cen jednostkowych kilku pozycji do poziomu, który nie pozwala na ich wykonanie, a nawet zakup niezbędnych materiałów, oferta Konsorcjum Saferoad okazała się najkorzystniejszą w postępowaniu, a oferta PRD uplasowała się na drugim miejscu. Za sprawą przyjęcia skrajnie zaniżonych cen jednostkowych poszczególnych (wybranych) pozycji, Konsorcjum Saferoad i PRD udało się złożyć korzystniejszą od odwołującego ofertę. Nie ma to nic wspólnego z zasadą uczciwej konkurencji, jak i przeczy postanowieniom SWZ (w tym 17.1, 17.3 i 17.4 SWZ). W ocenie odwołującego najdalej idące wątpliwości budzą w szczególności pozycje kosztorysu TER 8 i 11, a mianowicie: - TER 11 (1.1) - Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych; - TER 8 (10.1) - Ręczne i mechaniczne koszenie traw i chwastów; - TER 8 (6.1; 6.2; 6.3; 6.4) - Utrzymanie MOP/parkingów. I. Nieprawidłowości dotyczące oceny w pozycjach TER 8 poz. 6.1-6.4: Jako punkt wyjścia odwołujący podał, że zgodnie z warunkami zamówienia i jego przedmiotem, w zakres zamówienia wchodzą następujące pozycje TER 8: 6.1. Utrzymanie MOP/parkingów (w tym parkingów przy SPO/PPO) (nazwa "MOP I Jonas Południe"/lokalizacja DK S8e km 61+350 SP) o wyposażeniu wg załącznika nr 11; 6.2. Utrzymanie MOP/parkingów (w tym parkingów przy SPO/PPO) (nazwa "MOP I Jonas Północ" /lokalizacja DK S8e w km 61+350 SL) o wyposażeniu wg załącznika nr 11; 6.3. Utrzymanie MOP/parkingów (w tym parkingów przy SPO/PPO) (nazwa "MOP I Syców Południe"/lokalizacja DK S8e km 81+060 SP) o wyposażeniu wg załącznika nr 11; 6.4. Utrzymanie MOP/parkingów (w tym parkingów przy SPO/PPO) (nazwa "MOP I Syców Północ"/lokalizacja DK S8e km 81+700 SL przy drodze dojazdowej) o wyposażeniu wg załącznika nr 11. Odwołujący podkreślił, że wskazane 4 obiekty to punkty stanowiące „Miejsca Obsługi Podróżnych” (MOP) – w tym parking (stanowiący zasadniczo jedynie część składową MOPów). Podkreślił, że wszystkie ww. obiekty to punkty MOP, a nie parkingi, a czego – zdaniem odwołującego - nie uwzględnił sam zamawiający, jak i wykonawcy. Ponadto, odwołujący stwierdził, że zakres pracy i robót przy utrzymaniu obiektu MOP jest nieporównywalnie większy niż dla utrzymania parkingów, które stanowią jedynie część MOP, czego natomiast nie uwzględnił w żaden sposób zamawiający, sporządzając kosztorys inwestorski (w oparciu o oferty z innego postępowania o zupełnie odmiennym przedmiocie w zakresie prac utrzymaniowych dot. utrzymania obiektów MOP/parkingów). W dalszej kolejności odwołujący przywołał przykładowe postanowienia warunków zamówienia, które jego zdaniem ukazują różnicę między kosztami utrzymania MOP a parkingu: 1.3. SST, 5.2.1. SST, 5.3. SST. Następnie odwołujący stwierdził, że zamawiający dokonał ww. zakresie wyceny na nierynkowym poziomie, nieprzystającym do zamówienia. Zamawiający posłużył się średnią arytmetyczną z ofert w Rejonie Kielce, które całkowicie odbiegają od realiów niniejszego zamówienia i cen rynkowych (a nawet wycen samych wykonawców). Według odwołującego, zamawiający zdaje się dokonywać oceny w oparciu o średnią arytmetyczną ofert w tamtym postępowaniu, tj. cenę w przedziale 2181,09 zł – 4 605,21 zł/ obiekt. Dla porównania odwołujący przedstawił wycenę wykonawców Konsorcjum Saferoad i PRD oraz innych wykonawców w niniejszym postępowaniu dla TER 8 poz. 6.1. (i analogicznie: 6.2., 6.3. i 6.4.): 45 000 zł (Konsorcjum Saferoad i PRD), 75 000 zł (BUDiA Standard), 50 000 zł (Gnom). Odwołujący podkreślił, że średnia wycena zamawiającego na poziomie 3.393,15 zł nie przystaje do przedmiotu postępowania, bo jest od średniej cen wykonawców o przeszło 93 % niższa przez co postępowanie obarczone jest wadą niedającą się usunąć, a w tym sama ocena ofert również jest wadliwa. II. Unieważnienie postępowania Odwołujący wskazał, że zamawiający – odmiennie od założeń dokumentacji postępowania – udostępnionych wykonawcom na etapie składania ofert określił kryteria kwalifikacji wykonawców w sposób różnicujący ich pozycję. Wyjaśnił, że kosztorys inwestorski, niezgodnie z SWZ i stanem rzeczywistym zakłada, że przedmiotem świadczenia wykonawców są parkingi, podczas, gdy obiekty, które powinny zostać wycenione to 4 punkty stanowiące „Miejsca Obsługi Podróżnych” (MOP) w tym parking. Zdaniem odwołującego ma to diametralne znaczenie dla wyceny pozycji 6.16.4 z TER 8, gdyż zakres pracy i robót przy utrzymaniu obiektu MOP jest nieporównywalnie większy niż dla utrzymania parkingów. W ocenie odwołującego powyższa wada czyni nieporównywalne oferty względem siebie. Kryteria porównywalności zaburzane są przez zmienną, która nie powinna być brana pod uwagę przy weryfikacji ofert. Jego zdaniem, prowadzi to także do sytuacji, gdzie zamawiający naruszając procedurę badania ofert faworyzuje wykonawców Konsorcjum Saferoad i PRD. Przyjęcie innego zakresu świadczenia w kosztorysie inwestorskim powoduje, że wobec wykonawców Konsorcjum Saferoad i PRD nie zostało wystosowane obligatoryjne wezwanie do złożenia wyjaśnień z art. 224 ust. 2 Pzp w zakresie treści ofert (niezależnie od przesłanek wynikających z art. 224 ust. 1 Pzp, które zamawiający odnosząc się do przedmiotu zamówienia powinien zastosować). Odwołujący podkreślił też, że brak wezwania dot. w szczególności MOP oraz zarządzania kontraktem - z uwagi na koszty zarządzania wobec wadliwości ich oceny. Odwołujący dodał, że wadliwość nieprawidłowego określenia wartości przedmiotu zamówienia nie jest możliwa do usunięcia na obecnym etapie postępowania. Jest to wada, która ma wpływ na wynik postępowania i jest nieusuwalna, bo jej skutkiem nie jest tylko stworzenie dwóch punktów odniesienia dla badania ofert (kosztorysu inwestorskiego versus wynikającego SWZ i pozostałej dokumentacji znanej wykonawcom na etapie ofert; korespondująca z w rzeczywistym zakresem świadczenia), ale także z uwagi na to, że błąd ten nie może być usunięty w ramach procedur przewidzianych przez Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie może dokonać ponownej wyceny biorąc pod uwagę inny zakres świadczenia, aniżeli przyjęty w jego kosztorysie inwestorskim. Tym samym – według odwołującego – powyższa wada skutkować powinna unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp. Odwołujący podkreślił przy tym, że w orzecznictwie wskazuje się, że właściwe oszacowanie wartości zamówienia ma doniosłe znaczenie dla prawidłowego zakwalifikowania zamówienia jako zamówienia powyżej lub poniżej wartości, o której mowa w art. 4 pkt 8 Pzp (sytuacji kiedy Pzp nie stosuje się) czy powyżej lub poniżej progów określonych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (procedura krajowa lub unijna), jak również na dalszych etapach postępowania. Ustalenie wartości zamówienia stanowi czynność przygotowawczą postępowania i determinuje dalsze działania zamawiającego zmierzające do udzielenia zamówienia. Jednocześnie błąd w oszacowaniu przedmiotu zamówienia, mający wpływ m.in. na ocenę ofert, pozycję poszczególnych wykonawców – nie może być sanowany, ani walidowany. Prowadziłoby to do niedopuszczalnej zmiany dokumentów zamówienia po upływie terminu składania ofert. Nie sposób zatem zgodnie z prawem wyeliminować błędu odniesienia – do różnych przedmiotów świadczenia (MOP versus Parkingi). Zamawiający nie może na tym etapie wykreować lub ustalić wartości dla prowadzenia procedury do wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień. Według odwołującego zmiana kosztorysu inwestorskiego wymaga unieważnienia postępowania z uwagi na jego konieczność związania z przedmiotem zamówienia, która to rozbieżność w niniejszym postępowaniu nie wynika z błędów kalkulacji, czy konieczności aktualizacji wartości. Istniejąca wada postępowania powinna skutkować jego nieważnością. Zaniżenie wartości zamówienia stanowi w tym zakresie naruszenie art. 29 Pzp i nie może być ex post konwalidowane (zwłaszcza, że ma w niniejszej sprawie istotnych charakter, mający wpływ na przebieg postępowania). III. Nieprawidłowości w wycenie pozycji „Ręczne i mechaniczne koszenie traw i chwastów” i zarządzaniu kontraktem (1) Nieprawidłowości dot. „Ręczne i mechaniczne koszenie traw i chwastów” Odwołujący wskazał, że wykonawcy Konsorcjum Saferoad i PRD zaoferowali co do pozycji TER 8 poz. 10.1: Ręczne i mechaniczne koszenie traw i chwastów: Konsorcjum Saferoad: 3,00 zł (cena jednostkowa) / 1 405 800,00 zł (wartość netto razem) PRD: 6,00 zł (cena jednostkowa) / 2 811600,00 zł (wartość netto razem). W opinii odwołującego ceny ww. wykonawców są zdecydowanie zaniżone, w żaden sposób nie odpowiadają realiom rynkowym i nie zapewniają możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający wskazał w kosztorysie inwestorskim cenę jednostkową: 9,01 zł. Z kolei średnia z wszystkich ofert w tej pozycji to: 8,125 zł. Odwołujący podkreślił też, że analiza porównawcza wskazanych pozycji cen jednostkowych oszacowanych przez samego zamawiającego oraz cen jednostkowych zaoferowanych przez Konsorcjum BUDiA prowadzi do jednoznacznych wyników, iż: - wartość ceny jednostkowej Konsorcjum Saferoad za pozycję TER 8 poz. 10.1 stanowi 33 % wartości szacunkowej tej ceny przyjętej przez zamawiającego, - wartość ceny jednostkowej PRD za pozycję TER 8 poz. 10.1 stanowi 66 % wartości szacunkowej tej ceny przyjętej przez zamawiającego. Następnie odwołujący wskazywał, że na koszty koszenia zieleni składa się kilka elementów, w tym: - wynagrodzenie pracowników operujących urządzeniami koszącymi); - koszty zużycia paliwa przez urządzenia koszące; - koszty materiałów zapasowych i niezbędnych serwisów. Odwołujący wyjaśnił też, że koszenie zieleni odbywa się w dwóch trybach: koszenie ręczne i koszenie mechaniczne. Odwołujący stwierdził, że nie sposób przyjąć, by wykonanie tej pozycji było możliwe za 3 czy też 6 zł i wskazał na takie czynniki jak: - realny czas koszenia w trakcie jednej zmiany to maks. 10 godzin (pozostałe 2 godziny to czas na dojazd, rozładunek sprzętu czy przerwy w pracy); - na poczet zabezpieczenia koszenia ręcznego konieczne jest wykonywanie pracy przez 2 osoby w trakcie jednej zmiany koszenia; - wydajność koszenia wynosi od 6 000 m2 (dla koszenia ręcznego) do 50 000 m2 (dla koszenia mechanicznego z zastosowaniem największych maszyn koszących) w czasie jednej 12 godzinnej zmiany (10 godzin koszenia); - koszt paliwa w kwocie 5,20 PLN za litr; - koszt pracownika zarabiającego brutto ok. 5 500,00 PLN w zakresie 12-godzinnej zmiany. Zdaniem odwołującego wskazywanie tak niskich kwot powinno wzbudzić u zamawiającego podejrzenie rażąco niskiej ceny, przy czym zaoferowanie kwoty tak daleko odbiegającej od kosztów rynkowych wskazuje, że wykonawcy nie uwzględnili wszystkich ww. składowych ceny. W dalszej kolejności odwołujący podnosił, że zaniżenie wskazanych powyżej cen nie jest dziełem przypadku, a samo Konsorcjum Saferoad i PRD jest świadome zdecydowanie wyższych kosztów ich wykonania, co też wynika z ofert tych samych wykonawców złożonych w innych postępowaniach, gdzie dokładnie te same pozycje zostały wycenione na zupełnie innym, znacznie wyższym, ale przede wszystkim – rynkowym poziomie. Tytułem przykładu odwołujący wskazał na ceny w zakresie pozycji ręcznego i mechanicznego koszenia traw: - Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A./Sandfield sp. z o.o. - Rejon w Zabrzu - cena jednostkowa – 9,5 zł; - Saferoad Services sp. z o.o. – Rejon w Zabrzu – cena jednostkowa – 10,86 zł; - Saferoad Services sp. z o.o. – Rejon Chełm – cena jednostkowa – 10,44 zł; - Saferoad Services sp. z o.o. – Rejon Koszalin – cena jednostkowa – 16,74 zł. Odnosząc się zaś do cen ofert w tym postępowaniu w zakresie tej pozycji (ręczne i mechaniczne koszenie traw i chwastów) odwołujący wskazywał, że cena oferty Konsorcjum Saferoad odbiega od pozostałych cen o 271 %, a cena oferty PRD o 135%. Gdyby zaś wyliczyć średnią ceny bez Konsorcjum Saferoad i PRD, otrzymana średnia to 11,75 zł. (2) Nieprawidłowości co do zarządzania kontraktem Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał na specyfikę zarządzania kontraktem wynikającą z zapisów SST, wskazując, że wykonawca w swojej kalkulacji winien uwzględnić przede wszystkim koszty osobowe, którymi są wynagrodzenia wszystkich członków personelu, w tym: pracowników w ramach Punktu Obsługi Kontraktem, w ramach brygad interwencyjnych i brygad patrolowych. Odwołujący powołał się na postanowienia 5.2., 5.3., 5.5.3., 11 SST. Dodatkowo odwołujący zwracał uwagę, że oprócz kosztów pracowniczych, wykonawca zobligowany jest do ponoszenia innych kosztów, niezbędnych do realizacji zamówienia, w tym związanych z zakupem paliwa, czy kosztów stałych takich jak: odzież pracowników, badania okresowe, utylizacja śmieci, wyposażenie samochodów, ubezpieczenia, artykuły biurowe, media. Zdaniem odwołującego wartości określone przez wykonawców są istotnie zaniżone w stosunku do rzeczywistych kosztów, a tym bardziej rodzą wątpliwości co do możliwości ich wykonania. Według odwołującego oferty Konsorcjum Saferoad i PRD zostały złożone w warunkach nieuczciwej konkurencji, wobec intencjonalnego zaniżenia składowych kosztów – tylko w obawie przed odrzuceniem ofert, co było związane z koniecznością dostosowania zaniżonych pozycji (kosztów MOP i koszenia trawy). Odwołujący odniósł się także do cen oferowanych przez innych wykonawców w tym postępowaniu w poz. 11. Zarządzanie kontraktem, gdzie średnia wszystkich ofert wynosi: 97 585,63 zł. IV. Brak zaoferowania przez wykonawców świadczenia odnoszącego się całości zamówienia powinien skutkować odrzuceniem ofert wykonawców Konsorcjum Saferoad i PRD Odwołujący wskazywał, że z powyższej analizy można wysnuć wniosek, że oferty Konsorcjum Saferoad i PRD są nie tylko niezgodne z warunkami zamówienia (w tym poszczególne SST dla wskazanych pozycji, a co znajduje przełożenie na niezgodność także z zapisami 17.1, 17.3 i 17.4 SWZ), ale także podlegają odrzuceniu na zasadzie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zdaniem odwołującego przejawia się to w szczególności w nieuwzględnieniu składowych kosztów poszczególnych cen jednostkowych – a co przekłada się na cenę całej oferty i poszczególne pozycje w przetargu, ale także w intencjonalnym zaniżeniu kosztów celem spełnienia wymogów dotyczących proporcji w zakresie TER 11. Odwołujący podkreślił, że z warunków zamówienia wprost wynika konieczność dokładnego precyzyjnego skalkulowania poszczególnych cen, w szczególności: cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST (SWZ cz. IV). Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić opis sposobu obliczenia ceny zawarty w tomie IV SWZ – Kosztorys ofertowy (17.1, SWZ cz. I). Przy wycenie wykonawca winien przestrzegać zasad określonych w uwagach zamieszczonych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych (17.3, SWZ cz. I). Każda cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji, zgodnie z zapisami SST (17.4). W ocenie odwołującego Konsorcjum Saferoad i PRD nie uwzględniają wszystkich niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia kosztów, które powinny być badane z uwagi na ww. zapisy odrębnie dla każdej pozycji. Wartości cen jednostkowych wskazane przez tych wykonawców nie pokrywają nawet kosztu wynagrodzenia czy zakupu materiałów niezbędnych do zrealizowania prac objętych tymi pozycjami. Według odwołującego potwierdza to przeprowadzona przez niego analiza porównawcza (w tym co do cen oferowanych przez innych wykonawców czy tego samego wykonawcę na tożsamych pozycjach, jak i przy uwzględnieniu składowych cen jednostkowych poszczególnych pozycji). W opinii odwołującego tak znacząca, widoczna i wysoka różnica w proporcjach wartości poszczególnych pozycji nie może być uznana jedynie za element kalkulacji. Według odwołującego w tym postępowaniu mamy do czynienia z przypadkiem polegającym na ominięciu pewnego zakresu świadczenia czy zaoferowania odmiennego zakresu, tj. cena ofertowa zaproponowana przez Konsorcjum Saferoad i PRD nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia (a co ma znaczenie zarówno z punktu widzenia art. 226 ust. 1 pkt 5 – wobec wskazanych zapisów warunków zamówienia, jak i art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp) – a co świadczy o braku zgodności z warunkami zamówienia, jak i znajduje przełożenie na ocenę pod kątem czynu nieuczciwej konkurencji. Dalej odwołujący zwrócił uwagę na związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy zaoferowaniem cen dla ww. pozycji przez Konsorcjum Saferoad i PRD - na poziomie diametralnie odmiennym od cen zaoferowanych dla tożsamych pozycji w innych w/w postępowaniach i dla podobnych co do parametrów klasy dróg - dla TER 11. Zaniżenie kosztów przez Konsorcjum Saferoad i PRD, z uwagi na strukturę przedmiotu zamówienia doprowadziło do sytuacji, w której ich oferty zostały ograniczone do określonych procentowo przez zamawiającego pułapu, w sposób nie pozwalający na realizację ich części. Wykonawcy zaniżając ceny poszczególnych świadczeń – nie są obecnie w stanie wykazać, iż ramach oferty są w stanie realizować - TER 11 (1.1) - Zarządzanie kontraktem (…). Zdaniem odwołującego, wykonawcy ci zaniżyli celowo i intencjonalnie pozycje w obawie przed odrzuceniem ofert. Mianowicie sztucznie zaniżone zostały pozycje: (1) utrzymania obiektów MOP (SST D-10.10.01e, v.2 - utrzymanie MOP-ów, parkingów), która to wycena nie pokrywa minimalnych kosztów związanych z ich elementami składowymi związanymi z utrzymaniem obiektu MOP (w tym wymaganiami związanymi z obiektem MOP); (2) ręczne i mechaniczne koszenie traw i chwastów (SST, D-09.01.03a, v.1, koszenie traw i usuwanie chwastów), która to wycena nie pokrywa poszczególnych minimalnych kosztów związanych z jej elementami składowymi na tę pozycję; (3) kosztów zarządzania kontraktem (SST D-10.10.01z, v.2, zarządzanie kontraktem), która to wycena nie pokrywa minimalnych kosztów związanych z ich elementami składowymi. Odwołujący stwierdził, że określenie cen na nierynkowym poziomie, doprowadziło do sytuacji inżynierii cenowej i sztucznego ich określenia na poziomie pułapów określonych arytmetycznie, nierynkowo, co powinno skutkować odrzuceniem ofert Konsorcjum Saferoad i PRD. Takie działanie w sposób oczywisty narusza interes innych przedsiębiorców (wykonawców) oraz klienta (zamawiającego), prowadząc do składania ofert niemających pokrycia w praktyce wykonywania umowy. Odwołujący podkreślił przy tym, że złożenie oferty z cenami jednostkowymi zaniżonymi w tak wysokim poziomie samo w sobie stanowi już czyn nieuczciwej konkurencji. W wyniku zaś działań zamawiającego w tym postępowaniu, zamawiający uniemożliwił udzielenie zamówienia innemu wykonawcy, którego oferta nie podlega odrzuceniu. Odwołujący dodał, że w związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi bezpośrednią konsekwencję skalkulowania ceny oferty na zaniżonym poziomie, ustawodawca przewidział mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny, jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności – a z których to jednak instytucji nie skorzystał zamawiający, a co potwierdza również – jego zdaniem -naruszenie zasad Pzp. Takie zaniechania po stronie zamawiającego świadczą o braku zachowania obiektywizmu i bezstronności zamawiającego, a co negatywnie wpływa na zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. V. Zasadność ewentualnego wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień Zdaniem odwołującego powyższe okoliczności winny były skłonić zamawiającego do odrzucenia ofert, a ewentualnie przeprowadzenia badania ofert wykonawców przez pryzmat ceny rażąco niskiej. Jednocześnie z uwagi na brak prawidłowej wyceny utrzymania obiektów MOP przez zamawiającego, nie jest możliwe obecnie przez zamawiającego skierowania wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający nie dysponuje obecnie kosztorysem inwestorskim pozwalającym wycenić pozycje dla MOPów, a zatem wystosowania wezwania zgodnie z procedurą Pzp. Ponadto, odwołujący wskazywał, że wykonawcy Konsorcjum Saferoad i PRD nie ujęli w swojej ofercie wszystkich kosztów, które będzie musiał ponieść wraz z realizacją zadania, co powinno co najmniej skłonić zamawiającego do wystosowania wezwania. Zaistnienie podejrzenia występowania rażąco niskiej ceny, kosztu lub istotnych części składowych generuje obowiązek przeprowadzenia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym nie sposób nie powziąć takich „wątpliwości”. Przede wszystkim wynikają one z zestawienia kosztu wskazanego przez Konsorcjum Saferoad i PRD za poz. TER 8 10.1 i TER 11 (niezależnie) z poszczególnymi kosztami składowymi na te ceny jednostkowe, jak i niezależnie TER 8 poz. 6. Brak rynkowości cen jednostkowych jednoznacznie potwierdza chociażby zestawienie stawek zaproponowanych przez innych wykonawców – w analogicznych czynnościach. Odwołujący przykładowo wskazał na wycenę w zakresie koszenia traw – która to wycena jest zaniżona 2,7- krotnie (odpowiednio 1,3 – krotnie) w stosunku do średniej wykonawców (nawet uwzględniając ceny Konsorcjum Saferoad i PRD). Reasumując odwołujący stwierdził, że weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy w szczególności temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. W związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi bezpośrednią konsekwencję skalkulowania ceny oferty na zaniżonym poziomie, ustawodawca przewidział przy tym mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny, jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności. Mechanizmy te wdrożone zostały przez ustawodawcę poprzez dyspozycje art. 224 ust. 1 - 3 Pzp. Tymczasem brak weryfikacji i zaniechanie wezwania do wyjaśnień w niniejszym stanie faktycznym, świadczy o wyraźnym zaniechaniu po stronie zamawiającego, a przez to naruszeniu ww. przepisów prawa. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. W dniu 10.10.2024 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Przedmiotem zamówienia jest całoroczne utrzymanie dróg krajowych S8 i 25 zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu Rejon w Oleśnicy. Drogi objęte przedmiotem zamówienia to droga ekspresowa nr S8 i droga krajowa nr 25. Zamówienie obejmuje wykonywanie usług i robót budowlanych z zakresu: bieżącego utrzymania dróg (BUD), - zimowego utrzymania dróg (ZUD), - bieżącego utrzymanie czystości na obiektach inżynierskich (BUM), Przedmiot zamówienia dotyczy wykonywania usług i robót budowlanych z zakresu bieżącego i zimowego utrzymania dróg, w tym między innymi: - utrzymania nawierzchni dróg, - utrzymania poboczy i pasów rozdziału, - utrzymania korpusu drogi, - utrzymania odwodnienia, - utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, - utrzymania oznakowania, - utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, - utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, - utrzymania urządzeń wspomagających, - zimowego utrzymania dróg, - pełnienie funkcji Operatora Kontraktu, - utrzymania czystości na obiektach inżynierskich, - usługi pomocnicze. Szczegółowy wykaz dróg (wraz z obiektami) objętych zamówieniem stanowi Załącznik nr 1 do OPZ. Zamawiający w SWZ – Tom I: Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami zawarł następujące postanowienia dotyczące sposobu obliczenia ceny: 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Tabele Elementów Rozliczeniowych (TER) sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ -Tom IV. 17.2. Tabele Elementów Rozliczeniowych, o których mowa w pkt 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w danym formularzu, a następnie wyliczyć Wartość netto łącznie dla poszczególnych grup. Tak wyliczoną Wartość netto należy przenieść do Zbiorczego Zestawienia Kosztów (ZZK) i obliczyć WARTOŚĆ CAŁKOWITĄ. Na podstawie wyliczonej WARTOŚCI CAŁKOWITEJ Wykonawca wyceni koszt prawa opcji, o którym mowa w § 4 ust. 1 a pkt 1 i pkt 2 PPU oraz Łączną wartość zamówienia wraz z prawem Opcji brutto, którą przeniesie do pkt 3 Formularza „Oferta” jako cenę ofertową. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w danej Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER). Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Tabel Elementów Rozliczeniowych (TER). 17.3. Przy wycenie Wykonawca winien przestrzegać zasad określonych w uwagach zamieszczonych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych (TER). W TER: GRUPA PRAC NR 10 – poz. 2.1 i GRUPA PRAC NR 11 – Zarządzanie kontraktem, Zamawiający przewiduje limit procentowy udział poszczególnych kosztów. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych limitów w TER dla: - GRUPA PRAC NR 10 – poz. 2.1: Całodobowa gotowość pługosolarki liczona za dobę w której brak było pracy lub dyżuru pługosolarki, - GRUPA PRAC NR 11 i Zbiorcze Zestawienie Kosztów – poz. nr 11: Zarządzanie Kontraktem, spowoduje odrzucenie oferty Wykonawcy 17.4. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji, zgodnie z zapisami SST. W informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia kwotę: - 36 999 666,92 zł brutto – za wykonanie przedmiotu zamówienia; - 7 399 933,38 zł brutto – za wykonanie przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji (zgodnie z § 1 ust. 8 pkt 1 Tom II Projektowane postanowienia umowy); - 7 399 933,38 zł brutto – za wykonanie przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji (zgodnie z § 1 ust. 8 pkt 2 Tom II Projektowane postanowienia umowy). Jednocześnie zamawiający wskazał, że łączna wartość szacunkowa zamówienia to 51 799 533,68 zł. W postępowaniu zostało złożone 4 oferty: 1) oferta Konsorcjum: Saferoad Services sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku (lider konsorcjum) oraz B. O., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: ORFIX Zakład Usługowy B. O. (partner konsorcjum) – cena za wykonanie zamówienia podstawowego: 35 195 083,40 zł brutto; cena całkowita brutto: 49 273 116,76 zł; 2) oferta Przedsiębiorstwa Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach - cena za wykonanie zamówienia podstawowego: 37 086 461,85 zł brutto; cena całkowita brutto: 51 921 046,59 zł; 3) oferta odwołującego - cena za wykonanie zamówienia podstawowego: 42 404 742,00 zł brutto; cena całkowita brutto: 59 366 638,80 zł; 4) oferta „GNOM” sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi - cena za wykonanie zamówienia podstawowego: 47 823 398,76 zł; cena całkowita brutto: 66 952 758,26 zł Pismem z dnia 12.09.2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez Konsorcjum: Saferoad Services sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku (lider konsorcjum) oraz B. O., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: ORFIX Zakład Usługowy B. O. (partner konsorcjum). Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. W dniu 27.09.2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie: 1) Konsorcjum: Saferoad Services sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku (lider konsorcjum) oraz B. O., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: ORFIX Zakład Usługowy B. O. (partner konsorcjum); 2) Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach Izba stwierdziła, że zgłoszenia przystąpienia ww. wykonawców jest skuteczne, zgodne z art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołanie należało oddalić. I. Odnośnie zarzutu nr 1 odwołania, tj.: zarzutu naruszenia art. 28 Pzp w zw. z art. 17, art. 16 pkt 1-3 Pzp przez nienależyte oszacowanie wartości zamówienia, w tym przyjęcie w kosztorysie inwestorskim cen jednostkowych nierealnych i w oparciu o średnią arytmetyczną z cen dla postępowania na całoroczne utrzymanie dróg Rejon w Kielcach, bez dokonania własnej wyceny dla danego przedmiotu postępowania, które to postępowanie zakłada inny zakres świadczenia i którego nie sposób uznać za tożsame (w szczególności w zakresie pozycji dotyczących utrzymania obiektów MOP i parkingów), a w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób nierzetelny, co przejawia się w nieuzasadnionym uprzywilejowaniu poszczególnych wykonawców oraz wyeliminowanie z udziału w postępowaniu innych wykonawców (uwzględniających warunki konkretnego postępowania), naruszając tym samym zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i prowadząc do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu - zarzut należało oddalić. Zgodnie z art. 28 ustawy Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Stosownie do art. 17 ustawy Pzp: 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Z kolei przepis art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp stanowi, iż: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Po pierwsze należy podkreślić, że Izba uwzględnia odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Powyższe wynika z dyspozycji art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Tym samym, nie każde naruszenie przepisów ustawy Pzp będzie skutkować uwzględnieniem odwołania czy to w całości, czy w części, lecz takie, które jest kwalifikowane przez skutek w postaci wpływu lub możliwości takiego wpływu na wynik postępowania, czy też systemu kwalifikowania wykonawców. Faktem jest, że zamawiający popełnił omyłkę przy szacowaniu wartości przedmiotu zamówienia, co zresztą sam potwierdził i w odpowiedzi na odwołanie, i w stanowisku procesowym przedstawionym na rozprawie. Omyłka ta dotyczyła w szczególności cen jednostkowych dotyczących utrzymania MOP-ów, tj. TER 8 pozycje 6.1. – 6.4. Nie implikowało to jednak skutków opisywanych przez odwołującego, a mianowicie, tego że postępowanie prowadzone było w sposób nierzetelny, że zamawiający w sposób nieuzasadniony uprzywilejował niektórych wykonawców oraz doprowadził do wyeliminowania z udziału w postępowaniu innych wykonawców (uwzględniających warunki konkretnego postępowania). Odwołujący nie wykazał, że została naruszona zasada uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, czy też, że w tym postępowaniu doprowadzono do nieporównywalności ofert, które zostały złożone. W szczególności nie potwierdził się też zarzut odwołującego, że wykonawcy nie dokonali wyceny świadczenia występującego w niniejszym postępowaniu, tu w szczególności chodziło o brak wyceny utrzymania MOP (MOP I Jonas Południe, MOP I Jonas Północ, MOP I Syców Południe, MOP I Syców Północ). Odwołujący podnosił, że zamawiający dokonał wyceny w kosztorysie inwestorskim pozycji 6.1.-6.4. TER 8 na nierynkowym poziomie, nieprzystającym do zamówienia, posługując się w tym zakresie średnią arytmetyczną ofert w Rejonie Kielce, które odbiegają od realiów tego zamówienia. Odwołujący zauważył, że szacunek zamawiającego w odniesieniu do tych pozycji odbiega znacząco nawet od wycen samych wykonawców w tym postępowaniu i średniej cen ofert złożonych w tym postępowaniu, bowiem aż o 93%, przez co zdaniem odwołującego postępowanie obarczone jest wadą niedającą się usunąć, a tym samym ocena ofert jest wadliwa. Podkreślić jednak należy, że sam odwołujący nie wykazał, że błąd w określeniu wartości szacunkowej zamówienia w odniesieniu do TER 8 poz. 6.1. – 6.4. miał w istocie przełożenie na ocenę ofert złożonych w postępowaniu, jak i na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Ze złożonych ofert wynika, że obsługa MOPów została wyceniona przez wszystkich czterech wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu. Wykonawcy ci wiedzieli doskonale co wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia, a błędy w kosztorysie inwestorskim, nie miały żadnego przełożenia na wycenę ofert dokonaną przez poszczególnych wykonawców. Nie dokonali oni wyceny parkingów. Odwołujący nie wykazał, że ewentualne naruszenie przepisów dotyczących ustalenia wartości zamówienia z należytą starannością przez zamawiającego prowadziłoby w tym przypadku do nieporównywalności ofert, co w istocie mogłoby powodować, że postępowanie obarczone jest niedającą się usunąć wadą. Argumentacja przedstawiona przez odwołującego w odwołaniu wręcz przeczy tezom przez niego formułowanym. Mianowicie sam odwołujący wskazywał, że wszyscy czterej oferenci dokonali wyceny pozycji dotyczących utrzymania MOP na poziomie znacząco wyższym niż określony w pierwotnym kosztorysie inwestorskim zamawiającego. Ponadto, z dokumentów zamówienia bezpośrednio wynika zakres przedmiotu zamówienia, obejmujący wskazane punkty MOP, a mianowicie wynika on w szczególności z OPZ, w tym z: załącznika nr 1.7. do OPZ Wykaz Miejsc Obsługi Podróżnych, parkingów, stacji ważenia, obiektów zarządcy dróg, z załącznika nr 1.13 do OPZ Charakterystyka MOPÓW, czy też z załącznika nr 4 do OPZ Szczegółowa Specyfikacja Techniczna – Grupa 8 (Estetyka – Utrzymanie MOPÓW, Parkingów). Odwołujący nawet nie próbował wykazać, że wykonawcy nie wzięli pod uwagę ww. postanowień wynikających z dokumentów zamówienia, czy też, że faktycznie zostali wprowadzeni w błąd przez kosztorys inwestorski, w następstwie czego oferty złożone w tym postępowaniu są nieporównywalne. Odwołujący nie wykazał na czym miałaby polegać uprzywilejowanie części wykonawców. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut jest bezzasadny. II. Odnośnie zarzutu nr 2 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 17 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z dokonaniem wyceny przy kosztorysie inwestorskim w TER 8 poz. 6.1-6.4 w oparciu o inne postępowanie – nieprzystające do warunków niniejszego zamówienia, a także dokumentacji nieudostępnionej wykonawcom na etapie składania oferty, o czym odwołujący powziął informację na etapie odwołania tj. 16.09.2024 r., co doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców, przyjęcia przez zamawiającego kryteriów wyboru wykonawców nie korespondujących z przedmiotem zamówienia, opierającego się o brak wyceny świadczenia występującego w niniejszym postępowaniu, a także dokumentacją dostępną wykonawcom na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienie czym zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 28 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp oraz art. 255 pkt 6 Pzp oraz prowadzenia postępowania w sposób nieproporcjonalny i nieprzejrzysty, co w ostateczności doprowadziło do zaniechania przez zamawiającego unieważnienia postępowania - zarzut należało oddalić. Treść przepisów art. 16 pkt 1 – 3 oraz art. 17 ustawy Pzp została przytoczona w pkt I. Zgodnie zaś z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W piśmiennictwie wskazuje się, że: „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawiePrZamPubl wymaga ustalenia, że: 1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania); 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia; 3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu). Podstawą do unieważnienia postępowania jest więc obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Z kolei jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie. W takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania.” (Agnieszka Matusiak, Unieważnienie postępowania z powodu jego wady, ius.focus styczeń 2024). Odwołujący powinien przy tym wykazać, że ziściły się wszystkie przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp powodujące konieczność unieważnienia postępowania. Odwołujący swój zarzut opierał na twierdzeniach, że zamawiający – odmiennie od założeń dokumentacji postępowania – określił kryteria kwalifikacji wykonawców w sposób różnicujący ich pozycję. Jednocześnie w żaden sposób odwołujący nie udowodnił tych twierdzeń. Żadne okoliczności przedstawione przez odwołującego nie wskazują na to jakoby zamawiający określił kryteria kwalifikacji wykonawców w sposób różnicujący ich pozycję. W żaden sposób nie świadczy o tym to, że w kosztorysie inwestorskim zamawiający w sposób błędny dokonał wyceny pozycji dotyczących utrzymania MOP-ÓW. Kosztorys inwestorski nie zmienił w tym zakresie przedmiotu świadczenia, nie wprowadził też w błąd wykonawców. Oczywistym jest, co podkreślał odwołujący, że zakres pracy przy utrzymaniu obiektu MOP jest inny – większy niż dla utrzymania parkingów, a czego miał nie uwzględnić zamawiający, sporządzając kosztorys inwestorski. Jednak nie miało to żadnego przełożenia na zakres świadczenia oferowanego przez wykonawców, jak i na dokonane przez nich wyceny, jak i na ocenę ofert złożonych przez wykonawców. Odwołujący nie wykazał tego typu skutków w żaden sposób. A jak już zostało wskazane w pkt I niniejszego uzasadnienia – sam odwołujący wskazując na znaczące różnice wycen dokonanych przez wszystkich wykonawców w odniesieniu do pozycji 6.1.-6.4. z TER 8 przeczy podnoszonym przez siebie tezom. Nie da się zatem wywieść z tych okoliczności, że rzekoma wada postępowania czyni nieporównywalne oferty względem siebie. Niezrozumiałe jest twierdzenie odwołującego, iż: „kryteria porównywalności zaburzane są przez zmienną, która nie powinna być brana pod uwagę przy weryfikacji ofert”. Także argument odwołującego, że przyjęcie innego zakresu świadczenia w kosztorysie inwestorskim powoduje, że wobec wykonawców: Konsorcjum Saferoad i PRD nie zostało wystosowane obligatoryjne wezwanie do złożenia wyjaśnień z art. 224 ust. 2 w zakresie treści ofert, nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał, że zamawiający celowo pominął zastosowanie przepisu art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Co więcej zauważyć należy, że odwołujący nie kwestionuje ceny całkowitej oferty czy to Konsorcjum Saferoad czy PRD, lecz jedynie ceny jednostkowe w tych ofertach i to w ograniczonym zakresie (6 z 308 pozycji kosztorysu). Tymczasem obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień ceny oferty na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp aktualizuje się, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. Dlatego też argumentacja odwołującego w tym zakresie jest chybiona. W ocenie Izby, przedstawione przez odwołującego okoliczności nie wskazują na to, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto, odwołujący podnosił, że w orzecznictwie wskazuje się, że właściwe oszacowanie wartości zamówienia ma doniosłe znaczenie dla prawidłowego zakwalifikowania zamówienia jako zamówienia powyżej lub poniżej wartości, o której mowa w art. 4 pkt 8 Pzp (sytuacji kiedy Pzp nie stosuje się) czy powyżej lub poniżej progów określonych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (procedura krajowa lub unijna), jak również na dalszych etapach postępowania. Izba zgadza się z tym stanowiskiem. Niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone przez zamawiającego na podstawie przepisów ustawy Pzp, powyżej progów unijnych, zatem także w tym zakresie omyłka w ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia, polegająca na niedoszacowaniu tej wartości, nie miała wpływu na prowadzone postępowanie. Odwołujący nie wykazał, żeby też miała jakikolwiek wpływ na dalsze etapy postępowania, choćby w postaci pomięcia stosowania przepisu art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Nie można zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, iż jest to „błąd w oszacowaniu przedmiotu zamówienia, mający wpływ m.in. na ocenę ofert, pozycję poszczególnych wykonawców”, albowiem tego wpływu odwołujący nie wykazał. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła ww. zarzut jako bezzasadny. III. Odnośnie zarzutu nr 3 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp, art. 28 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp przez ustalenie cen jednostkowych w kosztorysie inwestorskim (stanowiącym odniesienie do oceny kosztorysów wykonawców ubiegających się o zamówienie) w sposób niedokładny i nierzetelny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mają wpływ na sporządzenie oferty, jak również posłużenie się w kosztorysie inwestorskim danymi z innego postępowania, nieprzystającymi do przedmiotu zamówienia – o czym odwołujący powziął informację na etapie odwołania tj. 16.09.2024 r., 23 a przez to ustalenie składników kosztowych wynagrodzenia w kosztorysie inwestorskim w sposób nierealny, a co doprowadziło do niezgodnego z prawem zaniechania wezwania wykonawców PRD i Konsorcjum Saferoad do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnej części składowej wobec oceny ofert i istotnych części składowych wobec nierealnych cen z kosztorysu inwestorskiego, czym zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 28 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp oraz art. 255 pkt 6 Pzp i doprowadziło do zaniechania przez zamawiającego unieważnienia niniejszego postępowania - zarzut należało oddalić. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający nie może, w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, zaniżać wartości zamówienia lub konkursu, lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia. Stosownie zaś do art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na wstępie podkreślić należy, że w tym miejscu aktualna pozostaje argumentacja zaprezentowana w punkcie I i II niniejszego uzasadnienia. Ponadto, stwierdzić należy, że zarzut z punktu III jest absurdalny, a to z tego względu, że odwołujący w jego ramach podnosi to, że zamawiający ustalił ceny jednostkowe w kosztorysie inwestorskim w sposób nierzetelny przez co niezgodnie z prawem zaniechał wezwania wykonawców PRD i Konsorcjum Saferoad do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnej części składowej wobec oceny ofert i istotnych części składowych wobec nierealnych cen z kosztorysu inwestorskiego, w sytuacji, gdy z uzasadnienia odwołania wynika, że nierzetelność wyceny zamawiającego odwołujący odnosi do pozycji kosztorysu dotyczących utrzymania MOP. Jednocześnie jak już wcześnie zostało wskazane ten sam odwołujący w swoim odwołaniu wskazuje, że ceny ofert wszystkich wykonawców, złożonych w tym postępowaniu, znacząco przekraczały wartość szacunkową określoną przez zamawiającego dla TER 8 pozycje 6.1.-6.4. Oferty trzech wykonawców były na poziomie zbliżonym, a jedynie oferta odwołującego odbiegała cenowo od pozostałych. Następnie stwierdzić należy, że odwołujący nie wykazał, że prawidłowe ustalenie wartości szacunkowej dla tych pozycji powodowałyby konieczność wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnej części składowej. A nadto, odwołujący nie próbował nawet wykazać, że jest to istotna część składowa ceny oferty. Z tych też względów ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. IV. Odnośnie zarzutu nr 4 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Saferoad i jej wybór jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty PRD, pomimo że ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a co dotyczy w szczególności wyceny robót i prac w zakresie: a. pozycji utrzymania obiektów MOP (SST D-10.10.01e, v.2 - utrzymanie MOP-ów, parkingów), która to wycena nie pokrywa minimalnych kosztów związanych z ich elementami składowymi związanymi z utrzymaniem obiektu MOP (w tym wymaganiami związanymi z obiektem MOP); b. kosztów zarządzania kontraktem (SST D-10.10.01z, v.2, zarządzanie kontraktem), która to wycena nie pokrywa minimalnych kosztów związanych z ich elementami składowymi; c. pozycje ręczne i mechaniczne koszenie traw i chwastów (SST, D-09.01.03a, v.1, koszenie traw i usuwanie chwastów), która to wycena nie pokrywa poszczególnych minimalnych kosztów związanych z jej elementami składowymi na tę pozycję, a co czyni te oferty merytorycznie wadliwe, jak również nieuwzględniające wszystkich elementów, a co ma przełożenie na niezgodność z SWZ (w tym odnoszących się do koniecznością objęcia wszystkich elementów) - zarzut podlega oddaleniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Izby brak jest podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum Saferoad oraz oferty wykonawcy PRD ze względu na to, że ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W orzecznictwie wskazuje się, że: „niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w dokumentach zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego” (przykładowo por. wyrok z dnia 20 lutego 2024 roku, sygn. akt: KIO 348/24). Te okoliczności w odniesieniu do ofert ww. wykonawców nie zostały w żaden sposób wykazane przez odwołującego. Odwołujący w swoim odwołaniu wskazuje jedynie na kwestie związane z niedoszacowaniem pewnych pozycji kosztorysowych, co nie świadczy o tym, że oferty te nie są zgodne z wymaganiami zamawiającego, określonymi w dokumentach zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że ww. wykonawcy zaoferowali przedmiot świadczenia nie odpowiadający pełnemu zakresowi przedmiotu zamówienia wymaganego przez zamawiającego. Wobec powyższego ww. zarzut należało oddalić. V. Odnośnie zarzutu nr 5 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („u.z.n.k.”) przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Saferoad i jej wybór oraz zaniechanie odrzucenia oferty PRD, pomimo że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym, sztucznym zaniżeniu (lub pominięciu) wartości poszczególnych elementów cenotwórczych, w tym intencjonalnym zaniżeniu pozycji – co w rezultacie pozwoliło temu wykonawcy obniżyć całość ceny swojej oferty i uzyskać zamówienie, czego nie można uznać za uczciwą konkurencję, a co wzbudza wątpliwości, czy wykonawca zakłada w ogóle zysk w poszczególnych pozycjach i gwarantuje realizację przedmiotu zamówienia, gdy tymczasem winien on założyć możliwość realizacji zamówienia w ramach każdej pozycji - zarzut należało oddalić. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie odwołujący zarzucając złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, winien udowodnić ziszczenie się wszystkich przesłanek stanowiących o zaistnieniu takiego czynu. W ocenie Izby odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodowemu w tym zakresie. Brak jest nawet przekonującej argumentacji wskazującej, że złożenie oferty przez Konsorcjum Saferoad oraz wykonawcy PRD stanowiło działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, a nadto zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy czy klienta. Znamienne jest, że odwołujący czynu nieuczciwej konkurencji upatrywał w celowym, sztucznym zaniżeniu (lub pominięciu) wartości poszczególnych elementów cenotwórczych, w tym intencjonalnym zaniżeniu pozycji - co w rezultacie pozwoliło wykonawcy obniżyć całość ceny swojej oferty i uzyskać zamówienie, czego – zdaniem odwołującego - nie można uznać za uczciwą konkurencję. Jednocześnie odwołujący w odwołaniu nie kwestionuje ceny całkowitej ani tej zaoferowanej przez wykonawcę Konsorcjum Saferoad, ani przez wykonawcę PRD, albowiem zarzuty swoje opiera wyłącznie w odniesieniu do kliku cen jednostkowych zawartych w ofertach tych wykonawców. Ponadto, w zarzucie stwierdza, że działanie wykonawcy pozwoliło mu na obniżenie ceny oferty i uzyskanie zamówienia – w sytuacji, gdy zamówienie – siłą rzeczy - uzyskał tylko jeden z tych wykonawców, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący nie przedstawia indywidualnych okoliczności odnoszących się do każdego z tych wykonawców, generalizując te okoliczności i sam zarzut. Stwierdzić należy, że odwołujący nie wskazał konkretnego stanu faktycznego i nie przedstawił uzasadnienia faktycznego tego zarzutu. W szczególności nie odniósł się w sposób skonkretyzowany do przesłanek składających się na czyn nieuczciwej konkurencji. Wobec powyższego ww. zarzut należało oddalić. VI. Odnośnie zarzutu nr 6 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 8 Pzp polegające na braku odrzucenia oferty Konsorcjum Saferoad oraz PRD, mimo że pozostają one niezgodne z warunkami zamówienia i przepisami prawa (art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) w zw. z § 3 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. poz. 1893), jak i § 1 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz. U. poz. 1362) - zarzut należało oddalić. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3. jest niezgodna z przepisami ustawy; 8. zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższy zarzut odwołujący wywodzi również z naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co jak wskazano w punkcie IV niniejszego uzasadnienia, nie znajduje żadnych podstaw faktycznych. Ponadto, podzielić należy stanowisko zamawiającego, który słusznie wskazywał, że treść ofert obu wykonawców, tj. Konsorcjum Saferoad i PRD należy odczytywać w sposób kompleksowy, gdyż tworzą one jedną całość. Z całości tej tworzy się obraz założeń jakie dany wykonawca przyjął w zakresie sposobu realizacji zamówienia i sposobu kalkulacji ceny ofertowej, których to założeń odwołujący nie kwestionuje. Odwołujący bowiem odnosi się w uzasadnieniu odwołania wyłącznie do wybranych rażąco niskich cen jednostkowych. Zamawiający słusznie także podnosił, że w uzasadnieniu odwołania zabrakło wykazania, z jakiego to powodu odwołujący uważa, że oferty ww. wykonawców są niezgodne z warunkami zamówienia i przepisami o minimalnym wynagrodzeniu o pracę. Odwołujący nie tylko nie udowodnił swoich twierdzeń w tym zakresie, ale zaniechał skonkretyzowania swojego zarzutu. Odwołujący nie wskazał w uzasadnieniu odwołania z czego wywodzi, że naruszone zostały przepisy prawa - art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę w zw. z § 3 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r., jak i § 1 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. Odwołujący jedynie podnosił, że wartości wskazane przez ww. wykonawców w pozycjach kosztorysowych dotyczących ręcznego i mechanicznego koszenia traw oraz zarządzania kontraktem zostały znacząco zaniżone i nie odpowiadają realiom rynkowym. Odwołujący wskazywał na konieczność m.in. ujęcia kosztów związanych z wynagrodzeniami pracowników w ramach tych pozycji. Brak jednak jakiegokolwiek odniesienia do kwestii niezgodności z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu o pracę i brak rzeczowej argumentacji, jak i dowodów w tym zakresie. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła ww. zarzut. VII. Odnośnie zarzutu nr 7 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Saferoad i PRD do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej przez PRD i jej istotnych części składowych (obejmującej niezależnie od siebie - TER 8 poz. 6.1;6.2;6.3;6.4 oraz TER 8 poz. 10.1, jak również TER 11), ponieważ wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia – co też winno skutkować wezwaniem do wyjaśnień, a następnie – o ile wykonawca nie złożyłby wyjaśnień w tym zakresie lub też okazałyby się one niewystarczające – odrzuceniem oferty, czego jednak zamawiający zaniechał - zarzut należało oddalić. Zgodnie z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że skierowanie przez zamawiającego do wykonawców wezwania do wyjaśnień na podstawieustawy Pzp powinno mieć miejsce wyłącznie wtedy, gdy cena oferty lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i wtedy gdy budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia z wymaganiami określonymi przez zamawiającego czy też wynikającymi z odrębnych przepisów. To na odwołującym, który zarzuca zamawiającemu zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień ceny oferty spoczywa ciężar dowodu wykazania zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp: strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że ziściły się przesłanki do wezwania Konsorcjum Saferoad i wykonawcy PRD do wyjaśnień ceny oferty w oparciu o przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności, że nie wykazał, że kwestionowane pozycje kosztorysowe to istotne części składowe ceny oferty. Odwołujący w istocie kwestionował 3 kategorie usług: tj. obsługa MOP-ÓW (4 pozycje kosztorysowe – TER 8 poz. 6.1., 6.2., 6.3. i 6.4.), ręczne i mechaniczne koszenie traw i chwastów (TER 8 poz. 10.1.) oraz TER 11 – zarządzanie kontraktem. Podkreślić należy, że kosztorysy obejmowały 308 pozycji, z czego odwołujący kwestionował jedynie 6, nie kwestionując przy tym ceny całkowitej oferty czy to Konsorcjum Saferoad czy PRD. Jednocześnie odwołujący w żaden sposób nie odnosi się do rzeczywistej istotności cen tych pozycji. Odnosząc się do pozycji dot. obsługi MOP-ÓW to zauważyć należy, że zostały one wycenione przez 3 spośród 4 wykonawców na zbliżonym poziomie (cena jednostkowa 45 000 – 50 000 zł/m-c/obiekt). Sam odwołujący jedynie zaoferował cenę 75 000 zł/m-c /obiekt. Jednocześnie w odwołaniu nie przedstawił argumentacji, iż ceny jednostkowe zaoferowane przez pozostałych wykonawców powinny budzić wątpliwości zamawiającego, które obligowałyby go do wezwania wykonawców do wyjaśnień istotnych części składowych ceny oferty w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zauważyć przy tym należy, że sam odwołujący realizuje obecnie zamówienie na rzecz zamawiającego obejmujące utrzymanie tych samych MOP-ÓW za 29 580,00 zł/m-c/za obiekt. Odnośnie pozycji kosztorysu dotyczącej zarządzania kontraktem, to tutaj zauważyć należy, że oprócz odniesienia się do cen oferowanych w innych postępowaniach odwołujący w istocie nie przedstawił żadnej argumentacji, ani dowodów, które wskazywałyby na rzeczywiste zaniżenie ceny - poniżej poziomu rynkowego - w ramach tej pozycji, co mogłoby i powinno budzić wątpliwości zamawiającego. Dodatkowo wskazać należy, że wykonawcy byli ograniczeni w ramach tej pozycji (koszty zarządzania kontraktem) limitem procentowym ustalonym przez zamawiającego w dokumentach zamówienia (punkt 17.3. SWZ) – wynoszącym 12% netto od sumy wartości netto Grup robót nr 1-10 + 12-13. Jak przyznał sam zamawiający jedyną pozycją mogącą budzić wątpliwości była pozycja TER 8 poz. 10.1. – ręczne i mechaniczne koszenie traw i chwastów. Jednak odwołujący przede wszystkim nie wykazał, że jest to istotna część składowa, która będzie powodować powstanie obowiązku po stronie zamawiającego w zakresie wezwania wykonawców do jej wyjaśnień. Odwołujący nie przedstawił żadnej analizy pod kątem ustalenia czy ten składnik cenowy jest istotny. A raz jeszcze podkreślić należy, że jest to jedna z ponad 300 cen jednostkowych kosztorysu. Mając powyższe na uwadze zamawiający słusznie uznał, że brak jest podstaw do wezwania czy to Konsorcjum Saferoad, czy też wykonawcy PRD, do wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych, które kwestionował odwołujący. Wobec powyższego ww. zarzut należało oddalić. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………….. 31 …

…Sygn. akt: KIO 448/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2026 roku przez wykonawcę I.N., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: FUH "EKOŚWIAT-I. i M." I.N. w Łuczycach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Radymno przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A. wykonawcy: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tylmanowej; B.wykonawcy: Przedsiębiorstwo Komunalne Gminy Radymno Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skołoszowie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy I.N., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: FUH "EKOŚW IAT-I. i M." I.N. w Łuczycach kwoty 13 500 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych), stanowiącej 90% kwoty uiszczonej przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 448/26 UZASADNIENIE Gmina Radymno (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Świadczenie usług odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Radymno w okresie 01.02.2026 – 31.12.2027”, numer referencyjny: ZP.271.3.3.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia 2025 roku, numer publikacji ogłoszenia: 862815-2025, numer wydania: Dz.U. S: 248/2025. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca - I.N., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: FUH "EKOŚW IAT-I. i M." I.N. w Łuczycach (zwana dalej: „odwołującym”) wniosła odwołanie w dniu 30 stycznia 2026 roku od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz zaniechań czynności, do których zamawiający był zobowiązany, a polegających na: 1. Wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PUK EMPOL Sp. z o.o. (dalej: EMPOL), pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu. 2. Zaniechaniu odrzucenia oferty PUK EMPOL Sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, 3. Zaniechaniu odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Komunalnego Gminy Radymno Sp. z o.o. (dalej: PKGR) jako zawierającej rażąco niską cenę oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, 4. Prowadzeniu postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia rzetelnej procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny w ofercie EMPOL oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EMPOL, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w zakresie ceny jednostkowej za odbiór (transport) odpadów (220,00 zł/Mg), która jest nierealistyczna, nie pokrywa kosztów świadczenia usługi i odbiega o ok. 27% od cen rynkowych zaoferowanych przez pozostałych wykonawców; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2026.85 t.j. z dnia 27.01.2026 r.) poprzez zaniechanie odrzucenia ofert PUK EMPOL Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwa Komunalnego Gminy Radymno Sp. z o.o., których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty EMPOL, która nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny i kosztów realizacji zamówienia przy zachowaniu wszystkich wymagań SWZ; 4. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 138 oraz art. 44 ust. 3 u.f.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności w zakresie braku transparentności przy ustalaniu budżetu zamówienia, nierzetelne oszacowanie jego wartości, przeprowadzenie postępowania w procedurze przyśpieszonej (przy czym to naruszeni zmaterializowało w ramach całej procedury przetargowej), a także dokonanie wyboru oferty obarczonej wysokim ryzykiem nienależytego wykonania, co w konsekwencji może prowadzić do naruszenia dyscypliny finansów publicznych. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)odrzucenia oferty PUK EMPOL Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwa Komunalnego Gminy Radymno Sp. z o.o.; 3)dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego. Ewentualnie 4)nakazanie unieważnienia postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: W dniu 3 lutego 2026 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tylmanowej zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 5 lutego 2026 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Komunalne Gminy Radymno Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skołoszowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 4 marca 2026 roku odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o cofnięciu odwołania. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało podpisane przez osobę prawidłowo umocowaną do reprezentowania odwołującego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie zaś do treści art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z powołanym przepisem cofnięcie odwołania jest czynnością dyspozytywną wykonawcy wnoszącego odwołanie, którą może dokonać on aż do czasu zamknięcia rozprawy. Natomiast z przepisu art. 568 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Mając powyższe na uwadze Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodnicząca:……………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 5801/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Elmess Metering sp. z o.o. w Zgierzu w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie,która działa w imieniu PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie na zakup liczników zdalnego odczytu trójfazowych, specjalnych, przeznaczonych do instalacji w układach pomiarowych kategorii A, B3, B2, B1 i C2 orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr 2 zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego w zakresie części nr 2 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części nr 2 zamówienia, z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego, 2.kosztami postępowania obciąża PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie,która działa w imieniu PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Elmess Metering sp. z o.o. w Zgierzu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie,która działa w imieniu PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie na rzecz wykonawcy Elmess Metering sp. z o.o. w Zgierzu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 5801/25 Uzasadnie nie PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie, która działa w imieniu PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest zakup liczników zdalnego odczytu trójfazowych, specjalnych, przeznaczonych do instalacji w układach pomiarowych kategorii A, B3, B2, B1 i C2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 października 2023 r., Dz.U. S 2023/208, nr 654707-2023. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 22 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zwanej dalej również „Izbą”, wniósł odwołanie wykonawca Elmess Metering sp. z o.o. w Zgierzu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w części 2 postępowania z powodu rzekomego zaistnienia w stosunku do odwołującego przesłanek wykluczenia z postępowania, w sytuacji gdy takie przesłanki nie zachodziły, 2)art. 255 pkt 2 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp przez unieważnienie postępowania w zakresie części nr 2 z powodu odrzucenia wszystkich ofert w postępowaniu, podczas gdy wskazana przez zamawiającego przesłanka unieważnienia postępowania nie zachodziła, jako że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności z 12 grudnia 2025 r. polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w postępowaniu, 2)unieważnienia czynności z 12 grudnia 2025 r. polegającej na unieważnieniu postępowania, 3)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z wyłączeniem odrzuconych ofert oraz z uwzględnieniem oferty odwołującego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego w części 2 zamówienia, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w części 2 zamówienia, załączniki do pism procesowych stron, o jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania. Art. 255 pkt 2 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Ustalono, że przedmiotem zamówienia zakup liczników zdalnego odczytu trójfazowych, specjalnych, przeznaczonych do instalacji w układach pomiarowych kategorii A, B3, B2, B1 i C2. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 2. TRYB UDZIELENIA ZAMÓWIENIA 2.6. Zamawiający informuje, że zgodnie z zapisami art. 139 Ustawy PZP zastosuje tzw. „procedurę odwróconą” tzn. najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. 13. PODSTAWY WYKLUCZENIA 13.2. Zamawiający wykluczy z postępowania również Wykonawcę (art. 109 ust. 1 pkt 1), 4), 7)-10) Ustawy PZP): 13.2.3. który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP); 13.2.6. który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust 1 pkt 10 Ustawy PZP). 15. WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH 15.1. Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wraz z Ofertą oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez zamawiającego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). 15.1.4. Dokument JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. 15.3. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, jak niżej: 15.3.1. na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia: g) oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu JEDZ w zakresie: art. 108 ust. 1 pkt 3 Ustawy PZP, art. 108 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy PZP, art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy PZP dotyczących naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1170), oraz art. 109 ust. 1 pkt 7-10 Ustawy PZP – wzór oświadczenia zawiera Załącznik Nr 8 do SWZ; (por. SWZ, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert ofertę w zakresie części nr 2 zamówienia złożył zamawiającemu m.in. odwołujący. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że odwołujący wraz z ofertą złożył dokument JEDZ podpisany 25 kwietnia 2024 r. W dokumencie tym w części III: Podstawy wykluczenia, w sekcji C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie: czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? udzielił odpowiedzi; NIE. Do dokumentu JEDZ odwołujący załączył pismo wyjaśniające w sprawie odpowiedzi Wykonawcy na pytanie w Części III pkt C Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia. Treść pisma została opatrzona zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. (por. oferta odwołującego, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że pismem z 4 lipca 2025 r. zamawiający działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do złożenia m.in. oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu JEDZ w zakresie: art. 108 ust. 1 pkt 3 Ustawy PZP, art. 108 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy PZP, art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy PZP dotyczących naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1170), oraz art. 109 ust. 1 pkt 7-10 Ustawy PZP. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że 16 lipca 2025 r. odwołujący złożył oświadczenie że informacje zawarte w oświadczeniu JEDZ w zakresie* art. 108 ust. 1 pkt 3 Ustawy PZP, art. 108 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP odnośnie do orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP odnośnie do zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy PZP, art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy PZP odnośnie do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1170) oraz art. 109 ust. 1 pkt 7-10 Ustawy PZP, są aktualne i zgodne z prawdą. (por. ww. oświadczenie, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że pismem z 12 grudnia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty w zakresie części nr 2 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 a Pzp jako złożonej przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W uzasadnieniu tej czynności zamawiający wskazał, co następuje. W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z zapisami pkt. 2.6 SW Z zastosowano - zgodnie z art. 139 Ustawy PZP - tzw. „procedurę odwróconą”, tzn. Zamawiający najpierw dokonał badania i oceny ofert, a następnie w Części postępowania nr 2 dokonał kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oferta Wykonawcy w Części 2 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego była ofertą najwyżej ocenioną w rankingu złożonych ofert, zatem Zamawiający przystąpił do badania oświadczenia Wykonawcy złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), dołączonego do składanej oferty. Oświadczenie to, łącznie z Oświadczeniem o aktualności informacji zawartych w JEDZ z dnia 16.07.2025r. złożonego przez Wykonawcę stanowiło, zgodnie z art. 125 ust. 3 Ustawy PZP, dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Zamawiający wskazał w rozdziale 13 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), iż wykluczy z postępowania m.in. Wykonawcę: - który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP); - który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy PZP). Art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP Wykonawca, realizował na rzecz Zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. umowę nr UMJ/DYS/CE/DP/17776/2022/W Y zawartą w dniu 10.06.2022 r. w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr POST/DYS/OL/LZA/02411/2021 pod nazwą Dostawa liczników zdalnego odczytu 1-fazowych i 3-fazowych. W dniu 10.10.2022 r. Wykonawca zgodnie z zapisami umowy w określonym terminie (§1 ust. 3 umowy oraz zgodnie z załączniki nr 7 do umowy - Harmonogram, miejsca dostaw, osoby odpowiedzialne za umowę w Oddziałach Spółki) dostarczył 4 egz. urządzeń w ramach pierwszej dostawy, celem przeprowadzenia badań zgodności urządzeń z wymaganiami określonymi w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający dokonał badania pierwszej dostawy liczników i w dniu 15.11.2022 r. przekazał Wykonawcy pismo wraz z protokołem z przeprowadzonych badań. Zamawiający wskazał funkcjonalności, które nie zostały spełnione – negatywny wynik badania: dla licznika 1-fazowego – 15 funkcjonalności, 3-fazowego – 13 funkcjonalności. W okresie od 11.2022 r. do 04.2023 r. trwała wymiana korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą spowodowana faktem, iż kolejne partie próbek dostarczane przez Wykonawcę nie spełniały wymogów dokumentacji postępowania. Już wówczas Zamawiający informował o podstawie do naliczania kar umownych z uwagi na brak dostarczenia próbek spełniających wymagania Zamawiającego oraz brak dalszych dostaw urządzeń. W dniu 13.04.2023 r. Zamawiający zatwierdził próbki i uznał iż dostarczony do badań asortyment (próbki) spełnia wymagania dokumentacji postępowania. Jednocześnie wezwano Wykonawcę do przedstawienia aktualnego harmonogramu dostaw. W dniu 25.04.2023 r. Wykonawca przedstawił nowe, zaktualizowane harmonogramy dostaw, które następnie zostały zaakceptowane przez Zamawiającego. Wskutek powyższego w dniu 23.09.2023 r. został zawarty aneks nr 1, do którego dołączono harmonogram dostaw liczników zgodny z propozycją Wykonawcy. Z uwagi na brak realizacji dostaw liczników w terminach określonych w Harmonogramie (zgodnym z wnioskiem Wykonawcy) stanowiącym załącznik do ww. aneksu do umowy naliczono Wykonawcy karę umowną za zwłokę i w konsekwencji wystawiono notę nr 9102085867 z dnia 03.11.2023 r. na kwotę 398 989,75 zł. Zwłoka w dostawie urządzeń objętych ww. umową dotyczyła: Data dostawy Data realizacji Rodzaj według Umowy dostawy licznika 2023-06-30 2023-06-30 2023-06-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-07-25 2023-07-26 2023-07-26 2023-10-10 2023-10-10 2023-10-11 2023-10-11 2023-10-12 2023-10-12 2023-10-12 2023-10-12 2023-10-12 2023-10-13 2023-10-13 2023-10-13 2023-10-13 3F 3F 1F 3F 3F 1F 1F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 3F 3F 3F Liczba dni Wolumen zwłoki opóźnionej dostawy 25 350 26 350 26 300 10 200 10 200 11 200 11 200 12 200 12 250 12 200 12 100 12 200 13 65 13 81 13 250 13 250 Wysokość kary dla opóźnionej dostawy 27 326,25 zł 28 419,30 zł 18 626,40 zł 6 246,00 zł 6 246,00 zł 5 253,60 zł 5 253,60 zł 5 731,20 zł 9 369,00 zł 5 731,20 zł 3 747,60 zł 5 731,20 zł 2 638,94 zł 3 288,52 zł 10 149,75 zł 10 149,75 zł 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-09-30 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-31 2023-10-13 2023-10-14 2023-10-16 2023-10-16 2023-10-16 2023-10-16 2023-10-16 2023-10-16 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 2023-11-03 3F 3F 3F 3F 3F 3F 1F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 13 14 16 16 16 16 16 16 34 34 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 150 180 53 56 35 30 400 200 100 100 1 600 390 1 600 474 6 734 610 1 600 400 1 600 400 1 600 400 2 266 326 6 089,85 zł 7 869,96 zł 2 648,30 zł 2 798,21 zł 1 748,88 zł 1 499,04 zł 15 283,20 zł 7 641,60 zł 10 618,20 zł 8 119,20 zł 14 990,40 zł 2 793,96 zł 14 990,40 zł 3 395,74 zł 63 090,85 zł 4 370,04 zł 14 990,40 zł 2 865,60 zł 14 990,40 zł 2 865,60 zł 14 990,40 zł 2 865,60 zł 21 230,15 zł 2 335,46 zł 398 989,75 zł Zgodnie z umową, kara umowna była naliczona w wysokości 1% wartości niedostarczonego w terminie zakresu dostawy, ustalonej jako iloczyn liczby rzeczy niedostarczonych oraz ich ceny jednostkowej netto wynikającej z umowy – za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Następnie z uwagi na brak realizacji kolejnych dostaw w terminach określonych w Harmonogramie naliczono karę umowna za zwłokę i wystawiono notę nr 9102086113 z dnia 14.11.2023 r. na kwotę 608 061,00 zł. Zwłoka w dostawie urządzeń objętych ww. umową dotyczyła: Data dostawy Data realizacji Rodzaj według Umowy dostaw licznika 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-14 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 2023-11-04 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F 3F 1F Liczba dni Wolumen zwłoki opóźnionej dostawy 10 350 10 350 10 300 10 200 10 200 10 200 10 200 10 200 10 250 10 200 10 100 10 200 10 65 10 81 10 250 10 250 Wysokość kary dla opóźnionej dostawy 3 123,00 zł 2 388,00 zł 49 968,00 zł 9 313,20 zł 49 968,00 zł 11 319,12 zł 210 302,82 zł 14 566,80 zł 49 968,00 zł 9 552,00 zł 49 968,00 zł 9 552,00 zł 49 968,00 zł 9 552,00 zł 70 767,18 zł 7 784,88 zł 608 061,00 zł Łączna wysokość naliczonych kar umownych za zwłokę wyniosła 1 007 050,75 zł. Należy zauważyć, iż naliczone kary umowne dotyczyły, w większości przypadków, sytuacji gdzie z planowanych wolumenów dostaw Zamawiający otrzymywał 0% planowanego wolumenu albo niewielką jego część. Kary umowne zostały potrącone przez Zamawiającego z wierzytelności przysługującej Elmess Metering Sp. z o.o. o zapłatę zobowiązań z tytułu dostaw liczników stanowiących przedmiot Umowy: 1. Dla noty obciążeniowej nr 9102085867 z dnia 03.11.2023 r. do wysokości 398 989,75 zł zgodnie z poniższym zestawieniem: Kwota obciążenia Referencja Data płatności 31 114,45 zł FVUM/23/10/2023 2023-11-15 58 744,80 zł 96 032,25 zł 19 206,45 zł 19 206,45 zł 19 206,45 zł 19 206,45 zł 19 206,45 zł 58 744,80 zł 58 744,80 zł 399 413,35 zł FVUM/13/10/2023 FVUM/20/10/2023 FVUM/16/10/2023 FVUM/17/10/2023 FVUM/18/10/2023 FVUM/19/10/2023 FVUM/22/10/2023 FVUM/11/10/2023 FVUM/14/10/2023 2023-11-15 2023-11-15 2023-11-15 2023-11-15 2023-11-15 2023-11-15 2023-11-15 2023-11-15 2023-11-15 Pozostała kwota 423,60 zł została przekazana w dniu 15.11.2023 na rachunek Wykonawcy. 2.Dla noty obciążeniowej nr 9102086113 z dnia 14.11.2023 r. do wysokości 608 061,00 zł zgodnie z poniższym zestawieniem: Kwota obciążenia 307 303,20 zł 307 303,20 zł Kwota obciążenia 307 303,20 zł Do kwoty 300 757,80 zł Referencja FVUM/11/01/2024 Data płatności 2024-02-07 Referencja FVUM/14/01/2024 Data płatności 2024-02-08 pozostała kwota z FVUM/14/01/2024 w wysokości 6 545,40 została przekazana w dniu 08.02.2024 na rachunek Wykonawcy. W tym miejscu należy odnotować, iż zwłoka jest opóźnieniem kwalifikowanym wykonawcy, wynikłym z okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Opóźnienie nie jest zwłoką, gdy wykonawca (dłużnik) udowodni, że nastąpiło ono z przyczyn, za które odpowiedzialności nie ponosi. Wykonawca nie udowodnił, iż niewywiązanie się z terminowego obowiązku realizacji dostaw spowodowane było jakimikolwiek okolicznościami od niego niezależnymi, na podstawie czego Zamawiający przyjął, że niedochowanie terminu realizacji umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Zamawiający (wierzyciel) musi tylko wykazać, że określony przedmiot zamówienia publicznego nie został wykonany w terminie. Zamawiającego nie obciąża dowód, że przybrało ono postać zwłoki. Przy ocenie „znacznego” stopnia nienależytego wykonania zobowiązania znaczenie ma nie tylko jakość postrzegana jako wykonanie powierzonych zadań zgodnie ze sztuką, ale również terminowość. Nie ulega wątpliwości, że obowiązek terminowego wykonania zamówienia publicznego ma charakter istotny, a dotrzymanie tego terminu jest jednym z podstawowych obowiązków każdego wykonawcy (uchwała KIO z dnia 02.07.2019 r. sygn. akt KIO/KD 45/19). W realizacji sukcesywnych dostaw będących przedmiotem ww. umowy, terminowe wywiązywanie się z powierzonych zadań jest środkiem do osiągnięcia celu umowy, którym jest w tym wypadku realizacja poszczególnych wolumenów dostaw w terminie. Innymi słowy, popadanie w zwłokę trwającą od kilku do kilkudziesięciu dni dotyczącą zasadniczo całego wolumenu danej dostawy wynikającej z harmonogramu, niewątpliwie nie przyczynia się do realizacji tego celu w sposób należyty. Użyte w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP wyrażenie „co doprowadziło do (...) odszkodowania” obejmuje również należności z tytułu kar umownych. Na gruncie prawa cywilnego kary traktowane są bowiem jako surogat odszkodowania (tak w wyroku SN z 18.07.2012 r., III CZP 39/12 92). W uzasadnieniu uchwały SN (7) z 6.11.2003 r., III CZP 61/03 93, mającej moc zasady prawnej wyjaśniono, iż: „Sformułowanie «surogat odszkodowania» należy rozumieć w tym sensie, że strony przy zawarciu umowy określają z góry wysokość należnego wierzycielowi odszkodowania na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika i odszkodowanie (kara umowna) kompensuje wszystkie negatywne dla wierzyciela konsekwencje wynikające ze stanu naruszenia zobowiązania”. Kara umowna jest zatem inną porównywalną sankcją, o której mowa w art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE. W wyroku z 18.04.2013 r., KIO 724/13, LEX nr 1315321, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że o nienależytym spełnieniu świadczenia można mówić w aspekcie zachowania terminu świadczenia, a nienależyte wykonanie świadczenia określonego w kontrakcie może wywołać dotkliwe skutki dla kontrahenta, który nie wywiązał się ze swoich obowiązków (np. kary umowne). Użyte w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP pojęcie odszkodowania obejmuje również kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego (zob. art. 483 § 1 k.c.). (J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 109. Wyjaśnić należy, iż pojęcie „odszkodowania” należy interpretować szeroko zgodnie z celem dyrektywy klasycznej („lub inne porównywalne sankcje”). Wykonawca kwestionował zasadność naliczenia kar umownych w ten sposób, iż wskazywał i zarzucał Zamawiającemu uchybienia formalne polegające na tym, iż w jego ocenie Zamawiający nie składał zamówień szczegółowych, co powodowało po jego stronie stan niepewności co do tego czy Zamawiający odbierze liczniki. Jednocześnie nie wskazał w tamtym okresie żadnej okoliczności potwierdzonej obiektywnym dowodem wskazującym, iż do zwłoki nie doszło, lub że była ona niezawinionym opóźnieniem. W ramach innej umowy zawartej z Wykonawcą (liczniki specjalne), dostawy były realizowane, mimo braku składania zamówień szczegółowych przez Zamawiającego, a brzmienie umowy było analogiczne do ww. umowy. Jednocześnie Wykonawca w dniu 23.11.2023 r. skierował do Zamawiającego wniosek w zakresie przystąpienia do mediacji przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej. W lutym 2024 r. Zamawiający zawarł z Wykonawcą umowę o przeprowadzenie mediacji przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej. W okresie od lutego do lipca prowadzone były rozmowy mediacyjne między Wykonawcą a Zamawiającym, zatem należy mieć na uwadze, iż w dacie złożenia JEDZ, tj. 25.04.2024 r. negocjacje ugodowe były w toku – Wykonawca nie mógł mieć jakichkolwiek wątpliwości, iż z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie, nie wykonał lub nienależycie wykonał wcześniejszą umowę. W dniu 31.07.2024 r. Zamawiający oraz Wykonawca zawarli przed mediatorem stałym działającym w ramach Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej ugodę. Ugoda zawiera postanowienia, w której poczyniono m. in. następujące ustalenia: 1. Elmess uznaje tytuł do nałożenia kar umownych za zwłokę do wysokości 654 931,05 zł i zrzeka się wszelkich roszczeń związanych z potencjalną możliwością kwestionowania naliczenia tej kary; Treść ugody wskazuje, iż strony ostatecznie doszły do porozumienia w zakresie dalszej realizacji ww. umowy, jednak nie przeczy istnieniu nieprawidłowości przy jej realizacji i nie przeczy temu, iż w wyniku nieprawidłowości przy realizacji umowy, Wykonawca zapłacił odszkodowanie Zamawiającemu – tj. karę umowną za zwłokę w wysokości 654 931,05 zł. Jednocześnie pomimo tego faktu, Wykonawca w dacie 16.07.2025 r. złożył oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ. Przy czym należy zauważyć, iż kluczowy jest fakt, iż w dacie składania JEDZ, ugoda nie była zawarta, zaś Wykonawca był obciążony karami umownymi stanowiącymi odszkodowanie. W powyższym przypadku zaistniały wszystkie przesłanki wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP, bowiem: 1) Wykonawca nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z ww. wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego polegające na niewykonaniu dostaw w terminie umownym; 2) naruszenie obowiązku przez Wykonawcę opisanego w pkt 1 powyżej nastąpiło w znacznym stopniu lub zakresie, bowiem polegało na wykonaniu zakresu umowy od kilku do kilkudziesięciu dni po terminie określonym harmonogramem, przy czym zwłoka dotyczyła głównie sytuacji gdzie cały planowany wolumen dostawy nie został dostarczony w terminie zakreślonym harmonogramem: a) z 20 000 sztuk liczników w terminie dostawy (31.10.2023 r.) nie dostarczono ani jednej sztuki licznika, b) z 21 438 sztuk liczników w terminie dostawy (30.11.2023 r.) nie dostarczono ani jednej sztuki licznika, c) z 17 000 liczników dostarczono w terminie dostawy (31.12.2023 r.) 1 421 sztuk liczników - nie dostarczono w terminie 15 579 sztuk liczników , d) z 20 000 sztuk liczników dostarczono w terminie dostawy (31.01.2024 r.) 3 579 sztuk liczników - nie dostarczono w terminie 16 421 sztuk liczników, e) z 9 678 sztuk liczników nie dostarczono w terminie dostawy (29.02.2024 r.) ani jednej sztuki licznika; 3) przyczyna powyższego naruszenia leżała po stronie Wykonawcy; 4) co doprowadziło do naliczenia kary umownej za zwłokę (odszkodowania) w łącznej wysokości 1 007 050,75 zł. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający stwierdza, iż ziściły się wszystkie przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP. Wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wymogi ścisłej interpretacji przesłanki zostały zachowane, a zachodzące okoliczności nie budzą wątpliwości co do stanu faktycznego oraz rangi naruszeń popełnionych przez Wykonawcę podczas realizacji ww. umowy. art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy PZP Wykonawca w złożonym JEDZ, wskazując odpowiedź na niżej wskazane pytanie w sekcji „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje, tj. czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? (str. 13 i 14 złożonego JEDZ) udzielił odpowiedzi „NIE”. Informacja powyższa - w ocenie Zamawiającego - nie jest jednak zgodna z prawdą, bowiem Zamawiający posiada wiedzę oraz dokumenty (co wskazano powyżej), pozwalające uznać, iż Wykonawca znalazł się w sytuacji, o której mowa w powyższym pytaniu i we wskazanej sekcji JEDZ powinien wskazać odpowiedź „TAK” oraz szczegółowe informacje na ten temat. Z uwagi na fakt, iż Wykonawca – w powyższym zakresie – przedstawił informacje wprowadzające w błąd nieprawdziwe, bowiem oświadczył „NIE” a powinien „TAK” w oświadczeniu JEDZ w odpowiedzi na pytanie czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową , a oferta Wykonawcy jako oferta najwyżej oceniona w ww. częściach postępowania, mogła zostać przez Zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza, należy uznać, iż informacje zamieszczone w JEDZ mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zatem Wykonawcę należało wykluczyć z postępowania również na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy PZP. Podstawa wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP odnosi się do wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na podejmowane w postępowaniu przez zamawiającego decyzje. W tym miejscu - za wyrokiem KIO z dnia 2.10.2024 r. sygn. akt: KIO 3235/24 – „podkreślić należy, że pytanie zawarte w formularzu JEDZ, na które wykonawca musi udzielić rzetelnej odpowiedzi, dotyczy potwierdzenia lub zaprzeczenia zaistnieniu w stosunku do tego wykonawcy obiektywnych faktów, zdarzeń mających miejsce w przeszłości w toku realizacji przez tego wykonawcę innych zamówień. Odpowiedź udzielona przez wykonawcę na to pytanie powinna być uczciwa i rzetelna. Opis zdarzeń dokonany przez wykonawcę w JEDZ powinien umożliwiać zamawiającemu dokonanie oceny, czy okoliczności, które wystąpiły w toku realizacji innych zamówień przez tego wykonawcę były na tyle istotne oraz wpływają na wiarygodność wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z danego postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ocena taka nie jest możliwa, a co najmniej jest znacząco utrudniona, w przypadku, gdy wykonawca nie informuje zamawiającego w oświadczeniu JEDZ o zaistnieniu okoliczności, przytoczonych w treści pytania zawartego w JEDZ, a wręcz zaprzecza wystąpieniu rzeczonych okoliczności. Podkreślić też należy, że udzielenie przez wykonawcę pozytywnej odpowiedzi na omawiane pytanie zawarte w JEDZ nie powoduje automatycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania, ponieważ ewentualne wykluczenie następuje dopiero w wyniku oceny przez Zamawiającego całokształtu danej sytuacji faktycznej w kontekście przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.” Dalej – cytując ww. orzeczenie – „nie ulega wątpliwości, że nawet jeśli dany wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego wykonawcy wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obowiązek podania zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale odnotowania obiektywnych faktów.” Powyższe stanowisko znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22, wyrok KIO z 27 listopada 2024 r., sygn. akt KIO 3383/23) oraz Sądu Zamówień Publicznych. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19, Sąd wskazał m.in., że to wykonawca „musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować” Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją”. Transparentne i rzetelne udzielenie pozytywnej odpowiedzi na pytanie JEDZ, jeśli dane okoliczności miały miejsce, otwiera zamawiającemu drogę do rzetelnego zbadania zdolności podmiotowych wykonawcy co do okoliczności, które mogą mieć znaczenie w kontekście podstawy wykluczenia, natomiast wykonawcy umożliwia uwiarygodnienie swojej postawy jako profesjonalnego wykonawcy, który pomimo zaistnienia pewnych trudności z realizacją zamówienia w przeszłości, działa w sposób odpowiedzialny i wiarygodny, aby tym samym przekonać zamawiającego, że gwarantuje pełne zdolności do prawidłowej realizacji zamówienia. Przenosząc powyższe na stan niniejszej sprawy wskazać należy, iż Wykonawca nie przedstawił Zamawiającemu żadnych informacji o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu umów w zakresie wskazanym ww. pytaniu JEDZ, pomimo iż z informacji posiadanych przez Zamawiającego (i w których posiadaniu jest Wykonawca) jednoznacznie wynika, iż do takiej sytuacji doszło. Jak wskazano powyżej – w zakresie uzasadnienia dotyczącego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP – Wykonawca w dacie składanie JEDZ-a nie wykonał należycie ww. umowy (została nałożone kary umowne za zwłokę – odszkodowanie) co spowodowało kwalifikację jego zachowania jako stanowiącego podstawę wykluczenia z pkt 7 art. 109 ust. 1 ustawy PZP, a co jednoznacznie determinowało obowiązek Wykonawcy ujawnienia tych okoliczności w odpowiedzi na pytanie: czy Wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? – tym bardziej, iż w dacie składania JEDZ-a był on obciążony karą umowną za zwłokę w łącznej wysokości 1 007 050,75 zł. Ponadto za wyrokiem KIO z dnia 2.10.2024 r. KIO 3235/24 wskazać należy, że przesłanka wprowadzenia w błąd, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Bez znaczenia pozostaje przy tym okoliczność, że sankcje w postaci kar umownych zostały nałożone przez samego Zamawiającego, który, jak stwierdził, posiada wiedzę co do ich wysokości i podstaw naliczenia. Stan wiedzy Zamawiającego pozostaje bez znaczenia (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 11 marca 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 1/24). Wykonawca ma obowiązek składania w postępowaniu każdorazowo oświadczeń prawdziwych. Zamawiający z kolei zobowiązany jest dbać o transparentność postępowania i równe traktowanie wszystkich wykonawców, bez względu na to, na rzecz którego podmiotu wykonawcy realizowali poprzednie umowy. Podkreślić zatem należy, iż uniknięcie wprowadzenia w błąd na skutek działań własnych Zamawiającego – co ma miejsce w niniejszym przypadku, bowiem Zamawiający posiadał wiedzę i dokumenty pozwalające mu na samodzielną weryfikację oświadczenia wykonawcy w JEDZ i ustalenia, iż informacje podane przez Wykonawcę są nieprawdziwe - nie wyłącza odpowiedzialności Wykonawcy. Zatem dla wypełnienia dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP wystarczy, że Wykonawca przedstawi informacje, które mogłyby wprowadzić Zamawiającego w błąd, przy czym skutek taki nie musi rzeczywiście wystąpić i nie ma znaczenia, że Zamawiający posiada prawdziwe informacje, które zostały utajnione przez Wykonawcę. Ponadto – dla wypełnienia dyspozycji ww. przepisu - wymagane jest, aby Wykonawca przedstawił informacje obiektywnie nieprawdziwe, tj. niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy i takie też Wykonawca w tym przypadku informacje przekazał. Nie sposób bowiem przyjąć, iż pomimo naliczenia kar umownych (przekazania Wykonawcy w tym zakresie stosownych not/dokumentów) chociażby w przypadkach wskazanych w uzasadnieniu podstaw wykluczenia z przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Wykonawca mógł przyjąć, iż znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji nie została rozwiązana przed czasem, lub w której nie nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Takie stanowisko Wykonawcy stałoby wbrew obiektywnym faktom opisanym w niniejszym uzasadnieniu. Wykonawca powinien wiedzieć, iż ciąży na nim obowiązek rzetelnego przedstawienia informacji Zamawiającemu, skoro SW Z przewiduje fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania określoną w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP. Wskazać należy, iż ww. informacje podane przez Wykonawcę, a wprowadzające w błąd, były takiego rodzaju, że mogły wywrzeć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, bowiem ich treść przesądzała o podjęciu przez Zamawiającego decyzji korzystnej dla Wykonawcy – wskazując informacje, iż nie zaistniała sytuacja, iż wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, co skutkowało tym, iż oferta Wykonawcy mogła zostać przez Zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza. Jak wskazano już wyżej, wprowadzające w błąd informacje nie muszą wywołać wpływu na decyzje Zamawiającego, wystarczające jest, aby zaistniała możliwość takiego wpływu - tak wyrok KIO z 13.02.2018 r., sygn. akt. KIO 185/18. Wystarczająca zatem dla zastosowania przesłanki wykluczenia jest sama możliwość wywarcia takiego wpływu. Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 marca 2023 r. sygn. akt XXIII Zs 5/23 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lipca 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 849/18, gdzie stwierdzono, iż wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji "wprowadzających w błąd" zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (wyrok KIO z 2.11.2017 r., KIO 2007/17. Ponadto dla spełnienia dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, przedstawienie informacji przez wykonawcę musi być wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy, będącego postacią winy nieumyślnej. Jak wynika z orzecznictwa w tym zakresie niedbalstwo należy określić jako przeciwieństwo staranności (brak należytej staranności w działaniu wykonawcy, który nie przewiduje możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przedstawienie określonych informacji, mimo że działając z należytą starannością, powinien taki skutek przewidzieć), niepodjęcie określonych działań czy czynności przez lekceważenie ich znaczenia albo wykonanie zadania w sposób niestaranny, bez dbałości o dokładność, rzetelność czy zgodność z ewentualnymi wymaganiami (prawnymi, technicznymi, formalnymi itp.). Lekkomyślność natomiast jest naruszeniem zasad ostrożności, polegającym na dopuszczeniu przez wykonawcę możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przedstawienie informacji i jego bezpodstawnej ocenie, że to nie nastąpi. W ocenie Zamawiającemu w niniejszym przypadku można Wykonawcy przypisać co najmniej lekkomyślność, jak nie niedbalstwo, bowiem Wykonawca doskonale wiedział, iż wykonywał wcześniej umowę o zamówienie publiczne zawartą z Zamawiającym nienależycie, bowiem z tego tytułu zostały mu naliczone stosowne kary umowne, Wykonawca jest w posiadaniu not naliczających stosowne kary i innych pism potwierdzających nienależyte wykonanie umowy (w rozumieniu ww. oświadczenia JEDZ), w związku z czym Wykonawca nie miał podstaw do przypuszczenia, iż wykonał wskazaną w uzasadnieniu umowę należycie, zatem zobowiązany był do ujawnienia tych faktów w odpowiedzi na ww. pytanie zawarte w JEDZ. Nie zmienia tego faktu późniejsze zawarcie ugody w związku z realizacją ww. umowy albowiem po pierwsze ugoda została zawarta już po dacie złożenia JEDZ-a w przedmiotowym postępowaniu, a po drugie fakt zawarcia ugody, nie niweczy istnienia nieprawidłowości przy jej realizacji. Podkreślić należy, iż praktycznie w każdym przypadku nieumyślnego złożenia nieprawdziwej informacji, wykonawca powinien być wykluczony z postępowania. Ustawodawca bowiem założył, że profesjonalny charakter podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązuje do weryfikowania każdej składanej w nim informacji. Wykonawca, przygotowując ofertę, powinien dochować należytej staranności, aby informacja podane przez niego były prawdziwe – powinien je podać rzetelnej weryfikacji. Przedmiotowy Wykonawca nie podołał temu wymogowi, pomimo, iż wiedział, iż – jak wskazano powyżej – miał świadomość, iż nienależycie wykonywał wcześniejszą umowę o zamówienie publiczne zawarte z Zamawiającym, na skutek czego naliczono mu kary umowne, a mimo to złożył oświadczenie, iż taka sytuacja nie miała miejsca. Wykonawca nie wykazał się w tym względzie profesjonalizmem wymaganym od uczestnika rynku zamówień publicznych, przedstawia informacje niezgodne z rzeczywistością, co powinno stanowić podstawę wykluczenia w oparciu o dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Na marginesie podkreślić należy, iż w zaistniałym stanie faktycznym nie znajdują zastosowania przepisy ustawy PZP dotyczące wezwania Wykonawcy do uzupełnienia/poprawienia oświadczenia JEDZ. W wyr. KIO z 27.1.2023 r. sygn. akt: KIO 84/23, wskazano, że nieprawdziwej czy wprowadzającej w błąd informacji, która mogła mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu, nie można w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP zastępować informacją prawdziwą. Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem w zakresie istotnych dla tego postępowania informacji, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie zawiera błąd dotyczący braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie wręcz potwierdza spełnianie warunku, tyle że za pomocą informacji, która w rzeczywistości wprowadzała w błąd. W sytuacji zaistnienia przesłanki związanej z wprowadzeniem zamawiającego w błąd w danym postępowaniu przez podanie nieprawdziwych informacji istotne jest, że wykonawca nie może tego błędu naprawić, przedstawiając informacje prawidłowe w wyniku wezwania zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. W przypadku dopuszczenia takiej możliwości stwierdzić należy, że art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP nigdy nie znalazłby zastosowania. Wykonawca przyłapany bowiem na przedstawieniu informacji niezgodnych z rzeczywistością korzystałby z możliwości ich zmiany, co całkowicie wypaczyłoby sens ww. podstaw wykluczenia (tak np. w wyroku z 15.06.2020 r., sygn. akt: KIO 980/20). W ocenie Zamawiającego, Wykonawca powinien odpowiedzieć zgodnie z prawdą i wspomnieć o fakcie nałożenia kar umownych. Co więcej należy wskazać, iż w dacie składania JEDZ, pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym, nie została zawarta ugoda, toczyło się postępowanie mediacyjne, natomiast kary umowne na dzień składania JEDZ-a były nałożone i skutecznie potrącone. Zatem tym bardziej uzasadnione jest twierdzenie, iż Wykonawca nie ujawnił informacji, które mają wpływ na ocenę rzetelności wykonawcy. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Po pierwsze podkreślenia wymagało, że ciężar wykazania spornych okoliczności faktycznych spoczywał na zamawiającym, jako na tej stronie, która z faktu tego wyprowadzała skutek prawny, w postaci konieczności odrzucenia oferty odwołującego, jako podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 6 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przypomnienia wymagało również, że w świetle przepisu art. 534 ust. 1 Pzp, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w zakresie części nr 2 z uwagi na przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nie-należycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Ponadto zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dostrzeżenia wymaga, że powołane przepisy mają charakter sankcyjny, a zatem ich przesłanki należy interpretować ściśle. Jak wynika z ww. przepisów, aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na ich podstawie, konieczne jest łączne spełnienie wszystkich przesłanek wynikających z ich treści. Odwołujący złożył wraz z ofertą dokument JEDZ podpisany 25 kwietnia 2024 r. W dokumencie tym w części III: Podstawy wykluczenia, w sekcji C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie: czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? udzielił odpowiedzi; NIE. Dostrzeżenia wymagało, że w piśmie wyjaśniającym załączonym do JEDZ odwołujący wyraźnie wskazał powody, dla których udzielił odpowiedzi „NIE” na ww. pytanie. W szczególności istotne w tym zakresie były okoliczności podane przez wykonawcę w akapicie 5 na str. 2 tego pisma. Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego podnosił, że w dacie składania JEDZ, ugoda nie była zawarta, zaś Wykonawca był obciążony karami umownymi stanowiącymi odszkodowanie. Izba stwierdziła, że faktycznie odwołujący składał oświadczenie JEDZ w dniu 25 kwietnia 2024 r., a zatem wiele miesięcy przed zawarciem ugody z zamawiającym, co miało miejsce 31 lipca 2024 r. Jednakże nie można było tracić z pola widzenia tego, że w piśmie wyjaśniającym wykonawca podał powody, dla których udzielił odpowiedzi „NIE”. Prawdziwość lub nieprawdziwość ww. powodów mogła i powinna być oceniona przez pryzmat ugody zawartej przez zamawiającego z odwołującym, gdyż wykonawca w piśmie wyjaśniającym odnosił się wyraźnie do postępowania mediacyjnego prowadzonego z zamawiającym, które ostatecznie doprowadziło do zawarcia ugody. Na dzień 12 grudnia 2025 r., czyli na dzień zakończenia badania sytuacji podmiotowej odwołującego, w obrocie prawnym od dawna funkcjonowała już zaś ugoda zawarta przez zamawiającego z odwołującym 31 lipca 2024 r. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty zamawiający odnosząc się do kwestii ugody zawartej z odwołującym podniósł jedynie, że: W dniu 31.07.2024 r. Zamawiający oraz Wykonawca zawarli przed mediatorem stałym działającym w ramach Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej ugodę. Ugoda zawiera postanowienia, w której poczyniono m. in. następujące ustalenia: 1. Elmess uznaje tytuł do nałożenia kar umownych za zwłokę do wysokości 654 931,05 zł i zrzeka się wszelkich roszczeń związanych z potencjalną możliwością kwestionowania naliczenia tej kary; Jak wynikało z powyższego fragmentu uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający z całej treści ugody przeanalizował wyłącznie jeden z jej elementów. Tymczasem ugoda, z natury swej, zawiera ustępstwa poczynione przez obie strony. Izba przenalizowała treść ugody, załączonej przez odwołującego jako załącznik do odwołania. Izba stwierdziła, że zamawiający nie wziął pod uwagę całości treści ugody dla zaistniałego stanu faktycznego, a tylko jeden z jej elementów. Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego skupił się wyłącznie na fakcie uznania przez odwołującego podstaw do nałożenia części kar umownych. Zamawiający nie przeanalizował jednak dalszych elementów ugody, z których wynikała jego rezygnacja z pozostałej części naliczonych kar umownych, uznanie zasadności żądania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, zgoda na wydłużenie harmonogramu dostaw i wreszcie częściowe uznanie siły wyższej jako powodu wystąpienia opóźnień po stronie odwołującego. Jeśli zamawiający stał na stanowisku, że: - zasadna jest całość kar umownych, - brak jest podstaw do waloryzacji wynagrodzenia, - brak jest podstaw do przyjęcia, że na opóźnienie częściowo miała wpływ siła wyższa, - brak jest podstaw do zmiany harmonogramu dostaw, to nie powinien zawierać ugody na takich warunkach, jakie ostatecznie znalazły się w jej treści z 31 lipca 2024 r. Owszem, zgodzić należało się z zamawiającym, który w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego wskazał, że odwołujący w ugodzie uznał tytuł do nałożenia kar umownych za zwłokę do wysokości 654 931,05 zł i zrzeka się wszelkich roszczeń związanych z potencjalną możliwością kwestionowania naliczenia tej kary. Powyższe oznaczało jednak, że bezzasadne okazały się dalsze kary umowne nałożone przez zamawiającego. W związku z tym odwołujący po części miał rację wskazując w piśmie wyjaśniającym do JEDZ wątpliwy charakter całości kar umownych nałożonych na niego. W konsekwencji zamawiający bezzasadnie powoływał się na fakt naliczenia kary umownej w łącznej wysokości 1 007 050,75 zł w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający powinien w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego referować wyłącznie do kar umownych w wysokości zmiarkowanej ugodą. Owszem, w okolicznościach danej sprawy kary umowne miały charakter odszkodowawczy. Podstawą ich nałożenia był bowiem § 15 ust. 1 pkt a umowy, z którego wynikało, że kary nakładane są za zwłokę w zrealizowaniu danej dostawy asortymentu w stosunku do terminu określonego w umowie (a więc kwalifikowane opóźnienie wykonawcy). Ponadto zamawiający zastrzegł sobie prawo do dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość kar umownych (por. § 15 ust. 5 umowy). Podkreślenia wymagało jednak, że kara umowna ostatecznie nałożona na odwołującego stanowiła jedynie około 1,31 % wartości umowy brutto (50.103.779,40 zł). Nie była to zatem wysokość znacząca w porównaniu do wartości całej dostawy. Tymczasem podstawą do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jest sytuacja, w której wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Sam fakt nałożenia kar umownych nie jest jeszcze równoważny z sytuacją istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Jak już wcześniej wskazano, w swej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający pominął pozostałe elementy ugody. Jak słusznie wskazał odwołujący w treści swego jawnego pisma procesowego z 10 lutego 2025 r., PGE uznało fakt wystąpienia siły wyższej, czyli powodzi na Słowenii jako okoliczności powodującej niemożność realizacji zamówienia w terminie. Stanowisko odwołującego co do częściowego uznania przez zamawiającego tej okoliczności jako siły wyższej znalazło potwierdzenie w treści ugody (por. akapit 2, str. 2 preambuły ugody, § 4 ust. 1 ugody). W związku z powyższym odwołujący częściowo miał rację, gdy w piśmie wyjaśniającym załączonym do JEDZ kwestionował fakt braku „przyczyn leżących po stronie wykonawcy” w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ocenie Izby wystąpienie siły wyższej w postaci powodzi nie jest okolicznością leżącą po stronie wykonawcy w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Żaden wykonawca nie odpowiada bowiem za katastrofalne i niedające się przewidzieć powodzie. Fakt wystąpienia katastrofy naturalnej nie jest okolicznością, która może wpływać na ocenę rzetelności wykonawcy. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający powoływał się na fakt opóźnienia przez odwołującego w cząstkowych dostawach liczników. Wskazywał na istotne znaczenie terminowości dostaw poszczególnych partii liczników. Izba w tym zakresie wzięła jednak pod uwagę, że ostatecznie odwołujący zrealizował cały wolumen dostaw, na co zamawiający przystał w treści ugody. Izba nie neguje przy tym, że wykonawca w ugodzie uznał zasadność części nałożonych kar umownych z tytułu opóźnień w dostawach liczników. Odwołujący przyznał zatem, że w części te opóźnienia miały miejsce i przyjął na siebie odpowiedzialność z tego tytułu. Izba nie neguje także twierdzeń zamawiającego, że terminowość dostaw partii liczników mogła mieć dla zamawiającego pewne znaczenie. Jednakże w świetle całości materiału dowodowego zamawiający zdawał się ten aspekt przeceniać. Po pierwsze, kary umowne naliczone odwołującemu dotyczyły opóźnień rzędu kilku - kilkunastu dni. Po drugie, odwołujący załączył do swego pisma procesowego korespondencję mejlową prowadzoną z przedstawicielami zamawiającego. Odwołujący udowodnił, że liczniki, które były przedmiotem dostaw, były instalowane w jednostkach PGE dopiero od września 2025 r., a więc na długo nie tylko po dacie dostawy (ostatnia opóźniona dostawa miała miejsce 4 listopada 2023 r.) ale również po dacie złożenia oświadczenia o aktualności JEDZ (lipiec 2025 r.). Wreszcie, co istotne, w treści ugody zamawiający zgodził się na zmianę harmonogramu dostaw. Z tego powodu należało uznać, że terminowość dostaw poszczególnych partii liczników nie miała zatem dla zamawiającego aż tak kluczowego znaczenia, jak zdawał się utrzymywać w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego. W trakcie rozprawy zamawiający podnosił, że w przeciwieństwie do innego wykonawcy, odwołujący jeszcze przed podpisaniem umowy zaczął zgłaszać roszczenia o dokonanie waloryzacji wynagrodzenia. Odnosząc się do tego rodzaju argumentacji Izba wzięła pod uwagę, że okoliczność ta nie została objęta uzasadnieniem faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego. Na marginesie dostrzeżenia wymagało jednak, że twierdzenia zamawiającego o niezasadności roszczeń odwołującego o waloryzację wynagrodzenia zdawały się pozostawać w sprzeczności z treścią ugody. Wreszcie, jak słusznie wskazał odwołujący w swym piśmie procesowym z 10 lutego 2026 r., w treści ugody zamawiający zapewnił wykonawcę o tym, iż wystawi mu referencje za wykonanie tej umowy. Ostatecznie zgodzić należało się z odwołującym w tym, że skoro zamawiający podjął decyzję o kontynuacji realizacji umowy, wydłużył terminy dostaw, podniósł wynagrodzenie wykonawcy, zrezygnował z części kar, uznał częściowo argumentację o sile wyższej, a umowa została zrealizowana, to nie zdawał się uznawać odwołującego za wykonawcę nierzetelnego. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zamawiający nie zdołał udowodnić, iż odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jak Izba stwierdziła, zamawiający nie zdołał udowodnić, iż odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W konsekwencji odwołujący miał prawo w dokumencie JEDZ z 25 kwietnia 2024 r. w części III:Podstawy wykluczenia, w sekcji C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie: czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? udzielić odpowiedzi: „NIE”. Podkreślenia wymagało, że celem składania dokumentu JEDZ nie jest notyfikowanie zamawiającemu całej historii kontraktowej wykonawcy. Zgodnie z art. 125 ust. 3 Pzp, dokument JEDZ stanowidowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Dostrzeżenia wymagało, że odpowiedź na ww. pytanie znajduje się w Części III dokumentu JEDZ zatytułowanej Podstawy „ wykluczenia”. Siłą rzeczy, pytanie musi być interpretowane jako odnoszące się do podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jak wskazano w opinii Urzędu Zamówień Publicznych (Kara umowna, a sposób wypełniania JEDZ - Urząd Zamówień Publicznych - Portal Gov.pl (www.gov.pl) ): Należy zatem przyjąć, że kierując się wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności. Nie można było się przy tym zgodzić, że odwołujący usiłował cokolwiek zataić. Powody, dla których wykonawca udzielił takiej odpowiedzi, wyjaśnił w piśmie załączonym do JEDZ. W szczególności istotne w tym zakresie były okoliczności podane przez wykonawcę w akapicie 5 na str. 2 tego pisma, które potwierdziły się w świetle całości materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, o czym była mowa wyżej. Z tych samych powodów odwołujący miał także prawo 16 lipca 2025 r. złożyć oświadczenie, że informacje zawarte w oświadczeniu JEDZ w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, są aktualne i zgodne z prawdą. Izba stwierdziła, że udzielenie odpowiedzi „NIE” na ww. pytanie od samego początku było odpowiedzią zgodną z rzeczywistością i ten stan się nie zmienił. W konsekwencji zamawiający błędnie uznał, że odwołujący przedstawił mu w tym zakresie informacje wprowadzające w błąd. Potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Skoro oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, gdyż brak było podstaw do wykluczenia go z postępowania, to w konsekwencji zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie w części 2 na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone przez Izbę naruszenia ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem przepisów Pzp unieważnił postępowanie w części nr 2 zamówienia w następstwie bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego w tej części, która może być wybrana jako najkorzystniejsza. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr 2 zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego w zakresie części nr 2 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części nr 2 zamówienia, z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Odwołanie okazało się zasadne w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3123/25 WYROK Warszawa, dnia 15 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2025 r. przez wykonawcę Luxury Medical Care G.K. Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 2-10 odwołania i nakazuje zamawiającemu – Uniwersyteckiemu Centrum Klinicznemu Warszawskiego Uniwersytetu Medycznegounieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części 1, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ​z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w 9/10 oraz wykonawcę Luxury Medical Care G.K. Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w 1/10 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Luxury Medical Care G.K. Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwoty po 3 600,00 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), obejmujące poniesiony przez odwołującego oraz zamawiającego koszt wynagrodzenia pełnomocnika. 4.Zasądza od zamawiającego – Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego na rzecz wykonawcy Luxury Medical Care G.K. Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie kwotę 16 380,00 złotych (szesnaście tysięcy trzysta osiemdziesiąt złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt: KIO 3123/25 U z asadnie nie Zamawiający Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, dalej: z„ amawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługi transportu medycznego dla Szpitali UCK WUM”, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5​ lutego 2025 r. pod numerem 78308-2025. 28 lipca 2025 r. wykonawca Luxury Medical Care G.K. Spółka komandytowa z​ siedzibą w Warszawie, dalej: „odwołujący” wniósł odwołanie od czynności dokonanej przez zamawiającego polegającej na: a)odrzuceniu oferty odwołującego w części 1 postępowania mimo braku podstaw faktycznych i prawnych, b)zaniechaniu skierowania do odwołującego wezwań w trybie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przed odrzuceniem oferty w zakresie rzekomych zarzutów do oferty odwołującego, c)unieważnieniu części 1 postępowania, pomimo że oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, d)naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w stosunku do odwołującego w części 1 postępowania, e)zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu w części 1, Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe postępowanie w części 1​ naruszył następujące przepisy: 1.art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego i zaniechanie przedstawienia ​ Zawiadomieniu z dnia 17 lipca 2025 r. jasnego i konkretnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego w powodów odrzucenia oferty odwołującego, co udaremnia odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne, a także jawności postępowania oraz równego traktowanie wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego na podstawie błędnego stwierdzenia przez zamawiającego, że pojazdy o numerach rejestracyjnych W I 349NG i W I 130NL nie posiadają aktualnych badań technicznych, a tym samym oferta odwołującego nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy ze złożonych dla tych pojazdów dowodów rejestracyjnych oraz Decyzji MSWiAnr 51 przez 51/2025 i nr 52/2025 z dnia 3 lutego 2025 r. wynika, że pojazdy te uzyskały status pojazdów uprzywilejowanych nie wcześniej niż w dniu 3 lutego 2025 r. i od tego dnia należy liczyć okres ważności corocznych badań technicznych w myśl art. 81 ust. 6 zd. 2 Prawa o ruchu drogowym, a tym samym oferta odwołującego na dzień składania ofert i dzień składania Załącznika nr 10 Wykaz pojazdów potwierdza spełnienie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu z Rozdziału V ust. 1 pkt 4 lit. b SW Z także w zakresie przedstawienia pojazdów, które posiadają można badania techniczne dopuszczające do obrotu, 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego na podstawie błędnego stwierdzenia przez zamawiającego, że pojazdy o numerach rejestracyjnych ​W I 349 NG i W I 130 NL nie posiadają aktualnych badań technicznych, a tym samym oferta odwołującego nie jest zgodna z warunkami zamówienia w postępowaniu, podczas gdy ze złożonych dla tych pojazdów dowodów rejestracyjnych oraz decyzji MSWiA 52/2025 ​i 51/2025 z dnia 3 lutego 2025 r. wynika, że pojazdy te uzyskały status pojazdów uprzywilejowanych nie wcześniej niż 3 lutego 2025 roku i od tego dnia należy liczyć okres ważności corocznych badań technicznych w myśl art. 81 ust. 6 zd. 2 Prawo o ruchu drogowym, a tym samym oferta odwołującego na dzień składania ofert i na dzień składania Wykazu pojazdów zgodna jest z warunkami zamówienia, a oświadczenie z Załącznika nr 10 do SW Z - Wykazu pojazdów o posiadaniu ważnych badań dopuszczających do obrotu jest prawdziwe, 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadniona odrzucenie oferty odwołującego z powodu stwierdzenia przez zamawiającego, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu Rozdziału V ust. 1 pkt 4 lit. a SW Z, gdyż zamawiający bezzasadnie w dniu 14 lipca 2025 r. cofnął odwołującemu wydane 9 maja 2025 r. referencje obejmujące usługi wykazane przez LMC w Wykazie usług, pomimo braku jakiegokolwiek uzasadnienia czy zgłoszenia zastrzeżeń co do sposobu realizacji usług referencyjnych, a tym samym bez skierowania uprzednio wezwania z art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia podmiotowego środka dowodowego tj. Załącznika nr 9 do SW Z - Wykazu usług, w których odwołujący mógłby wskazać inne usługi, a tym samym potwierdzić brak podstaw do odrzucenia oferty z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, 5.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego i stwierdzenie, że w stosunku do odwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia z części 1 postępowania, gdyż odwołujący nieprawidłowo wypełnił formularz JEDZ i nie ujawnił informacji o karach umownych nałożonych przez niego przez przy realizacji wcześniejszych umów na rzecz innych podmiotów, pomimo że kary naliczone przez SPZOZ Szpital Bielański, SPZOZ w Pruszkowie i USK we Wrocławiu były karami na marginalnym poziomie nie przekraczającym nawet 5% wartości usług, a usługodawcy ci nie odstąpili od umów z odwołującym ani ich wcześniej nie rozwiązali, a tym samym sytuacje ten nie naruszały art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, zaś dopiero to mogłoby obligować LMC do zmiany treści JEDZ, 6.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego i stwierdzenie, że w stosunku do niego zachodzą przesłanki wykluczenia z części 1 postępowania, gdyż odwołujący nieprawidłowo wypełnił formularz JEDZ i nie ujawnił informacji o karach umownych nałożonych na niego przy realizacji wcześniejszych umów na rzecz innych podmiotów, pomimo że kary naliczone przez SPZOZ Szpital Bielański, SPZOZ w Pruszkowie i USK we Wrocławiu były karami na marginalnym poziomie nie przekraczającym nawet 5% wartości usług, a usługodawcy Ci nie odstąpili od umów z odwołującym ani ich wcześniej nie rozwiązali, a tym samym sytuacje te nie naruszały art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyż złożony formularz JEDZ zawierał prawidłowe dane, 7.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego i stwierdzenie, że w stosunku do niego zachodzą przesłanki wykluczenia z części 1 postępowania, gdyż odwołujący nieprawidłowo wypełnił formularz JEDZ i nie ujawnił informacji o karach umownych nałożonych przez niego przy realizacji wcześniejszych umów na rzecz innych podmiotów, pomimo że kary naliczone przez SPZOZ Szpital Bielański, SPZOZ w Pruszkowie i USK we Wrocławiu były karami na marginalnym poziomie, nieprzekraczającym nawet 5% wartości usług, a usługodawcy Ci nie odstąpili od umów z odwołującym ani ich wcześniej nie rozwiązali, a tym samym sytuację te nie naruszały art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, gdyż złożony formularz JEDZ zawierał prawidłowe dane, 8.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego i stwierdzenie, że w stosunku do odwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia z części 1 postępowania, gdyż odwołujący złożył nieprawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu polegającego na wymogu, aby pojazdy przeznaczone przez wykonawcę do realizacji zamówienia posiadały aktualne dopuszczające do obrotu badania techniczne, podczas gdy zamawiający nieprawidłowo liczył termin ważności badań technicznych, 9.art. 226 ust. 1 pkt 2 litera a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego i stwierdzenie, że w stosunku do niego zachodzą przesłanki wykluczenia z części 1 postępowania, gdyż odwołujący złożył nieprawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu polegającego na wymogu, aby pojazdy numerach rejestracyjnych W I 349NG i W I 130NL przeznaczone przez wykonawcę do realizacji zamówienia posiadały aktualne dopuszczające do obrotu badania techniczne, podczas gdy to zamawiający nieprawidłowo liczył termin ważności badań technicznych ​i w wyniku prawdopodobnego przypisania tym pojazdom statusu pojazdów uprzywilejowanych jeszcze przed terminem wydania Decyzji MSWiA nr 51/2025 i 52/2025 w dniu 3 lutego 2025 r., 10.art. 255 pkt 2 Pzp poprzez unieważnienie postępowania w części 1, podczas gdy oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu, gdyż zgodna jest z warunkami zamówienia oraz LMC spełnia warunki udziału w postępowaniu i tym samym jego oferta powinna zostać wybrana najkorzystniejsza w części 1 postępowania, 11.art. 16 pkt 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji w stosunku do wykonawców biorących udział w postępowaniu i preferencyjne traktowanie wykonawcy Falck, a nadto brak udzielenia odwołującemu przez zamawiającego wyjaśnień ​o przyczynach cofnięcia referencji wykazanych w Wykazie pojazdów, co doprowadziło do stwierdzenia, że LMC nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w części 1, 12.art. 239 Pzp poprzez unieważnienie postępowania i zaniechanie wyboru oferty LMC pomimo, iż w przypadku prawidłowej oceny ofert powinna ona zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący sformułował również zarzuty ewentualne na wypadek stwierdzenia, że ww. zarzuty są przedwczesne: 13.art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj. Załącznika nr 10 do SW Z - Wykazu pojazdów w przypadku twierdzeń zamawiającego, że pojazdy W I 349NG i W I 130NL nie posiadają aktualnych badań technicznych, które potwierdziłyby spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej i warunków zamówienia, gdyby zamawiający twierdził, że złożony przez wykonawcę podmiotowy środek dowodowy nie dał podstaw do uznania, że wykonawca spełnia określony warunek udziału w postępowaniu z Rozdziału V ust. 1 pkt 4 lit. b SW Z oraz warunki zamówienia wynikające z oświadczenia o oferowaniu pojazdów z aktualnymi badaniami technicznymi dopuszczającymi do obrotu z Załącznika nr 10 do SWZ - Wykazu pojazdów, 14.art. 128 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień ​w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych, tj. Załącznika nr 10 do SW Z - Wykaz pojazdów w przypadku twierdzeń zamawiającego, że pojazdy W I 349NGi W I 130NL nie posiadają aktualnych badań technicznych, które potwierdziłby spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej ​i warunku zamówienia, gdyby zamawiający twierdził, że złożony przez wykonawcę podmiotowy środek dowodowy nie dał podstaw do uznania, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu z Rozdziału V ust. 1 pkt 4 lit. b SW Z oraz jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia wynikającymi z oświadczenia o oferowaniu pojazdów z aktualnymi badaniami technicznymi dopuszczającymi do obrotu z Załącznika nr 10 do SWZ - Wykazu pojazdów, 15.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp poprzez nieuzasadnione zaniechanie wezwania do poprawienia podmiotowego środka dowodowego, tj. Załącznika nr 9 do SW Z - Wykazu usług, w sytuacji gdy zamawiający uważa, że usługi z tego wykazu nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału v ust. 1 pkt ​4 lit. a SWZ, a odwołujący mógłby wskazać inne usługi, które potwierdzą spełnienie tego warunku, 16.art. 128 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień ​w zakresie sposobu wypełnienia formularza JEDZ i przyczyn braku ujawnienia informacji o karach umownych nałożonych na przy realizacji wcześniejszych umów na rzecz innych podmiotów pomimo, że kary naliczone przez SPZOZ Szpital Bielański, SPZOZ ​w Pruszkowie i USK we Wrocławiu były karami na marginalnym poziomie, nieprzekraczającym 5% wartości zamówienia, a dodatkowo usługobiorcy ci nie odstąpili od umowy, ani nie skorzystali z możliwości ich wcześniejszego rozwiązania, a tym samym sytuacje te nie naruszały art.109 ust. 1 pkt 7 Pzp konieczności zmiany treści formularza JEDZ, 17.art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do poprawienia formularza JEDZ i żądania ujawnienia informacji o karach umownych nałożonych na niego przy realizacji wcześniejszych umów na rzecz innych podmiotów, pomimo że kary naliczone przez SPZOZ Szpital Bielański, SPZOZ w Pruszkowie i USK we Wrocławiu były karami na marginalnym poziomie nieprzekraczającym 5% wartości zamówienia, ​a dodatkowo usługobiorcy Ci nie odstąpili od umowy ani nie skorzystali z możliwości wcześniejszego ich rozwiązania, a tym samym sytuacje te nie naruszały art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz konieczności zmiany treści formularza JEDZ. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołanie w całości, 2.nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 1, 3.nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownej oceny oferty odwołującego i wybór jej jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 4.ewentualnie w przypadku stwierdzenia podstaw do dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, skierowania do odwołującego wezwań w zakresie określonym w odwołania, nakazanie zamawiającemu skierowanie do LMC wezwań zgodnych z treścią odwołania w trybie art. 128 ust. 1 i 4, dokonanie ponownej oceny oferty odwołującego oraz wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w części ​1 postępowania; 5.odrzucenie oferty Falck i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu w części 1, 6.zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 8 września 2025 r. zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz złożone przez strony w postępowaniu odwoławczym. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem są usługi transportu medycznego dla Szpitali UCK W UM. Postępowanie zostało podzielone jest na cztery części. Przedmiotem części 1 są: Usługi transportu medycznego – przewozu pacjentów, krwi i​ materiałów do diagnostyki laboratoryjnej. 30 kwietnia 2025 roku r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej w części 1 postępowania oferty złożonej przez Falck Medycyna spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością, dalej jako „Falck”. 9 maja 2025 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Falck, 2) braku dokonania prawidłowej oceny złożonej przez Falck oferty i zaniechanie wezwania Falck do złożenia wyjaśnień czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu ​ zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej z Rozdziału V w ust. 1 pkt 2) SWZ tj. posiada zezwolenia na uprzywilejowanie ​ ruchu drogowym gdyż 7 przedłożonych decyzji jest wydanych w sposób wadliwy z uwagi na nieprawidłowość podpisu w pod decyzjami, zaniechaniu wezwania Falck do złożenia wyjaśnień lub poprawienia wykazu usług, gdyż wymienione w nim usługi nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej z Rozdziału V ust. 1 pkt 4) lit. a) SW Z, a przedłożone referencje da usług z pkt 1 i 2 Wykazu usług Falck wydane zostały dłużej niż 3 miesiące przed ich złożeniem i w toku realizacji usługi, błędnej ocenie wyjaśnień z których wynika, że Falck nie posiada wymaganych opinii sanitarnych dla wszystkich pojazdów z Wykazu pojazdów, pomimo złożenia odmiennego i nieprawdziwego oświadczenia o ich posiadaniu, zaniechaniu wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu posiadanego certyfikatu ISO 9001:2015, które doprowadziły do błędnego przyznania punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, błędnej ocenie złożonych przez Falck wyjaśnień w zakresie dysponowania na dzień składania ofert pojazdami uwzględnianymi ​ kryterium wieku, co doprowadziło do nieprawidłowego przyznania punktów Falck w tym pozacenowym kryterium oceny w ofert, błędnej ocenie wyjaśnień w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału V ust. 1 pkt 4) lit. a) SW Z, pomimo iż wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i przedstawił usługi, które nie obejmując przedmiotu zamówienia analogicznego do przedmiotu zamówienia w cz. 1 postępowania, zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Falck a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Falck, w sytuacji gdy wykonawca ten wprowadził w błąd zamawiającego co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej opisanych w rozdziale V ust. 1 pkt 4 lit. a SWZ, 3) zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W wyroku z dnia 5 czerwca 2025 r., sygn. KIO 1828/25 krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że oferta wykonawcy Falck Medycyna Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1​ pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodna z warunkami zamówienia wynikającymi z Załącznika nr 1​ 0 do SW Z – Wykaz pojazdów, w zakresie odnoszącym się do posiadania opinii sanitarnej dla pojazdów, o którą, jak wynika z oświadczenia zawartego przez wykonawcę Falck Medycyna ​ wyjaśnieniach z 28 kwietnia 2025r., wykonawca nie występował. w 9 czerwca 2025 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty Falck Medycyna Sp. z​ o.o. W ramach badania oferty odwołującego zamawiający skierował do odwołującego wezwania: - do złożenia podmiotowych środków dowodowych, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, w tym środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu; - wezwanie z 9 czerwca 2025 r.; - do złożenia prawidłowego dokumentu lub uzupełnienia następującego dokumentu: zezwolenia Ministra Spraw Wewnętrznych na używanie pojazdu jako uprzywilejowanego ​ ruchu drogowym, dotyczącego pojazdu marki Mercedes – Benz, nr rej. WI 367NR w ​ związku z wątpliwościami dotyczącymi dokumentów przekazanych zamawiającemu, dotyczących pojazdów w przeznaczonych do realizacji zamówienia (dot. prawidłowości jednej z​ przedstawionych decyzji MSWiA – niezgodność numeru VIN pojazdu oraz podstawy dysponowania przez odwołującego siedmioma z pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia), na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp - wezwanie z 17 czerwca 2025 r.; - do złożenia wyjaśnień, na jakiej zasadzie odwołujący wskazał do wykonywania usług ​ postępowaniu i na jakiej postawie prawnej będzie dysponował następującymi pojazdami: Fiat Ducato, nr rej. W I064NL, w Fiat Ducato, nr rej. W I128NL, Fiat Ducato, nr rej. W I130NL, Fiat Ducato, nr rej. W I067NL, Renault Trafic, nr rej. W I718LT, Renault Trafic, nr rej. WI721LT, Fiat Ducato, nr rej. WI349NG; - do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych - Wykazu pojazdów przeznaczonych do świadczenia usługi transportu medycznego w zakresie części nr 1 (Załącznik nr 10 do SW Z), wątpliwości dotyczyły następujących pojazdów: - Renault Trafic, nr rej. WI718LT, Renault Trafic, nr rej. WI719LT, Renault Trafic, nr rej. WI721LT i decyzji MSWiA, b) Fiat Ducato, nr rej. W I064NL, Fiat Ducato, nr rej. W I128NL, Fiat Ducato, nr rej. W I130NL, Fiat Ducato, nr rej. W I067NL, Fiat Ducato, nr rej. WI349NG oraz złożonej decyzji MSWiA, c) Fiat Ducato W E7R981 – o wyjaśnienie wątpliwości odnośnie prawidłowości technicznego dostosowania pojazdu do transportu pacjentów oraz złożenie stosownych dokumentów np. świadectwa homologacji oraz deklaracji zgodności z normą 1789, d) Renault Trafic, nr rej. WI719LT wątpliwości dotyczące podstawy dysponowania pojazdami. 23 czerwca 2025 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie złożonych podmiotowych środków dowodowych tj. Wykazu pojazdów przeznaczonych do świadczenia usługi transportu medycznego w zakresie części nr 1 (Załącznik nr 10 do SW Z), wątpliwości dotyczyły następujących pojazdów: - Renault Trafic, nr rej. W I718LT, Renault Trafic, nr rej. W I719LT, Renault Trafic, nr rej. W I721LT i dotyczącej tych pojazdów decyzji MSWiA, - Fiat Ducato, nr rej. W I064NL, Fiat Ducato, nr rej. W I128NL, Fiat Ducato, nr rej. W I130NL, Fiat Ducato, nr rej. W I067NL, Fiat Ducato, nr rej. WI349NG i dotyczącej tych pojazdów -decyzji MSWiA, - Fiat Ducato WE7R981, który zg. z załącznikiem jest karetką typu „P” (ambulans typ „P”), o​ wyjaśnienie wątpliwości odnośnie prawidłowości technicznego dostosowania pojazdu do transportu pacjentów oraz złożenie stosownych dokumentów np. świadectwa homologacji oraz deklaracji zgodności z normą 1789. - Renault Trafic, nr rej. W I719LT o wyjaśnienie podstawy prawnej dysponowania tymi pojazdami, postawie prawnej będzie dysponował tym pojazdem. W odpowiedzi odwołujący w dniu 24 czerwca 2025r. m.in. przesłał skany wszystkich dowodów rejestracyjnych pojazdów, które miały być przeznaczone do realizacji zamówienia. Po analizie i sprawdzeniu w Centralnej Ewidencji Pojazdów, oraz na publicznie dostępnym portalu Historia pojazdu - Portal gov.pl, zamawiający stwierdził, że dwa z tych pojazdów: Fiat Ducato nr rej. W I 130NL i Fiat Ducato nr rej. W I 349NG nie posiadały aktualnego badania technicznego zarówno w dacie składania oferty – 12 marca 2025 r., jak i w dacie składania Wykazu pojazdów przeznaczonych do świadczenia usług transportu medycznego w zakresie części 1 – 12 czerwca 2025 r. 14 lipca 2025 r. zamawiający cofnął odwołującemu wydane 9 maja 2025 r. referencje dotyczące dwóch usług, realizowanych dla zamawiającego w ramach konsorcjum z LMC Trans sp. z o.o., w tym na mocy umowy nr DZPUCK.262.008.183.2022 z 19.04.2022, uzasadniając tę decyzję uzyskaniem informacji o istotnych wadach świadczonych przez odwołującego usług. Zamawiający wystąpił również do kilku innych zamawiających z wnioskiem o udzielenie zakresie informacji, w trybie dostępu do informacji publicznej dotyczących usług świadczonych przez odwołującego. W odpowiedzi zamawiający otrzymał następujące informacje: - SPZOZ Szpital Bielański w Warszawie poinformował, że w trakcie realizacji umowy Nr ZP-21/2024/01 odwołujący został obciążony karami umownymi za lata 2024-2025 w związku z​ przekroczeniem czasu realizacji transportu medyczny w łącznej wysokości 34 800,54 złotych – pismo z 8 lipca 2025 r.; - SPZOZ w Pruszkowie poinformował, że odwołujący został obciążony - nota księgowa z​ 7 maja 2025 r. - karą umowną w łącznej wysokości 4.500,00 złotych z uwagi na stwierdzenie dziewięciu przypadków braku gotowości do świadczenia usług transportu medycznego - pismo z dnia 7 lipca 2025 r.; - Uniwersytecki Szpital Kliniczny we Wrocławiu poinformował, że w roku 2022 r. wystawiono noty księgowe do faktur za 579 przypadków nieuzasadnionego niedotrzymania warunków umowy na łączną kwotę 74 530,82 zł, a ponadto wystawiono 42 kary umowne na łączną kwotę 10 023,95 zł, przy czym wyżej wymienione obciążenia zostały wystawione za: • opóźnienia realizacji transportów: 617 przypadków, • niezrealizowanie transportu: 5 przypadków. W roku 2023 r. wystawiono noty księgowe do faktur za 356 przypadków nieuzasadnionego niedotrzymania warunków umowy na łączną kwotę 32 788,95 zł, a ponadto wystawiono 2 kary umowne na łączną kwotę 2000,00 zł, przy czym wyżej wymienione obciążenia zostały wystawione za: • opóźnienia realizacji transportów: 356 przypadków, • brak realizacji transportu: 2 przypadki, • w przypadku jednego z niezrealizowanych transportów konieczne było zlecenie wykonania zastępczego. W roku 2024 r. wystawiono noty księgowe do faktur za 329 przypadków nieuzasadnionego niedotrzymania warunków umowy na łączną kwotę 42347,90 zł, a ponadto wystawiono 29 kar umownych na łączną kwotę 23 589,24 zł, przy czym wyżej wymienione obciążenia zostały wystawione za: • opóźnienia realizacji transportów: 352 przypadków, • brak realizacji transportu: 2 przypadki, • narażenie zdrowia pacjenta: 1 przypadek, • środek transportu niespełniający wymogów: 4 przypadki, • brak wyposażenia w środku transportu: 1 przypadek, • w przypadku jednego z niezrealizowanych transportów konieczne było zlecenie wykonania zastępczego – pismo Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego we Wrocławiu z 9 lipca 2025 r. Odwołujący w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia nie wskazał informacji o​ powyższych karach umownych. 17 lipca 2025 r. zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego w uzasadnieniu wskazując: „Podstawa prawna odrzucenia oferty: Art. 226 ust. 1 pkt2 ) lit. b) ustawy PZP: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy PZP: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z​ postępowania. Podstawa prawna wykluczenia Wykonawcy z Postępowania: Art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy ​ sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, w wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych w środków dowodowych. Art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy PZP: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. w Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty: Podstawa faktyczna nr 1 Wykonawca Luxury Medical Care G.K. Sp. k., wraz z odpowiedzią do złożenia wyjaśnień z​ dn. 24.06.2025r., załączył dowody rejestracyjne 21 szt. pojazdów, które – zgodnie z przedstawionym Zamawiającemu Wykazem pojazdów przeznaczonych do świadczenia usług transportu medycznego ​ zakresie części 1, miałyby świadczyć te usługi. Z przedstawionych dokumentów wynika, że co najmniej dwa pojazdy nie mają w wykonanych aktualnych rocznych przeglądów – okresowych badań technicznych, które są obowiązkowe w przypadku pojazdów uprzywilejowanych. Dotyczy to następujących pojazdów: 1. Fiat Ducato nr rej. WI 130NL data ostatniego przed złożeniem ofert okresowego badania technicznego: 26.01.2024r., ważne do 26.01.2025r., kolejne badanie zostało przeprowadzone dopiero w dniu 11.07.2025r. – czyli brak aktualnego badania technicznego zarówno w dacie składania oferty (12.03.2025r.), jak i Wykazu pojazdów przeznaczonych do świadczenia usług transportu medycznego w zakresie części 1 (12.06.2025r.) 2. Fiat Ducato nr rej. WI 349NG data ostatniego przed złożeniem ofert okresowego badania technicznego: 14.11.2023r., ważne do 14.11.2024r., kolejne badanie zostało przeprowadzone dopiero w dniu 11.07.2025r. – czyli brak aktualnego badania technicznego zarówno w dacie składania oferty (12.03.2025r.), jak i Wykazu pojazdów przeznaczonych do świadczenia usług transportu medycznego w zakresie części 1 (12.06.2025r.) Przy czym pierwszy z powyższych pojazdów tj. Fiat Ducato nr rej. WI 130NL, jest wymieniony ​ Załączniku nr 1 do SWZ - Formularzu ofertowym celem wykazania spełnienia warunku udziału w ​ postępowaniu, określonego w Rozdziale V ust. 1 pkt 4 lit. b) SWZ oraz jednego z kryteriów oceny ofert: „Wiek pojazdów w przeznaczonych do realizacji usług”. Co prawda, z dowodów rejestracyjnych powyższych pojazdów wynika, że ostatnia data następnego okresowego badania technicznego przypada odpowiednio na: 1. Fiat Ducato nr rej. WI 130NL - 31.10.2026r., 2. Fiat Ducato nr rej. WI 349NG - 07.07.2026r., jednak z obowiązujących przepisów prawa (art. 81 ust. 5 i ust. 6 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym) wynika w stosunku do pojazdów uprzywilejowanych obowiązek wykonywania okresowych badań technicznych pojazdów uprzywilejowanych corocznie. Ponadto, z danych dostępnych dla tych pojazdów na stronie internetowej: Historia pojazdu - Portal gov.pl, które w zakresie dokonywanych przeglądów technicznych są na bieżąco aktualizowane na podstawie oficjalnych danych zgłaszanych przez stacje kontroli pojazdów dokonujących przeglądów, wynikają daty wskazane powyżej przez Zamawiającego, nie zaś daty wpisane w dowodach rejestracyjnych przedmiotowych pojazdów, które są błędne. Należy nadmienić, że oprócz oferty, Wykonawca w dniu 12.06.2025r. złożył podmiotowe środki dowodowe w tym Załącznik nr 10 do SWZ - Wykaz pojazdów (…) część nr 1, w którym złożył następujące oświadczenie: „Oświadczam, że wszystkie ww. pojazdy posiadają aktualne ubezpieczenie OC i NW, aktualne dopuszczające do obrotu badania techniczne, opinię sanitarną, są utrzymane w należytym porządku i​ oznakowane zgodnie z obowiązującymi przepisami a wiek samochodu (liczony od daty pierwszej rejestracji) jest zgodny z informacją wskazaną w Formularzu Ofertowym i dokumentach pojazdu. Jednocześnie stwierdzam, iż świadom jestem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych oświadczeń.” Zamawiający wymagał, żeby Wykonawcy biorący udział w Części 1 postępowania zaoferowali mu pojazdy o określonych cechach, w tym posiadające aktualne dopuszczające do ruchu badania techniczne, co jest niezbędnym warunkiem dopuszczenia pojazdu do ruchu drogowego ​ szczególności, że są to pojazdy sanitarne, uprzywilejowane. Dysponowanie takimi pojazdami było również warunkiem udziału w w postępowaniu, wskazanym w Rozdziale V ust. 1 pkt 4 lit. b) SWZ. Tymczasem, co najmniej dla ww. pojazdów Luxury Medical Care G.K. Sp. k. aktualnych przeglądów nie posiadał zarówno w dacie złożenia oferty, jak i oświadczenia w dniu 12.06.2025r., a więc złożone oświadczenie jest niezgodne z treścią dokumentacji postępowania. Jest to tym bardziej rażące, że oświadczenia z Załącznika nr 10 do SWZ składane były pod rygorem odpowiedzialności karnej. Podstawa faktyczna nr 2 Zgodnie z postanowieniem Rozdziału V ust. 1 pkt 4) lit. a) SWZ w postępowaniu mogli wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu polegający na zdolności technicznej lub zawodowej: każdy Wykonawca zobowiązany był do wykazania, że w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej dwie usługi obejmujące przedmiot zamówienia analogiczny do przedmiotu niniejszego zamówienia, w tym jedna o wartości nie niższej niż 7 000 000,00 zł brutto oraz druga o wartości nie niższej niż 5 500 000,00 zł brutto. Celem wykazania spełniania powyższego warunku Wykonawca powołał się na dwie usługi realizowane dla Zamawiającego w ramach konsorcjum z LMC Trans sp. z o.o., w tym na mocy umowy nr DZPUCK.262.008.183.2022 z 19.04.2022r., przedstawiając stosowne referencje. Komisja przetargowa Zamawiającego powzięła wątpliwości wobec prawidłowości realizacji powyższych usług, oraz zasadności wystawionych referencji, doszły bowiem do niej wiadomości o istotnych wadach w tej realizacji. Wobec powyższego Dyrekcja Zamawiającego wszczęła wewnętrzną kontrolę celem ustalenia, jak ​ rzeczywistości realizowane były (i nadal są) usługi na mocy umowy nr DZPUCK.262.008.183.2022 w z​ 19.04.2022r. W jej wyniku ujawniony został materiał dowodowy (notatki służbowe, korespondencja mailowa, zeznania pracowników) świadczący o nienależytym realizowaniu przez ww. Wykonawców umów, niedbalstwie, braku staranności i profesjonalizmu w wykonywaniu świadczonych usług. Zarzuty dotyczące wykonywania umów wskazanych w ww. referencjach dotyczą w szczególności: − wydłużania czasu realizacji transportu z SOR do innych placówek - lekarze dyżurni wskazywali, że dla realizacji transportu konieczne są często wielokrotne zgłoszenia dyspozytorowi potrzeby przewiezienia tego samego chorego, występują nagminnie sytuacje gdy pacjenci po wypadkach lub z​ NZK czekają po kilka godzin na przewiezienie w wyznaczone miejsce, co przykładowo u jednego z​ pacjentów oczekującego na przewiezienie do Kliniki Kardiologii doprowadziło do znacznego pogorszenia się stanu chorego i zagrożenia jego życia, − nieakceptowalnie długiego czasu oczekiwania na transport w trybie "cito", w czasie, wielokrotnie przekraczającym czas określony w umowie, pomimo wielokrotnego telefonicznego przypominania i​ proszenia o jego wykonanie, co prowadzi do zagrożenia zdrowia i życia pacjentów, − wskazywania przez Wykonawców, że nie są w stanie zrealizować zleconej usługi transportowej z​ powodu niedostatecznej ilości karetek, − odmowy wykonywania transportów w godzinach wczesno porannych tj. przed zmianą personelu z​ "nocnego" na "dzienny", w praktyce transporty realizowane są dopiero po godzinie 7 rano, a realizacja transportu wcześniejszego jest praktycznie niemożliwa, − negowania potrzeby dokonywania transportu oraz kwestionowania i nierealizowania zaleceń i​ wytycznych personelu medycznego UCK WUM zlecającego transport, np. samodzielnego podejmowania decyzji o miejscu przewiezienia pacjenta, pozycji, w jakiej pacjent będzie miał podawany tlen lub decyzji o jego niepodawaniu, − zachowania dyspozytorów, które budzi bardzo dużo kontrowersji - oprócz wchodzenia w kompetencje personelu medycznego, nie odbierania zgłoszeń telefonicznych, pracownicy UCK WUM skarżą się na lekceważący stosunek dyspozytorów do wykonywania obowiązków oraz niekulturalne zachowania, − stanu i wyposażenia karetek przewozowych, które niejednokrotnie nie spełniają wymagań technicznych określonych w OPZ oraz Umowach (pojazdy uszkodzone, odpadające klamki, otwierające się samoczynnie drzwi i wyjeżdżające nosze z karetki, brak ogrzewania w przedziale z pacjentem itp.), i często brakuje sprzętu medycznego, wózków dla pacjentów, butli z tlenem, pomp infuzyjnych, respiratorów i wyposażenia podstawowego (rękawiczki, opatrunki, płyn do dezynfekcji), − zachowania pracowników Wykonawców, którzy często odzywają się w sposób niekulturalny, nieprofesjonalny, uwłaczający godności pacjentów i pracowników szpitali. Mając na uwadze skalę powyższych nieprawidłowości i wyrażoną przez personel medyczny korzystający bezpośrednio z usług Wykonawców Luxury Medical Care G.K. Sp. k. oraz LMC Trans sp. z o.o. negatywną ocenę jakości wykonywania umów przez tych Wykonawców, w dniu 14.07.2025r. Zamawiający podjął decyzję o cofnięciu referencji z dnia 9 maja 2025 r. i zakomunikował ją Wykonawcom realizującym przedmiotowe usługi. Wobec powyższego Zamawiający uznał także, że wskazane przez Wykonawcę Luxury Medical Care G.K. Sp. k., nienależycie wykonane na mocy umowy nr DZPUCK.262.008.183.2022 z​ 19.04.2022r. usługi, nie mogą zostać przywołane celem wykazania spełniania warunku udziału ​ postępowaniu, określonego w Rozdziale V ust. 1 pkt 4) lit. a) SWZ. w Uzasadnienie faktyczne wykluczenia Wykonawcy Podstawa faktyczna nr 3 W Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ), złożonym przez Wykonawcę wraz z​ ofertą, Wykonawca Luxury Medical Care G.K. Sp. k., w odpowiedzi na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Wykonawca zaznaczył odpowiedź: Nie. Jednocześnie Wykonawca nie złożył żadnych dodatkowych wyjaśnień odnośnie udzielonej odpowiedzi. Zamawiający, po powzięciu wątpliwości odnośnie prawidłowości realizowania umowy przez Wykonawcę, o których mowa w poprzednim punkcie, wystąpił wobec kilku innych zamawiających, z​ pytaniami dotyczącymi ich dotychczasowej współpracy z Wykonawcą. Otrzymał odpowiedzi, zgodnie z którymi: 1. SPZOZ Szpital Bielański w Warszawie oświadczył, że w trakcie realizacji umowy Nr ZP-21/2024/01 zostały na ww. Wykonawcę nałożone kary umowne wynikające z zapisów umowy, które wynikały z​ przekroczenia czasu w jakim powinien być zrealizowany transport medyczny. Wysokość nałożonych kar za lata 2024-2025 wyniosła łącznie 34 800,54 PLN. 2. SPZOZ w Pruszkowie oświadczył, że w związku z realizacją bieżącej umowy, na wykonawcę Luxury Medical Care G.K. Sp. k. zostały nałożone kary umowne w łącznej wysokości 4.500,00 zł (słownie: cztery tysiące pięćset złotych), notą księgową z dnia 7 maja 2025 r., z uwagi na stwierdzenie dziewięciu przypadków braku gotowości do świadczenia usług transportu medycznego, co stanowi naruszenie warunków umowy. Zgodnie z postanowieniami umowy, za każdą stwierdzoną przerwę ​ zabezpieczeniu usług lub pozostawaniu w gotowości do ich realizacji, Zamawiający uprawniony jest do naliczenia kary umownej w w wysokości 500,00 zł. 3. Uniwersytecki Szpital Kliniczny we Wrocławiu, w odpowiedzi na pytanie: Czy w ramach Państwa dotychczasowej działalności, zwłaszcza w ciągu ostatnich trzech lat, wystąpiła sytuacja, którą należy zaklasyfikować jako w znacznym stopniu lub zakresie niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwale nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego przez wykonawcę Luxury Medical Care G.K. Sp. k., u​ l. Słomińskiego 17/47, 00-195 Warszawa, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania (np. w postaci kary umownej), wykonania zastępczego lub innych porównywalnych sankcji? Udzielił odpowiedzi: Tak. Ponadto pomiot ten wskazał, że: 1) W roku 2022 r. wystawiono noty księgowe do faktur za 579 przypadków nieuzasadnionego niedotrzymania warunków umowy na łączną kwotę 74 530,82 zł, a ponadto wystawiono 42 kary umowne na łączną kwotę 10 023,95 zł, przy czym wyżej wymienione obciążenia zostały wystawione za: - opóźnienia realizacji transportów: 617 przypadków, - niezrealizowanie transportu: 5 przypadków. 2) W roku 2023 r. wystawiono noty księgowe do faktur za 356 przypadków nieuzasadnionego niedotrzymania warunków umowy na łączną kwotę 32 788,95 zł, a ponadto wystawiono 2 kary umowne na łączną kwotę 2000,00 zł, przy czym wyżej wymienione obciążenia zostały wystawione za: - opóźnienia realizacji transportów: 356 przypadków, - brak realizacji transportu: 2 przypadki, - w przypadku jednego z niezrealizowanych transportów konieczne było zlecenie wykonania zastępczego. 3) W roku 2024 r. wystawiono noty księgowe do faktur za 329 przypadków nieuzasadnionego niedotrzymania warunków umowy na łączną kwotę 42 347,90 zł, a ponadto wystawiono 29 kar umownych na łączną kwotę 23 589,24 zł, przy czym wyżej wymienione obciążenia zostały wystawione za: - opóźnienia realizacji transportów: 352 przypadków, - brak realizacji transportu: 2 przypadki, - narażenie zdrowia pacjenta: 1 przypadek, - środek transportu niespełniający wymogów: 4 przypadki, - brak wyposażenia w środku transportu: 1 przypadek, - w przypadku jednego z niezrealizowanych transportów konieczne było zlecenie wykonania zastępczego. Powyższe informacje świadczą – w ocenie Zamawiającego – o tym, że Wykonawca: - spełnia przesłanki do uznania, że z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odszkodowania lub wykonania zastępczego, - a ponadto podał nieprawdę w dokumencie JEDZ, czym jednocześnie co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, albo wręcz ​ wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie w podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub zataił te informacje, Dotyczy to zwłaszcza poważnych i utrwalonych nieprawidłowości w przebiegu realizacji umowy z​ Uniwersyteckim Centrum Klinicznym we Wrocławiu, w związku z którymi zostały naliczone kary znacznej wysokości, których w żadnym przypadku nie można uznać za bagatelne czy pomijalne. Błędne wyobrażenie Zamawiającego odnośnie powyższych okoliczności mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, bowiem chodziło o ocenę występowania przesłanek wykluczenia Wykonawcy z Postępowania. Podstawa faktyczna nr 4 Składając w odniesieniu do co najmniej dwóch samochodów nieprawdziwe oświadczenie o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu polegającym na wymogu, aby pojazdy przeznaczone przez Wykonawcę do realizacji zamówienia posiadały aktualne dopuszczające do obrotu badania techniczne, Wykonawca, jednocześnie - w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa - wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia – zmierzało do wywołania u Zamawiającego błędnego przeświadczenia, że Wykonawca w spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty: Ad. do nr 1 Obowiązek wykonywania rocznych przeglądów pojazdów uprzywilejowanych wynika z art. 81 ust. 5​ i ust. 6 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (Dz.U.2024 poz.1251): 5. Okresowe badanie techniczne pojazdu przeprowadza się corocznie, z zastrzeżeniem ust. 6-10. 6. Okresowe badanie techniczne samochodu osobowego, samochodu ciężarowego o dopuszczalnej masie całkowitej nieprzekraczającej 3,5 t, motocykla lub przyczepy o dopuszczalnej masie całkowitej nieprzekraczającej 3,5 t przeprowadza się przed upływem 3 lat od dnia pierwszej rejestracji, następnie przed upływem 5 lat od dnia pierwszej rejestracji i nie później niż 2 lata od dnia przeprowadzenia poprzedniego badania technicznego, a następnie przed upływem kolejnego roku od dnia przeprowadzenia badania. Nie dotyczy to pojazdu przewożącego towary niebezpieczne, taksówki, pojazdu samochodowego konstrukcyjnie przeznaczonego do przewozu osób w liczbie od 5 do 9, wykorzystywanego do zarobkowego transportu drogowego osób, pojazdu marki "SAM", pojazdu zasilanego gazem, pojazdu uprzywilejowanego oraz pojazdu używanego do nauki jazdy lub egzaminu państwowego, które podlegają corocznym badaniom technicznym.” W niniejszej sprawie, z powszechnie dostępnych rejestrów dostępnych pod adresem Historia pojazdu - Portal gov.pl wynika, że co najmniej dwa pojazdy zgłoszone przez Wykonawcę do realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia, z czego jeden zgłoszony celem wykazania spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu (określonego w Rozdziale V ust. 1 pkt 4 lit. b) SWZ) oraz kryterium oceny ofert (określonego w Rozdziale XII ust. 4 SWZ), nie posiadały ani na dzień składania ofert, ani na dzień złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o posiadaniu przez wszystkie pojazdy przeznaczone do realizacji zamówienia aktualnych, dopuszczających do obrotu badań technicznych. W powyższej sytuacji Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy nie spełniającego warunku udziału w postępowaniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy PZP. Natomiast w zakresie złożenia nieprawdziwego oświadczenia w odniesieniu do posiadania wymaganych badań technicznych w stosunku do wszystkich pojazdów skierowanych do realizacji zamówienia (w tym innych, niż zgłoszone celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, podstawę do odrzucenia przedmiotowej oferty stanowi przepis art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP. Zamawiający uprawniony i zobowiązany jest bowiem do odrzucenia oferty wówczas, jeśli możliwe jest uchwycenie określonej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy lub jego określonym oświadczeniem/ informacją a warunkami zamówienia, które zostały skonkretyzowane i jednoznacznie ustalone przez Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu Zamawiający, wymagał od Wykonawców aby pojazdy, które będą skierowane do realizacji zamówienia, posiadały aktualne dopuszczające do obrotu badania techniczne dla wszystkich pojazdów. Brak takich badań w dacie złożenia oferty oraz oświadczenia o ich posiadaniu stanowi zatem niewątpliwą podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy. Ad. do nr 2 Zgodnie z postanowieniem Rozdziału V ust. 1 pkt 4) lit. a) SWZ w postępowaniu mogli wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu polegający na zdolności technicznej lub zawodowej: jeżeli Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej dwie usługi obejmujące przedmiot zamówienia analogiczny do przedmiotu niniejszego zamówienia, w tym jedna o wartości nie niższej niż 7 000 000,00 zł brutto oraz druga o wartości nie niższej niż 5 500 000,00 zł brutto. Oczywistym jest przy tym, że chodzi tutaj o usługi wykonane należycie. Za nienależycie wykonane usługi należy uznać takie, które w sposób zasadniczy zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim umowa została zawarta. W ocenie Zamawiającego tak właśnie należy ocenić jakość usług wykonywanych przez Wykonawcę, wraz z LMC Trans sp. z o.o., na mocy umowy nr DZPUCK.262.008.183.2022 z 19.04.2022 r. Skala naruszeń tej umowy jest bowiem bardzo duża, są to naruszenia bezpośrednio wpływające na istotne obniżenie jakości usług świadczonych na rzecz pacjentów Zamawiającego, a nawet ich bezpieczeństwo, a ponadto z uzyskanych informacji wynika, że mają one charakter utrwalony. Nieprawidłowy sposób realizacji umowy nie zmienia się pomimo licznych uwag kierowanych do Wykonawców, a wręcz przeciwnie, to Wykonawcy zmuszają Zamawiającego do faktycznego dostosowywania się do realizacji umowy istotnie poniżej wynikających z niej standardów. Należy bowiem podkreślić, że personel medyczny Zamawiającego, który ma bezpośrednią styczność z​ Wykonawcami podczas realizacji umowy, działa pod presją czasową wynikającą z konieczności zaopatrzenia dużej liczby pacjentów, ma na względzie przede wszystkim dobro pacjenta, jest zatem często skłonny raczej doprowadzić do zrealizowania transportu nawet kosztem udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów własnych, których wykonawca nie posiada (choć powinien), niż przerywać realizowanie własnych świadczeń zdrowotnych na rzecz oczekujących na pomoc pacjentów i koncentrować się na egzekwowaniu należytego realizowania obowiązków umownych przez wykonawcę transportów. W takiej sytuacji, skoro realizacji przez Wykonawcę umowy nr DZPUCK.262.008.183.2022 z​ 19.04.2022r. nie można uznać za należytą, nie może ona również stanowić dowodu na spełnianie przez Wykonawcę warunku wskazanego w Rozdziale V ust. 1 pkt 4) lit. a) SWZ. W sytuacji zaś braku spełniania tego warunku oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na mocy przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2​ ) lit. b) ustawy PZP, na mocy którego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Ad. do nr 3 W niniejszym postępowaniu Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawców z​ postępowania w przypadku ziszczenia się przesłanek wskazanych m.in. w przepisach art. 109 ust. 1​ pkt 7, 8 lub 10 ustawy Pzp. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP nakazuje (w razie przewidzenia tej podstawy w dokumentach postępowania) wykluczenie z postępowania wykonawcy który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy ​ sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, w wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Z informacji uzyskanych przez Zamawiającego od SPZOZ Szpitala Bielańskiego w Warszawie, SPZOZ w Pruszkowie, a zwłaszcza Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego we Wrocławiu wynika, że w ciągu ostatnich 3 lat Wykonawca Luxury Medical Care G.K. Sp. k. dopuścił się szeregu poważnych naruszeń umów w sprawie zamówień publicznych. Biorąc pod uwagę przedstawione przez te podmioty zestawienia naliczonych kar, z których wynika, że naliczane one były wielokrotnie w ciągu obowiązujących umów za powtarzające się przewinienia podobnego typu, należy uznać, że uzasadniają one wniosek, iż Wykonawca w ciągu ostatnich 3 lat długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia – wynika to wprost z​ oświadczenia Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego we Wrocławiu. Kary te należy przy tym uznać za formę zryczałtowaną odszkodowania, ponieważ stanowią formę naprawienie szkody wynikłej z​ niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, kluczowego z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Terminowa realizacja poszczególnych transportów medycznych (​ i w ogóle ich realizacja) stanowi bowiem istotę przedmiotowych umów, a nieprawidłowości w niej należy uznać za istotne. Zwraca także uwagę ich znaczna wysokość, zwłaszcza w przypadku umowy ​z Uniwersyteckim Szpitalem Klinicznym we Wrocławiu. W ocenie Zamawiającego okoliczności te oznaczają zatem ziszczenie się przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP, nakazującej Zamawiającemu wykluczenie Wykonawcy z postępowania. Na poparcie zasadności powyższej kwalifikacji można odwołać się do wyroku KIO z dnia 2023-12-21, sygn. KIO 3703/23, w którym Izba stwierdziła, że w treści Motywu 101 Dyrektywy Klasycznej ustawodawca europejski potwierdza, iż "Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie." Zamawiający zwrócił szczególną uwagę na powtarzalność zachowań Wykonawcy skutkujących naruszeniem postanowień umowy, stwierdzonych w ramach realizacji jednego kontraktu. Dorobek orzeczniczy Krajowej Izby Odwoławczej szeroko odnosi się do oceny rozumienia pojęcia "istotności" nienależytego wykonania umowy. W wyroku z dnia 03 lutego 2017 r. (KIO 139/17) Izba, przywołując treść Dyrektywy Klasycznej, potwierdziła, iż prawidłowe rozumienie pojęcia "istotności" nie sprowadza się wyłącznie do niewykonania lub nienależytego wykonania odpowiednio istotnego wartościowo lub rzeczowo zakresu świadczenia wykonawcy w stosunku do przewidzianego w treści zawartej umowy. Znaczenie ma (1) niespełnianie przez wykonawcę świadczenia nieodpowiadającego istotnym dla zamawiającego wymaganiom, które były zapisane w umowie, a także (2) powtarzające się nagminnie takie same wady świadczenia wykonawcy, choćby nie odnosiły się one do najistotniejszych wymagań zamawiającego. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że nie ujawniając Zamawiającemu informacji o​ zastrzeżeniach do realizacji wcześniejszych umów oraz o karach umownych, którymi został obciążony Wykonawca, podał on nieprawdę udzielając odpowiedzi negatywnej na zadane w JEDZ pytanie Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Interpretacja oświadczenia wykonawcy z JEDZ powinna bowiem następować w powiązaniu z przesłankami wykluczenia wykonawcy, a odpowiedź na powyższe pytanie w JEDZ musi być analizowana przez pryzmat przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7​ Pzp (tak np. KIO w wyroku z dnia 2022-03-14, sygn. KIO 449/22). Należy również podkreślić za KIO (tak m.in. wyrok z dnia 2023-1221, sygn. KIO 3703/23), że należy podzielić zapatrywanie Izby wyrażone w wyroku (KIO 449/22) w zakresie podziału kompetencji pomiędzy wykonawcę, a zamawiającego. To rolą zamawiającego jest ocena tego, czy w stosunku do wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia. […] W przedmiotowym postępowaniu wykonawca nie zaoferował zamawiającemu informacji o​ sankcjach, którymi został obciążony w ramach realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skoro zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, rolą i obowiązkiem wykonawcy, jako profesjonalnego przedsiębiorcy ubiegającemu się o zamówienie publiczne, było przekazanie zamawiającemu informacji, które wprost mają wpływ na ocenę ww. podstawy wykluczenia, czego wykonawca zaniechał. Wykonawca powinien zawrzeć w dokumencie JEDZ informację w zakresie nieprawidłowości w realizacji poprzednich umów o wykonanie zamówienia publicznego, w tym o naliczeniu kary umownej. Powyższe nie oznacza automatycznie stwierdzenia istnienia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, przy czym brak wykazania ww. okoliczności w dokumencie JEDZ stanowi o wprowadzeniu zamawiającego w błąd i uzasadnia wykluczenie wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zaniechanie przedstawienia przez Wykonawcę informacji w zakresie nienależytego wykonania umowy i naliczenia kar umownych (niezależnie czy wykonawca ze stanowiskiem tym się zgadza) pozbawiło zamawiającego możliwości oceny tych okoliczności. W wyroku w sprawie o sygn. KIO 3383/23 KIO również wskazała, że nawet jeśli dany wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego wykonawcy wystąpiły okoliczności, o​ których mowa w treści pytania. Jest to obwiązek notyfikowania zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce wtoku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale notyfikacji obiektywnych faktów. W cytowanym już powyżej wyroku z dnia 2023-12-21, sygn. KIO 3703/23 KIO ponadto stwierdziła, że analiza linii orzeczniczej KIO prowadzi do wniosku, iż przedstawienie informacji nieprawdziwych jest równoznaczne z przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd (vide wyrok KIO z dnia 18.04.2017 r., KIO 576/17). "Przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd) należy rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia podmiotu trzeciego), który pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy". - vide wyrok KIO z dnia 25 września 2017 roku, sygn. akt KIO 1901/17. Podobnie w wyroku z dnia 18 grudnia 2017 roku, sygn. akt KIO 2543/17 Izba wskazała, że "pojęcie ‘wprowadzenia w błąd’ (...) obejmuje sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia informacje niezgodne ze stanem faktycznym". W wyroku z 03.10.2019 r., w sprawie C-267/18 Delta Antrepriza de Constructii si Montaj 93 SA v. Compania Nationala de Administrare a Infrastructirii Rutiere SA (Legalis nr 2255993), Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyraził pogląd, że wykonawca powinien, kierując się wymogami przejrzystości i lojalności, poinformować Zamawiającego o swojej sytuacji (sporu co do rozwiązania umowy w związku z nienależytym wykonaniem poprzednio zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego), m.in. wykorzystać w tym celu formularz JEDZ. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy Wykonawca winien był wykorzystać formularz JEDZ w celu ujawnienia Zamawiającemu faktu obciążenia go wysokimi karami umownymi. W dalszej kolejności KIO wskazała, że przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp są samodzielnymi przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania i nie są zależne od dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 Pzp. W ocenie Zamawiającego "rażącym niedbalstwem" Wykonawcy W. S., o​ którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, było zaniechanie poinformowania Zamawiającego o fakcie obciążenia oraz skutecznego wyegzekwowania kar umownych przez Gminę Myszków. Tym samym ​ ocenie Zamawiającego miało miejsce wprowadzenie Zamawiającego w błąd, bowiem do czasu uzyskania informacji o rzeczonych w karach umownych Zamawiający niewątpliwie kwalifikował Wykonawcę W. S. jako niepodlegającego wykluczeniu. Jako podstawę wykluczenia wskazano również art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, który nie wymaga ziszczenia się skutku w postaci wprowadzenia w błąd, a​ jedynie przedstawienie informacji "wprowadzających w błąd". "Istotą obydwu przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 p.z.p.) jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego) w sposób istotny wpływają na podejmowane przez niego decyzje." - vide Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4.04.2023 r., KIO 732/23, LEX nr 3555099. Powyższe, ugruntowane już poglądy KIO odnośnie prawidłowej interpretacji przepisów art. 109 ust. 1​ pkt 8) i 10) ustawy PZP, potwierdzają prawidłowość zaklasyfikowania okoliczności zatajenia przez Wykonawcę faktu nienależytego wykonania przez niego wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych oraz nałożenia na niego z tego tytułu znacznych kar umownych, jak przesłanki do uznania, że Wykonawca dopuścił się również wprowadzenia Zamawiającego w błąd w rozumieniu powyższych przepisów – tj. przynajmniej w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10), jednak w ocenie Zamawiającego również w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP. Należy bowiem uznać, że Wykonawca ​ opisanych okolicznościach dopuścił się co najmniej czynu wskazanego w art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy PZP, czyli w wyniku co w najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Zamawiającego jednak, biorąc pod uwagę, że Wykonawca jest doświadczonym na rynku zamówień publicznych profesjonalistą, jego działanie nosi wręcz znamiona opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP, czyli że do wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, doszło w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa Wykonawcy. Ad. do nr 4 Za przesłankę do uznania, że Wykonawca, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału ​ Postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w ​ Postępowaniu, należy również uznać podanie przez Wykonawcę nieprawdziwego – w przypadku co najmniej dwóch samochodów – w oświadczenia, że wszystkie pojazdy, które zamierza on przeznaczyć do realizacji zamówienia, posiadają aktualne, dopuszczające do obrotu badania techniczne. Nie sposób bowiem przyjąć, że Wykonawca, jako profesjonalista na rynku transportów medycznych, mógł z​ jakichkolwiek zasługujących na usprawiedliwienie przyczyn nie wiedzieć o tym, że któryś z​ oferowanych do umowy z Zamawiającym pojazdów nie ma aktualnych badań technicznych. Konieczność terminowego przeprowadzania takich badań jest oczywista dla każdego posiadacza samochodu, nawet prywatnego. W przypadku przewoźnika profesjonalnego również jest to wymóg podstawowy, nie budzący jakichkolwiek wątpliwości. Powyższa okoliczność stanowi zatem niezależną od omówionej w punkcie poprzednim przesłankę wykluczenia Wykonawcy z Postępowania na mocy przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP. oraz o​ unieważnieniu postępowania, na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp.” Zarzut nr 1 Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Stosownie do przepisu art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Przepis art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne nie zostało sporządzone w sposób, który jasno i konkretnie pozwala na przyporządkowanie określonej podstawy faktycznej do konkretnego przepisu stanowiącego podstawę prawną, a analiza treści uzasadnienia faktycznego i prawnego wskazuj na luki w rozumowaniu zamawiającego. Jako przykład odwołujący wskazał, że w podstawie faktycznej nr 1 w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający odwołał się do treści wpisów w dowodach rejestracyjnych pojazdów W I 3449NG i W I 130NL i wpisanych do nich terminów badań technicznych, przy czym z nieznanych przyczyn odwołał się nagle do jakiegoś rodzaju danych nieznanych ze strony internetowej: Historia pojazdu – Portal gov.pl. Odwołujący podkreślił, że nie można ustalić o jakich datach i ich będzie w stosunku do dowodów rejestracyjnych odnosi się zamawiający. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego wskazał, że daty kolejnych badań technicznych ustalił na podstawie danych dostępnych dla tych pojazdów na stronie internetowej: Historia pojazdu - Portal gov.pl, które w zakresie dokonywanych przeglądów technicznych są na bieżąco aktualizowane na podstawie oficjalnych danych zgłaszanych przez stacje kontroli pojazdów dokonujących przeglądów, natomiast daty wskazane w dowodach rejestracyjnych ocenił jako wpisane błędnie. W kolejnym przykładzie odwołujący odwołał się do niejasnych i nieskonkretyzowanych zarzutów prowadzących do cofnięcia referencji dla usług realizowanych na rzecz zamawiającego i podejmowanie działań kontrolnych na podstawie niejasnych „wiadomości”, które nie wiadomo skąd do komisji przetargowej docierały. Izba nie zgodziła się z odwołującym również w tym przypadku. Zamawiający wskazał, jakie okoliczności, jego zdaniem legły u podstaw odrzucenia oferty odwołującego. Okoliczność niedostatecznego wyjaśnienia tej podstawy odrzucenia oferty odwołującego została podniesiona przez odwołującego w kolejnych zarzutach odwołania. Zdaniem Izby, podniesiony przez odwołującego brak powiązania w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp nie stanowił przeszkody dla odwołującego w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej i sformułowaniu zarzutów dotyczących wszystkich wskazanych przez zamawiającego podstaw odrzucenia jego oferty. Z powyższych względów zarzut nr 1 odwołania podlegał oddaleniu. Zarzut 2, 3, 8 oraz 9 Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Ppz, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Na podstawie art. 109 ust. 1 ust. 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawą do odrzucenia oferty odwołującego było ustalenie przez zamawiającego, że pojazdy o numerach rejestracyjnych W I 349NG i W I 130NL nie posiadają aktualnych badań technicznych, a tym samym odwołujący nie wykazał, że spełnia warunki udziału ​ postępowaniu. w Zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Ppz wskazując, że odwołujący złożył w odniesieniu do co najmniej dwóch samochodów nieprawdziwe oświadczenie o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu polegającym na wymogu, aby pojazdy przeznaczone przez odwołującego do realizacji zamówienia posiadały aktualne dopuszczające do obrotu badania techniczne. Zamawiający wskazał również, że odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia – zmierzało do wywołania u zamawiającego błędnego przeświadczenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy biorący udział w części 1 postępowania zaoferowali pojazdy posiadające aktualne dopuszczające do ruchu badania techniczne. Zamawiający w Rozdziale V ust. 1 pkt 4 lit. b SW Z określił również następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „V. Warunki udziału w postępowaniu: 1. W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełnią warunki udziału ​ postępowaniu dotyczący: w 4) zdolności technicznej lub zawodowej, b) Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje: Dot. części 1, co najmniej: − dwiema karetkami specjalistycznymi „S”, (w tym jedna dostosowana do przewozu dzieci), − dwiema karetkami podstawowymi „P”, (w tym jedna dostosowana do przewozu dzieci), − trzema karetkami transportowymi „T”, − dwiema karetkami przewożącymi krew oraz materiały krwiopochodne do diagnostyki laboratoryjnej - pojazdy osobowe typu Kombi. W/w pojazdy w część 1, 2, 3: posiadają aktualne ubezpieczenie OC i NW, posiadają aktualne dopuszczające do obrotu badania techniczne, są utrzymane w należytym porządku i​ oznakowane zgodnie z obowiązującymi przepisami, wyprodukowane po 01.01.2020 r. (oprócz pojazdów do przewozu Zespołu Transplantacyjnego i narządów - pojazdy zarejestrowane jako osobowe - uprzywilejowane lub specjalne sanitarne, wyprodukowane po 01.01.2022 r. o przebiegu nie większym niż 160 000 km) - zgodny z informacją podaną ​w Formularzu Oferty - kryterium oceny oferty.” W Rozdziale VI zamawiający wskazał: „2. Zamawiający, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4, 7, 8, 9 i 10 ustawy, wykluczy również z​ postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę: 3) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 5) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.” w W ramach składanych wyjaśnień odwołujący przedstawił zamawiającemu: dowód rejestracyjny pojazdu W I 130NL, dowód rejestracyjny pojazdu W I 349NG, decyzję MSWiA nr 51/2025 z 3 lutego 2025 r. decyzję MSWiA nr 52/2025 z 3 lutego 2025 r. W dowodzie rejestracyjnym pojazdu W I 130NL jako termin kolejnego technicznego została wpisana data 31 października 2026 r., natomiast z Decyzji nr 52/2025 z 3 lutego 2025 r. wynika, że Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji zezwolił Luxury Medical Care G.K. Spółce komandytowej z siedzibą w Warszawie na uprzywilejowanie w ruchu drogowym, pojazdu samochodowego marki Fiat/MPROJEKT Ducato, nr rej. WI 130NL, n​ r nadwozia ZFA25000002X59407 w przypadkach, gdy będzie on używany bezpośrednio ​ związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego. w W dowodzie rejestracyjnym pojazdu W I 349NG jako termin kolejnego technicznego została wpisana data 7 lipca 2026 r., natomiast z Decyzji nr 51/2025 z 3 lutego 2025 r. wynika, że Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji zezwolił Luxury Medical Care G.K. Spółce komandytowej z siedzibą w Warszawie na uprzywilejowanie w ruchu drogowym, pojazdu samochodowego marki Fiat/MPROJEKT Ducato, nr rej. WI 349NG, n​ r nadwozia ZFA25000002X49584 w przypadkach, gdy będzie on używany bezpośrednio ​ związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego. w Zgodnie z przepisem art. 81 ust. 6 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym, okresowe badanie techniczne samochodu osobowego, samochodu ciężarowego o​ dopuszczalnej masie całkowitej nieprzekraczającej 3,5 t, motocykla lub przyczepy o​ dopuszczalnej masie całkowitej nieprzekraczającej 3,5 t przeprowadza się przed upływem 3​ lat od dnia pierwszej rejestracji, następnie przed upływem 5 lat od dnia pierwszej rejestracji i nie później niż 2 lata od dnia przeprowadzenia poprzedniego badania technicznego, a​ następnie przed upływem kolejnego roku od dnia przeprowadzenia badania. Nie dotyczy to pojazdu przewożącego towary niebezpieczne, taksówki, pojazdu samochodowego konstrukcyjnie przeznaczonego do przewozu osób w liczbie od 5 do 9, wykorzystywanego do zarobkowego transportu drogowego osób, pojazdu marki ”SAM”, pojazdu zasilanego gazem, pojazdu uprzywilejowanego oraz pojazdu używanego do nauki jazdy lub egzaminu państwowego, które podlegają corocznym badaniom technicznym. Z dokumentów przedstawionych przez odwołującego w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia wynika, że oba pojazdy uzyskały status pojazdów uprzywilejowanych na podstawie decyzji MSWiA z 3 lutego 2025 r., w dowodach rejestracyjnych obu pojazdów wskazano, że datami kolejnych badań technicznych były odpowiednio 7 lipiec 2026 r. dla pojazdu o numerze rejestracyjnym W I 349NG i 31 października 2026 r. dla pojazdu o numerze rejestracyjnymi W I 130NL. Powyższe daty – kolejnego badania technicznego – odpowiednio 31.10.2026 r. oraz 07.07.2026 r. znalazły potwierdzenie w Raportach z usługi Historia pojazdu – dokumentów wygenerowanych z serwisu Gov.pl (dowód nr 3a, 3b oraz dowodu 4a, 4b, złożonych przez zamawiającego). Strony były zgodne co do faktu konieczności corocznego przeprowadzenia badania technicznego pojazdów uprzywilejowanych, zgodnie z przepisami Prawa o ruchu drogowym. Z powyższych przepisów nie wynika jednak, od kiedy należy liczyć termin na przeprowadzenie corocznego badania technicznego pojazdu uprzywilejowanego. Pomimo tego zamawiający ustalił, że oba pojazdy nie posiadały aktualnych badań technicznych pomijając wskazane w dowodach rejestracyjnych daty kolejnych badań technicznych. Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego bez znaczenia pozostaje data uzyskania decyzji MSWiA, dlaczego należało pominąć daty kolejnych badań technicznych wskazanych w dowodach rejestracyjnych, a należało uwzględnić tylko daty kolejnych badań zawartych w Raporcie z​ usługi Historia pojazdu. Daty kolejnych badań technicznych zostały wskazane w dowodach rejestracyjnych pojazdów. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, pomimo iż zdaniem Izby zamawiający nie wykazał, że odwołujący nie spełnia, określonego w Rozdziale V ust. 1 pkt 4 lit. b SW Z warunku udziału w postępowaniu – posiadania przez dwa pojazdy aktualnych badań technicznych oraz że treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkiem zamówienia – posiadaniem przez dwa pojazdy aktualnych badań technicznych, a zatem odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i 3 podlegało uwzględnieniu. W związku niewykazaniem przez zamawiającego, że wobec odwołującego wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp niezasadne było również wykluczenie odwołującego z postąpienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w związku ze stwierdzeniem, że odwołujący złożył nieprawdziwe oświadczenie o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu. Wobec powyższego zarzuty 8 oraz 9 zostały przez Izbę uwzględnione. Zarzut nr 4 Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Ppz, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W Rozdziale V ust. 1 pkt 4 lit. a SWZ zamawiający określił następujący warunek udziału ​ postępowaniu w części 1 zamówienia: w „1. W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału ​ postępowaniu dotyczące: w 4) zdolności technicznej lub zawodowej, a) Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej: − w Części 1 - dwie usługi obejmujące przedmiot zamówienia analogiczny do przedmiotu niniejszego zamówienia – Część 1, każda o wartości nie niższej niż 7 000 000,00 zł brutto, (…). Poprzez usługę Zamawiający rozumie umowę zrealizowaną dla danego zamawiającego lub usługi świadczone na rzecz danego podmiotu przez okres min. 12 miesięcy. Zamawiający wymaga złożenia wykazu usług, który stanowi Załącznik nr 9 do SWZ.” Odwołujący w Wykazie usług – Załączniku nr 9 wskazał 2 usługi transportu realizowane na rzecz zamawiającego: 1.usługa realizowana w okresie 14.04.2020 r. – 20.04.2022 r. oraz 2.usługa realizowana w okresie 21.04.2022 do chwili obecnej. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego wskazał, że Komisja przetargowa zamawiającego powzięła wątpliwości wobec prawidłowości realizacji powyższych usług, oraz zasadności wystawionych referencji, doszły bowiem do niej wiadomości o istotnych wadach w tej realizacji. Dyrekcja Zamawiającego wszczęła wewnętrzną kontrolę celem ustalenia, jak w rzeczywistości realizowane były (i nadal są) usługi na mocy umowy nr DZPUCK.262.008.183.2022 z 19.04.2022r. W jej wyniku ujawniony został materiał dowodowy (notatki służbowe, korespondencja mailowa, zeznania pracowników) świadczący o​ nienależytym realizowaniu przez ww. Wykonawców umów, niedbalstwie, braku staranności i profesjonalizmu w wykonywaniu świadczonych usług. Zarzuty dotyczące wykonywania umów wskazanych w ww. referencjach dotyczyły ​ szczególności: w − wydłużania czasu realizacji transportu z SOR do innych placówek - lekarze dyżurni wskazywali, że dla realizacji transportu konieczne są często wielokrotne zgłoszenia dyspozytorowi potrzeby przewiezienia tego samego chorego, występują nagminnie sytuacje gdy pacjenci po wypadkach lub z NZK czekają po kilka godzin na przewiezienie w wyznaczone miejsce, co przykładowo u jednego z pacjentów oczekującego na przewiezienie do Kliniki Kardiologii doprowadziło do znacznego pogorszenia się stanu chorego i zagrożenia jego życia, − nieakceptowalnie długiego czasu oczekiwania na transport w trybie "cito", w czasie, wielokrotnie przekraczającym czas określony w umowie, pomimo wielokrotnego telefonicznego przypominania i proszenia o jego wykonanie, co prowadzi do zagrożenia zdrowia i życia pacjentów, − wskazywania przez Wykonawców, że nie są w stanie zrealizować zleconej usługi transportowej z powodu niedostatecznej ilości karetek, − odmowy wykonywania transportów w godzinach wczesno porannych tj. przed zmianą personelu z "nocnego" na "dzienny", w praktyce transporty realizowane są dopiero po godzinie 7 rano, a realizacja transportu wcześniejszego jest praktycznie niemożliwa, − negowania potrzeby dokonywania transportu oraz kwestionowania i nierealizowania zaleceń i​ wytycznych personelu medycznego UCK W UM zlecającego transport, np. samodzielnego podejmowania decyzji o miejscu przewiezienia pacjenta, pozycji, w jakiej pacjent będzie miał podawany tlen lub decyzji o jego niepodawaniu, − zachowania dyspozytorów, które budzi bardzo dużo kontrowersji - oprócz wchodzenia ​ kompetencje personelu medycznego, nie odbierania zgłoszeń telefonicznych, pracownicy UCK W UM skarżą się na w lekceważący stosunek dyspozytorów do wykonywania obowiązków oraz niekulturalne zachowania, − stanu i wyposażenia karetek przewozowych, które niejednokrotnie nie spełniają wymagań technicznych określonych w OPZ oraz Umowach (pojazdy uszkodzone, odpadające klamki, otwierające się samoczynnie drzwi i wyjeżdżające nosze z karetki, brak ogrzewania ​ przedziale z pacjentem itp.), i często brakuje sprzętu medycznego, wózków dla pacjentów, butli z tlenem, pomp w infuzyjnych, respiratorów i wyposażenia podstawowego (rękawiczki, opatrunki, płyn do dezynfekcji), − zachowania pracowników Wykonawców, którzy często odzywają się w sposób niekulturalny, nieprofesjonalny, uwłaczający godności pacjentów i pracowników szpitali. 14 lipca 2025 r. zamawiający podjął decyzję o cofnięciu referencji z dnia 9 maja 2025 r. i​ przekazał tę informację wykonawcom realizującym zamówienie – pismo zamawiającego z​ 14 lipca 2025 r. – w dokumentacji postępowania. Zamawiający powołał się na zgromadzony przez siebie materiał dowodowy (notatki służbowe, korespondencja mailowa, zeznania pracowników) świadczący o nienależytym realizowaniu umów, niedbalstwie, braku staranności i profesjonalizmu w wykonywaniu świadczonych usług, przy czym nie ujawnił materiału, na który powoływał się w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Zamawiający na rozprawie uzasadniając powyższe wskazywał na brak należytego wykonywania przez pracownika zamawiającego sprawującego nadzór nad wykonawcą i nieprzekazywanie przez tego pracownika kierownictwu zamawiającego informacji o stwierdzonych nieprawidłowościach. Izba stwierdziła, że przedstawione przez zamawiającego okoliczności stanowiące podstawę do stwierdzenia, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonym w Rozdziale V ust. 1 pkt 4 lit. a SW Z budzą poważne wątpliwości przede wszystkim z uwagi na brak ujawnienia materiałów przez zamawiającego w związku z którymi cofnął referencję z 9 maja 2025 r. jak również brak wskazania szczegółowych okoliczności dotyczących stwierdzonych przez zamawiającego nieprawidłowości, brak wskazania dat powyższych zdarzeń, tak by było możliwe stwierdzenie, że dotyczą one w rzeczywistości umowy realizowanej na rzecz zamawiającego. Uzasadnione wątpliwości budzi fakt, iż informacja o ww. zdarzeniach nie została przekazana odwołującemu, powyższe okoliczności nie stanowiły podstawy do naliczenia kar umownych, odstąpienia czy też wypowiedzenia umowy, pomimo iż jak wskazuje zamawiający dotyczyły one okresu 2020-2025. Co istotne, zamawiający wyraźnie wskazywał na nieprawidłowości w zakresie realizowania jednej umowy - umowy nr DZPUCK.262.008.183.2022 z 19.04.2022 r., natomiast referencje dotyczyły obu realizowanych na rzecz zamawiającego umów. W oparciu o powyższe okoliczności Izba stwierdzała, że zamawiający w sposób nie budzący wątpliwości nie wykazał, że umowa nr DZPUCK.262.008.183.2022 z 19.04.2022 r. jest wykonywana w sposób nierzetelny i istniała podstawa do cofnięcia referencji z 9 maja 2025 r., a w konsekwencji, że odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu z Rozdziale ​ ust. 1 pkt 4 lit. a SWZ. V Zarzut nr 4 został więc uwzględniony przez Izbę. Zarzut nr 5, 6 i 7 Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Ppz, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Stosownie do przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Na podstawie art. 109 ust. 1 ust. 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający w Rozdziale VI Podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania przewidział: „2. Zamawiający, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4, 7, 8, 9 i 10 ustawy, wykluczy również z​ postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę: 2) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, 3) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 5) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.” w W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający wskazał: „Z informacji uzyskanych przez Zamawiającego od SPZOZ Szpitala Bielańskiego w Warszawie, SPZOZ w Pruszkowie, a zwłaszcza Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego we Wrocławiu wynika, że w ciągu ostatnich 3 lat Wykonawca Luxury Medical Care G.K. Sp. k. dopuścił się szeregu poważnych naruszeń umów w sprawie zamówień publicznych. Biorąc pod uwagę przedstawione przez te podmioty zestawienia naliczonych kar, z których wynika, że naliczane one były wielokrotnie w ciągu obowiązujących umów za powtarzające się przewinienia podobnego typu, należy uznać, że uzasadniają one wniosek, iż Wykonawca w ciągu ostatnich 3 lat długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia – wynika to wprost z​ oświadczenia Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego we Wrocławiu. Kary te należy przy tym uznać za formę zryczałtowaną odszkodowania, ponieważ stanowią formę naprawienie szkody wynikłej z​ niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, kluczowego z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Terminowa realizacja poszczególnych transportów medycznych (​ i w ogóle ich realizacja) stanowi bowiem istotę przedmiotowych umów, a nieprawidłowości w niej należy uznać za istotne. Zwraca także uwagę ich znaczna wysokość, zwłaszcza w przypadku umowy z Uniwersyteckim Szpitalem Klinicznym we Wrocławiu. W ocenie Zamawiającego okoliczności te oznaczają zatem ziszczenie się przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP, nakazującej Zamawiającemu wykluczenie Wykonawcy z postępowania.” Zamawiający wskazał na następujące okoliczności uzasadniające jego decyzję: „W Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ), złożonym przez Wykonawcę wraz z​ ofertą, Wykonawca Luxury Medical Care G.K. Sp. k., w odpowiedzi na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Wykonawca zaznaczył odpowiedź: Nie. Jednocześnie Wykonawca nie złożył żadnych dodatkowych wyjaśnień odnośnie udzielonej odpowiedzi. Zamawiający, po powzięciu wątpliwości odnośnie prawidłowości realizowania umowy przez Wykonawcę, o których mowa w poprzednim punkcie, wystąpił wobec kilku innych zamawiających, z​ pytaniami dotyczącymi ich dotychczasowej współpracy z Wykonawcą. Otrzymał odpowiedzi, zgodnie z którymi: 1. SPZOZ Szpital Bielański w Warszawie oświadczył, że w trakcie realizacji umowy Nr ZP-21/2024/01 zostały na ww. Wykonawcę nałożone kary umowne wynikające z zapisów umowy, które wynikały z​ przekroczenia czasu w jakim powinien być zrealizowany transport medyczny. Wysokość nałożonych kar za lata 2024-2025 wyniosła łącznie 34 800,54 PLN. 2. SPZOZ w Pruszkowie oświadczył, że w związku z realizacją bieżącej umowy, na wykonawcę Luxury Medical Care G.K. Sp. k. zostały nałożone kary umowne w łącznej wysokości 4.500,00 zł (słownie: cztery tysiące pięćset złotych), notą księgową z dnia 7 maja 2025 r., z uwagi na stwierdzenie dziewięciu przypadków braku gotowości do świadczenia usług transportu medycznego, co stanowi naruszenie warunków umowy. Zgodnie z postanowieniami umowy, za każdą stwierdzoną przerwę ​ zabezpieczeniu usług lub pozostawaniu w gotowości do ich realizacji, Zamawiający uprawniony jest do naliczenia kary umownej w w wysokości 500,00 zł. 3. Uniwersytecki Szpital Kliniczny we Wrocławiu, w odpowiedzi na pytanie: Czy w ramach Państwa dotychczasowej działalności, zwłaszcza w ciągu ostatnich trzech lat, wystąpiła sytuacja, którą należy zaklasyfikować jako w znacznym stopniu lub zakresie niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwale nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego przez wykonawcę Luxury Medical Care G.K. Sp. k., u​ l. Słomińskiego 17/47, 00-195 Warszawa, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania (np. w postaci kary umownej), wykonania zastępczego lub innych porównywalnych sankcji? Udzielił odpowiedzi: Tak. Ponadto pomiot ten wskazał, że: 1) W roku 2022 r. wystawiono noty księgowe do faktur za 579 przypadków nieuzasadnionego niedotrzymania warunków umowy na łączną kwotę 74 530,82 zł, a ponadto wystawiono 42 kary umowne na łączną kwotę 10 023,95 zł, przy czym wyżej wymienione obciążenia zostały wystawione za: - opóźnienia realizacji transportów: 617 przypadków, - niezrealizowanie transportu: 5 przypadków. 2) W roku 2023 r. wystawiono noty księgowe do faktur za 356 przypadków nieuzasadnionego niedotrzymania warunków umowy na łączną kwotę 32 788,95 zł, a ponadto wystawiono 2 kary umowne na łączną kwotę 2000,00 zł, przy czym wyżej wymienione obciążenia zostały wystawione za: - opóźnienia realizacji transportów: 356 przypadków, - brak realizacji transportu: 2 przypadki, - w przypadku jednego z niezrealizowanych transportów konieczne było zlecenie wykonania zastępczego. 3) W roku 2024 r. wystawiono noty księgowe do faktur za 329 przypadków nieuzasadnionego niedotrzymania warunków umowy na łączną kwotę 42 347,90 zł, a ponadto wystawiono 29 kar umownych na łączną kwotę 23 589,24 zł, przy czym wyżej wymienione obciążenia zostały wystawione za: - opóźnienia realizacji transportów: 352 przypadków, - brak realizacji transportu: 2 przypadki, - narażenie zdrowia pacjenta: 1 przypadek, - środek transportu niespełniający wymogów: 4 przypadki, - brak wyposażenia w środku transportu: 1 przypadek, - w przypadku jednego z niezrealizowanych transportów konieczne było zlecenie wykonania zastępczego. Zgodnie z przepisem art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, aby było możliwe wykluczenie wykonawcy z postępowania niezbędne jest wykazanie łącznego wystąpienia przesłanek: 1. wykluczenie jest związane z niewykonywaniem zobowiązań z wcześniej zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji lub wykonywaniem ich w sposób nienależyty wyłącznie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, 2.wykonawca w znacznym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy ​w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji, 3.okoliczności związane z niewykonaniem zobowiązania lub nienależytym wykonaniem albo długotrwałym nienależytym wykonywaniem zobowiązania powinny doprowadzić do wypowiedzenia lub odstąpienia, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z rękojmi. W związku z powyższym nie każde nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji prowadzić będzie do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Aby powyższe było możliwe niezbędne jest ustalenie stopnia naruszenia przez wykonawcę zobowiązań. Jak wynika z orzecznictwa sądów powszechnych, tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 22/22, uchybienia muszą mieć charakter kwalifikowany, muszą to być uchybienia, które zasadniczo zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W związku z powyższym zamawiający powinien ocenić uchybienia nie tylko w kontekście przedmiotu zamówienia, ale również jego zakresu i specyfiki. W ocenie Izby, zamawiający nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający nie odniósł się do stopnia naruszenia zobowiązań przez odwołującego (jedynie w przypadku umowy z USK we Wrocławiu wskazywał na wielokrotność uchybień), do przedmiotu zamówienia, zakresu zamówienia i jego specyfiki we wszystkich trzech wskazanych przez niego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu odwołania przypadkach, z​ którymi wiązał skutek w postaci konieczności wykluczenia odwołującego z postępowania, a​ w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Zamawiający w przypadku trzech umów realizowanych przez odwołującego przywołał informacje o wysokości kar umownych obciążających odwołującego oraz wskazał na liczbę przypadków, w związku z którymi kary umowne zostały naliczone. Ponadto Izba wskazuje, że należy mieć na uwadze, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Ppz wskazuje nie na kary umowne lecz na odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacje uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Powyższe oznacza, że w celu wykazania wystąpienia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, konieczne jest wykazanie, że kary umowne muszą mieć charakter odszkodowawczy. Funkcja odszkodowawcza to jedynie jedna z funkcji kary umownej, więc nie każda kara ma charakter odszkodowawczy. Zamawiający nie wykazał powyższej okoliczności. Zamawiający wskazał raczej na własne założenie niż dokonane przez siebie ustalenia: „Kary te należy przy tym uznać za formę zryczałtowaną odszkodowania, ponieważ stanowią formę naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, kluczowego z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Terminowa realizacja poszczególnych transportów medycznych (i w ogóle ich realizacja) stanowi bowiem istotę przedmiotowych umów, a nieprawidłowości w niej należy uznać za istotne.” Izba wskazuje, że w przypadku umowy zawartej z USK we Wrocławiu, jak wynika z informacji uzyskanej przez zamawiającego od USK we Wrocławiu kary umowne zostały naliczone r​ ównież w związku z opóźnieniami. Ponadto jak wskazywał odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 5, w przypadku umowy realizowanej na rzecz SPZOZ Szpital Bielański nałożone kary stanowiły jedynie 4,7 % wynagrodzenia, a ponadto po zakończeniu realizacji umowy Szpital Bielański wystawił referencje potwierdzające należyte wykonanie umowy, w przypadku umowy realizowanej na rzecz SPZOZ w Pruszkowie wartość kar umownych nie przekraczała 1% wynagrodzenia umownego. W przypadku umowy realizowanej przez odwołującego na rzecz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego we Wrocławiu kary umowne naliczane w 2022 r. to 2,6 % wynagrodzenia, w 2023 r. to 0,86 % wynagrodzenia, a w 2024 r. to 1,53% wynagrodzenia. W związku niewykazaniem przez zamawiającego, że wobec odwołującego wystąpiły przesłanki do jego wykluczenia z postępowania na mocy art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Ppz, okoliczność braku wskazania przez odwołującego informacji o karach umownych ​ oświadczeniu JEDZ, nie mogła prowadzić do wprowadzenia zamawiającego w ​ błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Ppz. Nie można bowiem stwierdzić, że niepodanie informacji w o naliczonych karach umownych mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego zarzuty 5, 6 oraz 7 zostały przez Izbę uwzględnione. Zarzut nr 10 oraz rozpoznany łącznie zarzut nr 12 Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Na podstawie przepisu art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zarzut nr 10 odwołania okazał się zasadny, ponieważ w związku z tym, że oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia oraz z uwagi na fakt, iż nie została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. ​W postępowaniu została złożona oferta, która podlegała badaniu i ocenie przez zamawiającego, a zatem postępowanie nie podlegało unieważnieniu. Zarzut nr 10 oraz 12 okazał się uzasadniony. Zarzut nr 11 Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W ocenie Izby zamawiający, który dokonuje rzetelnego badania i oceny ofert złożonych ​ postępowaniu, zgodnie z zasadami określonymi w dokumentacji postępowania nie jest narażony na zarzut naruszenia w zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający musi również dbać o właściwe zabezpieczenie interesu wszystkich uczestników postępowania. Zdaniem Izby, zamawiający naruszył powyższe zasady związku z cofnięciem referencji z​ 9 maja 2025 r., wystawionej przez zamawiającego w związku z zakończeniem realizacji usługi 3 lata wcześniej w sytuacji, gdy wykonawca przedstawił referencję w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający kwestionując jakość wykonanych usług nie informował o powyższym wykonawcy bezpośrednio po stwierdzeniu nieprawidłowości w wykonaniu usługi, natomiast powołał się na materiały dowodowe (notatki służbowe, korespondencja mailowa, zeznania pracowników), które nie zostały przez zamawianego przedstawione w trakcie postępowania odwoławczego w celu wykazania powyższych okoliczności. W związku z powyższym ostatni z zarzutów odwołania okazał się uzasadniony. Izba pozostawiła zarzuty nr 13-17 odwołania bez rozpoznania, ponieważ odwołujący sformułował je na wypadek stwierdzenia, że rozpoznane przez Izbę zarzuty okażą się przedwczesne. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz art. § 7 ust. 2​ pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) mając na uwadze wynik postępowania. Izba rozdzieliła koszty postępowania odwoławczego pomiędzy zamawiającym i odwołującym po obliczeniu proporcji liczby zarzutów uwzględnionych i nie uwzględnionych. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 1927/25 KIO 1931/25 KIO 1932/25 WYROK Warszawa, dnia 15 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Członkowie:Anna Chudzik Danuta Dziubińska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1.w dniu 16 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elemont Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Vyncke NV z siedzibą w Harelbeke (sygn. akt KIO 1927/25), 2.w dniu 16 maja 2025 r. przez wykonawcę Trasco Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrzeszowie (sygn. akt KIO 1931/25) 3.w dniu 16 maja 2025 r. przez wykonawcę A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (sygn. akt KIO 1932/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zakład Komunalny Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: 1.wykonawcy A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich w postępowaniu o sygn. akt KIO 1927/25, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elemont Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Vyncke NV z siedzibą w Harelbeke w postępowaniu o sygn. akt KIO 1931/25 oraz KIO 1932/25 orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1927/25. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1927/25. 3.Oddala odwołania w sprawach KIO 1931/25 oraz KIO 1932/25. 4.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1927/25 obciąża wykonawcówwspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elemont Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Vyncke NV z siedzibą w Harelbeke i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez uczestnika postępowania odwoławczego wykonawcy A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 4.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elemont Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Vyncke NV ​ z siedzibą w Harelbeke na rzecz wykonawcy A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez uczestnika postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 5.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1931/25 obciąża wykonawcęTrasco Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrzeszowie i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę ​ tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 złotych (trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez zamawiającego – Zakład Komunalny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 5.2.zasądza od wykonawcy Trasco Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Ostrzeszowie na rzecz zamawiającego – Zakładu Komunalnego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 6.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1932/25 obciąża wykonawcęA. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich i: 6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego – Zakład Komunalny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 6.2.zasądza od wykonawcy A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Strzelcach Opolskich na rzecz zamawiającego – Zakładu Komunalnego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………..….. ………………………. ……………………….. Sygn. akt: KIO 1927/25 KIO 1931/25 KIO 1932/25 U z asadnie nie Zamawiający Zakład Komunalny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Opolu, dalej: „zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów wraz z odzyskiem energii jako elementu Centrum Zielonej Transformacji w Opolu”, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 18 lipca 2024 r. pod numerem 433370-2024. I.KIO 1927/25 16 maja 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elemont Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Vyncke NV z siedzibą w Harelbeke, dalej: „odwołujący(1)” wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego podjętych z​ naruszeniem przepisów ustawy Pzp, zarzucając naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty ADAMIETZ Sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje w zakresie: a)spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1 lit. c) SW Z tj. wskazania, iż „Budowa zakładu produkcji nośników energetycznych ​i odzysku energii” jest instalacją termicznego przekształcania odpadów komunalnych, zaś wsad do instalacji opisanej w ww. poz. tabeli zawartej w Wykazie usług i robót, odnosi się do odpadów rozumianych zgodnie z ustawą o odpadach wraz przypisem numer 2 do warunku tj. jako: „Pod pojęciem odpadów należy rozumieć także odpady określone w art. ​3 pkt 31 lit. b) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE z dnia 24 listopada 2020 r. w sprawie emisji przemysłowych (zintegrowane zapobieganie zanieczyszczeniom ​i ich kontrola) (Dz.U.UE L z dnia 17 grudnia 2010 r.), w tym odpady drewniane mogące zawierać chlorowcopochodne związki organiczne lub metale ciężkie wprowadzone ​w wyniku zastosowania środków do konserwacji lub powlekania drewna i które obejmują ​w szczególności takie odpady drewniane pochodzące z prac budowlanych lub rozbiórkowych”, podczas gdy nie można uznać kotła na czystą biomasę za instalację termicznego przekształcenia odpadów. b) spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia, określonego w Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1 lit. a) SW Z tj. wskazania projektu budowlanego zamiennego związanego z zadaniem inwestycyjnym pn. Budowa Instalacji Termicznego Przetwarzania z Odzyskiem Energii PGE GiEK SA o/Elektrociepłownia Rzeszów, podczas gdy projekt ten obejmował jedynie znikomą część zakresu prac projektowych typowych dla budowy obiektu energetycznego. 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez jego niezastosowanie i​ zaniechanie odrzucenia oferty ADAMIETZ Sp. z o.o., który nie tylko podlega wykluczeniu z​ postępowania z powodów opisanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, gdyż wprowadził bowiem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (zataił te informacje), w wyniku co najmniej (rażącego) niedbalstwa, ale dodatkowo ​ znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne w zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z​ tytułu rękojmi za wady, a tym samym również z tego powodu powinien podlegać wykluczeniu. 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 111 pkt. 6 Pzp, poprzez jego niezastosowanie i​ zaniechanie odrzucenia oferty ADAMIETZ Sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania gdyż wprowadził Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. ​J. Brudzińskiego w Bydgoszczy w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przy przedstawianiu informacji dotyczących oferowanego przezeń sprzętu, a tym samum względem Niego zmaterializowały się przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Odwołujący(1) wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1.odrzucenia oferty A. Sp. z o.o. (poza podstawami prawnymi i faktycznymi wskazanymi w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty A. Sp. z o.o. z dnia 6 maja 2025r.) także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący(1) wniósł także o: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania lub w dacie ich powołania w postępowaniu przed Izbą, - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W odpowiedzi na odwołanie - piśmie z 10 czerwca 2025 r. zamawiający oświadczył, ż​ e uwzględnia część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, tj. zarzuty oznaczone w petitum odwołania nr 1 i nr 2 oraz wniósł o: 1.umorzenie postępowania w części (w zakresie zarzutów nr 1 i 2) na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp w zw. z art. 522 ust. 4 Pzp, 2.oddalenie odwołania w pozostałym zakresie (w zakresie zarzutu nr 3), 3.obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, w tym zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. 12 czerwca 2025 r. odwołujący(1) oświadczył, że cofa zarzut nr 3 odwołania – pismo z​ 12 czerwca 2025 r. 2.KIO 1931/25 16 maja 2025 r. wykonawca Trasko Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Ostrzeszowie, dalej: „odwołujący(2)” wniósł odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: 1)zaniechania przez zamawiającego unieważnienia postępowania przetargowego, w sytuacji kiedy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) odrzucenia oferty Trasko Invest sp. z o.o. wobec przyjęcia przez zamawiającego braku możności rozpoznania złożonego przez odwołującego wniosku z dnia 7 stycznia 2025 roku, o przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów oraz z uwagi na brak pisemnej zgody odwołującego na przedłużenie terminu związania ofertą, którą to czynność poprzedziło przyjęcie przez zamawiającego zaistnienia podstawy do wystąpienia o wypłatę kwoty wadium; 3)wyboru oferty złożonej przez konsorcjum Elemonte S.A. (lider konsorcjum) oraz Vyncke NV (partner konsorcjum), w sytuacji kiedy istotne naruszenia, których dopuścił się Zamawiający winny doprowadzić do unieważnienia postępowania, a tym samym brak podstaw do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący(2) zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, tj.: 1)art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. pozostawienie przez zamawiającego bez rozpoznania wniosku odwołującego z dnia 7 stycznia 2025 roku o przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, z uwagi na – zdaniem zamawiającego – niemożność jego rozpoznania, podczas gdy wpływ wniosku nastąpił ostatniego dnia pierwotnie wyznaczonego terminu, w godzinach wieczornych (a więc wciąż w terminie), stąd Zamawiający był uprawniony (wręcz zobowiązany) do jego rozpoznania, nadto Zamawiający rozpoznał tożsame wnioski innego wykonawcy z dnia 11 lutego 2025 r. oraz z dnia 11 marca 2025 r., co doprowadziło do naruszenia zasady równości, przejrzystości i​ konkurencyjności w postępowaniu i skutkowało bezprawnym wystąpieniem o wypłatę wadium oraz finalnie odrzuceniem oferty odwołującego; 2) art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania przetargowego jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​w sprawie zamówienia publicznego, wobec różnicowania sytuacji wykonawców biorących udział w postępowaniu, a polegającego na uwzględnieniu odwołania A. sp. z o.o. ​z dnia 27 stycznia 2025 r. i w konsekwencji unieważnieniu czynności wezwania A. sp. z o.o. z dnia 15 stycznia 2025 r. do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, podczas gdy Zamawiający utrzymał w mocy wezwanie dotyczące tego samego zakresu skierowane do Trasko Invest sp. z o.o. z dnia 7 stycznia 20225 r., co doprowadziło do naruszenia zasady równości, przejrzystości i konkurencyjności w postępowaniu ​i skutkowało bezprawnym wystąpieniem o wypłatę wadium oraz odrzuceniem oferty odwołującego; 3) art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania przetargowego jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​w sprawie zamówienia publicznego, wobec bezprawnych działań zamawiającego polegających na nieformalnym, niejawnym przekazywaniu innemu wykonawcy informacji dotyczących postępowania, w szczególności wyników badania i oceny dokumentów oraz wyjaśnień przekazanych przez Trasko sp. z o.o. na żądanie zamawiającego, czym doprowadził do nieuprawnionego uprzywilejowania pozycji jednego z wykonawców, sprzeniewierzając się zasadzie przejrzystości i równego traktowania uczestników postępowania; 4) art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) i pkt 12 Pzp w zw. z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. ​1 i ust. 2 Pzp, poprzez zwrócenie się o wypłatę wadium oraz odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy: a) w toku pierwotnie wyznaczonego przez zamawiającego terminu – w dniu 7 stycznia 2025 r., odwołujący zwrócił się do zamawiającego o przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień i dokumentów (na wezwania z dnia 20 grudnia 2024 r.), co stanowiło ​o powinności rozpoznania przedmiotowego wniosku (pozytywnie lub negatywnie); pozostawienie wniosku odwołującego bez rozpoznania pomimo jego wpływu w terminie, godzi w zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców; b)mimo braku rozpoznania wniosku odwołującego z dnia 7 stycznia 2025 r. o przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień i dokumentów, zamawiający pismem z dnia 7 stycznia 2025 roku wezwał odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień i dokumentów, czym utwierdzał odwołującego w przekonaniu, że jego oferta nadal podlega ocenie; c) zamawiający uwzględnił odwołanie A. sp. z o.o. z dnia 27 stycznia 2025 r. ​i w konsekwencji unieważnieniu czynności wezwania A. sp. z o.o. z dnia ​15 stycznia 2025 r. do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, podczas gdy Zamawiający utrzymał w mocy wezwanie dotyczące tego samego zakresu skierowane do Trasko Invest sp. z o.o. z dnia 7 stycznia 2025 r.; d) w kolejnych pismach z dnia 17 stycznia 2025 roku oraz z dnia 31 stycznia 2025 roku, odwołujący złożył wszystkie wyjaśnienia i dokumenty, o które wzywał zamawiający ​w pismach z dnia 20 grudnia 2024 r. oraz z dnia 7 stycznia 2025 roku; 5) art. 16 ust. 1 i ust. 2 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, tj. różnicowania pozycji wykonawców biorących udział w postępowaniu. Odwołujący(2) wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne, ewentualnie 2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 3) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w postępowaniu. Odwołujący(2) wniósł, na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp, o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na fakty wskazane w pisemnym uzasadnieniu odwołania lub ustnie na rozprawie o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 10 czerwca 2025 r. zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, ​ tym o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. w 3.KIO 1932/25 16 maja 2025 r. wykonawca A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Strzelcach Opolskich, dalej: „odwołujący(3)” wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: (1)nieuzasadnionego odrzucenia oferty w Postępowaniu złożonej przez A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp z uwagi na rzekome niespełnienie przez odwołującego warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1. lit. a) SWZ, mimo że wskazane przez A. doświadczenie potwierdza spełnienie ww. warunku; ewentualnie: zaniechania wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia podmiotowych środków dowodowych, w tym Wykazu usług i robót w zakresie zadania wykazywanego na spełnienie warunku, o którym mowa w Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1. lit. a) SWZ, (2)nieuzasadnionego odrzucenia oferty w Postępowaniu złożonej przez A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp z uwagi na rzekome niespełnienie przez Zamawiającego warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1. lit. c) SWZ, (3)nieuzasadnionego odrzucenia oferty w postępowaniu złożonej przez A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp - z uwagi na rzekome spełnienie się względem odwołującego przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp; (4)nieuzasadnionego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w składzie: ELEMONT SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Opolu przy ul. Dobrzeńskiej 72B, 45-920 Opole („Lider Konsorcjum”; „ELEMONT”) oraz VYNCKE NV z siedzibą w Harelbeke (Belgia), Gentsesteenweg 224, 8530 Harelbeke(„Partner Konsorcjum”; „VYNCKE NV”), przy jednoczesnym odrzuceniu oferty Konsorcjum A.; Odwołując(3) zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp poprzez odrzucenie oferty A. jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, i: a) uznanie, że odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa ​w Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1. lit. c) SW Z, podczas gdy prawidłowa ocena dokonana w oparciu o literalną wykładnię brzmienia warunku ustaloną na moment składania ofert (zdefiniowane tam pojęcie „odpadów”), prowadzi do uznania, że rzeczony warunek udziału został przez odwołującego spełniony, a nieprawidłowy wynik badania stanowi skutek dokonania przez Zamawiającego nieuprawnionej modyfikacji treści SW Z na etapie po upływie terminu składania ofert (interpretacja wynikająca z Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert); b)uznanie, że odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa ​ w Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1. lit. a) SW Z, z uwagi na fakt, iż w ramach referencyjnego zadania („Budowa Instalacji Termicznego Przetwarzania z Odzyskiem Energii PGE GiEK SA o/Elektrociepłownia Rzeszów”), na które to zasoby A. powołał się w wyniku ich udostępnienia przez podmiot trzeci Foroom Sp. z o.o., obejmuje wykonanie w ramach dokumentacji projektowej projekt budowlany zamienny – co zdaniem zamawiającego rzekomo nie odpowiada brzmieniu warunku (i wynikającego ​ z tego brzmienia zakresu prac, mających być realizowanymi w ramach referencyjnego zadania), podczas gdy, „projekt budowlany zamienny” jest „projektem budowlanym” ​ w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowalne („Pb”) ​ a w przypadku, gdy treść warunku referuje, do „projektu budowlanego”, w zbiorze desygnatów tego pojęcia znajduje się także „projekt budowlany zamienny” (wykazanie się doświadczeniem w realizacji projektu budowlanego zamiennego powinno zostać uznane za spełniające warunek udziału w postępowaniu); ewentualnie, w sytuacji nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa powyżej w lit. b) (dot. warunku z Rozdziału 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1. lit. a) SWZ): (2) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 122 Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do poprawienia przedłożonego przez odwołującego(3) dokumentu „Wykazu usług i robót” oraz wskazania nowego zadania referencyjnego spełniającego wymagania określone w treści tego warunku; (3) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez błędne przyjęcie, że odwołujący(3) podlega wykluczeniu z postępowania ​z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd zamawiającego poprzez przedłożenie zamawiającemu niewystarczających – w opinii zamawiającego – informacji w zakresie sytuacji, o których mowa w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, podczas gdy: • odwołujący w dokumencie JEDZ udzielił Zamawiającemu – w części odnoszącej się m. in. do historii kontraktowej A. (przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp) odpowiadającą prawdzie odpowiedź „TAK”; • wskazał, iż udzielenie odpowiedzi na rzeczone pytanie w opisany wyżej sposób ma miejsce jedynie z daleko idącej ostrożności, a w ocenie odwołującego(3) nie podlega wykluczeniu, oraz • brak jest konieczności przedstawiania w JEDZ informacji na temat pełnej historii kontraktowej wykonawcy, z uwagi na okoliczność, iż JEDZ stanowi jedynie wstępne oświadczenie dot. przesłanek wykluczenia, - co oznacza, iż odwołujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania, gdyż nie wprowadził zamawiającego w błąd (zamawiający nawet nie wskazuje nawet, która z informacji ma być nieprawdziwa), a jego oferta nie powinna zostać odrzucona z tej przyczyny; a w konsekwencji powyższego; (4)art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności ​i przejrzystości. Odwołujący(3) wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; (2) unieważnienia czynności wykluczenia A.; (3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty A.; ewentualnie, w odniesienie do warunku Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1. lit. a) SW Z, nakazanie Zamawiającemu wezwania odwołującego do poprawienia dokumentów podmiotowych w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, (4) powtórzenie czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty A.. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp, odwołujący wniósł o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie art. 573 Pzp, odwołujący(3) wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 10 czerwca 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania ​ całości oraz o obciążenie kosztami postepowania odwoławczego odwołującego, w tym w o​ zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, wyrażonych w pisemnych oraz ustnych stanowiskach, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, nie zawierały one braków formalnych. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili następujący wykonawcy: 1.A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich ​w postępowaniu o sygn. akt KIO 1927/25, 2.Elemont Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Vyncke NV z siedzibą w Harelbeke w postępowaniu o sygn. akt KIO 1931/25 oraz KIO 1932/25. Zgłoszenia spełniały warunki określone w art. 525 ust. 1 i ust 2 ustawy Pzp. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty dołączone do pism stron i uczestników postępowania oraz dokumenty, złożone w postępowaniu odwoławczym. I. KIO 1927/25 Izba ustaliła: Przystępujący na posiedzeniu 13 czerwca 2025 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględniania przez zamawiającego zarzutów nr 1 oraz 2 odwołania. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania z uwagi na oświadczenie odwołującego(1) o jego cofnięciu, zawartym w piśmie z 12 czerwca 2025 r. Stosowanie do art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu z​ amknięcia rozprawy. Na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W przywołanym powyżej przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem ​ ykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to należy uznać, że na zasadzie wnioskowania a maiori adminus, w odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części o​ dwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia o​ dwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera zarzutu nr 3 odwołania, a zatem postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Izba uznała, że odwołujący(1) nie wykazał przesłanek do wniesienia odwołania wynikających z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 6 maja 2025 r. zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Elemont S.A. (Lider Konsorcjum) i Vyncke NV (Partner Konsorcjum) oraz poinformował o odrzuceniu następujących ofert, złożonych przez wykonawców: 1.A. Sp. z o.o. – oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, 2.Energika Z.S. Sp. k. (lider Konsorcjum) oraz MTM Ekotechnika Spółka ​z o.o. (Partner Konsorcjum) - oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ​i 12 ustawy Pzp, 3.AB Industry S.A. – oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 i 12 ustawy Pzp, 4.Trasko Invest Sp. z o.o. – oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit ​c i pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący(1) domagał się w odwołaniu odrzucenia oferty A. Sp. z.o.o., poza podstawami prawnymi i faktycznymi wskazanymi w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty A. Sp. z o.o. z dnia 6 maja 2025 r.) także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Uzasadniając swoją legitymację do wniesienia odwołania odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący(1) podniósł, że wprawdzie w ocenie zamawiającego oferta A. Sp. z o.o. podlega odrzuceniu, czemu dał wyraz w zaskarżanej czynności z​ dnia 6 maja 2025 r., zaś sam wykonawca wykluczeniu z postępowania, lecz ujawnione ​ przywołanym rozstrzygnięciu podstawy faktyczne i prawne są niepełne, a tym samym istnieje podstawa faktyczna i w prawna, a także potrzeba związana ze szkodą jaka może powstać w przypadku uchylenia podstaw rozstrzygnięcia wskazanych przez zamawiającego, co tym samym czyniłoby ofertę A. najkorzystniejszą w postępowaniu. Powyższe warunkuje potrzebę podnoszenia dalszych zarzutów wobec oferty wykonawcy (​ wskazania zaniechań zamawiającego w zakresie wad oferty A. stanowiących dodatkowe, ale też samoistne podstawy obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty), gdyż późniejsze ich podnoszenie mogłoby zostać przyjęte za spóźnione, mimo nowej czynności zmawiającego wykonywanej po uchyleniu czynności zaskarżanej. Odwołujący(1) wskazał dalej, że stąd wyniknęła potrzeba obrony interesu odwołującego (gravamen), w eliminacji oferty A. już na tym etapie, gdyż okoliczności faktyczne i​ prawne przedstawione w usadzeniu czynności o odrzuceniu oferty A. choć zasadne, to jednak nie wyczerpują całości wad, błędów przy tym zamierzonych i celowych w ofercie A., determinujących każdy z osobna samodzielne podstawy odrzucenia jego oferty. Jednocześnie rozpoznanie tych zarzutów wpływa na ekonomikę procesową i ekonomikę postępowania o zamówienie publiczne, w którym powinna następować komasacja przyczyn i​ podstaw rozstrzygnięcia. Izba wskazuje, że legitymacja do wniesienia środków ochrony prawnej powstaje w momencie, gdy pozycja w jakiej znajduje się wykonawca jest zagrożona, a nie w przypadku, gdy jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i zagrożenie nie występuje. W takiej sytuacji wykonawca nie może wykazać zaistnienia przesłanki poniesienia lub potencjalnej możliwości poniesienia szkody. Przesłankę potencjalnej możliwości poniesienia szkody lub szkody już zaistniałej wykonawca powinien wykazać w dacie wniesienia odwołania, a nie powoływać się na hipotetyczną możliwość wystąpienia szkody na skutek przyszłych czynności zamawiającego. Tak jak w przypadku odwołującego, który wskazał na konieczność rozstrzygnięcia o innych podstawach wykluczenia wykonawcy A. z postępowania ​z uwagi na szkodę, jaka może powstać w przypadku uchylenia podstaw rozstrzygnięcia wskazanych przez zamawiającego, co tym samym czyniłoby ofertę A. najkorzystniejszą w postępowaniu. Nie ma żadnej pewności, czy takie czynności zamawiającego nastąpią. W ocenie Izby nie można wykazywać możliwości poniesienia szkody, która może powstać dopiero na skutek nowych, przyszłych czynności zamawiającego, które nastąpią z jego własnej inicjatywy lub na skutek orzeczenia Izby. Przyjęcie stanowiska, że wykonawca w powyższym przypadku posiada interes we wniesieniu odwołania, a rozpoznanie zarzutów odwołania służy ekonomice postępowania odwoławczego i ekonomice postępowania o zamówienia publiczne, oznaczałoby przyznanie legitymacji do wniesienia odwołania także w każdym przypadku, gdy istnieje choćby potencjalna możliwość wystąpienia szkody. Wnoszenie odwołań przez wykonawców, których oferta została wybrana jako najkorzystniejsza wobec ofert wykonawców zajmujących niższe pozycje, czy też ofert odrzuconych, „na wszelki wypadek”, czy „z ostrożności”, z powołaniem się na niewynikającą z​ przepisów Pzp zasadę koncentracji środków ochrony prawnej z ostrożności, wobec ryzyka uznania odwołania wniesionego od nowych czynności zamawiającego za spóźnione, stałoby w sprzeczności z zasadami ekonomki postępowania odwoławczego, a przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp utraciłby swój cel. W ocenie Izby, w sytuacji opisanej powyższej wykonawca posiada legitymację do wniesienia odwołania dopiero wówczas gdyby na skutek ewentualnej, powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferta odwołującego utraciłaby status oferty najkorzystniejszej. Dopiero wówczas takiemu wykonawcy grozić może szkoda w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Stanowisko takie wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach ​ uzasadnieniu wyroku z 9 stycznia 2015 r. (sygn. akt X Ga 343/14; niepubl.) dopóki w ramach dokonanej oceny ofert w oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejsza, dopóty żadna z​ niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, uzupełniająco wskazać należy, że w razie niekorzystnego dla niego wyniku powtórnej oceny ofert, nie ma podstaw, aby jego odwołanie zostało odrzucone na podstawie art. 189 ust 2 pkt 3 pzp jako wniesione po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1​ pzp, gdyż o zaniechaniu odrzucenia oferty C. wiedział już uprzednio. Przesłanki odrzucenia odwołania nie mogą być rozpatrywane w oderwaniu od tego czy wykonawca, który nawet powziął informację o okolicznościach mogących stanowić o odstawę wniesienia odwołania, mógł skutecznie wnieść takie odwołanie z uwagi na art. 179 ust. 1 pzp. Odwołanie nie może zostać uznane za spóźnione, jeżeli uprzednio wykonawca nie był legitymowany do jego wniesienia, choćby z uwagi na brak po jego stronie szkody, gdyż jego oferta była wtedy uznana za najkorzystniejszą. W przypadku A., którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, szkoda ta realnie wystąpi dopiero jeżeli w wyniku powtórzonych czynności wybrana zostanie oferta C". Izba podziela w powyższym zakresie stanowisko Izby wyrażone w wyroku z 25 czerwca 2024 r., sygn. akt KIO 1719/24 oraz 2 lutego 2024 r., sygn. KIO 65/24, KIO 109/24 orazstanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z 8 listopada 2024, sygn. akt KIO 3875/24: „Szkoda, której ryzyko poniesienia wystąpi wyłącznie w razie ziszczenia pewnych warunków (przyszłych i niepewnych), które to nie występują na moment wniesienia odwołania, zdaniem Izby nie jest objęta hipotezą art. 505 ust. 1 zd. 2 PZP. W przepisie tym mowa bowiem o​ szkodzie, która powstała lub może powstać „w wyniku”, czyli „w związku przyczynowo-skutkowym” z naruszeniem przepisów przez zamawiającego. Związek ten powinien być adekwatny, czyli normalny.”. Izba wskazuje na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wobec posiadania interesu we wniesieniu odwołania przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, wyrażone: „W przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej, do czasu wzruszenia tego wyboru, wykonawca którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą nie ma legitymacji do wnoszenia środka ochrony prawnej i nie zmienia tego fakt wniesienia odwołania przez innego wykonawcę. Przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy nie mogą być również interpretowane w zależności od działań innych podmiotów. Przyjęcie takiej koncepcji, którą ​ ocenie Izby należy odrzucić, prowadziłoby do tego, że w zależności od tego czy inny podmiot (wykonawca) złoży swoje w odwołanie, taki byłby los odwołania wykonawcy, którego oferta została wybrana w postępowaniu - tym samym: gdy żaden inny podmiot nie złoży odwołania to stwierdzane byłoby, że odwołujący nie spełnia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, a​ odwołanie nie jest rozpatrywane merytorycznie (i ponosi koszty odwołania), a w przypadku gdy również inny podmiot złożył odwołanie to odwołanie wykonawcy, którego oferta została wybrana w postępowaniu, uznane zostałoby jako spełniające przesłanki z art. 505 ust. 1​ ustawy oraz podlegałoby rozpoznaniu merytorycznemu (i w konsekwencji rozliczeniu kosztów zgodnie z wynikiem rozpoznania merytorycznego). Taka koncepcję należy odrzucić prze jednoczesnym wskazaniu, że dopiero wzruszenie skutecznego wyboru oferty najkorzystniejszej otwiera temu wykonawcy, który tą ofertę złożył drogę do skutecznego złożenia środka ochrony prawnej.” Izba podkreśla, że wykazanie interesu i możliwości poniesienia szkody jest koniecznym warunkiem rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania. Brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawsze będzie prowadzić do oddalenia odwołania i to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów. Wobec powyższego odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz art. § 8 ust. 2​ pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) mając na uwadze wynik postępowania. Wobec oddalenia odwołania w całości koszty postępowania odwoławczego ponosi odwołujący. II.KIO 1931/25 Izba ustaliła: W postępowaniu oferty złożyło 5 wykonawców: 1.Konsorcjum: Elemont Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu (Lider Konsorcjum) oraz Vyncke NV z siedzibą w Harelbeke (Partner Konsorcjum); 2.Konsorcjum: Energika Z.S. Sp. k. (Lider Konsorcjum) oraz MTM Ekotechnika Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie (Partner Konsorcjum); 3.AB Industry Spółka Akcyjna z siedzibą w Macierzyszu; 4.A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich; 5.Trasko Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrzeszowie. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, oferta odwołującego(II) była ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującegoII – pismo z​ 20 grudnia 2024 r. do uzupełnienia: dokumentu, z którego będzie wynikało, że prezes spółki podmiotu udostępniającego zasoby BIANNA RECYCLING S.L., tj. p. J.S., został poinformowany o treści dokumentów dotyczących tego podmiotu złożonych w niniejszym postępowaniu, a podpisanych przez pełnomocnika p. Simone Pantaloni oraz dokonał ich uprzedniego zatwierdzenia. Odwołujący(2) odczytał wezwanie 7 stycznia 2025 r. i zwrócił się do zamawiającego z prośbą ​ o przedłużenie terminu złożenia odpowiedzi do dnia 17.01.2025 r. z względu na przerwę ​ działalności podczas świąt Bożego Narodzenia oraz Nowy Rok. w 7 stycznia 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego(2) do: 1.wyjaśnienia, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby tj. BIANNA RECYCLING S.L.; 2.uzupełnienia, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby tj. BIANNA RECYCLING S.L.; 3. wyjaśnienia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, treści oferty w zakresie informacji podanych w pkt 8 formularza oferty dot. zakresu podwykonawstwa. 17 stycznia 2025 r. odwołujący(2) złożył odpowiedź na wezwania z 20 grudnia 2024 r. oraz 7​ stycznia 2025 r. 10 lutego 2025 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego(2) o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni, tj. do 26 kwietnia 2025 r., wskazując, że brak wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą stanowi przesłankę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący(2) nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. 25 lutego 2025 r. zamawiający wezwał STU Ergo Hestię S.A., na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, do zapłaty kwoty 1 mln złotych wadium, wynikającej z Gwarancji - wadium zabezpieczającego ofertę złożoną w postępowaniu przez odwołującego w związku z​ wystąpieniem jednego z warunku zatrzymania wadium – odwołujący(II) z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył innych dokumentów, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez odwołującego(2) jako najkorzystniejszej. 6 maja 2025 r. zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawców: Elemont Spółka Akcyjna i​ Vynckle NV oraz odrzucił ofertę Trasko Invest Sp. z o.o. wskazując następujące uzasadnienie: „Odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 PZP „W związku z tym, że wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpił przed upływem terminu związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia, Zamawiający w dniu 10 lutego 2025 r. zwrócił się z wnioskiem do wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w ww. postępowaniu, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres 60 dni, czyli do dnia 26 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował Wykonawców, że przedłużenie terminu związania ofertą wymaga złożenia przez Wykonawcę pisemnego oświadczenia o​ wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz przedłużenia okresu ważności wadium albo jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W pierwotnym terminie związania ofertą tj. do dnia 25 lutego 2025 r., w którym upływał także termin na złożenie ww. oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz przedłużenie okresu ważności wadium, ww. Wykonawca nie złożył stosownego oświadczenia. Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt 12) PZP Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę ​ sytuacji, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowanego na podstawie 220 ust. 3 PZP, nie w dokonuje zgodnego z żądaniem przedłużenia terminu związania ofertą. Ponieważ zgoda ta ma być pisemna, toteż nie może być ona zgodą dorozumianą. ​W związku z powyższym brak jednoznacznej woli przedłużenia ważności oferty w postaci pisemnego oświadczenia traktowane jest na równi z odmową wobec wniosku Zamawiającego, potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. (…) Nie ulega zatem wątpliwości, że niezłożenie przez Wykonawcę pisemnego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą aktualizuję przesłankę odrzucenia złożonej oferty w oparciu o w art. 226 ust. 1 pkt 12) PZP, co oznacza, że przyjęta przez Zamawiającego podstawa dokonania czynności została określona prawidłowo. Mając na uwadze powyższe zaszła konieczność odrzucenia ofert ww. Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12) PZP, zgodnie z którym odrzuca się ofertę wykonawcy, jeżeli nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP Oferta złożona przez TRASKO INVEST Sp. z o.o. została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP, co oznacza, że Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez TRASKO INVEST Sp. z o.o. jako wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. w Dnia 20 grudnia 2024 r. pismem o znaku W/651/DST/24 Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, z którego miałoby wynikać, że prezes spółki podmiotu udostępniającego zasoby BIANNA RECYCLING S.L., tj. p. J.S., został poinformowany o treści dokumentów dotyczących tego podmiotu złożonych w Postępowaniu, a podpisanych przez pełnomocnika p. Simone Pantaloni oraz dokonał ich uprzedniego zatwierdzenia. Zamawiający wskazał, że Wykonawca celem wykazania spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia polegał na zasobach w podmiotu udostępniającego zasoby tj. BIANNA RECYCLING S.L. Do oferty załączono dokument JEDZ dla tego podmiotu, oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania z art. 5k Rozporządzenia 833/2014 składane na podstawie art. 125 ust. 1 PZP, zobowiązanie do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, referencje potwierdzające posiadanie udostępnianego doświadczenia, zaświadczenie o wpisie do Rejestru Przedsiębiorstw w języku hiszpańskim oraz polskim, a także pełnomocnictwo udzielone przez podmiot udostepniający zasoby BIANNA RECYCLING S.L. reprezentowany przez p. Jordi Sala LIado panu Simone Pantaloni, dokumenty potwierdzające tożsamość mocodawcy oraz dokumenty potwierdzające tożsamość pełnomocnika. Wszystkie ww. dokumenty, za wyjątkiem pełnomocnictwa, zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym pełnomocnika tj. p. Simone Pantaloni. W treści pełnomocnictwa udzielonego przez podmiot udostepniający zasoby - BIANNA RECYCLING S.L. panu Simone Pantaloni wskazano, że pan Simone Pantaloni jest uprawniony do podpisywania oraz składania wszelkich dokumentów, oświadczeń i wyjaśnień wymaganych w toku niniejszego postępowania, o ile zostały one wcześniej „powiadomione i​ zatwierdzone przez swojego CEO”. Wśród dokumentów złożonych z ofertą brak było dokumentu, z którego wynikałoby, że prezes (CEO) BIANNA RECYCLING S.L., tj. p. J.S., został poinformowany o treści dokumentów dotyczących tego podmiotu złożonych w niniejszym postępowaniu, a​ podpisanych przez pełnomocnika p. Simone Pantaloni oraz dokonał ich zatwierdzenia, ​ związku z czym zachodziła konieczność jego uzupełnienia. w Zamawiający podsumował, że powyższy brak uniemożliwiał uznanie za skuteczne czynności dokonanych przez pełnomocnika w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie pismem o znaku W/650/DST/24 z dnia 20 grudnia 2024 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictwa udzielonego przez podmiot udostępniający zasoby, BIANNA RECYCLING S.L. panu Simone Pantaloni. Zamawiający wskazał, że zgodnie z § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. poz. 2452), pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto Zamawiający dodał, iż wymogi co do formy dokumentów składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały określone także w rozdziale 7 pkt 7.13.-7.22. SWZ. Podczas weryfikacji podpisów złożonych pod dokumentem pełnomocnictwa udzielonego przez podmiot udostepniający zasoby tj. BIANNA RECYCLING S.L. panu Simone Pantaloni jako ważne i prawidłowe kwalifikowane podpisy elektroniczne zwalidowały się podpis p. P.K. oraz p. J.N., natomiast podpis p. J.S. nie weryfikuje się jako kwalifikowany podpis elektroniczny, tylko jako zaawansowany podpis elektroniczny. Zamawiający podkreślił, że zaawansowany podpis elektryczny nie jest kwalifikowanym podpisem elektronicznym, którym powinno być opatrzone pełnomocnictwo, co stanowiło o tym, że dokument pełnomocnictwa został złożony w nieprawidłowej i niezgodnej z przepisami formie, w związku z czym zaszła konieczność jego uzupełnienia. Mając na uwadze powyższe, Wykonawca zobowiązany został do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa udzielonego przez podmiot udostepniający zasoby tj. BIANNA RECYCLING S.L. panu Simone Pantaloni, tak aby był sporządzony w prawidłowej i wymaganej przepisami prawa formie tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem mocodawcy (p. J.S. – prezesa spółki podmiotu udostępniającego zasoby). Termin na wypełnienie zobowiązań wynikających z ww. wezwań ustalony został przez Zamawiającego na dzień 7 stycznia 2025 r. Wykonawca nie udzielił w wyznaczonym terminie (do dnia 7 stycznia 2025 r.) merytorycznej odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 20 grudnia 2024 r. Jedynie pismem z dnia 7 stycznia 2025 r. - ostatniego dnia terminu - o godzinie 21:09 Wykonawca zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o przedłużenie terminu złożenia odpowiedzi do dnia 17 stycznia 2025 r., powołując się na okres urlopowy związany ze Świętami Bożego Narodzenia oraz Nowym Rokiem. Abstrahując od argumentacji Wykonawcy, wskazać należy na dwie kwestie związane z momentem złożenia przez Wykonawcę wniosku o​ wydłużenie terminu z dnia 7 stycznia 2025 r. Po pierwsze, wysłanie przedmiotowej prośby o godzinie 21:09 nasuwa Zamawiającemu przypuszczenie, iż czynnikiem, który zmotywował Wykonawcę do przedłożenia przedmiotowej prośby w takich okolicznościach, było odebranie powiadomienia o ww. pismach Zamawiającego dopiero dnia 7 stycznia 2025 r., w którym Zamawiający skierował do wykonawcy kolejną grupę wezwań. Pośrednio pozwala wysunąć taki wniosek również treść pisma wykonawcy z dnia 7 stycznia 2025 r., w którym stwierdził on, iż „dopiero w dniu dzisiejszym [7 stycznia 2025 r. – przyp.] udało nam się pobrać pisma nr W/649/DST/24, W/650/DST/24, W/651/DST/24, z dnia 20.12.2024 r. oraz pismo W/11/DST/25 z dnia 07.01.2025 r.”. W tym miejscu należy jednak wskazać, że obowiązkiem wykonawcy biorącego udział ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bieżące śledzenie korespondencji elektronicznej z w Zamawiającym, a już w szczególności w sytuacji, gdy oferta wykonawcy znalazła się na pierwszym miejscu w rankingu ofert i może racjonalne spodziewać się pism ze strony Zamawiającego. Obiektywnie patrząc, Wykonawca działając w normalnym toku czynności, mógł zapoznać się z treścią pisma Zamawiającego, zwłaszcza w dobie wszechobecnego Internetu i smartfonów z funkcjami poczty elektronicznej nawet, gdy fizycznie nie był w biurze z uwagi na okres świąteczno-noworoczny. Zamawiający nie może zatem ponosić odpowiedzialności za niedopatrzenie Wykonawcy. Ponadto zgodnie z pkt 8.15 SW Z obowiązkiem wykonawcy jako podmiotu profesjonalnego było bieżące sprawdzanie komunikatów i wiadomości dotyczących postępowania zamieszczonych bezpośrednio na platformie zakupowej przez Zamawiającego. Czynności podejmowane przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawców działalności (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP). Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do skrupulatności i​ rzetelności przy działaniach i zaniechaniach podejmowanych przez wykonawców na potrzeby przetargów, zwłaszcza w zakresie monitorowania korespondencji prowadzonej z​ Zamawiającym. W ustalonym stanie rzeczy trudno oceniać postępowanie Wykonawcy ​ kategoriach innych, niż rażące niedopełnienie ciążących na nim obowiązków, związanych w z​ profesjonalnym charakterem prowadzonej działalności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 3​ 55 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który bierze udział w postępowaniu, aby upewnił się, czy nie wpłynęła do niego korespondencja ze strony Zamawiającego, także w okresie świąteczno-noworocznym. Na marginesie należy wskazać, że termin, który zamawiający może wyznaczyć na złożenie, poprawienie lub uzupełnienie w trybie art. 128 ust. 1 PZP nie został przez ustawodawcę określony. Termin ten powinien być jednak realny i umożliwić wykonawcom złożenie, poprawienie lub uzupełnienie wymaganych w postępowaniu oświadczeń lub dokumentów (zob. także art. 8 ust. 4 PZP). W ocenie Zamawiającego termin na dokonanie uzupełnienia ​ ww. zakresie był racjonalny oraz realny. w Uwagę zwrócić należy także na przywołaną przez Wykonawcę kwestię okresu świąteczno-noworocznego, który obejmował okres upływu terminu na złożenie odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 20 grudnia 2024 r. Niewątpliwie między 20 grudnia 2024 r. a 7 stycznia 2025 r. cztery dni stanowiły dni ustawowo wolne od pracy. Nie można jednak stracić z polu widzenia, iż w ramach terminu wyznaczonego przez Zamawiającego mieściło się osiem dni roboczych, w ciągu których nie nastały jakiekolwiek przeszkody w uczynieniu zadość obowiązkom wynikającym z wezwań z dnia 20 grudnia 2024 r. (…) W dalszej kolejności podnieść należy, iż złożenie przez Wykonawcę wniosku o przedłużenie terminu na uzupełnienia dokumentów w późnych godzinach wieczornych ostatniego dnia terminu do złożenia odpowiedzi na wezwania z dnia 20 grudnia 2024 r. oznaczało w praktyce pozbawienie się możliwości otrzymania repliki na prośbę o przedłużenie terminu jeszcze przed upływem pierwotnie wyznaczonego terminu. Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający wykonuje swoje obowiązki w godzinach od 07:00 do 15:00. Już sam powyższy fakt wskazuje na niemożliwość dokonania bieżącej reakcji przez Zamawiającego – rozumianej jako przyjęcie pisma do wiadomości tego samego dnia, w której zostało do niego skierowane wraz z​ udzieleniem odpowiedzi. Brak możliwości dokonania takiej reakcji przez Zamawiającego spotęgowane jest przez złożenie przez Wykonawcę pisma o godzinie 21:09, która stanowi późną godzinę wieczorną, w której pracownicy biurowi Zamawiającego nie dysponują dostępem do Platformy Zakupowej, przez którą prowadzona jest korespondencja. Przede wszystkim zwrócić uwagę należy również na fakt, iż pracownicy biurowi w porze złożenia przez Wykonawcę przedmiotowego pisma są poza godzinami pracy, dlatego nie ciążył na nich nawet obowiązek odebrania rzeczonego pisma. Powyższe wiązało się zatem z możliwością odebrania oraz zareagowania na przedmiotową prośbę dopiero następnego dnia roboczego, zatem już po terminie na udzielenie odpowiedzi przez Wykonawcę. (…) Wykonawca dopiero pismem z dnia 17 stycznia 2025 r. (tj. z 10-dniowym przekroczeniem terminu wyznaczonego przez Zamawiającego) odniósł się m.in. do kwestii podniesionych przez Zamawiającego w wezwaniach z dnia 20 grudnia 2024 r., a do pisma załączył oświadczenie p. J.S. w wersji angielskiej i polskiej o upoważnieniu p. Simone Pantaloni do podpisania dokumentów imieniu Bianna Recycling S.L. (…). Na gruncie powyższego należy jednoznacznie stwierdzić, iż wobec zaistniałych okoliczności doszło do nieuzupełnienia dokumentów w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Powyższą sytuację należy zatem utożsamiać z niezłożeniem przedmiotowego dokumentu. W konsekwencji powyższego nastąpiła konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy TRASKO INVEST Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP.” Izba zważyła: Odwołujący(II) uzasadniając swój interes we wniesieniu odwołania wskazał: „….fakt, iż Odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie oznacza, że nie ma interesu w pozyskaniu zamówienia, w sytuacji kiedy wnioskuje o jego unieważnienie. Należy przy tym podkreślić, że brak złożenia przez Odwołującego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie pierwotnego terminu związania ofertą (o co wnioskował Zamawiający w dniu 10 lutego 2025 r.), był wynikiem bezprawnego i nielojalnego działania Zamawiającego w postępowaniu, jaskrawo sprzecznego z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania, tj. jego prowadzenia w sposób przejrzysty, konkurencyjny, z​ uwzględnieniem równego traktowania wykonawców, a także w sposób proporcjonalny. ​W konsekwencji, w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, w postaci braku możliwości osiągnięcia wynagrodzenia w związku z realizacją zamówienia. Na skutek zaistnienia nieusuwalnej wady postępowania oraz bezprawnych działań Zamawiającego, oferty nie mogły zostać ocenione w sposób poprawny, transparentny i​ uczciwy. W interesie Odwołującego jest, aby doprowadzić do unieważnienia postępowania przetargowego i złożenia oferty w postępowaniu wszczętym po dokonaniu czynności unieważnienia aktualnie jeszcze prowadzonego postępowania. Zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 26 lutego 2024 r., sygn. akt: KIO 354/24, w określonych okolicznościach nawet ostateczne odrzucenie oferty wykonawcy nie niweczy jego interesu w uzyskaniu zamówienia (w kolejnym postępowaniu). W przywołanym orzeczeniu KIO zwróciła uwagę, że możliwość unieważnienia postępowania stwarza odwołującemu szansę ubiegania się o udzielenie zamówienia w przyszłości, w wyniku powtórzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego przejawia się w utracie korzyści (zysku), który Odwołujący mógł osiągnął pozyskując umowę o zamówienie publiczne w Postępowaniu, a który utracił w wyniku dokonania w przedmiotowym postępowaniu wyboru oferty innego wykonawcy z naruszeniem przepisów Pzp. Dodatkowo wskazuję, że rzeczywistą szkodę poniesioną przez Odwołującego stanowi kwota wadium w wysokości 1.000.000,00 zł wypłacona Zamawiającemu przez Gwaranta. Podkreślić także należy, że z uwagi na zastosowanie w postępowaniu tzw. procedury odwróconej oceny ofert, w sytuacji kiedy Odwołującemu odmówiono by prawa do złożenia przedmiotowego odwołania, zostałby on także pozbawiony prawa do kwestionowania dokonanego przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, czego z oczywistych względów nie mógł dokonać na wcześniejszym etapie postępowania. Takie zaś działanie, polegające na odmowie przyznania Odwołującemu prawa do wniesienia środka ochrony prawnej w aktualnej sytuacji, naruszałoby wprost zasadę proporcjonalności oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskutek działań i zaniechań Zamawiającego Odwołujący utracił bowiem możliwość uzyskania zamówienia. Tożsame stanowisko zostało zaprezentowane przez KIO także w orzeczeniu z dnia 14 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 3733/21. Szeroki wywód dotyczący możliwości skutecznego odwołania od bezprawnych zaniechań, czynności zamawiającego w sytuacji wnioskowania o unieważnienie postępowania przetargowego zawarty został także w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 2395/15. W przywołanym orzeczeniu Izba uznała, że wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie postępowania. Izba stwierdził, że w świetle wykładni prounijnej art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (w brzmieniu przed zmianą ustawy z 2019 r.) w odniesieniu do art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EW G z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i​ administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane zmienionej dyrektywą 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. należy uznać, że pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale odpowiada definicji zamówienia publicznego z art. 2 pkt 13 ustawy (aktualnie art. 7 ust. 32 Pzp), tj. należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym, a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Tym samym interes w uzyskaniu danego zamówienia trwa co najmniej do czasu zawarcia umowy, która dotyczy nabywanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia. Jeśli istnieje tożsamość przedmiotu zamówienia, to niezależnie od liczby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które są prowadzone przez tego samego zamawiającego, dopóki nie zostanie zawarta umowa, to jest to ubieganie się o to samo dane zamówienie publiczne i póty wykonawca ma interes w jego uzyskaniu. Za taką wykładnią powyższego przepisu przemawia wykładnia poczyniona przez TSUE w motywie 27 i 28 wyroku TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esco. Popiera ją także motyw 49 opinii Rzecznika Generalnego Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 23 kwietnia 2015 r. w sprawie sygn. akt C 689/13 - odwołanie główne i odwołanie wzajemne tworzą uzasadniony interes ​ ponownym wszczęciu postępowania przetargowego oraz pkt 33 wyroku Fastweb C-100/12, który stanowi że: (…) w odwołanie wzajemne wybranego oferenta nie może prowadzić do odrzucenia odwołania oferenta, w sytuacji gdy prawidłowość oferty każdego z podmiotów jest zakwestionowana w ramach tego samego postępowania i na takich samych podstawach. ​W takiej sytuacji każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty. Podsumowując, zarówno orzecznictwo krajowe jak i orzecznictwo unijne opowiada się za możliwością wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiego środka miałoby być unieważnienie postępowania. W przypadku bowiem unieważnienia postępowania, w którym wniesiony został środek ochrony prawnej, wykonawcy mogą ubiegać się o to zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z​ oferentów mógłby wziąć udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Zamówienie publiczne należy utożsamiać jako umowę na określony przedmiot, którą można zawrzeć po przeprowadzeniu innego postępowania niż to, w którym złożone zostało odwołanie. Tym samym Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, z tego względu, że składając przedmiotowe odwołanie wskazuje na podstawy i wnosi o unieważnienie postępowania przetargowego w całości. Izba stwierdziła, że nie można odmówić interesu wykonawcy, który oświadczył, że ​ przypadku unieważnienia postępowania zamierza ubiegać się o udział w nowym postępowaniu wszczętym po w dokonaniu czynności unieważnienia postepowania. Zdaniem Izby, pod pojęciem interesu w uzyskaniu danego zamówienia, należy rozumieć interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia, nie ma wówczas znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym, czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bowiem jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to posiada interes i może dążyć unieważnienia postępowania, tak aby móc wziąć udział w nowym postępowaniu. W powyższym należy również upatrywać możliwości poniesienia szkody przez odwołującego w związku z niezawarciem umowy. W ocenie Izby, przy ocenie, czy odwołujący(2) posiada interes we wniesieniu odwołania należało mieć na uwadze szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu zamówienia. Jeżeli wykonawca wskazuje, że postępowanie obarczone jest wadami, które skutkować mogą unieważnieniem postępowania, to może domagać się jego unieważnienia i przeprowadzenia ponownie postępowania zgodnie z przepisami. Interes w uzyskaniu zamówienia powinien być interpretowany szeroko jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym interes może być rozumiany jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, por. wyrok KIO z dnia 2​ 3 marca 2021 r., KIO 578/21, KIO 579/21, wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2021 r., KIO 1299/21, wyrok KIO z 3 lutego 2023 r., sygn. akt 174/23. W wyroku z 28 września 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 112/22 Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy podkreślił, że w niektórych stanach faktycznych wykonawca może mieć interes w uzyskaniu zamówienia nawet wówczas, gdy uwzględnienie wniesionego przez niego odwołania miałoby prowadzić do unieważnienia postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba stwierdziła, że odwołujący(2) tylko w przypadku zarzutów nr 1-3 odwołania podniósł, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wada postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Izba uznała, że w przypadku 2 pozostałych zarzutów: zarzutów nr 4 oraz nr 5 odwołujący(2) nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Z treści odwołania wynika, że odwołujący(2) upatrywał istnienie swojego interesu p​ rzede wszystkim w unieważnieniu postępowania z powodu wady postępowania. Wobec powyższego, zarzuty nr 4 i 5 odwołania również podlegały oddaleniu. Zarzut nr 1 odwołania Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego(2) postępowanie prowadzone przez zamawiającego powinno być unieważnione ponieważ jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący(2) przywołał następujące okoliczności, które w jego ocenie miały świadczyć o wadach postepowania: pozostawienie bez rozpoznania wniosku odwołującego z 7 stycznia 2025 r. o przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów bez rozpoznania, różnicowanie sytuacji wykonawców biorących udział w postępowaniu, polegające na uwzględnieniu odwołania wykonawcy A. Sp. z o.o. z 27 stycznia 2025 r., unieważnienie czynności wezwania tego wykonawcy i uzupełnienia dokumentów w odróżnieniu od wezwania skierowanego do odwołującego(2), przekazywanie innemu wykonawcy informacji dotyczących badania i oceny dokumentów oraz wyjaśnień przekazanych przez odwołującego(2). Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania jest możliwe w sytuacji, gdy: 1.zamawiający naruszył przepisy regulujące jego prowadzenie – wada postępowania, 2.naruszenie powyższe stanowi wadę niemożliwą do usunięcia 3.konsekwencją wady jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp do przyczyn, ​z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w ustawy Pzp. Stosowanie do przepisu art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Odwołujący(2) nie wyjaśnił, w związku z którą podstawą, określoną w przepisie art. 457 ust. 1​ ustawy Pzp, upatruje konieczności unieważnienia postępowania. Przyczyny, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określone w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp stanowią konsekwencję istotnych uchybień zamawiającego. W ocenie Izby okoliczności wskazanych przez odwołującego(2) nie można zaliczyć do wad, z​ powodu których istniałby konieczność unieważnienia prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Jeśli chodzi o brak odpowiedzi zamawiającego na wniosek odwołującego(2) o przedłużenie terminu na złożenie dokumentów oraz wyjaśnienia treści oferty, to Izba wskazuje, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują obowiązku udzielenia odpowiedzi na wnioski wykonawców, których przedmiotem jest przedłużenie terminu do złożenia dokumentów oraz wyjaśnienia treści oferty. Ewentualna odpowiedź zamawiającego jest przejawem praktyki, którą stosuje zamawiający. Zatem bez znaczenia dla rozpoznania zarzutu nr 1 odwołania pozostawał złożony przez odwołującego(2) dowód w postaci wiadomości przesłanej przez zamawiającego do odwołującego, zawierającej potwierdzenie odczytania wiadomości o godzinie 20:47 z 16 maja 2025 r. oraz oświadczenia członka zarządu Trasko Invest Sp. z o.o. z 12 czerwca 2025 r. dotyczącego powzięcia informacji dotyczącej spodziewanego terminu wezwania Trasko Invest do złożenia dalszych dokumentów w postepowaniu. Z okoliczności, które odwołujący(2) podniósł w uzasadnieniu zarzut nr 1 wynika, że nie zachował on należytej staranności wymaganej od wykonawcy biorącego udział ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia: wezwanie do złożenia dokumentów i wyjaśnienia treści oferty odczytał w w ostatnim dniu, na który przypadał obowiązek realizacji wezwania, wniosek o przedłużenie terminu złożył w ostatnim dniu w późnych godzinach wieczornych. Ponadto, Izba podkreśla, iż wykonawca, który nie zgadza się z zarówno treścią wezwania, jak i​ z terminem, jaki został wyznaczony przez zamawiającego na złożenie dokumentów lub wyjaśnienia treści oferty, może skorzystać ze środków ochrony prawnej. Wobec powyższego, pozostawienie wniosku odwołującego(2) o przedłużenie terminu na złożenie dokumentów oraz wyjaśnień treści oferty nie stanowi istotnej wady postępowania i​ podstawy do unieważnienia prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Odnosząc się do kolejnego zarzutu odwołania – zarzut nr 2 – różnicowania sytuacji wykonawców w związku ze złożonymi tożsamymi wnioskami o przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień treści dokumentów, Izba wskazuje na istotne różnice dotyczące złożenia wniosków o przedłużenie terminu przez odwołującegoII oraz wykonawcę A. Sp. z o.o. Wnioski A. Sp. z o.o. złożone zostały kilka dni przed upływem terminu na złożenie dokumentów i wyjaśnień: wniosek pochodził z 11 lutego 2025 r., termin na złożenie wyjaśnień wyznaczono 15 lutego 2025 r., zamawiający udzielił odpowiedzi na wniosek 12 lutego 2025 r., kolejny wniosek został złożony 11 marca 2025, wyznaczony przez zamawiającego termin upływał 18 marca 2025 r., zamawiający udzielił odpowiedzi 12 marca 2025 r. Biorąc pod uwagę wskazane powyżej okoliczności, Izba doszła do przekonania, że zamawiający nie różnicował sytuacji wykonawców, którzy złożyli wnioski o przedłużenie terminu na złożenie lub wyjaśnienie treści dokumentów z uwago na fakt, iż wnioski wykonawcy A. Sp. z o.o. zostały złożone w terminach, które umożliwiały zamawiającemu odniesienie się do nich. Wobec powyższego, zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp, których skutkiem powinno być unieważnienie postępowania. W odniesieniu do zarzutu nierównego traktowania wykonawców A. Sp z o.o. ​i odwołującego(2) w związku z uwzględnieniem odwołania z 27 stycznia 2025 r. wykonawcy A. Sp. z o.o. oraz unieważnieniem czynności wezwania do uzupełnień i wyjaśnień, Izba wskazuje na następujące okoliczności: - wykonawca A. sp. z o.o. zaskarżył czynność wezwania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego FOROOM sp. z o.o. oraz czynność uznania przez zamawiającego, że dla skuteczności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci, zobowiązanie podmiotu trzeciego musi określać inwestycję/zadanie, na którym nabyto doświadczenie, inwestora na rzecz którego to zadanie wykonano, a także w jakim okresie i kiedy to doświadczenie nabyto. - wezwanie było przedwczesne, z uwagi na etap postępowania, - zamawiający uwzględnił odwołanie i unieważnił czynność wezwania wykonawcy A. do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, - podstawą wezwania odwołującego(2) była weryfikacja podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby w tym przypadku nie doszło do różnicowania sytuacji wykonawców, ​ związku z faktem, iż wykonawcy byli wzywani do złożenia wyjaśnień lub złożenia w związku z różnymi w okolicznościami związanymi z określonym etapem postępowania. Izba ponownie podkreśla, iż wykonawca, który nie zgadzał się z zarówno treścią wezwania, mógł skorzystać ze środków ochrony prawnej. W ocenie Izby, zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp poprzez zróżnicowanie sytuacji wykonawców. Nie zaistniała wobec powyższego wada podstępowania, której skutkiem powinno być jego unieważnienie. Wobec powyższego zarzut nr 2 odwołania podlegał oddaleniu. Zarzut nr 3 odwołania W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu nr 3, odwołujący przywołał okoliczność podjęcia przez zamawiającego nieformalnej i niejawnej dla innych wykonawców komunikacji z​ wybranym wykonawcą na temat innych uczestników postępowania, o którym to fakcie odwołujący(2) dowiedział się z treści odwołania A. Sp. z o.o. z 27 stycznia 2025 r., ​ którym wykonawca uzasadnił swój interes w następujący sposób: w „Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania (oferta, jak wynika z informacji przekazanych przez Zamawiającego, z uwagi na braki po stronie innego oferenta, jest traktowana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu).” Odwołujący(2) w uzasadnieniu zarzutu wskazał, że nie ma wątpliwości, że prowadząc nieformalną komunikację z innym wykonawcą (co najmniej jednym) i przekazując w jej ramach konkretne decyzje dotyczące oceny i „losu” oferty innego wykonawcy, zamawiający niewątpliwie uprzywilejował pozycję tego wykonawcy i naruszył tym samym zasadę równego traktowania. W ocenie Izby, po pierwsze, odwołujący(2) w żaden sposób nie wykazał i nie przedstawił dowodów na nieformalną komunikację pomiędzy innymi wykonawcami oraz zamawiającym dotyczącą jego sytuacji w postępowaniu, poza swoim przypuszczeniem opartym na treści odwołania wykonawcy A. Sp. z o.o. Nie wyjaśnił również na czym polegało uprzywilejowanie pozycji innego wykonawcy w związku z przekazaniem informacji o brakach ze strony innego wykonawcy i w jaki sposób powyższa okoliczność wpłynęła na wynik postępowania. Wobec powyższego, Izba oddaliła zarzut nr 3 odwołania. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz art. § 8 ust. 2​ pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) mając na uwadze wynik postępowania. Wobec oddalenia odwołania w całości koszty postępowania odwoławczego ponosi odwołujący. III.KIO 1932/25 Izba ustaliła: Odwołujący(3) uzasadniając swój interes we wniesieniu odwołania wskazał, że spełniły się wobec niego przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze posiada status wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia („ma interes w uzyskaniu zamówienia”). Po drugie może on, na skutek czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu może ponieść oczywistą (i dotkliwą) szkodę, ponieważ zamawiający, nie mając podstaw odrzucił ofertę odwołującego, uznając, że odwołujący(3) nie spełnia warunków udziału ​ postępowaniu. Skutkiem powyższych czynności było nieuwzględnienie jego oferty w ​ rankingu ofert a w konsekwencji brakiem możliwości uzyskania zamówienia. w Podstawa wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, skutkować może dla wykonawcy roczną kadencją. Odwołujący(3) wskazał również, że w sytuacji, gdyby zamawiający zachował się zgodnie z​ przepisami ustawy, oferta odwołującego(3) zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert. W ocenie Izby, odwołujący(3) wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przez niego przepisów postępowania. Zgodnie z Zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert z​ 6 maja 2025 r., zamawiający odrzucił ofertę odwołującego(3) na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zarzut nr 1a W Rozdziale 6 WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA ​ pkt 6.1. ppkt 4.1. a) oraz c) wskazano: w „6.1. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału ​ postępowaniu dotyczące: w 4) zdolności technicznej lub zawodowej: 4.1. Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 12 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie): a) wykonał co najmniej jedną dokumentację projektową obejmującą co najmniej: projekt budowlany, projekt wykonawczy i specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych instalacji termicznego przekształcania odpadów2 komunalnych o mocy przerobowej instalacji, odnoszącej się do strumienia odpadów poddawanych termicznemu przekształceniu, nie mniejszej niż 15.000 Mg/rok, (…) c) wykonał co najmniej jedną dokumentację projektową w zakresie technologicznym oraz na jej podstawie, wykonał dostawę, montaż i rozruch instalacji termicznego przekształcania odpadów2 komunalnych o mocy przerobowej instalacji odnoszącej się do strumienia odpadów poddawanych termicznemu przekształceniu, nie mniejszej niż 15.000 Mg/rok, w skład której wchodziły co najmniej: − węzeł spalania i odzysku energii, obejmujący co najmniej palenisko zintegrowane z kotłem odzyskowym oraz − instalację wytwarzania ciepła i energii elektrycznej w kogeneracji oraz − instalację oczyszczania spalin. UWAGA! Zamawiający dopuszcza również możliwość, aby Wykonawca celem wykazania spełnienia warunków określonych w lit. a) i b) lub a)-c), wykazał się jednym zadaniem wykonanym w formule zaprojektuj-wybuduj.” Zamawiający zdefiniował w SWZ pojęcia: -„budowy” wskazując: „1Pod pojęciem budowy należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę lub nadbudowę obiektu budowlanego. oraz „odpadów”: „2Pod pojęciem odpadów należy rozumieć także odpady określone w art. 3 pkt 31 lit. b) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE z dnia 24 listopada 2020 r. w sprawie emisji przemysłowych (zintegrowane zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola)(Dz.U.UE L z dnia 17 grudnia 2010 r.), w tym odpady drewniane mogące zawierać chlorowcopochodne związki organiczne lub metale ciężkie wprowadzone w wyniku zastosowania środków do konserwacji lub powlekania drewna i które obejmują ​ szczególności takie odpady drewniane pochodzące z prac budowlanych lub rozbiórkowych.” w Zgodnie z brzmieniem art. 3 pkt 31 lit. b) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE z 24 listopada 2020 r. w sprawie emisji przemysłowych (zintegrowane zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola), „biomasa” oznacza którąkolwiek z​ następujących pozycji: b)następujące odpady: (i) odpady roślinne z rolnictwa i leśnictwa; (ii) odpady roślinne z przemysłu przetwórstwa spożywczego, jeżeli wytworzone ciepło jest odzyskiwane; (iii) włókniste odpady roślinne z procesu produkcji pierwotnej pulpy celulozowej i z produkcji papieru z pulpy, jeżeli odpady te są współspalane w miejscu produkcji, a wytworzone ciepło jest odzyskiwane; (iv) odpady korka; (v) odpady drewniane, z wyjątkiem odpadów drewnianych mogących zawierać chlorowcopochodne związków organicznych lub metale ciężkie wprowadzone w wyniku zastosowania środków do konserwacji lub powlekania drewna i które obejmują ​ szczególności takie odpady drewniane pochodzące z prac budowlanych lub rozbiórkowych. w W celu wykazania ww. warunku udziału w postępowaniu odwołujący(3) powołał się na zasoby podmiotu STC Power Srl z siedzibą w Forii. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 18 marca 2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych odwołujący(3) poinformował zamawiającego o zmianie podmiotu trzeciego, na zasobach którego polegał w zakresie zdolności zawodowych na Energika Z.S. Sp. k. z siedzibą w Zasutowie. W przedłożonym na wezwanie zamawiającego Wykazie usług i robót odwołujący(3) wskazał robotę realizowaną przez Energika Z.S. Sp. k.: „Budowa zakładu produkcji nośników energetycznych i odzysku energii” z następującym opisem: Zaprojektowanie i wykonanie obiektu energetycznego o mocy nie mniejszej niż 7 MWt - wykaz podstawowych urządzeń i instalacji układu kogeneracyjnego: - System magazynowania i dostarczania paliwa do kotła składający się z wygarniaczy hydraulicznych, rozdrabniacza paliwa, przenośników paliwa, wagoprzenośnika; - Węzeł spalania i odzysku energii obejmujący m.in. palenisko zintegrowane z kotłem odzysknicowym (kocioł parowy z rusztem schodkowym w technologii ścian szczelnych o​ wydajności nominalnej 29t/h z ekonomizerem suchym (zużycie paliwa gwarancyjnego wynosi ok. 100 000 Mg/rok); - Węzeł wytwarzania ciepła i energii elektrycznej w kogeneracji z turbozespołem oraz skraplaczem; - Kompletny układ chłodzenia dla potrzeb zrzutu ciepła z kondensatora turbozespołu i odbioru ciepła z urządzeń technologicznych - Kompletna instalacja oczyszczania i odprowadzania spalin spełniająca aktualne normy emisyjne z instalacjami pomocniczymi oraz kominem; - Odpopielanie z przenośnikiem popiołu i kontenerem na popiół; - Instalacja odprowadzania żużla wraz z kontenerem na popiół; - Wymiennik rezerwowy para/woda; - Instalacje parowe ze stacjami redukcyjno-schładzającymi pary, instalacja kondensatu ze zbiornikiem kondensatu oraz pompami kondensatu; - Instalacja wody zasilającej wraz z wysokociśnieniowymymi pompami zasilającymi oraz stacją przygotowania wody kierowanej do kotła, zbiornikiem wody zasilającej i odgazowywaczem; - Instalacja sprężonego powietrza ze sprężarkami i zbiornikiem sprężonego powietrza; - Instalacje zasilająco-sterownicze, szafy sterownicze oraz wyposażenie AKPiA w tym pełne opomiarowanie zbudowanego układu wraz z budową nowego systemu DCS - Instalacja elektroenergetyczna z wyprowadzeniem mocy. Przedmiot: Projekt i budowa układu wyposażonego w kocioł parowy wysokoprężny o​ nominalnej wydajności 29t/h mx 33t/h (moc termiczna w paliwie 26,09MW) opalany odpadami drzewnymi, turbinę parową z generatorem prądu o mocy 7100kWe, zespół praowy wraz z urządzeniami pomocniczymi oraz instalacjami do włączenia w istniejący układ technologiczny ciepłowni. Zakres: zakres prac wykonanie niezbędnych prac projektowych we wszystkich branżach (dokumentacja techniczna/podstawowa, projekt budowlany, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, dokumentacja wykonawcza, dokumentacja powykonawcza), prace budowlane na podstawie projektów, w tym: demontaże i rozbiórki elementów istniejących, adaptacja istniejących obiektów, budowa nowych obiektów) kubaturowych oraz magazynu paliwa, zagospodarowanie terenu, infrastruktura podziemna, prace montażowe, instalacyjne, dostawy urządzeń i materiału, rozruch, szkolenia, pomiar gwarancyjne, wraz z uzyskaniem wszystkich niezbędnych pozwoleń, wymaganych przepisami prawa dla oddania do żytkowania i eksploatacji kompletnej instalacji energetycznego spalania odpadów z układem wysokosprawnej kogeneracji wraz z przynależną infrastrukturą towarzyszącą. Referencyjne zadanie zrealizowano w okresie 2021-2023 w Kostrzynie nad Odrą na rzecz Eco Raven Sp. z o.o. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego(3) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego(3), zamawiający wskazał: „(…) inwestycja pod nazwą „Budowa zakładu produkcji nośników energetycznych i odzysku energii” obejmująca zaprojektowanie i wykonanie obiektu energetycznego o mocy nie mniejszej niż 7 MWt wraz z następującymi urządzeniami i instalacjami układu kogeneracyjnego: 1) System magazynowania i dostarczania paliwa do kotła składający się z wygarniaczy hydraulicznych, rozdrabniacza paliwa, przenośników paliwa, wagoprzenośnika; 2) Węzeł spalania i odzysku energii obejmujący m.in. palenisko zintegrowane z kotłem odzysknicowym (kocioł parowy z rusztem schodkowym w technologii ścian szczelnych o wydajności nominalnej 29t/h z​ ekonomizerem suchym (zużycie paliwa gwarancyjnego wynosi ok.100 000 Mg/rok); 3) Węzeł wytwarzania ciepła i energii elektrycznej w kogeneracji z turbozespołem oraz skraplaczem; 4) Kompletny układ chłodzenia dla potrzeb zrzutu ciepła z kondensatora turbozespołu i odbioru ciepła z urządzeń technologicznych; 5) Kompletna instalacja oczyszczania i odprowadzania spalin spełniająca aktualne normy emisyjne z​ instalacjami pomocniczymi oraz kominem; 6) Odpopielanie z przenośnikiem popiołu i kontenerem na popiół; 7) Instalacja odprowadzania żużla wraz z kontenerem na popiół; 8) Wymiennik rezerwowy para/woda; 9) Instalacje parowe ze stacjami redukcyjno-schładzającymi pary, instalacja kondensatu ze zbiornikiem kondensatu oraz pompami kondensatu; 10) Instalacja wody zasilającej wraz z wysokociśnieniowymymi pompami zasilającymi oraz stacją przygotowania wody kierowanej do kotła, zbiornikiem wody zasilającej i odgazowywaczem; 11) Instalacja sprężonego powietrza ze sprężarkami i zbiornikiem sprężonego powietrza; 12) Instalacje zasiająco-sterownicze, szafy sterownicze oraz wyposażenie AKPiA w tym pełne opomiarowanie zbudowanego układu wraz z budową nowego systemu DCS; 13) Instalacja elektroenergetyczna z wyprowadzeniem mocy” i zrealizowana na rzecz spółki ECO RAVEN Sp. z o.o. przez nowy podmiot udostepniający zasoby tj. Energika Z.S. Sp. K. nie obejmuje swoim zakresem wymaganej treścią warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa ​ Rozdziale 6 pkt 6.1. ppkt 4 ppkt 4.1 lit. c) SWZ, instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych, zaś wsad do w instalacji opisanej w ww. poz. tabeli zawartej w Wykazie usług i robót, nie odnosi się do odpadów rozumianych zgodnie z ustawą o odpadach wraz przypisem numer 2 do warunku tj. jako: „Pod pojęciem odpadów należy rozumieć także odpady określone w art. 3 pkt 31 lit. b) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE z dnia 24 listopada 2020 r. w sprawie emisji przemysłowych (zintegrowane zapobieganie zanieczyszczeniom i ich kontrola) (Dz.U.UE L z dnia 1​ 7 grudnia 2010 r.), w tym odpady drewniane mogące zawierać chlorowcopochodne związki organiczne lub metale ciężkie wprowadzone w wyniku zastosowania środków do konserwacji lub powlekania drewna i które obejmują w szczególności takie odpady drewniane pochodzące z prac budowlanych lub rozbiórkowych”, gdyż wsadem do referencyjnej instalacji powołanej na wykazanie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu jest tzw. czysta biomasa, a nie odpad komunalny w rozumieniu zdefiniowanym przez Zamawiającego. W szczególności wskazać należy, że pomimo tego, że inwestycja opisana przez Wykonawcę w wykazie usług i robót swoim zakresem obejmowała kocioł biomasowy, który wykorzystuje pirolizę (czyli technologię teoretycznie analogiczną do tej stosowanej w Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów) do przekształcania biomasy, to nie jest instalacją termicznego przekształcania odpadów. W pierwszej kolejności wskazać należy, że biomasa, która jest paliwem zasilającym kocioł ​ referencyjnej instalacji, nie jest odpadem w rozumieniu treści przedmiotowego warunku udziału w ​ postępowaniu. Zgodnie z treścią art. 2 pkt 6 ustawy o odpadach, przepisów tej ustawy nie stosuje się do biomasy w postaci: w a) odchodów podlegających przepisom rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009 r. określającego przepisy sanitarne dotyczące produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi, i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1774/2002 (rozporządzenie o produktach ubocznych pochodzenia zwierzęcego) (Dz. Urz. UE L 300 z 14.11.2009, str. 1, z późn. zm.), zwanego dalej "rozporządzeniem (WE) nr 1069/2009", b) słomy, c) innych, niebędących niebezpiecznymi, naturalnych substancji pochodzących z produkcji rolniczej lub leśnej, - wykorzystywanej w rolnictwie, leśnictwie lub do produkcji energii z takiej biomasy za pomocą procesów lub metod, które nie są szkodliwe dla środowiska ani nie stanowią zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi. Zgodnie natomiast z art. 3 pkt 6 i 7 ustawy o odpadach - ilekroć w ustawie jest mowa o odpadach - rozumie się przez to każdą substancję lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany, a w odniesieniu do odpadów komunalnych rozumie się przez to odpady powstające w gospodarstwach domowych oraz odpady pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój charakter i skład są podobne do odpadów z​ gospodarstw domowych, w szczególności niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i odpady selektywnie zebrane: a) z gospodarstw domowych, w tym papier i tektura, szkło, metale, tworzywa sztuczne, bioodpady, drewno, tekstylia, opakowania, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte baterie i akumulatory oraz odpady wielkogabarytowe, w tym materace i meble, oraz b) ze źródeł innych niż gospodarstwa domowe, jeżeli odpady te są podobne pod względem charakteru i składu do odpadów z gospodarstw domowych - przy czym odpady komunalne nie obejmują odpadów z produkcji, rolnictwa, leśnictwa, rybołówstwa, zbiorników bezodpływowych, sieci kanalizacyjnej oraz z oczyszczalni ścieków, w tym osadów ściekowych, pojazdów wycofanych z eksploatacji oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych; niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pozostają niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi, nawet jeżeli zostały poddane przetwarzaniu odpadów, ale przetwarzanie to nie zmieniło w sposób znaczący ich właściwości. Powyższe świadczy o tym, że instalacja podana w wykazie usług i robót nie przekształcała odpadów komunalnych wymaganych w omawianym warunku. Podkreślić należy, że w sekcji dotyczącej spełniania warunków udziału w postępowaniu, w pkt 6.1 ppkt 4.1 lit. c) SWZ dotyczącym warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej ​i zawodowej odnoszącym się do doświadczenia Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, że wykonał co najmniej jedną dokumentację projektową w zakresie technologicznym oraz na jej podstawie, wykonał dostawę, montaż i rozruch instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych o​ mocy przerobowej instalacji odnoszącej się do strumienia odpadów poddawanych termicznemu przekształceniu, nie mniejszej niż 15.000 Mg/rok, w skład której wchodziły co najmniej: węzeł spalania i odzysku energii (obejmujący palenisko zintegrowane z kotłem odzyskowym), instalacja wytwarzania ciepła i energii elektrycznej w kogeneracji oraz instalacja oczyszczania spalin. W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku, Wykonawca A. Sp. z o.o. przedłożył w ramach podmiotowych środków dowodowych wykaz usług wraz z referencjami dotyczącymi wykonania kotła biomasowego, który, jak wynika z przedstawionych informacji, nie jest instalacją termicznego przekształcania odpadów. Jak już wskazano powyżej, przedmiotowa instalacja przekształca biomasę metodą pirolizy i posiada pozwolenie na użytkowanie wydane na zasadach emisji przemysłowych. Dla referencyjnej instalacji nie wydano zezwolenia na eksploatację instalacji do termicznego przekształcania odpadów. W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający w sposób jednoznaczny określił warunek udziału ​ postępowaniu dotyczący doświadczenia w zakresie wykonania instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych o ściśle w określonych parametrach i elementach składowych. Przedstawiona przez Wykonawcę A. Sp. z o.o. realizacja dotyczy zaś kotła biomasowego, który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa powyżej, ponieważ nie jest instalacją termicznego przekształcania odpadów komunalnych z przyczyn wskazanych poniżej. Kocioł biomasowy, przetwarzający biomasę metodą pirolizy, nie jest tożsamy z instalacją termicznego przekształcania odpadów, która zazwyczaj opiera się na procesie spalania (utleniania) odpadów. Jednocześnie zauważyć należy, że biomasa, zgodnie z definicją w art. 3 pkt 31 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE, która została w niniejszym postępowaniu włączona do definicji odpadów komunalnych w ograniczonym zakresie (odpady drewniane wraz z odpadem drewna zanieczyszczonego), bazuje na mniej restrykcyjnych normach emisyjnych oraz wymaganiach technologicznych, niż instalacja, która jest przedmiotem inwestycji Zamawiającego. Przepisy ustawy o odpadach określają zarówno definicję odpadów, odpadów komunalnych, jak i zasady gospodarowania odpadami. Gospodarowanie odpadami jako działalność regulowana wymaga uzyskania stosownych zezwoleń lub pozwoleń wydawanych w formie decyzji administracyjnych. ​Do katalogu ww. zezwoleń i pozwoleń kwalifikuje się pozwolenie na wprowadzanie gazów lub pyłów do powietrza, które jest niezbędne zawsze, jeśli instalacja, emituje zanieczyszczenia do powietrza, co jest nieuniknione w procesie spalania gazów. Takie pozwolenie określa dopuszczalne limity emisji różnych substancji. Pozwolenie na przetwarzanie odpadów jest natomiast wydawane, jeśli wykorzystywana ​ instalacji biomasa jest uznawana na podstawie obowiązujących przepisów za odpad (w rozumieniu ustawy o odpadach). w W przypadku referencyjnej instalacji w Kostrzynie nad Odrą nie wydano jakiejkolwiek decyzji administracyjnej udzielającej zgody na eksploatację instalacji do termicznego przekształcania odpadów. Powyższe potwierdza także fakt, że pozwolenie na użytkowanie dla tej referencyjnej instalacji zostało wydane na zasadach emisji przemysłowych, ale nie obejmuje zezwolenia na przetwarzanie odpadów, a zatem nie jest to instalacja termicznego przekształcania odpadów o wymaganej charakterystyce (węzeł spalania i odzysku energii, kogeneracja, oczyszczanie spalin). Dlatego też z uwagi na brak ww. pozwolenia dla instalacji referencyjnej, niemożliwym jest uznanie, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony. Dla referencyjnej inwestycji, gdyby faktycznie była to instalacja termicznego przekształcania odpadów, również powinno być wydane zezwolenie na przetwarzanie odpadów. Dodatkowo, jeśli instalacja termicznego przekształcania odpadów osiąga określone progi mocy przerobowej wyrażonej w Mg, podlega obowiązkowi uzyskania pozwolenia zintegrowanego, na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2002 r. Prawo ochrony środowiska (tj. Dz. U. z 2024 r., poz. 54). Pozwolenie zintegrowane obejmuje wszystkie aspekty oddziaływania instalacji na środowisko, w tym emisje do powietrza, wody, gleby, gospodarowanie odpadami i inne. Referencyjna instalacja realizowana przez podmiot udostępniający zasoby na rzecz ECO Raven Sp. z o.o. ww. pozwolenia nie posiada, pomimo zainstalowanej mocy przerobowej o wysokości około 90 tys. Mg rocznie (która to moc przerobowa wymagałaby uzyskania pozwolenia zintegrowanego, gdyby omawiana instalacja była Instalacją Termicznego Przekształcania Odpadów). Tym samym stwierdzić należy, że dla instalacji pirolizy biomasy zawsze niezbędnym będzie uzyskanie pozwolenia na wprowadzanie gazów lub pyłów do powietrza. Ponadto, jeśli wykorzystywana biomasa jest odpadem, wymagane będzie również pozwolenie na przetwarzanie odpadów. W zależności zaś od skali i charakterystyki instalacji, również konieczne jest uzyskanie pozwolenia zintegrowanego obejmującego zezwolenie na przetwarzanie odpadów. W przypadku referencyjnej instalacji ​ Kostrzynie nad Odrą nie wydano zaś jakiejkolwiek decyzji administracyjnej udzielającej zgody na eksploatację instalacji do w termicznego przekształcania odpadów, co oznacza, że instalacja objęta wykazem nie jest instalacją termicznego przekształcania odpadów wymaganą w warunku określonym w SWZ. Zamawiający zwraca także uwagę na odmienności pomiędzy instalacją termicznego przekształcania odpadów (spalania odpadów), a instalacją na paliwo biomasowe. Szczegółowe wymagania dla instalacji termicznego przekształcania odpadów (spalania odpadów) zostały wyartykułowane w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 21 stycznia 2016 roku w sprawie wymagań dotyczących prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów oraz sposobów postępowania z odpadami powstałymi w wyniku tego procesu (Dz. U. z 2016 r. poz. 108). W świetle obowiązującej regulacji normatywnej: a) Procesy spalania odpadów innych niż niebezpieczne muszą być prowadzone w sposób zapewniający całkowite spalenie odpadów, a konstrukcja komory spalania i warunki pracy muszą zapewniać dopalanie gazów spalinowych w temperaturze co najmniej 850°C przez co najmniej 2 sekundy; b) Instalacja termicznego przekształcania odpadów musi być wyposażona w automatyczny system kontroli i monitorowania parametrów procesu spalania, w szczególności temperatury, a w przypadku awarii lub nieprawidłowej pracy systemu należy wprowadzać procedury awaryjne; c) Rozporządzenie, o którym mowa powyżej, określa wymagania dotyczące przyjmowania odpadów do instalacji, w tym ich ważenia, identyfikacji, dokumentowania i kontroli wizualnej. Niedopuszczalne jest przyjmowanie odpadów wybuchowych, łatwopalnych w warunkach składowania, zakaźnych i innych, które mogą zagrozić procesowi lub instalacji; d) Prowadzenie procesu termicznego przekształcania musi być prowadzone przez osoby posiadające odpowiednie przeszkolenie. Należy prowadzić ewidencję przyjmowanych i przekształcanych odpadów oraz powstających pozostałości; e) Instalacja musi być zaprojektowana, wyposażona, zbudowana i eksploatowana w sposób zapobiegający lub ograniczający emisje substancji zanieczyszczających powietrze, wodę i glebę, zgodnie z obowiązującymi standardami emisyjnymi. Określone są wymagania dotyczące systemów oczyszczania spalin; f) Całkowita zawartość węgla organicznego w żużlach i popiołach paleniskowych ma być niższa niż 3% lub strata przy prażeniu żużli i popiołów paleniskowych ma być niższa niż 5% suchej masy; g) Podczas prowadzenia procesu w komorze spalania prowadzi się ciągły pomiar: • temperatury gazów spalinowych • stężenia tlenu w gazach spalinowych • ciśnienia gazów spalinowych; h) Proces nie może być kontynuowany przez okres przekraczający cztery godziny, w przypadku, gdy przekraczane są standardy emisyjne określone w odrębnych przepisach. Ww. rozporządzenie szczegółowo reguluje techniczne i organizacyjne aspekty procesu termicznego przekształcania odpadów, kładąc nacisk na bezpieczne prowadzenie procesu i minimalizację negatywnego wpływu na środowisko. Jest to kluczowy akt prawny dla funkcjonowania instalacji termicznego przekształcania odpadów w Polsce, uzupełniający przepisy ustawowe, w tym Prawo ochrony środowiska i ustawę o odpadach. Kocioł na czystą biomasę, czyli instalacja opisana w wykazie usług i robót Wykonawcy nie spełnia ww. wymagań wynikających z cytowanego wyżej rozporządzenia. Dodatkowo, Zamawiający zwraca uwagę, że porównanie dopuszczalnych emisji do powietrza dla instalacji termicznego przekształcania odpadów (spalania odpadów) i instalacji pirolizy czystej biomasy jest złożone i zależy od wielu czynników, takich jak, rodzaj i charakterystyka surowca/czy odpadu stanowiącego wkład do kotła. Odpady mają bardziej heterogeniczny i potencjalnie niebezpieczny skład niż czysta biomasa, zaś samo spalanie odpadów odbywa się w wysokiej temperaturze z nadmiarem tlenu, podczas gdy piroliza biomasy zachodzi w warunkach beztlenowych lub z ograniczonym dostępem tlenu. Większe instalacje podlegają zazwyczaj bardziej rygorystycznym przepisom, a zarówno Polska, jak i​ Unia Europejska posiadają szczegółowe regulacje dotyczące emisji z instalacji termicznego przekształcania odpadów. Instalacje termicznego przekształcania odpadów podlegają ścisłym regulacjom wynikającym głównie z Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE, która implementuje najlepsze dostępne techniki (BAT) i określa rygorystyczne wartości graniczne emisji. ​W Polsce implementacja tej dyrektywy nastąpiła poprzez ustawę Prawo ochrony środowiska oraz rozporządzenia wykonawcze Ministra Klimatu i Środowiska np. Rozporządzenie Ministra Klimatu z dnia 24 września 2020 r. w sprawie standardów emisyjnych dla niektórych rodzajów instalacji, źródeł spalania paliw oraz urządzeń spalania lub współspalania odpadów (Dz. U. z 2020 r., poz. 1860). Jeśli natomiast biomasa nie jest traktowana jako odpad (jak ma to miejsce w niniejszym przypadku), instalacje te …

…Sygn. akt KIO 301/25 WYROK Warszawa, dnia 21 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Skoki przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Anny Michalskiej, prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A.M. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "Wspólnota", oraz M.a Jarzembowskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M.J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe "Wspólnota" s. c., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt: KIO 301/25 UZASADNIENIE 27 stycznia 2025 r. wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie na czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi o tytule „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Skoki w latach 2025- 2026” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Gminę Skoki (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił: „1.naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) p.z.p. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. oraz art. 16 p.z.p. i art. 17 ust. 1 p.z.p. poprzez uznanie, że zachodzą przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji także przesłanki do odrzucenia złożonej przez niego oferty, z uwagi na fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd poprzez udzielenie odpowiedzi „NIE” w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową” oraz poprzez złożenie oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, co narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych; 2.naruszenie przepisu art. 255 pkt 3 p.z.p. poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na fakt, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji gdy oferta Odwołującego, która została niesłusznie odrzucona, mieści się w budżecie Zamawiającego, a zatem nie jest spełniona przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia złożonej przez niego oferty; 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego”, a ponadto o „obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A.M., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą A.M. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "Wspólnota", oraz M.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "Wspólnota" s. c. (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 września 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 565574-2024. W rozdziale 4 pkt 4.3 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, iż „W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 7, 8, 9, 10 PZP. Na podstawie: (…) 4.3.4. art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, (…) 4.3.7. art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…) ”. W rozdziale 6 pkt 6.1 SW Z Zamawiający określił, że „W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 4.1. i pkt 4.3. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 5.1. jak również w celu wykazania zgodności oferowanych usług z wymaganiami opisanymi przez Zamawiającego, Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i dokumenty (w terminach wskazanych w SW Z): W RAZ Z OFERTĄ 6.1.1. Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ/ESPD”), sporządzonego zgodnie ze wzorem określonym w Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). JEDZ/ESPD stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowania, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. (...) NA W EZWANIE ZAMAW IAJĄCEGO: (…) W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 6.1.16. Oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: (…) f) art. 109 ust. 1 pkt 5,7-10 PZP; wzór oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania stanowi załącznik nr 3 do SWZ. (…)” Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. Odwołujący wraz z ofertą złożył Zamawiającemu oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia) (dalej jako „JEDZ”), którego część III: Podstawy wykluczenia sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi miała treść „W art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE określono następujące powody wykluczenia (…) rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź ❍Tak ●Nie”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 13 listopada 2024 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych” o treści „Działając na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zmianami), w celu zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający wzywa do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu: (…) 7) oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: (…) f) art. 109 ust. 1 pkt 5,7-10 PZP. Wzór oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania stanowi załącznik nr 3 do SWZ. (…)”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 25 listopada 2024 r. oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania, sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z o treści „W związku ze złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.„ Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Skoki w latach 2025-2026”, ZP.271.16.2024, Ja, niżej podpisany Sylwia Sacha – pełnomocnik działając w imieniu i na rzecz Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S. A., ul. Szczecińska 5 , 54-517 Wrocław oświadczam, że informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, przedłożonym wraz z ofertą na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) przez Wykonawcę, którego reprezentuję, są aktualne w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania określonych w: (…) - art. 109 ust. 1 pkt 5, 7-10 PZP (…)”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 13 grudnia 2024 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do złożenia wyjaśnień” o treści „Działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zmianami), dalej „ustawy PZP”, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień treści oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 ww. ustawy. Dołączyli Państwo do oferty Jednolity europejski dokument zamówienia (ESPD) o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, złożony na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ/ESPD”), sporządzonego zgodnie ze wzorem określonym w Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). Oświadczenie JEDZ, w części III pn. podstawy wykluczenia, sekcja c pn. podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie: "Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź" zaznaczono "Nie". Powyższe wyraża treść przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, która zgodnie z Rozdziałem nr 4, pkt 4.3.4 została przez Zamawiającego przewidziana w przedmiotowym postępowaniu. Następnie, w związku z skierowanym przez Zamawiającego wezwaniem na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy PZP, w dniu 25 listopada 2024 r. dosłali Państwo oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP w zakresie postaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, w tym również w zakresie podstaw określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7-10 ustawy PZP. W każdym z ww. dokumentów zaprzeczono, by zaistniały jakiekolwiek okoliczności wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Byli Państwo stroną umowy zawartej z Zamawiającym Miastem i Gminą Skoki nr 183/ROŚ/2023 z 29 maja 2023 r. na realizację zamówienia publicznego pn. „Odbiór niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, bioodpadów, metali, tworzyw sztucznych, odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, szkła, papieru, odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowalnych i rozbiórkowych z terenu gminy Skoki”, w ramach której, w okresie od czerwca 2023 r. do lutego 2024 r., w związku z jej wykonywaniem, zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 114.000 zł. Niezależnie jednak od powyższego, Zamawiający ustalił, iż sankcje były Państwu naliczane w związku z realizacją innych zamówień publicznych. Pozyskane informacje przedstawiają się następująco: 1. Urząd Gminy Kobierzyce, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Świadczenie usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości na terenie Gminy Kobierzyce” w 2021 r. naliczył Państwu łącznie noty obciążeniowe w wysokości 160.870,00 zł. W kolejnym roku, tj. 2022 r. była to kwota łącznie 59.390 zł. 2. Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o.: - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 19/2022; Termin wykonania umowy: 2023-06-27; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 46.700 zł, - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 8/2023; Termin wykonania umowy: 2023-10-18; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 44.300 zł, - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław obrębie dzielnicy Śródmieście”, nr ref. 4/2024; Termin wykonania umowy: 2024-06-30; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 19.600 zł. 3. Miejski Zakład Oczyszczania sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów opakowaniowych z tworzyw sztucznych o kodzie 15 01 02”, nr ref. ZP.PN.04.2022; Termin wykonania umowy: 2022-09-08; naliczył Państwu łącznie noty obciążeniowe w wysokości 15.000 zł. 4. Gmina Swarzędz, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych i zbieranych w sposób selektywny z terenu gminy Swarzędz”, nr ogłoszenia o wyniku postępowania 2022/S 120-341260, Termin wykonania umowy 2022-09-30, naliczyła Państwu łącznie kary umowne w wysokości 132.335,99 zł. Tym samym Zamawiający powziął wątpliwości co do prawdziwości twierdzeń ujętych w części III pn. podstawy wykluczenia, sekcja c pn. podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, bowiem nawet jeśli dany wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia Zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do niego wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obowiązek notyfikowania zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale notyfikacji obiektywnych faktów. (zob. wyrok z dnia 27 listopada 2023 r., KIO 3383/23). W związku z powyższym, Zamawiający wzywa do złożenia szczegółowych i wyczerpujących wyjaśnień w zakresie powodów braku podania w JEDZ, a następnie w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP informacji przywołanych powyżej. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany jest pogląd, że obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień aktualizuje się w sytuacji, gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego (zob. wyrok z dnia 9 czerwca 2016 r., KIO 905/16). Ponadto, uprawnienie takie aktualizuje się również w momencie, gdy kolejne wątpliwości nasunęły się po uzupełnieniu dokumentów. Przekazywane odpowiedzi na pytania w JEDZ winny być transparentne i rzetelne. (…)”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 20 grudnia 2024 r. pismo o treści „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 grudnia 2024 r. wzywającego wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonego wraz z ofertą oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania składanego na podstawie art. 125 ust. 1 p.z.p. jako ustanowiony w postępowaniu pełnomocnik potwierdzam prawidłowość i aktualność złożonego oświadczenia. Wobec Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. nie aktualizuje się żadna z przewidzianych w SW Z podstaw wykluczenia, tj. nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 108 ust. 1 oraz w art. 109 ust. 1 pkt 4-10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. W tych okolicznościach brak jest podstaw, aby dokonywać poprawienia/uzupełnienia złożonego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania. Odnosząc się do zapytania Zamawiającego, dlaczego w oświadczeniu nie wskazano o fakcie naliczenia wykonawcy kar umownych na podstawie umów: 1. z Miastem i Gminą Skoki nr 183/ROŚ/2023 z 29 maja 2023 r. na realizację zamówienia publicznego pn. „Odbiór niesegregowanych(zmieszanych) odpadów komunalnych, bioodpadów, metali, tworzyw sztucznych, odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, szkła, papieru, odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowalnych i rozbiórkowych z terenu gminy Skoki”, w ramach której, w okresie od czerwca 2023 r. do lutego 2024 r., w związku z jej wykonywaniem, zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 114.000 zł. 2. Urząd Gminy Kobierzyce, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Świadczenie usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości na terenie Gminy Kobierzyce” w 2021 r. naliczył Państwu łącznie noty obciążeniowe w wysokości 160.870,00 zł. W kolejnym roku, tj. 2022 r. była to kwota łącznie 59.390 zł. 3. Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o.: - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 19/2022; Termin wykonania umowy: 2023-06-27; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 46.700 zł, - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 8/2023; Termin wykonania umowy: 2023-10-18; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 44.300 zł, - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław obrębie dzielnicy Śródmieście”, nr ref. 4/2024; Termin wykonania umowy: 2024-06-30; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 19.600 zł. 4. Miejski Zakład Oczyszczania sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów opakowaniowych z tworzyw sztucznych o kodzie 15 01 02”, nr ref. ZP.PN.04.2022; Termin wykonania umowy: 2022-09-08; naliczył Państwu łącznie noty obciążeniowe w wysokości 15.000 zł. 5. Gmina Swarzędz, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych i zbieranych w sposób selektywny z terenu gminy Swarzędz”, nr ogłoszenia o wyniku postępowania 2022/S 120-341260, Termin wykonania umowy 2022-09-30, naliczyła Państwu łącznie kary umowne w wysokości 132.335,99 zł. wskazuję, że samo nałożenie kar umownych w toku realizacji kontraktu nie stanowi o zaistnieniu przesłanki wykluczenia, o której mowa a art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W świetle poglądów doktryny oraz orzecznictwa, aby wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp było możliwe, spełnione musi być łącznie 5 przesłanek: 1) wykonawca dopuścił się niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji; 2) niewykonanie, nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie musi być znaczące co do stopnia lub zakresu naruszenia zobowiązań umownych; 3) przywołane powyżej zachowanie wykonawcy musi dotyczyć istotnego zobowiązania; 4) niewykonanie, nienależyte wykonanie bądź też długotrwałe nienależyte wykonywanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; 5) konsekwencją powyższego było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga dla jej zastosowania kumulatywnego zaistnienia kilku elementów – brak jednego z nich wyłącza możliwość uznania, że przesłanka wykluczenia została spełniona. Jak wskazano w Opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych1 [przy czym przypis oznaczony 1 miał treść „Opinia dostępna na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych pod adresem https://www.gov.pl/web/uzp/kara-umownaa-sposob-wypelniania-jedz” – KIO] pt. „Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób wypełnienia JEDZ, z uwagi na sankcyjny charakter omawianego przepisu, którego skutkiem jest pozbawienie wykonawcy możliwości ubiegania się o zamówienie, wszystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie i muszą być interpretowane ściśle. Prawidłowość takiego stanowiska potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych (zob. wyrok KIO z dnia 28 marca 2022 r. sygn. akt KIO 665/22; wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO 3448/22). Przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zgodnie z którym: instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: g) jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji". Oznacza to, że przy wykładni art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie sposób abstrahować od konieczności dokonywania pro unijnej wykładni art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ustawodawca unijny operuje pojęciami "znaczącego lub uporczywego niedociągnięcia" dotyczącego "istotnego wymogu". Z tego też powodu każdorazowo należy ocenić, czy zarzucane zachowanie może być uznane choćby za znaczące lub uporczywe niedociągnięcie dotyczące istotnego wymogu. Nie sposób przy tym pomijać, że w motywie 101 dyrektywy wskazano, że "stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wkluczenie (zob. wyrok KIO z dnia 15 listopada 2023, sygn. akt KIO 3196/23). Sam fakt naliczenia kary umownej nie stanowi automatycznie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jedynie kara umowna mająca charakter odszkodowawczy będzie obligowała do dokonania samooczyszczenia. Kary umowne nałożone przez wskazanych w wezwaniu Zamawiających nie miały charakteru odszkodowawczego, ponieważ po stronie tych Zamawiających nie wystąpiła żadna szkoda o charakterze majątkowym, tj. nie doszło do uszczuplenia majątku gminy. Co więcej kary te nie dotyczyły nieprawidłowości, które mogą świadczyć do nieprawidłowym wykonywaniu umów w znacznym stopniu lub zakresie ani długotrwałej nienależytej realizacji istotnych zobowiązań umownych. Dodatkowo podkreślić należy fakt, że dla wskazanych przez Zamawiającego umów (oznaczonych dla ułatwienia 1-5) poszczególni Zamawiający, publikując ogłoszenia o wykonaniu umowy, w punkcie 5.6 ogłoszenia potwierdzili, że umowy te zostały wykonane należycie, na dowód czego w załączeniu przedstawiamy przywołane ogłoszenia. Jedynie Gmina Skoki nie opublikowała ogłoszenia o wykonaniu powoływanej umowy mimo takiego obowiązku. W związku z realizacją wskazanych przez Zamawiającego Gminę Skoki umów zostały nałożone na Wykonawcę W PO ALBA S. A. poniższe kary: 1. Miasto i Gmina Skoki nr 183/ROŚ/2023 z 29 maja 2023 r. na realizację zamówienia publicznego pn. „Odbiór niesegregowanych(zmieszanych) odpadów komunalnych, bioodpadów, metali, tworzyw sztucznych, odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, szkła, papieru, odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowalnych i rozbiórkowych z terenu gminy Skoki”, w ramach której, w okresie od czerwca 2023 r. do lutego 2024 r., w związku z jej wykonywaniem, zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 114.000 zł. - dla wartości umowy w wysokości 1 386 045,91 zł brutto wskazane kary stanowią 8,22% wynagrodzenia. Kary te zostały nałożone na podstawie § 10 ust. 1 pkt 3 umowy, który przewidywał za każdy przypadek nieodebrania odpadów w terminach określonych w harmonogramach wywozu odpadów komunalnych w wysokości 300 zł. Wskazać należy, że najwięcej kar umownych zostało nałożonych na wykonawcę w pierwszych miesiącach świadczenia usługi. W całym okresie wykonywania umowy dokonano około 330 000 odbiorów odpadów, zaś stwierdzono zaledwie 380 przypadków nieodebrania odpadów zgodnie z harmonogramem, co stanowi jedynie 0,11% 2. Urząd Gminy Kobierzyce, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Świadczenie usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości na terenie Gminy Kobierzyce” w 2021 r. naliczył Państwu łącznie noty obciążeniowe w wysokości 160.870,00 zł. W kolejnym roku, tj. 2022 r. była to kwota łącznie 59.390 zł. - dla wartości wypłaconego wynagrodzenia w wysokości 15 257 808,00 zł brutto kary stanowią 1,44% wynagrodzenia 3. Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o.: - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 19/2022; Termin wykonania umowy: 2023-06-27; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 46.700 zł,- dla wartości wypłaconego wynagrodzenia 19 060 625,81 zł brutto kary stanowią 0,25% wynagrodzenia - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 8/2023; Termin wykonania umowy: 2023-10-18; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 44.300 zł,- dla wartości wypłaconego wynagrodzenia w wysokości 27 680 676,33 zł brutto kary stanowią 0,16% wynagrodzenia - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław obrębie dzielnicy Śródmieście”, nr ref. 4/2024; Termin wykonania umowy: 2024-06-30; naliczył Państwu łącznie kary umowne w wysokości 19.600 zł.- dla wartości wypłaconego wynagrodzenia w wysokości 3 982 648,41 zł brutto kary stanowią 0,49% wynagrodzenia 4. Miejski Zakład Oczyszczania sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów opakowaniowych z tworzyw sztucznych o kodzie 15 01 02”, nr ref. ZP.PN.04.2022; Termin wykonania umowy: 2022-0908; naliczył Państwu łącznie noty obciążeniowe w wysokości 15.000 zł.- dla wartości wypłaconego wynagrodzenia w wysokości 1 769 040,00 zł brutto kary stanowią 0,85% wynagrodzenia 5. Gmina Swarzędz, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych i zbieranych w sposób selektywny z terenu gminy Swarzędz”, nr ogłoszenia o wyniku postępowania 2022/S 120-341260, Termin wykonania umowy 2022-0930, naliczyła Państwu łącznie kary umowne w wysokości 132.335,99 zł - dla wartości wypłaconego wynagrodzenia w wysokości 4 076 770,99 zł brutto kary stanowią 3,25% wartości zamówienia. Kary nałożone na W PO ALBA S.A. w ramach realizacji powyższych umów dotyczyły m.in. nieodstawienia pojemnika na miejsce, przepełnień pojemników, braku umieszczenia notatki z odbioru w systemie (dla odbioru odpadów) lub m.in. braku posypania fragmentu jezdni, reklamacji sprzątania terenów zewnętrznych (dla utrzymania czystości) lub też np. braku dostarczenia dokumentu w wyznaczonym terminie (dla obu rodzajów umów). Kary nałożone zostały za marginalne, nieznaczące uchybienia w realizacji usług i nie wpływały negatywnie na ogólną ocenę prawidłowości wykonania całego zamówienia, co potwierdzają wzmiankowane już ogłoszenia o wykonaniu umów. Również patrząc poprzez pryzmat wysokości nałożonych kar umownych w stosunku do wartości, na jaką opiewała dana umowa lub wartości wypłaconego wynagrodzenia, należy uznać, że kary nałożone na Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., będące przedmiotem wyjaśnień mają charakter nieznaczny. Podkreślenia wymaga, że gdy podstawą do naliczenia kar umownych było niezrealizowanie odbioru odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych na terenie Gminy w terminie zgodnym z harmonogramem nie można uznać, że sam fakt nałożenia kar umownych automatycznie powoduje, że umowa realizowana była nienależycie, co potwierdza orzecznictwo (zob. wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3448/22). Wielkość kar umownych nie potwierdza nienależytego realizowania umowy, wręcz przeciwnie wskazuje na marginalny charakter nieprawidłowości. Należy też przywołać wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 22/22, w którym wskazano, że „(...) nie każde też uchybienie w realizacji umowy stanowi przesłankę wykluczenia, ale takie, które ma charakter kwalifikowany. Muszą być to takie uchybienia, które zasadniczo zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W konsekwencji wymagana jest ich ocena, a także odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki. (...) Tym samym, w ocenie Sądu Okręgowego nie zasługuje na aprobatę argumentacja skarżącego zmierzająca do uznania, iż sam fakt mających miejsce nieprawidłowości oraz odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych przesądza o dopuszczalności zakwalifikowania tychże nieprawidłowości, jako poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu." Instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca zamierza wykazać, że mimo to jest podmiotem rzetelnym i wiarygodnym. Instytucja ta nie ma zatem zastosowania w sytuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia. W tych okolicznościach brak było podstaw do informowania Zamawiającego o nałożonych karach umownych. Brak też podstaw do poprawienia/uzupełnienia złożonego przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania.”. Wraz z ww. pismem Odwołujący złożył ogłoszenia o wykonaniu umowy dotyczące powołanych w ww. piśmie zamówień wykonanych na rzecz Gminy Kobierzyce, Gminy Wrocław, Miejskiego Zakładu Oczyszczania spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Lesznie i Gminy Swarzędz, w których wskazano, że umowy zostały wykonane należycie. 16 stycznia 2025 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o unieważnieniu postępowania o treści „Działając na podstawie art. 260 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej zwaną ustawą „ustawą PZP”, Zamawiający informuje o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Uzasadnienie prawne: Postępowanie należy unieważnić na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, ponieważ oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w terminie składania oferty wpłynęły trzy oferty: Numer oferty Wykonawca Cena oferty brutto PPHU Wspólnota S.C. A.M. M.J., ul. Rogozińska 12, 62-085 1. 9.234.098,00 zł Skoki Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o., ul. Górecka 104, 612. 10.542.436,20 zł 483 Poznań Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., 3. 7.680.280,19 zł ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław Przed otwarciem ofert Zamawiający podał jaką kwotę zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. kwotę 8.500.000,00 zł. Oferta nr 3, która zawierała najniższą cenę podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP ze względu na fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Po dokonanej analizie możliwości finansowych Zamawiający uznał, że nie jest możliwe zwiększenie kwoty pierwotnie przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny oferty nr 1. Zamawiający, zgodnie z dyspozycją art. 255 pkt 3 ustawy PZP, unieważnia postępowanie jeśli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Wyrażanie „może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie Zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel. Zamawiający Gmina Skoki nie ma w chwili obecnej możliwości zwiększenia posiadanej kwoty do ceny otrzymanej oferty nr 1. Jak słusznie podkreśla się w doktrynie, Zamawiający nie obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Sformułowanie przepisu art. 255 pkt 3 ustawy PZP prowadzi do wniosku, że ustawowy przymus unieważnienia postępowania zachodzi od razu, gdy tylko okaże się, że zachodzi jedna z dwóch alternatywnych przesłanek, a Zamawiający nie może zwiększyć kwoty pokrycia finansowego. W związku z powyższym przedmiotowe postępowanie ulega unieważnieniu. Informacja o odrzuceniu oferty złożonej przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty: Wykonawca złożył w dniu 29 października 2024 r. ofertę na realizację ww. zadania publicznego. Do oferty dołączony został Jednolity europejski dokument zamówienia (ESPD) o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, złożony na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ/ESPD”), sporządzonego zgodnie ze wzorem określonym w Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). Oświadczenie JEDZ, w części III pn. podstawy wykluczenia, sekcja c pn. podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie: "Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź" zaznaczono "Nie". Powyższe wyraża treść fakultatywnej przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, która zgodnie z Rozdziałem nr 4, pkt 4.3. SW Z została przez Zamawiającego przewidziana w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto, stosownie do postanowień SW Z (pkt 4.3. SW Z), w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia także w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 8, 9 i 10 ustawy PZP. Następnie, w związku z skierowanym przez Zamawiającego wezwaniem na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy PZP, w dniu 25 listopada 2024 r. Wykonawca dosłał oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP w zakresie postaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, w tym również w zakresie podstaw określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7-10 ustawy PZP. W każdym z ww. oświadczeń zaprzeczono, by zaistniały jakiekolwiek okoliczności wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Ponieważ ww. Wykonawca był stroną umowy o realizację zamówienia publicznego pn. „Odbiór niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, bioodpadów, metali, tworzyw sztucznych, odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, szkła, papieru, odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowalnych i rozbiórkowych z terenu gminy Skoki” z Zamawiającym, tj. Gminą Skoki, w ramach której, w okresie od czerwca 2023 r. do lutego 2024 r., w związku z jej wykonywaniem zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 114.000 zł, Zamawiający powziął wątpliwości co do prawdziwości twierdzeń ujętych w części III pn. podstawy wykluczenia, sekcja c pn. podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, bowiem nawet jeśli dany wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia Zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do niego wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obowiązek notyfikowania zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale notyfikacji obiektywnych faktów. - vide. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 listopada 2023 r., KIO 3383/23. Niezależnie od powyższego, Zamawiający ustalił, iż Wykonawcy naliczane były sankcje w związku z realizacją innych zamówień publicznych: 1. Urząd Gminy Kobierzyce, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Świadczenie usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości na terenie Gminy Kobierzyce” w 2021 r. naliczył Wykonawcy łącznie noty obciążeniowe w wysokości 160.870,00 zł. W kolejnym roku, tj. 2022 r. była to kwota łącznie 59.390 zł. 2. Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o.: - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 19/2022; Termin wykonania umowy: 2023-06-27; naliczył Wykonawcy łącznie kary umowne w wysokości 46.700 zł, - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”, nr ref. 8/2023; Termin wykonania umowy: 2023-10-18; naliczył Wykonawcy łącznie kary umowne w wysokości 44.300 zł, - w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław obrębie dzielnicy Śródmieście”, nr ref. 4/2024; Termin wykonania umowy: 2024-06-30; naliczył Wykonawcy łącznie kary umowne w wysokości 19.600 zł. 3. Miejski Zakład Oczyszczania sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów opakowaniowych z tworzyw sztucznych o kodzie 15 01 02”, nr ref. ZP.PN.04.2022; Termin wykonania umowy: 2022-09-08; naliczył Wykonawcy łącznie noty obciążeniowe w wysokości 15.000 zł. 4. Gmina Swarzędz, w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych i zbieranych w sposób selektywny z terenu gminy Swarzędz”, nr ogłoszenia o wyniku postępowania 2022/S 120-341260, Termin wykonania umowy 2022-09-30, naliczyła Wykonawcy łącznie kary umowne w wysokości 132.335,99 zł. Zamawiający w dniu 13 grudnia 2024 r. skierował do Wykonawcy, na podstawie art. 128 ust. 4 PZP, wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie powodów braku podania w JEDZ, a następnie w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, informacji przywołanych powyżej, podając jednocześnie, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany jest pogląd, że obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień aktualizuje się w sytuacji, gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego (zob. wyrok z dnia 9 czerwca 2016 r., KIO 905/16). Ponadto, uprawnienie takie aktualizuje się również w momencie, gdy kolejne wątpliwości nasunęły się po uzupełnieniu dokumentów. Zamawiający podał, iż przekazywane odpowiedzi na pytania w JEDZ winny być transparentne i rzetelne. W tym miejscu Zamawiający podkreśla, że reguła zawarta w art. 16 ustawy PZP nakazuje zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców i „nie można (…) dopuścić do różnicowania sytuacji wykonawców, w zależności od tego, na czyją rzecz realizowane było zamówienie, którego dotyczy nieprawdziwa informacja. Doprowadziłoby to bowiem sytuacji, (…) nie byliby wykluczani wykonawcy podający nieprawdziwą informację dotyczącą zamówienia realizowanego na rzecz zamawiającego prowadzącego to postępowanie, ale byliby wykluczani wykonawcy, którzy podali nieprawdziwą informację - ale dotyczącą zamówienia realizowanego na rzecz innych zamawiających”. – vide. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 marca 2024 r. sygn. akt XXIII Zs 1/24, lex nr 3742599. Wykonawca w dniu 20 grudnia 2024 r. udzielił odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, podając, iż potwierdza prawidłowość i aktualność złożonego oświadczenia, albowiem nie aktualizuje się żadna z przewidzianych w SW Z podstaw wykluczenia i w tych okolicznościach brak jest podstaw aby dokonywać poprawienia/uzupełnienia złożonego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania. Wykonawca następnie w treści pisma potwierdził, iż nie wskazano w oświadczeniu faktu naliczenia kar umownych na podstawie ww. umów, bowiem samo nałożenie kar umownych w toku realizacji kontraktu nie stanowi o zaistnieniu przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. Podał, iż jedynie kara umowna mająca charakter odszkodowawczy obliguje do dokonania samooczyszczenia, natomiast kary umowne nałożone przez wskazanych w wezwaniu Zamawiających nie miały charakteru odszkodowawczego, ponieważ po stronie tych Zamawiających nie wystąpiła żadna szkoda o charakterze majątkowym, tj. nie doszło do uszczuplenia majątku gminy. Co więcej, naliczone kary, w ocenie Wykonawcy, nie dotyczyły nieprawidłowości, które mogą świadczyć o nieprawidłowym wykonywaniu umów w znacznym stopniu lub zakresie ani długotrwałej nienależytej realizacji istotnych zobowiązań umownych. Wykonawca dodatkowo podał, iż poszczególni Zamawiający opublikowali ogłoszenia o wykonaniu umowy podając, iż zostały one wykonane należycie (z wyjątkiem Gminy Skoki, która nie opublikowała ogłoszenia o wykonaniu powoływanej umowy). W dalszej kolejności Wykonawca podawał procentową wartość naliczonych kar umownych w odniesieniu do wartości poszczególnych kontraktów, a jako załączniki do pisma dołączył opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o wykonaniu umów. Wykonawca podniósł również, że nałożone kar dotyczy m.in. nieodstawienia pojemnika na miejsce, przepełnień pojemników, braku umieszczenia notatki z odbioru w systemie, braku posypania fragmentu jezdni, reklamacji sprzątania terenów zewnętrznych, czy też braku dostarczenia dokumentu w wyznaczonym terminie. Podał, iż kary wynikały z nieznaczących uchybień w realizacji usług i nie wpływały na ogólną ocenę prawidłowości wykonania zamówień, a za takim stanowiskiem przemawiać ma również ich wysokość. Wykonawca przywołał orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 22/22, wyjaśniające pojęcie uchybień przy realizacji zamówienia, które skutkować mogą wykluczeniem z postępowania. W konsekwencji Wykonawca stwierdził, że z powyższych powodów brak było podstaw do informowania Zamawiającego o nałożonych karach umownych i brak jest podstaw do poprawienia/uzupełnienia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania. W związku powyższym Zamawiający uznaje, iż Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. Zgodnie z treścią ww. przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. „Istotą obydwu przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 p.z.p.) jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego) w sposób istotny wpływają na podejmowane przez niego decyzje”. – vide. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 732/23. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do poprawienia/uzupełnienia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postepowania, a o złożenie wyjaśnień w zakresie powodów braku podania w JEDZ okoliczności, iż Wykonawcy nałożono kary umowne. Należy wskazać za wyrokiem KIO z dnia 28 listopada 2022 r., KIO 2960/22, że „JEDZ jest dokumentem kategorycznym, jeżeli chodzi o wagę oświadczeń i informacji, jakie wykonawca przedstawia zamawiającemu za jego pomocą. W przypadku zaznaczenia „NIE” wykonawca staje się niejako i uniemożliwia zamawiającemu oraz ewentualnie Izbie dokonania oceny, czy wykonawca daje rękojmię prawidłowego wykonania umowy, pomimo zaistnienia sytuacji, której dotyczy pytanie JEDZ. Trudno przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji.” Niezależnie jednak od powyższej kwestii, Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie potwierdził, iż przedmiotowe kary umowne zostały mu naliczone. Jest to zatem okoliczność bezsporna. Wskazać jednak należy, że treść odpowiedzi Wykonawcy na przedmiotowe wezwanie związana jest z uzasadnieniem – w ocenie Wykonawcy - niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP w kontekście ujawnionych przez Zamawiającego kar i not obciążeniowych naliczonych Wykonawcy podczas realizacji zamówień publicznych. Wykonawca despotycznie uznał, że owe kary faktycznie były nałożone, lecz wynikały z okoliczności nieistotnych na gruncie realizacji danych umów. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający wskazuje, iż Wykonawca winien dobrowolnie i samodzielnie poinformować Zamawiającego, że istnieją okoliczności, które można rozpatrywać w perspektywie przesłanki eliminacyjnej wyrażonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. W tym miejscu warto przytoczyć wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2024 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 3250/24, zgodnie z którym „nawet jeśli dany wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia Zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego wykonawcy wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obowiązek podania Zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez Wykonawcę, czyli wystąpienie określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie Zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez Wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale odnotowania obiektywnych faktów.” Dalej Izba powołała się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r. o sygn. akt XXII Ga 469/19, w którym Sąd wskazał m.in., że to Wykonawca „musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować” Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na Wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją”. Z uwagi na takie działania Wykonawcy, Zamawiający został pozbawiony dokonania rzetelnej oceny zaktualizowania się wobec przesłanki wyrażonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, albowiem Wykonawca wbrew rzeczywistemu stanowi faktycznemu oświadczył, że nie istnieją jakiekolwiek okoliczności, które można rozpatrywać przez pryzmat ww. przesłanki. Wykonawca nie wskazał w złożonym oświadczeniu JEDZ, by kiedykolwiek znalazł się w takiej sytuacji, że nałożone zostało na niego odszkodowanie lub równoważna sankcja. W ślad za stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej „przy uzupełnieniu JEDZ nie ma przyzwolenia na dokonywanie przez Wykonawcę samodzielnej, subiektywnej oceny, czy w stosunku do niego zachodzą przesłanki wykluczenia, albowiem jest to rola zamawiającego. Pytanie w JEDZ – jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje Zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się Wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz Wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP”. Co nader istotne, „konstrukcja JEDZ umożliwia Wykonawcy pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość szerokiego odniesienia się do udzielonych informacji (…) – po zaznaczeniu „tak” na sporne pytanie w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn. „proszę je opisać”, gdzie Wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi. Odwołujący, który zaznacza odpowiedź „nie”, przedstawiając jednocześnie historię kontraktową przerzuca na siebie ryzyko ustaleń, jakich dokona Zamawiający i także, co do decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowanie o udzielenie zamówienia”. – vide. Wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22, lex nr 3410587. Obowiązkiem Wykonawcy nie była [samodzielna] ocena swojej sytuacji pod kątem dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, a udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy znalazł się w określonej sytuacji wynikającej z pytania zawartego w JEDZ. Do obowiązków Zamawiającego należy ocena zawartych w oświadczeniu informacji, a może ona zostać dokonana tylko w oparciu o pełną i rzetelną informację pochodzącą od Wykonawcy. Wykonawca powyższemu obowiązku uchybił i to dwukrotnie, składając wraz z ofertą oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, a następnie w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych (skierowane na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy PZP), gdzie potwierdził aktualność informacji zawartych w ww. oświadczeniu. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający stwierdza, że Wykonawca przedstawił w JEDZ nieprawdzie informacje, które spowodowały zaistnienie sprzeczności pomiędzy treścią złożonego dokumentu [JEDZ], a rzeczywistością. „Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy” – vide. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2024 r. sygn. akt KIO 3250/24, lex nr 3785792. Tym samym Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, a oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze art. 531 Pzp, zgodnie z którym „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła dokumenty złożone na rozprawie przez Odwołującego. Dokumenty dotyczące powołanych w ww. zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania opublikowanym 16 stycznia 2025 r. zamówień wykonanych na rzecz Gminy Kobierzyce, Gminy Wrocław, Miejskiego Zakładu Oczyszczania spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Lesznie i Gminy Swarzędz mogły służyć ustaleniu okoliczności w zakresie wykonywania tych zamówień - ilości odebranych przez Odwołującego odpadów i wysokości jego wynagrodzenia, stwierdzonych nieprawidłowości w zakresie wykonywania tych zamówień, wysokości naliczonych kar umownych oraz że zamówienia te zostały należycie wykonane, a ustalenie faktów w tym zakresie nie miało znaczenia dla oceny zasadności zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a tym samym dla rozstrzygnięcia sprawy. Natomiast okoliczność, że w zakresie wykonywania tych zamówień naliczono Odwołującemu kary umowne, nie była sporna. Ustaleniu faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie nie mógł także służyć wydruk ze strony internetowej Gminy Damasławek, który miałby służyć ustaleniu, że Przystępujący informował o możliwości wystąpienia sytuacji stanowiącej nienależyte wykonywanie umowy w sprawie zamówienia publicznego. To, że taka możliwość istnieje, pozostaje bez wpływu na ocenę zasadności zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w szczególności czy zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Z kolei wydruk dotyczący kar umownych nałożonych przez Zamawiającego, który nie był podpisany, nie mógł zostać uznany nawet za dokument prywatny, który - jak określono w art. 245 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego - stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Tym samym Izba potraktowała go jako graficzne przedstawienie stanowiska Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, należało uznać, że Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 16 i art. 17 ust. 1 Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Art. 16 Pzp stanowi, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”, zaś art. 17 ust. 1 Pzp, iż „zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów”. Należy stwierdzić, że w odwołaniu nie kwestionowano zgodności stanu faktycznego w zakresie przedstawionych w ww. zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania opublikowanym w 16 stycznia 2025 r. okoliczności dotyczących naliczonych Odwołującemu kar umownych. Nie budziła wątpliwości również treść złożonych przez Odwołującego w Postępowaniu JEDZ i datowanego na 25 listopada 2024 r. oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP złożonym na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania, sporządzonego zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z. Tym samym w zakresie ww. zarzutu stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego. Spór dotyczył wyłącznie kwestii stosowania przepisów prawa, a kluczowym zagadnieniem było to, czy w złożonym w Postępowaniu JEDZ Odwołujący zobowiązany był podać odpowiedź „Tak” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” w stanie faktycznym opisanym w ww. zawiadomieniu, czyli w sytuacji, gdy Odwołującemu naliczono kary umowne w nim opisane. Należy wskazać, że - nie podzielając w tym zakresie stanowiska Odwołującego - odpowiedź na to pytanie jest twierdząca. Zdaniem Izby pytanie to jest proste, a udzielenie odpowiedzi na nie sprowadza się do stwierdzenia, czy wystąpiły opisane w nim sytuacje. W przypadku, gdy doszło do wystąpienia takiej sytuacji (jednej bądź wielu), wykonawca zobowiązany jest podać odpowiedź „Tak” i ją (czy je) opisać. Wobec przedstawionej w odwołaniu argumentacji wymaga zauważenia, że z treści art. 109 ust. 1 pkt 7 i pkt 10 Pzp nie wynika, aby któryś z nich zawierał normę nakazującą wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którą stosuje się wyłącznie wtedy, gdy stosuje się inną normę nakazującą wykluczenie wykonawcy z postępowania. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp nie jest zatem uzależnione od wystąpienia innej podstawy wykluczenia, w szczególności określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W konsekwencji aby uznać, że wykonawca powinien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp nie jest niezbędne stwierdzenie istnienia przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zatem podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że „Zamawiający wykluczając Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. nie uznał jednocześnie, aby Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.”, nie znaczenia dla oceny zgodności z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2022 r. wydanego w postępowaniu toczącym się pod sygn. KIO 449/22, formuła ww. pytania „daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Weryfikacja ta nie będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ. W szczególności, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi na sporne pytanie nie oznacza automatycznego wyeliminowania wykonawcy z postępowania, co będzie możliwe dopiero po stwierdzeniu przez zamawiającego zaistnienia wszystkich przesłanek podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Niemniej, w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego eliminacji, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (nie zaś o całej historii kontraktowej). Podobnie stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, gdzie wskazano: „Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją” (tak wyrok z dnia 23.08.2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19). Warto również zaznaczyć, że konstrukcja JEDZ umożliwia wykonawcy pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość szerokiego odniesienia się do udzielonych informacji, oczywiście pod warunkiem, że taka informacja zostanie wskazana – po zaznaczeniu odpowiedzi „tak” na sporne pytanie w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn. „proszę je opisać”, gdzie wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi.”. Ujmując rzecz prosto, zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” nie jest pytaniem „Czy podlegasz wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp?”, lecz pytaniem „Czy wystąpiła sytuacja, która mogłaby skutkować twoim wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp?”. Wymaga przy tym wskazania, że w zawartym w JEDZ pytaniu „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” jest wymienione nie tylko „nałożenie odszkodowania”, ale także „nałożenie porównywalnej sankcji”. Zdaniem Izby kara umowna jest „porównywalną sankcją”, o której jest mowa w tym pytaniu, do odszkodowania, a żądanie zapłaty kary umownej stanowi „nałożenie porównywalnej sankcji”. Przepisem definiującym karę umowną jest art. 483 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, zgodnie z którym „można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna)”. W art. 484 § 1 zdanie pierwsze tej ustawy określono przy tym, że „w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody”. Stosownie zaś do art. 471 tej ustawy „dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi”. Z przepisów tych wynika, że ziszczenie się przesłanek powstania obowiązku zapłaty kary umownej niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego oraz powstanie szkody w wyniku tego niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania – oznacza, że ziściły się także przesłanki powstania obowiązku naprawienia szkody na podstawie art. 471 ww. ustawy, który może zostać spełniony przez zapłatę odszkodowania. W konsekwencji, niezależnie od tego, że – jak podnosi Odwołujący - „funkcja odszkodowawcza jest jedynie jedną z funkcji kar umownych” oraz czy „w przypadku umów o zamówienie publiczne kary umowne pełnią przede wszystkim funkcję prewencyjną oraz funkcję motywacyjną, a ich celem jest egzekwowanie realizacji postanowień umów zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego”, w rozumieniu zawartym w pytaniu „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” porównywanie kary umownej z odszkodowaniem znajduje uzasadnienie, a każda kara umowna, o której mowa w art. 483 § 1 ww. ustawy, stanowi „porównywalną sankcję”, o której mowa w tym pytaniu, bez względu na to, w jakim stopniu pełni ona funkcję odszkodowawczą. Wobec powyższego należy stwierdzić, że to, czy zażądanie od wykonawcy zapłaty określonej kary umownej w związku z wykonywaniem wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, skutkuje obowiązkiem wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jest przedmiotem oceny w zakresie zastosowania tego przepisu, natomiast nie powoduje, że wykonawca nie znalazł się w sytuacji, o której mowa w ww. pytaniu. Nie zasługuje na aprobatę stanowisko, że „wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne, wypełniając JEDZ, zobowiązany jest udzielić odpowiedzi twierdzącej na przedmiotowe pytanie wyłącznie w sytuacji, w której zachodzi względem niego podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.” ze względu na to, że „konstrukcję formularza JEDZ” – iż ww. pytanie zawarte jest części odnoszącej się do podstaw związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi. Za pytanie odnoszące się podstaw wykluczenia związanych z wykroczeniami zawodowymi należy uznać nie tylko pytanie o to, czy wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (bezsporne jest, że okoliczności, o których w nim mowa, stanowią wykroczenia zawodowe), ale także pytanie, na które odpowiedź ma dać zamawiającemu wiedzę co do istnienia okoliczności, które mogłyby skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie tego przepisu – czemu jak wskazano powyżej służy pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. Zdaniem Izby ani z treści Instrukcji wypełniania JEDZ, zamieszczonej na stronie https://www.gov.pl/web/uzp/jednolity-europejski-dokument-zamowienia, w części odnoszącej się do ww. pytania, w której wskazano, że „w tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp”, ani z treści wydanej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych opinii opublikowanej na stronie https://www.gov.pl/web/uzp/kara-umowna-a-sposob-wypelniania-jedz pt. „Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób wypełnienia JEDZ, w której stwierdzono, iż „wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp”, nie wynika, że owo oświadczenie czy informacja mają obejmować wyłącznie takie nieprawidłowości, które sam wykonawca ocenia jako stanowiące podstawę jego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 1/24, dla zastosowania tego przepisu „Stan wiedzy, czy w ogóle zachowanie zamawiającego, nie mają tu żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia to, czy zamawiający skutecznie został w wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności (…) samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia (…) Wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji "wprowadzających w błąd" zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (…) wykonawca ma obowiązek składania w postępowaniu każdorazowo oświadczeń prawdziwych”. Dla oceny, czy Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia bez znaczenia zatem jest, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień treści JEDZ złożonego w Postępowaniu Odwołujący „nie zaprzeczył, że zostały na niego nałożone wyspecyfikowane w treści wezwania kary umowne”. Przedstawienie przez wykonawcę informacji prawdziwej (także poprzez przyznanie czy nie zaprzeczenie) po poinformowaniu go przez zamawiającego o niezgodności z rzeczywistym stanem rzeczy informacji podanej wcześniej przez wykonawcę nie powoduje, że owa wcześniej podana informacja przestaje być informacją wprowadzającą w błąd ani że nie mogła ona mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie może budzić wątpliwości, że podając odpowiedź „Nie” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, Odwołujący przedstawił informację, że nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, czym potwierdził brak podstawy do wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. To zaś mogło skutkować uznaniem przez Zamawiającego, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania, a w konsekwencji dokonaniem wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej. Tym samym mogło to mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. W związku z przedstawioną w odwołaniu argumentacją w zakresie koniecznością brania pod uwagę pod uwagę zasady proporcjonalności przy dokonywaniu czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy wskazać, że nawet gdyby przyjąć, że wynikający z art. 16 pkt 3 Pzp obowiązek prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób proporcjonalny dotyczy czynności wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp (pomimo treści art. 109 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym „w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia” – z którego wynika, że w przypadku określonym w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp zamawiający nie jest uprawniony do niewykluczania wykonawcy nawet gdyby wykluczenie było „oczywiście nieproporcjonalne”), to w odwołaniu nie wskazano okoliczności faktycznych i prawnych, które miałyby uzasadniać uznanie, iż pomimo że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, jego wykluczenie jest nieproporcjonalne, ograniczając się do wskazywania, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Z art. 555 Pzp, zgodnie z którym „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, biorąc pod uwagę, że „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22), wynika, iż wydając wyrok, Izba orzeka w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. Wobec powyższego nie było możliwe uznanie, że wykluczenie Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp było nieproporcjonalne i naruszało art. 16 pkt 3 Pzp/ Okoliczności faktyczne i prawne przedstawione w odwołaniu nie uzasadniały więc stwierdzenia, iż Zamawiający błędnie uznał, iż Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podając w JEDZ złożonym w Postępowaniu odpowiedź „Nie” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” w stanie faktycznym opisanym w ww. zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania opublikowanym 16 stycznia 2025 r., i niezgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie tego przepisu. W tym stanie rzeczy brak więc było podstaw do stwierdzenia, że Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a Zamawiający nie był zobowiązany odrzucić jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp., a więc iż odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający naruszył te przepisy. W odwołaniu nie wskazano przy tym, na czym polegało naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 1 Pzp w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Izba nie miała zatem jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia naruszenia tych przepisów. Konsekwencją uznania za nieuzasadniony zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 16 i art. 17 ust. 1 Pzp było uznanie za nieuzasadniony zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”. W sytuacji, gdy Izba nie stwierdziła, aby oferta Odwołującego została odrzucona z naruszeniem przepisów Pzp, cena tej oferty nie mogła być brana pod uwagę przy określeniu, czy zachodzą określone w ww. przepisie przesłanki unieważnienia Postępowania. Brak więc było podstaw do uznania, że czynność unieważnienia Postępowania została dokonana z naruszeniem tego przepisu, ze względu na to, że cena tej oferty nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W tym stanie rzeczy odwołanie należało oddalić w całości. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła w punkcie 2. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”. Art. 575 Pzp stanowi, że „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. W § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określono, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego (…)”. Zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy spisu kosztów i faktur, koszty postępowania odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych, „koszty podróży pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę” w wysokości 851 złotych, „koszty noclegu i parkingu pełnomocnika” w wysokości 495,10 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, przekraczającej 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych, a koszty postępowania odwoławczego Odwołującego nie mogły obejmować dodatkowo ww. „kosztów podróży pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę” oraz „kosztów noclegu i parkingu pełnomocnika”. Brak było podstaw do zaliczenia ww. „kosztów podróży pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę” oraz „kosztów noclegu i parkingu pełnomocnika” do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia. W świetle treści § 5 pkt 2 lit. a i b ww. rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. W zakresie ww. „koszty podróży pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę” należy ponadto stwierdzić, że jak wynika z treści ww. spisu kosztów, wysokość kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego została obliczona jako iloczyn liczby 370 kilometrów, stanowiących odległość od Wrocławia do siedziby Urzędu Zamówień Publicznych, pomnożonej przez 2, oraz stawki 1,15 zł za 1 kilometr, określonej w § 2 pkt 1 lit. b rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Brak jest podstaw do przyjęcia, że koszty dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę powinny być rozliczane ryczałtowo według stawki 1,15 zł za 1 przejechany kilometr, określonej w określonej w § 2 pkt 1 lit. b ww. rozporządzenia. Stawka ta jest maksymalną stawką, według której pracodawca pokrywa koszty używania przez pracownika w celach służbowych do jazd lokalnych samochodów osobowych o pojemności solnika powyżej 900 cm3 niebędących własnością pracodawcy. Brak jest zaś uzasadnienia dla uznania, że pełnomocnik Odwołującego jest pracownikiem, któremu pracodawca pokrywa koszty używania samochodu osobowego niebędącego własnością pracodawcy ani iż ww. stawka znajduje zastosowanie do kosztów używania samochodu osobowego przez pełnomocnika Odwołującego do jazd innych niż jazdy lokalne, jakimi niewątpliwie są przejazdy na trasie Wrocław siedziba Urzędu Zamówień Publicznych czy z powrotem. Nie sposób ponadto uznać ww. „kosztów noclegu i parkingu pełnomocnika” za uzasadniony koszt Odwołującego jako „kosztu związanego z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, w przypadku, gdy nie ma podstaw do wniosku, że wzięcie przez pełnomocnika Odwołującego udziału w wyznaczonym posiedzeniu i rozprawie nie byłoby racjonalnie możliwe bez poniesienia kosztu noclegu, a więc że jego poniesienie było uzasadnione, co wyklucza uznanie tego kosztu za uzasadniony koszt postępowania odwoławczego w rozumieniu § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie więc z § 5 pkt 2 lit. B ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zważywszy, że odwołanie zostało oddalone, stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia Izba obciążyła Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Przewodniczący:………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1368/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 13 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Aleksandra Kot Piotr Kozłowski Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 13 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Alstom Polska spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ground Transportation System Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DP System spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego Alstom Polska spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Alstom Polska spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) jako koszt Zamawiającego z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. 2.2. zasądza od odwołującego Alstom Polska spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………… ……………… ……………… Sygn. akt: KIO 1368/24 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. „Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 (LCS Warszawa Okęcie i LCS Radom) przewidzianego do realizacji w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021-2027, (FEnIKS)”, numer referencyjny: 9090/IREZA1/11699/03052/23/P. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/S 146-467839. 22 kwietnia 2024 r. wykonawca Alstom Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: a)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ground Transportation Systems Polska sp. z o.o. i DP System sp. z o.o., mimo iż: oferta tego Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”); oferta została złożona przez podmiot podlegający wykluczeniu, bowiem Wykonawca podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, jak również na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 85 Pzp; a w konsekwencji zaniechaniu unieważnienia Postępowania w sytuacji, w której wszystkie złożone w Postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu; b)zaniechaniu wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej w Postępowaniu ceny za wykonanie zamówienia; c)zaniechaniu wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie udowodnienia, że zaangażowanie GTS (podmiotu tworzącego konsorcjum Wykonawcy, będącego dostawcą urządzeń srk warstwy podstawowej znajdujących się na linii kolejowej objętej Postępowaniem) w przygotowanie Postępowania nie zakłóciło konkurencji w Postępowaniu; a)zaniechaniu unieważnienia Postępowania w sytuacji, w której Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 362 Pzp zw. z art. 16 pkt 13 Pzp i art. 17 ust. 1-2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK, a w konsekwencji zaniechanie unieważnienia Postępowania w sytuacji, w której wszystkie złożone w Postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 362 Pzp zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1-2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania, wobec przedstawienia przez GTS, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacji wprowadzających Zamawiającego (a także Krajową Izbę Odwoławczą) w błąd co do: ·zapewnienia przez GTS na zasadach rynkowych współpracy z innymi podmiotami (wykonawcami) zainteresowanymi udziałem w Postępowaniu; ·zapewnienia przez GTS, iż przedstawi innym wykonawcom stosowne oferty czy zobowiązania dot. realizacji zakresu zamówienia możliwego do wykonania wyłącznie przez GTS (producenta urządzeń srk warstwy podstawowej), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. na decyzję o braku konieczności dokonania zmian treści SWZ dot. zakresu zamówienia, który może wykonać wyłącznie producent urządzeń srk warstwy podstawowej (np. podziału zamówienia na części czy wyłączenia ww. zakresu do odrębnego zamówienia), wobec przekonania Zamawiającego o występowaniu warunków do uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a w konsekwencji również wpływ na złożenie w Postępowaniu oferty wyłącznie przez Wykonawcę i brak złożenia ofert przez innych wykonawców i wynik Postępowania (wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej), a w konsekwencji zaniechanie unieważnienia Postępowania w sytuacji, w której wszystkie złożone w Postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6) Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp w zw. z art. 362 Pzp w zw. z art 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania wskutek zakłócenia konkurencji wynikającego ze złożenia tej oferty przez podmiot będący producentem urządzeń srk warstwy podstawowej znajdujących się na linii kolejowej objętej Postępowaniem (GTS - poprzednio: Thales Polska sp. z o.o.), a tym samym odpowiedzialny za przygotowanie Postępowania w zakresie warstwy podstawowej, dla której w ramach zamówienia objętego Postępowaniem ma następnie zostać wykonana “nakładka” w postaci systemu ERTMS/ETCS poziom 2, które to zakłócenie, w świetle: ·otrzymanych przez Zamawiającego zawiadomień od uczestników rynku branżowego (w tym Odwołującego), że pomimo deklaracji składanych na początkowym etapie Postępowania (w tym przed Krajową Izbą Odwoławczą), GTS nie przedstawił innym zainteresowanym Postępowaniem wykonawcom, w czasie odpowiednim, stosownych ofert lub zobowiązania do współdziałania przy realizacji zamówienia; ·złożenia oferty w Postępowaniu wyłącznie przez Wykonawcę; nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie Wykonawcy z udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie unieważnienia Postępowania w sytuacji, w której wszystkie złożone w Postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu; 4)art. 224 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 362 Pzp w zw. z art 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej w Postępowaniu ceny za wykonanie zamówienia, w szczególności w odniesieniu do wyceny zakresu zaoferowanego w poz. 3.5 Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej: RCO) złożonego wraz z ofertą, w sytuacji, gdy: ·cena zaoferowana przez Wykonawcę dla ww. zakresu jest wielokrotnie niższa aniżeli cena zaoferowana przez GTS za ten sam zakres innym uczestnikom rynku branżowego, w tym Odwołującemu, wskutek czego Zamawiający winien powziąć uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz prawidłowości skalkulowania ceny oferty przez Wykonawcę; ·cena całkowita zaoferowana przez Wykonawcę stanowi zaledwie 54,43% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a tym samym zgodnie z art. 224 ust. 2 Pzp oferta podlegała obligatoryjnemu badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny i obligatoryjnemu wezwaniu do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, zaś wbrew stwierdzeniom Zamawiającego, utrwalonym w dokumentacji Postępowania, nie zaistniały podstawy do odstąpienia od procedury badania Wykonawcy pod kątem rażąco niskiej ceny; 5)art. 85 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 362 Pzp w zw. z art 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie podjęcia przez Zamawiającego odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział w Postępowaniu wykonawcy będącego producentem urządzeń srk warstwy podstawowej znajdujących się na linii kolejowej objętej Postępowaniem (GTS - poprzednio: Thales Polska sp. z o.o.; a tym samym odpowiedzialnego za przygotowanie Postępowania w zakresie warstwy podstawowej, dla której w ramach zamówienia objętego Postępowaniem ma następnie zostać wykonana “nakładka” w postaci systemu ERTMS/ETCS poziom 2), nie zakłóci konkurencji w Postępowaniu, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do udowodnienia, że ww. zaangażowanie wykonawcy nie zakłóciło konkurencji, w szczególności w sytuacji: ·otrzymania przez Zamawiającego zawiadomień od uczestników rynku branżowego (w tym Odwołującego), że pomimo deklaracji składanych na początkowym etapie GTS nie przedstawił innym zainteresowanym Postępowaniem wykonawcom, w czasie odpowiednim, stosownych ofert lub zobowiązania do współdziałania przy realizacji zamówienia; ·złożenia oferty w Postępowaniu wyłącznie przez Wykonawcę; 6)art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 362 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i art. 17 ust. 1-2 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania, pomimo jego obarczenia niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym Odwołujący wskazał, że zarzuty ad. 6.4-6.5 stanowią zarzuty formułowane jako ewentualne i powinny być rozpoznawane przez Izbę, gdyby zarzuty ad. 6.1, 6.2, 6.3, 6.6 nie zostały uwzględnione. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1)W związku z zarzutem ad. 6.1 - nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty GTS jako najkorzystniejszej; ponowienia czynności badania i oceny ofert; odrzucenia oferty GTS; unieważnienia Postępowania; 2)W związku z zarzutami ad. 6.2 i 6.3 - nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty GTS jako najkorzystniejszej; ponowienia czynności badania i oceny ofert; wykluczenia GTS z Postępowania i odrzucenia oferty GTS; unieważnienia Postępowania; 3)W związku z zarzutem ad. 6.4 - nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty GTS jako najkorzystniejszej; ponowienia czynności badania i oceny ofert; wezwania GTS do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej w Postępowaniu, w szczególności w odniesieniu do wyceny zakresu zaoferowanego przez GTS w poz. 3.5 RCO; 4)W związku z zarzutem ad. 6.5 - nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty GTS jako najkorzystniejszej; ponowienia czynności badania i oceny ofert; wezwania wykonawcy GTS do udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie Postępowania (wynikające z faktu bycia dostawcą urządzeń srk warstwy podstawowej) nie zakłóciło konkurencji w Postępowaniu. ·W związku z zarzutem ad. 6.6 - nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty GTS jako najkorzystniejszej; unieważnienia Postępowania. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ground Transporation System Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DP System spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi. Zamawiający i Przystępujący złożyli wnioski o odrzucenie odwołania, przedstawiając w ich treści uzasadnienie faktyczne i prawne. Wnioski dotyczyły odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie z 22 kwietnia 2024 r. podlega odrzuceniu z następujących powodów. Jest okolicznością bezsporną, że Odwołujący nie złożył oferty w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie, a jedyną złożoną w tym postępowaniu jest oferta Przystępującego. Przepis art. 528 ustawy Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, gdyż z jednej strony art. 529 ust. 1 ustawy Pzp pozwala Izbie na odrzucenie odwołania już na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego, z drugiej strony według art. 530 ustawy Pzp w przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, Izba kieruje sprawę na rozprawę. Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z art. 528 pkt 2 ustawy Pzp jest okoliczność, zgodnie z którą odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Niewątpliwie ustalając, czy mamy do czynienia z wystąpieniem tej przesłanki odrzucenia odwołania, konieczne jest dokonanie analizy, czy podmiot wnoszący odwołanie wpisuje się w definicję wykonawcy wskazaną w treści art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Uzasadniając swoje prawo do wniesienia odwołania, Odwołujący argumentował, że jest wykonawcą w rozumieniu ww. przepisu ustawy. Odwołujący wskazał, że był zainteresowany złożeniem oferty w tym postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że jest podmiotem profesjonalnym, który w ramach swojego przedsiębiorstwa specjalizuje się w realizacji zamówień takich jak objęte przedmiotem Postępowania - o czym świadczy chociażby fakt, iż Odwołujący [ówcześnie: spółka Bombardier Transportation (ZW US) Polska sp. z o.o.] złożył najkorzystniejszą ofertę w poprzednim postępowaniu dot. przedmiotowej linii kolejowej (okoliczność bezsporna), zaś w niniejszym Postępowaniu był jego aktywnym uczestnikiem, składającym pytania oraz odwołania, a także przystąpienia do postępowań odwoławczych wszczętych przez innych wykonawców (vide KIO 2383/23, KIO 2387/23, KIO 2597/23, KIO 2608/23). Odwołujący wskazał, że jest firmą działającą głównie w zakresie realizacji robót związanych ze sterowaniem ruchem kolejowym oraz dostawy urządzeń sterowania ruchem kolejowym. Tym samym, przedmiot zamówienia objętego tym postępowaniem jest zbieżny z działalnością prowadzoną przez Odwołującego. Według Odwołującego powyższe znalazło swój wyraz m.in. w ramach postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę pod sygn. akt: KIO 2597/23 i KIO 2608/23, jak również w korespondencji prowadzonej przez niego, zarówno z Ground Transportation Systems Polska sp. z o.o. ,) co do pozyskania od tego podmiotu oferty koniecznej do sporządzenia oferty, jak i z Zamawiającym. W tym zakresie, uzasadniając posiadanie interesu we wniesieniu odwołania, Odwołujący wskazał na stan faktyczny sprawy opisany szczegółowo w pkt. 6 odwołania. Zdaniem Odwołującego na skutek opisanych tam nieprawidłowości został w sposób nieuprawniony pozbawiony możliwości złożenia oferty w niniejszym postępowaniu i tym samym możliwości uzyskania zamówienia oraz realnych korzyści finansowych z tytułu jego realizacji, a w konsekwencji na skutek opisanych w odwołaniu naruszeń poniesie szkodę. Odwołujący argumentował też obszernie, że wypełniona została materialnoprawna przesłanka wniesienia odwołania, o której mowa w art. 505 ustawy Pzp, tj. że ma lub miał interes we wniesieniu odwołania oraz poniósł lub może ponieść szkodę. Izba nie kwestionuje obiektywnej możliwości realizacji przez Odwołującego tego rodzaju zamówień, jakich dotyczy to postępowanie. Jednak oceniając, czy odwołanie zostało wniesione przez podmiot do tego uprawniony, należy mieć na uwadze etap, na którym znajduje się postępowanie o zamówienie. Tylko na początkowym etapie, kiedy środki ochrony prawnej wnosi się na treść dokumentów zamówienia, w celu ustalenia, czy mamy do czynienia z podmiotem uprawnionym wystarczające jest wykazanie, że odwołujący „oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług”. Natomiast w sytuacji, gdy skarżone są czynności lub zaniechanie zamawiającego podjęte na późniejszym etapie postępowania, np. po terminie składania ofert, konieczne jest wykazanie przez odwołującego, że jest wykonawcą, który „ubiega się o udzielenie zamówienia lub złożył ofertę”. Przypomnienia również wymaga, że raz nabyty status wykonawcy może zostać następnie utracony na skutek różnych okoliczności, jakie mogą wystąpić w postępowaniu, w tym na skutek czynności lub zaniechań zamawiającego, wykonawcy, bądź na skutek okoliczności obiektywnych. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba nie kwestionuje na wcześniejszym etapie postępowania udziału Odwołującego, który podejmował czynności zmierzające do wpłynięcia na treść dokumentów zamówienia przez udział, bądź inicjowanie postępowań odwoławczych. Niemniej na tym etapie postępowania, kiedy swój udział w nim należało potwierdzić złożeniem oferty, Odwołujący tego zaniechał. Okoliczność ta musi skutkować na gruncie przywołanych przepisów ustawy Pzp wnioskiem, że Odwołujący nie jest wykonawcą w tym postępowaniu, mając na uwadze że postępowanie to aktualnie jest na etapie po czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Rozpoznając przedmiotową sprawę odwoławczą, Izba miała na uwadze treść orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”), tj. wyroku z dnia 9 lutego 2023 r. sygn. akt C-53/22. W ocenie Izby przywołane orzeczenie zapadło w analogicznym stanie faktycznym, a stanowisko TSUE wprost znajduje zastosowanie w okolicznościach tej sprawy odwoławczej. Stan faktyczny, na kanwie którego zapadło powyższe orzeczenie był taki, że wykonawca zainteresowany udziałem w postępowaniu o zamówienie nie spełniał jednego z wymagań wskazanych w dokumentach zamówienia odnoszącego się do posiadania szczególnego zaświadczenia. Wykonawca ten wniósł skargę na ogłoszenie o zamówieniu, a sąd skargę tą oddalił. Następnie wyrok ten został podtrzymany wyrokiem organu wyższej instancji i stał się w związku z tym prawomocny. Wykonawca ten nie złożył oferty w postępowaniu. W postępowaniu złożone zostały oferty innych wykonawców, została wybrana oferta najkorzystniejsza, a podmiot który oferty nie złożył (a który bezskutecznie dążył na wcześniejszym etapie postępowania do zmiany dokumentów zamówienia) wniósł następnie skargę na tę decyzję. Zdaniem sądu odsyłającego, z uwagi na to, iż podmiot wnoszący skargę ostatecznie wykluczono z udziału w spornym postępowaniu w następstwie prawomocnego oddalenia jego skargi na odnośne ogłoszenie o przetargu, zgodnie z orzecznictwem sądów włoskich trzeba zasadniczo uznać, że nie ma on interesu w zaskarżeniu udzielenia odnośnego zamówienia (vide teza 17). Niemniej jednak sąd odsyłający, kierując się wyrokami TSUE: z dnia 4 lipca 2013 r. Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), z dnia 5 kwietnia 2016 r. PFE (C-689/13, EU:C:2016:199), a także z dnia 11 maja 2017 r. Archus i Gama (C-131/16, EU:C:2017:358) oraz z dnia 21 grudnia 2016 r. Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C-355/15, EU:C:2016:988), które wpłynęły na zmianę włoskiego orzecznictwa, powziął wątpliwość co do legitymacji skarżącego podmiotu. Mając na uwadze treść zadanych przez sąd odsyłający pytań prejudycjalnych (vide teza 21), TSUE ustalił, że sąd odsyłający dążył do ustalenia, czy art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy w świetle reguł konkurencji prawa Unii interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu państwa członkowskiego, które nie zezwala wykonawcy, który nie mógł wziąć udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na to, że nie spełniał jednego z warunków udziału przewidzianych w odnośnym ogłoszeniu o przetargu, i którego skargę na uwzględnienie tego warunku w owym ogłoszeniu oddalono orzeczeniem, które uzyskało powagę rzeczy osądzonej, na zaskarżenie odmówienia przez odnośną instytucję zamawiającą uchylenia decyzji o udzieleniu tego zamówienia publicznego w związku z potwierdzeniem w orzeczeniu sądowym, że zarówno wybrany oferent, jak i wszyscy pozostali oferenci uczestniczyli w porozumieniu stanowiącym naruszenie reguł konkurencji w tym samym sektorze co sektor, którego dotyczyło postępowanie o udzielenie wspomnianego zamówienia publicznego (vide teza 28). Z powyższego wynika analogia już w zakresie stanu faktycznego. Odwołujący bowiem był podmiotem zainteresowanym tym zamówieniem. Uczestniczył w postępowaniach odwoławczych (jako uczestnik tych postępowań bądź jako ich inicjator), postępowania te zakończyły się jednak prawomocnymi wyrokami (skargi na te wyroki nie zostały złożone), a Odwołujący nie złożył oferty w tym postępowaniu. Na aktualnym etapie postępowania Odwołujący jednak w drodze odwołania dąży do podważenia zasadności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz w konsekwencji dąży do unieważnienia tego postępowania o to zamówienie. Następnie, kontynuując analizę wyroku TSUE C-53/22, wskazać należy, że w tezie 30 Trybunał wprost potwierdził, że państwa członkowskie nie są zmuszone do uczynienia procedur odwoławczych dostępnymi dla każdego, kto chce uzyskać zamówienie, tylko mogą wymagać, by chodziło o podmiot, który poniósł szkodę lub któremu grozi poniesienie szkody z racji podnoszonego naruszenia. Kluczowy jest wywód wskazany w tezie 31, gdzie Trybunał wskazał że udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia może co do zasady stanowić w ważny sposób, w świetle art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665, przesłankę, której spełnienie jest wymagane do wykazania, że dany podmiot ma interes w uzyskaniu danego zamówienia lub że grozi mu poniesienie szkody z racji podnoszonego niezgodnego z prawem charakteru decyzji o udzieleniu tego zamówienia. W braku złożenia oferty taki podmiot raczej nie może wykazać, że ma interes w zakwestionowaniu tej decyzji lub że poniósł szkodę, lub może ją ponieść z racji udzielenia tego zamówienia. Odnosząc się do powyższego wywodu, Izba wskazuje, że na gruncie ustawy Pzp nie jest możliwe interpretowanie art. 505 stanowiącego materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania w oderwaniu od przesłanek odrzucenia odwołania wskazanych w art. 528 (zaliczane do przesłanek formalnoprawnych wniesienia odwołania) oraz z pominięciem art. 7 pkt 30. Analiza w tym zakresie na gruncie tej sprawy odwoławczej została przez Izbę przeprowadzona powyżej w pierwszej części uzasadnienia. Zarówno ta sprawa odwoławcza, jak i stan faktyczny, na tle którego zapadł przywołany wyrok C-53/22, dotyczą przypadku wykonawcy, który nie złożył oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż nie spełniał przewidzianego w odnośnym ogłoszeniu o przetargu warunku udziału, i który mógł zakwestionować uwzględnienie tego warunku w owym ogłoszeniu poprzez wniesienie na to ogłoszenie skargi, oddalonej orzeczeniem, które uzyskało powagę rzeczy osądzonej przed wydaniem decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia. W tej sprawie chodzi o wymóg współpracy z wykonawcą, który zrealizował warstwę podstawową w innym postępowaniu. Ponadto Odwołujący nie skarżył niekorzystnych dla siebie wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. W konsekwencji TSUE wskazał, że nie można uznać, że taki wykonawca wchodzi w zakres pojęcia„podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665. (vide teza 34). Jednocześnie TSUE przesądził, że „Bez znaczenia jest w tym względzie okoliczność, że w międzyczasie wykonawca ten podjął niezbędne działania w celu spełnienia warunku postawionego w odnośnym ogłoszeniu o przetargu, tak że w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, w którym nie mógł on uczestniczyć, i zorganizowania ponownego postępowania w oparciu o te same wymogi mógłby on złożyć ofertę i uzyskać odnośne zamówienie” (vide teza 35). Nie sposób pominąć również uwag wskazanych w tezach 36 in., gdzie TSUE odnosi się do wcześniej zapadłych orzeczeń Trybunału i rozwiewa ewentualne wątpliwości co do sposobu ich rozumienia. Odpowiadając na zadane pytanie prejudycjalne, TSUE w tezie 46 wyroku przesądził, że„(…) art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie uregulowaniu państwa członkowskiego, które nie zezwala wykonawcy, który nie mógł wziąć udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na to, że nie spełniał jednego z warunków udziału przewidzianych w odnośnym ogłoszeniu o przetargu, i którego skargę na uwzględnienie tego warunku w owym ogłoszeniu oddalono orzeczeniem, które uzyskało powagę rzeczy osądzonej, na zaskarżenie odmówienia przez odnośną instytucję zamawiającą uchylenia decyzji o udzieleniu tego zamówienia publicznego w związku z potwierdzeniem w orzeczeniu sądowym, że zarówno wybrany oferent, jak i wszyscy pozostali oferenci uczestniczyli w porozumieniu stanowiącym naruszenie reguł konkurencji w tym samym sektorze co sektor, którego dotyczyło postępowanie o udzielenie wspomnianego zamówienia publicznego.”. Reasumując, w ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy Odwołujący nie posiada statusu wykonawcy na tym etapie postępowania. Mając na względzie definicję wskazaną w treści ustawy Pzp, pojęcie „wykonawca” oznacza podmiot aktywnie ubiegający się o uzyskanie zamówienia, tj. jeśli mowa o etapie postępowania odnoszącym się do czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – podmiot z ważną ofertą, który nie został ostatecznie wyeliminowany z postępowania. Prawo wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej jest ściśle powiązane nie tylko z jego aktywnością przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia i na jego poszczególnych etapach, ale także z jego bieżącą sytuacją w postępowaniu, z uwzględnieniem poszczególnych etapów tego postępowania. Wykonawca, który nie złożył oferty w terminie traci więc przymiot podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia w rozumieniu ustawy Pzp. Dotyczy to również wykonawcy, który nie zaskarżył do sądu zamówień publicznych niekorzystnego dla niego wyroku Izby. Odwołanie wniesione przez takiego wykonawcę podlega więc odrzuceniu na podstawie ustawy Pzp, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. Przywołana podstawa odrzucenia odwołania jest wystarczająca dla uznania, że odwołanie podlega odrzuceniu w całości. Niemniej jednak nie sposób pominąć, że w sprawie zastosowanie mają również podstawy odrzucenia wskazane w treści art. 528 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. W okolicznościach tej sprawy te podstawy się wzajemnie przenikają, stąd też Izba dokona ich wspólnej analizy. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, odwołanie podlega odrzuceniu, jeśli zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Natomiast pkt 4 stanowi, że odwołanie podlega odrzuceniu, jeśli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. W ocenie Izby Odwołujący tym odwołaniem zmierza do ponownego, tj. mimo zapadłego w połączonych sprawach KIO 2597/23, KIO 2608/23 prawomocnego wyroku, podważenia po terminie na wniesienie odwołania ocenionych już w drodze środka ochrony prawnej postanowień dokumentów zamówienia, które w jego ocenie uniemożliwiły mu pośrednio złożenie oferty w tym postępowaniu. W tym miejscu nie sposób pominąć, że Odwołujący nie skarżył niekorzystnych dla siebie wyroków Izby. Tym samym zyskały one powagę rzeczy osądzonej. Okoliczności faktyczne, na które Odwołujący powołuje się w treści odwołania nie mogą przesądzić o tym, że Odwołującemu niejako ponownie otwiera się termin na wniesienie odwołania w tym postępowaniu. Izba dostrzega, że Odwołujący zgromadził pewien materiał dowodowy, jednak ma też na uwadze, że Izba w wyroku sygn. akt KIO 2597/23, KIO 2608/23 zwróciła uwagę na zaniechania dowodowe Odwołującego w tym zakresie. Innymi słowy Izba w tamtym wyroku wskazała na brak aktywności dowodowej Odwołującego, który tego wyroku nie skarżył. Ponieważ wyrok ten stał się prawomocny, Izba w tej sprawie odwoławczej nie może uznać, że z uwagi na pozyskane dowody Odwołującemu otwiera się nowy termin na wniesienie odwołania. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) – obciążając Odwołującego tymi kosztami w postaci uiszczonego przez niego wpisu od odwołania i zawnioskowanych przez Zamawiającego kosztów w kwocie 3617 zł 00 gr. Izba za uzasadnione uznała zawnioskowane przez Zamawiającego koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, do wysokości wynikającej z rozporządzenia oraz koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictwa dla profesjonalnego pełnomocnika, ponieważ kluczowe stanowisko Zamawiającego zostało przedstawione w odpowiedzi na odwołanie sporządzonej przez tego pełnomocnika, a następnie podtrzymane przez niego podczas posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania. Przewodnicząca:……………………..… ……………………..… ……………………..… …

…Sygn. akt:KIO 3703/23 WYROK z dnia 21 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Członkowie: Elżbieta Dobrenko Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2023 r. przez wykonawcę W. S. prowadzącego działalność gospodarczą po firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S.,ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Liszki, ul. Mały Rynek 2, 32-060 Liszki przy udziale wykonawcy M. J. prowadzącego działalność gospodarczą po firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "MIKI" M. J.,ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę W. S. prowadzącego działalność gospodarczą po firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 3703/23 Uzasadnie nie Gmina Liszki (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej „Pzp”) pn. „Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych z terenu gminy Liszki w okresie od 01.01.2024 r. do 31.12.2024 r.”, numer referencyjny: ZP.271.10.2023 (dalej „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12 lipca 2023 r. pod numerem 2023/S 132419800. W dniu 30 listopada 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o odrzuceniu oferty wykonawcy W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. (dalej: „Odwołujący” lub „Wykonawca”) oraz o unieważnieniu Postępowania. Odwołujący wniósł odwołanie wobec tych czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy z uwagi na nienależyte wykonanie przez niego innego zamówienia na rzecz Gminy Myszków, w związku z którym miało dojść do naliczenia wobec Wykonawcy kar umownych, w sytuacji gdy: a)Odwołujący jako wykonawca usługi na rzecz Gminy Myszków konsekwentnie negował (i robi to również obecnie) występowanie podnoszonych wobec niego nieprawidłowości w zakresie realizacji usługi, a także zasadność każdej z naliczonych kar umownych, nadto odsyłał bez księgowania wszelkie noty obciążeniowe wystawiane przez Gminę Myszków tytułem naliczonych kar umownych, a dotychczas brak jest w obrocie prawnym jakiegokolwiek rozstrzygnięcia niezależnego organu lub sądu, które potwierdzałyby wystąpienie nieprawidłowości, których dotyczą naliczone kary, ich zaspokojenie zaś nastąpiło poprzez uruchomienie bezwarunkowej gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej na rzecz gminy Myszków, któremu Odwołujący (z uwagi na ową bezwarunkowość gwarancji) nie mógł w żaden sposób przeciwdziałać; b)kary umowne naliczone przez Gminę Myszków – niezależnie od braku zasadności ich żądania – nie posiadają charakteru odszkodowawczego, w związku z czym nie mogą determinować występowania wobec Odwołującego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp; c)ranga przypisywanych Odwołującemu nieprawidłowości przy realizacji zamówienia na rzecz Gminy Myszków – nawet przy przyjęciu, iż doszło do wykazania ich wystąpienia – w obliczu, tak postanowień, jak i realiów wykonywania umowy zawartej pomiędzy tą gminą a Odwołującym, nie może być kwalifikowana jako naruszenia „znaczne”, czy też „długotrwałe”; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 Pzp poprzez błędne przyjęcie, że wobec Odwołującego wystąpiła podstawa wykluczenia w sytuacji, gdy: a)Zamawiający nie wskazał w treści uzasadnienia zaskarżonych czynności jakie konkretne, zindywidualizowane co do treści obowiązki zawodowe miał naruszyć Odwołujący w ramach realizacji zamówienia na rzecz Gminy Myszków; b)Zamawiający w ogóle nie zebrał, a w konsekwencji nie przedstawił dowodów mających wykazać, iż zarzucane Wykonawcy nieprawidłowości przy realizacji umowy na rzecz Gminy Myszków faktycznie wystąpiły, a to z kolei uniemożliwia ustalenie, że do owych naruszeń doszło, jak również, że Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył swoje obowiązki zawodowe, co podważałoby jego uczciwość, w tym w szczególności przyjęcie, aby w wyniku zamierzonego jego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonywał zamówienie na rzecz Gminy Myszków; c)nałożenie na Wykonawcę kar administracyjnych przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony w związku z gospodarowaniem odpadami przez Odwołującego nie mieści się w dyspozycji normy z art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp, a co najwyższej mogłoby by być rozpoznawane przez pryzmat podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp, która nie została przewidziana przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) oraz art. 16 pkt 3) i art. 253 ust. 1 Pzp poprzez niezasadne przyjęcie, że niepodanie przez Odwołującego w treści JEDZ informacji o naliczeniu mu przez Gminę Myszków kary umownej w związku z realizacją umowy na wykonywanie zamówienia publicznego, mogło mieć i miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania, w sytuacji gdy należycie (prawidłowo) oceniona okoliczność, którą miał zataić Odwołujący w istocie pozostawała bez znaczenia dla rozstrzygnięcia Postępowania, albowiem nawet w przypadku jej ujawnienia w JEDZ nie doprowadziłaby do aktywowania się wobec Wykonawcy przesłanki wykluczenia, a tym samym była ona obojętna dla decyzji Zamawiającego, które podjął on lub mógł podjąć w toku Postępowania; ewentualnie i z daleko idącej ostrożności procesowej: 4.art. 110 ust. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz 10) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Odwołującego w sytuacji, gdy niepodanie przez niego informacji o karze umownej naliczonej wobec niego przez Gminę Myszków jako działanie mogące być kwalifikowanym za „nieprawidłowe postępowanie”, o którym mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, po pierwsze nie wywołało żadnej szkody po stronie Zamawiającego, a po drugie Odwołujący w toku Postępowania przedstawił swoje stanowisko w tej sprawie i wyczerpująco wyjaśnił okoliczności związane z podjęciem takiego zachowania przyczyniając się do jego należytego wyjaśnienia; w każdym zaś razie: 5.art. 260 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 3) Pzp poprzez unieważnienie Postępowania w sytuacji, gdy niepodlegający wykluczeniu Odwołujący jako wykonawca złożył ofertę opiewającą na cenę, która nie przekracza kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o: 1)merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego Odwołania i jego uwzględnienie; 2)nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania, b)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, c)dokonanie ponownej oceny oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najwyżej ocenionej; 3)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wedle norm prawem przewidzianych. W opisie stanu faktycznego Odwołujący wskazał, że w toku badania jego oferty pod kątem braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w Postępowaniu, Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) Pzp. W części III JEDZ, wsekcji C pn. „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi”, na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Odwołujący udzielił odpowiedzi: „Nie”. Tymczasem zgodnie z informacjami posiadanymi przez Zamawiającego Gmina Zielonki obciążyła wykonawcę Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. karą umowną w wysokości 800 000,00 zł z tytułu nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego nr NEO.271.2.2021 z dnia 17 grudnia 2021 r., pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych niesegregowanych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, nieruchomości rekreacyjnowypoczynkowych z terenu gminy Zielonki” (znak sprawy: NEO.271.1.2021). W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 29 sierpnia 2023 r. wezwał Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień w związku z powstałymi wątpliwościami. Wykonawca udzielił odpowiedzi, w której obszernie podał podstawy swojego działania odnośnie udzielenia takiej, a nie innej odpowiedzi w treści JEDZ.W toku dalszego badania Zamawiający powziął dalsze wątpliwości na tym samym co poprzednio tle. Tym razem jednak jego zainteresowanie orbitowało wokół innego zamówienia realizowanego w przeszłości przez Wykonawcę. Jak twierdził Zamawiający, w dniu 5 września 2023 r. powziął on, z nieujawnionego źródła informację o tym, że gmina Myszków jako zamawiający obciążyła wykonawcę. Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. karą umowną w wysokości 433 100,00 zł z tytułu nie wykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. stwierdzonego przez Gminę Myszków nienależytego wykonania przedmiotu umowy zgodnie z zasadami i standardami świadczenia usługi – odbiór odpadów niezgodny z harmonogramem. W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 9 września 2023 r. ponownie wezwał Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień w związku z powstałymi wątpliwościami. Również tym razem Wykonawca udzielił odpowiedzi, w której dokładnie przedstawił motywy swojego postępowania, a także podłoże faktyczne oraz prawne związane z roszczeniami wyprowadzonymi przez gminę Myszków w związku z realizacją usługi na jej rzecz. W konsekwencji przeprowadzonego badania Zamawiający zawiadomieniem z dnia 20 września 2023 r. poinformował Wykonawcę o odrzuceniu jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 5), 7) oraz 10) Pzp. Na skutek odwołania Wykonawcy od ww. czynności Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 17 października 2023 r. w sprawie sygn. akt: KIO 2904/23 uwzględniając odwołanie Wykonawcy nakazała unieważnić zaskarżone czynności oraz powtórzenie czynności badania o oceny ofert. Zamawiający po ponownej ocenie ofert w dniu 30 listopada 2023 r. poinformował biorących udział w postępowaniu wykonawców o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego wobec stwierdzenia po jego stronie podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) oraz 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp. Jednocześnie Zamawiający poinformował o podjętej czynności unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że najniższa zaproponowana cena za realizację zamówienia przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w sposób błędny przyjął, że wobec Wykonawcy aktywowała się przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. O jej pojawieniu się mają zdaniem Zamawiającego świadczyć stwierdzone przez niego i opisane w informacji o odrzuceniu oferty Wykonawcy i unieważnieniu Postępowania z dnia 30 listopada 2023 r., nieprawidłowości w zakresie realizacji przez Odwołującego zamówienia na rzecz Gminy Myszków, które doprowadziły do naliczenia przez tego zamawiającego kar umownych w łącznej kwocie 433.100,00 zł. Zamawiający myli się co najmniej co do dwóch kwestii, mianowicie, że: 1) miało w ogóle miejsce nienależyte wykonanie umowy po stronie Odwołującego, 2) nawet gdyby miało miejsce nienależyte wykonanie umowy, na które wskazuje Zamawiający, mogłoby być uznane za podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Faktem jest, iż Gmina Myszków naliczyła wobec Wykonawcy w toku realizacji dwuletniej umowy większą ilość umownych kar jednostkowych, które łącznie mogły osiągnąć sumę w wysokości 433.100 zł. Co jednak bardziej istotne, to fakt, że Wykonawca nigdy nie uznał żadnej z tych kar, konsekwentnie odsyłał wszelkie noty obciążeniowego przesyłane przez Gminę, jak również dobrowolnie nie zapłacił jakiejkolwiek nawet części zgłoszonego roszczenia, lecz jako zamawiający w celu zaspokojenia ww. należności skorzystała w sposób bezpodstawny z bezwarunkowej gwarancji zabezpieczającej wykonywanie umowy udzielonej przez podmiot trzeci, poprzez co uzyskała w sposób faktyczny zaspokojenie podniesionych żądań finansowych. Gmina Myszków nigdy nie odstąpiła od umowy z Wykonawcą, mimo iż do naruszeń po stronie Wykonawcy miało dochodzić na przestrzeni niemalże całego, dwuletniego okresu obowiązywania umowy na realizację zamówienia. Opisane zdarzenia doprowadziły natomiast do powstania sporu pomiędzy stronami. Aktualnie Wykonawca zlecił profesjonalistom zainicjowanie właściwego postępowania w tym przedmiocie, którzy we współpracy z Wykonawcą gromadzą i analizują dokumenty niezbędne do należytego opracowywania pozwu, który zainicjuje stosowne postępowanie przed uprawnionym sądem powszechnym, mające na celu zapłatę bezprawnie zatrzymanych przez Gminę Myszków środków, stanowiących należne wynagrodzenie za zrealizowanie zamówienia publicznego, wobec stwierdzeniu, że nakładane kary umowne są w całości bezpodstawne. Kwestia kar umownych żądanych od Wykonawcy przez Gminę Myszków nie była dotychczas przedmiotem rozpoznania ani przed sądem powszechnym, ani administracyjnym ani też jakimkolwiek organem administracji państwowej, co skutkuje tym, że w obrocie prawnym brak jest obecnie orzeczenia legitymującego się przymiotem powagi rzeczy osądzonej. Sprawa sporu powstałego pomiędzy stronami, a tym samym również oceny ewentualnej zasadności (jej braku) twierdzeń gminy Myszków nie została dotychczas rozstrzygnięta. Biorąc zaś pod uwagę jej skomplikowany tak prawnie jak i faktycznie stan, trudno dawać wiarę temu, aby Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, traktując ją jako zagadnienie o charakterze wpadkowym, był w stanie w sposób należyty ją rozpoznać i ocenić. Tym bardziej, że Zamawiający nie dysponuje w tym przedmiocie jakimkolwiek obiektywnym materiałem dowodowym, bazując w zasadzie w całości na oświadczeniach własnych gminy Myszków, do których zaliczyć należy noty obciążeniowe wystawione z tytułu rzekomych nieprawidłowości, których miał się dopuścić Wykonawca, a które nie zostały dowiedzione. Całość uzasadnienia Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na normę z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp orbituje wokół dogmatycznych rozważań związanych z wykładnią przywołanego przepisu. Zamawiający w żadnym punkcie swojego stanowiska nie wykazuje natomiast jakie konkretnie dowody (poza jednostronnymi i gołosłownymi twierdzeniami Gminy Myszków), miałyby stanowić podstawę do uznania, że naliczone kary umowne znajdują oparcie w faktach. Stanowisko Gminy Myszków o słuszności i prawidłowości naliczenia kar, n i e korzysta z domniemania prawdziwości, czy też nie legitymuje się walorem rozstrzygnięcia o charakterze równym lub choćby zbliżonym do decyzji administracyjnej wydanej w konkretnej sprawie. Wobec faktu, iż spór powstał na gruncie wykonywanej umowy, stanowisko każdej ze stron konfliktu ma jednakową wagę, tj. żaden z podmiotów nie posiada wobec drugiego swoistej „dominacji głosu”. W relacji wobec siebie oba podmioty – a wobec tego siła twierdzeń każdego z nich – są równorzędne, co wynika z podstawowych zasad rządzących stosunkiem obligacyjnym zawiązanym w myśl przepisów prawa cywilnego. W konsekwencji, do czasu wydania w tym przedmiocie orzeczenia sądowego (bądź innego legitymującego się przymiotem władztwa publicznego), czy choćby zaprezentowania dowodu obiektywnie potwierdzającego wystąpienie zdarzeń spoczywających u podstawy naliczenia kar umownych, nie jest uprawnionym przyjmowanie jakoby którakolwiek kara umowna nałożona na Wykonawcę w związku z wykonywaniem zamówienia na rzecz miny Myszków została „nałożona” na Wykonawcę w rozumieniu przepisów Prawa zamówień publicznych. Póki co mamy co najwyżej do czynienia z jej „naliczeniem” i zgłoszeniem roszczenia przez gminę, którego zasadności nie potwierdził ani sam Wykonawca, ani żaden podmiot uprawniony mocą ustawy do rozstrzygania sporów powstałych na gruncie stosunków obligacyjnych. Nie potwierdzają go również niezależne, obiektywne i jednoznaczne w swej treści dowody (takich bowiem brak), zaś Odwołujący konsekwentnie i z całą mocą zaprzecza jakoby do przypisywanych mu naruszeń w ogóle dochodziło. Następnie Odwołujący podał, że jak wskazuje tytuł części III, sekcja C JEDZ- „Podstawy wykluczenia” dotyczy ona przedstawienia Zamawiającemu okoliczności o faktach, które pozwolą mu dokonać jednoznacznych ustaleń, czy wobec danego wykonawcy (składającego oświadczenie w formie JEDZ) występuje któraś z przesłanek wykluczenia określona w przepisach Prawa zamówień publicznych i dokumentach zamówienia. W przypadku dotyczącym niniejszego zarzutu chodzi natomiast o tzw. fakultatywną przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, przewidzianą przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia w związku z toczącym się Postępowaniem. Stosownie do treści przywołanego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do: 1) wypowiedzenia lub 2) odstąpienia od umowy, 3) odszkodowania, 4) wykonania zastępczego lub 5) realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przewidziany przez prawodawcę zbiór podstaw wykluczenia ma charakter wyczerpujący (zamknięty), co oznacza, że nie może być interpretowany rozszerzająco. Zamawiający mają zatem zakaz swoistego „rozciągania” jego stosowania na przypadki zbliżone, czy podobne do wprost uregulowanych w jego treści. Brak w niej ustanowienia przesłanki wcześniejszego obciążenia karą umowną wykonawcy, jako zdarzenia uzasadniającego jego wykluczenie w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący podniósł, że mając na uwadze rodzaj i charakter naruszeń w związku, z którymi naliczone zostały przez Gminę Myszków kary umowne – nawet gdyby uznać, że do naruszeń faktycznie doszło - dojść należy do przekonania, że żadna z nich nie ma charakteru odszkodowawczego, albowiem z żadnym z nich nie wiąże się jakakolwiek strata materialna odpowiadająca pojęciu szkody. Ewentualne twierdzenia wyprowadzane w tym zakresie przez Zamawiającego nie zostały poparte jakimkolwiek dowodem. Żaden z nich nie podaje również jakich rozmiarów miałaby to być szkoda, a także z jakich dokumentów wywodzi jej istnienie. Nieprawidłowe jest stanowisko Zamawiającego, wyrażone na stronie 7 uzasadnienia zaskarżonych czynności, gdzie Zamawiający podnosi: „W kontekście powyższego Zamawiający zwrócił się do Gminy Myszków w przedmiocie wyjaśnienia okoliczności obciążenia Wykonawcy karami umownymi. W odpowiedzi Gmina Myszków potwierdziła, że dysponowała materiałem dowodowym, który stanowił o naruszeniu obowiązków umownych, które spowodowały po stronie Gminy Myszków powstanie szkody.” Pytaniem bez odpowiedzi, pozostaje to, o jakiego rodzaju dowody chodzi oraz z jakiego powodu nie zostały one przekazane, czy udostępnione Zamawiającemu, a następnie zaprezentowane jako podstawa do czynności wykluczenia Odwołującego w ramach niniejszego Postępowania. Poprzestanie wyłącznie na twierdzeniu, iż gmina „dysponowała materiałem dowodowym” bez jego ujawnienia, potwierdza w istocie wyłącznie stanowisko Wykonawcy o gołosłowności zarzutów podnoszonych przez Gminę Myszków względem Odwołującego. Brak owych materiałów równie pustymi czyni także działania samego Zamawiającego, który nie dopełnia obowiązku wykazania naruszeń, z których wywodzi negatywne skutki prawne wobec Wykonawcy. Wobec okresu na jaki zawarta została umowa z gminą Myszków (2 lata), łącznego maksymalnego wynagrodzenia, które było przewidziane w związku z jej realizacją (15.769.126,81 zł), ilości zadeklarowanych nieruchomości, od których odpady w związku ze świadczeniem usługi były odbierane (2.500 domostw), ilości wszystkich rozstawionych pojemników na terenie gminy niezależnie od ich kubatury (ponad 13.000 szt.), ilość dokonywanych zbiórek odpadów w skali każdego miesiąca (ponad 220 zbiórek w każdym miesiącu), sumy wszystkich czynności wykonawczych składających się na realizację zamówienia, nie można twierdzić, że zgłoszona przez Gminę Myszków ilość i rodzaj przypadków nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę – nawet gdyby polegała na prawdzie – mogła zostać uznana za długotrwałą lub naruszająca postanowienia umowy w stopniu znacznym. I w tym zatem zakresie Zamawiający błędnie ocenił i zinterpretował zastosowaną niesłusznie przesłankę wykluczenia. Dobitnie świadczy zresztą o tym postawa Gminy Myszków. Mimo, iż – jak twierdzi Zamawiający w niniejszym Postępowaniu – do naruszeń (i to istotnych) miało dochodzić na przestrzeni niemalże całego okresu umowy obejmującego przestrzeń dwóch lat, to Gmina Myszków nigdy nie odstąpiła od umowy z Wykonawcą. Nie doszło nawet do sytuacji, w której gmina miałaby wystosować względem Odwołującego choćby zapowiedź takiego działania. Pomijając wcześniejsze rozstrzygnięcie Izby w ramach niniejszego Postępowania – w ostatnim czasie, bazując na tożsamych materiałach dowodowych, Krajowa Izba Odwoławcza jeszcze dwukrotnie wypowiadała się o okolicznościach realizacji przez Odwołującego zamówienia na rzecz gminy Myszków w kontekście podstaw wykluczenia, tak z art. 109 ust. 1 pkt 7) jak i 5) Pzp. Za każdym razem stwierdzając, iż nie sposób przypisać którąkolwiek z nich po stronie Odwołującego. Kwestia ta była przedmiotem rozstrzygnięcia Izby z dnia 11 października 2023 r. sygn. akt: KIO 2828/23, a także wyroku z dnia 25 października 2023 r. wydanego w połączonych sprawach o sygn. akt: KIO 2969/23 oraz KIO 2970/23. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp Odwołujący wskazał, że wobec tożsamości podstawy faktycznej, na którą powołuje się Zamawiający przy okazji zastosowania wobec Odwołującego przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 5) oraz 7) Pzp, rozważania Wykonawcy dotyczące braku wykazania samych naruszeń w zakresie realizacji zamówienia na rzecz Gminy Myszków, pozostają aktualne również na potrzebę wykazania zasadności zarzutu obrazy normy z art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp. W uzasadnieniu zaskarżonych czynności, po stronie Zamawiającego widoczny jest brak refleksji na temat tego, czy w ogóle doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy. Brak w tym zakresie „stosownych dowodów”, których posiadania, a tym samym przedstawienia wymaga od Zamawiającego zapis normy z art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp. Dokładna analiza uzasadnienia zaskarżonych czynności odnosząca się do omawianej podstawy wykluczenia dowodzi, że Zamawiający w ogóle zaniechał również ustaleń na temat tego, przeciwko jakim konkretnie powinnościom zawodowym Odwołujący miał wykroczyć swoim zachowaniem/zaniechaniem, a także jakie znaczenie mogło to mieć z punktu widzenia jego „uczciwości”. Ogólne stwierdzenie o tym, że: „Podstawowym obowiązkiem zawodowym przedsiębiorcy jest prowadzenie działalności gospodarczej zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa oraz wymogami branżowymi.” jest o tyleż niewystarczające co nietrafione. „Obowiązek zawodowy”, o którym mowa w treści art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp nie jest tożsamy i nie może być sprowadzony do obowiązku przestrzegania przez przedsiębiorcę przepisów prawa. Gdyby ustawodawca miał w zamiarze w ten sposób wyartykułować podstawę wykluczenia, wówczas dałby temu wyraz z brzmieniu przepisu obejmującego jej treść. Tak się jednak nie stało. Prawodawca nie wskazuje jako przesłanki podstawy wykluczenia na „naruszenie przepisów prawa”, a na „naruszenie obowiązków zawodowych” i to w stopniu „poważnym”, a nie jakimkolwiek. Zamawiający musi je tym samym należycie zidentyfikować, ustalić oraz w sposób poprawny przypisać im należytą rangę. Pewnego rodzaju wyznacznikiem przy rekonstrukcji powinności o charakterze zawodowym winny być w pierwszej kolejności: 1) akty prawne regulujące funkcjonowanie danego zawodu, 2) zbiory deontologii zawodowej, czy 3) zasady etyki ustalane dla określonych zawodów. W tego typu zbiorach poszukiwać należy obowiązków zawodowych. Każdorazowo stosując jednak podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp, każdy zamawiający winien powołać się na konkretną powinność zawodową, a nie w sposób ogólny odwoływać się do konieczności przestrzegania przepisów prawa przez wykonawców. Punktem wyjścia jest bowiem wyodrębnienie stosownej powinności zawodowej. Brak tego zabiegu po stronie Zamawiającego czyni jego działania wadliwymi. Za chybione uznać zaś należy uznanie, jakoby nałożenie na Odwołującego kar administracyjnych przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska może być kwalifikowane jako omawiana podstawa wykluczenia. W tym zakresie dostępne jest stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowane przy okazji wyroku z dnia 11 października 2023 r. sygn. akt: KIO 2828/23, które przedstawione zostało po analizie dokładnie tych samych decyzji administracyjnych. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz 10) Pzp Odwołujący w ślad za Zamawiającym odniósł się do obydwu przesłanek wykluczenia, stwierdzając, że W. S. składając wymagany przez Zamawiającego JEDZ, w części III, lit. C na pytanie: Czy „ wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, udzielił odpowiedzi negatywnej, do czego był uprawniony. Jak wskazuje tytuł części III, sekcja C JEDZ- „Podstawy wykluczenia” dotyczy ona przedstawienia Zamawiającemu okoliczności o faktach, które pozwolą mu dokonać jednoznacznych ustaleń, czy wobec danego wykonawcy (składającego oświadczenie w formie JEDZ) o tzw. fakultatywne przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) Pzp, użyte przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Trudno zatem negować, że odpowiedź udzielana na pytanie zawarte w JEDZ winna być (i funkcjonalnie niewątpliwie jest) powiązana z treścią przepisów z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) Pzp, przy czym z pewnością ściślejsze powiązanie zachodzi z przesłanką z pkt 7) przywołanego przepisu. Powyższe oznacza, że składając stosowne oświadczenie w JEDZ, Odwołujący miał obowiązek udzielenia odpowiedzi na postawione w tym dokumencie pytania, odnosząc się do ściśle określonych przez ustawodawcę i Zamawiającego przesłanek wykluczenia z postępowania, a nie w sposób całkowicie abstrakcyjny. JEDZ stanowi bowiem oświadczenie Wykonawcy odnośnie zaistnienia podstaw do wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W każdym więc przypadku oświadczenie składane przez wykonawców musi być interpretowane przez pryzmat tych podstaw, które wskazane zostały w ustawie, a następnie dokumentacji zamówienia. Odwołujący podniósł, że znane mu jest również tożsame stanowisko Izby zaprezentowane w uzasadnieniu do wyroku z dnia 14 marca 2022 r. sygn. akt: KIO 449/22, gdzie wskazane zostało, iż: „Pytanie wskazane w JEDZ jest proste, a jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Weryfikacja ta nie będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ. W szczególności, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi na sporne pytanie nie oznacza automatycznego wyeliminowania wykonawcy z postępowania, co będzie możliwe dopiero po stwierdzeniu przez zamawiającego zaistnienia wszystkich przesłanek podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Niemniej, w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego eliminacji, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (nie zaś o całej historii kontraktowej).” Zdaniem Odwołującego na omawiany problem wypada spojrzeć szerzej, tj. biorąc pod uwagę niewyartykułowane, a być może również niedostrzeżone dotychczas przez KIO konsekwencje, które immanentnie i nieodzownie wiążą się z przyjęciem wyżej przytoczonego poglądu. Należy także zauważyć, że aktualnie obowiązująca ustawa Prawo zamówień publicznych ma stosunkowo krótki okres obowiązywania, zaś praktyka jej stosowania, a tym samym sposób wykładni przepisów wciąż się kształtuje. Trudno przy tym twierdzić, aby w zakresie interpretacji i stosowania podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz 10) Pzp istniała już ugruntowana przez lata linia orzecznicza, co niewątpliwie pozwala obecnie korygować/rozbudowywać wyrażone przez KIO w przeszłości zapatrywania interpretacyjne, do czego Odwołujący zachęca i na okoliczność czego przedstawia poniżej stosowne argumenty. Przywołane wyżej stanowisko KIO – choć nie pozbawione racji – wiąże się z koniecznością automatycznego uznania za istniejące pewnych założeń. Po pierwsze zakłada ono, że w oświadczeniu JEDZ istnieje możliwość dokładnego wyjaśnienia przez wykonawcę wszystkich okoliczności związanych ze zdarzeniami związanymi z realizacją wcześniejszych umów, które nawet jeśli finalnie nie mogą być uznane za podstawę do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) lub 7) Pzp, to wobec swoistego „orbitowania” wokół tych podstaw, winny znaleźć się również w kręgu zainteresowań i ocen samego Zamawiającego, tak aby mógł on samodzielnie podjąć decyzję w zakresie rzetelności potencjalnego wykonawcy. Innymi słowy Zamawiający winien uzyskać szansę do tego, aby samodzielnie zweryfikować (ocenić) wszystkie zdarzenia, luźniej bądź ściślej powiązane z przewidzianymi w dokumentacji przetargowej podstawami wykluczenia. Obowiązkiem każde g o wykonawcy byłoby natomiast je prawidłowo zidentyfikować i lojalnie awizować przed przystąpieniem przez zamawiającego do podejmowania jakichkolwiek decyzji w toku prowadzonych postępowań przetargowych. Powyższe założenie, choć dające się zrozumieć u podstaw jego przyjęcia, nie może jednak bez wyjątków funkcjonować w praktyce z uwagi na jego zbyt idealistyczny charakter. Przede wszystkim częstokroć zdarzenia, w oparciu o które dochodzi do sporów pomiędzy stronami na gruncie realizacji konkretnego zamówienia mają bardzo skomplikowany i złożony charakter. Zazwyczaj zaś sam spór osadza się na twierdzeniach dotyczących niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez jedną ze stron, bądź obie z nich. Postępowania sądowe jakie są inicjowane w ich wyniku (jeśli już do nich dochodzi) ciągną się częstokroć latami, w ich toku przeprowadzanych jest szereg dowodów, w tym analiza dziesiątek dokumentów, przesłuchania licznych świadków, opinie biegłych, eksperymenty procesowe etc. Już tylko z tej przyczyny stosunkowo zwięzłe przedstawienie w JEDZ każdej tego typu sytuacji do jakiej doszło po stronie wykonawcy przy okazji realizacji innego zamówienia, bardzo często jest po prostu niemożliwe. Gdy brak jest w obrocie prawnym swoistego rozstrzygnięcia/przesądzenia samej zasady co do okoliczności spornych (jak wyrok sądowy, decyzja administracyjna, zawarta przez strony ugoda, nagranie video i in.), tj. ustalenia czy dana nieprawidłowość po jednej ze stron miała w ogóle miejsce, czy też nie, zamawiający w toku postępowań o udzielenie zamówienia częstokroć zobligowani byliby do prowadzenia skomplikowanych procesów wyjaśniających, aby w sposób prawidłowy dokonać oceny w zakresie możliwych podstaw wykluczenia. Z bieżącej praktyki prowadzenia działalności gospodarczej Odwołującemu znane są wcale nierzadkie sytuacje, w których gminy jako strony umów, mimo braku rzeczywistych podstaw ku takiemu działaniu, postulują po stronie wykonawcy usługi szereg naruszeń, wyłącznie w celu obniżenia po swojej stronie kosztów jej realizacji, bądź oddalenia w czasie obowiązku zapłaty, kredytując w ten sposób swoje funkcjonowanie na osobie wykonawcy. Aby zaś doprowadzić do stanu, w którym zamawiający będzie miał pełną wiedzę, która umożliwiałaby wszechstronną analizę, stanowiącą warunek sine qua non prawidłowej oceny, niezbędnym byłoby w praktyce toczenie przez niego skomplikowanych i czasochłonnych czynności wyjaśniających. W toku postępowań przetargowych, których podstawowym celem jest realizacja określonej (zazwyczaj bieżącej) potrzeby zamawiającego, nie ma natomiast niezbędnej przestrzeni na takie działania. Nie sposób zaś przyjąć, aby analiza zamawiającego mogła mieć jedynie pobieżny charakter. Takie założenie rodziłoby zbyt wiele niebezpieczeństw. Poczynając od błędnego jej wyniku, a kończąc na stworzeniu ogromnego pola do nadużyć po stronie zamawiających, co z kolei odbiłoby się negatywnie na stosowaniu w praktyce zasad przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców. Instytucja wykluczenia wykonawcy z postępowania, z uwagi na jej bardzo daleko sięgające następstwa, winna być w praktyce stosowana absolutnie wyjątkowo. Co więcej wyłącznie w sytuacjach niebudzących wątpliwości, jednoznacznych i obiektywnie sprawdzalnych. W tym wypadku, jeśli zbyt wielką wagę nada się czynionej przez zamawiających ocenie, praktyka stosowania instytucji wystrzegać. W związku z wykluczeniem z postępowania pozostaje również konsekwencja w postaci zakazu uczestniczenia w kolejnych postepowaniach przetargowych. Zbyt pochopne korzystanie przez zamawiających z tej sposobności prowadzić będzie do ograniczenia konkurencji oraz znaczącego rozbudowania ilości czynności wyjaśniających w związku z podejmowanymi przez wykonawców próbami samooczyszczenia. Swoiste przyznanie zamawiającym kompetencji do samodzielnej oceny sytuacji związanych z zagadnieniem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawców, prowadzi do nadania im w ramach prowadzonych postępowań przetargowych roli arbitra (quasi-sądu), który – jakby nie próbować przeczyć tej okoliczności – przyznaje z mocą wiążącą (przynajmniej w ramach prowadzonego przez siebie postępowania) rację jednej ze stron sporu (jeśli oczywiście mamy z nim do czynienia i jest on pewnego rodzaju ostrożnością i zapobiegliwością, zamawiający skorzy będą bardziej do profilaktycznego odrzucania wykonawców w sytuacjach niejednoznacznych, aby nie narazić się na zarzut podejmowania współpracy z wykonawcami nierzetelnymi, wobec których inna gmina jako zamawiający podniosła, mniej lub bardziej (albo w ogóle) uzasadnione zastrzeżenia. Przyjęcie opisanej wyżej praktyki postępowania nie zasługuje na aprobatę. Zamawiający jako podmiot prowadzący postępowanie w celu udzielenia zamówienia nie powinien być wikłany w nierozstrzygnięte spory. Nie posiada bowiem w tym zakresie żadnych prerogatyw orzeczniczych nadanych mocą powszechnie obowiązujących przepisów, ani, częstokroć koniecznych wiedzy i kompetencji. Warto także raz jeszcze podkreślić, że wykluczenie z postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia, mimo iż nie wiąże się z wydaniem żadnego aktu w postaci decyzji administracyjnej, czy orzeczenia o mocy wyroku sądowego, de facto nakłada na wykonawcę konkretną sankcję, o której mowa w art. 111 Pzp. Jej wystąpienie musi być zatem każdorazowo oparte o konkretne i nie budzące wątpliwości podstawy. Wykonawca składając oświadczenie w formie JEDZ ma oczywiście obowiązek dokonać tej czynności w sposób zgodny z prawdą i nie wprowadzający w błąd. Nie może jednak czynić tego w oderwaniu od podstaw wykluczenia uregulowanych przez ustawodawcę i przeniesionych przez zamawiającego do treści dokumentacji zamówienia. Tym samym w zakresie omawianej części JEDZ, która istotna jest z punktu widzenia podstaw wykluczenia, w tym przede wszystkim tych objętych dyspozycją art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP, należy przyjąć zasadę, iż wykonawca ma obowiązek wskazać jedynie te sytuacje niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, które mają obiektywnie charakter jednoznaczny i pewny, tj. przede wszystkim takie, których wystąpienie zostało potwierdzone w wyniku rozstrzygnięcia sądowego, ugody pomiędzy stronami, uznania ze strony wykonawcy jako podmiotu realizującego zamówienie, decyzji administracyjnej, dokumentu urzędowego, a także każdego, innego dowodu świadczącego niezbicie o wystąpieniu danego naruszenia, względnie innej podobnej czynności, której można przypisać walor obiektywizmu i wiarygodności. W żadnym razie za dowód wystąpienia zdarzenia niewykonania lub nienależytego wykonania umowy (niezależnie nawet od jego zakresu i rodzaju) nie można w tym miejscu uznawać jednostronnych oświadczeń, czy podobnych rodzajowo dokumentów opracowanych wyłącznie przez innego zamawiającego w ramach wcześniejszego zamówienia, jak np. oświadczenie o naliczeniu kary umownej, bez wcześniejszego wykazania podstawy do dokonania tej czynności. W sytuacji zatem gdy wykonawca jako strona umowy i jej realizator konsekwentnie i od samego początku kwestionuje jakoby miał dopuścić się niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, a brak jest dowodów wykazujących fakt odmienny, nie jest uprawnionym wymaganie od niego by w JEDZ informował zamawiającego o takiej okoliczności w części dotyczącej występowania/braku podstaw wykluczenia. Z uwagi bowiem na nierozstrzygnięty i niepotwierdzony charakter sprawy, wymaganie od wykonawcy aby „profilaktycznie” wytłumaczył się przed zamawiającym z tej sytuacji, jest nieuzasadnione i co najmniej przedwczesne. Pojawiające się przy tym w orzeczeniach Izby stanowisko, jakoby samo awizowanie okoliczności dotyczących zagadnienia „nieprawidłowości w realizacji” innego zamówienia nie jest jednoznaczne z koniecznością wdrażania procedury samooczyszczenia, nie wydaje się być trafne. W przypadku bowiem wymieniania przez wykonawców w JEDZ wszystkich przypadków nieprawidłowości w wykonywaniu innych zamówień (nawet niepotwierdzonych, czy też wręcz faktycznie nieistniejących, a jedynie zarzucanych przez innego zamawiającego), wykonawca, który zgłosi taką okoliczność zostanie zobligowany do usprawiedliwiania swojej osoby i wyjaśniania Zamawiającemu dlaczego mimo wystąpienia takich zdarzeń winien nie być wykluczony z postępowania. Mimo że wyjaśnienia te w sposób formalny mogą nie wypełniać definicji samooczyszczenia, w praktyce sprowadzać się będą do tego samego celu. Jednocześnie ciężar oczyszczenia się z wszelkich podejrzeń spadnie w tym wypadku na wykonawcę, którego owe zarzuty dotyczą. Tym samym przytoczone wyżej zapatrywanie wyrażone przez Izbę tworzy zatem pewnego rodzaju procedurę zbliżoną do samooczyszczenia, ale w istocie nią nie będącą. Ustawa nie przewiduje natomiast takiego trybu. Procedura samooczyszczenia została przewidziana przez ustawodawcę dla podmiotów, wobec których mamy do czynienia z potwierdzonymi przypadkami wcześniej popełnionych uchybień. Kiedy zaś owego potwierdzenia brak, trudno wymagać od wykonawców, aby mieli oczyszczać swoje dobre imię, czy choćby tłumaczyć się ze zdarzeń, w których faktycznie brak podstaw dla możliwości pociągnięcia ich do odpowiedzialności. Odmienna interpretacja omawianych regulacji posuwa się zbyt daleko, nakładając na wykonawców obowiązki w nadmiernych, a przede wszystkim nie osadzonych w obowiązujących przepisach rozmiarach. To zaś godzi otwarcie w zasadę proporcjonalności postępowania. W ocenie Odwołującego nieprawidłowość działania objętego zarzutami odwołania, polegała na odczytywaniu pytań postawionych w JEDZ w oderwaniu od przesłanek wykluczenia wykonawcy, a odniesionych należycie do dostępnych Zamawiającemu faktów. Obowiązek poinformowania Zamawiającego o zgłoszonych przez innego zamawiającego karach w ramach świadczenia innej usługi, ciążyłby na Wykonawcy wyłącznie wtedy, gdyby uprzednio doszło do obiektywnego i wiążącego ustalenia, że Odwołujący jako wykonawca w innym postępowaniu dopuścił się niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Taka zresztą sytuacja występowała w ramach w/w postępowania, rozstrzyganego przez KIO w wyroku z dnia 14 marca 2022 r. sygn. akt: KIO 449/22.Art. 109 ust. 1 pkt 5) oraz 7) Pzp przewiduje sankcję wykluczenia w sytuacjach, w których konsekwencja w postaci podważenia uczciwości wykonawcy, czy też wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy z nim, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi była następstwem określonego zachowania tego wykonawcy, tj. sytuacji, w której w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe lub z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy (...). Bez zaistnienia przypadku wskazanego w pierwszej części przepisu (poważne naruszenie obowiązków zawodowych, niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, w znacznym stopniu lub zakresie) nie wystąpi sankcja określona w jego drugiej części. W taki właśnie sposób powinien interpretować to Zamawiający, którego obowiązkiem, wynikającym z art. 16 pkt 3) Pzp, jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób proporcjonalny, zwłaszcza gdy mamy do czynienia z przesłankami do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z treści art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp wynika w sposób jednoznaczny, na którym z podmiotów biorących udział w postępowaniu spoczywa ciężar dowodzenia wystąpienia podstawy wykluczenia. Użyty w tym przepisie zwrot „co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów” nie pozostawia w tym miejscu żadnych wątpliwości. Ciężar wykazania podstawy wykluczenia objętej przywołanym artykułem spoczywa nie na wykonawcy, a każdorazowo na zamawiającym. To zamawiający ma zatem obowiązek nie tylko zidentyfikowania przywołanej podstawy wykluczenia po stronie danego wykonawcy, ale również jej należytego potwierdzenia. W takim samym ujęciu winna być rozpoznawana przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Niewłaściwym byłoby oczekiwanie od wykonawców, że – mimo braku wykazania im nieprawidłowości przy realizacji innego zamówienia – w ich obowiązku będzie wykazanie zamawiającemu, że są podmiotem rzetelnym, zaś wyprowadzane w ich kierunku zarzuty nie polegają na prawdzie. To zamawiający winien wykazać się w tym zakresie inicjatywą, zaś okoliczności, na które w wyniku jej podjęcia zostaną przez niego podniesione, winny mieć charakter potwierdzonych faktów, a nie jedynie mniej lub bardziej gołosłownych twierdzeń czy zarzutów wyprowadzonych przez innego zamawiającego. W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie powinien wymagać w JEDZ notyfikowania wszelkich negatywnych zdarzeń, do jakich doszło w trakcie realizacji innej umowy na udzielenie zamówienia, a wyłącznie tych, które wywodzą się z potwierdzonego faktu, że doszło do niewykonania lub nienależytego zrealizowania kontraktu przez wykonawcę. Ten element jest bowiem niezbędny, aby analiza rzetelności oferenta pod kątem przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) czy też 7) Pzp była w ogóle uzasadniona. Oczywiście rolą danego wykonawcy nie jest dokonywanie – niejako za Zamawiającego – oceny tego, czy wobec niego znajduje uzasadnienie stosowanie którejś z podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) lub 7) Pzp. Niewątpliwie jednak nie można odmawiać wykonawcom prawa do samodzielnego zweryfikowania faktu, czy do ewentualnego niewykonania, czy nienależytego wykonania umowy po jego stronie faktycznie doszło. Brak jest przy tym podstaw do przyjęcia, że zadaniem JEDZ jest nakładanie na wykonawców dodatkowych obowiązków niewynikających z przepisów ustawy lub SW Z, w tym obowiązku informowania o zdarzeniach, którym wykonawca otwarcie przeczy, a brak jest niezależnych, obiektywnych i jednoznacznych dowodów, co do ich wystąpienia. Założenie, że JEDZ wymagał podania informacji o wszelkich zdarzeniach, „ocierających” się choćby o tematykę wykluczenia, nawet jeśli brak jest potwierdzenia, że faktycznie do nich doszło, przeczy również celowi powołania „instytucji” JEDZ(motyw 1 preambuły do rozporządzenia wykonawczego ustanawiającego JEDZ), tj. odformalizowaniu i uproszczeniu procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Zadaniem tych zmian było upodmiotowienie i zawierzenie wykonawcy, który może obecnie własnym oświadczeniem zastąpić konieczność złożenia wielu dokumentów, zaświadczeń żądanych w poprzednim stanie prawnym. Nie da się pogodzić celu odformalizowania i uproszczenia zamówień, z wymogiem oczekiwania od wykonawców opisywania w formularzu JEDZ w sposób szczegółowy przebiegu realizacji wszystkich możliwych umów, które przebiegły w sposób problematyczny, niezależnie od faktu, czy samo naruszenie, którego miał dopuścić się wykonawca zostało wykazane poprzez jego rzetelne udokumentowanie. Tym samym uprawnione jest przyjęcie, że na podstawie aktualnego brzmienia art. 109 ust. 1 pkt 5) lub 7) Pzp, wykonawca jest zobligowany do wpisania w formularzu JEDZ w części dotyczącej „rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji”, w ramach odpowiedzi na sporne pytanie oświadczenia „TAK” wyłącznie w sytuacji, w której w zakresie realizacji wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiający, nie tyle doszło do naliczenia przez zamawiającego kar umownych, co w sytuacji gdy obiektywnie doszło do niezrealizowania bądź nienależytego wykonania usługi, albo do zawinionego i poważnego naruszenia przez wykonawcę jego obowiązków zawodowych, co w okolicznościach danej sprawy można i należy uznać za bezsporne. Tylko bowiem te fakty są istotne zarówno z punktu widzenia celu zapisów JEDZ, jak i późniejszej oceny na ich podstawie osobywykonawcy. To zaś czy w takiej sytuacji miało miejsce wypełnienie wszystkich pozostałych przesłanek wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 5) lub 7) Pzp, tj. czy: 1) zawinione naruszenie obowiązków jest istotne i podważa uczciwość wykonawcy, 2) naruszenie wynikało z przyczyn leżących po stronie wykonawcy i wystąpiło w znacznym stopniu lub zakresie oraz w jego wyniku doszło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, możliwe i uzasadnione jest tylko i dopiero wtedy, gdy sam fakt naruszenia obowiązków zawodowych, czy niewykonania lub nienależytego wykonania umowy jawi się jako niekwestionowany. Przyjęcie konieczności wskazania w JEDZ wszelkich, także niewykazanych i kwestionowanych przez oświadczającego wykonawcę przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy, prowadziłoby do różnego traktowania wykonawców w postępowaniach w zależności od ich wartości szacunkowej. W postępowaniach poniżej progów UE, gdzie nie ma zastosowania formularz JEDZ, obowiązek taki nie jest formułowany. W takich przypadkach wykonawcy potwierdzają jedynie brak podstaw do wykluczenia, wywodząc swoje wnioski wprost z treści m.in. art. 109 ust. 1 pkt 5) lub 7) PZP. Tym samym sytuacja wykonawców w świetle tożsamej przesłanki wykluczenia byłaby diametralnie różna (tak pod względem dodatkowych obowiązków jak i ryzyka uznania, że wykonawca wprowadza zamawiającego w błąd) jedynie z uwagi na brzmienie formularza JEDZ. Krajowa Izba Odwoławcza przy okazji przywołanych we wcześniejszej części niniejszego uzasadnienia wyrokach uznała, iż w związku z wykonywaniem zamówienia na rzecz gminy Myszków, wobec Wykonawcy nie doszło do potwierdzenia w toku przeprowadzonego postępowania dowodowego, wystąpienia którejkolwiek z przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 5) lub 7) Pzp. Tym samym nie jest także uprawnione przyjęcie, że w zakresie wystąpienia którejś z tych podstaw wykluczenia wykonawca W. S. mógł wprowadzić (czy też wprowadził) Zamawiającego w błąd. Owo wprowadzenie miałoby bowiem miejsce jedynie w przypadku, w którym Zamawiający na skutek działania/zaniechania Wykonawcy, w sposób niezgodny z rzeczywistym stanem, a zatem błędny przyjąłby, że podstawa wykluczenia nie występuje wobec tego wykonawcy. Podstawa taka realnie zaś nie występowała. Zdaniem Odwołującego, trudno wobec tego twierdzić, że zachowanie W. S.a wywołało w świadomości Zamawiającego zniekształcony obraz o tych faktach. W zaistniałym stanie faktycznym nie sposób uznać, aby oświadczenie złożone w JEDZ przezOdwołującego w zakresie dotyczącym odpowiedzi na sporne pytanie mogło zostać uznane za „niezgodne z rzeczywistością”, a nadto by podana przez Odwołującego informacja „mogła mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego”. Zgodnie Komentarzem do ustawy Prawo Zamówień Publicznych pod red. H. Nowaka i M. Winiarza wydanym przy udziale Urzędu Zamówień Publicznych: „Przedstawione informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, gdyby w przypadku przedstawienia poprawnych informacji oferta lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlegały odrzuceniu.” (s.411). Także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że: „Skutek złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych czy niepełnych, czyli wprowadzających w błąd informacji przejawia się w tym, że gdyby wykonawca przedstawił prawdziwe lub pełne informacje, zamawiający podjąłby inną decyzję w prowadzonym postępowaniu, gdyż nie zostałby wprowadzony w błąd.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 620/21, LEX nr 3182457). Zgodnie zaś z danymi posiadanymi przez Zamawiającego stwierdzone zostało, iż w ramach realizacji usługi na rzecz innej gminy doszło do naliczenia przez ową gminę kar umownych wobec wykonawcy w osobie W. S.a. Ten ostatni zaś konsekwentnie negował (i neguje również obecnie) ich zasadność, w tym – samą podstawę wywodzoną z rzekomego niewykonania oraz nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, które to okoliczności wedle stanowiska Odwołującego w ogóle nie miały miejsca. Fakt rzekomego niewykonania umowy, jak również jej ewentualnego nienależytego wykonania nie został przy tym obiektywnie potwierdzony za pośrednictwem jakichkolwiek, niezależnych dowodów poza jednostronnym twierdzeniem gminy, na rzecz której owa usług była świadczona. Nie wspominając już w tym miejscu o zakresie tych rzekomych nieprawidłowości oraz ich przyczynie. Mając to na uwadze należy dojść do przekonania, że nawet w przypadku podania przez Odwołującego tych samych informacji w JEDZ, jego wykluczenie z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) lub 7) Pzp nie byłoby zasadne. W istocie nie doszło bowiem do wypełnienia dyspozycji żadnej ze wskazanych podstaw wykluczenia, co oznacza, że nawet wypełnienie JEDZ zgodnie zpostulowanym przez Zamawiającego stanowiskiem, ocenione w należyty sposób, nie miałoby wpływu na jakąkolwiek jego decyzję. Sam Zamawiający nie wskazał przy tym, że oświadczenie odmiennej treści jakie miałby złożyć w JEDZ W. S. mogłoby wpłynąć na podejmowaną przez Zamawiającego decyzję w prowadzonym postępowaniu. W literaturze przedmiotu podnosi się również, iż: „Wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe.” (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz pod red. H. Nowaka i M. Winiarza s. 410).Mając na uwadze całość dotychczas poczynionych rozważań dojść tym samym należy do wniosku, że informacja udzielona przez wykonawcę W. S.a w JEDZ, a dotycząca jego historii kontraktowej odnośnie wcześniej realizowanych zamówień, pozostawała w zgodzie z jego stanem wiedzy, który był usprawiedliwiony okolicznościami. Należy przy tym baczyć, że wobec Wykonawcy zastosowana została w niniejszej sprawie jedna z najbardziej dotkliwych sankcji, którą powinno się stosować względem wykonawców nielojalnych, czy też nierzetelnych. W sytuacji, gdy Odwołujący jest w stanie w sposób racjonalny, poparty argumentami natury prawnej i faktycznej, wyjaśnić motywy swojego zachowania, takie skutki nie powinny go dotykać, albowiem działał on z określoną intencją, którą uznać należy za znajdującą oparcie w zastanych okolicznościach. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest jednolita w praktyce wykładni i stosowania podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp. Należy w tym miejscu wskazać chociażby na wyrok Izby z dnia 17 października 2023 r. sygn. akt: 2904/23, który wydany został na gruncie tego samego Postępowania, gdzie przez pryzmat ustawowych podstaw wykluczenia, rozpoznawane były te same zdarzenia. Izba argumentując brak podstaw wykluczenia po stronie wspomnianego w zdaniach poprzedzających wykonawcy wskazała, iż: „Skoro Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp, to nie można stwierdzić, że udzielając w JEDZ przeczącej odpowiedzi na pytanie, „czy wykonawca znajdował się, w sytuacji w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższe pytanie w JEDZ należy odnosić do przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, nie jest zatem tak, że wykonawca zobowiązany jest odpowiedzieć na nie twierdząco, niezależnie od tego, czy okoliczności, których taka odpowiedź dotyczy, mieszczą się w katalogu przesłanek wykluczenia, czy też nie.(…) W związku z tym, że pytanie w dokumencie JEDZ służy weryfikacji istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, niezasadne jest założenie, że w odpowiedzi na to pytanie należy przedstawić wszelkie zdarzenia zaistniałe w toku realizacji wszelkich umów, bez względu na to, czy wyczerpują one znamiona działań uzasadniających wykluczenie. Zatem w sytuacji gdy Zamawiający nie wykazał, że takie zdarzenia w przypadku realizacji umowy z Gminą Myszków miały miejsce, to nie może twierdzić, że oświadczenie Odwołującego w dokumencie JEDZ stanowiło informację wprowadzającą w błąd.” W tożsamym tonie Izba wypowiedziała się również w wyroku z dnia 23 lutego 2023 r. sygn. akt: KIO 287/23: „Niezasadne jest twierdzenie, że przystępujący w oświadczeniu JEDZ powinien wskazać wszystkie przypadki zastosowania kar umownych, a ich nie wymienienie w JEDZ nie stanowi o: zatajeniu tych okoliczności przed zamawiającym i podleganiu z tego tytułu dyspozycji prawnej z art. 109 ust. 1 pkt 8 czy też pkt 10 Prawa zamówień publicznych oraz prawie przypisywania oświadczeniom przystępującego „fałszu intelektualnego dokumentu”. Wyżej przedstawione stanowisko znajduje swoje potwierdzenie również w oficjalnych wyjaśnieniach znajdujących się na stronie Urzędu Zamówień Publicznych , z których powszechnie korzystają wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W treści owym wyjaśnień wskazane zostało, iż: „Należy zatem przyjąć, że kierując się wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności.” W tożsamy sposób skonstruowane zostały zapisy instrukcji wypełniana JEDZdostępne dla wykonawców na stronie Urzędu Zamówień Publicznych dostępne pod adresem: , gdzie w części III formularza JEDZ, lit. C na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, udzielone zostało następujące pouczenie: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje.” Jak wynika z treści przytoczonych orzeczeń oraz wytycznych, zawarto w nich instrukcje dla wykonawców, których realizacja stoi w otwartej opozycji do motywów objętych zaskarżonymi czynnościami. Taka niejednolitość w praktyce stosowania zapisów ustawy jest absolutnie niedopuszczalna, zwłaszcza, że dotyczy kwestii wiążących się ze stosowaniem najbardziej dolegliwych konsekwencji. Za wysoce niewłaściwe uznać przy tym należy wydawanie w sposób powszechny wyjaśnień i instrukcji przez Urząd Zamówień Publicznych, a następnie wydawanie przez Izbę wyroków, których treść do owych instrukcji nie przystaje, a wręcz pozostaje z nimi w wyraźniej sprzeczności. W wyniku takich praktyk wykonawcy pozostają w stanie niepewności w zakresie przysługujących im praw i ciążących na nich obowiązków, co jest zjawiskiem absolutnie destrukcyjnym dla ich bieżącego funkcjonowania. Takiej praktyce należy przeciwdziałać, gdyż jedną z najbardziej fundamentalnych zasad rządzących porządkiem prawnym jest niewątpliwie zasada pewności i stałości prawa, której w tych okolicznościach obywatele nie doświadczają. W pocenie Odwołującego Zamawiający przypisując względem Wykonawcy podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, ustalił w sposób jednoznacznie błędny co najmniej jedną z przesłanek. Zamawiający nie ustalił aby Odwołujący ogóle wprowadził go w błąd. Takie ustalenie nie zostało bowiem zawarte w treści uzasadnienia sporządzonego do zaskarżonych czynności. Już tylko z tej przyczyny uznanie, że doszło do aktywacji podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp jest zabiegiem chybionym i niewłaściwym. W toku prowadzonego postępowania nie zostało ustalone aby wszystkie przesłanki przywołanego przepisu zostały wypełnione. Zamawiający nie wskazał przy tym również, na czym miał polegać błąd, w którym tkwił (mógł tkwić). A warto także zauważyć, że Zamawiający przez cały czas trwania Postępowania posiadał wiedzę o okolicznościach dotyczących kar umownych naliczonych wobec wykonawcy W. S.a w ramach realizacji innych zamówień publicznych. I z tej zatem przyczyny uznać należy, że Zamawiający nie tkwił w jakimkolwiek błędzie, który wpływałby bądź mógłby potencjalnie wpłynąć na którąkolwiek z podjętych przez niego decyzji. Pytanie w formularzu JEDZ brzmiało: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, udzielenie odpowiedzi przeczącej było oczywiście uzasadnione i zgodne z prawdą. Po pierwsze bowiem treść zapytania nie obejmuje wprost kar umownych, a ponieważ celem zapytania jest stosowanie (bądź nie) podstaw wykluczenia będących normami o charakterze sankcyjnym, korzystanie z wykładni rozszerzającej, rekonstruującej treść normy prawnej ponad literalne brzmienie przepisu, jest zakazane na podstawie powszechnie obowiązujących dyrektyw wykładni tekstu prawnego. Po drugie sankcje „podobne” do odszkodowania, to takie, które wprost zmierzają do naprawienia szkody, bądź innego, podobnego zjawiska wywołującego ujemne konsekwencje po stronie zamawiającego. Z pewnością do owych „podobnych sankcji” zaliczyć można obowiązek zapłaty zadośćuczynienia, które ze swej istoty nie ma na celu wyrównania strat rozumianych jako szkoda, ale podobnie jak odszkodowanie pełni funkcję naprawczą, czy też kompensacyjną. Jasnym przy tym pozostaje również, że także kara umowna może pełnić taką rolę. Nie każda jednak kara umowna czyni to z założenia. Gdyby zatem uznać nawet, że odpowiadając na przytoczone wyżej pytanie, Wykonawca w treści JEDZ ma obowiązek uwzględnić jako „inne podobne sankcje”, również kary umowne, którymi został w przeszłości obciążony, to z pewnością winny to być jedynie te z nich, których celem było naprawienie szkody. Tylko wówczas kara umowna staje się sankcją „podobną” do odszkodowania. Jeśli jej celem było bowiem wyłącznie zmotywowanie wykonawcy do przestrzegania zapisów umowy, bądź represja z tytułu ich naruszenia, nie jest uzasadnionym twierdzenie, że kara umowna była w danych okolicznościach „sankcją podobną do odszkodowania”. Tymczasem w toku Postępowania przed Zamawiającym nie doszło do wykazania szkody po stronie gminy Myszków, samo twierdzenie Zamawiającego, że niewątpliwie musiała ona wystąpić, uznać należy za niewystarczające. Następnie Odwołujący podniósł, że w sprawie brak było również podstawy do wykluczenia jego osoby z Postępowania w oparciu o którąkolwiek przesłankę wskazaną w treści art. 109 ust. 1 pkt 5), 7) lub 10) Pzp, albowiem po jego stronie wystąpiła przesłanka negatywna dla możliwości odrzucenia jego oferty. Zgodnie bowiem z treścią art. 110 ust. 2 Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w tym przepisie. W ocenie Odwołującego ustawa wskazuje na trzy warunki, które powinny wystąpić łącznie, aby samooczyszczenie było skuteczne: 1) naprawienie szkody lub zobowiązanie się do jej naprawienia, 2) wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z sankcjonowanym zachowaniem, 3) podjęcie działań zaradczych w celu unikania wystąpienia takich zachowań w przyszłości. Przytoczony wyżej przepis nie zawiera natomiast w swojej treści wskazówek co do tego kiedy znajduje on zastosowanie, tj. czy określone nim przesłanki negatywne wykluczenia mają zastosowanie dopiero w przypadku, gdy dany wykonawca został już wcześniej wykluczony z innego postępowania, czy też można go także zastosować w toku trwającego postępowania, w którym zamawiający nabiera dopiero przekonania do tego by wykluczyć wykonawcę po raz pierwszy w jego historii. Wobec braku ograniczenia zakresu stosowania owego przepisu należy przyjąć, że może on być stosowany w obu przypadkach. Co także istotne przytoczona na wstępie regulacja ma również zastosowanie do podstaw wykluczenia uregulowanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz 10) Pzp, co wynika wprost z brzmienia art. 110 ust. 2 Pzp. Pewnym przy tym pozostaje, że - mimo konieczności łącznego ich wypełnienia - nie wszystkie przesłanki składające się na negatywne przesłanki wykluczenia znajdą zastosowanie w przypadku, gdy Zamawiający nosi się z zamiarem wykluczenia wykonawcy wobec podania przez tego ostatniego w toku postępowania informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje. Trudno byłoby bowiem wykazywać Wykonawcy, który znalazł się w takiej sytuacji, choćby to, że naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wywołanej swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne. Brak jest po stronie Zamawiającego podstaw by w związku z wykluczeniem wykonawcy o treść art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) PZP żądać bądź oczekiwać od wykonawcy jakiegokolwiek odszkodowania, czy zadośćuczynienia pieniężnego. Tym samym wykładania art. 110 ust. 2 Pzp w odniesieniu do podstaw wykluczenia zawartych w treści art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz 10) Pzp, winna być dostosowana do specyfiki owych podstaw. W ocenie Odwołującego skupić się ona powinna w szczególności na treści art. 110 ust. 2 pkt 2) Pzp. Należy zatem zauważyć, że podstawą do zastosowania wobec wykonawcy negatywnej przesłanki wykluczenia, mimo iż doszło do stwierdzenia zasadności jego usunięcia z postępowania w oparciu o podstawę z art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) Pzp, winno być należyte wyjaśnienie okoliczności związanych z popełnionym przez wykonawcę uchybieniem polegającym na podaniu informacji wprowadzających w błąd. Odwołujący dwukrotnie składał Zamawiającemu wyjaśnienia, w których szeroko współpracował z Zamawiającym i zaprezentował motywy swojego działania oraz opisał, czym kierował się wypełniając JEDZ w taki, a nieinny sposób. Swoim zachowaniem wypełnił zatem przesłankę wyłączającą po jego stronie podstawę do usunięcia jego osoby z Postępowania. W świetle zapisów ustawy trudno bowiem wyobrazić sobie zachowania o charakterze zaradczym, które miałby podjąć Wykonawca, aby wywołać po stronie Zamawiające przeświadczenie co do tego, że w przyszłości nie powtórzy się już sytuacja, w której ponownie dojdzie do wypełnienia przez Odwołującego JEDZ w sposób wprowadzający Zamawiającego w błąd. Aby uniknąć podobnych sytuacji na przyszłość brak jest konieczności wdrażania reorganizacji prowadzonej działalności, czy tworzenia dodatkowych struktur kontroli, audytu lub monitorowania przestrzegania przepisów w ramach prowadzonej działalności. W okolicznościach niniejszej sprawy „nieprawidłowe zachowanie” stanowiące podstawę wykluczenia, które zarzuca się Odwołującemu, sprowadza się de facto do odmiennej interpretacji przepisów dotyczących sposobu wypełniania JEDZ. Nawet jeśli doszło do naruszenia przez Odwołującego którejś z zasad postępowania rządzącego postępowaniem o udzielenie zamówienia, to owa zasada nie została wprost wyrażona przez ustawodawcę w żadnym z przepisów ustawy, a kształtuje się poprzez praktykę stosowania owyc h przepisów, która nie była dotychczas Odwołującemu znana. Nie sposób zakładać, że aby zapobiec podobnemu „przewinieniu” po stronie Odwołującego w przyszłości, koniecznym jest wprowadzanie zmian strukturalnych lub organizacyjnych w środowisku funkcjonowania jego przedsiębiorstwa. Kluczowe zatem w tym wypadku pozostaje należyte wyjaśnienie Zamawiającemu, dlaczego Odwołujący postąpił w taki, a nie inny sposób, tj. przedstawienie mu motywów swojego zachowania, które wykażą, że nie kierował się naganną intencją. Biorąc zaś pod uwagę okoliczności sprawy, w zestawieniu z obowiązującymi przepisami, wydaje się, że działanie Odwołującego nie było pozbawione racji. Fakt, że finalnie mogło okazać się wadliwe, nie powinno w tym przypadku generować sankcji w postaci wykluczenia z tego Postępowania oraz innych postępowań mających miejsce w przyszłości przez okres kolejnego roku (art. 111 pkt 6 Pzp). W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego unieważnienia postępowania Odwołujący podał, że zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 3) Pzp jest naturalną konsekwencją wcześniej poczynionych wywodów. Unieważnienie Postępowania w sytuacji ustalenia, że Odwołujący nie powinien być wykluczony z Postępowania musi skutkować jednoczesnym uznaniem, że pośród złożonych ofert znajduje się co najmniej jedna, której cena nie przekracza kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. To zaś wyklucza możliwość unieważnienia przez Zamawiającego Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3) Pzp, co wymaga korekty w toku rozpoznania sprawy przed KIO. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca M. J. prowadzący działalność gospodarczą po firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "MIKI" M. J.(dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego stając się uczestnikiem postępowania. W pisemnym stanowisku Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Na rozprawie strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Izba dopuściła dowody zgłoszone przez Odwołującego na rozprawie w postaci pism, za którymi odsyłał noty księgowe (szt. 11), protokołów częściowych wykonania usługi (szt. 9), pism Odwołującego z 22.01.2021 i 02.02.2021, harmonogramów odbioru odpadów z poszczególnych rejonów na terenie Gminy Myszków w okresie od lipca do grudnia 2022 (17str.), harmonogramów odbioru odpadów z altan na terenie Gminy Myszków w okresie od lipca do grudnia 2022 (4 str.). Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania i zgłoszone dowody oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła, co następuje: W informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz unieważnieniu postępowania z dnia 30 listopada 2023 r. 2023 r. Zamawiający podał: I. Działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz 253 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) /Pzp/ Zamawiający informuje o odrzuceniu oferty złożonej przez Pana W. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S., z siedzibą 42-202 Częstochowa, Bór 169 jako ofertę złożoną przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Uzasadnienie faktyczne i prawne: W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych z terenu gminy Liszki w okresie od 01.01.2024 r. do 31.12.2024 r.” Zamawiający w Rozdziale X ust. 3 specyfikacji warunków zamówienia (SW Z), jak również w ogłoszeniu o zamówieniu nr 2023/S 132-421166 z dnia 12.07.2023 r. w Sekcji VI: „Informacje dodatkowe” pkt 3 przewidział fakultatywne podstawy wykluczenia Wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 6, 7, 8 i 10 Pzp. W celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania Wykonawca zobowiązany był do złożenia Jednolitego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) stanowiącego zał. nr 2 do SW Z. Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ, gdzie w części III pn. Podstawy wykluczenia, sekcja C pn. „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi”, na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczono odpowiedź: „Nie”. Zgodnie z informacjami uzyskanymi przez Zamawiającego, Wykonawca w ramach realizacji zamówienia publicznego pn. „Realizacja obowiązku gminy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Myszków” i w oparciu o postanowienia umowy nr ZP.272.28.2020 z dnia 19 listopada 2020 r. został obciążony przez zamawiającego (Gminę Myszków) karami umownymi w łącznej kwocie 433.100, 00 zł. W konsekwencji powyższego Zamawiający pismem datowanym na dzień 06 września 2023 r. wezwał Wykonawcę do udzielenia pisemnych wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp w zakresie przedstawionego przez Pana W. S. tekstu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, a to w związku z pozyskaną przez Zamawiającego informacją w przedmiocie kary umownej. W treści ww. wezwania Zamawiający określił, iż oczekuje wyjaśnień dotyczących „nieuwzględnienia w dokumencie JEDZ informacji o nałożeniu przez Gminę Myszków kary umownej (odszkodowania) w związku z realizacją zamówienia publicznego”. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, iż Wykonawca otrzymał precyzyjne w swej treści wezwanie, w którym Zamawiający określił swoje wątpliwości w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ oraz uzasadnił z jakiej przyczyny takie wątpliwości powziął. Wykonawca nie kwestionował treści wezwania oraz złożył pisemne wyjaśnienia, w treści których w pierwszej kolejności przyznał, iż został skutecznie obciążony karami jednostkowymi, których łączna wysokość mogła wynosić 433.100, 00 zł. Podniósł ponadto, iż kwestia zasadności naliczenia kar umownych przez Gminę Myszków nie została przez Wykonawcę nigdy uznana oraz noty obciążeniowe były konsekwentnie odsyłane do zamawiającego – Gminy Myszków. Wykonawca W. S. przyznał również, iż opisane zdarzenia nie były przedmiotem rozpoznania przez sąd powszechny, ani żaden inny organ. Sam wykonawca nie zainicjował żadnego postępowania zmierzającego do stwierdzenia braku zasadności obciążenia karami umownymi. Argumentacja Wykonawcy W. S. zmierzająca do wykazania przydatności orzeczenia potwierdzającego zasadność naliczenia kar umownych w aktualnym stanie prawnym nie może się ostać. Obecnie bowiem nie jest już konieczne „zasądzenie” odszkodowania, jak miało to miejsce na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych. Oznacza to, iż wbrew argumentacji Wykonawcy nie ma podstaw do przyjęcia, iż zasadność obciążenia Wykonawcy karą umowną przez Gminę Myszków powinna zostać potwierdzona wyrokiem sądy czy też innym aktem/dokumentem nie pochodzącym od stron. Wykonawca W. S. nie podjął dotychczas, pomimo upływu dłuższego czasu, żadnej próby wystąpienia z powództwem o miarkowanie tych kar umownych lub ich kwestionowania przy pomocy innych środków prawnych. Art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp Dla zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp niezbędne jest ziszczenie się kumulatywnie wszystkich przesłanek wskazanych w tym przepisie, tj.: 1) musi mieć miejsce niewykonanie, nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego (lub umowy koncesji), 2) powyższe musi nastąpić z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, 3) uchybienie wykonawcy musi doprowadzić do określonego skutku: wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Odnosząc powyższe na grunt niniejszego postępowania Zamawiający poddał analizie w pierwszej kolejności treść umowy łączącej W. S. z Gminą Myszków. Przedmiotem ww. umowy nr ZP.272.28.2020 z dnia 19 listopada 2020 r. (dalej jako „Umowa”) było odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Myszków. Analiza treści Umowy wskazuje, iż podstawowym obowiązkiem W. S. było odbieranie odpadów od mieszkańców gminy Myszków, zgodnie z harmonogramem. Świadczy o tym przede wszystkim sposób zredagowania treści Umowy, w której już w § 3 zostały opisane kwestie związane z harmonogramem odbioru odpadów. Nie ulega wątpliwości, iż podstawowym obowiązkiem wykonawcy realizującego tego typu usługi pozostaje terminowe wywiązywanie się z obowiązków, w sposób zapewniający pełną realizacją zadania zleconego przez gminę. Powyższe znalazło również odzwierciedlenie w treści § 5 ust. 1 pkt 11) Umowy, w którym na wykonawcę został nałożony obowiązek świadczenia usług w konkretnie oznaczonych przedziałach czasowych. Wnikliwa analiza treści umowy prowadzi do wniosku, iż zamawiający przypisał dużą rolę terminowości realizacji świadczeń objętych Umową. Zamawiający poddał szczegółowej analizie przesłanki oraz wysokość kar umownych, którymi W. S. został obciążony przez Gminę Myszków tj. 13 not księgowych wystawionych w okresie od 15.02.2021 r. do dnia 12.09.2022 r. Gmina Myszków nałożyła na W. S. kilkanaście kar umownych z tytułu różnych naruszeń postanowień umowy. Wypada zauważyć, iż Umowa została zawarta na okres dwóch lat od dnia 01.01.2021 r. do dnia 31.12.2022 r. W tym okresie regularnie zamawiający obciążał wykonawcę karami umownymi: −25.02.2021 r. – z tytułu braku odbioru odpadów zgodnie z harmonogramem na kwotę 202.400,00 zł (protokół częściowego wykonania usługi z dnia 15.02.2021 r.); −07.04.2021 r. – z tytułu braku odbioru odpadów zgodnie z harmonogramem, nieuporządkowanie terenu zanieczyszczonego odpadami, mieszania odpadów zbieranych selektywnie, na kwotę 86.600,00 zł (protokół częściowego wykonania usługi z dnia 11.03.2021 r.); −22.05.2021 r. – z tytułu z tytułu braku odbioru odpadów zgodnie z harmonogramem, mieszania odpadów zbieranych selektywnie, na kwotę 11.000,00 zł (protokół częściowego wykonania usługi z dnia 14.04.2021 r.); −23.06.2021 r. – z tytułu braku odbioru odpadów zgodnie z harmonogramem na kwotę 3.800,00 zł (protokół częściowego wykonania usługi z dnia 14.06.2021 r.); −03.01.2022 r. – z tytułu braku odbioru odpadów zgodnie z harmonogramem, naruszenia obowiązku ważenia pojazdu, wykonywania równocześnie działalności komercyjnej i świadczenia usług na rzecz gminy Myszków, przystąpienia od odbioru odpadów pojazdem, który nie był pusty, na kwotę 33.000,00 zł (protokół częściowego wykonania usługi z dnia 30.12.2021 r.); −07.02.2022 r. – z tytułu naruszenia obowiązku ważenia pojazdu, niespełnienia standardu nagrywania przejazdów, mieszania odpadów zbieranych selektywnie, na kwotę 7.400,00 zł (protokół częściowego wykonania usługi z dnia 13.01.2022 r.); −09.03.2022 r. – z tytułu naruszenia obowiązku ważenia pojazdu, niespełnienia standardu nagrywania przejazdów, przystąpienia do odbioru odpadów pojazdem, który nie był pusty, na kwotę 13.700,00 zł (protokół częściowego wykonania usługi z dnia 18.02.2022 r.); −28.03.2022 r. – z tytułu naruszenia obowiązku nagrywania tras przejazdów, na kwotę 700,00 zł (protokół częściowego wykonania usługi z dnia 11.03.2022 r.); −29.04.2022 r. – z tytułu braku odbioru odpadów zgodnie z harmonogramem, naruszenia standardów nagrywania tras, naruszenie obowiązku ważenia pojazdu, niezachowania standardu worków, na kwotę 38.400,00 zł (protokół częściowego wykonania usługi z dnia 12.04.2022 r.); −30.05.2022 r. – z tytułu braku odbioru odpadów zgodnie z harmonogramem, naruszenia standardu nagrywania przejazdów, braku ważenia pojazdu, na kwotę 30.400,00 zł (protokół częściowego wykonania usługi z dnia 13.05.2022 r.); −22.06.2022 r. – z tytułu niespełnienia standardu nagrań tras, nieuporządkowania terenu zanieczyszczonego odpadami, na kwotę 5.300,00 zł (protokół częściowego wykonania usługi z dnia 09.06.2022 r.); −25.08.2022 r. – z tytułu niespełnienia standardu nagrań tras, na kwotę 200,00 zł (protokół częściowego wykonania usługi z dnia 16.08.2022 r.); − 21.09.2022 r. – z tytułu niespełnienia standardu nagrań tras, na kwotę 200,00 zł (protokół częściowego wykonania usługi z dnia 12.09.2022 r.). Z powyższego wynika jednoznacznie, że wykonawca W. S. w całym okresie obowiązywania umowy dopuszczał się istotnych naruszeń jej postanowień. W ocenie Zamawiającego naruszenia te pozostawały istotne, bowiem dotyczyły podstawowych obowiązków umownych W. S. jako wykonawcy. Uśredniając należy stwierdzić, iż nie było praktycznie miesiąca, w którym W. S. nie dopuścił się jakiś uchybień przy realizacji umowy. W zakresie interpretacji pojęcia istotności warto zwrócić uwagę, iż art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (tzw. dyrektywy klasycznej), którego implementację stanowi art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i przesądza, że chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do zakresu przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę świadczenia, w sposób odpowiadający istotnym dla Zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy. Przenosząc powyższe na grunt niniejszego postępowania, należy zauważyć, iż osiem (8) kar umownych dotyczy naruszenia standardów związanych z rejestracją pracy pojazdów, siedem (7) kar umownych dotyczy odbioru odpadów niezgodnie z harmonogramem, pięć (5) dotyczy naruszenia obowiązku ważenia pojazdów, trzy(3) dotyczą przystąpienia do świadczenia usług odbioru odpadów przy użyciu pojazdu, który nie był pusty, trzy (3) dotyczą mieszania odpadów zbieranych selektywnie oraz dwie (2) dotyczą nieuporządkowania terenu, z którego odbierane były odpady. Wykonawca dopuścił się także istotnego z punktu widzenia Zamawiającego naruszenia polegającego na równoczesnej realizacji świadczeń z tytułu Umowy z zamawiającym publicznym oraz jednocześnie dla klientów komercyjnych. W treści Motywu 101 Dyrektywy Klasycznej ustawodawca europejski potwierdza, iż „Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.” Zamawiający zwrócił szczególną uwagę na powtarzalność zachowań Wykonawcy skutkujących naruszeniem postanowień umowy, stwierdzonych w ramach realizacji jednego kontraktu. Dorobek orzeczniczy Krajowej Izby Odwoławczej szeroko odnosi się do oceny rozumienia pojęcia „istotności” nienależytego wykonania umowy. W wyroku z dnia 03 lutego 2017 r. (KIO 139/17) Izba, przywołując treść Dyrektywy Klasycznej, potwierdziła, iż prawidłowe rozumienie pojęcia „istotności” nie sprowadza się wyłącznie do niewykonania lub nienależytego wykonania odpowiednio istotnego wartościowo lub rzeczowo zakresu świadczenia wykonawcy w stosunku do przewidzianego w treści zawartej umowy. Znaczenie ma (1) niespełnianie przez wykonawcę świadczenia nieodpowiadającego istotnym dla zamawiającego wymaganiom, które były zapisane w umowie, a także (2) powtarzające się nagminnie takie same wady świadczenia wykonawcy, choćby nie odnosiły się one do najistotniejszych wymagań zamawiającego. Niezależnie od powyższego, w ocenie Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu uchybienia Wykonawcy kwalifikować należy jako znaczące, bowiem nie tylko dotyczą nienależytej realizacji świadczeń istotnych dla zamawiającego ale przede wszystkim spowodowały powstanie realnej szkody majątkowej i niemajątkowej po stronie zamawiającego (Gminy Myszków), o czym mowa w dalszej części uzasadnienia. Zdaniem Zamawiającego powyższe uchybienia nie miały charakteru incydentalnego i związanego wyłącznie z ryzykiem prowadzenia działalności w tym sektorze gospodarczym. Wykonawca W. S. dopuścił się wielokrotnego naruszenia istotnych postanowień umowy, które dla zamawiającego mają istotne znaczenie. Gospodarka odpadami stanowi zadanie własne gminy, co wynika z ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu porządku i czystości w gminach. Wszelkie skargi mieszkańców zwykle kierowane są właśnie w stosunku do gminy, która odpowiada za prawidłową realizację obowiązku ustawowego. W tym kontekście za bardzo istotne Zamawiający uznaje wielokrotne naruszania przez W. S. obowiązku odbioru odpadów zgodnie z harmonogramem. Zamawiający zauważa ponadto, iż zgodnie z treścią art. 9e ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu porządku i czystości w gminach – zakazuje się mieszania selektywnie zebranych odpadów komunalnych z niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi odbieranymi od właścicieli nieruchomości oraz selektywnie zebranych odpadów komunalnych różnych rodzajów ze sobą. Z tytułu naruszenia ww. obowiązku ustawodawca przewidział karę w wysokości od 10 000 do 50 000 zł. W. S. dopuszczał się naruszenia ww. przepisu (oraz postanowień Umowy) przez co trzykrotnie został obciążony przez Gminę Myszków karą umowną z tytułu mieszania odpadów zbieranych selektywnie. W tym kontekście Zamawiający podkreśla, iż zakaz mieszania odpadów stanowi normę o charakterze ustawowym, co dodatkowo podkreśla rangę (wagę) naruszenia. Dalsza analiza nałożonych przez Gminę Myszków kar wskazuje na niewywiązanie się z obowiązku przystąpienia do wykonania usługi na terenie Gminy Myszków pojazdem niezawierającym odpadów komunalnych. Obowiązek ten pozostaje o tyle istotny, że jego naruszenie powoduje brak możliwości weryfikacji ilości rzeczywiście odebranych odpadów. Stanowi zatem asumpt dla wykonawcy do zawyżania ceny usługi, która nie daje się zweryfikować. Zdaniem Zamawiającego ściśle powiązane z powyższym mogą pozostawać naruszenia w postaci naruszenia standardów rejestracji pracy pojazdów oraz naruszenia obowiązków związanych z ważeniem pojazdu. Co więcej powyższe stanowi działanie sprzeczne z obowiązującymi normami prawnymi. Zgodnie z § 4 pkt 5 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, wydanego na podstawie delegacji zawartej w art. 9d ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach: „W zakresie utrzymania odpowiedniego stanu sanitarnego pojazdów i urządzeń należy zapewnić, aby: […] 5) na koniec każdego dnia roboczego pojazdy były opróżnione z odpadów […]”. Kolejne naruszenie związane z obciążeniem Wykonawcy karą umowną w niebagatelnej kwocie 33.000,00 zł obejmuje karę m.in. za „dokonywanie w tym samym dniu odbioru odpadów komunalnych oraz odbioru odpadów w ramach swojej działalności komercyjnej”. Z punktu widzenia Zamawiającego jest to niezwykle istotne naruszenie, które prowadzi do sytuacji, w której wykonawca odbiera w trakcie jednego kursu odpady zarówno od własnych klientów indywidualnych (w ramach działalności komercyjnej) oraz tych, od których odbiór odpadów następuje w ramach systemu odbioru odpadów komunalnych organizowanym przez gminę. Co się wiąże także z innym stwierdzonym naruszeniem (wyjazd pojazdem załadowanym) i w tym przypadku następuje zawyżenie faktycznej wagi odbieranych odpadów w ramach umowy w sprawie zamówienia publicznego. W kontekście powyższego Zamawiający zwrócił się do Gminy Myszków w przedmiocie wyjaśnienia okoliczności obciążenia Wykonawcy karami umownymi. W odpowiedzi Gmina Myszków potwierdziła, iż dysponowała materiałem dowodowym, który stanowił o naruszeniu obowiązków umownych, które spowodowały po stronie Gminy Myszków powstanie szkody. Zamawiający dokonał oceny, iż nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest następstwem okoliczności, za które W. S. ponosi odpowiedzialność (art. 471 k.c.). W konsekwencji, w świetle treści art. 483 k.c. zamawiający Gmina Myszków zasadnie obciążył wykonawcę W. S. karami umownymi, które stanowią naprawienie szkody wynikłej z nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Nie można bowiem zasadnie twierdzić, iż nienależyte wykonania umowy nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy (np. zależnych od podwykonawcy). Zamawiający dokonał ponadto zestawienia łącznej kwoty kar umownych, którymi wykonawca W. S. został obciążony z (1) maksymalną kwotą zamówienia publicznego oraz (2) kwotą ustanowionego w ramach tego zamówienia zabezpieczenia. Obliczenia wskazuję, że kary umowne, którymi obciążono W. S.a stanowią 2,75 % w stosunku do całej wartości (maksymalnej) Umowy. Istotność i proporcjonalność potwierdza także zapis § 9 ust. 1 Umowy. Dla zabezpieczenia prawidłowej realizacji Umowy ustanowiono zabezpieczenie w wysokości 5 % kwoty wynagrodzenia brutto wykonawcy tj. w kwocie 788.485,60 zł. Zważyć wypada, iż naliczone Panu W. S. kary umowne stanowiły ponad połowę kwoty przewidzianej dla zabezpieczenia realizacji kontraktu. Reasumując powyższe i wracając do przesłanek opisanych w art. 107 ust. 1 pkt 7) Pzp Zamawiający stwierdził, iż wykonawca W. S.: 1)z przyczyn leżących po jego stronie […] – wykonawca w treści wyjaśnień nie kwestionował, iż kary umowne nałożone przez Gminę Myszków dotyczą działania/zaniechania osoby lub podmiotu trzeciego, za którego działania wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Na marginesie warto zauważyć w tym miejscu, iż na skutek wezwania skierowanego do wykonawcy przez Zamawiającego w dniu 29 sierpnia 2023 r. dotyczących kary umownej nałożonej przez Gminę Zielonki wykonawca wyjaśnił i przedstawił stosowne dowody, których treść pozwoliła na stwierdzenie braku odpowiedzialności wykonawcy za naruszenia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co się tyczy kar umownych nałożonych przez Gminę Myszków – wykonawca w tym zakresie nie przedstawił żadnych argumentów, które pozwoliłyby poddać w wątpliwość spełnienie tej przesłanki. Z tych przyczyn Zamawiający stwierdził, iż Wykonawca W. S. w przedmiocie naruszenia postanowień Umowy z Gminą Myszków ponosi winę w postaci co najmniej rażącego niedbalstwa, które sprowadza się do braku zapewnienia odpowiedniej kontroli pracowników (nie podwykonawców) zmierzających do prawidłowej realizacji umowy. Brak wprowadzenia w ramach prowadzonej działalności odpowiednich mechanizmów kontroli realizacji umowy obciąża tylko i wyłącznie Wykonawcę. Co nie mniej istotne naruszenie postanowień i obowiązków umownych pozostawało całkowicie niezależne od osób trzecich, podwykonawców, ani też nie wynikało z wystąpienia okoliczności niezależnych do Wykonawcy (siły wyższej); 2)w znacznym stopniu […] – Zamawiający do tej przesłanki szeroko odniósł się już w wcześniejszej części pisma. Podsumować wypada, iż łączną sumę kar umownych zestawiono zarówno z wartością (maksymalną) kontraktu oraz kwotą zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy. Zdaniem Zamawiającego łączna wartość kar umownych prowadzi do wniosku o znacznym stopniu naruszenia. Stopień naruszenia bezpośrednio wiąże się także z wagą naruszonych obowiązków (obowiązki wynikające z przepisów prawa oraz niezwykle istotne z punktu widzenia interesu zamawiającej gminy), 3)nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego […] – jednym z podstawowych obowiązków umownych wykonawcy W. S. stanowił odbiór odpadów komunalnych zgodnie z harmonogramem (przygotowanym przez samego wykonawcę). Gmina Myszków stwierdziła wielokrotne naruszanie tego obowiązku, co bezsprzecznie stanowi o nienależytym wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Również pozostałe stwierdzone naruszenia stanowiące podstawę do obciążenia Wykonawcy W. S. karami umownymi stanowiły istotne zobowiązania wynikające zarówno z umowy jak i przepisów prawa; 4)co doprowadziło do odszkodowania. - zgodnie z wyrokiem KIO 3078/21 z dnia 19 listopada 2021 r.: „(…) Za nieprawidłowy jednak Izba uznała wywiedziony przez Odwołującego na tym gruncie wniosek, że taka konstrukcja art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp powoduje brak możliwości wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy z tytułu nienależytego wykonania istotnego zobowiązana umownego naliczono mu kary umowne. W ww. przepisie jest mowa o odszkodowaniu, którego nie można zawężać wyłącznie jak czyni to Odwołujący do „odszkodowania sensu stricto”, rozumianego jako tradycyjne odszkodowanie uzyskane w oparciu o zasady ogólne odpowiedzialności odszkodowawczej przewidziane w Kodeksie cywilnym (art. 471 i n.). W ocenie składu orzekającego w pojęciu „odszkodowania” użytym w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp mieścić się będą również ustalone w umowie w oparciu o art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego wskazuje, że zapłata określonej sumy (kary umownej) jest jedną z form naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania – ze swojej istoty zastępuje ona zatem odszkodowanie z art. 471 Kodeksu cywilnego. Nieuzasadnione byłoby różnicowanie sytuacji prawnej i faktycznej wykonawców, na których z uwagi na nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania umownego nałożono kare umowną od sytuacji wykonawców, którzy ponieśli odpowiedzialność odszkodowawczą z tego tytułu na podstawie art. 471 Kodeksu cywilnego lub w pozasądowym trybie”. Jak wskazuje się w orzecznictwie sądów powszechnych to funkcja kompensacyjna (odszkodowawcza) jest uznawana za podstawową funkcję kary umownej, jako że co do zasady kara ta stanowi surogat odszkodowania należnego z tytułu szkody spowodowanej naruszeniem zobowiązania niepieniężnego (vide Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 28 lipca 2005 r., sygn. akt I ACa 368/05). Zgodnie z komentarzem do aktualnie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych rok 2021, s. 404) pojęcie „odszkodowanie”, wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, należy interpretować szeroko zgodnie z celem dyrektywy klasycznej („lub inne porównywalne sankcje” - co także wynika z treści pytania zawartego w JEDZ). Przez odszkodowanie należy rozumieć nie tylko tradycyjne odszkodowanie, ale także wszelkie jego surogaty, takie jak kara umowna (art. 483 KC). Istota kar umownych sprowadza się do ryczałtowego charakteru naprawienia szkody. Z tej przyczyny nie ma konieczności weryfikacji wysokości rzeczywiście poniesionej szkody majątkowej. Bez wątpienia jednak gmina Myszków szkodę majątkową poniosła, bowiem obciążyła wykonawcę W. S. karami umownymi m.in. z tytułu wyjazdu pojazdów nieopróżnionych, a także świadczenia usług na rzecz gminy Myszków oraz klientów indywidualnych Wykonawcy W. S. przy pomocy tych samych pojazdów. Rzeczywista szkoda majątkowa Gminy Myszków polega na konieczności zapłaty za odpady, których to koszty nie zostałoby poniesione, gdyby wykonawca W. S. prawidłowo realizował umowę. Zwrócić należy uwagę, iż funkcja odszkodowawcza kary umownej realizowana jest również w sytuacji kompensacji uszczerbków o charakterze niemajątkowym. W tym kontekście zamawiający zauważa, iż wszelkie skargi oraz zażalenia mieszkańców dotyczące niezgodnego z harmonogramem odbierania odpadów kierowane są w stosunku do gminy, w efekcie czego to gmina ponosi uszczerbek na wizerunku w oczach jej mieszkańców. Kara umowna zastrzeżona na wypadek realizacji świadczeń niezgodnie z harmonogramem powoduje po stronie zamawiającego określoną szkodę w postaci braku możliwości korzystania z przedmiotu świadczenia w zakładanym terminie, co jest rekompensowane takim odszkodowaniem (wyrok KIO z dnia 04 kwietnia 2012 r., KIO 608/12). Art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp: „Zamawiający z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczy wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp: „ Zamawiający z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczy wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.” W przedłożonym przez Wykonawcę oświadczeniu JEDZ, w części III pn. „Podstawy wykluczenia”, sekcja C pn. „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi”, na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczono odpowiedź „Nie”. Zamawiający w toku postępowania ocenił, iż Wykonawca W. S. miał świadomość, że Gmina Myszków jako zamawiający publiczny stwierdziła nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a następnie obciążyła Wykonawcę karami umownymi w kwocie 433.100,00 zł. Pomimo to nie ujawnił Zamawiającemu ww. informacji w przedmiocie nałożenia kary umownej przez Gminę Myszków, podczas realizacji umowy w ramach zamówienia publicznego, w postępowaniu o nr ZP.271.20.2020.JG. W wyroku KIO 449/22 z dnia 14 marca 2022 Izba stwierdziła, że: „(…) każdy rzetelnie działający Wykonawca ma świadomość, że prawidłowym i powszechnie przyjętym w obrocie sposobem wypełniania JEDZ jest transparentne podanie okoliczności dotyczących naliczenia kar, które mogą zostać kwalifikowane przez art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. i ewentualne opisanie swojego stanowiska w tym zakresie, co JEDZ umożliwia – także, gdy wykonawca jest przekonany, że nie powinien zostać wykluczony z przetargu. Mając tą świadomość, odwołujący zdecydował zachować się inaczej, czyli zataić fakt, że został tego typu karą obciążany”. Z uwagi na powyższe Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści JEDZ, wyraźnie artykułując swoje wątpliwości w przedmiocie złożonego oświadczenia. W odpowiedzi W. S. wyjaśnił, iż prawidłowo sporządził treść JEDZ. Stwierdził ponadto, iż zaznaczenie odpowiedzi przeczącej na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” byłaby niezgodna z prawdą. Należy podzielić zapatrywanie Izby wyrażone w wyroku (KIO 449/22) w zakresie podziału kompetencji pomiędzy wykonawcę, a zamawiającego. To rolą zamawiającego jest ocena tego, czy w stosunku do wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia. W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca W. S. prowadzący działalność pn. Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. udzielił przeczącej odpowiedzi w formularzu JEDZ w zakresie pytania „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, w konsekwencji czego Zamawiający nie miał możliwości oceny czy Wykonawca podlega wykluczeniu w oparciu o prz…

…Sygn. akt: KIO 3383/23 WYROK z dnia 27 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2023 r. przez wykonawcę: Berm Sp. z o.o. Sp. k., ul. Postępu 17a, 02-676 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Koordynacji Projektów Środowiskowych działające jako Pełnomocnik Centrum Informacyjnego Lasów Państwowych, ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Berm Sp. z o.o. Sp. k., ul. Postępu 17a, 02-676 Warszawa, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: wykonawcę: Berm Sp. z o.o. Sp. k., ul. Postępu 17a, 02676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 4 102 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące sto dwa złote pięćdziesiąt groszy) od wykonawcy: Berm Sp. z o.o. Sp. k., ul. Postępu 17a, 02-676 Warszawana rzecz zamawiającego: Centrum Koordynacji Projektów Środowiskowych działające jako Pełnomocnik Centrum Informacyjnego Lasów Państwowych, ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 3383/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Centrum Koordynacji Projektów Środowiskowych (CKPŚ) działające jako Pełnomocnik Centrum Informacyjnego Lasów Państwowych (CILP), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Zaprojektowanie, wykonanie i obsługa logistyczna mobilnej ekspozycji edukacyjno-promocyjnej w formie roadshow”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 071-216595. Wykonawca BERM Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 515 ust. I pkt I lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „Pzp" wniósł odwołanie wobec: 1.czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania z powodu „nienależycie wykonanego, z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, w znacznym stopniu i zakresie, istotnego zobowiązania wynikającego z umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych z Ministrem Sprawiedliwości, tj. umowy z dnia 29 maja 2020 r. nr 7/W/ 220 oraz immanentnie związanej z nią umowy oznaczonej jako Zamówienie z dnia 12.11.2020 r. (DIRS-Xl.2420.45.2020), co doprowadziło do odstąpienia od umowy z dnia 29 maja 2020 r. nr 7/W/220 oraz naliczenia wykonawcy BERM kar umownych” ewentualnie zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia o niepodleganiu wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jak i zaniechania zwrócenia się do Ministerstwa Sprawiedliwości o przedstawienie informacji i dokumentów istotnych dla oceny braku podstaw wykluczenia, 2.czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania, 3.zaniechania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 109 ust. 3 Pzp oraz art. 253 ust. 1 (w tym pkt 1 i pkt 2) Pzp w zw. z art. 16 Pzp, art. 111 pkt 4 Pzp, a także art. 255 pkt 2 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, przez błędne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania (a oferta Odwołującego odrzuceniu), pomimo niespełnienia przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (i przesłanki odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp), na skutek przeprowadzenia przez Zamawiającego nieprawidłowej, niepełnej analizy, pozbawionej samodzielnej weryfikacji istotnych okoliczności i bezstronnej ich oceny, zwieńczonej błędnymi wnioskami oraz mimo niewykazania przez Zamawiającego (pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu), że Odwołujący - z przyczyn leżących po jego stronie - w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz odszkodowania (nałożenia kar umownych), a także poprzez zaniechanie, po raz kolejny, poddania analizie czy ewentualne wykluczenie Odwołującego byłoby zgodne z zasadą proporcjonalności (tzn. czy wykluczenie byłoby oczywiście niewspółmierne/nieproporcjonalne), co skutkowało błędnym wykluczeniem Odwołującego i w konsekwencji odrzuceniem jego oferty oraz unieważnieniem postępowania, jak i przez nieprawidłowe, niepełne uzasadnienie informacji o czynności odrzucenia oferty Odwołującego (w tym uzasadnienie wykluczenia z postępowania), ewentualnie 2) z ostrożności - na wypadek nieuwzględnienia zarzutów dotyczących braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania - art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 128 ust. 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i zaniechanie umożliwienia Odwołującemu przedstawienia argumentacji w postępowaniu, wyłączającej możliwość wykluczenia Odwołującego z postępowania, w sytuacji dysponowania przez Zamawiającego wybranymi przez Ministerstwo Sprawiedliwości dokumentami i informacjami pochodzącymi od Ministerstwa Sprawiedliwości, które nie pozwalały na dokonanie rzetelnej i bezstronnej oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania, w tym z uwzględnieniem zasady proporcjonalności i które wymagałyby komentarza Odwołującego w postaci argumentacji i dokumentów, jak i poprzez zaniechanie zwrócenia się do Ministerstwa Sprawiedliwości o przedstawienie informacji i dokumentów istotnych dla oceny braku podstaw wykluczenia (materiał, jakim dysponował Zamawiający, mógł być zakwalifikowany jako wywołujący wątpliwości w kontekście możliwości zastosowania przesłanki wykluczenia z postępowania, chociażby w kontekście podkreślanego przez Odwołującego braku pełnej dokumentacji, w tym nieotrzymania przez Zamawiającego od Ministerstwa Sprawiedliwości właściwego protokołu dotyczącego umowy, od której odstąpiło Ministerstwo Sprawiedliwości czy też podkreślanych przez Odwołującego przyczyn problemów dotyczących konferencji z dnia 13 listopada 2020 r.). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, b)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia Odwołującego z postępowania, c)powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ewentualnie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i zwrócenia się do Ministerstwa Sprawiedliwości o przedstawienie informacji i dokumentów istotnych dla oceny braku podstaw wykluczenia, d)wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania, a także ewentualnych dodatkowych dowodów, w tym dowodów z dokumentów, przedłożonych na rozprawie, w celu wykazania okoliczności wskazanych lub wynikających z treści odwołania; - obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania według norm prawem przewidzianych, w tym kosztami zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia i złożył ofertę, która stanowiła ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w następstwie ww. czynności i zaniechań czynności przez Zamawiającego wymaganych przepisami ustawy Pzp, Odwołujący może ponieść szkodę majątkową, polegającą na braku możliwości wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a w konsekwencji polegającą na nieuzyskaniu zamówienia, pomimo, że złożona przez niego oferta jest w pełni zgodna z SW Z, a także - najkorzystniejsza w ramach ukształtowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert. Jedynie wadliwa decyzja Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty (oraz unieważnieniu postępowania), uniemożliwia tenże wybór. Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że poniósł już znaczne koszty związane z przygotowaniem przedmiotu zamówienia, o których informował Zamawiającego pismem z dnia 1 września 2023 r., zatem, tylko i wyłącznie wniesienie odwołania od wskazanych powyżej czynności i zaniechań może doprowadzić do odzyskania równowartości poniesionych kosztów w wynagrodzeniu z realizacji zamówienia objętego postępowaniem. Odwołujący podniósł, że w informacji o wyniku postępowania z dnia 23 czerwca 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Oferta drugiego z wykonawców podlegała odrzuceniu z uwagi na niezgodność z SW Z. Z uwagi na krótki termin realizacji przedmiotu zamówienia Odwołujący niezwłocznie podjął działania przygotowawcze w celu zapewnienia terminowej i prawidłowej realizacji zamówienia. Odwołujący zawarł umowy z podwykonawcami wskazanymi w swojej ofercie w przedmiocie najmu, transportu i obsługi naczepy oraz projektowania i wykonania/produkcji poszczególnych elementów wystawy i przystąpił do przygotowania realizacji przyszłej umowy z Zamawiającym. Do chwili obecnej Odwołujący poniósł koszty związane z realizacją przyszłej umowy w wysokości ponad 1 000 000,00 złotych brutto, o czym informował Zamawiającego. Pomimo jednak informacji ze strony Zamawiającego o zamiarze zawarcia z Odwołującym umowy, niespodziewanie w dniu 4 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w celu ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert, w związku z powzięciem informacji mogących mieć istotny wpływ na czynność wyboru wykonawcy. Następnie Zamawiający, nie wyjaśniając powziętych informacji z Odwołującym, w szczególności nie wzywając go do złożenia wyjaśnień w zakresie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, w dniu 28 września 2023 r. poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania, z powodu konieczności odrzucenia wszystkich ofert. Zamawiający wskazał w piśmie doręczonym Odwołującemu, że odrzuca ofertę Odwołującego oraz wyklucza go z postępowania, gdyż w szczególności: 1.Ministerstwo Sprawiedliwości w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie obsługi technicznej nagłośnienia konferencji organizowanych przez Zamawiającego we wskazanych miejscach na terenie Warszawy” zawarło w dniu 29 maja 2020 r. z Odwołującym umowę, której przedmiotem była realizacja ww. przedmiotu zamówienia; 2.z dokumentów przekazanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości wynika, że Ministerstwo odstąpiło od zawartej z Odwołującym umowy z winy wykonawcy ze skutkiem natychmiastowym oraz naliczyło kary umowne; 3.ponadto, w dniu 28 maja 2021 r., Ministerstwo Sprawiedliwości wniosło do Sądu Okręgowego w Warszawie pozew o zapłatę przez Odwołującego kwoty jakoby należnej z tytułu naliczonych kar umownych; 4.Odwołujący do chwili obecnej nie zapłacił naliczonych kar umownych oraz nie zapadło orzeczenie kończące sprawę wszczętą pozwem z dnia 28 maja 2021 r. przed Sądem Okręgowym w Warszawie; 5.Odwołujący mając wiedzę o odstąpieniu przez Ministerstwo Sprawiedliwości od umowy z winy Wykonawcy, wraz z naliczeniem kar umownych, winien ujawnić ten fakt, w celu dokonania procedury samooczyszczenia. Z uwagi na powyższe,Odwołujący złożył odwołanie do KIO od czynności i zaniechań Zamawiającego z dnia 28 września 2023 r., w tym od czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, odrzucenia jego oferty w związku z odstąpieniem przez Ministerstwo Sprawiedliwości od umowy z dnia 29 maja 2020 r. oraz nałożeniem kar umownych, jak i czynności unieważnienia postępowania. Odwołanie zostało zarejestrowane pod sygn. akt: KIO 2993/23. Zamawiający w dniu 13 października 2023 r. poinformował Odwołującego o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania i czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powołując się na to, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania. W dniu 19 października 2023 r. w odpowiedzi na pytanie Odwołującego Zamawiający wskazał, że unieważnienie obejmuje również wykluczenie Odwołującego z postępowania. Potwierdził to w piśmie z dnia 20 października 2023 r. Wobec unieważnienia przez Zamawiającego ww. czynności Krajowa Izba Odwoławcza, postanowieniem z dnia 24 października 2023 r., umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Zamawiający, po unieważnieniu swoich czynności, do dnia 31 października 2023 r. nie podjął w stosunku do Odwołującego jakichkolwiek czynności, w tym nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. W dniu 31 października 2023 r. Zamawiający poinformował o wyniku postępowania, tj. o „unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu”. Zamawiający przekazał jednocześnie Odwołującemu „zawiadomienie o unieważnieniu postępowania”, zawierające „informację o odrzuconych ofertach oraz uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia ofert”. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający wskazał w szczególności, że: a)w Rozdziale VII pkt 3 ppkt 3 SW Z przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; b)wykonawcy zobligowani byli złożyć wraz z ofertą oświadczenie JEDZ o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnieniu warunków w postępowaniu; c)Odwołujący w części lit. C wiersz siódmy oświadczenia JEDZ wskazał, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 albowiem udzielił odpowiedzi przeczącej na pytanie dotyczące wcześniejszego rozwiązania umowy/nałożenia odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji w związku z tą umową; d)w świetle informacji uzyskanych od Ministra Sprawiedliwości unieważnił czynność wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, odrzucił ofertę Odwołującego i unieważnił Postępowanie, niemniej wobec zakwestionowania czynności przez Odwołującego podjął decyzję o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia Postępowania, jak i ponownie przystąpił do badania oferty Odwołującego, po to, aby ponownie uznać za zasadne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, z uwagi na spełnienie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; e)ziszczenie się przesłanki wykluczenia Odwołującego z Postępowania „związane jest z nienależy5,'m wykonaniem przez wykonawcę BERM umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych z Ministrem Sprawiedliwości”; f)w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego Dyrektor Biura Finansów Ministerstwa Sprawiedliwości wskazał, że „Ministerstwo Sprawiedliwości w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie obsługi technicznej nagłośnienia konferencji organizowanych przez Zamawiającego we wskazanych miejscach na terenie Warszawy” zawarło w dniu 29 maja 2020 r. ze spółką Berm Sp. z o.o. Sp.k. umowę na kwotę 369 000,00 złotych brutto, której przedmiotem była realizacja ww. przedmiotu zamówienia. W dniu 30 listopada 2020 r. Ministerstwo Sprawiedliwości odstąpiło od ww. umowy a wykonawcy została naliczona kara umowna w wysokości 110 700,00 zł."; g)Ministerstwo Sprawiedliwości zawiadomiło o ww. fakcie Prezesów Sądów Apelacyjnych, jak i wniosło pozew o zapłatę kwoty 90.870,19 zł do Sądu Okręgowego w Warszawie; h)z treści oświadczenia Dyrektora Biura Finansów Ministerstwa Sprawiedliwości z dnia 30 listopada 2020 r. wynika, że wykonawca BERM w istotny sposób naruszył swoje obowiązki umowne określone w umowie z dnia 29 maja 2020 r. nr 7/W/220, dotyczącej świadczenia obsługi technicznej nagłośnienia spotkań, narad, odpraw, konferencji itp. organizowanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości poprzez nienależyte "konanie zamówienia w dniu 13 listopada 2020 r., opisanego w załączniku nr 1 do tej umowy w zakresie „Nagrywania przebiegu konferencji, spotkań na nośniki danych (np. płyta CD, DVD, karta pamięci, pendrive, dysk zewnętrzny...”, a przejawy owego nienależytego wykonania zobowiązania zostały szczegółowo opisane w protokole odbioru, datowanym na 19 listopada 2020 r.; i)Zamawiający zwrócił się pismem z dnia 11 sierpnia 2023 r. do Ministra Sprawiedliwości z prośbą m.in. o wskazanie okoliczności, które przemawiałyby za uznaniem, że nienależyte wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, jak i o udostępnienie protokołu z dnia 19 listopada 2020 r.; j)Ministerstwo Sprawiedliwości, pismem z dnia 8 września 2019 r., przesłało m.in. „kopię protokołu odbioru z dnia 19.11.2020 r. potwierdzającego, że BERM nienależycie wykonał usługę obsługi technicznej wideokonferencji zorganizowanej przez Ministerstwo Sprawiedliwości, realizowaną na podstawie Zamówienia z dnia 12.11.2020 r. (DIRSxi.2420.45.2020),” co przejawiało się we wskazanych w tym protokole nieprawidłowościach; k)Pełnomocnik Zamawiającego ustalił, że Odwołujący - wbrew złożonemu oświadczeniu w JEDZ - znalazł się w sytuacji, w której „wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem, a nadto, w której w związku z umową nałożono odszkodowanie umowne. Zdarzenia te były następstwem licznych, istotnych uchybień wykonawcy BERM w trakcie obsługi wideokonferencji dotyczącej konfiskatyrozszerzonej, organizowanej przez Ministerstwo Sprawiedliwości"; l)„wiedzę o ww. okolicznościach Pełnomocnik Zamawiającego za pośrednictwem Zamawiającego uzyskał od Ministra Sprawiedliwości, a nie od wykonawcy BERM, któryzgodnie z zawartym w oświadczeniu JEDZ pouczeniem, powinien był wskazać w oświadczeniu JEDZ, że doszło do odstąpienia przez Ministra Sprawiedliwości od umowyw sprawie zamówienia publicznego oraz naliczenia kar umownych i przedstawić własną optykę zaistniałego stanu faktycznego. Wykonawca BERM jednakże poprzestał na złożeniu niezgodnego z rzeczywistością oświadczenia, czym podważył swoją wiarygodność powodując, że Zamawiający zdecydował się skorzystać z regulacji art. 128 ust, 5 ustawy PZP i zwrócił się o udzielenie wyjaśnień niezbędnych dla dokonania oceny istnienia podstaw wkluczenia wykonawcy BERM, bezpośrednio do Ministra Sprawiedliwości”; m)doszło do kumulatywnego ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; n) „uchybienia w zakresie realizacji przez wykonawcę BERM zobowiązania realizowanegona rzecz Ministra Sprawiedliwości było następstwem okoliczności leżących po stronie wykonawcy BERM, związanych z niewłaściwą obsługą wybranej przez tego wykonawcę aplikacji do przeprowadzenia wideokonferencji i niepoinformowania prelegentów o zasadach korzystania z aplikacji, pomimo wcześniejszej wiążącej deklaracji w zakresie przekazania poradnika technicznego"; o)„liczba oraz rodzaj wadliwości zaistniałych w trakcie obsługi przez wykonawcę BERM konferencji w dniu 13.11.2020 r. przemawiają za uznaniem, że niewykonanie zobowiązania umownego nastąpiło w znacznym stopniu - stwierdzono bowiem istotne wady w rejestracji wystąpień, które uniemożliwiły wykonanie pełnej transkrypcji wszystkich wystąpień wygłoszonych w trakcie konferencji, a w konsekwencji opracowanie publikacji pokonferencyjnej rzetelnie oddającej jej przebieg i zawierającej pełną treść zaprezentowanych wystąpień. Nie sposób pominąć również uszczerbku wizerunkowego, jaki wystąpił w związku z blisko sześciominutowym transmitowaniem jedynie obrazu, a nie obrazu i dźwięku w czasie wystąpienia otwierającego konferencję, wygłaszanego przez Ministra Sprawiedliwości”; p)Odwołujący „z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu i zakresie nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych z Ministrem Sprawiedliwości, tj. umowy z dnia 29 maja 2020 r. nr 7/W/220 oraz immanentnie związanej z nią umowy oznaczanej jako Zamówienie z dnia 12.11.2020 r. (DIRS- XI.2420.45.2020), co doprowadziło do odstąpienia od umowy z dnia 29 maja 2020 r. nr 7/W/220 oraz naliczenia wykonawcy BERM kar umownych”. 1. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 109 ust. 3 Pzp oraz art. 253 ust. 1 (w tym pkt 1 i pkt 2) Pzp w zw. z art. 16 Pzp, art. 111 pkt 4 Pzp, a także art. 255 pkt 2 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Odwołujący potwierdził, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający przewidział w Rozdz. VII ust. 3 pkt 3, że wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, na podstawie okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5 i 7 Pzp. Zamawiający nie miał jednak podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania, jako że nie została spełniona wobec Odwołującego przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący wskazał, że przesłanki wykluczenia z postępowania, uregulowane w art. 108 i 109 Pzp muszą być ściśle interpretowane, co implikuje zakaz dokonywania ich rozszerzającej wykładni. Nadto, przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp wymaga dla jej zastosowania kumulatywnego zaistnienia kilku elementów - brak jednego z nich wyłącza możliwość uznania, że przesłanka wykluczenia została spełniona. Dodatkowo, wobec skutków wykluczenia to na zamawiającym leży ciężar dowodu - ciężar wykazania spełnienia wszystkich elementów przesłanki wykluczenia. (wyrok z dnia 28 marca 2022 r., sygn. akt KIO 665/22). Przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zgodnie z którym: „instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: g) jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji”. Oznacza to, że przy wykładni art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie sposób abstrahować od konieczności dokonywania prounijnej wykładni art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ustawodawca unijny operuje pojęciami „znaczącego lub uporczywego niedociągnięcia” dotyczącego „istotnego wymogu”. Z tego też powodu każdorazowo należy ocenić, czy zarzucane zachowanie może być uznane choćby za znaczące lub uporczywe niedociągnięcie dotyczące istotnego wymogu. Nie sposób przy tym pomijać, że w motywie 101 dyrektywy wskazano, że „stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wkluczenie.” Odwołujący wskazał, że w wyroku z dnia 19 czerwca 2019 r., w sprawie C-41/18 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej podkreślił, że uprawnienie, jakim dysponuje każda instytucja zamawiająca w zakresie wykluczenia oferenta z postępowania o udzielenie zamówienia, ma w szczególności na celu umożliwienie jej oceny uczciwości i rzetelności każdego z oferentów, o czym świadczy art. 57 ust. 4 lit. c) i g), a także motyw 101 dyrektywy 2014/24. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 3 października 2019 r., C-267/18, wskazał, że: „instytucja zamawiająca nie jest automatycznie związana oceną dokonaną w ramach wcześniejszego zamówienia publicznego przez inną instytucję zamawiającą, w szczególności w celu umożliwienia jej zwrócenia szczególnej uwagi na zasadę proporcjonalności w chwili stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia (zob. podobnie wyrok z dnia 19 czerwca 2019 r., Meca, C41/18, EU:C:2019:507, pkt 30, 32). Zasada ta wymaga bowiem, aby instytucja zamawiająca sama zbadała i oceniła stan faktyczny. (...) Do instytucji zamawiającej należy bowiem dokonanie własnej oceny zachowania wykonawcy, którego dotyczy rozwiązanie umowy w sprawie wcześniejszego zamówienia publicznego. W tym względzie instytucja ta musi zbadać z należytą starannością i bezstronnością na podstawie wszystkich istotnych elementów, w szczególności decyzji o rozwiązaniu umowy, z uwzględnieniem zasady proporcjonalności, czy ów wykonawca jest jej zdaniem odpowiedzialny za znaczące lub uporczywe niedociągnięcia popełnione przy wykonywaniu zobowiązania ciążącego na nim w ramach wspomnianego zamówienia, ponieważ rzeczone uchybienia mogą spowodować utratę zaufania do danego wykonawcy.” KIO w wyroku z dnia 20 grudnia 2021 r. sygn. akt KIO 3298/21, KIO 3307 / 21 podkreśliła z kolei, że omawiana przesłanka „dotyczy w ocenie Izby sytuacji podlegających każdorazowej ocenie. Innymi słowy nie ma jednej słusznej miary według której należy stosować omawiany przepis, należy dokonywać oceny okoliczności danego przypadku. W takich sytuacjach zasadnym jest wcześniejsze wszechstronne zbadanie sprawy przez Zamawiającego w celu ustalenia czy możemy mówić o wystąpieniu "przyczyn leżących po jego (tj. wykonawcy - przyp. Izby) stronie". Odwołujący podniósł, że ze sporządzonego przez Zamawiającego uzasadnienia wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania z dnia 31 października 2023 r. wynika, że Zamawiający, mimo wcześniejszego unieważnienia swoich czynności, podejmując kolejny raz decyzję o wykluczeniu Odwołującego, oparł się ponownie wyłącznie na informacjach i dokumentach otrzymanych od Ministerstwa Sprawiedliwości, nie poddając ich jakiejkolwiek analizie. w tym, nie uwzględniając w żadnej mierze informacji i dokumentów, jakie uzyskał w związku ze złożeniem przez Odwołującego odwołania z dnia 9 października 2023 r. Zamawiający nie wskazał na żadnym etapie postępowania ani w toku postępowania przed Krajową izbą Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 2993/23 dlaczego „po zapoznaniu się z treścią odwołania wniesionego przez wykonawcę BERM podjął decyzję o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty BERM oraz unieważnienia Postępowania i przystąpił do ponownego badania oferty BERM. ” Skoro zarzuty odwołania z dnia 9 października 2023 r. wniesionego przez Odwołującego dotyczyły braku podstaw wykluczenia ewentualnie zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, a Zamawiający ponownie wykluczył Odwołującego, można było domniemywać, że powodem faktycznego uznania odwołania, był brak wezwania Odwołującego do wyjaśnień, w związku z informacjami przekazanymi przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Z zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 31 października 2023 r. wynika jednoznacznie, że Zamawiający przy podejmowaniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego ponownie oparł się wyłącznie na dokumentach i informacjach przekazanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Zdaniem Odwołującego, oczywistym jest, że przekazane Zamawiającemu informacje i dokumenty zawierają jednostronne argumenty Ministerstwa Sprawiedliwości i nie opisują wszystkich istotnych okoliczności, które poprzedziły odstąpienie od umowy z Odwołującym i naliczenie kar umownych, a które to okoliczności Zamawiający zobligowany był poznać, aby samodzielnie ocenić, czy wobec Odwołującego zachodzi przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jak i ewentualnie, czy mimo zaistnienia tej przesłanki wykluczenia istnieje podstawa do zastosowania art. 109 ust. 3 Pzp. Odwołujący przedstawił twierdzenia i dowody podważające twierdzenia Ministerstwa Sprawiedliwości, w związku z czym, zgodna z prawem analiza sprawy wymagała odniesienia się do tych argumentów i wytłumaczenia, z jakiego powodu twierdzenia Odwołującego jakoby nie są trafne. W doktrynie wskazuje się, że każda instytucja zamawiająca w stanie faktycznym konkretnej sprawy ma swobodę oceny okoliczności, które mogą stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, a co za tym idzie - może samodzielnie decydować, czy w jej ocenie wykonawca jest rzetelny i wiarygodny. Uprawnienie to stanowi realizację zasady proporcjonalności, którą należy bezwzględnie stosować w chwili podejmowania decyzji o zastosowaniu fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy. Instytucje zamawiające w przypadku przesłanek fakultatywnego wykluczenia powinny bezwzględnie mieć na uwadze zasadę proporcjonalności, która oznacza w szczególności, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy instytucja taka uwzględnia charakter popełnionych nieprawidłowości lub powtarzanie nieprawidłowości. Dopiero po szczegółowym rozpoznaniu wszystkich okoliczności podejmuje decyzję o wykluczeniu z postępowania (tak Gawrońska-Baran Andrzela w: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2023). Decyzja o wykluczeniu opierać się powinna na własnej ocenie zamawiającego m.in. ze względu na konieczność zastosowania zasady proporcjonalności i wzięcia pod uwagę ewentualnego drobnego charakteru popełnionych nieprawidłowości lub powtarzania drobnych nieprawidłowości. Zasadne wydaje się w tej sytuacji przyjęcie za wzorcowe zwrócenie się do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień co do stanu faktycznego sprawy (Małgorzata Stachowiak w: W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wolters Kluwer 2021). Z informacji o wyniku postępowania oraz zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wynika, że Zamawiający w dalszym ciągu, mimo samodzielnego uprzedniego unieważnienia czynności z dnia 28 września 2023 r., nie przeprowadził prawidłowej, pełnej i samodzielnej analizy. Wskazał wprawdzie - odmiennie od uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania z dnia 28 września 2023 r. jakie to nieprawidłowości doprowadziły w ocenie Ministerstwa Sprawiedliwości do odstąpienia od umowy zawartej przez Odwołującego w celu realizacji zamówienia publicznego, niemniej nie poddał ich ocenie przez pryzmat art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (nie zweryfikował ich nawet pod kątem przekazanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości dokumentów, tj. czy informacje te mają w nich pokrycie - dla przykładu, Zamawiający powołał się na pozew - nie będąc w jego posiadaniu, czy też powołał się na protokół z dnia 19 listopada 2020 r., który przecież nie dotyczył umowy w sprawie zamówienia publicznego, od której odstąpiono, a dodatkowego zamówienia). Zamawiający nie przedstawił argumentów, z powodu których uznał informacje uzyskane od Ministerstwa Sprawiedliwości za wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jak i z jakiego powodu nie miał do nich zastosowania art. 109 ust. 3 Pzp. Nie przedstawił argumentacji, dla której uznał elementy stanu faktycznego za spełniające kumulatywnie elementy składające się na przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. l pkt 7 Pzp. W analizowanej sprawie Odwołujący, po uprzednim unieważnieniu czynności z dnia 28 września 2023 r. oraz powtórzeniu przez Zamawiającego tych czynności w dniu 31 października 2023 r., w dalszym ciągu nie ma możliwości wdania się w polemikę z oceną Zamawiającego co do wystąpienia przesłanek wykluczenia na podstawie art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp, bowiem w piśmie informującym o wyniku postępowania oraz w piśmie o unieważnieniu postępowania taka ocena, poza zacytowaniem fragmentów pism Ministerstwa Sprawiedliwości, nie została zaprezentowana. Zamawiający wprawdzie wskazał jakie konkretnie dokumenty były przedmiotem jego analizy, niemniej całkowicie pominął przy analizie informacje i dokumenty przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 9 października 2023 r. Zamawiający zacytował, wbrew obowiązkowi samodzielnej oceny stanu faktycznego przez pryzmat art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, ustalenia, jakie poczyniło Ministerstwo Sprawiedliwości i wnioski, jakie Ministerstwo Sprawiedliwości wywiodło w opisywanym przezeń stanie faktycznym. Zamawiający, poza ogólnym odwołaniem się do przesłanki wykluczenia, nie przedstawił argumentów świadczących o prawidłowej analizie okoliczności z punktu widzenia art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, mając szczególnie na uwadze zasadę proporcjonalności, do której stosowania Zamawiającego obliguje art. 109 ust. 3 Pzp. Co zdumiewające, w uzasadnieniu czynności wykluczenia Odwołującego, odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania Zamawiający powołał się w pkt. 12 na okoliczność poinformowania Prezesów Sądów Apelacyjnych przez Ministerstwo Sprawiedliwości o fakcie odstąpienia od umowy, jakby miało to jakiekolwiek znaczenie dla możliwości zastosowania przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (a przecież nie miało żadnego). Powyżej opisany sposób uzasadnienia informacji o czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia z postępowania czyni zasadnym zarzut naruszenia m.in. art. 253 ust. 1 (w tym pkt 1 i pkt 2) Pzp. Informacja o czynności odrzucenia winna zawierać uzasadnienie prawne i faktyczne. Zamawiający wprawdzie wskazał - odmiennie od uzasadnienia czynności z 28 września 2023 r. argumenty prezentowane przez Ministerstwo Sprawiedliwości, niemniej nie odniósł się do argumentacji, twierdzeń i dowodów, jakie otrzymał od Odwołującego wraz z odwołaniem, w tym w zakresie nieprzedstawienia przez Ministerstwo Sprawiedliwości właściwego protokołu odbioru (co dowodzi nieprzeprowadzenia prawidłowej, pełnej analizy). Zamawiający nie wskazał z jakiego powodu uznał informacje otrzymane od Ministerstwa Sprawiedliwości jako uzasadniające zastosowanie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający nie wskazał w sposób pełny z jakiego powodu uznał, że wszystkie przesłanki z art 109 ust. 1 pkt 7 ziściły się w niniejszym przypadku (w szczególności nie wskazał dlaczego podnoszone przez Ministerstwo Sprawiedliwości naruszenie obowiązków nastąpiło jakoby z przyczyn leżących po stronie Odwołującego). Zamawiający w uzasadnieniu czynności z dnia 31 października 2023 r. powołał się na naruszenie obowiązków z „umów” w sprawie zamówienia publicznego (mimo uzyskania od Odwołującego informacji, że tylko jedna z umów była umową w sprawie zamówienia publicznego). Zamawiający ponownie nie wskazał z jakiego powodu wykluczenie i odrzucenie oferty Odwołującego jest jakoby zgodne z zasadą proporcjonalności. Pomimo ponowienia czynności badania i oceny ofert, Zamawiający nie wezwał Odwołującego do jakichkolwiek wyjaśnień. Tymczasem art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp określa przesłanki, które muszą zaistnieć łącznie, aby wykluczenie na podstawie tego przepisu było możliwe. Odwołujący odwołał się do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 22/22, w którym wskazano, że „(...) nie każde też uchybienie w realizacji umowy stanowi przesłankę wykluczenia, ale takie, które ma charakter kwalifikowany (podkr. wł). Muszą być to takie uchybienia, które zasadniczo zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W konsekwencji wymagana jest ich ocena, a także odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki. (...) Tym samym, w ocenie Sądu Okręgowego nie zasługuje na aprobatę argumentacja skarżącego zmierzająca do uznania, iż sam fakt mających miejsce nieprawidłowości oraz odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych przesądza o dopuszczalności zakwalifikowania tychże nieprawidłowości, jako poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu.” Nadto, w świetle opinii UZP pt. „Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób wypełnienia JEDZ” wskazano, że z uwagi na sankcyjny charakter art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, którego skutkiem jest pozbawienie wykonawcy możliwości ubiegania się o zamówienie, wszystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie i muszą być interpretowane ściśle. Jeżeli Zamawiający, po przeanalizowaniu wszystkich okoliczności sprawy, uznałby błędnie, że w analizowanym przypadku wystąpiły wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, powinien był rozważyć, czy mimo tego wykluczenie w konkretnym postępowaniu nie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne (art. 109 ust. 3 Pzp). Odwołujący wskazał na okoliczności, w jakich doszło do odstąpienia przez Ministerstwo Sprawiedliwości od umowy zawartej z Odwołującym. Wyjaśnił, że w dniu 9 sierpnia 2021 r. wniósł do Sądu Okręgowego w Warszawie odpowiedź na pozew, wnosząc o oddalenie powództwa Ministerstwa Sprawiedliwości, nie zgadzając się z zasadnością odstąpienia, jak i zasadnością naliczenia kar umownych. Odwołujący wyjaśnił, że po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 29 maja 2020 r. zawarł z Ministerstwem Sprawiedliwości umowę nr 7/W L/2020, której przedmiotem było świadczenie obsługi technicznej nagłośnienia spotkań, narad, odpraw, konferencji itp., organizowanych przez zamawiającego we wskazanych miejscach i godzinach na terenie miasta stołecznego Warszawy. Zgodnie z jej treścią usługi miały być realizowane przez Odwołującego na podstawie jednostkowych zleceń, określających w szczególności zakres usługi objętej zleceniem, godzinę rozpoczęcia oraz planowaną godzinę zakończenia konferencji, miejsce świadczenia usługi, jak i inne informacje niezbędne do prawidłowego wykonania zlecenia. Odwołujący załączył kopię Umowy nr 7/WL/2020 wraz z załącznikami. Jednym z ww. jednostkowych zleceń Ministerstwa Sprawiedliwości w ramach realizacji ww. Umowy było przygotowanie obsługi technicznej nagłośnienia konferencji pt. „Konfiskata rozszerzona”, jaka miała odbyć się w dniu 13 listopada 2020 r. W związku z zamiarem przeprowadzenia Konferencji, Ministerstwo Sprawiedliwości złożyło Odwołującemu w dniu 12 listopada 2020 r. dodatkowe zamówienie nr DIRS.XI.2420.45.2020, którego przedmiotem było przygotowanie i zapewnienie zaplecza technicznego wraz z niezbędnym oprogramowaniem dot. organizacji Konferencji w dniu 13 listopada 2020 r. Zamówienie to nie było zamówieniem publicznym, umowa ta nie była „umową w sprawie zamówienia publicznego”, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający pominął tę okoliczność, co dowodzi nie tylko tego, że nie przeprowadził prawidłowej analizy przed zastosowaniem art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, ale także tego, że uzasadnienie czynności z dnia 31 października 2023 r. jest wadliwe. Zamówienie nie zostało złożone w oparciu o Umowę – lecz niezależnie od niej. Umowa nie regulowała zasad jego realizacji. Niemniej zarówno zlecenie, jak i zamówienie były ze sobą niewątpliwie powiązane - realizacja dodatkowego zamówienia wpływała na realizację Zlecenia. Bezspornie dotyczyły one tej samej Konferencji, organizowanej w dniu 13 listopada 2020 r. Na etapie przygotowywania się Odwołującego do realizacji Konferencji, w tym w czasie trwania prób dotyczących realizacji Konferencji, ale również w dniu Konferencji, Ministerstwo Sprawiedliwości przekazywało przez swoich pracowników informację Odwołującemu, że wszyscy prelegenci biorący udział w Konferencji winni i będą posługiwać się językiem angielskim lub włoskim (w przypadku jednej osoby - tylko j. włoski). Takie też było ustalenie stron. Informacja o prelegentach mających uczestniczyć i wygłosić przemówienia została przekazana Odwołującemu w drodze korespondencji e-mail w dniu 9 listopada 2020 r. (Pan Minister Sprawiedliwości nie został wskazany przez Ministerstwo Sprawiedliwości jako osoba wygłaszająca przemówienie). Na etapie przygotowań do Konferencji brak było również informacji potwierdzającej, że czynny udział w Konferencji będzie brał Pan Minister Sprawiedliwości. Odwołujący załączył wydruk wiadomości email Pana M.B. z dnia 5 listopada 2020 r. oraz z dnia 12 listopada 2020 r. (załącznik do Odwołania); wydruk wiadomości email do Pana M.B. z dnia 9 listopada 2020 r. W dniu poprzedzającym Konferencję Ministerstwo Sprawiedliwości przekazało Odwołującemu informację, że będzie brał w niej udział i zabierał głos Pan Minister Sprawiedliwości, sygnalizując jedynie, że „potrzebuje pomocy. w języku angielskim, który ma być głównym językiem konferencji”. Dowodzi to, po pierwsze, faktu, że język angielski miał być językiem wiodącym Konferencji, jak i tego, że w dniu poprzedzającym Konferencję nie przekazano Odwołującemu informacji o tym, że Pan Minister Sprawiedliwości będzie przemawiał w języku polskim. Informacja o tym, że wystąpienie Pana Ministra Sprawiedliwości wygłoszone zostanie nie w języku angielskim, a w języku polskim (a zatem wbrew wcześniejszym ustaleniom stron) została przekazana Odwołującemu przez Ministerstwo Sprawiedliwości na godzinę przed rozpoczęciem Konferencji, a zatem niemalże przed samym wejściem „na żywo”, czyli w momencie, w którym cały sprzęt i oprogramowanie zostało skonfigurowane na język angielski, a w przypadku jednej osoby - na język włoski. Odwołujący poinformował Ministerstwo Sprawiedliwości i zastrzegł, że wprowadzenie zmiany na tak późnym etapie może wywołać komplikacje i nieprawidłowości - albowiem sprzęt został inaczej ustawiony i w tak krótkim czasie nie będzie możliwe poprawne jego przekonfigurowanie. Ministerstwo Sprawiedliwości otrzymało zatem wyraźną informację od Odwołującego, że zmiana treści świadczenia w zakresie języka, w jakim będzie wygłaszane przemówienie Pana Ministra Sprawiedliwości, może negatywnie wpłynąć na należytą realizację przez Odwołującego swoich obowiązków związanych z organizacją Konferencji. Mimo otrzymania tych informacji Ministerstwo Sprawiedliwości nie wycofało się ze swojego żądania. W konsekwencji, wobec stanowczego stanowiska ze strony Ministerstwa Sprawiedliwości, mimo uprzedniego poinformowania o potencjalnych negatywnych skutkach zmian, Odwołujący podjął próbę rekonfiguracji sprzętu, co ostatecznie doprowadziło do wystąpienia nieprawidłowości na gruncie realizacji zlecenia z Umowy (dotyczącego Konferencji), jak i samego Zamówienia. Odwołujący wskazał, że konfiguracja sprzętu nie jest czynnością, którą można, nawet mimo dołożenia profesjonalnej należytej staranności, wykonać w tak krótkim czasie. To wymagało bowiem wprowadzenia szeregu zmian technicznych w sposobie realizacji zamówienia w stosunku do działań planowanych na etapie montażu. W szczególności, problematyczne było wykonanie w tak krótkim czasie przepięcia sygnału wychodzącego z sali, w której odbywała się Konferencja, bezpośrednio do komputera streamingowego, z pominięciem kabiny tłumaczy. Odwołujący natychmiast przystąpił do wprowadzania wszelkich niezbędnych modyfikacji w działaniu systemu, nie miał jednak czasu na wykonanie jakiejkolwiek próby w tym zakresie. Dodatkową przeszkodą była okoliczność, że system był konfigurowany przez osobę, która w przeddzień Konferencji zmuszona była poddać się kwarantannie związanej z COVID-19 i nie mogła tym samym uczestniczyć zarówno w próbach, jak i w samej Konferencji. Niewątpliwie stanowiło to okoliczność niezależną od Odwołującego (przezeń niezawinioną), która nie ułatwiła realizacji przez niego obowiązków umownych. Ostatecznie, fakt wprowadzenia zmian przez Ministerstwo Sprawiedliwości doprowadził do wystąpienia pewnych nieprawidłowości w świadczeniu usług przez Odwołującego. Konferencja odbyła się w dniu 13 listopada 2020 r. w siedzibie Ministerstwa Sprawiedliwości przy Al. Róż w Warszawie. Po wykonaniu zlecenia opartego o Umowę zamawiający sporządził i podpisał protokół odbioru usługi z dnia 13 listopada 2020 r., stwierdzający nienależyte wykonanie usługi objętej przedmiotem Umowy, przedstawiający pewne rzekome zastrzeżenia co do należytego jej wykonania przez Odwołującego. Wedle wiedzy Odwołującego, Zamawiający nie dysponował tym protokołem w dacie podejmowania decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania/odrzuceniu jego oferty - zarówno w dniu 28 września 2023 r., jak i w dniu 31 października 2023 r. (nie stanowi on załącznika do protokołu postępowania udostępnionego Odwołującemu). Oznacza to, że Zamawiający oparł się na niewłaściwym protokole. Ministerstwo Sprawiedliwości złożyło oświadczenie o odstąpieniu od Umowy z dnia 30 listopada 2020 r., powołując się na okoliczności wskazane w protokole. W związku z nienależytym - w ocenie Ministerstwa Sprawiedliwości - wykonaniem przez Odwołującego usługi dotyczącej obsługi technicznej Konferencji w części dotyczącej nagrania z przebiegu ww. Konferencji i ujawnionych w jego ocenie braków w nagraniu ścieżki dźwiękowej w języku angielskim i rejestracji całości lub części wystąpień niektórych osób zabierających głos, zamawiający naliczył na podstawie § 6 ust. 1 pkt 1 Umowy karę umowną w wysokości 12.204,31 złotych. Drugą karę umowną, w wysokości 110.700,00 złotych Ministerstwo Sprawiedliwości naliczyło w oparciu o § 6 ust. 1 pkt 3 Umowy, w związku z odstąpieniem od Umowy, pismem z dnia 14 grudnia 2020 r. znak BA-111252.13.2020. W reakcji na otrzymane pisma Odwołujący złożył Ministerstwu Sprawiedliwości pismo z dnia 24 grudnia 2020 r. kwestionujące zastrzeżenia Ministerstwa co do realizacji Konferencji. Możliwość nałożenia kary, jak i odstąpienia od Umowy była uzależniona od niezachowania należytej staranności przez wykonawcę, co nie miało miejsca. Nieprawidłowości stwierdzone w protokole, jak i w protokole znajdującym się w aktach postępowania, bądź nie miały miejsca, bądź wystąpiły mimo dołożenia przez Odwołującego należytej profesjonalnej staranności. Zamawiający nie wyjaśnił z jakiego powodu uznał, że zarzucane Odwołującemu naruszenie obowiązków nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie, w tym pominął argumentację Odwołującego wskazującą na przyczyny leżące po stronie Ministerstwa Sprawiedliwości. Powyższe okoliczności zostały wskazane w protokole znajdującym się w aktach postępowania (na który powołał się Zamawiający w uzasadnieniu czynności z dnia 31 października 2023 r.), który dotyczy zamówienia z dnia 12 listopada 2020 r. (DIRS-XI.2420.45.2020), nie zaś zlecenia udzielonego na podstawieUmowy. Zatem, już ta okoliczność dowodzi, że Zamawiający nie przeprowadził właściwej, prawidłowej analizy przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty. Zamawiający nie był uprawniony do podjęcia skarżonych czynności w postępowaniu skoro już na podstawie udostępnionego mu dokumentu oczywiste było, że nie dotyczy Umowy, a zamówienia nr DIRSXI.2420.45.2020. Zamawiający miał świadomość tej okoliczności (w związku z lekturą odwołania z dnia 9 października 2023 r.), a mimo to ponowił czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty w dniu 31 października 2023 r. bez uprzedniego zwrócenia się do Odwołującego czy Ministerstwa Sprawiedliwości o przekazanie właściwego protokołu. Odwołujący podkreślił także, że od dnia zawarcia Umowy zrealizował na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości poza realizacją zlecenia dot. organizacji Konferencji - 31 zleceń jednostkowych złożonych w oparciu o Umowę. Każde z nich zostało wykonane przez Odwołującego w należyty sposób, o czym świadczy przykładowa korespondencja prowadzona pomiędzy Ministerstwem Sprawiedliwości a Odwołującym, faktury wystawione przez Odwołującego w związku z realizacją ww. zleceń jednostkowych oraz potwierdzenia zapłaty należności objętych tymi fakturami przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Ministerstwo Sprawiedliwości nie miało przed dniem 13 listopada 2020 r. jakichkolwiek zastrzeżeń co do sposobu realizacji Umowy przez Odwołującego. Ministerstwo Sprawiedliwości nie miało również zastrzeżeń w przedmiocie sposobu realizacji przez Odwołującego zleceń udzielonych na podstawie Umowy po 13 listopada 2020 r. (Odwołujący zrealizował po tym dniu 5 zleceń na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości). Trudno zatem uznać, aby nienależyte (zdaniem Ministerstwa Sprawiedliwości) wykonanie pewnych czynności w ramach jednego z łącznie 37 realizowanych na postawie Umowy zleceń, stanowiło znaczące co do zakresu naruszenie zobowiązań umownych. Z tego też powodu stwierdzenie przez Zamawiającego, jakoby „liczba oraz rodzaj wadliwości” miały uzasadniać twierdzenie, że nastąpiły one „w znacznym stopniu” jest nieuprawniona. Zamawiający nie wytłumaczył z jakiego powodu uznał, że liczba i rodzaj wadliwości dotyczących konferencji było tożsame z „niewykonaniem zobowiązania w znacznym stopniu", że doszło do naruszenia istotnego zobowiązania. Zamawiający nie poddał analizie zasadności wykluczenia z punktu widzenia m.in. następujących okoliczności: 1. wysokości kary umownej za jakoby nienależyte wykonanie Zlecenia - 12.204,31 zł (co przy całkowitej wartości Umowy stanowiło niewielki %), 2. jednostkowego, jednorazowego charakteru zaistniałego problemu (wynikającego z jednego zdarzenia), 3. podjęcia przez Odwołującego działań mających na celu wyeliminowanie problemu niezwłocznie po otrzymaniu informacji w tym względzie od osoby odpowiedzialnej za streaming. O wadliwości czynności Zamawiającego świadczy chociażby fakt braku pozyskania informacji o ilości wszystkich zrealizowanych przez Odwołującego zleceń na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości na podstawie Umowy. Informacja ta miała istotne znaczenie dla oceny zakresu naruszeń Umowy, tj. jednej z przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Powyższe świadczy o braku przeprowadzenia prawidłowej analizy, jak i o niewłaściwym uzasadnieniu czynności przez Zamawiającego. Nadto, co do stopnia naruszenia zobowiązań umownych, które - co należy podkreślić - miały miejsce wyłącznie w przypadku realizacji jednego z 37 zleceń na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, należy zauważyć, że nieprawidłowości w nagraniu ścieżki dźwiękowej w języku angielskim zostały odnotowane przez Ministerstwo Sprawiedliwości w przypadku wystąpień 4 z 15 prelegentów. Co jednak istotne, z treści wiadomości e-mail z dnia 18 listopada 2020 r. załączonej do niniejszego Odwołania wynika, że Ministerstwo Sprawiedliwości dysponuje całym nagraniem inauguracji Konferencji, co podważa tezę o poniesieniu szkody przez Ministerstwo Sprawiedliwości i braku możliwości skorzystania z materiałów powstałych w ramach Konferencji. Ministerstwo Sprawiedliwości mogło i może w rzeczywistości wykorzystać materiały powstałe w ramach Konferencji. W tym kontekście nieuprawniona jest teza Zamawiającego zawarta w uzasadnieniu czynności z dnia 31 października 2023 r., jakoby Ministerstwo Sprawiedliwości nie mogło wykonać pełnej transkrypcji wystąpień wygłoszonych w trakcie konferencji. Odwołujący załączył jako dowód wydruk wiadomości e-mail Pani S.K., Zastępcy Dyrektora Biura Komunikacji i Promocji Ministerstwa Sprawiedliwości z dnia 18 listopada 2020 r. W okolicznościach opisanej sprawy Ministerstwo Sprawiedliwości nie było uprawnione zarówno do nałożenia kary umownej za nienależyte wykonanie Zlecenia, jak i w związku z odstąpieniem od Umowy. Ministerstwo Sprawiedliwości nie było uprawnione również do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od Umowy. Z kolei nawet gdyby błędnie uznać, że takie uprawnienie się zaktualizowało, to Ministerstwo Sprawiedliwości złożyło oświadczenie nieskutecznie, albowiem z uchybieniem zastrzeżonego w Umowie 14-dniowego terminu do jego złożenia (oświadczenie o odstąpieniu datowane jest na 30 listopada 2020 r. i zostało złożone Odwołującemu - doręczone przesyłką poleconą dopiero w dniu 7 grudnia 2020 r., podczas gdy nieprawidłowości stanowiące w ocenie Ministerstwa Sprawiedliwości podstawę do odstąpienia od umowy zostały stwierdzone protokołem z dnia 13 listopada 2020 r.). Zamawiający w ogóle nie odniósł się w uzasadnieniu czynności z dnia 31 października 2023 r. do tych okoliczności, nie wspominając już o obowiązku wykazania tych okoliczności ciążącym na Zamawiającym. Zamawiający nie przeanalizował, czy na gruncie Umowy możliwe było nałożenie kar umownych, jak i odstąpienie od Umowy, w szczególności nie przeanalizował, czy Odwołujący w sposób istotny naruszał postanowienia Umowy. Z niewiadomych względów w uzasadnieniu czynności z dnia 31 października 2023 r. podniósł zagadnienie kary umownej z tytułu odstąpienia od Umowy, w sytuacji gdy na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp relewantna jest jedynie kara umowna związana z niewykonaniem/nienależytym wykonaniem obowiązku, a nie kara umowna z tytułu odstąpienia od umowy. Oznacza to, że Zamawiający nie zdołał wykazać zatem kolejnego już elementu przesłanki wykluczenia z postępowania z art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający pominął, że przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp ma zastosowanie jedynie do umów w sprawie zamówienia publicznego. O braku przeprowadzenia analizy w tej mierze świadczy choćby to, że w uzasadnieniu czynności z dnia 31 października 2023 r. Zamawiający przyjął, że Odwołujący nienależycie wykonał istotne zobowiązanie z „umów w sprawie zamówienia publicznego” - nie dostrzegł on zatem, że była tylko jedna taka umowa. W świetle opisanych powyżej okoliczności, należy uznać, że mimo dołożenia należytej staranności przez Odwołującego nie udało się zapobiec nieprawidłowościom wskazanym w protokole. Nie sposób jest zatem uznać, aby nieprawidłowości wyniknęły z okoliczności, za które Odwołujący ponosi odpowiedzialność. Mając na uwadze powyższą argumentację, należy uznać, że okoliczności, w jakich doszło do odstąpienia przez Ministerstwo Sprawiedliwości od Umowy zawartej z Odwołującym, nie pozwalają na przyjęcie, że w związku z analizowaną sytuacją ziściły się wobec Odwołującego przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wykluczenie Odwołującego z postępowania, skutkujące odrzuceniem jego oferty i unieważnieniem postępowania, stanowiło także o naruszeniu zasady proporcjonalności, do której stosowania Zamawiającego obliguje art. 109 ust. 3 Pzp. Odwołujący wskazał, że przez cały okres realizacji Umowy należycie wykonywał wszystkie swoje obowiązki, a pewne nieprawidłowości, które były skutkiem decyzji Ministerstwa Sprawiedliwości, zaistniały jedynie w odniesieniu do jednej realizacji - Konferencji w dniu 13 listopada 2020 r. Zatem, nawet gdyby całkowicie błędnie przyjąć zaistnienie co do zasady przesłanki wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp czyniłoby to koniecznym odstąpienie od wykluczenia z postępowania, biorąc pod uwagę obowiązującą Zamawiającego zasadę proporcjonalności, w tym wagę zaistniałych nieprawidłowości. Problem miał charakter jednorazowy, zaś Odwołujący podjął działania mające na celu jego usunięcie niezwłocznie po otrzymaniu informacji o jego powstaniu. Waga zaistniałych nieprawidłowości, zwłaszcza w kontekście braku poniesienia przez Ministerstwo Sprawiedliwości realnej szkody, stanowi powód do stawiania przez Odwołującego w sporze przed sądem cywilnym z Ministerstwem Sprawiedliwości ewentualnego zarzutu braku miarkowania kary umownej (zarzut postawiony z ostrożności procesowej - Odwołujący kwestionuje z całości prawo Ministerstwa Sprawiedliwości do naliczenia jakiejkolwiek kary umownej). Okoliczności realizacji wszystkich zleceń świadczonych na postawie Umowy, oceniane łącznie, a nie jedynie przez pryzmat nieprawidłowości zaistniałych w czasie Konferencji (niezawinionych przez Odwołującego), świadczą o wysokiej jakości usług, rzetelności i profesjonalizmie Odwołującego. Odwołujący w pełni zaspokajał interes Ministerstwa Sprawiedliwości mimo niezwykle krótkich terminów wyznaczanych na realizację poszczególnych zleceń (zgodnie z § 3 Umowy, pilne konferencje winny być realizowane do 1,5 godziny od chwili przekazania Odwołującemu zlecenia). Odwołujący niejednokrotnie działał pod presją czasu, kiedy na prośbę Ministerstwa Sprawiedliwości przygotowywał konferencję w czasie krótszym niż ww. wskazane 1,5 godziny, zdając sobie sprawę z pilności spraw ogłaszanych na konferencjach. To z kolei było możliwe dzięki odpowiedniemu doświadczeniu i kadrze Odwołującego, ale wynikało również z chęci zaspokojenia interesu Ministerstwa Sprawiedliwości w sposób wykraczający nawet poza pierwotnie przyjęty obowiązek. Niewątpliwie okolicznością istotną w analizowanym zakresie jest fakt, że przedmiot zamówienia w postępowaniu ma zgoła inny charakter, niż zlecenia realizowane na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, zatem oczywistym jest, że ewentualne nieprawidłowości, które pojawiły się w toku Konferencji, z pewnością nie zaistnieją w toku świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. Co więcej, jak była mowa na wstępie, Odwołujący przedsięwziął już szereg czynności zmierzających bezpośrednio do realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego, ponosząc istotne koszty, co świadczy o jego rzetelności i daje gwarancję należytego wykonania zamówienia. Finalnie, należy wskazać za ww. opinią UZP, że kierując się wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności. Skoro Odwołujący kwestionuje w całości, jakoby przy realizacji zamówienia publicznego na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z łączącej Odwołującego z tym zamawiającym umowy, z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, zatem nie miał powodu do zaznaczania odpowiedzi twierdzącej w formularzu JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie, czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Tym samym, oświadczenie Odwołującego nie było - jak sugeruje Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania - niezgodne z rzeczywistością i nie podważyło jego wiarygodności. W uzasadnieniu czynności z dnia 31 października 2023 r. Zamawiający nie odniósł się do obowiązującej go zasady proporcjonalności i nie wyjaśnił, z jakiego powodu wykluczenie nie byłoby niewspółmierne/nieproporcjonalne w niniejszym przypadku. 2. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 128 ust. 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Bezspornym jest, że Zamawiający, podejmując decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, oparł się na dokumentach i informacjach pozyskanych z Ministerstwa Sprawiedliwości, mimo że Odwołujący wskazał argumenty i dowody przeczące twierdzeniom Ministerstwa Sprawiedliwości. W ocenie Odwołującego, przedstawione w niniejszym odwołaniu okoliczności, twierdzenia i dowody stanowią podstawę do uznania, że wobec Odwołującego nie zachodziła przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, co stanowi wystarczającą podstawę do nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz dokonania wyboru przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów dotyczących braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania, w ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 128 ust. 5 Pzp zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Odwołujący potwierdził, że w złożonym podmiotowym środku dowodowym w postaci Jednolitego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) nie wykazał, jakoby zachodziły wobec niego jakiekolwiek przesłanki wykluczenia. Skoro w toku postępowania Zamawiający powziął informacje o potencjalnym zaistnieniu wobec Odwołującego przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, to powinien był - celem zgromadzenia kompletnego materiału dowodowego oraz przeprowadzenia prawidłowej, pełnej, bezstronnej i rzetelnej analizy - wezwać Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie, dając mu jednocześnie możliwość wytłumaczenia pozornej, w ocenie Odwołującego, rozbieżności między przekazanymi przez Ministerstwo Sprawiedliwości informacjami, a oświadczeniem JEDZ złożonym przez Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że możliwość przedstawienia przez Odwołującego „własnej optyki zaistniałego stanu faktycznego” nie wyczerpuje się wraz z momentem złożenia przez Odwołującego oświadczenia JEDZ i nie musi nastąpić wyłącznie z jego inicjatywy, zwłaszcza w sytuacji, w której, według Odwołującego, nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia. Mając na uwadze, że ciężar wykazania spełnienia wobec wykonawcy przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp spoczywa na Zamawiającym, powinien on wezwać Odwołującego do wyjaśnienia ewentualnych rozbieżności między oświadczeniem JEDZ, a pozyskanymi przez Zamawiającego informacjami. Nieuzyskanie wyjaśnień od Odwołującego, czyni ustalenia Zamawiającego niepełnymi, wybiórczymi i nieobiektywnymi. Wątpliwości Zamawiającego co do zasadności odstąpienia od Umowy przez Ministerstwo Sprawiedliwości powinna wzbudzić nawet informacja o pozostawaniu z Odwołującym w sporze co do prawidłowości odstąpienia od umowy i wymierzenia kar umownych. Zamawiający winien był zwrócić się do Odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienie w oparciu o art. 128 ust. 4 Pzp. Wniosek taki wypływa również z zasad prowadzenia postępowania, określonych w art. 16 Pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zamawiający winien umożliwić Odwołującemu zajęcie stanowiska w postępowaniu przed podjęciem decyzji co do wykluczenia. Co więcej, Zamawiający miał obowiązek zwrócenia się do Odwołującego z wyjaśnieniem w szczególności zagadnienia protokołu odbioru (skoro nie uzyskał od Ministerstwa Sprawiedliwości właściwego protokołu). Dodatkowo, Zamawiający naruszył art. 128 ust. 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, albowiem winien był zwrócić się do Ministerstwa Sprawiedliwości o przedstawienie informacji i dokumentów istotnych dla oceny braku podstaw wykluczenia w kontekście podnoszonych przez Odwołującego twierdzeń, w tym dotyczących protokołu, czy też przyczyn leżących po stronie Ministerstwa Sprawiedliwości. Materiał, jakim dysponował Zamawiający, mógł być potencjalnie zakwalifikowany jako wywołujący wątpliwości w kontekście możliwości zastosowania przesłanki wykluczenia z postępowania, chociażby w kontekście podkreślanego przez Odwołującego braku pełnej dokumentacji, w tym nieotrzymania przez Zamawiającego od Ministerstwa Sprawiedliwości właściwego protokołu dotyczącego umowy, od której odstąpiło Ministerstwo Sprawiedliwości czy też podkreślanych przez Odwołującego przyczyn problemów dotyczących konferencji w dniu 13 listopada 2023 r. Gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie (a Ministerstwo Sprawiedliwości w trybie art. 128 ust. 5 Pzp) uzyskałby pełne informacje wskazujące na brak podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, jak i unieważnienia postępowania. Odwołujący załączył do odwołania m.in.: 1.kopię odpowiedzi na pozew z dnia 9 sierpnia 2021 r. wraz z załączonymi dowodami, 2.pismo Odwołującego z dnia 1 września 2023 r. wraz z załącznikami, 3.umowę nr 7 /WL/2020 wraz z załącznikami, 4.wydruk wiadomości e-mail Pana M.B. z dnia 5 listopada 2020 r. oraz z dnia 12 listopada 2020 r., 5.pismo Odwołującego z dnia 24 grudnia 2020 r. do Ministerstwa Sprawiedliwości, 6.wydruk z wiadomości e-mail Pani S.K., Zastępcy Dyrektora Biura Komunikacji i Promocji Ministerstwa Sprawiedliwości z dnia 18 listopada 2020 r., 7.odwołanie z dnia 9 października 2023 r., 8.postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2023 r. Pismem z dnia 24 listopada 2023r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 31 października 2023 r. poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło bowiem dwóch wykonawców, w stosunku do których zaistniały przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty. W piśmie z dnia 31 października 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, podając uzasadnienie faktyczne i prawne przedmiotowej decyzji. Zdaniem Zamawiającego, odwołanie wniesione przez Odwołującego winno podlegać oddaleniu w całości. ZARZUT NR 1 Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią pkt 3 ppkt 3 zawartego w Rozdziale VII Specyfikacji Warunków Zamówienia zastosowanie w postępowaniu ma fakultatywna przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ocenie Zamawiającego, ze zgromadzonych w toku postępowania przez Zamawiającego informacji, w szczególności w świetle informacji przekazanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości, wobec Odwołującego ziściła się fakultatywna przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1pkt 7 Pzp. Podstawą faktyczną wykluczenia Odwołującego jest nienależyte wykonanie przez Odwołującego umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych z Ministerstwem Sprawiedliwości. Zamawiający wyjaśnił, że pismem z dnia 21.07.2023 r. zwrócił się do Ministerstwa Sprawiedliwości o udzielenie informacji o współpracy z Odwołującym, w szczególności prosząc o „informacje nt. ewentualnych nieprawidłowości, które mogły się pojawić podczas realizacji zadań powierzonych ww. firmie oraz ewentualnego naliczenia kar umownych w związku z zawartą umową”. W odpowiedzi na przedmiotową korespondencję Dyrektor Biura Finansów Ministerstwa Sprawiedliwości wskazał, ż e „Ministerstwo Sprawiedliwości w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie obsługi technicznej nagłośnienia konferencji organizowanych przez Zamawiającego we wskazanych miejscach na terenie Warszawy” zawarło w dniu 29 maja 2020 r. ze spółką Berm Sp. z o.o. Sp.k. umowę na kwotę 369 000,00 złotych brutto, której przedmiotem była realizacja ww. przedmiotu zamówienia. W dniu 30 listopada 2020 r. Ministerstwo Sprawiedliwości odstąpiło od ww. umowy a wykonawcy została naliczona kara umowna w wysokości 110 700,00 zł.” Jednocześnie, z informacji pozyskanej z Ministerstwa Sprawiedliwości wynika, że przed Sądem Okręgowym w Warszawie zawisła sprawa, w której Ministerstwo Sprawiedliwości dochodzi od Odwołującego zapłaty kwoty 90 870,19 zł należnej z tytułu naliczonych kar umownych. Z treści oświadczenia o odstąpieniu od umowy złożonego Odwołującemu przez Dyrektora Biura Finansów Ministerstwa Sprawiedliwości z dnia 30.11.2020 r. wynika, że Odwołujący w istotny sposób naruszył swoje obowiązki umowne określone w umowie z dnia 29 maja 2020 r. nr 7/W/220, dotyczącej świadczenia obsługi technicznej nagłośnienia spotkań, narad, odpraw, konferencji itp. organizowanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości poprzez nienależyte wykonanie zamówienia w dniu 13.11.2020 r., opisanego w załączniku nr 1 do tej umowy w zakresie „Nagrywania przebiegu konferencji, spotkań na nośniki danych (np. płyta CD, DVD, karta pamięci, pendrive, dysk zewnętrzny…”, a przejawy owego nienależytego wykonania zobowiązania zostały szczegółowo opisane w protokole odbioru, datowanym na 19.11.2020 r. Mając na uwadze treść pisma Dyrektora Biura Finansów Ministerstwa Sprawiedliwościz dnia 28.07.2023 r., Zamawiający, pismem z dnia 11.08.2023 r. zwrócił się do Ministerstwa Sprawiedliwości z prośbą m.in. o wskazanie, jakie okoliczności przemawiały za uznaniem, że nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego wynikło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, udostępnienie protokołu odbioru z dnia 19.11.2020 r., udzielenie informacji czy Odwołujący ostatecznie zapłacił naliczone kary umowne. Ministerstwo Sprawiedliwości udzieliło informacji, że Odwołujący nie uiścił naliczonych mu kar umownych. Do ww. pisma załączono kopię protokołu odbioru z dnia 19.11.2020 r. potwierdzającego, że Odwołujący nienależycie wykonał usługę obsługi technicznej wideokonferencji zorganizowanej przez Ministerstwo Sprawiedliwości, realizowaną na podstawie zamówienia z dnia 12.11.2020 r. (DIRSXI.2420.45.2020), co przejawiało się w: -braku dźwięku kierowanego do streamingu przez ponad 6 minut od momentu rozpoczęcia wideokonferencji (transmitowany był jedynie obraz) w czasie wystąpienia Ministra Sprawiedliwości, -nieprzekazaniu prelegentom przez BERM instrukcji obsługi aplikacji, używanejw czasie wideokonferencji, która godnie z ustaleniami poczynionymi przez Ministerstwo Sprawiedliwości i BERM miała zostać przekazana 9.11.2020 r. i nie poinformowaniu prelegentów o niemożności korzystania z tłumaczeń poprzez przeglądarkę internetową i konieczności zainstalowania w tym celu aplikacji na komputerze, -wadliwości nagrań wystąpień prelegentów w języku angielskim, które miały stanowić podstawę do transkrypcji, niezbędnej dla opracowania materiałów pokonferencyjnych (wydania publikacji w formie książki) polegających na: -braku rejestracji wystąpienia p. L.R., co całkowicie uniemożliwia wykonanie transkrypcji i ujęcie wystąpienia w publikacji pokonferencyjnej, -jedynie częściowej rejestracji wystąpienia p. W.d. (brak pierwszej części wystąpienia), co uniemożliwia wykonanie pełnej transkrypcji i ujęcie zasadniczej części wystąpienia w publikacji pokonferencyjnej, -niezachowaniu ciągłości rejestracji wystąpienia p. S.K., co skutkuje niekompletnością zarejestrowanego wystąpienia, uniemożliwiając wykonanie transkrypcji pełnej treści wystąpienia i ujęcia jej w publikacji pokonferencyjnej, -jedynie częściowej rejestracji wystąpienia p. R.A. wygłoszonego w języku włoskim i częściowego nałożenia na nie tłumaczenia symultanicznego na język angielski, co uniemożliwia wykonanie pełnej transkrypcji i ujęcie zasadniczej części wystąpienia w publikacji pokonferencyjnej. W oparciu o całokształt korespondencji prowadzonej z Ministerstwem Sprawiedliwości Zamawiający ustalił, że wbrew treści oświadczenia złożonego w Części III lit. C wiersz siódmy oświadczenia JEDZ, Odwołujący znalazł się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem a nadto, w której w związku z umową nałożono odszkodowanie umowne (w postaci naliczonych przez Ministerstwo Sprawiedliwości kar umownych). Zdarzenia te były następstwem licznych, istotnych uchybień Odwołującego w trakcie obsługi wideokonferencji dotyczącej konfiskaty rozszerzonej, organizowanej przez Ministerstwo Sprawiedliwości (które to wadliwości przywołano powyżej, w oparciu o treść protokołu odbioru uzyskanego przez Zamawiającego z Ministerstwa Sprawiedliwości). Zamawiający podkreślił, że wiedzę o ww. okolicznościach uzyskał od Ministerstwa Sprawiedliwości, a nie od Odwołującego, który zgodnie z zawartym w oświadczeniu JEDZ pouczeniem, powinien był wskazać w oświadczeniu JEDZ, że Ministerstwo Sprawiedliwości odstąpiło od umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz naliczyło Odwołującemu kary umowne. Zasadność takiego stanowiska Zamawiającego znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 14 marca 2022 r., KIO 449/22.Podobnie wyrok SO w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19). Odwołujący poprzestał zatem na złożeniu niezgodnego z rzeczywistością oświadczenia, czym nie tylko podważył swoją wiarygodność, powodując, że Zamawiający zdecydował się skorzystać z regulacji art. 128 ust. 5 Pzp i zwrócił się o udzielenie wyjaśnień niezbędnych dla dokonania oceny istnienia podstaw wykluczenia Odwołującego, bezpośrednio do Ministerstwa Sprawiedliwości, ale również uniemożliwił sobie złożenie ewentualnego skutecznego samooczyszczenia. Stan faktyczny ustalony przez Zamawiającego jednoznacznie potwierdza, że w postępowaniu spełniły się przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego z powodu kumulatywnego spełnienia się okoliczności powodujących wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opisanych przez ustawodawcę w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający podniósł, że norma wywiedziona z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nakazuje wykluczenie wykonawcy, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zamawiający przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w którym wskazuje się, że: „O cena stopnia nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego nie może być dokonywana wyłącznie przez pryzmat wartości, czy też zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany albo nienależycie wykonany. Przy ocenie należy wziąć pod uwagę także okoliczności, wskazane w dyrektywie 2014/24/UE uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, w tym wystąpienie poważnych braków w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów określonych w umowie, które mogą wystąpić w postaci niedostarczenia produktu, znaczących wad dostarczonego produktu, powodujących ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem.” (wyrok KIO z 30.03.2023 r., KIO 746/23,. Odnotować także należy, że w przytoczonym wyroku Izba wskazał, iż: „Stopień nienależytego wykonania zobowiązania jest niewątpliwie znaczący, jeżeli zachowanie wykonawcy wykazuje na poważne niedbalstwo, polegające na znacznym odchyleniu się od wzorca należytej staranności.” W rozpatrywanym stanie faktycznym uchybienia w zakresie realizacji przez Odwołującego zobowiązania realizowanego na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości było następstwem okoliczności leżących wyłącznie po stronie Odwołującego, związanych z niewłaściwą obsługą wybranej przez tego wykonawcę aplikacji do przeprowadzenia wideokonferencji i niepoinformowania prelegentów o zasadach korzystania z aplikacji, pomimo wcześniejszej wiążącej deklaracji w zakresie przekazania poradnika technicznego. Opisane okoliczności faktyczne jednoznacznie potwierdzają także, że działania Odwołującego w toku realizacji umowy z Ministerstwem Sprawiedliwości wskazywały na poważne niedbalstwo, polegające na realizacji Konferencji z dnia 13.11.2020 r. w sposób odbiegający od wzorca należytej staranności. Liczba oraz rodzaj wadliwości zaistniałych w trakcie obsługi przez Odwołującego ww. Konferencji przemawiają za uznaniem, że niewykonanie zobowiązania umownego nastąpiło w znacznym stopniu – stwierdzono bowiem istotne wady w rejestracji wystąpień, które uniemożliwiły wykonanie pełnej transkrypcji wszystkich wystąpień wygłoszonych w trakcie konferencji, a w konsekwencji brak możliwości opracowania publikacji pokonferencyjnej rzetelnie oddającej jej przebieg i zawierającej pełną treść zaprezentowanych wystąpień. Nie sposób pominąć również uszczerbku wizerunkowego, jaki wystąpił w związku z blisko sześciominutowym transmitowaniem jedynie obrazu, a nie obrazu i dźwięku w czasie wystąpienia otwierającego konferencję, wygłaszanego przez Ministra Sprawiedliwości. Powyższe zaś skutkowało nienależytym wykonaniem przez Odwołującego istotnego zobowiązania wynikającego z uprzednio zawartej umowy z Ministerstwem Sprawiedliwości. Sposób realizacji przez Odwołującego umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z Ministerstwem Sprawiedliwości doprowadził w konsekwencji do odstąpienia od tej umowy przez Ministerstwo Sprawiedliwości oraz naliczenia kar umownych. Podjęcie przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na zaistnienie w stosunku do niego przesłanki wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jest zatem zasadne w świetle literalnej treści tego przepisu. Jednocześnie decyzja Zamawiającego znajduje potwierdzenie w poglądach prezentowanych w orzecznictwie K IO (wyrok KIO z 31.03.2023 r., KIO 719/23, LEX nr 3529833.). W przedmiotowym postępowaniu, doszło bowiem do kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek warunkujących wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający zauważył, że w prowadzonym postępowaniu w stosunku do Odwołującego nie znajdował zastosowania przepis art. 109 ust. 3 Pzp pozwalający na niewykluczanie wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. W ocenie Zamawiającego, nie zaistniała okoliczność polegająca na oczywistej nieproporcjonalności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Okoliczności faktyczne związane z nienależytą realizacją przez Odwołującego zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego z Ministerstwem Sprawiedliwości dowodzą, że zastosowanie w stosunku do Odwołującego sankcji wykluczenia było zasadne. Z uwagi na powyższe argumenty przesądzające za zasadnością odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, a także mając na względzie fakt skutecznego odrzucenia przez Zamawiającego oferty drugiego z wykonawców biorących udział w postępowaniu, zasadne jest unieważnienie przez Zamawiającego postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. ZARZUT NR 2 Zamawiający nie zgodził się z zarzutem istnienia po stronie Zamawiającego obowiązku przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego dotyczącego nienależytego wykonania przez Odwołującego świadczeń realizowanych na rzecz Ministra Sprawiedliwości. Zarzut ten stanowi próbę przeniesienia na Zamawiającego odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi sam Odwołujący, tj. za zatajenie (jak się wydaje celowe) faktu odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez Ministra Sprawiedliwości. Zamawiający podkreślił, że to Odwołujący podjął decyzję co do sposobu ukształtowania treści oświadczenia JEDZ i nieujawniania w nim, że w przeszłości doszło do rozwiązania z Odwołującym umowy w sprawie zamówienia publicznego. To Odwołujący zdecydował o niekorzystaniu z instytucji samooczyszczenia, nie pozostawiając Zamawiającemu możliwości podjęcia innej decyzji, aniżeli wykluczenia Odwołującego i odrzucenia złożonej przez niego oferty. Artykułowane w treści odwołania zastrzeżenia co do zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w sytuacji uprzedniego nieskorzystania z możliwości samodzielnej notyfikacji o odstąpieniu od umowy przez Ministra Sprawiedliwości jawią się, zdaniem Zamawiającego, jako nadużycie. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła niezasadność zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 109 ust. 3 Pzp oraz art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, art. 111 pkt 4 Pzp, a także art. 255 pkt 2 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, poprzez uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania (a oferta Odwołującego odrzuceniu, pomimo niespełnienia przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i w konsekwencji przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, na skutek przeprowadzenia przez Zamawiającego nieprawidłowej, niepełnej analizy, pozbawionej samodzielnej weryfikacji istotnych okoliczności i bezstronnej ich oceny, zwieńczonej błędnymi wnioskami oraz mimo niewykazania przez Zamawiającego, że Odwołujący - z przyczyn leżących po jego stronie - w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz odszkodowania (nałożenia kar umownych), a także poprzez zaniechanie poddania analizie, czy ewentualne wykluczenie Odwołującego byłoby zgodne z zasadą proporcjonalności, co skutkowało błędnym wykluczeniem Odwołującego i w konsekwencji odrzuceniem jego oferty oraz unieważnieniem postępowania, jak i przez nieprawidłowe, niepełne uzasadnienie informacji o czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W danym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych powyżej. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że przedmiotem odwołania są czynności (i zaniechania dokonania czynności) Zamawiającego z dnia 31 października 2023 r. W dniu 31 października 2023 r. Zamawiający poinformował na platformie zakupowej o wyniku prowadzonego postępowania, tj. o „unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu”. Zamawiający przekazał Odwołującemu „zawiadomienie o unieważnieniu postępowania”, zawierające „informację o odrzuconych ofertach oraz uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia ofert”. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający wskazał podstawę prawną odrzucenia oferty - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, z uwagi na spełnienie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz szczegółowe uzasadnienie faktyczne. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W świetle art. 253 ust.1 i 2 Pzp, przekazane przez Zamawiającego Odwołującemu informacje w dniu 31 października 2023 r. spełniają wymogi ww. przepisów. Zarówno uzasadnienie prawne, jak i faktyczne ww. decyzji Zamawiającego zostały sformułowane w sposób jasny i czytelny, pozwalający na odniesienie się przez wykonawcę w treści środka ochrony prawnej, tj. wniesionego odwołania do argumentów wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu prawnym, jak i faktycznym. Odwołujący prawidłowo skorzystał ze środka ochrony prawnej. Sam fakt, że Odwołujący nie zgadza się z argumentacją przedstawioną przez Zamawiającego nie stanowi o nieprawidłowości uzasadnienia decyzji Zamawiającego. Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji nie odniósł się do argumentacji, twierdzeń i dowodów, które przedstawił Odwołujący wraz z wcześniej wniesionym odwołaniem, jednak należy zauważyć, ż e informacje te zostały przekazane Zamawiającemu w ramach postępowania odwoławczego, które zakończyło się postanowieniem o umorzeniu tego postępowania. Podkreślić należy, że Odwołujący przedstawił dowody w niniejszej sprawie nie w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego, lecz dopiero po wykluczeniu z postępowania, w zainicjowanym przez wykonawcę postępowaniu odwoławczym, jako załączniki do odwołania. Odwołujący nie przedstawił tych informacji w dokumencie JEDZ, w którym wykonawca miał obowiązek je przedstawić. Wskazać należy, że w niniejszej sprawie bezsporne jest, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający przewidział w Rozdziale VII ust. 3 pkt 3 fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy, informując wykonawców, że wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę na podstawie okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5 i 7 Pzp, tj. tzw. fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie natomiast z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Odwołujący w części lit. C wiersz siódmy oświadczenia JEDZ złożonego wraz z ofertą oświadczył, że nie wystąpiły w stosunku do niego okoliczności określone w treści pytania dotyczącego wcześniejszego rozwiązania umowy/nałożenia odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji w związku z tą umową. Jak samodzielnie ustalił w toku postępowania Zamawiający, wbrew treści ww. oświadczenia złożonego w Części III lit. C wiersz siódmy JEDZ, Odwołujący znalazł się w sytuacji, w której zawarta przez niego wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem, a nadto, w której w związku z umową nałożono odszkodowanie umowne (w postaci naliczonych przez Ministerstwo Sprawiedliwości kar umownych). Zdarzenia te były następstwem nienależytego wykonania usługi obsługi wideokonferencji, organizowanej przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Wiedzę o powyższych okolicznościach Zamawiający uzyskał bezpośrednio od zamawiającego - Ministerstwa Sprawiedliwości, co wynikało z faktu, że Odwołujący, który zgodnie z zawartym w oświadczeniu JEDZ pouczeniem, powinien był wskazać w oświadczeniu JEDZ, że Ministerstwo Sprawiedliwości odstąpiło od umowy zawartej z nim w sprawie zamówienia publicznego oraz naliczyło z tego tytułu kary umowne, oświadczył w sposób nieodpowiadający rzeczywistości, że okoliczności o takim charakterze nie miały miejsca w jego przypadku. Odwołujący złożył zatem niezgodne z rzeczywistością oświadczenie, czym istotnie podważył swoją wiarygodność w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Z dokonanych w niniejszej sprawie ustaleń wynika bowiem, że Odwołujący zawarł w dniu 29 maja 2020 r. z Ministerstwem Sprawiedliwości Umowę nr 7/W L/2020 opiewającą na kwotę 369 000,00 złotych brutto, której przedmiotem była realizacja zamówienia pn. „Świadczenie obsługi technicznej nagłośnienia konferencji organizowanych przez Zamawiającego we wskazanych miejscach na terenie Warszawy”. W dniu 30 listopada 2020 r. Ministerstwo Sprawiedliwości odstąpiło od ww. Umowy, a Odwołującemu została naliczona kara umowna w wysokości 110 700,00 zł. W związku z zamiarem przeprowadzenia Konferencji pt. „Konfiskata rozszerzona”, jaka miała odbyć się w dniu 13 listopada 2020 r., Ministerstwo Sprawiedliwości złożyło Odwołującemu w dniu 12 listopada 2020 r. dodatkowe zamówienie nr DIRS.XI.2420.45.2020, którego przedmiotem było przygotowanie i zapewnienie zaplecza technicznego wraz z niezbędnym oprogramowaniem dot. organizacji Konferencji w dniu 13 listopada 2020 r. Po wykonaniu zlecenia zamawiający sporządził i podpisał protokół odbioru usługi z dnia 13 listopada 2020 r., stwierdzający nienależyte wykonanie usługi, przedstawiający zastrzeżenia co do należytego jej wykonania przez Odwołującego. Ministerstwo Sprawiedliwości złożyło Odwołującemu oświadczenie o odstąpieniu od ww. Umowy z dnia 30 listopada 2020 r. ​W związku z nienależytym - w ocenie Ministerstwa Sprawiedliwości - wykonaniem przez Odwołującego usługi dotyczącej obsługi technicznej Konferencji w części dotyczącej nagrania z przebiegu ww. Konferencji i ujawnionych w jego ocenie braków w nagraniu ścieżki dźwiękowej w języku angielskim i rejestracji całości lub części wystąpień niektórych osób zabierających głos, zamawiający naliczył wykonawcy na podstawie § 6 ust. 1 pkt 1 Umowy karę umowną w wysokości 12.204,31 złotych. Drugą karę umowną, w wysokości 110.700,00 złotych Ministerstwo Sprawiedliwości naliczyło w oparciu o § 6 ust. 1 pkt 3 Umowy, w związku z odstąpieniem od Umowy, pismem z dnia 14 grudnia 2020 r. znak BA-111252.13.2020. Odwołujący złożył Ministerstwu Sprawiedliwości pismo z dnia 24 grudnia 2020 r. kwestionujące zastrzeżenia Ministerstwa co do realizacji Umowy. Na wstępie należy zauważyć, że nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że skoro Odwołujący kwestionuje w całości, jakoby przy realizacji zamówienia publicznego na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z łączącej Odwołującego z tym zamawiającym umowy, z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, to nie był on zobowiązany do zaznaczania odpowiedzi twierdzącej w formularzu JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie, czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Podkreślić należy, że pytanie zawarte w formularzu JEDZ, na które wykonawca musi udzielić rzetelnej odpowiedzi, dotyczy potwierdzenia lub zaprzeczenia zaistnieniu w stosunku do tego wykonawcy obiektywnych faktów, zdarzeń mających miejsce w przeszłości w toku realizacji przez tego wykonawcę innych zamówień. Odpowiedź udzielona przez wykonawcę na to pytanie powinna być uczciwa i rzetelna. Opis zdarzeń dokonany przez wykonawcę w JEDZ powinien umożliwiać zamawiającemu dokonanie oceny, czy okoliczności, które wystąpiływ toku realizacji innych zamówień przez tego wykonawcę były na tyle istotne oraz wpływają na wiarygodność wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z danego postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ocena taka z pewnością nie jest możliwa w przypadku, gdy wykonawca nie informuje zamawiającego w oświadczeniu JEDZ o zaistnieniu okoliczności, przytoczonych w treści pytania zawartego w JEDZ, a wręcz zaprzecza wystąpieniu rzeczonych okoliczności. Podkreślić też należy, że udzielenie przez wykonawcę pozytywnej odpowiedzi na omawiane pytanie zawarte w JEDZ nie powoduje automatycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania, ponieważ wykluczenie następuje dopiero w wyniku oceny przez Zamawiającego całokształtu danej sytuacji faktycznej w kontekście przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że nawet jeśli dany wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego wykonawcy wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obwiązek notyfikowania zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale notyfikacji obiektywnych faktów. Potwierdzenie tego stanowiska zostało jednoznacznie wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19, w którym Sąd wskazał m.in., że to wykonawca „musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją" (tak wyrok z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19). Transparentne i rzetelne udzielenie pozytywnej odpowiedzi na pytanie JEDZ, jeśli dane okoliczności miały miejsce, otwiera zamawiającemu drogę do rzetelnego zbadania zdolności podmiotowych wykonawcy co do okoliczności, które mogą mieć znaczenie w kontekście podstawy wykluczenia, natomiast wykonawcy umożliwia uwiarygodnienie swojej postawy jako profesjonalnego wykonawcy, który pomimo zaistnienia pewnych trudności z realizacją zamówienia w przeszłości, działa w sposób odpowiedzialny i wiarygodny, aby tym samym przekonać zamawiającego, że gwarantuje pełne zdolności do prawidłowej realizacji zamówienia. Wbrew oświadczeniu złożonemu przez Odwołującego w JEDZ, obiektywne fakty są zatem inne, bowiem Umowa realizowana przez Odwołującego na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości została rozwiązana z przyczyn leżących po stronie wykonawcy i została naliczona znacznej wysokości kara umowna z tytułu nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczności, w jakich doszło do odstąpienia przez Ministerstwo Sprawiedliwości od Umowy zawartej z Odwołującym, pozwoliły na przyjęcie przez Zamawiającego, że w związku z analizowaną sytuacją ziściły się wobec Odwołującego przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Z informacji uzyskanych z Ministerstwa Sprawiedliwości z dnia 30 listopada 2020 r. wynika, że Odwołujący w istotny sposób naruszył swoje obowiązki umowne określone w Umowie z dnia 29 maja 2020 r. nr 7/W/220, dotyczącej świadczenia obsługi technicznej nagłośnienia spotkań, narad, odpraw, konferencji itp. organizowanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości, poprzez nienależyte wykonanie zamówienia w dniu 13 listopada 2020 r., opisanego w załączniku nr 1 do tej umowy, a przejawy nienależytego wykonania zobowiązania zostały szczegółowo opisane w protokole odbioru z dnia 19 listopada 2020 r. W oparciu o informacje uzyskane od Ministerstwa Sprawiedliwości Zamawiający ustalił w sposób niewątpliwy, że Odwołujący - wbrew złożonemu oświadczeniu w JEDZ - znalazł się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem, a ponadto, w której w związku z zawartą umową nałożono kary umowne. Odwołujący, zgodnie z prawdą i stosownie do zawartego w oświadczeniu JEDZ pouczenia, powinien był wskazać w oświadczeniu JEDZ, że doszło do odstąpienia przez Ministra Sprawiedliwości od Umowyw sprawie zamówienia publicznego i naliczenia kar umownych oraz przedstawić Zamawiającemu zaistniały stan faktyczny. Odwołujący złożył jednak w JEDZ niezgodne z rzeczywistością oświadczenie, czym istotnie podważył swoją wiarygodność wobec Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, bowiem Umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z Ministrem Sprawiedliwości, tj. umowa z dnia 29 maja 2020 r. nr 7/W/220 z związku z realizowanym przez wykonawcę Zamówieniem z dnia 12.11.2020 r. DIRS- XI.2420.45.2020), została przedwcześnie rozwiązana, co doprowadziło do naliczenia wykonawcy kar umownych. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo w tej sytuacji skorzystał z możliwości uregulowanej w art. 128 ust. 5 Pzp, i zwrócił się bezpośrednio do Ministerstwa Sprawiedliwości o udzielenie wyjaśnień niezbędnych dla dokonania oceny okoliczności, mogących stanowić podstawę wykluczenia Odwołującego z prowadzonego postępowania. Wskazać należy również, że zamawiający ma swobodę oceny okoliczności, które mogą stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, może samodzielnie decydować, czy wykonawca jest rzetelny i wiarygodny. Przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy zamawiający uwzględnia charakter popełnionych nieprawidłowości. Uzasadnione jest w tej sytuacji zwrócenie się do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień, jednak zamawiający może nie skorzystać z tego uprawnienia w przypadku, gdy wykonawca nie działa w pełni transparentnie i nie informuje zamawiającego o ważnych, wręcz kluczowych okolicznościach z punktu widzenia wymogów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co do weryfikacji podmiotowej wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przy podejmowaniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego mógł zatem oprzeć się na dokumentach i informacjach przekazanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości, ponieważ Odwołujący żadnych informacji na temat tej sprawy nie podał w JEDZ, wręcz zaprzeczył aby okoliczności te miały miejsce. Odwołujący, którego należy traktować jako profesjonalistę, samodzielnie podjął decyzję nieujawniania w JEDZ, że w przeszłości doszło do rozwiązania z Odwołującym umowy w sprawie zamówienia publicznego, rezygnując tym samym z możliwości skorzystania z instytucji samooczyszczenia oraz w konsekwencji nie pozostawiając Zamawiającemu możliwości podjęcia innej decyzji, aniżeli decyzji o w wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu złożonej przez niego oferty. W tych okolicznościach, w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył art. 109 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1–5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. W danym stanie faktycznym nie zaistniała okoliczność polegająca na oczywistej nieproporcjonalności wykluczenia Odwołującego z postępowania (art. 109 ust. 3 Pzp). Zarzut naruszenia art. 111 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie został przez Odwołującego uzasadniony, co potwierdza treść odwołania. Izba uznała, że zarzut ten jest niezasadny, jako że został podniesiony jedynie blankietowo, bez należytego uzasadnienia faktycznego. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 128 ust. 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Izba stwierdziła, że Zamawiający nie ma obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w sytuacji, gdy wykonawca składa oświadczenie o jednoznacznej treści, które dodatkowo nie odpowiada obiektywnej sytuacji faktycznej, mającej istotne znaczenie dla weryfikacji podmiotowej tego wykonawcy przez zamawiającego. Zamawiający, podejmując decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oparł się na dokumentach i informacjach pozyskanych z Ministerstwa Sprawiedliwości, zgodnie z uprawnieniem, które wynika wprost z przepisów ustawy Pzp. Nie sposób uznać, że Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, pomimo tego że wykonawca nie dopełnia swoich obowiązków, przede wszystkim w zakresie rzetelności i profesjonalizmu przy składaniu oświadczeń w toku postępowania o udziel…

…Sygn. akt:KIO 2904/23 WYROK z dnia 17 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 r. przez W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S., w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Liszki, przy udziale M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "MIKI" M. J., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.Kosztami postępowania obciąża Gminę Liszki i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Liszki – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych z terenu gminy Liszki w okresie od 01.01.2024 r. do 31.12.2024 r. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12 lipca 2023 r. pod numerem 2023/S 132-421166. W dniu 2 października 2023 r. W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. wniósł odwołanie wobec odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 10, art. 16 pkt 3, art. 253 ust. 1, art. 110 ust. 2 oraz art. 260 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego jako oferty najwyżej ocenionej. Odwołujący wskazał, że w toku badania ofert Zamawiający powziął wobec Odwołującego wątpliwości dotyczące podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. W części III JEDZ, w sekcji C pn. „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi”, na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Odwołujący udzielił odpowiedzi: „Nie”. Tymczasem zgodnie z informacjami posiadanymi przez Zamawiającego gmina Zielonki obciążyła wykonawcę Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. karą umowną w wysokości 800 000,00 zł z tytułu nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego nr NEO.271.2.2021 z 17 grudnia 2021 r. pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych niesegregowanych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, nieruchomości rekreacyjnowypoczynkowych z terenu gminy Zielonki” (znak sprawy: NEO.271.1.2021). W związku z tym Zamawiający pismem z 29 sierpnia 2023 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, które zostały udzielone. Następnie Zamawiający poinformował o powzięciu informacji, że gmina Myszków obciążyła Odwołującego w ramach umowy pn. Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. karą umowną w wysokości 433 100,00 zł z tytułu nienależytego wykonania przedmiotu umowy zgodnie z zasadami i standardami świadczenia usługi – odbiór odpadów niezgodny z harmonogramem. W związku z powyższym Zamawiający pismem z 9 września 2023 r. ponownie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. W konsekwencji przeprowadzonego badania Zamawiający zawiadomieniem z 20 września 2023 r. poinformował o odrzuceniu jego oferty Odwołującego, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 oraz 10 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że był uprawniony do udzielenia negatywnej odpowiedzi na pytanie zawarte w JEDZ. Podniósł, że jak wskazuje tytuł części III, sekcja C JEDZ – „Podstawy wykluczenia” dotyczy przedstawienia Zamawiającemu okoliczności o faktach, które pozwolą mu dokonać jednoznacznych ustaleń, czy wobec danego wykonawcy występuje któraś z przesłanek wykluczenia określona w przepisach ustawy Pzp i dokumentach zamówienia. W przedmiotowej sprawie chodziło natomiast o tzw. fakultatywne przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, przewidziane przez Zamawiającego w SW Z. Trudno zatem negować, że odpowiedź udzielana na pytanie zawarte w JEDZ winna być powiązana z treścią przepisów w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że składając oświadczenie w JEDZ, Odwołujący miał obowiązek udzielenia odpowiedzi na postawione w tym dokumencie pytania, odnosząc się do ściśle określonych przez ustawodawcę i Zamawiającego przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, a nie w sposób całkowicie abstrakcyjny, gdyż oświadczenie składane przez wykonawców musi być interpretowane przez pryzmat podstaw wykluczenia, jakie wskazane zostały w ustawie, a następnie dokumentacji zamówienia. Odwołujący podniósł, że w oświadczeniu JEDZ nie ma możliwości dokładnego wyjaśnienia przez wykonawcę wszystkich okoliczności związanych ze zdarzeniami związanymi z realizacją wcześniejszych umów, tak aby mógł on samodzielnie podjąć decyzję w zakresie rzetelności potencjalnego wykonawcy. Wskazał, że często zdarzenia, w oparciu o które dochodzi do sporów pomiędzy stronami na gruncie realizacji konkretnego zamówienia mają bardzo skomplikowany i złożony charakter, a postępowania sądowe ciągną się latami, w ich toku przeprowadzanych jest szereg dowodów, w tym analiza dziesiątek dokumentów, przesłuchania licznych świadków, opinie biegłych, eksperymenty procesowy. Już tylko z tej przyczyny stosunkowo zwięzłe przedstawienie w JEDZ każdej tego typu sytuacji, do jakiej doszło po stronie wykonawcy przy okazji realizacji innego zamówienia, bardzo często jest niemożliwe. Gdy brak jest w obrocie prawnym przesądzenia, czy dana nieprawidłowość po jednej ze stron miała miejsce, czy też nie, zamawiający w toku postępowań o udzielenie zamówienia zobligowani byliby do prowadzenia skomplikowanych procesów wyjaśniających, aby w sposób prawidłowy dokonać oceny w zakresie możliwych podstaw wykluczenia. Aby doprowadzić do stanu, w którym zamawiający będzie miał pełną wiedzę, niezbędną do prawidłowej oceny, konieczne byłoby w praktyce prowadzenie przez niego skomplikowanych i czasochłonnych czynności wyjaśniających. W toku postępowań przetargowych nie ma przestrzeni na takie działania. Nie sposób zaś przyjąć, aby analiza zamawiającego mogła mieć jedynie pobieżny charakter. Zdaniem Odwołującego instytucja wykluczenia wykonawcy z postępowania, z uwagi na jej bardzo daleko sięgające następstwa, może być stosowana absolutnie wyjątkowo i tylko w sytuacjach niebudzących wątpliwości, zwłaszcza biorąc pod uwagę konsekwencje w postaci zakazu uczestniczenia w kolejnych postepowaniach przetargowych. Zbyt pochopne korzystanie przez zamawiających z tej sposobności poprowadzi będzie do ograniczenia konkurencji oraz znaczącego rozbudowania ilości czynności wyjaśniających w związku z podejmowanymi przez wykonawców próbami samooczyszczenia. Przyznanie zamawiającym kompetencji do samodzielnej oceny sytuacji związanych z zagadnieniem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawców, prowadziłoby do nadania im w ramach prowadzonych postępowań przetargowych roli arbitra, przyznaje z mocą wiążącą rację jednej ze stron sporu. Odwołujący stwierdził, że wykonawca składając oświadczenie w formie JEDZ ma obowiązek dokonać tej czynności w sposób zgodny z prawdą i niewprowadzający w błąd, nie może jednak czynić tego w oderwaniu od podstaw wykluczenia uregulowanych przez ustawodawcę i przeniesionych przez zamawiającego do treści dokumentacji zamówienia. Tym samym w zakresie objętym dyspozycją art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp wykonawca ma obowiązek wskazać jedynie te sytuacje niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, które mają charakter jednoznaczny i niepodważalny, tj. przede wszystkim takie, których wystąpienie zostało potwierdzone w wyniku rozstrzygnięcia sądowego, ugody pomiędzy stronami, uznania ze strony wykonawcy jako podmiotu realizującego zamówienie, decyzji administracyjnej, dokumentu urzędowego, względnie innej podobnej czynności, której można przypisać walor obiektywizmu i wiarygodności. W żadnym razie za dowód wystąpienia zdarzenia niewykonania lub nienależytego wykonania umowy (niezależnie nawet od jego zakresu i rodzaju) nie można w tym miejscu uznawać jednostronnych oświadczeń, czy innego rodzaju dokumentów opracowanych wyłącznie przez innego zamawiającego w ramach wcześniejszego zamówienia, jak np. oświadczenie o naliczeniu kary umownej, bez wcześniejszego wykazania podstawy do dokonania tej czynności. Stanowisko innego zamawiającego wyrażone w związku z realizacją na jego rzecz zamówienia nie korzysta w kolejnym postępowaniu z jakiegokolwiek domniemania prawdziwości, czy też nie legitymuje się walorem rozstrzygnięcia o charakterze równym lub choćby zbliżonym do decyzji administracyjnej wydanej w konkretnej sprawie. Odwołujący podniósł, że w sytuacji gdy wykonawca od początku kwestionuje, jakoby miał dopuścić się niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, nie jest uprawnionym wymaganie od niego, by w JEDZ informował zamawiającego o takiej okoliczności. Z uwagi na nierozstrzygnięty i niepotwierdzony charakter sprawy, wymaganie od wykonawcy aby „profilaktycznie” wytłumaczył się przed zamawiającym z tej sytuacji, jest nieuzasadnione i co najmniej przedwczesne. Procedura samooczyszczenia została przewidziana przez ustawodawcę dla podmiotów, wobec których mamy do czynienia z potwierdzonymi przypadkami wcześniej popełnionych uchybień. Kiedy zaś owego potwierdzenia brak, trudno wymagać od wykonawców, aby niejako „na zapas” mieli dokonywać samooczyszczenia. Odwołujący podkreślił, że art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp sankcję wykluczenia przewiduje w sytuacjach niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, w znacznym stopniu lub zakresie. Zamawiający nie powinien więc wymagać w JEDZ notyfikowania wszelkich negatywnych zdarzeń, do jakich doszło w trakcie realizacji innej umowy, a wyłącznie tych, które wywodzą się z potwierdzonego faktu, że doszło do niewykonania lub nienależytego zrealizowania kontraktu przez wykonawcę. Nie można odmawiać wykonawcy prawa do samodzielnego zweryfikowania, czy do ewentualnego niewykonania, czy nienależytego wykonania umowy po jego stronie faktycznie doszło, gdyż posiada on na temat wiedzę najpełniejszą. Zdaniem Odwołującego, stanowisko przeciwne przeczy celowi powołania „instytucji” JEDZ (motyw 1 preambuły do rozporządzenia wykonawczego ustanawiającego JEDZ), tj. odformalizowaniu i uproszczeniu procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Zadaniem tych zmian było upodmiotowienie i zawierzenie wykonawcy, który mógł własnym oświadczeniem zastąpić konieczność złożenia wielu dokumentów, zaświadczeń żądanych w poprzednim stanie prawnym. Odwołujący podniósł, że przyjęcie konieczności wskazania w JEDZ wszelkich, także niewykazanych i kwestionowanych przez oświadczającego wykonawcę przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy, prowadziłoby do różnego traktowania wykonawców w postępowaniach w zależności od ich wartości szacunkowej (w postępowaniach poniżej progów UE, gdzie nie ma zastosowania formularz JEDZ, obowiązek taki nie jest formułowany). Odwołujący przyznał, że Gmina Myszków naliczyła wobec Odwołującego kary jednostkowych, które łącznie mogły osiągnąć sumę w wysokości 433.100 zł, jednak Odwołujący nigdy nie uznał żadnej z kar jednostkowych, konsekwentnie kwestionował w protokołach odbioru usługi zasadność ich naliczenia, odsyłał wszelkie noty obciążeniowego, jak również dobrowolnie nie zapłacił jakiejkolwiek nawet części zgłoszonego roszczenia. Gmina Myszków nigdy natomiast nie wykazała istnienia podnoszonych naruszeń, a jej twierdzenia w tym zakresie pozostają gołosłowne. Inną kwestią pozostaje przy tym, że gmina Myszków jako Zamawiający w celu zaspokojenia rzekomej należności skorzystała w sposób bezpodstawny z bezwarunkowej gwarancji zabezpieczającej wykonywanie umowy udzielonej przez podmiot trzeci, jak również jednostronnie nie wypłaciła w całości należnego Odwołującemu wynagrodzenia, poprzez co na ten moment uzyskała w sposób faktyczny zaspokojenie podniesionych żądań finansowych. Co przy tym ważne, gmina Myszków nigdy nie odstąpiła od umowy z Odwołującym. Opisane zdarzenia niewątpliwie doprowadziły natomiast do powstania sporu pomiędzy stronami. Odwołujący wskazał, że gromadzi obecnie dokumenty oraz jest w trakcie opracowywania pozwu, który zainicjuje stosowne postępowanie w tej sprawie przed sądem powszechnym. Kwestia kar umownych żądanych przez gminę Myszków nie była dotychczas przedmiotem rozpoznania ani przed sądem powszechnym, ani administracyjnym, ani też jakimkolwiek organem administracji państwowej. Odwołujący zaznaczył, że usługa na rzecz gminy Myszków była realizowana w okresie dwuletnim. W tym czasie ilość dokumentów sporządzonych w związku z jej wykonywaniem, a także nagromadzonej korespondencji wymienionej między stronami oraz innego rodzaju dokumentów, rozrosła się do ogromnych rozmiarów i nie sposób jest w syntetycznej formie przedstawić ich wszystkich, tak Zamawiającemu w ramach dokonywania oceny rzetelności wykonawcy, jak również Izbie, w celu weryfikacji. Żaden zresztą ze wskazanych podmiotów nie został powołany do podejmowania takich właśnie czynności. Dopiero ich wynik może stanowić podstawę do oceny Odwołującego przez pryzmat normy z art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący podniósł, że nie zaistniały przesłanki wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Przepis ten znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy wykonawca przedstawił informację, która jest niezgodna z rzeczywistością, wprowadzająca w błąd zamawiającego, a ponadto może mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, a jej przedstawienie musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Wyżej wymienione przesłanki muszą być spełnione łącznie. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie sposób uznać, aby oświadczenie złożone w JEDZ w odpowiedzi na sporne pytanie mogło zostać uznane za „niezgodne z rzeczywistością” oraz by podana przez Odwołującego informacja „mogła mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego”. Odwołujący natomiast w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień wskazał, że neguje zasadność naliczenia kar umownych, w tym samą podstawę wywodzoną z rzekomego niewykonania oraz nienależytego wykonania umowy, co nie miało miejsca. Fakt rzekomego niewykonania umowy, jak również jej ewentualnego nienależytego wykonania nie został przy tym obiektywnie potwierdzony za pośrednictwem jakichkolwiek, niezależnych dowodów poza jednostronnym twierdzeniem gminy Myszków. Odwołujący w sposób szeroki opisał w złożonych wyjaśnieniach, na jakim etapie znajduje się obecnie spór pomiędzy nim, a gminą Myszków oraz podał powody, dla których przyjmowanie twierdzeń tejże gminy za prawdziwe jest nieuprawnione. W związku z tym nawet w przypadku podania przez Odwołującego tych samych informacji w JEDZ, jego wykluczenie z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 5 ustawy Pzp nie byłoby zasadne, nie doszło bowiem do wypełnienia dyspozycji żadnej ze wskazanych podstaw wykluczenia, co oznacza, że nawet wypełnienie JEDZ zgodnie z postulowanym stanowiskiem Zamawiającego nie miałoby wpływu na jakąkolwiek decyzję tego ostatniego. Sam Zamawiający nie wykazał przy tym, że oświadczenie złożone w JEDZ mogło wpłynąć na podejmowaną przez niego decyzję. Zamawiający wskazał, że działanie Odwołującego miało go pozbawić możliwości analizy okoliczności związanych z realizacją zamówienia na rzecz gminy Myszków, co po pierwsze nie stanowi żadnej z przesłanek wpisanych w podstawę wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a po drugie jest nieprawdziwe, ponieważ przed podjęciem jakichkolwiek decyzji Zamawiający otrzymał wyjaśnienia Odwołującego, dające możliwość do ewentualnej weryfikacji jego osoby. Odwołujący podniósł, że wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe. Informacja udzielona przez Odwołującego w JEDZ, a dotycząca jego historii kontraktowej odnośnie wcześniej realizowanych zamówień, pozostawała w zgodzie z jego stanem wiedzy, który był usprawiedliwiony okolicznościami. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie przedstawił szerszego wywodu prawnego w zakresie zastosowanych podstaw wykluczenia i nawet nie próbował wykazać, że zostały spełnione wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Zamawiający opiera się wyłącznie na jednej okoliczności, tj. fakcie, że inny zamawiający (gmina Myszków) obciążył Odwołującego karą umowną. Ta zaś okoliczność – niezależnie nawet od tego czy prawdziwa lub zasadna – jest niewystarczająca dla uznania, że Odwołujący podlega wykluczeniu. W konsekwencji nie pozwala także na zastosowanie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, gdyż aby móc zastosować ten przepis koniecznym jest zweryfikowanie, czy podanie informacji wprowadzających w błąd mogło mieć (lub miało) wpływ na decyzje podejmowane przez tego ostatniego w toku postępowania. Zamawiający zaniechał analizy pod tym kątem. Ponadto – zdaniem Odwołującego – Zamawiający zaniechał ustalenia, czy w ogóle doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy, a jeśli nawet tak, to czy było to wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa Odwołującego. Zamawiający nie ustalił, czy Odwołujący wykroczył swoim zachowaniem/zaniechaniem przeciwko obowiązującym go powinnościom zawodowym, a także jakie znaczenie mogło to mieć z punktu widzenia jego „uczciwości”. Brak jest również jakichkolwiek ustaleń co do „stopnia lub zakresu” rzekomych uchybień, czy wreszcie na temat ich „istotności” w kontekście całego realizowanego kontraktu. W odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że przepis ten wymaga aby nienależyte wykonanie nastąpiło w znacznym stopniu lub zakresie albo polegało na długotrwałym niewykonywaniu istotnego obowiązku umownego. Odwołujący podniósł, że w świetle powyższych przepisów nie każde naliczenie kary umownej można automatycznie kwalifikować jako którąkolwiek z ww. podstaw do wykluczenia. Z ostrożności Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli dokona samooczyszczenia. Ustawa wskazuje na trzy warunki, które powinny wystąpić łącznie, aby samooczyszczenie było skuteczne: 1) naprawienie szkody lub zobowiązanie się do jej naprawienia, 2) wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z sankcjonowanym zachowaniem, 3) podjęcie działań zaradczych w celu unikania wystąpienia takich zachowań w przyszłości. Ww. przepis nie zawiera w swojej treści wskazówek co do tego kiedy znajduje on zastosowanie, tj. czy określone nim przesłanki negatywne wykluczenia mają zastosowanie dopiero w przypadku, gdy dany wykonawca został już wcześniej wykluczony z innego postępowania, czy też można go także zastosować w toku trwającego postępowania, w którym zamawiający nabiera dopiero przekonania do tego by wykluczyć wykonawcę po raz pierwszy w jego historii. Wobec braku ograniczenia zakresu stosowania owego przepisu należy przyjąć, że może on być stosowany w obu przypadkach. Odwołujący podkreślił, że dwukrotnie składał Zamawiającemu wyjaśnienia, w których szeroko współpracował z Zamawiającym i zaprezentował motywy swojego działania oraz opisał, czym kierował się wypełniając JEDZ w taki a nie inny sposób. Swoim zachowaniem wypełnił zatem przesłankę wyłączającą po jego stronie podstawę do wykluczenia go z postępowania. W świetle zapisów ustawy trudno bowiem wyobrazić sobie zachowania o charakterze zaradczym, które miałby podjąć wykonawca, aby wywołać po stronie Zamawiające przeświadczenie co do tego, że w przyszłości nie powtórzy się już sytuacja, w której ponownie dojdzie do wypełnienia przez Odwołującego JEDZ w sposób wprowadzający Zamawiającego w błąd. Aby uniknąć podobnych sytuacji na przyszłość brak jest konieczności wdrażania reorganizacji prowadzonej działalności, czy tworzenia dodatkowych struktur kontroli, audytu lub monitorowania przestrzegania przepisów w ramach prowadzonej działalności. Kluczowe zatem w tym wypadku pozostaje należyte wyjaśnienie Zamawiającemu, dlaczego Odwołujący postąpił w taki, a nie inny sposób, tj. przedstawienie mu motywów swojego zachowania, które wykażą, że nie kierował się naganną intencją. Biorąc zaś pod uwagę okoliczności sprawy, w zestawieniu z obowiązującymi przepisami, wydaje się, że działanie Odwołującego nie było pozbawione racji. Fakt, że finalnie mogło okazać się wadliwe, nie powinno w tym przypadku generować sankcji w postaci wykluczenia z tego postępowania oraz innych postępowań mających miejsce w przyszłości przez okres kolejnego roku. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "MIKI" M. J.Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w punkcie X.3 SW Z przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia, o których mowa w art.109 ust. 1 pkt. 4,5, 6, 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Odwołujący złożył oświadczenie JEDZ, w którym w części III (Podstawy wykluczenia) sekcja C (Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi), na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” odpowiedział: „Nie”. Pismem z 6 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie przedstawionego dokumentu JEDZ. Zamawiający wskazał w wezwaniu: W związku z informacjami uzyskanymi przez Zamawiającego w dniu 05.09.2023 r., Zamawiający – Gmina Myszków obciążyła wykonawcę Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. karą umowną w wysokości 433 100,00 zł z tytułu nie wykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. stwierdzonego przez Gminę Myszków nienależytego wykonania przedmiotu umowy zgodnie z zasadami i standardami świadczenia usługi – odbiór odpadów niezgodny z harmonogramem. Prosimy o wyjaśnienia dotyczące nieuwzględnienia w dokumencie JEDZ informacji o nałożeniu przez Gminę Myszków kary umownej (odszkodowania) w związku z realizacją zamówienia publicznego. W załączeniu przesyłamy skan pisma z Gminy Myszków. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący udzielił następujących wyjaśnień: (… ) Wykonawca złożył zgodnie ze stanem rzeczywistym oświadczenie w JEDZ, (…) odpowiedź jakiej udzielił jest prawidłowa w kontekście istniejących faktów, odniesionych do obowiązujących przepisów i innej udzielić nie mógł, albowiem wówczas mógłby wprowadzić Zamawiającego w błąd. Odnosząc się zaś w tym miejscu do treści pisma z dnia 19 stycznia 2023 r. pochodzącego z gminy Myszków wskazać należy, że faktem jest, iż rzeczona gmina naliczyła wobec Wykonawcy w toku realizacji dwuletniej umowy większą ilość umownych kar jednostkowych, które łącznie mogły osiągnąć sumę w wysokości 433.100,00 zł. Wykonawca nigdy nie uznał jednak żadnej z tych kar, konsekwentnie odsyłał wszelkie noty obciążeniowego przesyłane przez ową gminę, jak również dobrowolnie nie zapłacił jakiejkolwiek nawet części zgłoszonego roszczenia. Inną kwestią pozostaje przy tym, że gmina Myszków jako Zamawiający w celu zaspokojenia rzekomej należności skorzystała w sposób de facto bezpodstawny z bezwarunkowej gwarancji zabezpieczającej wykonywanie umowy udzielonej przez podmiot trzeci, jak również jednostronnie nie wypłaciła w całości należnego Wykonawcy wynagrodzenia, poprzez co na ten moment uzyskała w sposób faktyczny zaspokojenie podniesionych żądań finansowych. Co przy tym ważne, gmina Myszków nigdy nie odstąpiła od umowy z Wykonawcą. Opisane zdarzenia niewątpliwie doprowadziły natomiast do powstania sporu pomiędzy stronami. Aktualnie Wykonawca gromadzi dokumenty oraz jest w trakcie opracowywania pisma, które zainicjuje stosowne postępowanie przed uprawnionym organem władzy państwowej, mające na celu zapłatę bezprawnie zatrzymanych przez gminę Myszków środków, stanowiących należne wynagrodzenie za zrealizowanie zamówienia publicznego, przy jednoczesnym (a nawet uprzednim) stwierdzeniu, że nakładane kary umowne są bezpodstawne. Wykonawca dodaje przy tym, że kwestia kar umownych żądanych od Wykonawcy przez gminę Myszków nie była dotychczas przedmiotem rozpoznania ani przed sądem powszechnym, ani administracyjnym, ani też jakimkolwiek organem administracji państwowej, co z kolei skutkuje tym, że w obrocie prawnym brak jest obecnie orzeczenia legitymującego się przymiotem tak, czy inaczej rozumianej powagi rzeczy osądzonej. Sprawa sporu powstałego pomiędzy stronami, a tym samym również oceny ewentualnej zasadności (jej braku) twierdzeń gminy Myszków nie została dotychczas rozstrzygnięta. Warto przy tym dodać, że stanowisko rzeczonej gminy nie korzysta w zastanych okolicznościach z jakiegokolwiek domniemania prawdziwości, czy też nie legitymuje się walorem rozstrzygnięcia o charakterze równym lub choćby zbliżonym do decyzji administracyjnej wydanej w konkretnej sprawie. Wobec faktu, iż spór powstał na gruncie wykonywanej umowy, stanowisko każdej ze stron konfliktu ma jednakową wagę, tj. żaden z podmiotów nie posiada wobec drugiego swoistej „dominacji głosu”. W relacji wobec siebie oba podmioty – a wobec tego siła twierdzeń każdego z nich – są równorzędne, co wynika z podstawowych zasad rządzących stosunkiem obligacyjnym zawiązanym w myśl przepisów prawa cywilnego. W konsekwencji, do czasu wydania w tym przedmiocie orzeczenia sądowego (bądź innego legitymującego się przymiotem władztwa publicznego), nie jest uprawnionym przyjmowanie jakoby jakakolwiek kara umowna w związku z wykonywaniem zamówienia na rzecz gminy Myszków została „nałożona” na Wykonawcę w rozumieniu przepisów Prawa zamówień publicznych. Póki co mamy co najwyżej do czynienia ze zgłoszeniem roszczenia przez gminę, którego zasadności nie potwierdził ani sam Wykonawca, ani żaden podmiot uprawniony mocą ustawy do rozstrzygania sporów powstałych na gruncie stosunków obligacyjnych. Przechodząc w tym miejscu do wyjaśnień w ich wąskim rozumieniu wypada zacząć od tego, że jak wskazuje tytuł części III, sekcja C JEDZ - „Podstawy wykluczenia” dotyczy ona przedstawienia Zamawiającemu okoliczności o faktach, które pozwolą mu dokonać jednoznacznych ustaleń, czy wobec danego wykonawcy (składającego oświadczenie w formie JEDZ) występuje któraś z przesłanek wykluczenia określona w przepisach Prawa zamówień publicznych i dokumentach zamówienia. W przypadku dotyczącym niniejszej sprawy chodzi natomiast niewątpliwie o tzw. fakultatywną przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP, użytą przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia w związku z toczącym się postępowaniem, o czym w sposób wyraźny świadczy treść samego wezwania do złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę. (…) Przewidziany przez prawodawcę zbiór podstaw wykluczenia ma charakter wyczerpujący (zamknięty), co oznacza, że nie może być interpretowany rozszerzająco. Zamawiający mają zatem zakaz swoistego „rozciągania” jego stosowania na przypadki zbliżone, czy podobne do wprost uregulowanych w jego treści. Niewątpliwie natomiast brak w niej ustanowienia przesłanki wcześniejszego „obciążenia” karą umowną wykonawcy, jako zdarzenia uzasadniającego jego wykluczenie w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Należy wobec tego podnieść, że poruszona przez Zamawiającego okoliczność „obciążenia” Wykonawcy przez Gminę Myszków karą umową w ww. kwocie w związku z realizacją przez niego innego zamówienia publicznego, nie stanowi – i nawet przy ewentualnym potwierdzeniu zasadności jej wymierzenia – nie będzie stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Po pierwsze bowiem fakt obciążenia wykonawcy karą umowną nie został wymieniony przez ustawodawcę w treści przywołanego wyżej przepisu jako podstawa wykluczenia. Po drugie zaś aktualnie brak jest tak zgody wykonawcy, jak i jakiegokolwiek rozstrzygnięcia w przedmiocie ustalenia, czy owa kara – postulowana jedynie przez gminę Myszków – jest w ogóle zgodna z treścią zawartej umowy odniesioną do prawidłowo ustalonych (a nie jedynie wyobrażonych przez jedną ze stron umowy) okoliczności faktycznych. (…) Wykonawca miał możliwość udzielenia jedynie prostej odpowiedzi „TAK” lub „NIE” na pytanie dotyczące występowania po jego stronie podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP, udzielił odpowiedzi przeczącej, albowiem tak z przedstawionych wyżej wyjaśnień, jak i okoliczności faktycznych, odniesionych wprost do treści przytaczanego wyżej przepisu prawa, wynika wprost, że fakt samego zgłoszenia wobec Wykonawcy przez gminę Myszków roszczenia o zapłatę kar umownych, nie jest równoznaczny z ich zasadnym, czy prawidłowym nałożeniem. Nadto nawet gdyby w przyszłości został za takowy uznany, to i tak nie stanowiłby żadnej z przesłanej wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP. Zarówno z treści właściwym przepisów Kodeksu cywilnego, jak i obowiązującej linii orzeczniczej sądów powszechnych oraz Sądu Najwyższego wynika bowiem wprost, że kara umowna nie jest równoznaczna z „odszkodowaniem”. Stanowi ona odrębną dolegliwość kontraktową, niezależną nawet od wystąpienia jakiejkolwiek szkody. Tym samym naliczenie wobec wykonawcy kary umownej w związku ze świadczeniem usługi odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie gminy Myszków, nie aktywuje po stronie W. S. przesłanki wykluczenia z postępowania. Wobec tego zaś faktu złożone przez Wykonawcę oświadczenie, które budzi aktualnie wątpliwości Zamawiającego polega na prawdzie i świetle istniejących okoliczności nie mogło mieć innej treści. Pismem z 20 września 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 10 ustawy Pzp. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie faktyczne tej czynności” (…) Zgodnie z informacjami uzyskanymi przez Zamawiającego, Wykonawca w Jednolitym Dokumencie Zamówienia (JEDZ) podał nieprawdziwe informacje dotyczące podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 Pzp. Zamawiający Gmina Myszków, w wyniku nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę w postępowaniu o nr ZP.271.20.2020.JG, obciążyła Pana W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pn. Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. karą umowną w wysokości 433.100,00 zł z tytułu nienależytego wykonania umowy zgodnie z zasadami i standardami świadczenia usług poprzez m.in. odbiór odpadów niezgodnie z harmonogramem. Kara umowna w pełnej wysokości w kwocie 433.100,00 zł została ściągnięta z gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy. Wykonawca, Pan W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S., nie zakwestionował w żaden sposób zasadności obciążenia go karami umownymi przez zamawiającego (Gminę Myszków). W pisemnych wyjaśnieniach ww. potwierdził, iż kwestia zasadności naliczenia kar umownych przez Gminę Myszków nie była przedmiotem rozpoznania przed sądem powszechnym, ani żadnym innym organem, natomiast sam wykonawca nie zainicjował żadnego postępowania zmierzającego do stwierdzenia braku zasadności obciążenia karami umownymi. (…) Wykonawca W. S. miał świadomość, że Gmina Myszków jako zamawiający publiczny stwierdziła nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a następnie obciążyła Wykonawcę karami umownymi w kwocie 433.100,00 zł. Pomimo to nie ujawnił Zamawiającemu ww. informacji w przedmiocie nałożenia kary umownej przez Gminę Myszków, podczas realizacji umowy w ramach zamówienia publicznego, w postępowaniu o nr ZP.271.20.2020.JG. (…) To rolą zamawiającego jest ocena tego, czy w stosunku do wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia. W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca W. S. prowadzący działalność pn. Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. udzielił przeczącej odpowiedzi w formularzu JEDZ (…) w konsekwencji czego Zamawiający nie miał możliwości oceny czy Wykonawca podlega wykluczeniu w oparciu o przesłankę opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przesłanka ta z kolei, jak wskazano wyżej, dotyczy również obciążenia wykonawcy zryczałtowanym odszkodowaniem w formie kar umownych. (…) W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca nie zaoferował Zamawiającemu informacji o sankcjach, którymi został obciążony w ramach realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skoro Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, rolą i obowiązkiem Wykonawcy, jako profesjonalnego przedsiębiorcy ubiegającemu się o zamówienie publiczne, było przekazanie Zamawiającemu informacji, które wprost mają wpływ na ocenę ww. podstawy wykluczenia, czego Wykonawca zaniechał. Wykonawca powinien zawrzeć w dokumencie JEDZ informację w zakresie nieprawidłowości w realizacji poprzednich umów o wykonanie zamówienia publicznego, w tym o naliczeniu kary umownej. Powyższe nie oznacza automatycznie stwierdzenia istnienia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, przy czym brak wykazania ww. okoliczności w dokumencie JEDZ stanowi o wprowadzeniu zamawiającego w błąd i uzasadnia wykluczenie wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zaniechanie przedstawienia przez Wykonawcę informacji w zakresie nienależytego wykonania umowy i naliczenia kar umownych (niezależnie czy wykonawca ze stanowiskiem tym się zgadza) pozbawiło Zamawiającego możliwości oceny tych okoliczności. Niezależnie od powyższego, Zamawiający wyklucza Wykonawcę również w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. (…) Obciążenie zatem wykonawcy karami umownymi skutkuje także wykluczeniem wykonawcy – Pana W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: -pkt 5: który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; -pkt 7: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; -pkt 10: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Na wstępie podkreślić należy, że zasadność czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności, Zamawiający jest bowiem zobowiązany przepisem art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp do przedstawienia, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, uzasadnienia faktycznego i prawnego swojej czynności. Uzasadnienie to powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Zamawiający jest więc obciążony obowiązkiem wykazania, że wystąpiły wszystkie określone w przepisach ustawy przesłanki konieczne do wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, a wykazanie to powinno nastąpić już w przedstawionym wykonawcom wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej uzasadnieniu. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, że ziściły się przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie odwołuje się wyłącznie do okoliczności, że Odwołujący został obciążony przez Gminę Myszków karami umownymi w łącznej kwocie 433.100,00 zł i z tej tylko okoliczności Zamawiający wywodzi obowiązek wykluczenia na podstawie ww. przepisów. Jednocześnie Zamawiający pominął poszczególne przesłanki wyszczególnione w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7. Zauważyć należy, że zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymaga wykazania, że wykonawca naruszył obowiązki zawodowe w stopniu poważnym oraz że nastąpiło to w sposób zawiniony. W szczególności dotyczy to sytuacji niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Z kolei art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga wykazania, że w znacznym stopniu lub zakresie wykonawca nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie oraz że nastąpiło to z przyczyn leżących po jego stronie i skutkowało m.in. zapłatą odszkodowania. Zamawiający nie odniósł się do powyższych przesłanek, nie poczynił ustaleń w tym zakresie i nie dokonał ich oceny. Po pierwsze, nie odniósł się w uzasadnieniu czynności wykluczenia ani do strony podmiotowej naruszeń, których miał się dopuścić Odwołujący. Nie wiadomo, w warunkach jakiego rodzaju winy te naruszenia wystąpiły i w czym Zamawiający tego upatruje. Zamawiający nie wykazał też skali zarzucanego nienależytego wykonania zamówienia, nie uzasadnił dlaczego uznaje naruszenie obowiązków zawodowych za poważne, a nienależyte wykonywanie na mające znaczny stopień lub zakres. Co więcej, Zamawiający nie wykazał, że do takiego nienależytego wykonania rzeczywiście doszło, oparł się wyłącznie na fakcie obciążenia Odwołującego karami umownymi, których prawidłowość Odwołujący kwestionuje. Tymczasem samo naliczenie kar umownych nie może automatycznie oznaczać, że do nienależytego wykonania rzeczywiście doszło. Zamawiający może zastosować sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania tylko wtedy, jeżeli jest w stanie ustalić i wykazać, że miało miejsce nienależyte wykonanie zamówienia i że nastąpiło to w warunkach opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga przy tym, że dowodem w tym zakresie może być wszystko, co potwierdza nienależyte wykonanie zamówienia i okoliczności, w jakich do niego doszło, nie musi to być wyrok sądu czy inny dokument urzędowy. Nie jest zatem konieczne formalne zakończenie sporu między wykonawcą a podmiotem, który obciążył go karami umownymi, jeśli Zamawiający dysponuje dowodami wystarczającymi do ustalenia, że wystąpiły przesłanki określone w ww. przepisach. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu innego zamawiającego o obciążeniu wykonawcy karami umownymi, nie zważając na oświadczenie wykonawcy, że kwestionuje ich prawidłowość (co zostało potwierdzone w postępowaniu odwoławczym korespondencją z gminą Myszków oraz protokołami częściowego odbioru usług) i jednocześnie nie wykazując, że ww. kary wynikały z okoliczności uzasadniających wykluczenie z postępowania. W związku z powyższym należy stwierdzić, że wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp było w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nieprawidłowe. Nie jest to tożsame ze stwierdzeniem przez Izbę, że obiektywnie nie istnieją przesłanki do zastosowania tych przepisów, Izba stwierdziła natomiast, że Zamawiający – będąc do tego zobowiązany – tych przesłanek nie wykazał, pomijając je w uzasadnieniu swojej czynności. Izba nie może natomiast ustalać w postępowaniu odwoławczym, w zastępstwie Zamawiającego, faktu nienależytego wykonania umowy i jego skali, stopnia naruszenia obowiązków zawodowych oraz istnienia i rodzaju zawinienia po stronie wykonawcy (co jest zadaniem Zamawiającego, rolą Izby jest natomiast ocena czynności Zamawiającego). W związku z tym dowody w postaci not księgowych wystawionych przez Gminę Myszków, złożone przez Przystępującego na okoliczność skali uchybień, nie mogą prowadzić do stwierdzenia prawidłowości czynności Zamawiającego, który tej skali nie ustalił w toku postępowania o udzielenie zamówienia (albo co najmniej nie zakomunikował tego wraz z dokonaniem wykluczenia). O prawidłowości czynności Zamawiającego nie mogą też świadczyć złożone przez Przystępującego dowody w postaci zawiadomień o odrzuceniu ofert Odwołującego w dwóch innych postępowaniach, Izba ocenia bowiem prawidłowość tej czynności w konkretnym postępowaniu, nie ustalając, czy w innych postępowaniach przesłanki wykluczenia zostały przez zamawiającego prawidłowo zbadane i wykazane. Skoro Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp, to nie można stwierdzić, że udzielając w JEDZ przeczącej odpowiedzi na pytanie, „czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższe pytanie w dokumencie JEDZ należy odnosić do przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, nie jest zatem tak, że wykonawca zobowiązany jest odpowiedzieć na nie twierdząco, niezależnie od tego, czy okoliczności, których taka odpowiedź dotyczy, mieszczą się w katalogu przesłanek wykluczenia, czy też nie. Jak wskazano w opinii Urzędu Zamówień Publicznych ( ): Należy zatem przyjąć, że kierując się wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w tej opinii. W związku z tym, że pytanie w dokumencie JEDZ służy weryfikacji istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, niezasadne jest założenie, że w odpowiedzi na to pytanie należy przedstawiać wszelkie zdarzenia zaistniałe w toku realizacji wszelkich umów, bez względu na to, czy wyczerpują one znamiona działań uzasadniających wykluczenie. Zatem w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że takie zdarzenia w przypadku realizacji umowy z Gminą Myszków miały miejsce, to nie może twierdzić, że oświadczenie Odwołującego w dokumencie JEDZ stanowiło informację wprowadzającą w błąd. Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 10 w związku z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez ich nieprawidłowe zastosowanie. W tej sytuacji nie podlega rozpoznaniu zarzut ewentualny, dotyczący kwestii dokonania przez Odwołującego samooczyszczenia. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b i § 7 ust. 1 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Przewodniczący:............................. …

…Sygn. akt: KIO 951/23 WYROK z dnia 18 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "Copernicus" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Fromborku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Młynary przy udziale wykonawcy KOMA Olsztyn Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 28 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4 759 zł 01 gr (słownie: cztery tysiące siedemset pięćdziesiąt dziewięć złotych jeden grosz) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 3.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 759 zł 01 gr (słownie: cztery tysiące siedemset pięćdziesiąt dziewięć złotych jeden grosz) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 951/23 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Młynary prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zlokalizowanych na terenie miasta i gminy Młynary”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 marca 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00124691/01. I. W dniu 3 kwietnia 2023 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "Copernicus" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Fromborku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 1. niezgodnego z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, zaniechania odrzuceniu oferty wykonawcy KOMA Olsztyn Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie (dalej jako „wykonawca KOMA” lub przystępujący) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 2 i art. 15 ust. 1 pkt 1, 3 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), dalej jako „ustawa znk”; 2. czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy KOMA jako oferty najkorzystniejszej; 3. czynności zamawiającego naruszającej art. 28 ustawy Pzp polegającej na oszacowaniu wartości zamówienia bez należytej staranności. Odwołujący nie sformułował wprost zarzutów odwołania. Wniósł o: - rozpoznanie i uwzględnienie odwołania, - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy KOMA, - powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy KOMA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, - zwiększenie środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł m.in.: Odwołujący wskazał, że zamawiający na realizację zamówienia przez okres 12 miesięcy przeznaczył kwotę 630 000,00 zł wraz z podatkiem od towarów i usług VAT. Natomiast w postępowaniu wszczętym w 2021 r. na świadczenie usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych z nieruchomości zlokalizowanych na terenie miasta i gminy Młynary przez 12 miesięcy przeznaczył kwotę 836 589,60 zł wraz z podatkiem od towarów i usług VAT. Zauważył, że wielkość tylko wskaźnika „wywóz śmieci” w okresie od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia 1 stycznia 2023 r. publikowanego przez Główny Urząd Statystyczny wzrosła o 7,5 %. Niezależnie od tego nastąpił wzrost wskaźnika „olej napędowy” - 32,5 %, a także wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę (w 2023 r. za okres objęty przetargiem - średnio 18,8 % w stosunku do 2022 r.). Zdaniem odwołującego okoliczności te nie zostały uwzględnione przy szacowaniu wartości zamówienia. Zabezpieczenie przez zamawiającego środków na realizację zamówienia w kwocie 630 000,00 zł brutto przy jednoczesnym zmniejszeniu szacunkowej ilości odpadów określonych w dokumentach zamówienia oraz niezmienionym harmonogramie odbioru odpadów w Gminie Młynary w stosunku do roku ubiegłego spowodowało wzrost kosztów świadczenia usługi dla odwołującego, co miało bezpośrednie przełożenie na ostateczny kształt oferty odwołującego i uniemożliwiło złożenie oferty, która mieściłaby się w przewidzianych przez zamawiającego środkach. Zmniejszenie przez zamawiającego o ok. 7% prognozowanej ilości odpadów komunalnych przyjętej do oszacowania wartości przedmiotu zamówienia w obecnym postępowaniu w stosunku do poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wywóz odpadów komunalnych nie miało w ocenie odwołującego wpływu na zmniejszenie kosztu jednostkowego świadczonej usługi, bowiem zaangażowanie osobowe (ilość pracowników), wielkość obszaru do obsługi zamówienia, ilość kilometrów niezbędnych do wykonania zamówienia - nie uległy zmianie. Dlatego też przy uwzględnieniu wzrostu wszystkich składników kosztotwórczych na realizację zamówienia winny być przeznaczone środki w kwocie wyższej niż przewidział to zamawiający - tym bardziej, że na realizację analogicznego zamówienia w 2022 r. przewidział kwotę brutto 836.589,60 zł. W ocenie odwołującego oferta wykonawcy KOMA stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 3 ust. 2 w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1, 3 i 5 ustawy znk, „mający na celu utrudnianie dostępu do rynku, poprzez sprzedaż usługi poniżej kosztów w celu eliminacji w konkretnym przypadku osoby Odwołującego, bądź rzeczowo nieuzasadnione traktowanie innych klientów (zamawiających), a także działanie mające na celu stwarzanie warunków na Zamawiającym wyboru jej oferty (tj. KOMY Olsztyn Sp. z o.o.)”. W ocenie odwołującego potwierdzeniem podjęcia przez wykonawcę KOMA działań mających na celu eliminację bądź ograniczenie z lokalnego rynku odwołującego jest fakt, że w celu uzyskania analogicznego zamówienia u zamawiającego w 2022 r. wykonawca KOMA złożył ofertę wykonania całości zamówienia na kwotę brutto 757.796,00 zł z ceną jednostkową 1Mg brutto 615,37 zł i netto - 565,81 zł. Składając odwołanie do Prezesa KIO od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawca KOMA podniósł, że – w jego ocenie - koszty niezbędne na samo paliwo do pojazdów celem wykonania zamówienia powinny wynosić 313.772,61 zł, natomiast wynagrodzenia pracowników powinny wynosić 557.400,89 zł. Ponadto, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zlokalizowanych na terenie miasta i gminy Frombork (ludnościowo i powierzchniowo zbliżonej do miasta i gminy Młynary) w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. wykonawca KOMA w dniu 30 listopada 2022 r. złożył ofertę na kwotę brutto 599.270,40 zł, netto 554.880,00 zł, przy koszcie jednostkowym za 1 Ma - brutto 624,24 zł, netto 578,00 zł. Zauważył, że miasto i gmina Młynary posiada większą powierzchnię wymagającą obsłużenia w zakresie odbioru i transportu odpadów, a także większą liczbę gospodarstw domowych, na rzecz których mają być świadczone usługi, niż miasto i gmina Frombork. II. Pismem wniesionym w dniu 17 kwietnia 2023 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający podniósł m.in.: Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie udowodnił, aby wykonawca KOMA składając ofertę działał z umyślnym zamiarem wyeliminowania z rynku odwołującego. Nie może mieć istotnego znaczenia fakt, że wykonawca KOMA złożył ofertę na realizację tożsamego zamówienia w 2022 r. na rzecz zamawiającego, zawierającą cenę 757.796,00 zł, a ponadto w odwołaniu złożonym do Prezesa KIO wskazywał na koszty wykonania zamówienia. Wyrokiem z dnia 13 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 860/22 oddaliła odwołanie, w uzasadnieniu wskazując, iż nie są zasadne zarzuty wykonawcy KOMA, że zaoferowana przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "Copernicus" Spółka sp. z o.o. cena za realizację zamówienia jest rażąco niska. W postępowaniu o udzielenie tożsamego zamówienia publicznego na rzecz zamawiającego w 2022 r. odwołujący zaoferował cenę w wysokości 565.671,64 zł, za którą zamówienie ostatecznie zrealizował. Skoro cena ta nie została uznana za rażąco niską, co zostało potwierdzone w ww. wyroku KIO, to nieuprawnione jest twierdzenie odwołującego, że złożoną w obecnym postępowaniu przez wykonawcę KOMA ofertę z ceną w wysokości 615.117,24 zł można uznać za naruszającą uczciwą konkurencję zmierzającą do eliminacji odwołującego z rynku. Sam fakt, że oferta ta zawiera cenę o około 10% wyższą niż oferta złożona przez odwołującego w ubiegłym roku wskazuje, że jest to cena rynkowa, realna i pozwalająca na wykonanie zamówienia. Brak jest najmniejszych podstaw, aby ofertę z tą ceną uznać za złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy znk. W ocenie zamawiającego na zasadność stanowiska odwołującego nie może wpłynąć również druga wskazana przez niego okoliczność dotycząca złożenia przez wykonawcę KOMA w dniu 30 listopada 2022 r. oferty w postępowaniu o dzielenie zamówienia publicznego na odbiór odpadów komunalnych na terenie miasta i gminy Frombork, zawierającej cenę 599.270,40 zł. Oferta ta została złożona w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez innego zamawiającego. Zauważył, że w postępowaniach tych wykonawca KOMA złożył oferty zbliżone cenowo. Zdaniem zamawiającego na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia przez niego art. 28 ustawy Pzp. Zamawiający zauważył, że kwotę oszacowania zamówienia wskazał w planie zamówień publicznych oraz budżecie. Odwołujący wiedział zatem na jaką wartość zostało oszacowane zamówienie, a zatem podniesienie tego zarzutu dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty uznać należy za spóźnione. Niezależnie od tego stwierdził, że zarzuty odwołującego w tym zakresie są ogólnikowe i trudno podjąć z nimi jakąkolwiek rzeczową polemikę. Niespornym jest, że w 2022 r. usługę odbioru odpadów na rzecz zamawiającego realizował odwołujący, za cenę 565.671,46 zł za 12 miesięcy realizacji usługi. Wbrew twierdzeniu odwołującego wartość ta winna stanowić podstawę szacowania wartości zamówienia w kolejnym roku, a nie kwota przeznaczona na realizację zamówienia w 2022 roku. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca KOMA Olsztyn Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W odwołaniu zarzuty nie zostały wprost sformułowane, jednakże można je wywieść z treści całego odwołania. Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 28 ustawy Pzp podlega odrzuceniu. Jak wynika z treści odwołania zarzut ten odwoływał się do kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Informacja o tej kwocie została przez zamawiającego podana w dniu 15 marca 2023 r. (pismo z dnia 15 marca 2023 r. zamieszczone na stronie internetowej postępowania). Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 odwołanie wnosi się w terminie: 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Mając na uwadze powyższe przepisy, należy stwierdzić, że termin na podniesienie ww. zarzutu upłynął w dniu 20 marca 2023 r. Podniesienie tego zarzutu w odwołaniu wniesionym dniu 3 kwietnia 2023 r. należy uznać za spóźnione Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp. Izba uznała, że w zakresie pozostałych zarzutów odwołanie podlega oddaleniu. Naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMA jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji nie zostało przez odwołującego udowodnione. Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy znk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów; 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. W pierwszej kolejności należy wskazać, że stwierdzenie wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o znk wymaga ustalenia wystąpienia dwóch przesłanek: po pierwsze, że doszło do sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaży poniżej kosztów zakupu, a po drugie, że celem tych działań była eliminacja innych przedsiębiorców. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferowanie przez wykonawcę usług poniżej kosztów ich świadczenia wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 224 ustawy Pzp. Stwierdzenie powyższego następuje na podstawie oceny wyjaśnień wykonawcy w zakresie wyliczenia ceny udzielonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. W tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takie postępowanie wyjaśniające nie zostało przeprowadzone. W związku z tym, nie było możliwe stwierdzenie, że wykonawca KOMA zaoferował zamawiającemu świadczenie usług poniżej ich kosztów. W konsekwencji tego bezprzedmiotowe stało rozpatrywanie wystąpienia drugiej z ww. przesłanek składających się na czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o znk. Należy zauważyć, że argumentacja odwołującego, która została przedstawiona na poparcie tego zarzutu, mogłaby co najwyżej zostać wzięta pod uwagę na potrzeby ustalenia czy nie zachodzi fakultatywna podstawa wezwania wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, o której mowa w artykule 224 ust. 1 ustawy Pzp. Taki zarzut nie został jednak postawiony. W odniesieniu do czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w artykule 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy znk, w odwołaniu nie przedstawiono żadnego uzasadnienia. Również na rozprawie odwołujący jako podstawę stwierdzenia zaistnienia ze strony wykonawcy KOMA czynu nieuczciwej konkurencji wskazał przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy znk. Niemniej jednak, jeżeliby uznać, że uzasadnieniem dla tego zarzutu w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, miałaby być argumentacja dotycząca porównania cen zaoferowanych przez wykonawcę KOMA w postępowaniu prowadzonym przez gminę Młynary oraz w postępowaniu prowadzonym przez gminę Frombork, to argumentację tę należy uznać za niewiarygodną. W pierwszym akapicie na stronie 5 odwołania odwołujący wskazuje, że miasto i gmina Frombork jest ludnościowo i powierzchniowo zbliżona do gminy Młynary, podczas gdy w kolejnym akapicie podkreśla, że miasto i gmina Młynary posiada większą powierzchnię wymagającą obsłużenia w zakresie odbioru i transportu odpadów, a także większą liczbę gospodarstw domowych, na rzecz których mają być świadczone usługi. Ponadto, dla treści złożonej oferty istotne znaczenie ma zakres przedmiotowy danego zamówienia. Niezależnie od tego, należy zauważyć, że przepisy nie zabraniają wykonawcom składania w postepowaniach ofert różnych pod względem ceny, w tym w zakresie oczekiwanego zysku. Do zarzutu odnoszącego się do czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy znk skład orzekający Izby nie może się odnieść wobec braku przedstawienia jakiejkolwiek argumentacji ze strony odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego koszty postępowania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę (koszt transportu – 667 zł oraz koszt noclegu – 492 zł) na podstawie przedstawionych przez pełnomocnika zamawiającego rachunków. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego co do braku zasadności poniesienia przez pełnomocnika zamawiającego kosztów noclegu z uwagi na to, że posiedzenie zostało wyznaczone na godzinę 13:00. Izba nie znajduje powodów do uznania, aby za nieuzasadnione uznać koszty noclegu pełnomocnika dojeżdżającego na rozprawę z do Warszawy z Elbląga, w szczególności mając na uwadze remont drogi na odcinku Płońsk – Warszawa. Przewodniczący: ….…………………………... 8 …

…Sygn. akt: KIO 1988/21 WYROK z dnia 2 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2021 r. przez wykonawcę: A. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Midpol-Investment A. G. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Budynków Komunalnych w Krakowie orzeka: 2.umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 18 ust 1 w zw. z art. 73 i art. 74 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odmowę udostępnienia odwołującemu opinii biegłego (ekspertyzy technicznej), która stanowi podstawę uznania, że zachodzi podstawa wykluczenia odwołującego z postępowania i która, w myśl art. 73 ustawy Prawo zamówień publicznych powinna stanowić załącznik do protokołu, z powodu wycofania tego zarzutu przez odwołującego; 3.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnieniu czynności unieważnienia postepowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego; 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 909 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia ​- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1988/21 UZASADNIENIE Zarząd Budynków Komunalnych w Krakowie (dalej: „zamawiający”), prowadzi ​w trybie podstawowym, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rekultywacja i zagospodarowanie terenów po zniszczonych elementach Fortu Nr 2 „Kościuszko” w Krakowie w podziale n​ a 2 części; znak sprawy: nr 43/2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od progów unijnych, o​ których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/BZP 00058681/01 w dniu 19 maja 2021 r. W dniu 29 czerwca 2021 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu postępowania. W dniu 5 lipca 2021 r. wykonawca: A. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Midpol-Investment A. G. z siedzibą w Krakowie (dalej „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego, podjętej przez niego w dniu 29 czerwca 2021 r., zarzucając mu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. pkt 7 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, iż wobec odwołującego zaistniała przesłanka wykluczenia, podczas, gdy nie doszło do sytuacji, w której odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, iż wobec odwołującego zaistniała przesłanka wykluczenia, podczas gdy nie doszło do sytuacji, w której odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest ​w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, ​co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia oświadczenia dotyczącego niepodlegania wykluczeniu (art. 125 ust. 1 ustawy Pzp); 4.art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, iż wszystkie złożone wnioski ​o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu; 5.art. 260 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez niepodanie uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania, w związku ​z odrzuceniem oferty odwołującego. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; ponownego zbadania i oceny ofert, uwzględniając złożoną przez niego ofertę w sposób zgodny z zasadami Prawa zamówień publicznych; uznanie oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu a także nakazanie udostępnienia odwołującemu „Ekspertyzy Technicznej dotyczącej wykonanej w 2016 r. izolacji przeciwwodnej stropów i ścian nad prochownią oraz przekrycia historycznych kanałów betonowych na forcie BOREK przy ul. Fortecznej 146 w Krakowie”. Zamawiający w dniu 5 lipca 2021 r., poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 27 lipca 2021 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Odwołujący, na rozprawie w dniu 28 lipca 2021 r. złożył oświadczenie, iż cofa zarzuty naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 73 i art. 74 ustawy Pzp poprzez odmowę udostępnienia odwołującemu opinii biegłego (ekspertyzy technicznej), która stanowi podstawę uznania, ż​ e zachodzi podstawa wykluczenia odwołującego z postępowania i która, w myśl art. 73 ustawy Pzp powinna stanowić załącznik do protokołu. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji. Ponadto odwołujący, odpowiadając na argumentację zamawiającego zawartą ​ odpowiedzi na odwołanie, w dniu 28 lipca 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe. w Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, treścią oferty odwołującego, treścią wyjaśnień składanych przez niego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, treścią informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, a także po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismem procesowym odwołującego złożonym na posiedzeniu oraz po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę w postępowaniu. Po przeprowadzeniu czynności badania ofert, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z​ postępowania, a tym samym uniemożliwił mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. ​W ocenie odwołującego czynności zamawiającego zostały dokonane wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, bowiem oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, a postępowanie unieważnieniu. Gdyby zamawiający dokonał czynności zgodnie z przepisami i prawidłowo ocenił przesłanki odrzucenia oferty, odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Szkoda odwołującego sprowadza się zatem do wymiernej straty wynikającej z nieuzyskania zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła także dowody wnioskowane przez zamawiającego i odwołującego, załączone do pism procesowych i składane na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) jest rekultywacja i zagospodarowanie terenów po zniszczonych elementach Fortu Nr 2 „Kościuszko” w Krakowie, wykonanie robót budowlanych i elektrycznych z podziałem na etapy: prace ziemne i odkrywkowe murów i​ bastionu I, II, III,dokończenie prac przy bastionie I. W Sekcji V 5.2. Ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał fakultatywne podstawy wykluczenia: art. 109 ust 1 pkt 4, art 109 ust. 1 pkt 7, art. 109 ust. 1 pkt 8, art. 109 ust. 1 pkt 10. Ponadto, w Sekcji V punkt 5.5 Ogłoszenia zamawiający poinformował, iż wymaga złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe zostało powielone w treści SW Z, gdzie w pkt XII, jako podstawy wykluczenia z postępowania, zamawiający wskazał: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: w art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt. 4, 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Izba ustaliła ponadto, że odwołujący złożył oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu na podstawie wskazanych wyżej przepisów. Wzbudziło to wątpliwości zamawiającego, który pismem z 22 czerwca 2021 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia. Zamawiający wskazał, iż według jego wiedzy wykonawca nie wykonał należycie wcześniej realizowanej u zamawiającego umowy nr 007/36141/16/Z z 19 lipca 2016 r. p​ n. „Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek” - Kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni - etap IV." Zamawiający stwierdził ponadto, że w związku z​ niewywiązywaniem się wykonawcy z realizacji obowiązków wynikających z rękojmi za wady, w dniu 31 maja 2021 r. zlecił wykonanie zastępcze w zakresie usunięcia ujawnionych wad i​ usterek, o czym poinformował odwołującego pismem z 5 marca 2021 r. Odwołujący w piśmie z 25 czerwca 2021 r. złożył wyjaśnienia, w których stwierdził, ż​ e nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż nie zaszły wszystkie okoliczności wymienione w treści cytowanego przepisu, które upoważniałyby zamawiającego do dokonania powyższej czynności. Zamawiający ocenił powyższe wyjaśnienia i w dniu 29 czerwca 2021 r. podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, o czy poinformował go stosownym pismem. ​W uzasadnieniu faktycznym zamawiający podnosił, że wykonawca do oferty załączył formularz „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ustawy Pzp, dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania", w którym oświadczył między innymi, że nie zachodzą wobec niego zarówno obligatoryjne, jak również fakultatywne podstawy wykluczenia. Zamawiający z​ kolei posiada odmienną wiedzę, zgodnie z którą wykonawca podał w treści oświadczenia nieprawdziwe informacje odnośnie podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, gdyż nie wykonał on należycie wcześniej realizowanej u zamawiającego umowy nr 007/36141/16/Z z dnia 19.07.2016 r. pn. Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek" kontynuacja wykonania dachu, prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni - etap IV, co skutkowało ujawnieniem się w okresie rękojmi i gwarancji, wad i usterek. Na potwierdzenie powyższego zamawiający przedstawił następujące fakty. W 2016 roku wykonawca realizował dla Zarządu Budynków Komunalnych w Krakowie (dalej „ZBK”) umowę w sprawie zamówienia publicznego pn. Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek” - kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni -​ etap IV. Wykonawca udzielił 120 m-cy gwarancji i rękojmi na roboty wykonane w 2016 r. ​Na potwierdzenie odpowiedzialności wykonawcy za powstałe wady i usterki Referat Techniczny ZBK zlecił w m-cu marcu 2021 r. wykonanie „Ekspertyzy Technicznej dotyczącej wykonanej w 2016 roku izolacji przeciwwodnej stropów i ścian nad prochowniami oraz przekrycia historycznych kanałów betonowych na forcie BOREK przy ul. Fortecznej 146 ​ Krakowie" uprawnionemu rzeczoznawcy budowlanemu mgr inż. T. J. Wyniki ekspertyzy potwierdziły błędy i w nieprawidłowości w wykonanej izolacji i przekrycia kanałów betonowych historycznych. O powstałych wadach i usterkach odwołujący został poinformowany 29 października 2020 r. e-mailem. 3 listopada 2020 r. odbyła się wizja na obiekcie. 23 listopada 2020 r. wysłano ostateczne przedsądowe wezwanie do usunięcia usterek, z terminem wykonania do 11 grudnia 2020 r. Wykonawca nie przystąpił do usuwania usterek, nie uznając swojej odpowiedzialności za wady i usterki. 10 stycznia 2021 r. wyznaczono kolejny termin, wskazując datę 5 lutego 2021 r. Dnia 12 lutego 2021 r. odbyło się spotkanie, celem zawarcia porozumienia ws roszczeń gwarancyjnych ZBK, na którym odwołujący nie przystał na propozycje zamawiającego. ZBK wykonał odkrycie izolacji stropu nad prochownią prawą 23.02.2021 r. Odwołujący został poinformowany o odkrytej izolacji i jej stanie technicznym. Na tę okoliczność spisano notatkę. Do dnia 26.02.2021 r. odwołujący miał przedstawić sposób naprawy i zająć ostateczne stanowisko ws. izolacji, tymczasem 1.03.2021 r. wystosował pismo, w którym poinformował, że nie ponosi odpowiedzialności za wady i​ usterki. Z uwagi na powyższe ZBK podjął decyzję o zleceniu robót naprawczych innej firmie w ramach wykonania zastępczego tj. Firmie BUDMEX. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający wykazał, że: wykonawca ten nie wykonał w wyznaczonym terminie robót naprawczych związanych z usunięciem wad i usterek ujawnionych w okresie rękojmi i​ gwarancji; ujawnione w okresie rękojmi i gwarancji wady i usterki miały charakter istotny, gdyż niewłaściwe wykonanie izolacji spowodowało zalewanie ścian i stropów w prochowniach, ​ których musiały zostać wstrzymane prace realizowane w kolejnym etapie robót przez innego wykonawcę, związane z w realizacją robót wewnątrz budynku fortecznego (tynkowanie, roboty instalacyjne, roboty posadzkowe, montaż kotłów gazowych). Konieczne jest osuszanie pomieszczeń, ponadto celem wykonania robót naprawczych konieczne było zabezpieczanie prac wcześniej wykonanych (w tym przypadku drogi wałowej wykonanej i odebranej w 2020 r.) a wartość robót naprawczych w 2021 r. jest znacząca, gdyż jest to kwota 394.763,60 zł netto i stanowi 50,34% wartości robót wynikającej z umowy z 2016 roku (wartość umowy wraz z aneksami to kwota 784.135,51 zł netto). Z kolei sporządzona przez rzeczoznawcę ekspertyza wykazała, że powstałe wady i usterki nastąpiły z winy wykonawcy, ze względu na błędy w wykonawstwie i nienależyte wykonanie robót. Powyższe doprowadziło do zlecenia robót izolacyjnych w ramach wykonania zastępczego. Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją zamawiającego, z uwagi na powyższe wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy przywołać treść przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który stał się podstawą podjęcia przez zamawiającego decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca przewidział, że z postępowania wyklucza się wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis precyzuje zatem jakie okoliczności i przesłanki muszą zaistnieć, aby wykluczenie było możliwe. Po pierwsze wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego; powyższe miało charakter istotny; niewykonanie, nienależyte wykonanie bądź też długotrwałe nienależyte wykonywanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; a ponadto konsekwencją powyższego było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, zasądzenie odszkodowania, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przy czym co kluczowe, z uwagi na sankcyjny charakter przepisu, którego skutkiem jest pozbawienie wykonawcy możliwości ubiegania się o zamówienie - wszystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Dodatkowo należy też nadmienić, że aby dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania, określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp podstawa wykluczenia musi być przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 109 ust. 2 ustawy Pzp), zaś wykluczenie może nastąpić, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego jego podstawą (art. 111 pkt 4 ustawy Pzp). Izba zwraca także uwagę, że w art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, Ustawodawca unijny wskazał, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Również ​ przypadku art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, wykluczenie wykonawcy może nastąpić jedynie w sytuacji w zaistnienia wszystkich przesłanek łącznie. Należy także zwrócić uwagę, że w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej Ustawodawca unijny zawarł wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia. ​W preambule wskazano, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było t​ o np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie ​z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika zatem jednoznacznie, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a​ ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie, to ustawodawca krajowy określa w jakich przypadkach takie wykluczenie będzie miało miejsce. Podkreślić zatem należy, ż​ e aby spełniła się powyższa przesłanka wykluczenia wykonawca musiałby znacznym stopniu lub zakresie nie wykonać lub nienależycie wykonać albo długotrwale nienależycie wykonywać istotne zobowiązanie, wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji (jest to pierwszy warunek - przyczyna), co musiałoby jednocześnie wywołać skutek w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (warunek drugi -​ skutek). Co istotne w niniejszej sprawie, jeżeli spełniony zostanie tylko jeden warunek i brak jest na przykład skutku, i to wyłącznie takiego, który został powyżej wskazany i opisany - zamawiający nie może zastosować wobec wykonawcy opisanej powyżej przesłanki wykluczenia. Zarówno zaistnienie bowiem samej przyczyny bez skutku, jak i skutku bez przyczyny - uniemożliwia skorzystanie z omawianej przesłanki wykluczenia. Przekładając powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że ​ okolicznościach opisywanych przez zamawiającego brak było skutku, który został wskazany w treści przesłanki w opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W treści informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania zamawiający wskazał przede wszystkim na fakt, że w 2016 r. odwołujący realizował dla zamawiającego umowę ​ sprawie zamówienia publicznego nr 007/36141/16/Z z dnia 19 lipca 2016 r. pn. Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek" w kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni - etap IV. Zgodnie z treścią tej umowy odwołujący udzielił 120 miesięcy gwarancji i rękojmi na roboty wykonane w 2016 r. W toku postępowania odwoławczego ustalono jednak, co przyznał sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i potwierdził na rozprawie, że na mocy postanowień zawartej z odwołującym umowy (§ 13 ust. 1) odwołujący udzielił 120 miesięcy gwarancji, natomiast rękojmi na okres 36 miesięcy. Tym samym okres rękojmi za wady, zgodnie z​ cytowanym zapisem umowy, upłynął w dniu 5 grudnia 2019 r. Dalej należy zauważyć, że zamawiający przyznał w treści odpowiedzi na odwołanie, a​ także potwierdził powyższe na rozprawie, że wprawdzie wady i usterki zostały ujawnione ​ dniu 25 lutego 2019 r., jednakże zamawiający po raz pierwszy powiadomił odwołującego w o​ tych okolicznościach pismem z 29 października 2020 r. nie precyzując przy tym, czy zgłasza roszczenia z rękojmi czy z gwarancji. Następnie w piśmie z 23 listopada 2020 r. zamawiający wystosował wezwanie do usunięcia wad i usterek ujawnionych w okresie gwarancji i rękojmi, ponownie nie precyzując, czy dochodzi roszczeń z gwarancji czy rękojmi. Z kolei na rozprawie sprecyzował, że jego zamiarem było skorzystanie z uprawnień z tytułu gwarancji, albowiem przyznał, że okres rękojmi już upłynął. Przypomnieć należy w tym miejscu ponownie, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przewiduje wyłącznie sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania, w sytuacji skorzystania przez zamawiającego z rękojmi za wady. Jeśli zatem wykonawca nienależycie wykonał zamówienie (skorzystanie z rękojmi nie będzie dotoczyło przypadku niewykonania zamówienia lub długotrwałego nienależytego wykonywania zamówienia, odnosi się bowiem do rzeczy przekazanej już zamawiającemu, w której ten stwierdza wady) i to nienależyte wykonanie, w związku z którym zgłoszono roszczenia rękojmi, nastąpi w znacznym stopniu lub zakresie - zamawiający może zastosować powyższy przepis. Nie mogą być więc podstawą podjęcia takiej decyzji zarówno drobne, niewielkie naprawy przedmiotu zamówienia, realizowane w ramach rękojmi, ale też co istotne w okolicznościach rozpoznawanej sprawy - realizacja roszczeń z tytułu gwarancji. Jeżeli więc naprawa wad przedmiotu zamówienia będzie realizowana na podstawie udzielonej przez wykonawcę gwarancji, to nawet jeśli wady będą znaczące - nie może to stanowić przesłanki wykluczenia. Dalej zamawiający twierdził, uzasadniając swoją decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania, że na potwierdzenie odpowiedzialności wykonawcy za powstałe wady i​ usterki zlecił w marcu 2021 r. wykonanie ekspertyzy technicznej, która potwierdziła błędy i​ nieprawidłowości w wykonaniu izolacji i przekrycia kanałów betonowych historycznych. Pomimo, że odwołujący został powiadomiony o zaistniałych wadach i usterkach, nie przystąpił do ich usuwania, jednocześnie nie uznając swojej odpowiedzialności. W związku z tym, zamawiający podjął decyzję o zleceniu robót naprawczych innej firmie i w dniu 31 maja 2021 r. zlecono wykonanie robót izolacyjnych firmie BUDMEX. Zamawiający na rozprawie wywodził, że wykonanie zastępcze, polegające na zleceniu prac związanych z koniecznością usunięcia wad i usterek, wynikających z wcześniej realizowanej przez odwołującego umowy, mieści się w dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Z tym poglądem nie sposób się zgodzić. Wykonanie zastępcze to instytucja często stosowana w umowach, oparta na przepisie art. 480 kodeksu cywilnego. Skorzystanie z niej jest możliwe na etapie realizacji umowy w sytuacji, gdy wystąpi zwłoka w wykonaniu zobowiązania, powodująca konieczność zlecenia jego wykonania, na koszt wykonawcy, innemu podmiotowi. Tylko zatem w takim wypadku omawiana przesłanka wykluczenia zmaterializuje się. Tymczasem nie ulega wątpliwości, że umowa w sprawie zamówienia publicznego pn. Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek” - kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni - etap IV została przez odwołującego zrealizowana, a roboty będące jej przedmiotem - odebrane. W konsekwencji nie można w niniejszej sprawie mówić o wykonaniu zastępczym, o którym stanowi przepis art. 480 kodeksu cywilnego. Tym samym wyżej przedstawiony stan faktyczny, w ocenie Izby, jednoznacznie wskazuje, że nie spełniła się przesłanka wykluczenia odwołującego z postępowania, gdyż nie zaistniał skutek w postaci: wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, gdyż umowa została zrealizowana a prace z niej wynikające - odebrane czy też wypłacenia odszkodowania (okoliczności bezsporne), ale też nie doszło w tym przypadku do zlecenia wykonania zastępczego (nie są nim roboty, zlecone w związku z koniecznością usunięcia wad i usterek w okresie gwarancji) czy też nie mamy do czynienia z realizacją uprawnień z tytułu rękojmi za wady (a z kolei realizacja roszczeń z tytułu gwarancji nie mieści się w dyspozycji tego przepisu). Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający wykluczając odwołującego z​ postępowania dopuścił się naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jak też innych przepisów wskazywanych w treści złożonego odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie a​ rt. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2686/22 WYROK z 21 października 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 21 października 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 października 2022 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Stalowowolski z siedzibą w Stalowej Woli orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1 Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 1.2 Unieważnienie czynności odrzucenia z postępowania oferty odwołującego: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach; 1.3 Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Powiat Stalowowolski z siedzibą w Stalowej Woli i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.................................................................... Sygn. akt: KIO 2686/22 Powiat Stalowowolski z siedzibą w Stalowej Woli (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Rozbudowa drogi powiatowej nr 1025R - ul. Mickiewicza i ul. Żwirki i Wigury w Stalowej Woli”, numer referencyjny: IMP.272.2.18.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12 sierpnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00303600/01. 10 października 2022 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Fart Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez błędne uznanie, że oferta Odwołującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego na tej podstawie; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz 253 ust. 1 pkt 2 Pzp przez: a) błędne uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego na tej podstawie; b) dowolne uznanie, że „rażąco niskie” ceny za części składowe skutkować mogą wykonaniem całego zamówienia ze stratą, a zatem za rażąco niską cenę; c) brak przedstawienia w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego uzasadnienia, że zaoferowanie „rażąco niskich” cen za części składowe skutkować może wykonaniem całego zamówienia ze stratą, a zatem za rażąco niską cenę; 3. art. 255 pkt 3 Pzp przez bezzasadne unieważnienie postępowania w sytuacji w której cena niepodlegającej odrzuceniu oferty Odwołującego tj. oferty najkorzystniejszej nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m. in.: Pismem z 15 września 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień oferty w zakresie ceny zaoferowanej za opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. W odpowiedzi 20 września 2022 r. Odwołujący przedstawił stosowne wyjaśnienia. Zostały one jednak ocenione negatywnie, a Zamawiający uznał, że cena za prace projektowe i jej stosunek do ceny za roboty budowlane stanowił podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ocenie Odwołującego nie stanowiło to o wypełnieniu przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności przesłanki z art. 3 ust. 1 Uznk dotyczącej „naruszenia interesu klienta” Odwołujący podkreślił, że złożone przez niego wyjaśnienia dotyczące wysokości ceny składowej za wykonanie dokumentacji projektowej zostały dowolnie ocenione przez Zamawiającego, który w sposób błędny i dowolny ustalił, że cena ta jest „rażąco wysoka” i nie ma żadnego uzasadnienia w realiach rynkowych. Wymaga podkreślenia, że Odwołujący m.in. przedłożył Zamawiającemu oferty od trzech różnych firm na wykonanie dokumentacji projektowej, gdzie wycena każdej z nich oscylowała w granicach 2 mln zł netto. Brak jest podstaw do zakwestionowania przedłożonych wycen. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, w odniesieniu do wyjaśnień ceny dotyczących wyszczególnionych w wezwaniu części składowych Zamawiający stwierdził, że ceny te były nierealne. Zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie były wyczerpujące i szczegółowe. Nie zawierały kalkulacji kosztów, a załączone do nich oferty podwykonawców niewiarygodne. W konsekwencji Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał, że cena w wskazanych przez Zamawiającego w Tabeli cen elementów robót poz. 2-8 nie była rażąco niska. Przedmiotowe postępowanie jest już kolejnym prowadzonym w tym przedmiocie. Poprzednie były unieważniane z tego powodu, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższała możliwości finansowe Zamawiającego. Kiedy natomiast w końcu udało się Zamawiającemu uzyskać ofertę mieszczącą się w jego budżecie to odrzucił ją jako rażąco niską, a całe postępowanie unieważnił, gdyż kolejna oferta przekracza już jego budżet. Oferta Odwołującego z ceną 16 866 250,00 zł netto została uznana za rażąco niską, a z kolei oferta kolejnego wykonawcy, której cena wynosiła 17 649 745,00 zł netto, wyższa od oferty Odwołującego jedynie o 783 495,00 zł netto tj. o 4,64% uznana została za zbyt wysoką i z tego powodu postępowanie po raz kolejny zostało unieważnione. Wezwanie do wyjaśnień ceny oferty nie dotyczyło ceny całej oferty, ale cen za części składowe, które w zasadzie wyczerpywały cały zakres robót budowlanych. Biorąc z kolej pod uwagę okoliczność w której w odrębnym punkcie Odwołujący został wezwany do wyjaśnienia jedynej pozostałej ceny tj. za wykonanie dokumentacji projektowej, to Odwołujący w zasadzie złożył wyjaśnienia co do ceny całej oferty. Było to o tyle istotne, że wyjaśnienia uzyskane w odniesieniu do ceny za dokumentację projektową również powinny były być rozważane przez Zamawiającego przy ocenie, czy cena oferty była rażąco niska. Wynikająca z wyjaśnień dotyczących tej części rezerwa powinna była być uwzględniona przy ocenie, czy istnieje ryzyko wykonania całości zamówienia ze stratą, czego Zamawiający zaniechał. W odniesieniu do stwierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego wszystkie ceny składowe z poz. 10-14 (branża sanitarna) miały taką sama kwotę, Odwołujący wskazał, że dla każdej z tych cen przedstawił ofertę na wykonanie tego zakresu. Zamawiający winien był dostrzec, że łączna wartość tych ofert wynosiła 3 711 184,71 zł netto, a zaoferowana cena za ten zakres 6 310 000 zł netto. Na użytek złożenia oferty Odwołujący potraktował te pozycje łącznie i dlatego w ofercie podał za ten zakres cenę (3 711 764,70 zł netto) stanowiącą kwotę 3 711 764,70 zł netto powiększoną o 75%. Kwotę tę Odwołujący podzielił równo na 5 części (pozycje 10-14) i w konsekwencji dla każdej z tych pozycji podał tę samą kwotę tj. 1 262 000,00 zł netto. Dla ustalenia, czy Odwołujący wykazał, że ceny za poz. 10-12 i 14 Tabeli (branża sanitarna) były realne znaczenie miało jednak to, że Odwołujący przedstawił oferty na wykonanie tych zakresów za łączną wartość 3 711 764,70 zł netto, co oznaczało, że na pokrycie pozostałych kosztów tj. jego kosztów ogólnych, ryzyk oraz marży pozostała kwota w wysokości 2 598 235,30 zł netto. Nie można było więc twierdzić, że w przypadku rezerwy w takiej wysokości istnieje ryzyko wykonania tego zakresu ze stratą. 20 października 2022 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska podniósł argumentację będą powieleniem uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania z 4 października 2022 r. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami, 2. oferty Odwołującego, 3. korespondencji Zamawiającego z Odwołującym, w szczególności wezwania z 15 września 2022 r. do wyjaśnień ceny oferty wraz z odpowiedzią, 4. dokumentów złożonych przez Odwołującego w charakterze w dowodów. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z notatką z szacowania wartości zamówienia z 10 sierpnia 2022 r. Zamawiający wyliczył wartość robót na kwotę 15 407 977,00 zł netto. Podstawą szacowania było Zbiorcze Zestawienie Kosztów opracowane na podstawie Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Zgodnie z informacją z 9 września 2022 r. Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia 21 552 000,00 zł. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty: 1. wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z ceną 29 266 277,60 zł (w tym opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej - 700 682,29 zł), 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBI Infrastruktura S.A. z siedzibą w Kraśniku i PBI WMB Sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu z ceną 21 709 186,92 zł (w tym opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej - 863 153,73 zł), 3. Odwołującego z ceną 20 745 487,50 zł (w tym opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej - 4 428 000,00 zł). Zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 10 SWZ „Cenę należy określić na podstawie Programu Funkcjonalno-Użytkowego i Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany skalkulować cenę w oparciu o w/w dokumenty oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej. Wykonawca określi cenę ryczałtowa w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SWZ)”. W § 8 wzoru umowy Zamawiający wskazał: 1. Strony ustalają, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma charakter ryczałtowy. 2. Wynagrodzenie ryczałtowe wynosi zgodnie z ofertą Wykonawcy (...). 6. Ustalone wynagrodzenie stanowić będzie wynagrodzenie ostateczne i niezmienne z zastrzeżeniem postanowień §15 i §16 umowy. Wynagrodzenie ryczałtowe o którym mowa w ust. 1 obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty (.). 8. Nieuwzględnienie przez Wykonawcę jakichkolwiek prac na etapie przygotowania oferty przetargowej nie może stanowić roszczeń w stosunku do Zamawiającego zarówno w trakcie realizacji niniejszej umowy, jak też po wykonaniu przedmiotu umowy. 9. Zgodnie z zasadą wynagrodzenia ryczałtowego Wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów oraz z zastrzeżeniem zapisów § 14 i § 15 umowy. Oznacza to, że Wykonawca w ramach wynagrodzenia ryczałtowego zobowiązuje się do wykonania wszelkich prac, robót i czynności koniecznych do zrealizowania przedmiotu umowy niezależnie od tego, czy zostały one przewidziane na dzień złożenia oferty (.)”. 15 września 2022 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do wyjaśnień, w którym wskazał m. in.: „Zaproponowana przez Wykonawcę cena za prace projektowe w wysokości 3 600 000 zł netto wydaje się rażąco wysoka i nieadekwatna w stosunku do cen rynkowych tego typu opracowań. Zaoferowana cena wydaje się nierealistyczna, niewiarygodna oraz znacząco odbiega od zaoferowanych cen pozostałych złożonych ofert (.). W złożonej przez Państwa ofercie wartość prac projektowych wynosi 3 600 000,00 zł netto, co stanowi aż 27,1% wartości planowanych robót budowlanych - kilka-kilkanaście razy więcej w porównaniu z innymi złożonymi ofertami w postępowaniu (.). Wskaźnik procentowy stosowany do obliczenia wartości prac projektowych wynosi 2,5 - 5,0% wartości planowanych robót budowlanych. W ofertach nr 1 i nr 2 taki wskaźnik został zaoferowany. Proszę o wyczerpujące i szczegółowe wyjaśnienie zaoferowanej ceny prac projektowych, w szczególności przedstawienia szczegółowej kalkulacji wyliczenia ceny prac, wskazanie elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny wraz ze złożeniem dowodów, które umożliwią Zamawiającemu weryfikację realności przyjętych założeń cenowych. Proszę również o wyjaśnienie sposobu kalkulacji zaoferowanych cen w pozycjach branży sanitarnej w załączonej do oferty Tabeli cen elementów robót (pozycja od 10 do 14). Zaoferowane przez Wykonawcę ceny w poszczególnych pozycjach branży sanitarnej są na takim samym poziomie tj. 1 262 000,00 zł netto. Zaoferowane ceny wydają się nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i skalkulowane w sposób nierealny w oderwaniu od przedmiotu zamówienia, a także znacznie odbiegają od zaoferowanych cen pozostałych wykonawców oraz oszacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia powyższych elementów składowych oferty (...). Zaoferowane przez Wykonawcę ceny istotnych części składowych zamówienia, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i mogą zaważyć na należytym wykonaniu umowy: 1. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Roboty przygotowawcze i rozbiórkowe (pozycja 2 - Tabela cen elementów robót) w wysokości 280 000,00 zł netto jest niższa o 48,2 % od średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert , tj. 540 616, 18 zł. 2. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Kanał technologiczny (pozycja 9 - Tabela cen elementów robót) w wysokości 157 750,00 zł netto jest niższa o 58,4 % o średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert tj. 379 309,55 zł. 3. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Kanalizację deszczową (pozycja 10 - Tabela cen elementów robót) w wysokości 1 262 000,00 zł netto jest niższa o 57,9 % o średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert tj. 2 998 676,19 zł. 4. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Kanalizację sanitarną (pozycja 11 - Tabela cen elementów robót) w wysokości 1 262 000,00 zł netto jest niższa o 21,3 % o średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert tj. 1 604 305,64 zł. 5. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Sieć wodociągową (pozycja 12 - Tabela cen elementów robót) w wysokości 1 262 000,00 zł netto jest niższa o 19,3 % o średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert tj. 1 563 867,17 zł. 6. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Sieć ciepłowniczą (pozycja 14 - Tabela cen elementów robót) w wysokości 1 262 000,00 zł netto jest niższa o 31,1 % o średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert tj. 1 832 714,55 zł. 7. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Oświetlenie drogowe (pozycja 15 - Tabela cen elementów robót) w wysokości 946 500,00 zł netto jest niższa o 32,2 % o średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert tj. 1 396 232,06 zł. 8. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Przebudowę kolizji teletechnicznych (pozycja 17 - Tabela cen elementów robót) w wysokości 631 000,00 zł netto jest niższa o 68,44 % o średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert tj. 1 999 460,32 zł. Zamawiający — Powiat Stalowowolski żąda również wyjaśnienia łączonej zaoferowanej przez Wykonawcę ceny robót budowlanych - 13 266 250 zł netto, która wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, znacząco odbiega od zaoferowanej ceny robót budowlanych pozostałych złożonych ofert i wydaje się znacznie odbiegająca od cen rynkowych co budzi wątpliwości czy Wykonawca wykona umowę należycie”. 20 września 2022 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie. W ocenie Izby odpowiedź była adekwatna pod względem szczegółowości do treści wezwania, a Odwołujący nie pominął żadnego z zadanych mu pytań. W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia odwołania Izba wskazuje następujące fragmenty złożonych wyjaśnień: „Z punktu widzenia postanowień SWZ i pozostałych dokumentów zamówienia nie ma znaczenia rozdzielenie ceny czy to w formularzu ofertowym, czy w szczególności w Tabeli Cen Elementów Robót (TCER). Zamawiający nie zastrzegł w dokumentach zamówienia w jaki sposób należy rozbić cenę na poszczególne elementy robót, w związku z tym pozostawił Wykonawcom swobodę w rozłożeniu elementów ceny w ramach poszczególnych jej elementów. Jeżeli Zamawiający oczekiwał by Wykonawcy poruszali się w oczekiwanych przez niego widełkach (jak wynika z wezwania między 2,5% a 5,0%) - to powinien to jasno sformułować w dokumentach zamówienia, a nie pozostawiać swobody Wykonawcom. Odnosząc się bezpośrednio do Państwa zarzutu „rażąco wysokiej ceny” za prace projektowe w wysokości 3.600.000,00 zł netto - informujemy, że dysponujemy 3 złożonymi nam ofertami branżowymi (...) oraz 3 ofertami kompleksowymi (...). Po przeanalizowaniu otrzymanych ofert wybraliśmy ofertę firmy PROMOST CONSULTING na kwotę 2.049.218,00 zł netto, i zwiększyliśmy jej wartość do kwoty 3.600.000,00 zł netto to jest o 75% - tak jak pozostałych oferentów branżowych (.). W zakresie „rażąco niskich cen” istotnych części zamówienia obejmujących punkty od nr 1 do nr 8 Państwa pisma - wyjaśniamy: Ad.1: Roboty przygotowawcze i rozbiórkowe oraz Roboty ziemne określone w Tabeli Cen pod numerami 2 i 3 - to roboty w znacznym zakresie nakładające się na siebie. Podział ich na wskazane powyżej 2 asortymenty robót często dokonuje się w sposób uznaniowy przez projektanta - dlatego też należy rozpatrywać je łącznie. W takim kontekście sumaryczna wartość Robót przygotowawczych i rozbiórkowych oraz Robót ziemnych dla poszczególnych oferentów przedstawia się następująco: - PRI „FART”: 980.000,00 zł netto - PBI: 804.573,55 zł netto - STRABAG: 755.438,67 zł netto Wartość robót P.R.I. „”FART” jest w tym układzie najwyższa, a więc trudno jest w tym kontekście mówić, że jest ona rażąco niska (...). Ad.3: Informujemy, że na wykonanie Kanalizacji deszczowej otrzymaliśmy ofertę od firmy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Ł. W. na kwotę 1.014.275,66 zł netto (Zał. nr 2). Po przeprowadzeniu analizy stwierdziliśmy, że należy wartość tej oferty urealnić do kwoty 1.262.000,00 zł netto. Ad. 4: Informujemy, że na wykonanie Kanalizacji sanitarnej otrzymaliśmy ofertę od firmy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Ł. W. na kwotę 281.179,23 zł netto (Zał. nr 2). Po przeprowadzeniu analizy stwierdziliśmy, że należy wartość tej oferty urealnić do kwoty 1.262.000,00 zł netto. Ad. 5: Informujemy, że na wykonanie Sieci wodociągowej otrzymaliśmy ofertę od firmy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Ł. W. na kwotę 765.002,82 zł netto (Zał. nr 2). Po przeprowadzeniu analizy stwierdziliśmy, że należy wartość tej oferty urealnić do kwoty 1.262.000,00 zł netto. Ad. 6: Informujemy, że na wykonanie Sieci ciepłowniczej otrzymaliśmy ofertę od firmy Przedsiębiorstwo „Marines” Sp. z o.o. na kwotę 1.169.500,00 zł netto (Zał. nr 3). Po przeprowadzeniu analizy stwierdziliśmy, że należy wartość tej oferty urealnić do kwoty 1.262.000,00 zł netto. Ad.7: Informujemy, że na wykonanie Oświetlenia drogowego otrzymaliśmy ofertę od firmy WJAP Sp. z o.o. na kwotę 556.764,00 zł netto (Zał. nr 4). Po przeprowadzeniu analizy stwierdziliśmy, że należy wartość tej oferty urealnić do kwoty 946.500,00 zł netto. Ad. 8: Informujemy, że na wykonanie Przebudowy kolizji teletechnicznych otrzymaliśmy ofertę od firmy WJAP Sp. z o.o. na kwotę 371.176,00 zł netto (Zał. nr 4). Po przeprowadzeniu analizy stwierdziliśmy, że należy wartość tej oferty urealnić do kwoty 631.000,00 zł netto. Informujemy ponadto, że otrzymaliśmy ofertę na wykonanie Sieci gazowej od firmy KP „INŻYNIERIA” Sp. z o.o. na kwotę 481.227,00 zł netto (Zał. nr 5). Po przeprowadzeniu analizy stwierdziliśmy, że należy wartość tej oferty urealnić do kwoty 1.262.000,00 zł netto (.). Podsumowując informujemy, że łączna wartość ofert wszystkich Podwykonawców przewidywanych do realizacji robót branżowych wyniosła 5.010.880,70 zł. netto. Kwota ta została przez nas zwiększona o 70% do wartości 8.518.500,00 zł netto, gdzie ujęliśmy wystąpienie zakładanych przez nas ryzyk: związanych z niemożliwym do przewidzenia zakresem robót, ponadnormatywnym wzrostem kosztów wynagrodzeń, ponadnormatywnym zwiększeniem kosztów materiałów, kosztami związanymi z pobraniem kredytu na realizację zadania - koniecznym do wzięcia z powodu zakładanego sposobu fakturowania robót, skutkami nieprzewidywalnej wysokości inflacji itp. (.)”. 4 października 2022 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego, a w konsekwencji o unieważnieniu postępowania, ze względu na fakt, że pozostałe oferty złożone w postępowaniu przekraczały kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia. W zakresie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał następujące powody swojej decyzji: „Uzasadnienie prawne: 1) oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 2) oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: W toku postępowania przetargowego prowadzonego w formule zaprojektuj i wybuduj Zamawiający dokonał badania złożonych ofert i uznał, że zaoferowana w Załączniku nr 1 Formularz ofertowy przez Wykonawcę - Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. ul. Ściegiennego 268a, 25-116 Kielce za opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej kwota w wysokości 4 428 000 zł brutto, 3 600 000 zł netto znacząco odbiega od pozostałych zaoferowanych cen za wykonanie dokumentacji projektowej i znacząco odbiega od standardów rynkowych. Zaoferowana cena jest nieadekwatna w stosunku do cen rynkowych tego typu opracowań. Zamawiający uznał, że zaoferowana cena jest nierealistyczna, niewiarygodna, znacząco odbiega od zaoferowanych cen pozostałych złożonych ofert oraz rażąco zawyżona. W ofercie nr 1 zaoferowany koszt prac projektowych wynosi 569 660,40 zł netto, co stanowi 2,5 % wartości zaoferowanych w ofercie robót budowlanych. Zaoferowany w ofercie nr 2 koszt prac projektowych wynosi 701 751,00 zł netto co stanowi 4,1 % wartości zaoferowanych w ofercie robót budowlanych. W złożonej przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. ofercie wartość prac projektowych wynosi 3 600 000,00 zł netto co stanowi, aż 27,1 % wartości zaoferowanych robót budowlanych. Zaoferowany przez „FART” Sp. z o.o. koszt prac projektowych w stosunku do zaoferowanej ceny robot budowlanych jest kilka i kilkanaście razy wyższy w porównaniu z innymi złożonymi ofertami w postępowaniu. Ponadto zaoferowana przez „Fart Sp. z o.o. cena za opracowanie dokumentacji projektowej jest 221 % wyższa od średniej arytmetycznej zaoferowanych cen wszystkich wykonawców i aż 0 566 % wyższa od średniej arytmetycznej pozostałych ofert (bez oferty Wykonawcy) (.). Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. wyjaśniło jedynie, że przyjęte w ofercie wartości mają charakter realny, odnoszą się do kosztów i ryzyk Wykonawcy zidentyfikowanych na podstawie analizy dokumentów zamówienia, Wykonawca w przekazanym wyjaśnieniu załączył 3 oferty częściowe na wykonanie dokumentacji projektowej (.). Do wyjaśnień nie została dołączona żadna kalkulacja kosztów poszczególnych czynności, które będą miały wpływ i będą się składać na koszty wykonania dokumentacji projektowej. Zamawiający nie ma podstaw kwestionowania oparcia kalkulacji Wykonawcy na złożonych ofertach, datowanych przed terminem składania ofert, jednak biorąc pod uwagę wysokość — bardzo zbliżoną, trudno je uznać za wiarygodne. Analizując zaoferowane ceny, biorąc pod uwagę poziom cen rynkowych za tego typu usługi projektowe, wynikający ze średniej arytmetycznej cen zaoferowanych w złożonych ofertach przez wszystkich wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, zaoferowana przez Wykonawcę cena za dokumentację projektową znacznie odbiega od poziomu rynkowego - w sposób rażący (.). Ponadto Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach stwierdził, że do oferty po dokonaniu analizy wybrał ofertę firmy PROMOST Consulting oferującą za wykonanie dokumentacji projektowej za kwotę 2 049 218 zł, a następnie zwiększył ją do kwoty 3 600 000 zł (zastrzeżony termin wykonania dokumentacji i ryzyk z tym związanych). Udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienie opierające się na ofertach podwykonawców w zakresie opracowania dokumentacji projektowej objętej przedmiotem zamówienia nie jest spójne z treścią oferty Wykonawcy, a tym samym niewiarygodne. Wykonawca w złożonej ofercie wskazał podwykonawców — konkretne firmy, którym zamierzał udzielić konkretne części zamówienia tj. projektantom w specjalności instalacji sanitarnych, instalacji elektrycznych i instalacji teletechnicznych. Zamawiający stwierdził, że wykonawca w swoich wyjaśnieniach udzielonych w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oparł się na ofercie innej firmy podwykonawczej. Wskazanie w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach innych firm podwykonawczych niż określone w treści oferty i w treści zobowiązań podmiotów trzecich, z których wyraźnie określono zakres prac w ramach podwykonawstwa innym firmom, powoduje, że udzielone Zamawiającemu wyjaśnienie jest niewiarygodne (.). Wszystkie ceny przedstawione w ofertach załączonych do wyjaśnienia za wykonanie prac projektowych są bardzo zbliżone do siebie, zdecydowanie rozbieżne z cenami za prace projektowe w pozostałych ofertach, że zdaniem Zamawiającego są niewiarygodne. Ponadto wykonawca wyjaśnia, że do ceny wybranej oferty (PROMOST-Consulting) dołożył 75%, czyli zwiększył ją niemal dwukrotnie, uzasadniając to terminem wykonania dokumentacji i związanymi z tym ryzykami. Zamawiający wyjaśnia, że termin wykonania dokumentacji został określony w SWZ, ale Zamawiający zgodnie z projektem umowy nie przewiduje kar umownych za niedotrzymanie terminu wykonania prac projektowych. Ponadto w projekcie umowy zamawiający przewiduje zmiany umowy związane z rożnymi ryzykami, w tym terminu wykonania umowy w różnych przypadkach niezawinionych przez Wykonawcę. Tak więc Wykonawca nie wyjaśnił jakie ryzyka zamierza wyeliminować poprzez zwiększenie ceny o 75% oraz w jaki sposób zwiększenie ceny ma spowodować minimalizację ryzyk. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę nie pozwoliły Zamawiającemu na zweryfikowanie, że zaoferowana cena za dokumentacje projektową w wysokości 3 600 000 zł została rzetelnie skalkulowana w oparciu o PFU i SWZ (.). Ponadto Zamawiający musi przewidywać ewentualne wystąpienie okoliczności o których mowa w art. 456 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Gdyby zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 456 ust. 1 pkt. 1 po wykonaniu przez Wykonawcę tylko prac projektowych, Zamawiający zmuszony byłby zapłacić za nie wynagrodzenie nieadekwatne do wartości rynkowej tego opracowania (.). W ocenie Zamawiającego zaoferowane przez Wykonawcę ceny istotnych części składowych zamówienia są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziły wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i mogą zaważyć na należytym wykonaniu umowy. Zamawiający dokonał porównania zaoferowanych w tabeli cen elementów robót, stwierdzając, że w przypadku 8 elementów robót ceny są niższe od średniej arytmetycznej cen elementów robót wszystkich złożonych ofert w przedziale od 19,3% do 68,44%. Analiza porównawcza cen wyglądała w sposób poniższy: 1. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Roboty przygotowawcze i rozbiórkowe (pozycja 2 - Tabela cen elementów robót) w wysokości 280 000,00 zł netto jest niższa o 48,2 % od średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert tj. 540 616,18 zł. 2. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Kanał technologiczny (pozycja 9 - Tabela cen elementów robót) w wysokości 157 750,00 zł netto jest niższa o 58,4 % od średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert tj. 379 309,55 zł. 3. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Kanalizację deszczową (pozycja 10 - Tabela cen elementów robót) w wysokości 1 262 000,00 zł netto jest niższa o 57,9% od średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert tj. 2 998 676,19 zł. 4. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Kanalizację sanitarną (pozycja 11 - Tabela cen elementów robót) w wysokości 1 262 000,00 zł netto jest niższa o 21,3% od średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert tj. 1 604 305,64 zł. 5. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Sieć wodociągową (pozycja 12 - Tabela cen elementów robót) w wysokości 1 1262 000,00 zł netto jest niższa o 19,3% od średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert tj. 1 563 867,17 zł. 6. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Sieć ciepłowniczą (pozycja 14 - Tabela cen elementów robót) w wysokości 1 262 000,00 zł netto jest niższa o 31,1% od średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert tj. 1 832 714,55 zł. 7. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Oświetlenie drogowe (pozycja 15 - Tabela cen elementów robót) w wysokości 946 500,00 zł netto jest niższa o 32,2 % od średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert tj. 1 396 232,06 zł. 8. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za Przebudowę kolizji teletechnicznych (pozycja 17 - Tabela cen elementów robót) w wysokości 631 000,00 zł netto jest niższa o 68,44% od średniej arytmetycznej cen składowych wszystkich złożonych ofert tj. 1 999 460,32 zł. (.) W odpowiedzi na wezwanie Zamawiający otrzymał wyjaśnienia: 1) wyjaśnienie dotyczące pozycji 1 — przekonało Zamawiającego, że może istnieć uznaniowy podział robot — Zamawiający uznał wyjaśnienie, 2) w zakresie pozycji 2 - 8 wykonawca przedstawił oferty podwykonawców, których nie wykazał w ofercie pomimo żądania Zamawiającego sprecyzowanego w SWZ, i pomimo faktu, że oferty są datowane przed składaniem ofert. Oferty podwykonawców określają tylko wartość robót w poszczególnych branżach. Wyjaśnienia Wykonawcy ograniczyły się tylko do załączenia ofert podwykonawców, bez szczegółowej kalkulacji kosztów i przyjętych założeń, umożliwiających Zamawiającemu ocenę czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wykonawca na etapie przygotowania oferty cenę poszczególnych elementów robót powinien skalkulować i tę kalkulację winien przedstawić Zamawiającemu na wezwanie. Do wyjaśnień Wykonawca załączył również różne oferty handlowe nie precyzując jednoznacznie jakiego zakresu prac dotyczą i w jaki sposób wpływają na konkretne elementy cen. Budzi duże wątpliwości Zamawiającego sposób wyliczenia ceny oferty w poszczególnych branżach. W przypadku wyjaśnianych pozycji od 3 do 8, ceny oferowane przez podwykonawców stanowiące załącznik do wyjaśnień w znaczny sposób odbiegają od cen zaoferowanych przez Wykonawcę i Wykonawca w swoich wyjaśnieniach w przypadku 6 cen elementów robot wyjaśnia, że „po przeprowadzeniu analizy stwierdziliśmy, że należy wartość tej oferty urealnić do kwoty ...” i takie wyjaśnienia budzą duże wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia przez Wykonawcę, gdyż wyjaśnienia wyraźnie wskazują, że Wykonawca nie dokonał rzetelnej kalkulacji ceny oferty. Wykonawca zdecydował się na „urealnienie” ofert podwykonawców co oznaczałoby, że były one nierealne, nierzeczywiste. Oferty nierealne czyli niewiarygodne nie powinny i nie mogą stanowić dowodu co do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (.). Wobec braku udzielenia wyczerpujących i szczegółowych wyjaśnień, braku szczegółowej kalkulacji kosztów, załączenia do wyjaśnień „nierealnych” ofert podwykonawców Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał, że cena w wskazanych przez Zamawiającego w Tabeli cen elementów robót poz. 2-8 nie jest rażąco niska (.)”. Biorąc pod uwagę ustalony i opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że Zamawiający nie miał powodów do odrzucenia oferty Odwołującego z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu tej czynności. Co za tym idzie niezasadne było unieważnienie postępowania. W pierwszym rzędzie podkreślenia wymaga, że odrzucenie oferty w oparciu o uznanie, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji wymaga szczególnej staranności w zakresie wykazania, że do takiego czynu rzeczywiście doszło. Nie ma oczywiście podstaw zakładać, że Zamawiający udowodni jego zaistnienie - czyny tego rodzaju ze swojej natury mają skryty charakter, a podmioty w nie zaangażowane dążą do zachowania ich w tajemnicy. Zamawiający ma jednak wskazać i opisać sam mechanizm tego czynu, tj. jakie działania wykonawcy (często legalne) doprowadziły do zaistnienia określonego skutku - nielegalnego, sprzecznego z dobrymi obyczajami itp. Wykonawca dopuszczający się czynu nieuczciwej konkurencji działa bowiem w sposób celowy i po to by osiągnąć z góry założony efekt, który w praktyce - na gruncie Pzp - oznacza uzyskanie nienależnej przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi uczestnikami postępowania. Tym samym Zamawiający powinien wskazać jakie działania Odwołującego spowodowały, że uzyskał on tego rodzaju przewagę. Przytoczone wyżej uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie spełnia tych wymogów. Zamawiający kierował się wątpliwościami, o których mowa w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Tym samym w ocenie Izby Zamawiający oparł się wyłącznie na podejrzeniach, nie podejmując choćby próby wykazania zaistnienia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji. Ponadto Izba uznała, że nie doszło do popełnienia przez Odwołującego zarzuconego mu czynu z następujących przyczyn: 1. Wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. 2. Zamawiający w żaden sposób nie określił granicznych proporcji cen za dokumentację projektową i roboty budowalne. 3. Cena całkowita oferty Odwołującego jako jedyna mieściła się w kwocie jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia. 4. Cena całkowita oferty Odwołującego stanowiła ok. 96% ceny całkowitej oferty sklasyfikowanej na drugim miejscu. 5. Brak jest podstaw do uznania, że cena zaoferowane przez Odwołującego za realizację robót budowlanych była rażąco niska i nie pozwalała na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, by Odwołujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący skorzystał z możliwości dopuszczonych przez postanowienia SWZ, a brak podstaw do stwierdzenia, że tych możliwości w sposób nieuczciwy nadużył. Zamawiający podniósł w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że „Gdyby zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 456 ust. 1 pkt. 1 po wykonaniu przez Wykonawcę tylko prac projektowych, Zamawiający zmuszony byłby zapłacić za nie wynagrodzenie nieadekwatne do wartości rynkowej tego opracowania”. Faktem jest, że cena zaoferowana przez Odwołującego za prace projektowe była zdecydowanie wyższa niż ceny pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Skoro jednak Zamawiający obawiał się możliwości odstąpienia od realizacji umowy na podstawie art. 456 ust. 1 pkt 1 Pzp winien się w stosowny sposób zabezpieczyć - choćby przez określenie proporcji ceny za prace projektowe i roboty budowlane. Ponadto, by fakt ten miał wskazywać na dopuszczenie się przez Odwołującego inżynierii cenowej (tj. niedopuszczalnego przeniesienia części kosztów z robót budowalnych do kosztów prac projektowych) Zamawiający winien wykazać, że cena Odwołującego za roboty budowlane była rażąco niska. Tymczasem stanowisko Zamawiającego w tej mierze sprowadza się do zarzutu nadmiernej ogólnikowości wyjaśnień, mimo, że były one w pełni adekwatne do treści wezwania do wyjaśnień. Jeśli Zamawiający oczekiwał bardziej szczegółowych wyjaśnień to powinien jasno wskazać w wezwaniu te elementy, które muszą zostać opisane przez wykonawcę. W ocenie Izba Odwołujący udzielił odpowiedzi na wszystkie zadane mu pytania, a na poparcie ich prawdziwości złożył stosowne dowody. Zamawiający natomiast nie określił przyczyn, dla których w jego ocenie realizacja robót budowlanych za zaoferowaną cenę, w tym kwestionowane przez Zamawiającego ceny jednostkowe, nie będzie możliwa. Zamawiający stwierdził, że o nierealności cen Odwołującego świadczyło to, że Odwołujący w swoich wyjaśnieniach wskazał, że „urealnił” ceny podwykonawców. Zamawiający pominął jednak, że Odwołujący wyjaśnił co miał na myśli. Biorąc pod uwagę uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie sposób oprzeć się wrażeniu, że Zamawiający uznał, że cena za prace projektowe - jako niezgodna z jego niewyrażonymi w treści SWZ wyobrażeniami - świadczy o nieuczciwości Odwołującego, a to z kolei świadczy o nieprawdziwości wyjaśnień Odwołującego dotyczących cen jednostkowych w zakresie robót budowlanych, niezależnie od argumentów i dowód jakimi się on posłużył. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:........................................................... 17 …

…KIO 3290/24 WYROK Warszawa, 7 październik 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Izabela Niedziałek-Bujak Rafał Malinowski Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 2 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 września 2024 r. przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret S.A., ul. Büyükdere Caddesi 163, Esentepe-Şişli Istambuł (Turcja), Fabe Polska Sp. z o.o., ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa, „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o., ul. Burabay 139b/30, 030000 Aktobe w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A., ul. Zamknięta 18, 80-955 Gdańsk przy udziale przystępującego po stronie odwołującego – uczestnika STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego – uczestnika Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk orzeka: 1 Umarza na podstawie art. 568 pkt 2 PZP postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 18 ust. 1 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 uznk; 2 Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 20.000 zł 00 gr. (dwadzieścia tysięcy złotych) wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… KIO 3290/24 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A., w trybie podstawowym na przebudowę infrastruktury portowej w rejonie Nabrzeża Wiślanego w Porcie Gdańsk (nr postępowania: NPR/NS/2022/053), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23.09.2024 r., S 184/2024 521808-2024, wobec czynności badania, oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało 09.09.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: konsorcjum w składzie: Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret S.A., Fabe Polska Sp. z o.o., „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. – konsorcjum GAP (KIO 3290/24). Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty konsorcjum GAP i wyborze oferty najkorzystniejszej (Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o.) 28.08.2024 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP w zw. z art. 97 ust. 5 i 7 PZP przez nieprawidłowe jego zastosowania w sytuacji, w której konsorcjum GAP wniosło wadium w sposób prawidłowy, zgodny z wymaganiami zamawiającego sformułowanymi w specyfikacji warunków zamówienia dla postępowania; 2) art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP przez nieprawidłowe jego zastosowanie prowadzące do odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum GAP z uwagi na błędne uznanie, że odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd; 3) art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 18 ust. 1 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 – „UZNK”) przez nieprawidłowe przyjęcie, że Doraco skutecznie zastrzegło, jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w dokumentach stanowiących załącznik lub załączniki do Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”) złożonego przez Doraco w postępowaniu; 4) art. 109 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP oraz w zw. z art. 20 ust. 1 PZP oraz art. 18 pkt 1 i pkt 2 PZP przez zaniechanie jego zastosowanie prowadzące do zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Doraco, podczas gdy wykonawca ten bezprawnie wpływał na czynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania, co uzasadnia zastosowanie w stosunku do tego wykonawcy sankcji wykluczenia i odrzucenie złożonej przez niego oferty i jednocześnie stanowi naruszenie zasady pisemności postępowania oraz zasad przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty; ewentualnie 5) art. 255 pkt 6 PZP w zw. z art. 70(5) KC w zw. z art. 457 ust. 5 PZP przez zaniechanie jego zastosowanie pomimo, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie unieważnienia odrzucenia oferty konsorcjum GAP, unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, odrzucenie oferty Doraco, odtajnienie informacji zastrzeżonych w JEDZ złożonym przez Doraco i wybór oferty odwołującego, ewentualnie unieważnienie postępowania, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Do postępowania odwoławczego przystąpił w terminie po stronie odwołującego wykonawca – STRABAG Sp. z o.o., a po stronie zamawiającego – wykonawca Doraco Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, a także stanowiska stron i uczestnika prezentowane ustnie na rozprawie. Izba dopuściła dowody z dokumentów złożone do akt sprawy przez strony i uczestnika DORACO opisane w dalszej części uzasadnienia. Opinie sporządzone na zlecenie stron stanowiły uzupełnienie stanowisk i argumentacji zainteresowanych i nie miały waloru dowodowego w sprawie. Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego odwołującego o przesłuchanie świadków wskazanych we wniosku z 25.09.2024 r. zgłoszonego w celu wykazania faktu wykonania na zlecenie zamawiającego opinii prawnej/brokerskiej dotyczącej gwarancji ubezpieczeniowej i jej treści. W cenie składu dowód ten był nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, a decydującym dla oceny czynności odrzucenia oferty konsorcjum GAP było stanowisko zamawiającego ujęte w piśmie z 28.08.2024 r., informującym o przyczynach odrzucenia oferty i uznania wadium za nie złożone. Izba odmówiła dowodu z przesłuchania pracowników zamawiającego wnioskowanego przez odwołującego na okoliczność wykazania faktu odbywania spotkań z przedstawicielami DORACO i ich przebiegu. W postępowaniu złożone zostały dokumenty potwierdzające zdarzenia wskazane w odwołaniu, co stanowiło wystarczający materiał dla ustalenia istotnych okoliczności, które zostaną przedstawione w dalszej części uzasadnienia. Izba ustaliła i zważyła. Z uwagi na zakres zarzutów stanowisko podzielone zostało na części dotyczące odpowiednio zarzutów związanych z wadium zabezpieczającym ofertę konsorcjum GAP, zastrzeżenia tajemnicy przez DORACO oraz działań DORACO, które miałyby prowadzić do wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 9 Ustawy. I. Zarzut 1 i 2. Zarzuty kierowane wobec decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, których wspólną podstawą faktyczną jest ocena prawidłowości wadium zabezpieczającego ofertę konsorcjum GAP. Zamawiający odrzucając ofertę na podstawie 226 ust. 1 pkt 14 w powiązaniu z art. 226 ust. 1 pkt 2 Ustawy ocenił jako nieprawidłowe wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium z 17.06.2023 r. nr 20230417/001, wystawionej przez podmiot zagraniczny Birdie Yas Insurance Limited z siedzibą w Londynie, posiadający wpis w rejestrze Companies House (odpowiednik KRS w Polsce) nr FC 032876 oraz Financial Conduct Authority (odpowiednik KNF w Polsce) nr 772005. Zamawiający wskazał na treść gwarancji, w której określono w ten sposób wystawcę jednocześnie określając ten podmiot jako „Towarzystwo Ubezpieczeniowe zgodnie z prawem Zjednoczonego Królestwa”. Zamawiający przyznając, że gwarancja wywiera skutki w sferze prywatnoprawnej, to do oceny skutków dokonanej czynności należało zastosować prawo dla niej właściwe, w tym do oceny wiarygodności gwaranta. Wiarygodność ta może być oceniona w sposób jednoznaczny i profesjonalny przez Zamawiającego jedynie w oparciu o przepisy prawa polskiego, co jednakże w żaden sposób nie ogranicza możliwości korzystania przez wykonawców z usług podmiotów prowadzących działalność bankową, czy ubezpieczeniową poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, wszak ustawy krajowe regulujące ww. działalność określają warunki prowadzenia takiej działalności przez podmioty z siedzibą poza terytorium RP. W świetle przepisów ustawy z 11.09.2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (UDUiR) prowadzenie działalności ubezpieczeniowej wymaga uzyskania zezwolenia organu nadzoru i jest działalnością reglamentowaną. Zamawiający uznał, że w stosunku do wystawcy gwarancji nie sposób przyjąć, że posiadał uprawnienie do wystawienia gwarancji jako wykonywania czynności ubezpieczeniowej, gdyż nie podsiadał odpowiedniego zezwolenia właściwego organu nadzoru finansowego (KNF) uprawniającego do prowadzenia działalności ubezpieczeniowej na terytorium RP ani nie prowadzi takiej działalności przez główny oddział (na zasadach określonych w rozdziale 7 UDUiR). Brak spełnienia przez Gwaranta wymogów UDUiR (wystawca gwarancji nie jest notyfikowany w Polsce (i nigdy nie był), jak również nie prowadzi działalności przez główny oddział) w świetle treści oświadczeń zawartych w samym dokumencie, powoduje, że wystawiony przez niego dokument zatytułowany „Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium” nie może zostać uznany za gwarancję ubezpieczeniową a zatem nie można mówić o skutecznym wniesieniu wadium w jednej z form przewidzianych w art. 97 ust. 7 ustawy PZP. (...) Natomiast w okolicznościach niniejszego przypadku, nawet gdyby pominąć status prawny gwaranta w świetle UDUiR, to Zamawiający nie ma w stosunku do podmiotu Birdie Yas Insurance Limited żadnej pewności, że w sytuacji, gdy zażąda wypłaty wadium, to wskazany gwarant takie żądanie zrealizuje, a w razie zaistnienia sporu, że będzie możliwe wyegzekwowanie zrealizowania zapłaty. Dodatkowo należy wskazać, że brak uzyskania zezwolenia na wykonywanie działalności ubezpieczeniowej powoduje, że nie zostały zweryfikowane wobec tego podmiotu niezbędne informacje o wymogach wypłacalności, którym podlega zagraniczny zakład ubezpieczeń na podstawie odpowiednich przepisów obowiązujących w państwie siedziby tego zakładu, gdyż wystawca gwarancji nie podlegał procedurze weryfikacji, a przez to m.in. nie był zobowiązany do przedłożenia zaświadczenia organu nadzorczego państwa zawierającego informację o sytuacji finansowej tego zakładu, w którym znajduje się siedziba zagranicznego zakładu ubezpieczeń, o posiadaniu przez ten zakład zezwolenia na wykonywanie działalności ubezpieczeniowej w tym państwie oraz o spełnianiu przez zagraniczny zakład ubezpieczeń wymogów wypłacalności (art. 182 ust. 1 i 4 UDUiR). Wskazane okoliczności kumulatywnie świadczą o tym, że wadium wniesione w formie przedmiotowej gwarancji nie daje Zamawiającemu odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, tj. na takim samym poziomie jak suma pieniężna wpłacona na rachunek bankowy. Ponadto należy stwierdzić, że także na gruncie prawa Zjednoczonego Królestwa wystawca gwarancji nie posiadał możliwości wystawienia gwarancji jako wykonywania czynności ubezpieczeniowej, gdyż nie posiadał odpowiedniego zezwolenia właściwego organu – co stoi w sprzeczności z treścią przedłożonego dokumentu, który z założenia miał stanowić potwierdzenie wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. (...) Udzielanie gwarancji ubezpieczeniowych zapłaty wadium o treści określonej w przedłożonym dokumencie jest bowiem objęte definicją umowy ubezpieczenia przyjętą w brytyjskich przepisach prawa, co wynika z rozszerzonej definicji zawartej w art. 3 ust. 1 Rozporządzenia RAO [rozporządzenie wykonawcze z 2001 r. do ustawy o usługach i rynkach finansowych z 2000 r. [Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) Order 2001 (RAO)]. Udzielenie takiej gwarancji jest równoznaczne z zawarciem umowy ubezpieczenia (art. 10 Rozporządzenia RAO), a wykonanie obowiązków wynikających z tej umowy, tj. dokonanie jakiejkolwiek płatności na jej podstawie, stanowiłoby realizację umowy ubezpieczenia. W takich okolicznościach gwarant jest zobowiązany do posiadania zezwolenia Prudential Regulation Authority (PRA) [Urzędu ds. Regulacji Ostrożnościowych] na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej i winien podlegać regulacjom Financial Conduct Authority (FCA) [brytyjskiego odpowiednika polskiego Urzędu Nadzoru Finansowego], aby móc wystawić ważną i skuteczną gwarancję ubezpieczeniową. Na podstawie informacji dostępnych w brytyjskim rejestrze usług finansowych (Financial Services Register) prowadzonym przez FCA, wystawca gwarancji nie posiada, ani nie ma żadnych dowodów na to, że w dacie wystawienia gwarancji posiadał zezwolenie w tym zakresie wydane przez urząd PRA lub podlegał regulacjom urzędowi FCA w momencie wystawienia gwarancji. Jakkolwiek wystawca gwarancji jest wpisany do brytyjskiego rejestru usług finansowych [Financial Services Register] w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy (podleganie nadzorowi urzędu FCA w tym zakresie nie oznacza, że podmiot posiada zezwolenie na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej – urząd FCA jest organem nadzorującym pranie pieniędzy w odniesieniu do określonej grupy firm), to nie posiada zezwolenia lub zwolnienia na podstawie Financial Services and Markets Act (FSMA) [ustawa o usługach i rynkach finansowych z 2000 r. nakładająca obowiązek uzyskania odpowiedniego zezwolenia lub zwolnienia] ani przez urząd FCA, ani urząd PRA i nie widnieje w wykazie podmiotów posiadających zezwolenie na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej w Wielkiej Brytanii, w szczególności, nie wyszczególniono wystawcy gwarancji jako podmiotu posiadającego zezwolenie na zawieranie i wykonywanie umów ubezpieczenia. Dalej zamawiający wskazał, że prowadzenie działalności regulowanej w Wielkiej Brytanii bez zezwolenia lub zwolnienia stanowi jednocześnie naruszenie zakazu zawartego w punkcie 19 ustawy o usługach i rynkach finansowych z 2000 r. (FSMA), które stanowi przestępstwo (pkt 23 FSMA) zagrożone karą do dwóch lat pozbawienia wolności. Tym samym uprawniona jest konkluzja, iż treść przedmiotowej gwarancji wprowadza Zamawiającego w błąd, poprzez nierzetelne, nieprecyzyjne i wadliwe wskazanie informacji dotyczących statusu podmiotu wystawiającego gwarancję, jak również prawa i zgodnego z przepisami przedmiotu działalności. Co w konsekwencji także z tego powodu wyklucza możliwość skutecznego ustanowienia przez ten podmiot wadium w jednej z form przewidzianych w art. 97 ust. 7 PZP. (...) Wystawcą gwarancji jest bowiem oddział spółki podlegającej prawu wyspy Nevis, który w dacie wystawienia dokumentu, wbrew treści gwarancji, nie mógł (i wciąż nie może) w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa prowadzić takiej regulowanej działalności ubezpieczeniowej na terenie Zjednoczonego Królestwa. Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Ustawy PZP w powiązaniu z punktem 13.2.6. SWZ „Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, jako Wykonawca który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zmówienia”. Izba wskazuje. Z przedłożonych dowodów wynika, iż wystawca gwarancji jest zarejestrowany w Companies House jako brytyjski oddział spółki zagranicznej, która widnieje w rejestrze korporacji spółek Wyspy Nevis pod nr C 455517 w celu prowadzenia działalności ubezpieczeniowej w zakresie ubezpieczeń ogólnych z terytorium wyspy Nevis (dowód: wypis z rejestru złożony przez Odwołującego). W rejestrze Companies House spółka posiada nr FC032876, jako firma zagraniczna z siedzibą w Saint Kittis i Nevis, Charlestown, która po raz pierwszy otworzyła lokal w Wielkiej Brytanii 18 sierpnia 2015 r., której status opisany został w rejestrze jako instytucja kredytowa/finansowa (dowód: wydruk z companieshouse.gov.uk). Spółka Birdie Yas Insurance Limited jest zarejestrowana od 20 lutego 2017 r. i posiada wpis w FCA pod nr 772005 z podanym adresem siedziby w Londynie 30 Arminger Road London W12 7BB Zjednoczone Królestwo. W FCA wskazany został również nr rejestrowy spółki FC032876. Wpis w FCA zawiera oznaczenie „Typ Nadzorowane wyłącznie w celach przeciwdziałaniu praniu pieniędzy”. W rejestrze tym zamieszczona jest również informacja o tym, że Rzecznik finansowy nie będzie mógł rozpatrzyć skargi na tę firmę. Program rekompensat dla usług finansowych nie będzie mógł rozpatrzyć roszczeń przeciwko tej firmie, jeśli nie zostanie ona objęta programem. (dowód: wyciąg z rejestru FCA na wrzesień 2024 r. dostępny pod adresem. Konsorcjum GAP złożył w ofercie gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium z 17.06.2023 r. wydaną w Londynie, Zjednoczone Królestwo o nr 20230417/001, w której treści jako jej wystawca wskazany został: My, BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED z s iedzibą w Londynie, 30 Arminger Roa d Londyn, W12 7BB, Rejes tr Firm Nr FC 032876, Ins tytucja Na dzoru Fina ns owego Nr 772005, dzia ła jący ja ko Towa rzys two Ubezpieczeniowe zgodnie z pra wem Zjednoczonego Króles twa (zwa ni da lej: „GWARANTEM”), reprezentowa ni przez Prezydenta Pa na A. B. M. W pkt 1: Na wnios ek OFERENTA, my GWARANT, niniejs zym nieodwoła lnie i bezwa runkowo zobowiązujemy s ię za pła cić Pa ńs twu ka żde s umy lub kwoty nieprzekra cza jące łącznie kwoty 7.000.000,00 PLN (s iedem milionów złotych) ja ko za bezpieczenie pła tnoś ci wa dium przez OFERENTA na rzecz BENEFICJENTA w PRZETARGU zgodnie z pos ta nowienia mi GWARANCJI okreś lonymi poniżej. W pkt 7: GWARANT zobowiązuje s ię do wypełnienia GWARANCJI zgodnie z pols kim pra wem i zga dza s ię rozs trzyga ć ws zelkie s pory dotyczące GWARANCJI zgodnie z pols kim pra wem i przeka zywa ć je jurys dykcji pols kiego s ądu, który jes t wła ś ciwy na pods ta wie s iedziby BENEFICJENTA. Przedmiotowa gwarancja była już raz kwestionowana w postępowaniu odwoławczym na skutek odwołania DORACO z 27.11.2023 r., jako podstawa zarzutu zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum GAP w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 Ustawy, która nie została zabezpieczona w sposób prawidłowy wadium wniesionym w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nie spełnia wymogów bezwarunkowości, a także została wystawiona przez podmiot, który nie widnieje na liście notyfikowanych podmiotów ubezpieczeniowych Komisji Nadzoru Finansowego. Wyrokiem z 15.12.2023 r. izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie, przy zdaniu odrębnym. Skargę na wyrok wniosło konsorcjum GAP. Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z 9.05.2024 r. XXIII Zs 16/24 uwzględnił skargę w całości i zmienił wyrok KIO oddalając odwołanie DORACO. Skarga i wyrok sądu ograniczone zostały do jednej z dwóch podstaw wskazanych w zarzucie opisanym w odwołaniu w zakresie gwarancji wadialnej, jako nie spełniającej wymogów bezwarunkowości, a także wystawionej przez podmiot, który nie widnieje na liście notyfikowanych podmiotów ubezpieczeniowych KNF, wskazującymi na brak wniesienia wadium. Izba uwzględniając odwołnie przyznała rację tylko w zakresie drugiej podstawy, co sąd ocenił odmiennie. W uzasadnieniu sąd odniósł się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, z treści którego nie wynika, aby odwołujący podważał możliwość wystawienia gwarancji jako wykonywania czynności ubezpieczeniowej przez podmiot nie posiadający odpowiedniego zezwolenia właściwego organu nadzoru finansowego. Sąd odniósł się również do braku dowodów na podstawie, których miałoby być rozstrzygnięte czy podmiot wystawiający gwarancję posiadał odpowiednie zezwolenie, w tym pozwalających ustalić jakie prawo powinno mieć zastosowanie, tj. tureckie, kazachskie, angielskie, polskie czy St. Kitts and Nevis. Izba nieprawidłowo oparła rozstrzygnięcie na uprawdopodobnieniu, a nie udowodnieniu okoliczności. Sąd stwierdził, iż nie można było przyjąć, że zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty w okolicznościach, gdy istnieją poważne wątpliwości co do możliwości podejmowania czynności ubezpieczeniowych, jak również w oparciu o wysokie prawdopodobieństwo, że gwarant nie prowadzi swoje działalności jako działalności zarejestrowanej zgodnie z prawem Zjednoczonego Królestwa. Interpretacja przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 wskazuje według sądu, że do odrzucenia oferty prowadzi wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, a nie wysokie prawdopodobieństwo wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy. Sąd uznał przy tym za nieprawidłowe zastosowanie przez izbę przepisu art. 4 ust. 7 pkt 1 UDUiR i przyjęcie, że gwarancja powinna podlegać ocenie z punktu widzenia przepisów o wykonywaniu działalności ubezpieczeniowej w Polsce. Sąd wskazał że w Polsce nie ma żadnego przepisu, który regulowałby kwestię wykonywania działalności ubezpieczeniowej na terytorium Polski w przypadku zawierania umów gwarancji ubezpieczeniowej. Brak jest podstaw normatywnych do kwestionowania ważności czy też skuteczności gwarancji ubezpieczeniowej z uwagi na fakt wystawienia jej przez zakład ubezpieczeń niewykonujący działalności ubezpieczeniowej w Polsce. Sąd uznał, iż gwarancja ubezpieczeniowa spełnia wymagania zawarte w swz w zakresie zobowiązania gwaranta do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego stwierdzające, ze występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 98 ust. 6 ustawy – bez konieczności potwierdzania tych okoliczności. Swz nie wskazywała na konieczność posiadania przez gwaranta wpisu na listę notyfikowanych podmiotów ubezpieczeniowych KNF. Izba oddaliła zarzut naruszenia art 226 ust. 1 pkt 14 PZP w zw. z art. 97 ust. 5 i 7 PZP przez nieprawidłowe jego zastosowania w sytuacji, w której konsorcjum GAP wniosło wadium w sposób prawidłowy, zgodny z wymaganiami zamawiającego sformułowanymi w specyfikacji warunków zamówienia dla postępowania, przyjmując jako udowodnioną dokumentami rejestrowymi dla Birdie Yas Insurance Ltd okoliczność, iż wystawca gwarancji ubezpieczeniowej (gwarant) nie działał jako Towarzystwo Ubezpieczeniowe zgodnie z prawem Zjednoczonego Królestwa. Okoliczność ta miała istotne znaczenie dla oceny skuteczności wniesionego zabezpieczenia zapłaty wadium w postępowaniu przetargowym, w którym zastosowanie znajdują przepisy Ustawy polskiej określającej formy wadium, jakie są dopuszczone w porządku krajowym. Zarówno forma, jak i cel żądania wniesienia wadium powinny być rozpatrywane z uwzględnieniem przepisów znajdujących zastosowanie w postępowaniu przetargowym. Nie oznacza to jednocześnie, iż dla skutecznego zabezpieczenia oferty wadium konieczne jest złożenie dokumentu wystawionego przez ubezpieczyciela prowadzącego działalność ubezpieczeniową na terytorium Polski, posiadającego wpis na listę notyfikowanych podmiotów ubezpieczeniowych Komisji Nadzoru Finansowego, o czym rozstrzygnął sąd we wskazanym wyroku Zs 16/24. Powtórna ocena dokumentu wadialnego odnosi się do treści, mającej potwierdzać wystawienie dokumentu w oparciu o regulację brytyjską dotyczącą prowadzenia działalności ubezpieczeniowej, na co wskazuje sam gwarant określając siebie jako Towarzystwo Ubezpieczeniowe działające zgodnie z prawem Zjednoczonego Królestwa. W uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający ponownie podnosi okoliczności dotyczące stosowania UDUiR dla oceny statusu gwaranta na gruncie przepisów krajowych wskazując wprost, że Brak spełnienia przez Gwaranta wymogów UDUiR (wystawca gwarancji nie jest notyfikowany w Polsce (i nigdy nie był), jak również nie prowadzi działalności przez główny oddział) w świetle treści oświadczeń zawartych w samym dokumencie, powoduje, że wystawiony przez niego dokument zatytułowany „Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium” nie może zostać uznany za gwarancję ubezpieczeniową a zatem nie można mówić o skutecznym wniesieniu wadium w jednej z form przewidzianych w art. 97 ust. 7 ustawy PZP. (...). Pozostaje to w sprzeczności ze stanowiskiem sądu, który uznał za nieprawidłowe zastosowanie przez izbę przepisu art. 4 ust. 7 pkt 1 UDUiR i przyjęcie, że gwarancja powinna podlegać ocenie z punktu widzenia przepisów o wykonywaniu działalności ubezpieczeniowej w Polsce. W tym zakresie argumentacja na str. 9-14 (do pkt 44) odwołania jedynie potwierdza i umacnia stanowisko sądu mające charakter wiążący dla zarzutu opisanego w odwołaniu DORACO. Powyższe nie stanowi automatycznie powodu dla odmowy przyjęcia dalszego uzasadnienia odrzucenia oferty i odnoszącego się do statusu gwaranta, jako podmiotu zagranicznego prowadzącego działalność na terytorium Zjednoczonego Królestwa, gdzie wystawiono przedmiotową gwarancję zapłaty wadium w londyńskim biurze spółki. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że uzasadnienie wyroku sądu w części cytowane w odwołaniu (pkt 14) nie jest wiążące z uwagi na nowe okoliczności i dowody przedstawione w sprawie, wykraczające poza zakres zarzutu objętego pierwszym odwołaniem wniesionym przez DORACO, który wyznaczał zakres rozpoznania wiążący dla organów orzekających w obu instancjach, w tym wskazane dwie okoliczności faktyczne. Uwzględniając stanowisko odwołującego prezentowane w odwołaniu jak i na rozprawie skład orzekający uznał, iż nie jest spornym pomiędzy stronami ustalenie, że Birdie Yas Insurance Ltd nie prowadzi na ternie Zjednoczonego Królestwa działalności ubezpieczeniowej, stanowiącej działalność regulowaną wymagającą zezwolenia właściwych organów brytyjskich. Stanowisko odwołującego zasadniczo ograniczało się do wykazania ważności czynności prawnej, wykonalności umowy i możliwości wyegzekwowania wadium od gwaranta zgodnie z prawem common low, nawet w sytuacji gdyby przyjąć, że doszło do przestępstwa w zakresie wystawienia instrumentu finansowego bez zezwolenia wymaganego dla prowadzenia działalności regulowanej (dowód: opinia B. P. Doradcy Króla złożona przez odwołującego, w tym wnioski z pkt 11 – Wadium jest ważnym instrumentem finansowym zgodnie z prawem brytyjskim, niezależnie od tego, że Birdie Yas nie był upoważniony do wydania go). Również oświadczenie gwaranta złożone przez odwołującego w odpowiedzi na zarzut prowadzi do wniosku, iż potwierdza ono stwierdzenie, że udzielenie gwarancji zapłaty wadium nie stanowi działalności regulowanej ustawą o usługach i rynkach finansowych z 2000 r. (FSMA) i kwalifikowana powinna być jako instrument na żądanie (rozdział 16-001 ustawy o gwarancjach). Wprost w oświadczeniu gwarant wskazuje w odniesieniu do wystawionego instrumentu, który choć pozostaje gwarancją ubezpieczeniową na żądanie, jego wystawienie nie było zawarciem ani wykonaniem umowy ubezpieczenia zgodnie z RAO. Nasza firma jest zarejestrowana w Companies House i Financial Conduct Authority i jest uprawniona do prowadzenia działalności w Wielkiej Brytanii, w szczególności działalności finansowej, która nie jest działalnością regulowaną (dowód: oświadczenie Birdie Yas Insurance Ltd z 01.10.2024 r.). W ocenie składu orzekającego, w sytuacji gdy dochodzi do złożenia wadium mającego zabezpieczyć ofertę w przetargu należy uwzględnić przepisy określające zasady na jakich wadium jest wnoszone w reżimie prawnym regulującym postępowanie przetargowe. Zamawiający zobowiązany jest bowiem do stosowania Ustawy, w tym opisanych w swz wytycznych. Brak opisu w dokumentacji zasad dotyczących gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium wystawianej przez podmiot, który nie prowadzi działalności ubezpieczeniowej na terytorium RP, nie oznacza całkowitej dowolności dla wykonawcy. Również w odniesieniu do podmiotów prowadzących działalność ubezpieczeniową na terytorium Polski w swz nie ma żadnego odniesienia do ich statutu, co nie oznacza, iż każdy dokument nazwany „gwarancją ubezpieczeniową zapłaty wadium” może zabezpieczać ofertę. Istotnym pozostaje bowiem ustalenie celu i funkcji wadium jako instrumentu finansowego służącego zabezpieczeniu interesów zamawiającego w postępowaniu. Wskazanie w samej treści gwarancji na fakt działania jako Towarzystwo Ubezpieczeniowe zgodnie z prawem Wielkiej Brytanii, również potwierdza świadomość potrzeby spełnienia wymagań, jakie stawiane są wadium w przetargach publicznych. Należy zatem przyjąć analogiczne warunki jakie muszą spełniać wszyscy wykonawcy składający oferty w postępowaniu przetargowym, niezależnie od miejsca prowadzenia działalności. Skoro na gruncie przepisów krajowych gwarancja ubezpieczeniowa może być uznana za wadium, co jest uzależnione od statusu gwaranta, który podlega nadzorowi odpowiednich organów, prowadząc działalność regulowaną (w Polsce KNF), to również w odniesieniu do dokumentu wystawionego przez podmiot działający na terytorium Wielkie Brytanii należy oczekiwać spełnienia warunków do prowadzenia działalności regulowanej (sprawowanie nadzoru przez FCA). Złożone dowody jednoznacznie wskazują, że Birdie Yas Insurance Ltd nie prowadzi działalności ubezpieczeniowej na terytorium Zjednoczonego Królestwa, a jej status w rejestrze FCA określony został, jako instytucja kredytowa/finansowa. Ocena skuteczności wadium nie może być ograniczona do samego zobowiązania badanego pod kątem spełnienia wymogów ustawowych, tj. jako nieodwoływalnego, bezwarunkowego zobowiązania do zapłaty wskazanej kwoty wadium na pierwsze żądanie beneficjenta. Istotnym pozostaje również sam status gwaranta, który istotnie determinuje ocenę złożonego zobowiązania. Nie można w taki sam sposób ocenić zobowiązania podmiotu, który podlega obowiązkowym nadzorom organów państwowych od zobowiązania podmiotu, który nie musi spełnić warunków, jakie stawiane są wobec prowadzenia działalności ubezpieczeniowej. Nie bez znaczenia jest również możliwość uznania złożonej gwarancji za porównywalną ze składanym w formie gwarancji ubezpieczeniowej zobowiązaniem podmiot o sprawdzonej i kontrolowanej sytuacji finansowej (jego wypłacalności). Zamawiający załączył korespondencję od Ambasady RP w Londynie, w której znajduje się informacja dotycząca możliwości braku uzyskania ochrony w drodze skargi do Financial Ombudsman Services (FOS), jak również możliwości wystąpienia z roszczeniem do Financial Services Compensation Scheme, w przypadku wystąpienia problemów (mail z 21.03.2024 r.). Informacja ta również została odnotowana w rejestrze FCA. Nie można również pominąć istotnej okoliczności, jaką jest brak autoryzacji ubezpieczyciela w Wielkiej Brytanii, czego potwierdzeniem jest brak wpisu w rejestrze PRA, jako firmy ubezpieczeniowej (dowód: informacja dostępna pod linkiem wskazanym w mailu z Ambasady RP w Londynie). Aby uzyskać zezwolenie PRA na prowadzenie działalności regulowane podmiot musi spełniać ustawowe warunki progowe, które odnoszą się do odpowiedniej ilości i jakości kapitału oraz płynności, zasobów do pomiaru, monitorowania i zarządzania ryzykiem, kondycji finansowej, a działalność ta jest nadzorowana przez PRA. Spółka zarejestrowana jest wyłącznie w celu przeciwdziałania praniu pieniędzy i może prowadzić działalność, która nie jest regulowana ani przez FCA, ani przez PRA. Sam odwołujący w pkt 62 odwołania wskazuje, że skoro Birdie jest ujawniony w rejestrze jako podmiot prowadzący działalność ubezpieczeniową, należy złożony dokument kwalifikować jako gwarancję ubezpieczeniową, dopuszczoną jako zabezpieczenie zapłaty wadium. Wskazany w odwołaniu fragment (bez tłumaczenia) odnosi się do części wpisu określającej podmiot, jako brytyjski oddział spółki zagranicznej, która widnieje w rejestrze korporacji spółek Wyspy Nevis pod nr C 455517 w celu prowadzenia działalności ubezpieczeniowej w zakresie ubezpieczeń ogólnych z terytorium wyspy Nevis. Wpis ten nie potwierdza jednak, iż spółka działa na terytorium Zjednoczonego Królestwa, jako Towarzystwo Ubezpieczeniowe prowadzące działalność ubezpieczeniową na ternie Zjednoczonego Królestwa. Jego działalność w rejestrze określona w statusie jako instytucja kredytowa/finansowa (dowód: wydruk z rejestru wraz z tłumaczeniem całości wpisów w rejestrze Companies House). Powyższe prowadzić musiało do uznania, iż złożony dokument nie mógł być uznany za skuteczne zabezpieczenie oferty wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP przez nieprawidłowe jego zastosowanie prowadzące do odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum GAP z uwagi na błędne uznanie, że odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd. Nie miało to jednak znaczenia dla wyniku postępowania, w którym oferta Odwołującego pozostaje ofertą odrzuconą w związku z oddaleniem zarzutu nr 1. W ocenie składu zamawiający w sposób nieprawidłowy zastosował sankcję przewidzianą dla opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy przesłanki, w sytuacji, gdy nie było możliwe przypisanie wykonawcy zachowania opisanego w przepisie, jako przedstawienie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd. Jednocześnie, wobec uznania, że podstawa odrzucenia oferty opisana powyżej zaistniała, uwzględnienie tego zarzutu na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Ustawy wymagałoby wykazania możliwości istotnego wpływu na wynik postępowania. W sytuacji, gdy oferta odwołującego została odrzucona również z innej podstawy, co izba oceniała jako działanie zgodne z przepisami, brak było podstaw do stwierdzenia, iż naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy może wpłynąć na zmianę wyniku postępowania, w którym oferta odwołującego pozostaje ofertą odrzuconą. Prowadziło to do oddalenia odwołania. Odnosząc się do samego zarzut należy wskazać, iż to nie informacje, których autorem był wykonawca miały wprowadzać zamawiającego w błąd. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał bowiem, że treść dokumentu, który z założenia miał stanowić potwierdzenie wniesienia wadium wprowadza zamawiającego w błąd, poprzez nierzetelne i nieprecyzyjne określenie statusu podmiotu wystawiającego gwarancję, jak również prawa i zgodnego z przepisami przedmiotu działalności. Wskazana podstawa, na jakiej zamawiający odrzucił ofertę odnosi się do działania wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Należy wyraźnie odróżnić czynność jaką jest wniesienie wadium od przedstawienia zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd. Wniesienie wadium przez wykonawcę następuje przez złożenie dokumentu w ofercie (tu gwarancji ubezpieczeniowej), a nie przez jego wystawienie. Wykonawca nie odpowiada za treść gwarancji wystawionej przez podmiot, którego działalności nie kontroluje i nie może w żaden sposób nadzorować. Nie można zatem przypisywać odpowiedzialności za czynności, które nie są udziałem wykonawcy, a miałyby prowadzić do jego wykluczenia z postępowania. Złożenie wadium nie oznacza, iż to wykonawca składa oświadczenie zamawiającemu, określając w nim istotne elementy, tj. status wystawcy gwarancji. Trudno doszukiwać się okoliczności, które pozwoliłyby uznać, iż odwołujący nie dochował należytej staranności w wyborze ubezpieczyciela. Jako podmiot legalnie prowadzący działalność na terytorium Zjednoczonego Królestwa Birdie podlega kontroli odpowiednich organów, co pozwala podejmować decyzje o wyborze w zaufaniu do profesjonalnego charakteru tej działalności. Jednocześnie mając na uwadze sankcyjny charakter przepisu, jak również wydłużony w czasie skutek, jakim jest wykluczenie wykonawcy na okres roku od zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (art. 111 pkt 6 Ustawy), należy przepis ten stosować w sposób rozsądny i uzasadniony. Zamawiający niejako z automatu przypisał wykonawcy działania, które nie były jego udziałem. To nie wykonawca prezentował dane o gwarancie, który opisał siebie i prowadzoną działalność, jako Towarzystwo Ubezpieczeniowe zgodnie z prawem Zjednoczonego Królestwa i wskazał swoją siedzibę w Londynie. Nie był autorem, ani współautorem wystawionej gwarancji. Należy również zauważyć, że istniała możliwość sprawdzenia danych dotyczących gwaranta w oparciu o podany w dokumencie poprawny nr rejestrowy. Jakkolwiek zamawiający początkowo nie miał podejrzeń co do skuteczności wniesionego wadium, które ujawniły się dopiero po pierwszym odwołaniu, to nie można tylko na tej podstawie przypisać wykonawcy działania wpisującego się w przesłankę wykluczenia z postępowania. Złożenie fizycznie dokumentu nie oznacza, że wykonawca złożył oświadczenie mające na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd. To nie wykonawca ustala zabezpieczenie oferty, które jest udziałem samego gwaranta, redagującego treść zobowiązania, jakie na siebie przyjmuje. Tym samym ocena skuteczność złożonego zobowiązania może mieć znaczenie wyłącznie w kontekście zabezpieczenia oferty wadium, ale nie dla zastosowania przesłanki fakultatywnej wykluczenia wykonawcy z postępowania. Sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie dodatkowo argumentował, że złożony dokument może okazać się względnie nieważny (nieistniejący), co nie jest rozstrzygające dla ustalenia, czy faktycznie byłoby możliwe dochodzenie roszczenia od gwaranta. Jest to jednak kwestia wtórna wobec samej możliwości stwierdzenia, że informacje wprowadzające w błąd pochodziły od wykonawcy. Nie ma również uzasadnienia dla przyjęcia argumentu zamawiającego, iż po stornie wykonawcy spoczywał obowiązek przedstawienia wraz z ofertą wszelkich danych niezbędnych do prawidłowej oceny oferty (pkt 50 stanowiska procesowego). Potwierdzeniem wniesienia wadium jest sam dokument złożony zamawiającemu i nie ma podstaw do żądania od wykonawcy innych oświadczeń lub dokumentów. W tych okolicznościach Izba uznała, iż zarzut był zasadny, jednak z uwagi na istnienie niezależnej od wskazanej w zarzucie podstawy odrzucenia oferty, uwzględnienie odwołania w części nie było możliwe w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 Ustawy. II. Zarzut nr 3 Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 18 ust. 1 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 uznk przez nieprawidłowe przyjęcie, że DORACO skutecznie zastrzegło, jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w dokumentach stanowiących załącznik lub załączniki do JEDZ złożonego przez DORACO w postępowaniu. Ponieważ na rozprawie uczestnik – DORACO przekazał odtajnioną treść załącznika nr 2 do JEDZ, na moment rozstrzygania stan sprawy uległ zmianie w taki sposób, iż zbędnym było rozpoznanie odwołania i ocena zasadności zastrzeżenia informacji. Wprawdzie odtajnienie nastąpiło w ramach postępowania odwoławczego, to w ocenie składu orzekającego samo odniesienie się do skuteczności objęcia klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, faktycznie nie miałoby znaczenia dla wyniku postępowania. Ten może ulec zmianie dopiero w przypadku wniesienia w terminie odwołania na podstawie nowych okoliczności jakich dostarczać mogą odtajnione i przekazane na rozprawie informacje. Bez odwołania nie można obecnie określić, czy i w jakim stopniu mogą one wpływać na ocenę oferty DORACO. W świetle powyższego izba na podstawie art. 568 pkt 2 umorzyła postępowanie w zakresie tego zarzutu. III. Zarzuty nr 4 i 5 Izba oddaliła odwołanie w zakresie obu zarzutów, tj.: - naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP oraz w zw. z art. 20 ust. 1 PZP oraz art. 18 pkt 1 i pkt 2 PZP przez zaniechanie jego zastosowanie prowadzące do zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Doraco, podczas gdy wykonawca ten bezprawnie wpływał na czynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania, co uzasadnia zastosowanie w stosunku do tego wykonawcy sankcji wykluczenia i odrzucenie złożonej przez niego oferty i jednocześnie stanowi naruszenie zasady pisemności postępowania oraz zasad przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty; ewentualnie - naruszenia ,art. 255 pkt 6 PZP w zw. z art. 70(5) KC w zw. z art. 457 ust. 5 PZP przez zaniechanie jego zastosowanie pomimo, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oba zarzuty mają wspólną podstawę faktyczną, którą stanowią okoliczności dotyczące spotkań przedstawicieli zamawiającego z wykonawcą DORACO, a których celem miało być wyeliminowanie oferty odwołującego z postępowania. Działania te miały prowadzić do stwierdzenia, że wykonawca bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu. Zamawiający kwestionował interes w podnoszeniu zarzutów wobec oferty obecnie wybranej i żądania jej odrzucenia, o czym miałaby decydować aktualna sytuacja odwołującego w postępowaniu, którego ofertę odrzucono. W opinii zamawiającego, ponieważ oferta odwołującego jest najkorzystniejsza (choć nie wybrana), to odrzucenie oferty DORACO lub zaniechanie jej odrzucenia pozostaje bez wpływu na potencjalny wybór oferty konsorcjum GAP. W przypadku wykazania braku podstaw do odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający zobowiązany będzie powtórzyć czynności w postępowaniu, na co nie będzie miała wpływu ocena oferty DORACO. Izba uznała, iż odwołujący ma interes zarówno w tym aby doprowadzić do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, a tą obecnie jest oferta DORACO, wskazując przy tym również na podstawę do unieważnienia postępowania przetargowego, jako czynności spowodowanej wadliwym prowadzeniem postępowania. W sytuacji gdy wykonawca jednocześnie kwestionuje czynność odrzucenia oferty własnej i kieruje zarzuty wobec oferty wybranej, nie może budzić wątpliwości, iż działania te zmierzają do ochrony jego interesów w prowadzonym postępowaniu przetargowym. Należy podkreślić, że badanie interesu we wniesieniu odwołania następuje niezależenie od rozstrzygnięcia o zasadności zarzutów, na moment jego wniesienia. Nie można odmówić wykonawcy prawa do kwestionowania oferty wybranej, nawet jeżeli jej efektem miałoby być unieważnienie postępowania przetargowego. Obecne odwołanie nie ma na celu doprowadzenia do możliwości złożenia oferty w nowym postępowaniu, a przez to ocena interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia nie może być identyfikowana z przyszłym i niepewnym udziałem w kolejnym postępowaniu. Odwołujący zmierza do uzyskania zamówienia w obecnej procedurze przetargowej do czego konieczne jest, m.in. podważenie wyboru oferty najkorzystniejszej i przywrócenie do oceny oferty odwołującego. Odnosząc się do podstawy zarzutów należy wskazać, iż zamawiający przewidział w swz, pkt 13.2.6 swz zastosowanie przesłanki fakultatywnej z art. 109 ust. 1 pkt 9 Ustawy. Odwołujący wykazał złożonymi dowodami (dokumenty uzyskane od zamawiającego), że miały miejsce spotkania w siedzibie zamawiającego z przedstawicielami DORACO w dniach 12.12.2023 r., 13.03.2024 r. oraz 12.06.2024 r., co nie przesądzało o celu spotkań, jak i ich przedmiocie. Odwołujący twierdził, iż przedstawione w odwołaniu okoliczności miałyby rozwiewać wszelkie wątpliwości w przedmiocie ustalenia, że przedmiotem spotkań miały być sprawy związane z przebiegiem postępowania odwoławczego/skargowego, jak i decyzji co do udziału konsorcjum GAP w postępowaniu. Powyższe miało natomiast prowadzić do naruszenia zasady pisemności postępowania (brak w protokole postępowania informacji o przebiegu i treści ustaleń poczynionych podczas tego spotkania) oraz zasady przejrzystości. Ponadto, prowadzenie dwustronnych spotkań zamawiającego z jednym z wykonawców biorących udział w postępowaniu naruszać miało zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W sprawie nie budziło wątpliwości jedynie to, że Zarząd podjął jednogłośnie uchwałę nr 647/2023 w sprawie zmiany stanowiska co do rozstrzygnięcia odwołania wniesionego przez DORACO. Zostało to również wyrażone w formie wniosku do KIO o ponowne otwarcie rozprawy w celu umożliwienia zamawiającemu uwzględnienia odwołania w części dotyczącej zarzutu nr 1, w którym wnioski oraz argumentacja była zbieżna ze stanowiskiem DORACO prezentowanym w czasie rozprawy i pismach procesowych. Izba uznała za nieuprawniony wniosek, iż zamawiający miałby zmienić stanowisko co do zasadności zarzutu pod wpływem presji DORACO. Jest to całkowicie subiektywna ocena motywów i podstaw decyzji zamawiającego. Możliwość zmiany stanowiska w sprawie odwoławczej nie jest w żaden sposób limitowana przepisami i nie wyklucza tego nawet rozstrzygnięcie w przedmiocie zarzutów organu orzekającego. Jak wynika z pism zamawiający kierował się nowymi okolicznościami, które nie były podniesione w odwołaniu, co zostało również później wytknięte w rozstrzygnięciu sąd, jako podstaw zmiany wyroku izby. Nie ma podstaw do odmowy zamawiającemu prawa do refleksji i zmiany decyzji, jeżeli nadal może ona być podjęta w ramach czynności prowadzonego postępowania. To właśnie informacje pozyskane często od konkurencji skłaniać mogą do zmiany pierwotnej decyzji i tak miało to miejsce w niniejszej sprawie, co zostało zainicjowane odwołaniem wobec pierwszej decyzji o wyborze oferty konsorcjum GAP. Zamawiający udokumentował w formie uchwały zmianę stanowiska, co nie jest spotykane i należy odnotować na korzyść zamawiającego, jako działanie przejrzyste. W ocenie składu to nie fakt, iż informacje mogły zostać przekazane w trakcie spotkania w dniu 12.12.2024 r. powinny mieć znaczenie, ale ocena zasadności zmiany stanowiska w sprawie. Nie jest wyłącznym i jedynym uprawniony wniosek, iż zamawiający działał pod presją DORACO, gdyż nie ma żadnej okoliczności, która uzasadniać miałaby takie motywy. W ocenie składu zamawiający przede wszystkim kierować miała się potrzebą rozstrzygnięcia postępowania i wskazania oferty najkorzystniejszej w zgodzie z przepisami Ustawy. Taka motywacja nie może być traktowana, jako wypaczenie zasad prowadzenia postępowania. Ponadto, ostatecznie to nie działania DORACO, ale decyzje zamawiającego determinowały sytuację odwołującego w postępowaniu przetargowym. Izba uwzględniła również niesporną okoliczność, iż jedynym udokumentowanym i wskazanym w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego powodem była zmiana oceny dokumentu wadialnego, jako skutecznie zabezpieczającego ofertę. Znaczenie wtórne wobec czynności podjętych w postępowaniu miały okoliczności, które doprowadzić miały zamawiającego do zmiany swojej decyzji. Należy przyjąć jako wiarygodną motywację opisaną w odpowiedzi na odwołanie, w której zamawiający odnosi się do konsekwencji, z jakimi musiałby się liczyć dokonując wyboru oferty z naruszeniem przepisów Ustawy, w tym nałożenia korekty finansowej polegającej na wycofaniu całości lub części środków pochodzących z budżetu UE, czy też odpowiedzialności dyscyplinarnej. W sytuacji, gdy pojawiły się nowe okoliczności mogące uzasadniać zmianę oceny dokumentu wadialnego, a te wystąpiły już na etapie postępowania odwoławczego, nie jest uprawnione twierdzenie o nielegalnym wpływie uczestnika postępowania na decyzje zamawiającego. Wniesienie odwołania nie stanowi czynności bezprawnej, a przedstawione w odwołaniu zdarzenia związane z prowadzonym postępowaniem odwoławczym w sprawie KIO 3545/23 mają wyłącznie znaczenie historyczne, jako opis zdarzeń i następstw rozstrzygnięć jakie zapadały przed organami orzekającymi w sprawie podniesionych zarzutów mających doprowadzić do odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący formułował daleko idące wnioski wskazując wręcz na bezprawne postępowanie DORACO, co powinno mieć odniesienie do naruszenia konkretnego nakazu lub zakazu ustawowego. Prowadzenie postępowania w sposób uwzględniający zasady pisemności, jak i przejrzystości, stanowią wytyczne kierowane do zamawiającego, a w tym obszarze nie można mieć zastrzeżeń, gdyż zamawiający udokumentował fakt spotkań, choć nie były to czynności jakich odnotowania wymaga się w protokole postępowania. W konsekwencji powyższego, okoliczności wskazane w podstawie zarzutów nie prowadziły również do stwierdzenia wady postępowania, która uniemożliwiać miałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący opierał ten zarzut na nieuprawnionym wniosku, co do prowadzenia przez zamawiającego z DORACO ciągłych uzgodnień w sprawie oceny oferty konsorcjum GAP. Izba wniosek ten uznaje za oparty wyłącznie na domniemaniu, iż decyzje zamawiającego nie były podejmowane w sposób autonomiczny i samodzielny. Samo wykazanie, że inicjatorem potrzeby zmiany decyzji co do skuteczności zabezpieczenia oferty konsorcjum GAP wadium, było odwołanie DORACO i dalsze rozstrzygnięcia zapadające w dwóch instancjach, nie oznacza jeszcze, że czynności zamawiającego są dotknięte wadą, jak i samo postępowanie. Odwołujący nie wykazał, aby uczestnik przetargu wpływał na jego wynik w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami (art. 705 § 1 kc). W szczególności takim działaniem nie jest kierowanie przez wykonawców do zamawiającego pism, w których zwraca się na konsekwencje podjętych w postępowaniu decyzji, co również czynił sam odwołujący odnosząc się w pismach do sytuacji faktycznej determinowanej rozstrzygnięciami organów orzekających w sprawie pierwszego odwołania. Sam fakt spotkań, jeżeli nawet uznać, że mogły one dotyczyć sytuacji w prowadzonym postępowaniu przetargowym, nie jest równoznaczna z wpływaniem na decyzje komisji przetargowej, która jest organem odpowiedzialnym za decyzje jakie były podejmowane w postępowaniu. Ponadto, obecny na rozprawie członek zarządu DORACO zaprzeczył tezom stawianym w odwołaniu. Na rozprawie odwołujący podtrzymał wniosek o przesłuchanie w charakterze świadków pracowników zamawiającego na okoliczność przebiegu spotkań do jakich dochodziło z przedstawicielami DORACO, który zgłosił w piśmie procesowym z 25.09.2024 r. Zawarty w tym piśmie wniosek dowodowy dotyczył przesłuchania w charakterze świadków dwóch osób wskazanych (w tym jednej z ramienia zamawiającego) na okoliczność wykazania faktu, czy spółka Mentor S.A. wykonywała na zlecenie zamawiającego opinię prawną/brokerską dotyczącą gwarancji wystawionej 17.06.2023 r. Wniosek ten nie miał związku z podstawą zarzutu i jako nieprzydatny dla rozpoznania nie był uwzględniony. Podsumowując tą część stanowiska, należy podkreślić, że odwołujący nie wykazał, aby działania DORACO były sprzeczne z prawem, (tj. co najmniej naruszające zasadę pisemności oraz zasadę równego traktowania wykonawców, które wiążą zamawiającego), jak również aby wykonawca ten w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami wpływał na wynik postępowania, jak również aby miał pozyskać informacje dające mu przewagę nad konkurencją. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 oz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 20.000 zł i obciążyła nimi w całości Odwołującego. Przewodnicząca: .……………………..…. 21 …

…Sygn. akt:KIO 4385/24 KIO 4411/24 WYROK Warszawa, 13 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 11 grudnia 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 listopada 2024 r. przez: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: COMFORT-THERM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku przy ul. Piaskowej 9B (09-100 Płońsk), Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT-THERM Ł.K. z siedzibą we Wróblewie-Osiedlu 11 lok. 17 (09-152 Naruszewo) oraz E.Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą EM-BUD COMPLEX E.Z. z siedzibą w Chajętach przy ul. Miłej 15 (05-252 Chajęty) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 4385/24; B. wykonawcę PJM INVESTMENT spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Kielcach przy ul. Wincentego Witosa 66D (25-561 Kielce) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 4411/24 w w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie przy ul. Senatorskiej 29/31 (00-099 Warszawa) orzeka: KIO 4385/24 1. Uwzględnia odwołanie oraz nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: COMFORT-THERM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płońsku , Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT-THERM Ł.K. z​ siedzibą we Wróblewie-Osiedlu oraz E.Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą EM-BUD COMPLEX E.Z. z siedzibą w Chajętach oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: COMFORT-THERM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Płońsku, Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT-THERM Ł.K. z siedzibą we Wróblewie-Osiedlu oraz E.Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą EM-BUD COMPLEX E.Z. z siedzibą w Chajętach, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 590 zł 98 gr (trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawa – Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: COMFORT-THERM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Płońsku, Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT-THERM Ł.K. z siedzibą we Wróblewie-Osiedlu oraz E.Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą EM-BUD COMPLEX E.Z. z siedzibą w Chajętach kwotę w wysokości 13 600 zł 00 gr (trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 4411/24 1. Uwzględnia odwołanie oraz nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PJM INVESTMENT spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 590 zł 98 gr (trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawa – Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy PJM INVESTMENT spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach kwotę w wysokości 13 600 zł 00 gr (trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z​ tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… Sygn. akt:KIO 4385/24 KIO 4411/24 Uzasadnie nie Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą ​w Warszawie zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, pn.: Wymiana stolarki okiennej na okna PCV w budynkach mieszkalnych przy ul. Mickiewicza nr 9, 18 D i 20 w Warszawie, znak sprawy: SZRM-DDZD.260.13.2024.MFE, nr procedury: RZP/PW/41/2024 , zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 17 września 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00503272. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. KIO 4385/24 25 listopada 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: COMFORT-THERM Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku, Ł.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT-THERM Ł.K. z siedzibą we Wróblewie-Osiedlu oraz E.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą EM-BUD COMPLEX E.Z. z siedzibą w Chajętach (zwani dalej: „odwołującym” lub „konsorcjum COMFORT) wnieśli odwołanie od: - czynności badania i oceny złożonych ofert; - czynności odrzucenia oferty odwołującego; - czynności unieważnienia postępowania; - zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert. Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący postawił następujące zarzuty naruszenia przepisów prawa mających istotny i bezpośredni wpływ na wynik postępowania, w tym błędnie ustalony stan faktyczny sprawy: 1) 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp także w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 5 Pzp przez jego nieprawidłowe zastosowanie, wadliwe i bezpodstawne przyjęcie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, pomimo że nie zaistniała przesłanka uzasadniająca wykluczenie odwołującego z​ postępowania; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez jego nieprawidłowe zastosowanie, wadliwe i bezpodstawne przyjęcie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu jako złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej jako: „ustawa znk”), z naruszeniem zakazu z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej jako: „ustawa okik”), dobrych obyczajów oraz interesu zamawiającego; 3) art. 255 pkt 2 Pzp oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, i/lub art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji, w której oferta odwołującego nie powinna zostać odrzucona, gdyż nie podlega on wykluczeniu z​ postępowania; oferta odwołującego nie została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji, z naruszeniem zakazu z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy okik, dobrych obyczajów oraz interesu zamawiającego, a przez to brak było podstaw do przyjęcia, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegały odrzuceniu; 4) co jednocześnie miało skutkować naruszeniem art. 16 pkt 1 Pzp oraz 17 ust. 2 Pzp, a​ przez to nierównym traktowaniem wykonawców, brakiem zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby: - unieważnił czynność unieważnienia postępowania; - unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego; - dokonał ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego; - dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu odwołujący wskazał, że złożył ofertę, która nie podlega odrzuceniu, oraz wstępnie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu jak również brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania. Ponadto odwołujący podniósł, że poniósł szkodę ​ wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp, w to nie dokonałby odrzucenia oferty odwołującego i nie dokonałby unieważnienia postępowania, natomiast dokonałby wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, co skutkowałoby uzyskaniem przedmiotowego zamówienia przez odwołującego. Oferta odwołującego miała uplasować się bowiem na trzeciej pozycji ​ rankingu ofert, zaś dwie poprzedzające oferty podlegały odrzuceniu. Ponadto cena oferty złożonej przez odwołującego w mieści się w możliwościach finansowych zamawiającego. Przez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający miał zdaniem odwołującego doprowadzić do sytuacji, w której może on utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe w ocenie odwołującego stanowiło wystarczającą przesłankę do skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Pzp niewątpliwie miało i może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba winna uwzględnić odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego może być bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób może wpłynąć i​ wpłynęło na wynik postępowania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 10 grudnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości ze względu zasadność działania w odwołującego w ramach zmowy cenowej, co skutkowało obowiązkiem wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty odwołującego. KIO 4411/24 25 listopada 2024 r. wykonawca PJM INVESTMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (zwany dalej: „odwołującym” lub „PJM”) wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o treść art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 7 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie a polegające na błędnym uznaniu, że odwołujący dopuścił się czynu zmowy przetargowej oraz czynu nieuczciwej konkurencji (bliżej nie określonego) tylko dlatego, że nie wyjaśnił w sposób właściwy ceny oferty na wezwanie zamawiającego; 2) art. 255 pkt. 2 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i unieważnienie postępowania ​ sytuacji, gdy zamawiający w sposób niezgodny z przepisami prawa dokonał odrzucenia oferty odwołującego (wyniku w postępowania); 3) w efekcie również naruszenie art. 16 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców gdzie zamawiający zupełnie bezpodstawnie zarzuca zawieranie niezgodnych z prawem porozumień i dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji co powoduje powstanie szkody u odwołującego na przyszłość – utrudnienie w składaniu ofert w zamówieniach publicznych. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o treść art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 7 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w złożeniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust.1 Pzp. Odwołujący wskazał, że wobec wyniku oceny ofert, nawet po unieważnieniu czynności jego wykluczenia i odrzucenia oferty, nie byłby w stanie uzyskać zamówienia, ​ dalszym ciągu posiada on interes w złożeniu odwołania. Tylko bowiem za jego pośrednictwem jest w stanie wykazać, w że prawidłowe zastosowanie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, prowadzić musiało do wniosku, że nie było poprawnym działaniem wykluczenie wykonawcy, z powołaniem się na udział w zmowie przetargowej z innymi wykonawcami uczestniczącymi w postępowaniu tylko dlatego, że nie sprostał wyjaśnieniom rażąco niskiej ceny oferty. ​ konsekwencji zaniechanie złożenia odwołania przez odwołującego grozi realną szkodą W ​ jego majątku ponieważ wiąże się z ryzykiem potencjalnego wykluczenia odwołującego w z​ innych postępowań na udzielenie zamówienia w oparciu o treść art. 111 pkt 4 Pzp na okres 3 lat. Wystąpienie takiego skutku wiązałoby się natomiast z pozbawieniem odwołującego przyszłych i możliwych do osiągnięcia zysków w ramach możliwych do zawarcia ​ przyszłości umów o udzielenie zamówienia, co z kolei stanowiłoby utratę spodziewanych korzyści (lucrum cessans) w rozumianą w myśl odpowiednich przepisów jako tzw. szkoda ewentualna. Odwołujący przy tym podniósł, że wiodącym źródłem jego zarobkowania jest pozyskiwanie robót w ramach zamówień publicznych. Wyjaśnił, że choć odwołujący nie uzyska przedmiotowego zamówienia z uwagi na odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp to jednak kwestionowanie pozostałych podstaw odrzucenia jest w pełni zasadne. Zgodnie bowiem z treścią art. 253 Pzp przez wynik postępowania rozumie się nie tylko informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, ale również informację o odrzuceniu ofert podając uzasadnienie faktyczne oraz prawne. Odwołujący wskazał, że miał zatem prawo podważać decyzję zamawiającego co do samych podstaw odrzucenia jego oferty ​ sferze faktycznej oraz prawnej co rzutuje na wynik tego postępowania, ale również na sytuację prawną wykonawcy w w innych postępowaniach przetargowych. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 10 grudnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosków o: - odrzucenie odwołania ze względu na wniesienie przez podmiot nieuprawniony, który nie ma statusu wykonawcy i nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia; ewentualnie - oddalenie odwołania w całości ze względu na brak interesu we wniesieniu odwołania; ewentualnie - oddalenie odwołania w całości ze względu zasadność działania odwołującego w ramach zmowy cenowej, co skutkuje obowiązkiem wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty odwołującego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę. W związku z powyższym Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 4411/24 ze względu na wniesienie odwołania przez podmiot nieuprawniony, który nie ma statusu wykonawcy i nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia. W uzasadnieniu tego wniosku zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią komparycji odwołania, zostało ono wniesione od czynności unieważnienia postępowania oraz od czynności odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o treść art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a Pzp ​ zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Innymi słowy, odwołujący zaskarżył jedynie dwie z trzech w przesłanek odrzucenia jego oferty, co oznaczało, że utracił status wykonawcy w postępowaniu. Zgodnie natomiast z art. 505 ust. 1 Pzp, środki ochrony prawnej przysługują jedynie wykonawcy. Zdaniem zamawiającego na skutek braku zaskarżenia odrzucenia oferty odwołującego na innych przesłankach niż naruszenie zasad uczciwej konkurencji i podleganie wykluczeniu (zmowa cenowa), oferta odwołującego została prawomocnie odrzucona i odwołujący nie jest już uczestnikiem postępowania. Przesłanka odrzucenia odwołania, na którą powołał się zamawiający została zawarta w art. 528 pkt 2 Pzp. Przepis ten stanowi, że odwołanie podlega odrzuceniu, jeśli zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Podmioty uprawnione do wniesienia odwołania wskazuje art. 505 Pzp. Kwestionowanie statusu wykonawcy, prowadzące do odrzucenia odwołania na podstawie wskazanego przepisu wymaga stwierdzenia, że w momencie wnoszenia odwołania ostatecznym stało się odrzucenie oferty tego wykonawcy, co w świetle orzecznictwa stanowi podstawę do uznania, że podmiot taki utracił status wykonawcy, a​ przez to możliwość korzystania z ochrony prawnej przed czynnościami zamawiającego ​ postępowaniu, w którym nie ma już jego oferty. w W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie było sporu co do tego, że na dzień wniesienia odwołania tj. 25 listopada 2024 r. odwołujący posiadał status wykonawcy. Czynność zamawiającego obejmująca unieważnienie postępowania oraz odrzucenie oferty odwołującego miała miejsce 18 listopada 2024 r., zatem wnosząc odwołanie 25 listopada 2024 r., odwołujący złożył je w terminie na jego wniesienie (zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 509 ust. 2 Pzp) oraz posiadał status wykonawcy. Tym samym Izba stwierdziła, że wnosząc odwołanie w przedmiotowej sprawie, odwołujący formalnie był aktywnym uczestnikiem postępowania tj. wykonawcą. W ocenie składu orzekającego utrata przez odwołującego statusu wykonawcy w postępowaniu już po wniesieniu odwołania, a przed otwarciem rozprawy powinna być oceniana ewentualnie w kontekście ustalenia czy wykonawca wnoszący odwołanie ma lub miał interes we wniesieniu odwołania, co stanowi element rozpoznania, a nie badania od strony formalnej dopuszczalności odwołania. Mając na uwadze powyżej wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że nie zaistniała przesłanka od odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 2 Pzp i​ w związku z tym postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania ​ sprawie o sygn. akt KIO 4411/24 na tej podstawie w Izba uznała, że obaj odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba nie uwzględniła argumentacji zamawiającego podniesionej ​ odpowiedzi na odwołanie złożonej w sprawie o sygn. akt KIO 4411/24. Zamawiający stwierdził, że choćby Izba w uwzględniła zarzuty w zakresie określonym przez odwołującego, to zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W ocenie zamawiającego z punktu widzenia odwołującego, nie ma on interesu we wniesieniu odwołania w tym kształcie. Uwzględnienie zarzutu w zakresie wykluczenia i​ odrzucenia oferty odwołującego wobec czynu nieuczciwej konkurencji, nie spowoduje, że odwołujący odzyska status wykonawcy, pozostaje bowiem wykluczony na pozostałych podstawach – złożenia oferty z rażąco niską ceną oraz braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zamawiający dodał, że nie wiadomo na czym polega szkoda, która musi wystąpić łącznie z interesem w uzyskaniu zamówienia. Podobnie, uwzględnienie odwołania w zakresie unieważnienia przetargu jest w istocie odwołaniem na rzecz konsorcjum COMFORT, bowiem jedynie konsorcjum będzie miało ewentualnie szansę na uzyskanie zamówienia – nie będzie miał jej odwołujący, który dlatego nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia. Zamawiający podkreślił, że w jego ocenie głównym zarzutem formalnym pozostaje brak możliwości wniesienia odwołania wobec ostatecznego wykluczenia odwołującego postępowania. W istocie bowiem odwołujący usiłował wnieść odwołanie od uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty, czego przepisy Pzp nie dopuszczają. ​W przekonaniu zamawiającego, odwołujący realizuje też interes konsorcjum COMFORT, co świadczyło dodatkowo za zmową cenową. Skład orzekający nie zgodził się ze wskazaną powyżej argumentacją zamawiającego. Izba podkreśliła, że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp należy interpretować szeroko jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia ​ prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego w przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym interes ten może być rozumiany jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. Jak trafnie stwierdzono ​ uzasadnieniu wyroku z 28 maja 2019 r. sygn. akt KIO 873/19, w świetle prounijnej wykładni przepisów dotyczących w zamówień publicznych pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia winno być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, a winno być łączone z​ definicją legalną zamówienia publicznego (zob. wyrok z 5 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2144/18 oraz 16 września 2021 r. sygn. akt KIO 2528/21). Ponadto Izba zwróciła uwagę, że treść art. 505 ust. 1 Pzp, który w odróżnieniu do brzmienia określonego w art. 179 ust. 1 ustawy z 2004 r., nie zawiera zwrotu odnoszącego się do „danego zamówienia”, co oznacza zmianę zakresu pojęciowego przesłanki interesu w stosunku do treści analogicznego przepisu sprzed nowelizacji. Zmiana ta pozwala na szerszy zakres zastosowania środków ochrony prawnej i znalazła zastosowanie w przedmiotowej sprawie, ponieważ co prawda unieważnienie czynności unieważnienia postępowania nie doprowadzi do „przywrócenia” oferty odwołującego PJM w tym konkretnym postępowaniu, to jednak uwzględnienie odwołania w przedmiotowej sprawie wcale nie musi doprowadzić do wyboru oferty innego wykonawcy. W takiej sytuacji tj. po unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania oferta innego wykonawcy (konsorcjum COMFORT) będzie dopiero przedmiotem procesu badania i oceny, który może zakończyć się odrzuceniem oferty tego wykonawcy, co doprowadzi do unieważnienia postępowania. Wtedy odwołujący PJM mógłby poszukać swojej szansy przez złożenie oferty w kolejnym postępowaniu. Co istotne w tej sprawie dla oceny interesu nie można było pominąć okoliczności związanej z podstawą odrzucenia oferty odwołującego PJM, która była kwestionowana w odwołaniu (tj. odrzucenie oferty w związku z​ wykluczeniem wykonawcy na postawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp). Odwołujący PJM tylko przez wniesienie przedmiotowego odwołania mógł kwestionować powyżej wskazaną czynność zamawiającego, która mogła skutkować wobec niego dotkliwymi konsekwencjami. Tym samym odwołujący PJM wykazał szkodę jaką mógł ponieść w związku z czynnością zamawiającego, która wiązała się z ryzykiem potencjalnego wykluczenia z innych postępowań na okres 3 lat (art. 111 pkt 4 Pzp). Wystąpienie takiego skutku wiązałoby się natomiast z pozbawieniem odwołującego przyszłych i możliwych do osiągnięcia zysków ​ ramach możliwych do zawarcia w przyszłości umów o udzielenie zamówienia, co z kolei stanowiłoby utratę w spodziewanych korzyści (lucrum cessans). W związku z tym nie można było uznać, że odwołujący PJM przez wniesienie odwołania nie realizował swojego interesu, tylko interes innego wykonawcy tj. konsorcjum COMFORT. Odwołujący PJM wykazał zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu orzekającego wykonawca ma uprawnienie do podważania czynności zamawiającego co do samych podstaw odrzucenia jego oferty w sferze faktycznej oraz prawnej jeśli rzutuje to na wynik danego postępowania oraz na sytuację prawną wykonawcy w innych postępowaniach przetargowych. Wynikiem tego postępowania była czynność unieważnienia postępowania, zatem podważenie podstawy unieważnienia niewątpliwie mogło istotnie wpłynąć na wynik, ponieważ mogło skutkować unieważnieniem tej czynności. Dodatkowo odwołanie związane było z wpływem na sytuację prawną odwołującego w innych postępowaniach przetargowych. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 4411/24 miał interes w uzyskaniu zamówienia. Tym samym okoliczność utraty statusu wykonawcy przez odwołującego PJM już po wniesieniu odwołania nie mogła skutkować uznaniem, że podmiot ten nie miał interesu w uzyskaniu zamówienia. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch płytach CD (oddzielnie dla każdej sprawy) przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego ​29 listopada 2024 r. (sprawa o sygn. akt KIO 4385/24) oraz 2 grudnia 2024 r. (sprawa ​o sygn. akt KIO 4411/24), w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożone w postępowaniu; - wezwanie z 4 października 2024 r. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowane do wykonawcy PJM; - pismo z 7 października 2024 r. stanowiące odpowiedź wykonawcy PJM na powyżej wskazane wezwanie; - wezwanie z 9 października 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych skierowane do wykonawcy DREWMAK A. i K. WIEWIÓRKOWSCY Sp. j.; - wezwanie z 15 października 2024 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych skierowane do wykonawcy DREWMAK A. i K. WIEWIÓRKOWSCY Sp. j.; - zawiadomienie z 18 listopada 2024 r. o unieważnieniu postępowania, która zawierała również informacje o odrzuceniu ofert obu odwołujących; 2)dokumenty załączone do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 4385/24: - pismo zamawiającego z 17 lipca 2024 r. pochodzące z postępowania nr RZP/PW/27/2024; - kosztorysy odwołującego; 3)dokumenty złożone na rozprawie przez zamawiającego obejmujące kosztorys wraz ​z załącznikami, który został sporządzony przez zamawiającego 10 grudnia 2024 r. Izba odmówiła dopuszczenia i przeprowadzenia wnioskowanych przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 4385/24 dowodów z zeznań świadków: a) pana M. Z. – dyrektora ds. realizacji kontraktów; b) pana Ł. T. – kierownika budowy, osoby kosztorysującej; na fakt: sposobu przygotowania oferty przez wykonawcę COMFORT-THERM Ł.K. w postępowaniu o nr RZP/PW/27/2024 oraz odwołującego w postępowaniu, sposobu kalkulacji ceny, sposobu przygotowania kosztorysów szczegółowych oraz założeń przyjętych do wyceny oferty odwołującego, a także przyczyn rozbieżności pomiędzy kwotą oferty COMFORT-THERM Ł.K. w postępowaniu o nr RZP/PW/27/2024, a​ odwołującego w postępowaniu. Oddalając powyżej wskazane wnioski dowodowe Izba wzięła pod uwagę to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się pisemnie (art. 20 ust. 1 Pzp). Okoliczność ta przekłada się również na postępowanie odwoławcze, ponieważ Izba rozpoznając odwołania bazuje przede wszystkim na dokumentach i materiałach wytworzonych w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które mają charakter pisemny. W przedmiotowych sprawach Izba zebrała wystarczający materiał dowodowy, który został oceniony jako pozwalający na merytoryczne rozpoznanie obu odwołań. Tym samym skład orzekający nie dostrzegł powodów ani potrzeby posiłkowania się dowodami w postaci zeznań świadków, które z założenia wynikającego z zaprezentowanej powyżej zasady pisemności, mają charakter posiłkowy oraz pośredni. W tej sytuacji przedmiotowe dowody wnioskowane przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 4385/24 prowadziłyby wyłącznie do niezasadnego wydłużenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z treścią art. 541 Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W okolicznościach przedmiotowej sprawy ww. wnioski dowodowe zostały ocenione jako powołane jedyne dla zwłoki tym samym Izba była zobowiązana odmówić ich przeprowadzenia. Izba ustaliła co następuje 26 czerwca 2024 r. zamawiający wszczął pierwsze postępowanie o sygnaturze RZP/PW/27/2024, którego przedmiotem była wymiana stolarki okiennej na okna PCV ​ budynkach mieszkalnych przy ul. Mickiewicza nr 9, 18 D i 20 w Warszawie (zwane dalej „pierwszym w postępowaniem”). Zakres pierwszego postępowania był tożsamy jak ​ postępowaniu. W pierwszym postępowaniu zostały złożone dwie oferty: w 1) oferta R.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PB HOLDER-BUD R.K. na kwotę 198 261,89 zł; 2) oferta Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT-THERM Ł.K. na kwotę 572 940,00 zł. 17 lipca 2024 r. zamawiający podał informację o kwocie na sfinansowanie zamówienia, która wynosiła 1 650 000,00 zł. Oferta z pkt 1 powyżej została odrzucona ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia. Oferta z pkt 2 została odrzucona ze względu na brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Pierwsze postępowanie zostało unieważnione 20 sierpnia 2024 r. Ogłoszenie w postępowaniu zostało opublikowane 17 września 2024 r. Otwarcie ofert nastąpiło 3 października 2024 r. W postępowaniu złożono trzy oferty: 1) oferta wykonawcy PJM na kwotę 794 340 zł; 2) oferta wykonawcy DREWMAK A. I K. WIEWIÓRKOWSCY Sp. j. na kwotę 1 244 700 zł; 3) oferta wykonawcy konsorcjum COMFORT na kwotę 1 615 680 zł. 3 października 2024 r. zamawiający podał także informację o kwocie na sfinansowanie zamówienia, która wynosiła 1 650 000,00 zł 4 października 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę PJM do wyjaśnień dotyczących elementów oferty wpływających na wysokość ceny, w tym złożenia dowodów. Wykonawca PJM 7 października 2024 r. przekazał odpowiedź na powyżej wskazane wezwanie. W odpowiedzi tej wykonawca PJM wskazał m. in.: Ze względu na zbyt mały okres czasu jaki przysługiwał nam jako Wykonawcy oraz braki kadrowe wynikające z kończącego się okresu urlopowego – nie zdążyliśmy dokonać rzetelnych kalkulacji na bazie których mogliśmy zaoferować realną kwotę w Ofercie. Ponadto nie przeanalizowaliśmy dokładnie specyfikacji technicznej, SW Z oraz Projektowanych Postanowieniach Umowy i nie objęliśmy całkowitego kosztu wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkich kosztów towarzyszących jej wykonaniu. Wszystkie te czynniki przekładają się na to, że nie jesteśmy w stanie obronić merytorycznie wysokości zaoferowanej przez nas kwoty w Formularzu Ofertowym. W związku z tym nie mamy możliwości również udzielić odpowiedzi na powyższe pytania zadane przez Zamawiającego, w sposób który by zapewnił obronę zaoferowanej kwoty. Nasza cena nie uwzględnia wszystkich wymagań Zamawiającego. Do tego nie przewidzieliśmy rezerwy na koszty związane z wystąpieniem okoliczności nieprzewidzianych, niezbędnych do prawidłowego wykonania usługi oraz nie uwzględniliśmy realnej wysokości kosztów osobowych dla poszczególnych elementów prac projektowych. Wobec powyższego zamawiający wezwał 9 października 2024 r. wykonawcę DREW MAK A. I K. W IEW IÓRKOW SCY Sp. j. do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych w terminie do dnia 14 października 2024 r., zaś 15 października 2024 r., wobec braku odpowiedzi ww. wykonawcy, wezwał go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w terminie do 18 października 2024 r., na co również nie otrzymał odpowiedzi. Zawiadomieniem z 18 listopada 2024 r. zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp wskazując, że wszystkie oferty złożone ​ postępowaniu zostały odrzucone. w Jak wynikało z powyżej wskazanego zawiadomienia: - oferta wykonawcy PJM została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), 7, 8 i 12 Pzp; - oferta wykonawcy DREW MAK A. I K. W IEW IÓRKOW SCY Sp.została j. odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), c), 7 i 12 Pzp; - oferta wykonawcy konsorcjum COMFORT została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) i 7 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym dla czynności odrzucenia wszystkich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) i 7 Pzp zamawiający wskazał: W dniu 28.06.2024 r. Zamawiający wszczął pierwsze postępowanie o sygnaturze RZP/PW/27/2024, którego przedmiotem była: wymiana stolarki okiennej na okna PCV ​ budynkach mieszkalnych przy ul. Mickiewicza nr 9, 18 D i 20 w Warszawie. Zostały w nim złożone dwie oferty: w (…) Oferta nr 2 została odrzucona ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia. Oferta nr 1 (złożona przez Lidera Konsorcjum, które złożyło ofertę nr 1 w niniejszym postępowaniu) również została odrzucona. Podstawą odrzucenia było to, że Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zanim jednak Wykonawca nie odpowiedział na wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą, złożył do Zamawiającego (wraz z dokumentami na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu) pisemne oświadczenie o treści: „W związku ze złożeniem oferty na ww. zadanie po ponownej analizie przedmiotu zamówienia informujemy, iż nasza oferta znacząco odbiega od realnych kosztów wykonania zadania. Z uwagi na powyższe nie możemy podjąć się realizacji zamówienia w cenie ujętej ​ złożonej ofercie”. w Z uwagi na fakt, że wszystkie oferty złożone w niniejszym postępowaniu podlegały odrzuceniu, zmaterializowała się przesłanka wyrażona w art. 255 pkt 2 Pzp i w dniu 20.08.2024 r. postępowanie zostało unieważnione. 2) W dniu 17.09.2024 r. Zamawiający wszczął drugie postępowanie na tożsamy przedmiot zamówienia. W odpowiedzi na ogłoszenie zostały złożone trzy oferty: (…) 3) Zamawiający dokonał czynności badania i oceny złożonych ofert w wyniku czego: • w dniu 04.10.2024 r. wystąpił do Wykonawcy PJM Investment o wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny w odpowiedzi na co został poinformowany, że (…). • w dniu 09.10.2024 r. a następnie wobec braku reakcji na to wezwanie w dniu 15.10.2024 r. wystąpił do Wykonawcy DREWMAK o złożenie podmiotowych środków dowodowych. Obydwa pisma Zamawiającego pozostały bez odpowiedzi. • w dniu 24.10.2024 r. Zamawiający wystąpił do Wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą. Lider Konsorcjum COMFORT-THERM był jedynym, który odpowiedział na wezwanie – wyrażając zgodę na przedłużenie terminu. 4) W przedmiotowym postępowaniu, w ocenie Zamawiającego, Wykonawcy: PJM Investment, DREW MAK oraz Konsorcjum firm z Liderem Konsorcjum COMFORT-THERM działali w porozumieniu, którego celem było uzyskanie zamówienia za kwotę najwyższą z​ możliwych w ramach złożonych w postępowaniu ofert, złożoną przez Konsorcjum z​ Liderem Konsorcjum COMFORT-THERM. Świadczą o tym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny PJM Investment, w których nie podjęto nawet próby obrony oferty przed odrzuceniem oraz brak reakcji na dwa wezwania Zamawiającego ze strony DREW MAK. Zachowania ww. Wykonawców były nielogiczne i wbrew zasadom rynkowym, bowiem nie sposób wytłumaczyć w racjonalny sposób postępowania zmierzającego do odrzucenia oferty złożonej kilka dni wcześniej zarówno w przypadku PJM Investment, jak też DREWMAK. ​W szczególności brak jest podstaw do przyjęcia, iż wystąpiły tego rodzaju nadzwyczajne okoliczności, które by uzasadniały sytuację, iż nagle dwóch wykonawców, którzy złożyli korzystniejsze cenowo oferty niż Konsorcjum z Liderem COMFORT-THERM przestali być zainteresowani uzyskaniem zamówienia. Z całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu odrzuconych ofert, w ocenie Zamawiającego wynika, iż zachowanie Wykonawców proponujących cenę niższą niż Konsorcjum było ukierunkowane na wybór oferty Wykonawcy proponującego cenę najwyższą w postępowaniu. Działanie tego rodzaju narusza zasady uczciwej konkurencji oraz przepisy Pzp. 5) Zamawiający na każdym etapie postępowania jest zobowiązany do przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, tak aby w konsekwencji mógł udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą KIO „zmowa przetargowa to praktyka polegająca na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków składanych ofert, czyli celowe wpływanie swoim działaniem bądź zaniechaniem na decyzje Zamawiającego podejmowane przez niego w toku postępowania, tak by doprowadzić w konsekwencji do wyboru oferty wykonawcy proponującego wyższą cenę i pozostającego z wykonawcą ​ zmowie.". Praktyką naruszającą uczciwą konkurencję jest również zmowa przetargowa, określona w art. 6 ust. 1 pkt 7 w ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jako porozumienie, którego celem i skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie ​ inny sposób konkurencji na rynku, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących w do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Zdaniem Zamawiającego działania wszystkich trzech Wykonawców naruszały zakaz zawarty w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak również dobre obyczaje, ponadto naruszały interes Zamawiającego, który ogłaszając przetarg chciał zapewnić uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów (zgodnie z art. 17 ust 1 pkt 2 Pzp). Zachowanie Wykonawców ujawnione w toku postępowania świadczy jedynie o tym, iż zamiarem było uzyskanie kontroli nad przebiegiem postępowania i podjęcie próby uzyskania zamówienia przez Konsorcjum za kwotę wyższą – w porównaniu do oferty PJM o 821.340,00 zł zaś w porównaniu do oferty DREMAK wyższą o370. 980,00 zł. Tego rodzaju działanie w sposób świadomy i celowy godzi w dobre obyczaje i zasadę uczciwej konkurencji, na straży której obowiązany jest stać Zamawiający, w myśl postanowień art. 16 ust. 1 oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawcy powinni zapewnić niezakłócone funkcjonowanie konkurencji, poprzez rzetelne i​ niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi pożądanymi przez zamawiających cechami oferowanych towarów lub usług. Konkurencja powinna być "przejrzysta" czytelna dla przedsiębiorców i klientów a wyniki jej niezafałszowane. W niniejszym stanie faktycznym konkurencja między Wykonawcami nie istniała, pomimo złożenia trzech ofert w postępowaniu. Była to konkurencja jedynie pozorna, ponieważ dwóch Wykonawców dobrowolnie i celowo zrezygnowało z możliwości uzyskania umowy w tym postępowaniu po to, aby taką możliwość miał jedynie Wykonawca oferujący najwyższą cenę. Nie sposób też przeoczyć faktu, iż oferta tego Wykonawcy „podrożała” między jednym a drugim postępowaniem o ponad milion złotych (1.042.740,00 zł), mimo, że między jednym (18.07.2024 r) a drugim (03.10.2024 r.) otwarciem ofert minęło niewiele ponad dwa miesiące, a na rynku nie wydarzyły się żadne okoliczności, które tłumaczyłyby ​ sposób logiczny taką sytuację. w 6) W zaistniałych okolicznościach, Zamawiający nie dopatrzył się innego celu uczestniczenia w przetargu przez wymienione podmioty, jak tylko uzyskanie przedmiotowego zamówienia za najdroższą cenę, przy wykorzystaniu określonych mechanizmów ustawy Prawo zamówień publicznych nakazujących wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny czy do złożenia i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału dającego Wykonawcom możliwość danego zachowania bądź zaniechania. 7) Zgodnie z orzecznictwem KIO, dla stwierdzenia porozumienia (zmowy przetargowej) nie ma znaczenia forma takiego porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to - co poprzez swoje zachowanie w toku postępowania zamierzały i mogły one osiągnąć. W ocenie Zamawiającego, wystąpiły podstawy potwierdzające dokonanie czynów nieuczciwej konkurencji. Orzecznictwo pokazuje, że nie musiały mieć nawet formy dokonanej, wystarczyła bowiem sama możliwość zaistnienia takiego czynu i potencjalnych jego skutków, aby Zamawiający zastosował sankcję odrzucenia ofert, których złożenie nie realizowało celu uczciwej między nimi konkurencji, a inne zamiary, polegające na uzyskaniu zamówienia, przy tym za cenę możliwie najwyższą. 8) Stan faktyczny występujący w niniejszym postępowaniu jest analogicznym przykładem podawanym przez UOKIK jako definicja zmowy przetargowej. I tak, wedle ugruntowanego stanowiska UOKIK zmowa przetargowa występuje, np. gdy: • dany wykonawca składa ofertę celowo mniej atrakcyjną niż oferta wytypowana do zwycięstwa, • zainteresowany przetargiem podmiot celowo rezygnuje z ubiegania się o zamówienie, • poszczególni wykonawcy uzgadniają treść ofert, w których ceny są odpowiednio zróżnicowane. Jeśli po otwarciu ofert okazuje się, że oferty członków zmowy zajmują dwa pierwsze miejsca, oferta zwycięska jest „wycofywana” poprzez nieuzupełnienie dokumentacji lub niekorygowanie błędów w ofercie, co powoduje wykluczenie oferenta. Jeżeli oferty członków zmowy znajdują się na trzech pierwszych miejscach, wycofywane są dwie najkorzystniejsze. UOKIK za zmowę przetargową uznaje m.in. działania polegające na stosowaniu mechanizmu rozstawienia ofert, a następnie wycofywania ofert bądź podejmowania innych działań zmierzających do eliminacji oferty z niższą ceną z postępowania, celem doprowadzenia do wyboru oferty z wyższą ceną. Jako przykłady UOKIK wskazuje sytuacje, kiedy ceny wykonawców, którzy zawarli porozumienie, były kolejno niższe, a zwycięzca rezygnował z zawarcia umowy, aby umożliwić wybór oferty droższej, będącej propozycją przedsiębiorcy, z którym pozostawał w zmowie. Analogicznie, jeśli oferty członków porozumienia zajmują trzy pierwsze miejsca, wycofywane są dwie najkorzystniejsze oferty, co miało miejsce w niniejszym postępowaniu. 9) Zamawiający, jako dysponent środków publicznych, nie mógł postrzegać okoliczności opisanych w niniejszym piśmie jako zbiegu okoliczności. Cel i zamiar porozumienia zawartego pomiędzy przedsiębiorcami wynika w sposób obiektywny z całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu ofert, które nie miały konkurować między sobą, a co niewątpliwie jest podstawowym celem procedury udzielania zamówień publicznych. Tym samym, podtrzymanie wyniku postępowania, tj. unieważnienie i odrzucenia ofert jest w pełni uzasadnione. Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 17 ust. 2 Pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) i 7 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: (…) 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; - art. 255 pkt 2 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Izba zważyła co następuje. KIO 4385/24 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Oferta odwołującego, konsorcjum COMFORT została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Powyżej wskazany przepis nie wymaga od zamawiającego udowodnienia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zgodnie z treścią przepisu wystarczające jest oparcie się na wiarygodnych przesłankach. Jak wskazuje się w orzecznictwie, udowodnienie zachodzi wówczas, gdy ​ świetle przeprowadzonych dowodów fakt przeciwny dowodzonemu jest niemożliwy lub wysoce nieprawdopodobny. w Ponieważ wykazanie zmów przetargowych jest bardzo trudne, ustawodawca uznał, że nie można przerzucać pełnego ciężaru dowodu zmowy przetargowej na zamawiającego. Wystarczy, że zamawiający znacznie uprawdopodobni, że do takiej zmowy mogło dojść. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała, że zamawiający nie uprawdopodobnił w stopniu znacznym, że w postępowaniu doszło do zmowy przetargowej pomiędzy wszystkimi składającymi oferty wykonawcami. Zamawiający uzasadniając wystąpienie zmowy przetargowej, w której miał brać udział również odwołujący konsorcjum COMFORT wziął pod uwagę zdarzenia, które miały miejsce w ramach toczącego się postępowania oraz pewne okoliczności powstałe w ramach pierwszego postępowania. Przywołane przez zamawiającego zdarzenia i okoliczności niewątpliwie stanowiły poszlaki pozwalające przypuszczać, że pomiędzy wykonawcami składającymi oferty w postępowaniu mogło dojść do porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Tym samym zamawiający słuszne zwrócił uwagę na te okoliczności ponieważ powinny one być – i jak wynikało z informacji o unieważnieniu postępowania były – przedmiotem analizy w ramach czynności badania ofert. W ocenie składu orzekającego zamawiający jednak wyciągnął zbyt daleko idące wnioski z tych zdarzeń i okoliczności, pomijając inne okoliczności, które także mogły mieć wpływ na ostateczne ustalenie czy ​w postępowaniu miała miejsce zmowa przetargowa. Zdaniem Izby taką okolicznością była z pewnością niestaranność w przygotowaniu dokumentacji przetargowej. Niestaranność ta przejawiała się w treści opisu przedmiotu zamówienia, a dokładniej we wskazaniu materiału, z którego miały być zrobione wymieniane okna. Sam tytuł postępowania oraz postanowienia opisu przedmiotu zamówienia podane ​ dokumencie stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z wskazywały na to, że stolarka okienna ma zostać wymieniona na w okna PCV, natomiast pozostałe dokumenty załączone do SW Z wskazywały na okna drewniane (skrzynkowe). Przedmiotowa niestaranność w zakresie postanowień SW Z wystąpiła w pierwszym postępowaniu oraz została bezrefleksyjnie powtórzona w przedmiotowym postępowaniu. Okoliczność ta mogła mieć wpływ na poziomy cen podane w ofertach złożonych w pierwszym postępowaniu oraz przedmiotowym postępowaniu oraz mogła wyjaśniać tak duże rozbieżności pomiędzy cenami w pierwszym postępowaniu w stosunku do cen z tego postępowania jak i rozbieżności pomiędzy cenami z​ ofert złożonych tylko w tym postępowaniu. Wykonawca Ł.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT-THERM Ł.K., który złożył ofertę w pierwszym postępowaniu sugerował przedmiotową okoliczność, a wyjaśnienie ​ tym zakresie zamawiający zacytował w uzasadnieniu unieważnienia postępowania. Na błędy przy wycenie oferty w zwrócił również uwagę wykonawca PJM w piśmie z 7 października 2024 r., stanowiącym odpowiedź tego wykonawcy na wezwanie dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 4 października 2024 r. Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, które zawierało również uzasadnienie dla czynności odrzucenia oferty odwołującego nie przedstawił stanowiska, które wskazywałoby, że wziął tą okoliczność pod uwagę w procesie badania ofert. Mówiąc prościej zamawiający nie wyjaśnił, że niejednoznaczność czy też niestaranność w przygotowaniu postanowień opisu przedmiotu zamówienia nie mogła tłumaczyć czy też usprawiedliwiać wykonawców przez co należało ją potraktować jako okoliczność nieistotną dla stwierdzenia zmowy przetargowej. Zamawiający dopiero na rozprawie odniósł się do tej kwestii tj. w odpowiedzi na argumentację przedstawioną w odwołaniu. W ocenie składu orzekającego sytuacja ta przemawiała na niekorzyść zamawiającego i stanowiła argument dla uznania, że czynność zamawiającego była nieprawidłowa. Druga okoliczność, co do której zamawiający wyciągnął zbyt daleko idące wnioski związana była z kwotą przewidzianą na sfinansowanie zamówienia. Zarówno w pierwszym postępowaniu jak i w obecnym, wynosiła ona 1 650 00,00 zł. Tym samym już przy okazji pierwszego postępowania (dokładnie 17 lipca 2024 r.) wykonawcy uzyskali informację, że na realizację tego zamówienia zamawiający zamierza przeznaczyć ww. kwotę. Okoliczność ta mogła potwierdzać dlaczego wykonawca z pierwszego postępowania nie zdecydował się na podtrzymanie swojej oferty przez przedłużenie terminu związania ofertą. Co więcej potencjalni oferenci w kolejnym postępowaniu mieli (lub mogli mieć) świadomość co do zakładanej wartości zamówienia przez samego zamawiającego. Tym bardziej, że kolejne postępowanie ogłoszone było na analogiczny zakres. Oczywistym zatem było, że jeżeli którykolwiek z podmiotów był rzeczywiście zainteresowany realizacją przedmiotowego zamówienia i śledził czynności zamawiającego, w kolejnym postępowaniu mógł wycenić ofertę na poziomie zbliżonym do kwoty podanej przez zamawiającego. Ponadto zamawiający na rozprawie dowodził, że maksymalna wartość prac składających się na zamówienie wynosi 576 845,56 zł brutto. Nie wymagało skomplikowanych obliczeń matematycznych stwierdzenie, że powyżej wskazana wartość znacznie odbiega od kwoty podanej przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienie. Jak wyjaśnił zamawiający podając kwotę na sfinansowanie zamówienia podał wartość wynikającą z planu finansowego, który dotyczy nie tylko tej inwestycji. Powyżej opisaną sytuację, podobnie jak niestaranność przy przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia, Izba potraktowała jako okoliczność godzącą ​ stanowisko zamawiającego. Przez co zamawiający nie uprawdopodobnił w stopniu znacznym, że doszło do zmowy w przetargowej pomiędzy wykonawcami ponieważ, mając na uwadze argumentację zamawiającego podaną w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, równie dobrze można było uznać, że okoliczności, które przywołał zamawiający na poparcie swojego stanowiska wynikały ze zwykłego przypadku lub normalnego przebiegu zdarzeń, do którego przyczynił się również zamawiający. Ponadto Izba zwróciła uwagę, że art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp wskazuje przykład porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Przykład ten odnosi się do sytuacji, w której wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o​ ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. W przedmiotowej sprawie co prawda nie miała miejsce taka sytuacja tj. zamawiający nie argumentował, że wykonawcy składający oferty należeli do tej samej grupy kapitałowej, niemniej w ocenie składu orzekającego nie ma zakazu uniemożliwiającego zwrócenie się do wykonawców z prośbą o wyjaśnienia w sytuacji, ​ której wykonawcy nie należą do tej samej grupy kapitałowej, ale istnieją wobec nich uzasadnione wątpliwości, że mogli w zawrzeć porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający oparł się na własnym przekonaniu, które wywiódł ze stanu sprawy, że w postępowaniu doszło do zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami jednak ostatecznie nie udało mu się wykazać tej okoliczności w stopniu, który mógłby zostać uznany za znacznie prawdopodobny. Zamawiający w uzasadnieniu dla czynności odrzucenia oferty odwołującego powołał się na przykłady podawane przez UOKIK jako definicja zmowy przetargowej. Wymienił przy tym ​ . in. to, że: m - zainteresowany przetargiem podmiot celowo rezygnuje z ubiegania się o zamówienie; - poszczególni wykonawcy uzgadniają treść ofert, w których ceny są odpowiednio zróżnicowane. W ocenie Izby zamawiający pozostał gołosłowny w swoich twierdzeniach ponieważ nie wykazał zaistnienia powyżej wskazanych przesłanek, które wprost odnoszą się do celowego i zamierzonego działania wykonawców. Argumentacji odwołującego nie potwierdził także dowód złożony przez niego na rozprawie. Dowód ten obejmował kosztorys wraz z załącznikami, który został sporządzony przez zamawiającego 10 grudnia 2024 r. Izba pominęła przedmiotowy dowód ponieważ uznała go za spóźniony. Wnioski wynikające z tego dowodu jaki i sam fakt dokonania wyliczeń w tym zakresie zamawiający powinien przywołać w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Na tym etapie postępowania odwoławczego dowód ten mógł zostać potraktowany co najwyżej jako przejaw wątpliwości zamawiającego co do prawidłowości dokonanych czynności, których zamawiający próbował pozbyć się przez opracowanie dodatkowego materiału. W posumowaniu dla tej części uzasadnienia Izba uznała, że stwierdzenie zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy w zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba przyjęła, że stan rzeczy na podstawie którego zamawiający przyjął, że doszło do zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami co najmniej z takim samym prawdopodobieństwem mógł zaistnieć w wyniku zwykłego przypadku jak i niedozwolonego porozumienia pomiędzy wykonawcami. Przedmiotowe ustalenie było niewystarczające dla uznania, że zamawiający w znacznym stopniu uprawdopodobnił, że doszło do zmowy ​ postępowaniu. Tym samym Izba stwierdziła, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Skoro zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę odwołującego na podstawie ww. przepisów to tym bardziej nie można było uznać, że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z​ dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W tym kontekście należało wyjaśnić, że o ile art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp wymienia w swojej treści wiarygodne przesłanki, które są podstawą stwierdzenia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, to art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp nie wskazuje określeń, które mogą zwolnić zamawiających z​ obowiązku udowodnienia zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty określonej w tym przepisie. Tym samym zamawiający odrzucając ofertę wykonawcy na podstawie ww. przepisu powinien udowodnić, że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu właściwej ustawy. Zamawiający nie udowodnił, że oferta odwołującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co skutkowało uznaniem, że odwołujący zasadnie zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. W konsekwencji Izba uznała, że potwierdził się także zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 Pzp, ponieważ zamawiający niezasadnie unieważnił postępowanie z uwagi to, że wszystkie oferty podlegały odrzuceniu. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu ​i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał unieważnienia postępowania oraz niezasadnie odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego jako złożoną przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania oraz koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (10 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) zgodnie rachunkiem złożonym na rozprawie. KIO 4411/24 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący PJM kwestionował czynność odrzucenia swojej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Powyżej wskazany przepis nie wymaga od zamawiającego udowodnienia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zgodnie z treścią przepisu wystarczające jest oparcie się na wiarygodnych przesłankach. Jak wskazuje się w orzecznictwie, udowodnienie zachodzi wówczas, gdy ​ świetle przeprowadzonych dowodów fakt przeciwny dowodzonemu jest niemożliwy lub wysoce nieprawdopodobny. w Ponieważ wykazanie zmów przetargowych jest bardzo trudne, ustawodawca uznał, że nie można przerzucać pełnego ciężaru dowodu zmowy przetargowej na zamawiającego. Wystarczy, że zamawiający znacznie uprawdopodobni, że do takiej zmowy mogło dojść. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała, że zamawiający nie uprawdopodobnił w stopniu znacznym, że w postępowaniu doszło do zmowy przetargowej pomiędzy wszystkimi składającymi oferty wykonawcami. Zamawiający uzasadniając wystąpienie zmowy przetargowej, w której miał brać udział również odwołujący PJM wziął pod uwagę zdarzenia, które miały miejsce w ramach toczącego się postępowania oraz pewne okoliczności powstałe w ramach pierwszego postępowania. Przywołane przez zamawiającego zdarzenia i okoliczności niewątpliwie stanowiły poszlaki pozwalające przypuszczać, że pomiędzy wykonawcami składającymi oferty w postępowaniu mogło dojść do porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Tym samym zamawiający słuszne zwrócił uwagę na te okoliczności ponieważ powinny one być – i jak wynikało z informacji o unieważnieniu postępowania były – przedmiotem analizy w ramach czynności badania ofert. W ocenie składu orzekającego zamawiający jednak wyciągnął zbyt daleko idące wnioski z tych zdarzeń i okoliczności, pomijając inne okoliczności, które także mogły mieć wpływ na ostateczne ustalenie czy ​ postępowaniu miała miejsce zmowa przetargowa. w Zdaniem Izby taką okolicznością była z pewnością niestaranność w przygotowaniu dokumentacji przetargowej. Niestaranność ta przejawiała się w treści opisu przedmiotu zamówienia, a dokładniej we wskazaniu materiału, z którego miały być zrobione wymieniane okna. Sam tytuł postępowania oraz postanowienia opisu przedmiotu zamówienia podane ​ dokumencie stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z wskazywały na to, że stolarka okienna ma zostać wymieniona na w okna PCV, natomiast pozostałe dokumenty załączone do SW Z wskazywały na okna drewniane (skrzynkowe). Przedmiotowa niestaranność w zakresie postanowień SW Z wystąpiła w pierwszym postępowaniu oraz została bezrefleksyjnie powtórzona w przedmiotowym postępowaniu. Okoliczność ta mogła mieć wpływ na poziomy cen podane w ofertach złożonych w pierwszym postępowaniu oraz przedmiotowym postępowaniu oraz mogła wyjaśniać tak duże rozbieżności pomiędzy cenami w pierwszym postępowaniu w stosunku do cen z tego postępowania jak i rozbieżności pomiędzy cenami z​ ofert złożonych tylko w tym postępowaniu. Wykonawca Ł.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT-THERM Ł.K., który złożył ofertę w pierwszym postępowaniu sugerował przedmiotową okoliczność, a wyjaśnienie ​ tym zakresie zamawiający zacytował w uzasadnieniu unieważnienia postępowania. Na błędy przy wycenie oferty w zwrócił również uwagę odwołujący PJM w piśmie z 7 października 2024 r., stanowiącym odpowiedź tego wykonawcy na wezwanie dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 4 października 2024 r. Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, które zawierało również uzasadnienie dla czynności odrzucenia oferty odwołującego nie przedstawił stanowiska, które wskazywałoby, że wziął tą okoliczność pod uwagę w procesie badania ofert. Mówiąc prościej zamawiający nie wyjaśnił, że niejednoznaczność czy też niestaranność w przygotowaniu postanowień opisu przedmiotu zamówienia nie mogła tłumaczyć czy też usprawiedliwiać wykonawców przez co należało ją potraktować jako okoliczność nieistotną dla stwierdzenia zmowy przetargowej. Zamawiający dopiero na rozprawie odniósł się do tej kwestii tj. w odpowiedzi na argumentację przedstawioną w odwołaniu. W ocenie składu orzekającego sytuacja ta przemawiała na niekorzyść zamawiającego i stanowiła argument dla uznania, że czynność zamawiającego była nieprawidłowa. Druga okoliczność, co do której zamawiający wyciągnął zbyt daleko idące wnioski związana była z kwotą przewidzianą na sfinansowanie zamówienia. Zarówno w pierwszym postępowaniu jak i w obecnym, wynosiła ona 1 650 00,00 zł. Tym samym już przy okazji pierwszego postępowania (dokładnie 17 lipca 2024 r.) wykonawcy uzyskali informację, że na realizację tego zamówienia zamawiający zamierza przeznaczyć ww. kwotę. Okoliczność ta mogła potwierdzać dlaczego wykonawca z pierwszego postępowania nie zdecydował się na podtrzymanie swojej oferty przez przedłużenie terminu związania ofertą. Co więcej potencjalni oferenci w kolejnym postępowaniu mieli (lub mogli mieć) świadomość co do zakładanej wartości zamówienia przez samego zamawiającego. Tym bardziej, że kolejne postępowanie ogłoszone było na analogiczny zakres. Oczywistym zatem było, że jeżeli którykolwiek z podmiotów był rzeczywiście zainteresowany realizacją przedmiotowego zamówienia i śledził czynności zamawiającego, w kolejnym postępowaniu mógł wycenić ofertę na poziomie zbliżonym do kwoty podanej przez zamawiającego. Ponadto zamawiający na rozprawie dowodził, że maksymalna wartość prac składających się na zamówienie wynosi 576 845,56 zł brutto. Nie wymagało skomplikowanych obliczeń matematycznych stwierdzenie, że powyżej wskazana wartość znacznie odbiega od kwoty podanej przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienie. Jak wyjaśnił zamawiający podając kwotę na sfinansowanie zamówienia podał wartość wynikającą z planu finansowego, który dotyczy nie tylko tej inwestycji. Powyżej opisaną sytuację, podobnie jak niestaranność przy przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia, Izba potraktowała jako okoliczności godzące w stanowisko zamawiającego. Przez co zamawiający nie uprawdopodobnił w stopniu znacznym, że doszło do zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami ponieważ, mając na uwadze argumentację zamawiającego podaną w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, równie dobrze można było uznać, że okoliczności, które przywołał zamawiający na poparcie swojego stanowiska wynikały ze zwykłego przypadku lub normalnego przebiegu zdarzeń, do którego przyczynił się również zamawiający. Ponadto Izba zwróciła uwagę, że art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp wskazuje przykład porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Przykład ten odnosi się do sytuacji, w której wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o​ ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. W przedmiotowej sprawie co prawda nie miała miejsce taka sytuacja tj. zamawiający nie argumentował, że wykonawcy składający oferty należeli do tej samej grupy kapitałowej, niemniej w ocenie składu orzekającego nie ma zakazu uniemożliwiającego zwrócenie się do wykonawców z prośbą o wyjaśnienia w sytuacji, ​ której wykonawcy nie należą do tej samej grupy kapitałowej, ale istnieją wobec nich uzasadnione wątpliwości, że mogli w zawrzeć porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający oparł się na własnym przekonaniu, które wywiódł ze stanu sprawy, że w postępowaniu doszło do zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami jednak ostatecznie nie udało mu się wykazać tej okoliczności w stopniu, który mógłby zostać uznany za znacznie prawdopodobny. Zamawiający w uzasadnieniu dla czynności odrzucenia oferty odwołującego powołał się na przykłady podawane przez UOKIK jako definicja zmowy przetargowej. Wymienił przy tym ​ . in. to, że: m - zainteresowany przetargiem podmiot celowo rezygnuje z ubiegania się o zamówienie; - poszczególni wykonawcy uzgadniają treść ofert, w których ceny są odpowiednio zróżnicowane. W ocenie Izby zamawiający pozostał gołosłowny w swoich twierdzeniach ponieważ nie wykazał zaistnienia powyżej wskazanych przesłanek, które wprost odnoszą się do celowego i zamierzonego działania wykonawców. Argumentacji odwołującego nie potwierdził także dowód złożony przez niego na rozprawie. Dowód ten obejmował kosztorys wraz z załącznikami, który został sporządzony przez zamawiającego 10 grudnia 2024 r. Izba pominęła przedmiotowy dowód ponieważ uznała go za spóźniony. Wnioski wynikające z tego dowodu jaki i sam fakt dokonania wyliczeń w tym zakresie zamawiający powinien przywołać w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Na tym etapie postępowania odwoławczego dowód ten mógł zostać potraktowany co najwyżej jako przejaw wątpliwości zamawiającego co do prawidłowości dokonanych czynności, których zamawiający próbował pozbyć się przez opracowanie dodatkowego materiału. W posumowaniu dla tej części uzasadnienia Izba uznała, że stwierdzenie zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy w zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba przyjęła, że stan rzeczy na podstawie którego zamawiający przyjął, że doszło do zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami co najmniej z takim samym prawdopodobieństwem mógł zaistnieć w wyniku zwykłego przypadku jak i niedozwolonego porozumienia pomiędzy wykonawcami. Przedmiotowe ustalenie było niewystarczające dla uznania, że zamawiający w znacznym stopniu uprawdopodobnił, że doszło do zmowy ​ postępowaniu. Tym samym Izba stwierdziła, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Skoro zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę odwołującego na podstawie ww. przepisów to tym bardziej nie można było uznać, że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z​ dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W tym kontekście należało wyjaśnić, że o ile art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp wymienia w swojej treści wiarygodne przesłanki, które są podstawą stwierdzenia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, to art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp nie wskazuje określeń, które mogą zwolnić zamawiających z​ obowiązku udowodnienia zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty określonej w tym przepisie. Tym samym zamawiający odrzucając ofertę wykonawcy na podstawie ww. przepisu powinien udowodnić, że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu właściwej ustawy. Zamawiający nie udowodnił, że oferta odwołującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co skutkowało uznaniem, że odwołujący zasadnie zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. W konsekwencji Izba uznała, że potwierdził się także zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 Pzp, ponieważ zamawiający niezasadnie unieważnił postępowanie z uwagi to, że wszystkie oferty podlegały odrzuceniu. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu ​i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał unieważnienia postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania oraz koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (10 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) zgodnie rachunkiem złożonym na rozprawie. Ponadto Izba wskazała, że podstawą wydania orzeczenia łącznego w sprawach o sygn. akt KIO 4385/24 i KIO 4411/24, był art. 556 Pzp. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt:KIO 1331/24 KIO 1344/24 WYROK Warszawa, dnia 10 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie B.w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 1331/24: A.wykonawcy Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k.a. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim, B.wykonawcy GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 1344/24: A.wykonawcy Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, B.wykonawcy GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: KIO 1331/24 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania, kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 299 zł 00 gr (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu kosztów dojazdu 2.2.zasądza od wykonawcy Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie kwotę 2 099 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie KIO 1344/24 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę MERA-SERWIS SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MERA-SERW IS SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania, kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 299 zł 00 gr (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu kosztów dojazdu, 2.2.zasądza od wykonawcy MERA-SERW IS SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim na rzecz zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie kwotę 2 099 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. KIO 1331/24, 1344/24 Uzasadnienie Zamawiający Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie(dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Realizacja sprzedaży biletów w pojazdach KMK za pomocą biletomatów EMV” (nr referencyjny sprawy: TE.261.1.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej TED z dnia 16 lutego 2024 r. pod nr 100614-2024 Dnia 19 kwietnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt. 1, art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożyli: wykonawca Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim. W sprawie o sygn. 1331/24 odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) Zarzut nr 1 Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i uznanie, że oferta Mennicy podlega odrzuceniu w związku z rzekomym nie złożeniem przez Mennicę przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego deklarację Mennicy złożoną w ofercie pozycji 2.2.4. tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w zbiorcze stacje ładowania, podczas gdy dokumentem tym jest samo oświadczenie złożone przez Mennicę w Formularzu ofertowym w pozycji 2.2.4.; (2) Zarzut nr 2 (zarzut ewentualny podnoszony z dalece posuniętej ostrożności procesowej) Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i uznanie, że oferta Mennicy podlega odrzuceniu w związku z niezłożeniem przez Mennicę przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego deklarację Mennicy złożoną w ofercie pozycji 2.2.4. tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w zbiorcze stacje ładowania, podczas gdy brak tego przedmiotowego środka dowodowego może co najwyżej skutkować nieprzyznaniem 10 pkt Mennicy, w kryterium oceny ofert za parametr zaoferowany w pozycji 2.2.4. Formularza oferty; (3) Zarzut nr 3 Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i uznanie, że Mennica nie wyceniła nie wyceniła ID 6 - „Działanie Biura Obsługi Klienta" oraz OP. 5 Działanie Biura Obsługi Klienta - w Formularzu Kalkulacji ceny ofertowej w postępowaniu TE.261.1.2024 - podczas gdy Działanie Biura Obsługi Klienta zarówno w ramach zamówienia podstawowego ID 6 oraz w ramach opcji OP.5 - zostało wycenione na kwotę 0,00 zł. (4) Zarzut nr 4 (zarzut ewentualny) Art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i w konsekwencji nie poprawienie jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - polegającej na poprawieniu oferty poprzez wpisanie kwoty 0,00 zł w cenie jednostkowej netto w pozycji ID 6 zamówienia podstawowego oraz w pozycji OP.5 w ramach opcji - w sytuacji gdy Zamawiający miał wszystkie informacje potrzebne do tego tj. cenę łączną netto = 0,00 zł, wartość VAT=0,00 zł, cenę łączną brutto=0,00 zł, a zatem kwoty, której Mennica omyłkowo nie wpisała wpisując wszystkie pozostałe ceny i wartości w tych pozycjach, a poprawka ta nie spowodowałaby nie tylko istotnych zmian w treści oferty, ale nie spowodowałaby żadnej zmiany w treści oferty. (5) Zarzut nr 5 (zarzut ewentualny podnoszony z dalece posuniętej ostrożności procesowej) Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i zwrócenie się do Mennicy o złożenie wyjaśnień w zakresie pozycji ID.6 w ramach zamówienia podstawowego oraz pozycji OP.6 w ramach opcji i w konsekwencji nie poprawienie jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty polegającej na poprawieniu oferty poprzez wpisanie kwoty 0,00 zł w cenie jednostkowej netto w pozycji ID 6 zamówienia podstawowego oraz w pozycji OP.6 w ramach opcji - w sytuacji gdy Zamawiający miał wszystkie informacje potrzebne do tego tj. cenę łączną netto = 0,00 zł, wartość VAT=0,00 zł, cenę łączną brutto=0,00 zł, a zatem kwoty, której Mennica omyłkowo nie wpisała wpisując wszystkie pozostałe ceny i wartości w tych pozycjach, a poprawka ta nie spowodowałaby nie tylko istotnych zmian w treści oferty, ale nie spowodowałaby żadnej zmiany w treści oferty. (6) Zarzut nr 6 Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do następujących Wykonawców, którzy złożyli ofertę w Postępowaniu: Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim - w sytuacji, gdy Wykonawcy ci próbowali w sposób nieuprawiony wpłynąć na decyzję Zamawiającego w Postępowaniu oświadczając nieprawdę w Ofercie, polegającą na tym, że oświadczyli, że zaoferowany przez nich produkt tj. czytnik kontrolerski model PAX A6650 posiada laserowy skaner kodów 2D (poprzez złożenie oświadczenia o treści „TAK") - podczas gdy produkt ten w taki laserowy skaner kodów 2D nie jest wyposażony - a tym samym próbowali poprzez nieprawdziwe oświadczenie (w sposób bezprawny) wpłynąć na decyzję Zamawiającego o przyznaniu im dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert. (7) Zarzut nr 7 Art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1, art. 3 ust. 2 oraz art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 z późn. zm. dalej „UZNK”) poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do następujących Wykonawców, którzy złożyli ofertę w Postępowaniu: Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim - w sytuacji, gdy Wykonawcy ci próbowali w sposób nieuprawiony wpłynąć na decyzję Zamawiającego w Postępowaniu oświadczając nieprawdę w Ofercie, polegającą na tym, że oświadczyli, że zaoferowany przez nich produkt tj. czytnik kontrolerski model PAX A6650 posiada laserowy skaner kodów 2D (poprzez złożenie oświadczenia o treści „TAK"- pkt 2.2.3. Formularza Oferty) - podczas gdy produkt ten w taki laserowy skaner kodów 2D nie jest wyposażony - a zatem: -dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, próbując w sposób nieuczciwy i sprzeczny z prawem uzyskać określoną przewagę w Postępowaniu poprzez przyznanie im dodatkowych punktów (art. 3 ust 1 UZNK); -dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji poprzez wprowadzające w błąd oznaczenie towaru w tym co do składników oraz jego istotnych cech, który oferują (wskazania i zapewnienie niezgodne z prawdą, że czytnik kontrolerski model PAX A6650 posiada laserowy skaner kodów 2D) (art. 3 ust. 2 UZNK oraz art. 10 ust. 1 UZNK); (8) Zarzut nr 8 Art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy w Postępowaniu oferta Mennicy jest ofertą niepodlegającą odrzuceniu, stąd nie mamy do czynienia z sytuacją, w której wszystkie oferty podlegały odrzuceniu, która oznacza że Postępowanie nie powinno być unieważnione tylko dalej procedowane. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu, aby: (1)unieważnił czynność unieważnienia Postępowania; (2)unieważnił czynność odrzucenia oferty Mennicy; (3)dokonał ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Mennicy przyznając jednocześnie Mennicy 30 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert; względnie (4)dokonał ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Mennicy przyznając jednocześnie Mennicy 30 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert, z jednoczesnym poprawieniem oferty polegającym na wpisaniu ceny jednostkowej netto wynoszącej 0,00 zł - w pozycji ID 6 Zamówienia Podstawowego oraz OP.6 Opcji w zakresie OP.5 - Działanie Biura Obsługi Klienta - jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, która to zmiana nie powoduje istotnych zmian w treści oferty; względnie (5)dokonał ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Mennicy, przyznając jednocześnie Mennicy 20 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert, z jednoczesnym poprawieniem oferty polegającym na wpisaniu ceny jednostkowej netto wynoszącej 0,00 zł - w pozycji ID 6 Zamówienia Podstawowego oraz OP.6 Opcji w zakresie OP.5 - Działanie Biura Obsługi Klienta - jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, która to zmiana nie powoduje istotnych zmian w treści oferty; względnie (6)dokonał ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Mennicy, przyznając jednocześnie Mennicy 20 punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert, z jednoczesnym poprawieniem oferty polegającym na wpisaniu ceny jednostkowej netto wynoszącej 0,00 zł - w pozycji ID 6 Zamówienia Podstawowego oraz OP.6 Opcji w zakresie OP.5 - Działanie Biura Obsługi Klienta - jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, która to zmiana nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, a poprawienie oferty poprzedził wezwaniem do złożenia wyjaśnień Mennicy odnośnie treści złożonej oferty; (7) dokonał ponownej oceny ofert i odrzucił oferty Wykonawców: Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim - jako, że Wykonawcy ci podlegają wykluczeniu w związku z próbą bezprawnego wpłynięcia na czynności Zamawiającego w postaci oceny ofert, jak również złożeniem ofert przez tych wykonawców w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK Odwołujący wniósł również o: (i)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu odwołania, jak również dokumentów, które zostaną przedłożone na rozprawie przed składem orzekającym Krajowej Izby Odwoławczej; (ii)zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w Postępowaniu. Oferta Mennicy zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny klasyfikuje się na drugim miejscu. Jednocześnie Zamawiający odrzucił oferty wszystkich pięciu Wykonawców, którzy złożyli oferty i w konsekwencji unieważnił Postępowanie. Jeżeli chodzi jednak o odrzucenie oferty Mennicy to odrzucenie jest zdaniem Odwołującego całkowicie bezpodstawne, co oznacza, że oferta Mennicy jest jedyną ofertą, która nie podlega odrzuceniu, a tym samym bezpodstawna jest również decyzja Zamawiającego o unieważnieniu Postępowania. Mennica posiada zatem interes w uzyskaniu zamówienia, a niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego mogą pozbawić Mennicę uzyskania tego zamówienia, a tym samym poniesienia przez nią szkody chociażby w postaci założonego na tym zamówieniu zysku. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu swojej decyzji, że zgodnie z pkt 5.1.7 SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz kryteriami oceny ofert - kart katalogowych oferowanego zestawu kontrolerskiego oraz biletomatu EMV w zakresie potwierdzającym deklaracje Wykonawcy złożone w załączniku nr 3 do SW Z (formularz oferty) w pozycjach 2.1.1., 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4. Zamawiający wskazał jednocześnie, że Mennica wraz z ofertą przedłożyła kartę katalogową dotyczącą elementu zestawu kontrolerskiego terminala A6650, karta ta jednak nie obejmuje potwierdzenia deklaracji Wykonawcy złożonej w Formularzu Ofertowym w pozycji 2.2.4 tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w zbiorcze stacje ładowania, nie spełnia zatem wymogu określonego w pkt 5.1.7 SWZ. Deklaracja ta dotyczyła dostarczenia wraz Czytnikami Kontrolerskimi zbiorczych stacji ładowania (minimum 2 umożliwiające ładowanie jedną stacją minimum 2 urządzeń jednocześnie) w ilości zapewniającej obsługę wszystkich Czytników Kontrolerskich jednocześnie. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wskazał w SW Z co rozumie pod pojęciem „karty katalogowe" oferowanego zestawu kontrolerskiego. Przede wszystkim nie wskazał też, kto ma być wystawcą takiego dokumentu. Oznacza to zdaniem Odwołującego, że pewne elementy mogły być również potwierdzone przez samego wykonawcę. W szczególności dotyczy to według Odwołującego sytuacji, gdy sam producent określonego urządzenia nie opisuje wprost w swoich dokumentach niektórych akcesoriów. I tak jest w przypadku produktu PAX Technologies, PAX A6650. Odwołujący wskazał, że wszyscy Wykonawcy w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu zaoferowali ten sam produkt. Producent tego urządzenia w dokumentach pochodzących od niego nie wymienia tego akcesorium. Nie istnieje zatem żaden oficjalny dokument pochodzący od Producenta, w którym opisuje on to akcesorium do terminala. Potwierdzeniem tego jest to, że żaden z pięciu Wykonawców, którzy złożyli oferty, nie przedstawił takiego dokumentu pochodzącego od Producenta, w którym to dokumencie opisane jest akcesorium w postaci „zbiorczych stacji ładowania (minimum 2 sloty umożliwiające ładowanie jedną stacją minimum 2 urządzeń jednocześnie) w ilości zapewniających obsługę wszystkich Czytników Kontrolerskich. Odwołujący wskazał, że Producent w dokumentach opisujących produkt nie podaje takich informacji, albowiem jest to tylko i wyłącznie akcesorium do terminala (czytnika kontrolerskiego), stąd zdaniem Odwołującego Producent uznał, że nie jest to na tyle istotna informacja, aby ją podawać w opisie produktu). Nie istnieje zatem w obiegu żaden oficjalny dokument pochodzący od Producenta, który wskazuje na to akcesorium. Wszyscy Wykonawcy oparli się w tym zakresie tylko i wyłącznie na własnym oświadczeniu, poprzez zaznaczenie w Formularzu Ofertowym w pkt 2.2.4 odpowiedzi „TAK". Odwołujący wskazał, że wykonawca Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością SKA przedstawiłoświadczenie własne. Dokument ten ma taką samą wartość dowodową w kontekście prowadzonego Postępowania jak oświadczenie złożone przez Wykonawców w Formularzu Ofertowym w pkt 2.2.4. Oświadczenie własne Wykonawców złożone w pkt 2.2.4. Formularza Ofertowego należy zdaniem Odwołującego traktować jako Przedmiotowy Środek Dowodowy, albowiem nie istnieje Przedmiotowy Środek Dowodowy w tym zakresie pochodzący od Producenta Czytników Kontrolerskich. Odwołujący wskazał również, że brak Przedmiotowego Środka Dowodowego, może co najwyżej skutkować nieprzyznaniem mu punktów w podkryterium oceny oferty opisanym w pkt 11.3.5 SW Z, a który miał swoje odzwierciedlenie w pkt 2.2.4. Formularza Ofertowego. W uzasadnieniu kolejnych zarzutów Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że Wykonawca złożył podpisaną i wypełnioną kalkulację ceny ofertowej, w której jednak nie wycenił dwóch elementów: -w ramach zamówienia podstawowego, ID 6 - wiersz „działanie Biura Obsługi Klienta" -w ramach opcji, ID 0P.5 - wiersz „działanie Biura Obsługi Klienta" tj. nie wypełnił pola „cena jednostkowa netto" i „stawka podatku VAT" Według Zamawiającego brak podania cen jednostkowych powoduje, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementów umowy w toku jej realizacji. Według Zamawiającego stanowi to podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego pozycja „stawka podatku VAT" została wyceniona przez Mennicę kwotą 0,00 zł Nie jest także jego zdaniem prawdziwe twierdzenie Zamawiającego, że nie jest możliwe ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementów umowy w toku jej realizacji. Odwołujący wskazał, że podał wynagrodzenie za w pkt ID 6 Zamówienia Podstawowego oraz OP.5 Opcji w Formularzu kalkulacji ceny ofertowej. Wskazał w obu przypadkach (ID 6 i OP.5), że wynagrodzenie w zakresie Działania Biura Obsługi Klienta - zostało wycenione łącznie na 0,00 zł netto jak i 0,00 zł brutto. Odwołujący wskazał, że stawka 0,00 zł jest również ceną, a tylko fizyczny brak wyceny pozycji „Działanie Biura Obsługi Klienta", czyli pozostawienie pustych miejsc w pozycji ID 6 i OP.5 Formularza kalkulacji ceny ofertowej, mógłby zostać potraktowany jako oferta, która jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający zdaniem Odwołującego otrzymał pełne wynagrodzenie w zakresie pozycji „Działanie Biura Obsługi Klienta". Odwołujący omyłkowo nie wpisał tylko ceny jednostkowej netto, wypełniając wszystkie pozostałe pozycje kwotą 0,00 zł. Zamawiający mając zatem cenę łączną brutto =0,00 zł, wartość podatku VAT=0,00 zł oraz cenę łączną netto=0,00 zł, jeżeli uważał, że jest to niewystarczające - to był zobowiązany według Odwołującego poprawić jego ofertę w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, jako ofertę zawierającą inną omyłkę, przejawiającą się nie wpisaniem ceny jednostkowej netto za „Działanie Biura Obsługi Klienta". Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobligowany do poprawienia w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. W przedmiotowym Postępowaniu według Odwołującego Zamawiający wszystkie informacje niezbędne do dokonania poprawki posiadał. Zmiana ta nie powodowałaby zdaniem Odwołującego istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Postępowaniu odrzucił m.in. oferty wykonawców: Pixel Sp. z o.o., GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. oraz Mera-Serwis SGL Sp. z o.o. S.K.A. Oferty te zostały odrzucone m.in. za to, że wykonawcy ci wskazali, że zaoferowany przez nich Czytnik Kontrolerski PAX A6650 posiada laserowy skaner kodów 2D, a mimo to z przedłożonego Przedmiotowego Środka Dowodowego nie wynika to, aby rzeczywiście ten Czytnik taki laserowy skaner kodów 2D posiadał. Odwołujący zauważył, że niezależnie od wskazanej przez Zamawiającego podstawy prawnej odrzucenia tj. art. 223 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający zaniechał odrzucenia tych ofert przede wszystkim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw, z art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że wymienieni przez niego wykonawcy złożyli z pełną świadomością i odpowiedzialnością nieprawdziwe oświadczenie co do tego, że oferowane przez nich urządzenie (wszyscy Wykonawcy zaoferowali to samo urządzenie) jest wyposażone w laserowy skaner kodów 2D. Oświadczenie to zdaniem Odwołującego było nakierowane na to, aby w sposób nieuczciwy uzyskać dodatkowe punkty w opisanym w pkt 11.3.4. SW Z oraz w pkt 2.2.3. Formularza ofertowego podkryterium oceny ofert. Tylko dwóch Wykonawców tj. Odwołujący oraz R&G PLUS Sp. z o.o. w ocenie Odwołującego w sposób uczciwy i zgodny z prawdą oświadczyło w pkt 2.2.3. Formularza ofertowego poprzez zaznaczenie odpowiedzi „NIE", że oferowany produkt nie jest wyposażony w laserowy skaner kodów 2D. Za bezprawne należy uznać według Odwołującego zachowanie, polegające na wywołaniu u Zamawiającego mylnego przekonania co do tego, że oferowany przez wymienionych wykonawców produkt jest wyposażony w laserowy skaner kodów 2D. Zachowanie miało też na celu wpłynięcie na decyzje Zamawiającego związane z dokonywaną oceną ofert, poprzez przyznanie im dodatkowych punktów. Zapewnienie że Czytnik Kontrolerski jest wyposażony w laserowy skaner kodów 2D, oznacza złożenie oferty nastąpiło w ramach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK. W sprawie o sygn. 1344/24 odwołanie złożono od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego oraz zaniechań, mających miejsce w ramach prowadzonego postępowania, tj. wobec bezpodstawnego unieważnienia postępowania na skutek bezprawnej czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp wobec nadużycia instytucji unieważnienia postępowania wobec nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp na skutek dokonania bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego pomimo faktu, iż w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) jedyną konsekwencją braku wykazania przy pomocy przedmiotowych środków dowodowych istnienia funkcjonalności określonej w pkt 2.2.3. załącznika nr 3 do SW Z jest brak przyznania dodatkowych punktów – nie zaś odrzucenie oferty; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp na skutek bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego pomimo faktu, iż oświadczenia zawarte w treści pkt 6 i 7 formularza ofertowego zostały przez Odwołującego wypełnione zgodnie z treścią oferty pod względem rozmiaru zaangażowania podwykonawców i poddostawców. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postepowania dokonanej na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp; 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego dokonanej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp wobec braku podstaw faktycznych dla takiej czynności (w ramach obu podstaw faktycznych); 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym przyznania Odwołującemu dodatkowych 10 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert wobec zadeklarowania w treści oferty i przedmiotowych środków dowodowych wyposażenia czytników kontrolerskich w laserowy skaner 2D lub alternatywnie, w przypadku uznania przez Izbę, że nie zachodzą podstawy do przyznania wykonawcy dodatkowych punktów dokonania kwalifikacji oferty wykonawcy z uwzględnieniem tej okoliczności; 5. przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie, w tym w szczególności dowodów z dokumentacji postępowania (dowody załączone do odwołania w postaci ofert od poddostawców i podwykonawców stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa); 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcą, który złożył w ramach postępowania najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, zaś bezprawne działania Zamawiającego obejmujące odrzucenie oferty wykonawcy i w konsekwencji unieważnienie postępowania bezpośrednio godzą w jego interes prawny i ekonomiczny. Tym samym Odwołujący na skutek bezprawnych działań Zamawiającego, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, co spowoduje możliwość poniesienia przez niego wymiernej szkody. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że jedyną negatywna konsekwencją braku wykazania przy wykorzystaniu przedmiotowych środków dowodowych posiadania przez oferowane urządzenia parametrów objętych dodatkową punktacją w ramach kryteriów pozacenowych było nieprzyznanie ofercie danego wykonawcy dodatkowych punktów (pkt 11.2.3. SW Z). Już tylko i wyłącznie z tego powodu zdaniem Odwołującego czynność Zamawiającego objęta zarzutem nr 2 jest czynnością pozbawioną podstaw prawnych i faktycznych. Według Odwołującego nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że istniała podstawa do odrzucenia jego oferty, gdyż na przeszkodzie takiemu założeniu leży nie tylko treść samej SW Z, lecz nie znany jest w ramach systemu zamówień publicznych przypadek, że dochodzi do odrzucenia oferty, której nie przyznano dodatkowych punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zdaniem Odwołującego złożona w treści oferty deklaracja jest wystarczająca dla przyznania wykonawcy dodatkowych 10 punktów w ramach kryterium pozacenowego ujętego w pkt 223 załącznika nr 3 do SW Z. Gdyby jednak Izba uznała, że przyznanie dodatkowych punktów nie było zasadne oferta Odwołującego nie będzie jego zdaniem podlegała odrzuceniu, jak wskazał w informacji z dnia 09 kwietnia 2024 r. Zamawiający, lecz będzie podlegała badaniu i ocenie stosownie do złożonych wraz z nią informacji zawartych w przedmiotowych środkach dowodowych. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Tym samym sposób wypełnienia formularza ofertowego nie może zdaniem Odwołującego w żadnym wypadku skutkować odrzuceniem oferty na podstawie powyższego przepisu. Już tylko z tego powodu czynność dokonana przez Zamawiającego w dniu 09 kwietnia 2024 r. jest obarczona w ocenie Odwołującego wadą i powinna zostać wyeliminowana z obiegu prawnego. Sposób wypełnienia formularza ofertowego odzwierciedlał jak wskazał, Odwołujący stan faktyczny, w szczególności rozmiar i zakres współpracy wykonawcy z poddostawcami i podwykonawcami, treść jego oferty w postaci kosztów poszczególnych elementów świadczenia - a zatem Odwołujący miał pełne prawo dokonać ingerencji w jego treść wykreślając te fragmenty oświadczeń, które są zbędne ze względu na fakt, iż Odwołujący nie ubiega się o zamówienie wspólnie z innymi wykonawcami, tj. w ramach Konsorcjum (pkt 6 formularza ofertowego) oraz nie posłużył się celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu potencjałem podmiotu trzeciego (pkt 7 formularza ofertowego) oraz nie będzie korzystał na etapie realizacji przedmiotu zamówienia z dostawców, na których przypada ponad 10% wartości zamówienia (pkt 7 formularza ofertowego). Wartości poszczególnych elementów świadczenia zostały przez Odwołującego ujęte dodatkowo w treści załącznik nr 4 do SW Z – formularza kalkulacji cenowej. Odwołujący wskazał, że gdyby przewidywał udział w ramach realizacji przedmiotu zamówienia z dostawców, na których przypada ponad 10% wartości zamówienia i ich nazwy byłyby znane na dzień składania oferty byłby zmuszony złożyć dla nich dokument JEDZ, czego również konsekwentnie nie uczynił. Sposób wypełnienia przez Odwołującego formularza ofertowego był jego zdaniem zgodny z treścią Rozdziału 4 SWZ. Odwołania w sprawach o sygn. 1331/24 i 1344/24 zostały wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania odwołujący się wykonawcy uzyskali 9 kwietnia 2024 r. (otrzymanie informacji o odrzuceniu ofert oraz o unieważnieniu postępowania). W związku z powyższym odwołania wniesione w dniu 19 kwietnia 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpisy od obu odwołań w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) każdy zostały uiszczone przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych zarówno przez wykonawcę Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, jak i przez wykonawcę Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (zwani łącznie: „Odwołujący”). Odwołujący prawidłowo przekazali kopie odwołań Zamawiającemu oraz załączyli potwierdzenia przekazania odwołań Zamawiającemu. W dniu 29 kwietnia 2024 r. Zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na oba odwołania. W obu sprawach Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników obu postępowań, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestników obu postępowań, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w obu odwołaniach nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących ich odrzuceniem, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawcy wnoszący odwołania wykazali interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołań wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów obu odwołań Odwołujący mieliby szansę na uzyskanie zamówienia. W sprawie o sygn. 1331/24 przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosili następujący wykonawcy: Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k.a. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tych wykonawców do postępowania odwoławczego, ani opozycji. Odwołujący nie zgłosił zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawcy Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k.a. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim do postępowania odwoławczego, ani opozycji. Odwołujący zgłosił opozycję co do przystąpienia wykonawcy GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego wskazując na brak interesu. Izba wskazuje, że podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że wykonawca zgłaszający przystąpienie może się powoływać na jakikolwiek interes związany z rozstrzygnięciem postępowania na korzyść strony, do której przystępuje. Może to być zarówno interes prawny, jak i faktyczny, który będzie potencjalnie zrealizowany przez rozstrzygnięcie odwołania na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie. W przedmiotowym postępowaniu interes wykonawcy polega na możliwości ubiegania się o uzyskanie zamówienia w ponownie ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu. Izba postanowiła w związku z powyższym dopuścić wykonawców Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k.a. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W sprawie o sygn. 1344/24 przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosili następujący wykonawcy: Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tych wykonawców do postępowania odwoławczego, ani opozycji, zatem Izba postanowiła dopuścić wykonawców Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, obu odwołań wraz z załącznikami, obu odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, pisma procesowego z dnia 2 maja 2024 r. złożonego przez przystępującego Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim, dowodów złożonych na posiedzeniu przez wykonawców: Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba wskazuje, że wykonawca Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim skutecznie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa dokumenty złożone wraz z odwołaniem. Izba wskazuje, że nie doszło do skutecznego zastrzeżenia dokumentów złożonych przez tego wykonawcę podczas posiedzenia Izby (wykonawca nie wykazał przesłanek niezbędnych do skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa – przedłożone dokumenty są ogólnie dostępne dla wykonawców). Izba wskazuje, że nie doszło do skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów złożonych przez wykonawcę Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wraz z odwołaniem (dokumenty znajdowały się w dokumentacji postępowania oraz Zamawiający dokonując udostępnienia treści odwołania wykonawcom udostępnił również treść zastrzeganych dokumentów) oraz podczas posiedzenia (wykonawca nie wykazał przesłanek niezbędnych do skutecznego zastrzeżenia treści złożonej korespondencji mailowej jako tajemnicy przedsiębiorstwa). Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestników obu postępowań i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie i podlegały oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Realizacja sprzedaży biletów w pojazdach KMK za pomocą biletomatów EMV”. Zgodnie z pkt 5.1.7 SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz z kryteriami oceny ofert – kart katalogowych oferowanego zestawu kontrolerskiego oraz biletomatu EMV w zakresie potwierdzającym deklaracje Wykonawcy złożone w załączniku nr 3 do SW Z (formularz oferty) w pozycjach 2.1.1, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4. Zgodnie z pkt 5.1.2 SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą wypełnionej i podpisanej przez osoby uprawnione szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, której wzór stanowił załącznik 4 do SW Z. W instrukcji zawartej w tym wzorze zawarto następujący wymóg: „Wymagana jest wycena realizacji wszystkich funkcjonalności oraz działań opisanych w Umowie i OPZ.” Zgodnie z tą instrukcją Wykonawca miał wypełnić pola kolorowe (zawarte w kolumnach „cena jednostkowa netto” i „stawka podatku VAT”), w pozostałych polach udostępniony przez Zamawiającego arkusz wyliczał wartości automatycznie. Zgodnie z pkt 5.1.1 SW Z Zamawiający wymagał złożenia w ramach oferty wypełnionego i podpisanego przez osoby uprawnione formularza oferty, którego wzór stanowi załącznik 3 do SW Z. W punktach 6 i 7 tego wzoru zawarte były oświadczenia wykonawcy dotyczące kwestii poruszonych w art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. Przepis ten obejmuje zakaz udzielania i dalszego wykonywania zamówień publicznych objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych podmiotom spełniającym określone warunki. Warunki te dotyczą nie tylko wykonawców, ale także podwykonawców, dostawców i podmiotów, na których zdolności polega wykonawca, w przypadku, gdy przypada na nie ponad 10% wartości zamówienia. W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego oferty złożyło 5 wykonawców (Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, R&G Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu, GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim), z których każdy zaoferował czytnik Zebra SE4100, który jest czytnikiem optycznym. W dniu 9 kwietnia 2024 r. Zamawiający dokonał odrzucenia ofert wszystkich 5 wykonawców, którzy złożyli oferty w tym m.in.: 1.Odrzucił ofertę wykonawcy Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp z uwagi na brak złożenia wymaganego przedmiotowego środka dowodowego. Wykonawca ten w ofercie zaoferował m.in. dostarczenie zbiorczych stacji ładowania czytników kontrolerskich (pozycja 2.2.4). Wykonawca wraz z ofertą przedłożył kartę katalogową dotyczącą elementu zestawu kontrolerskiego – terminala PAX A6650. Karta ta nie obejmowała potwierdzenia deklaracji Wykonawcy złożonej w ofercie w pozycji 2.2.4, tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w zbiorcze stacje ładowania, nie spełniała zatem w ocenie Zamawiającego wymogu określonego w pkt 5.1.7 SWZ. 2.Odrzucił ofertę wykonawcy Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia polegającą na braku wyceny części elementów zamówienia w kalkulacji ceny ofertowej. Wykonawca Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie złożył podpisaną i wypełnioną kalkulację ceny ofertowej, w której jednak nie wycenił dwóch elementów: w ramach zamówienia podstawowego ID 6 – wiersz „działanie Biura Obsługi Klienta”, w ramach opcji ID OP.5 – wiersz „działanie Biura Obsługi Klienta”. Pola „cena jednostkowa netto” i „stawka podatku VAT” w tych wierszach nie zostały w ogóle wypełnione przez tego wykonawcę (mimo zaznaczenia ich kolorem oznaczającym konieczność wypełnienia przez wykonawcę). Brak podania tych cen jednostkowych spowodował, że niemożliwe jest według Zamawiającego ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementów umowy w toku jej realizacji. 3.Odrzucił ofertę wykonawcy Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp z uwagi na brak złożenia wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Wykonawca ten w ofercie zaoferował m.in. wyposażenie czytników kontrolerskich w laserowy skaner 2D (pozycja 2.2.3). Wraz z ofertą przedłożył karty katalogowe dotyczące elementów zestawu kontrolerskiego, w tym terminala PAX A6650. Karty te nie obejmowały potwierdzenia deklaracji złożonej w ofercie w pozycji 2.2.3, tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w laserowy skaner 2D (nie podano, że wskazany w karcie czytnik Zebra SE4100 jest czytnikiem laserowym, przy czym Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty dodatkowo zaznaczył, że zgodnie z danymi producenta jest to czytnik optyczny, a nie laserowy). Analogiczną podstawę odrzucenia Zamawiający zastosował wobec dwóch innych wykonawców w tym samym postępowaniu. Wykonawca ten podczas rozprawy przyznał, że w sposób zamierzony nie złożył kart katalogowych, ponieważ nie był pewien, który z trzech wariantów powinien zastosować, a przedstawienie wszystkich trzech mogłoby zostać uznane przez Zamawiającego za złożenie oferty wariantowej, która nie została dopuszczona w postępowaniu. 4.Odrzucił ofertę wykonawcy Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp z uwagi na niezłożenie podmiotowego środka dowodowego lub innych oświadczeń. Wykonawca ten złożył podpisany i wypełniony formularz oferty, w którym wykreślił fragmenty oświadczeń dotyczących tematyki, o której mowa powyżej zawartych w pkt 6 i 7 tego wzoru. W szczególności wykreślił fragment oświadczenia mający potwierdzać, że dostawcy, z których będzie korzystał w toku realizacji zamówienia, na których przypada ponad 10% wartości zamówienia, nie będą objęci zakazem wynikającym z wskazanego rozporządzenia (wykreślono słowo „dostawcy”). W przeciwieństwie do pozostałych wykreślonych przez wykonawcę fragmentów, ten dotyczy jak wskazał Zamawiający okoliczności możliwych do wystąpienia w przedmiotowym zamówieniu (pozostałe wykreślenia dotyczą wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz podmiotów udostępniających zasoby na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu – a wobec braku wskazania takich podmiotów w ofercie, na późniejszym etapie postępowania oraz w czasie realizacji umowy nie mogą być już one wprowadzone). Zamawiający jednocześnie podkreślił, że nie jest uprawniony do wezwania wykonawcy do uzupełnienia tego oświadczenia, ponieważ jego oferta podlega odrzuceniu niezależnie od tego uzupełnienia (zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). W dniu 9 kwietnia 2024 r. Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu. Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodziło się dwóch wykonawców: Mennica Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Mera-Serwis SGL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim składając w dniu 19 kwietnia 2024 r. odwołania od czynności i zaniechań, których Zamawiający dopuścił się w prowadzonym przez niego postępowaniu. Przedmiotem rozpoznania w sprawie o sygn. 1331/24 było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp dokonując odrzucenia oferty Odwołującego w związku z nie złożeniem przez niego w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego oraz z uwagi na to, że treść złożonej przez niego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jak również czy Zamawiający powinien odrzucić oferty złożone przez wykonawców Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k.a. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z uwagi na to, że wykonawcy ci powinni podlegać wykluczeniu, jak również z uwagi na to, że zdaniem Odwołującego wykonawcy ci złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odnosząc się do zarzutów nr 1 i 2 należy wskazać, że zgodnie z pkt 5.1.7 SWZ: „w celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz z kryteriami oceny ofert – karty katalogowe oferowanego zestawu kontrolerskiego oraz Biletomatu EMV w zakresie potwierdzającym deklaracje Wykonawcy złożone w załączniku nr 3 do SWZ w pozycjach 2.1.1, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4.” Zgodnie z pkt 5.6 SWZ: „Zamawiający nie przewiduje uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w SWZ (w pkt 5.1.8)”. Odwołujący przedkładając jako przedmiotowy środek dowodowy kartę katalogową dotyczącą elementu zestawu kontrolerskiego nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, który potwierdziłby jego deklaracje złożone w poz. 2.2.4 załącznika nr 3 do SW Z. Odwołujący w odwołaniu wskazał, że nie istnieje przedmiotowy środek dowodowy, który mógłby pochodzić od producenta czytników kontrolerskich. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że w związku z tym, że nie istnieje w obiegu żaden oficjalny dokument, to oświadczenie własne złożone przez dwóch wykonawców powinno zostać potraktowane przez Zamawiającego na równi z oświadczeniem złożonym przez niego w formularzu oferty. Gdyby wystarczające było oświadczenie złożone w formularzu oferty, żądanie przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych byłoby fikcją i stanowiłoby puste postanowienie. Jak stanowi art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe to: „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.” W przypadku braku oficjalnego dokumentu, wykonawcy byli uprawnieni do przedłożenia innego dokumentu, tj. np. oświadczenia własnego, który potwierdzałby zgodność z kryteriami wskazanymi w opisie kryterium oceny ofert, Zamawiający zaś zobowiązany był taki dokument uznać. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że oświadczenie zawarte w formularzu oferty jest oświadczeniem własnym wykonawcy zastępującym przedmiotowy środek dowodowy. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że czym innym jest treść oferty, a czym innym są dokumenty, które mają służyć weryfikacji oświadczenia zawartego w treści oferty. Przedmiotowy środek dowodowy powinien wskazywać na elementy, które potwierdzą zgodność np. z kryteriami oceny ofert. Oświadczenie, które znajduje się w formularzu zawiera jedynie potwierdzenie „spełnia” – „nie spełnia”. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w zarzucie ewentualnym, że nawet w przypadku nie uwzględnienia złożonego przez niego w formularzu oferty oświadczenia, Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia jego oferty, a jedynie nie powinien przyznać punktów w podkryterium oceny ofert. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 li. c) „ 1.Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.” Dokonując literalnej wykładni tego przepisu należy dojść do wniosku, że Zamawiający musi odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył w terminie przedmiotowych środków dowodowych. Ustawodawca nie przewidział rozróżnienia, czy dane przedmiotowe środki dowodowe dotyczą kryteriów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia czy kryteriów oceny ofert. Sankcja w obu przypadkach jest taka sama tj. odrzucenie oferty. Mniejszą ilość punktów Zamawiający mógłby przyznać wykonawcy, który przedłożył przedmiotowy środek dowodowy, jednak z jakiegoś powodu nie potwierdza on oświadczenia złożonego w treści oferty. W przedmiotowej sprawie wykonawcy byli zobowiązani do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających deklaracje wykonawcy złożone w załączniku nr 3 do SW Z w pozycjach 2.1.1, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4 Odwołujący wraz z ofertą nie złożył przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że oferuje on dostarczenie zbiorczych stacji ładowania w związku z czym działanie Zamawiającego było prawidłowe. Odnosząc się do zarzutów nr 3, 4 i 5 odwołania dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia zgodnie z pkt 5.1.2 SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą wypełnionej i podpisanej przez osoby uprawnione szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej, której wzór stanowił załącznik 4 do SW Z. W instrukcji zawartej w tym wzorze Zamawiający wskazał, że: „Wymagana jest wycena realizacji wszystkich funkcjonalności oraz działań opisanych w Umowie i OPZ.” Zgodnie z tą instrukcją wykonawcy mieli wypełnić pola kolorowe (zawarte w kolumnach „cena jednostkowa netto” i „stawka podatku VAT”), w pozostałych polach udostępniony przez Zamawiającego arkusz wyliczał wartości automatycznie. Odwołujący nie podał cen jednostkowych za działanie Biura Obsługi Klienta. Nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący, że „stawka podatku VAT” została wyceniona przez niego na kwotę 0 zł W rubryce „stawka podatku VAT” Odwołujący wskazał 23%. Pozostałe wartości, w przypadku ich nieuzupełnienia przez wykonawcę wskazywały wartość 0 zł, był to bowiem wynik formuł wprowadzonych przez Zamawiającego w formularzu excel. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Zamawiający powinien dokonać poprawienia innej omyłki. Aby móc dokonać takiej poprawy Zamawiający musiałby mieć wiedzę, jak takiej poprawy dokonać. W związku z brakiem wypełnienia przez Odwołującego poszczególnych pól, a jednak wskazaniem stawki podatku VAT w wysokości 23% Zamawiający nie mógł jednoznacznie stwierdzić, że zamiarem Odwołującego było wpisanie ceny jednostkowej 0 zł Odnosząc się do przedłożonego przez Odwołującego dowodu – korespondencji mailowej, Izba wskazuje, że Zamawiający nie był w jej posiadaniu w momencie dokonywania oceny ofert. Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że Zamawiający w przedmiotowej sytuacji winien był wezwać Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień treści oferty. Takie wezwanie w ocenie Izby prowadziłoby do zmiany treści oferty. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego powodowałyby zmianę treści oferty, ponieważ nastąpiłoby uzupełnienie brakujących pozycji. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO wydanym w sprawie o sygn. 503/21, zgodnie z którym kreowanie cen jednostkowych po upływie terminu składania ofert stanowiłoby niedopuszczalne na gruncie przepisów Pzp uzupełnienie treści oferty po upływie terminu składania ofert. Odnosząc się do zarzutów nr 6 i 7 odwołania należy wskazać, że nie ma podstaw do uznania, że oferty wykonawców Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Mera-Serwis SGL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k.a. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powinny zostać odrzucone z uwagi na to, że wykonawcy ci powinni podlegać wykluczeniu, jak również z uwagi na to, że zdaniem Odwołującego wykonawcy ci złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Czyn nieuczciwej konkurencji polega na działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, wykonawca powinien próbować w sposób nieuczciwy i sprzeczny z prawem uzyskać określoną przewagę w postępowaniu oraz wprowadzać w błąd oznaczeniu towaru, „w tym co do składników oraz jego istotnych cech, który oferuje”. W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że wskazani trzej wykonawcy zaoferowali wyposażenie czytników kontrolerskich w laserowy skaner 2D. Odwołujący nie wykazał jednak, że działanie tych wykonawców wypełnia wszystkie znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Jak potwierdził podczas rozprawy Zamawiający, jak również pełnomocnicy dwóch ze wskazanych wykonawców, zarówno informacje z kanałów dystrybucyjnych producenta, jak i zawarte w kartach katalogowych były niejednoznaczne. Wykonawcy mogli przyjąć, że czytniki kontrolerskie są wyposażone w laserowy skaner 2D. Trudno w związku z tym przypisywać im świadome działanie mające na celu uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami. Braku wystarczającej wiedzy po stronie wykonawców nie można utożsamiać ze świadomym ich działaniem. W związku z bezzasadnością powyższych zarzutów również zarzut nr 8 jest bezzasadny. Przedmiotem rozpoznania w sprawie o sygn. 1344/24 było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp dokonując odrzucenia oferty Odwołującego w związku z nie złożeniem w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego oraz z uwagi na to, że nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego. Odnosząc się do zarzutu nr 2 Izba wskazuje, że zgodnie z pkt 5.1.7 SWZ: „w celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz z kryteriami oceny ofert – karty katalogowe oferowanego zestawu kontrolerskiego oraz Biletomatu EMV w zakresie potwierdzającym deklaracje Wykonawcy złożone w załączniku nr 3 do SWZ w pozycjach 2.1.1, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4.” Zgodnie z pkt 5.6 SWZ: „Zamawiający nie przewiduje uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w SWZ (w pkt 5.1.8)”. Odwołujący przedkładając jako przedmiotowy środek dowodowy kartę katalogową dotyczącą elementu zestawu kontrolerskiego nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, który potwierdziłby jego deklaracje złożone w poz. 2.2.3 załącznika nr 3 do SW Z. tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w laserowy skaner 2D (nie podano, że wskazany w karcie czytnik Zebra SE4100 jest czytnikiem laserowym). Odwołujący wskazał, że wobec braku wykazania istnienia funkcjonalności ocenianej w kryteriach przy pomocy przedmiotowego środka dowodowego, jego oferta nie powinna podlegać odrzuceniu, a jedynie powinna zostać niżej oceniona – ponieważ celem złożenia przedmiotowego środka dowodowego było potwierdzenie deklaracji dotyczącej parametru odnoszącego się do kryterium oceny ofert, skutkiem nieprzedłożenia takiego środka w ocenie Odwołującego powinno być tylko nieprzyznanie jego ofercie punktów za ten parametr. Odwołujący wskazał na pkt 11.3.4 SWZ. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że brak potwierdzenia punktowanych parametrów poprzez niezłożenie przedmiotowego środka dowodowego powinien skutkować wyłącznie nieprzyznaniem mu punktów w tym kryterium. Jak stanowi art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe to: „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.” Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że wskazane przez Odwołującego zdanie z pkt 11.3.4 SW Z odnosi się wyłącznie do „oferowania” przez wykonawcę określonego parametru, a nie odnosi się w żaden sposób do jego potwierdzenia za pomocą przedmiotowych środków dowodowych. Oznacza jedynie tyle, że w przypadku niezakreślenia żadnej opcji lub zakreślenia opcji „nie” w pkt 2.2.3 formularza oferty, wykonawca otrzyma 0 punktów. W przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z sytuacją inną – Odwołujący w pkt 2.2.3 formularza oferty wyraźnie wskazał zaoferowanie przedmiotowego parametru, jednak nie załączył dokumentów, które spełnienie tego parametru potwierdzały. Izba nie podziela w związku z tym stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia jego oferty, a jedynie nie powinien przyznać punktów w podkryterium oceny ofert. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 li. c) „ 1.Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.” Dokonując literalnej wykładni tego przepisu należy dojść do wniosku, że Zamawiający musi odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył w terminie przedmiotowych środków dowodowych. Ustawodawca nie przewidział rozróżnienia, czy dane przedmiotowe środki dowodowe dotyczą kryteriów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia czy kryteriów oceny ofert. Sankcja w obu przypadkach jest taka sama tj. odrzucenie oferty. Mniejszą ilość punktów Zamawiający mógłby przyznać wykonawcy, który przedłożył przedmiotowy środek dowodowy, jednak z jakiegoś powodu nie potwierdza on oświadczenia złożonego w treści oferty. W przedmiotowej sprawie wykonawcy byli zobowiązani do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających deklaracje wykonawcy złożone w załączniku nr 3 do SW Z w pozycjach 2.1.1, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4 Odwołujący wraz z ofertą nie złożył przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego złożoną przez niego w pozycji 2.2.3 deklarację tj. wyposażenia czytników kontrolerskich w laserowy skaner 2D, w związku z czym działanie Zamawiającego w ocenie Izby było prawidłowe. Odnosząc się do zarzutu nr 3 Izba wskazuje, że Odwołujący nieprawidłowo wypełnił formularz ofertowy. W punktach 6 i 7 zawarte były oświadczenia wykonawcy dotyczące kwestii wskazanych w art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. Przepis ten obejmuje zakaz udzielania i dalszego wykonywania zamówień publicznych objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych podmiotom spełniającym określone warunki. Warunki te dotyczą nie tylko wykonawców, ale także podwykonawców, dostawców i podmiotów, na których zdolności polega wykonawca, w przypadku, gdy przypada na nie ponad 10% wartości zamówienia. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że możliwość pojawienia się dostawców istnieje na każdym etapie postępowania, jak i późniejszej realizacji zamówienia, nie jest bowiem w żaden sposób ograniczona przepisami ani dokumentami zamówienia. I z tego powodu wykreślenie fragmentu oświadczenia, z którego wynika, że Odwołujący nie będzie korzystał w toku realizacji zamówienia z dostawców podlegających zakazowi, powoduje, że oświadczenie nie spełnia swojego celu – nie stanowi zobowiązania Odwołującego do postępowania w sposób zapewniający nienaruszanie art. 5k rozporządzenia Rady nr 833/2014. W związku z powyższym, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczenia. Jednakże, z uwagi na nie uwzględnienie przez Izbę zarzutu nr 2 odwołania, wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, nie będzie zasadne. Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W związku z bezzasadnością powyższych zarzutów również zarzut nr 1 jest bezzasadny. Reasumując Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowań odwoławczych stronę przegrywającą każde z postępowań, czyli Odwołujących. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 3569/23 WYROK z dnia 13 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Ewa Sikorska Maksym Smorczewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez wykonawcę STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miasto Krosno, przy udziale wykonawcy K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Sprzętowo-Transportowe K.W., Szebnie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części II zamówienia, (ii) unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno w części II zamówienia, (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno w części II zamówienia; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez wykonawcę STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy STAN-BRUK s.c. J. S., D. S., Krosno kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 3569/23 UZASADNIENIE W dniu 27 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy STAN-BRUK s.c. J.S., D. S., Krosno (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Miastu Krosno (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 PZP — poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w części II jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zmowie przetargowej podczas gdy Odwołujący nie uczestniczył w żadnym porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji, od ponad dwóch lat nie utrzymuje kontaktów z pozostałymi wykonawcami, których oferty zostały odrzucone, a uzasadnienie czynności odrzucenia oferty oparte jest jedynie na określonych tezach i przypuszczeniach Zamawiającego, czego skutkiem było unieważnienie postępowania w części II z uwagi na stwierdzenie, że wszystkie oferty złożone w tej części podlegały odrzuceniu; 2) ewentualnie — w przypadku gdyby Zamawiający wnosił o uzupełnienie w zakresie podstawy prawnej dokonanej czynności lub skład orzekający stwierdził, że czynność zamawiającego stanowi wykluczenie z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych i podlega rozpoznaniu na rozprawie jako wykluczenie z postępowania — zarzucam naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w Części II, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Części II, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego w Części II, zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie dróg i chodników w sezonie zimowym 2023/2024”, numer referencyjny: ZP.271.60.2023. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Postępowanie podzielono na pięć części. Odwołanie dotyczy części II: utrzymanie zimowe chodników i dróg - obręb Śródmieście. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 2.5.5 SWZ przedmiotem zamówienia w części II jest: utrzymanie zimowe chodników, placów, kładek i dróg: wojewódzkich, powiatowych, gminnych oraz wewnętrznych, w tym: zimowe utrzymanie jezdni dróg wojewódzkich, powiatowych, gminnych i wewnętrznych; zimowe utrzymanie chodników; zimowe utrzymanie kładek, schodów i podejść; odśnieżanie, zwalczanie śliskości zimowej, usuwanie lodu, błota i innych zanieczyszczeń na jezdniach ulic, dróg wojewódzkich, powiatowych i gminnych. UWAGA: odśnieżaniu, zwalczaniu gołoledzi i śliskości zimowej podlegają również zatoki autobusowe oraz skrzyżowania tych dróg z ulicami wewnętrznymi na długości do krawędzi chodnika; utrzymanie całodobowej gotowości (dyżuru) do podjęcia akcji zimowego utrzymania oraz bieżące utrzymanie w czystości w rejonie zespołu staromiejskiego; odśnieżanie i zwalczanie śliskości na chodnikach, peronach przystanków autobusowych, przejściach dla pieszych, schodach i kładkach dla pieszych oraz usuwanie lodu, błota i innych zanieczyszczeń; oczyszczanie kratek ściekowych w czasie odwilży; ustawienie skrzyń z piaskiem (skrzynie w dyspozycji Zamawiającego); zbieranie i wywożenie śniegu z ulic i placów (na zlecenie Zamawiającego). W części II postępowania oferty złożyło trzech wykonawców: 1) oferta nr 3 - „KRO-REM” B. F., Ks. Franciszka Kojdera, 39j, 38-400 Krosno, dalej również „wykonawca KROREM” (cena oferty 990 961,48 zł); 2) oferta nr 4 - Usługi Sprzętowo-Transportowe K. W., Niepla 135, 38-203 Szebnie, dalej również „wykonawca W.” (cena oferty 1 052 030,14 zł); 3) oferta nr 5 - STAN-BRUK s.c. J. S., D. S. — Odwołujący (cena oferty 1 204 123,32 zł). Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części II: 1 265 000,00 zł. Odwołujący wskazał, że w dniu 16.11.2023 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w części II, w tym oferty Odwołującego, i unieważnieniu postępowania w tej części. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał trzy rodzaje okoliczności, na podstawie których stwierdził, że postępowaniu na część II doszło do niedozwolonego porozumienia, przy czym jedynie ostatnia z nich dotyczy Odwołującego i polega na odwołaniu się do historycznej współpracy Odwołującego z pozostałymi wykonawcami, których oferty zostały odrzucone, nie przedstawił nawet dowodu pośredniego na uczestnictwo Odwołującego w zmowie przetargowej. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 255 pkt 2 PZP poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w części II jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zmowie przetargowej podczas gdy Odwołujący nie uczestniczył w żadnym porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji. od ponad dwóch lat nie utrzymuje kontaktów z pozostałymi wykonawcami, których oferty zostały odrzucone, a uzasadnienie czynności odrzucenia oferty oparte jest jedynie na określonych tezach i przypuszczeniach Zamawiającego, czego skutkiem było unieważnienie postępowania w części II z uwagi na stwierdzenie, że wszystkie oferty złożone w tej części podlegały odrzuceniu. W ocenie Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie domniemał istnienie zmowy przetargowej pomiędzy wszystkimi trzema wykonawcami, którzy złożyli oferty w części II, w tym Odwołującym - wyłącznie na podstawie własnych przypuszczeń opartych w zasadzie wyłącznie na sytuacji faktycznej, jaka zaistniała w postępowaniu na część II. Sytuacja ta polegała na tym, że dwaj pierwsi wykonawcy nie odpowiedzieli na wezwania do złożenia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, co skutkowało brakiem możliwości wyboru ich ofert w części II. Tymczasem ów brak złożenia, a następnie uzupełnienia dokumentów przez wykonawców KRO-REM i W.— którego przyczyna nie jest Odwołującemu znana - nie ma żadnego związku z Odwołującym i złożoną przez niego ofertą. Odwołujący przygotowywał ofertę samodzielnie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający upatruje rzekomego zawarcia porozumienia naruszającego konkurencję pomiędzy Odwołującym, a wykonawcami KRO-REM i W.z trzech powodów: 1) celowy brak uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego przez wykonawcę KRO-REM i W.; 2) fakt, że według wiedzy Zamawiającego wykonawcy KRO-REM i W. dysponują sprzętem do realizacji II części zamówienia; 3) fakt, że wykonawca KRO-REM, wykonawca W.i Odwołujący w przeszłości brali udział w postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg i chodników ogłaszanych przez Gminę Miasto Krosno, a oferty były przez nich składane różnych konfiguracjach: samodzielnie; wspólnie, np. konsorcjum firm: Usługi Sprzętowo-Transportowe, K. W. oraz „STAN-BRUK” s.c., J. S., D. S.; jako podwykonawcy. W ocenie Odwołującego żadna z powyższych okoliczności nie przesądza o zawarciu przez Odwołującego z obydwoma wskazanymi wykonawcami — jak również z którymkolwiek z nich odrębnie porozumienia naruszającego konkurencję. Jak wynika z uzasadnienia czynności odrzucenia ofert, dwie pierwsze okoliczności wskazane przez Zamawiającego -pkt. 1) i 2) zawiadomienia o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania - nie odnoszą się w ogóle Odwołującego, ale jedynie do wykonawców KRO-REM i W. W tym zakresie Odwołujący wskazał, że nie ma wiedzy co do przyczyn braku uzupełnienia dokumentów podmiotowych przez obu wykonawców, bowiem od 2021 r. nie utrzymuje z żadnym z nich kontaktu, co zostanie szerzej wyjaśnione w kolejnym punkcie odwołania. Odwołujący nie jest w stanie w sposób jednoznaczny stwierdzić, czy wskazani wykonawcy aktualnie dysponują sprzętem niezbędnym do realizacji II części przedmiotowego zamówienia (tj. że dysponują trzema pługo-posypywarkami, trzema mikrociągnikami z pługiem i ładowarką do załadunku środków do zwalczania śliskości), bowiem może odwoływać się jedynie do swojej wiedzy w tym zakresie pochodzącej sprzed 2021 r. — kiedy jeszcze istniały kontakty gospodarcze pomiędzy Odwołującym a wykonawcami KRO-EM i W.. Jednocześnie w odniesieniu do argumentacji Zamawiającego (pkt. 2 zawiadomienia o odrzuceniu) wskazującego, że wykonawca KRO-EM i W. złożyli oferty na wszystkie części postępowania - powinni więc dysponować sprzętem umożliwiającym realizację całego zamówienia, a nie tylko do II części — wskazuję na różnicę w sytuacji Odwołującego. W stosunku do pozostałych wykonawców. Odwołujący złożył oferty tylko na część II, IV i V, ponadto w ofertach na te części zadeklarował możliwość zaangażowania do realizacji zamówienia podwykonawców, w każdej z części: 20% zakresu : praca pługopiaskarki, - 20% zakresu . praca samochodowego pługa odśnieżnego - 20% zakresu : praca ciągnika z plugiem, - 20 % zakresu: praca ciągnika z rozrzutnikiem. Tymczasem wykonawcy KRO-EM i W.złożyli oferty na wszystkie pięć części, jednocześnie deklarując w każdej z części samodzielną realizację zamówienia. Natomiast odnosząc się do okoliczności wskazanych w pkt 3) informacji o odrzuceniu ofert Odwołujący wskazał, że rzeczywiście do 2021 r. brał udział w postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg i chodników ogłaszanych przez Gminę Miasto Krosno w ramach konsorcjum z wykonawcą W.. W tym okresie podwykonawcą konsorcjum bywał również — w przypadku niektórych zadań - „KRO-REM” B. F.. W 2021 r. Odwołujący po raz ostatni złożył ofertę - w konsorcjum z wykonawcą W. - w postępowaniu pn.: „Zimowe utrzymanie dróg i chodników w sezonie zimowym 2021/2022 i 2022/2023”, prowadzonym przez Zamawiającego — Gminę Miasto Krosno, w którym to konsorcjum przegrało, ponieważ na częściach od 2-5 najtańszą ofertę złożył KRO-REM B.F., dla którego Odwołujący nie świadczył w ww. zadaniu żadnych usług na podstawie podwykonawstwa, ani nie użyczał mu sprzętu. Dowód: informacja o wyborze w postępowaniu na zimowe utrzymanie 2021-2023 z 21.10.2021 r. Odwołujący wskazał, że od tego czasu nie utrzymuje kontaktów zarówno z wykonawcą W., jak i z wykonawcą KROREM. Odwołujący wyjaśnił, że wcześniejsza współpraca Odwołującego z wykonawcą W. wynikała w szczególności z faktu, że Odwołujący nie dysponował własnym potencjałem technicznym (pojazdami typu zamiatarka, pojazd do oczyszczania dróg), wskutek czego nie mógł samodzielnie wykazać spełniania stawianych w przetargów warunków podmiotowych. W 2023 r. Odwołujący zakupił na własność tego typu sprzęt, stąd nie ma potrzeby wspólnego ubiegania się o zamówienia z wykonawcą W., a tym bardziej z wykonawcą KRO-EM. Dowód: skany dowodów rejestracyjnych pojazdów Mercedes Benz, nr rej. WY 82252, przeznaczenie: zamiatarka oraz Volvo nr rej. RLS Y743, przeznaczenie: oczyszczanie dróg (data wydania dowodów rejestracyjnych wskazania w poz. I, odpowiednio: 22.03.2023r. i 04.08.2023r.) Odwołujący wskazał ponadto, że od ponad dwóch lat składa oferty samodzielnie, nie angażując w charakterze podwykonawcy żadnego z tych podmiotów ani nie uczestniczy w realizacji umów zawartych przez te podmioty w charakterze podwykonawcy. Co istotne — w odniesieniu do realizacji na rzecz Gminy Miasto Krosno - Zamawiający ma wiedzę o samodzielnym ubieganiu się przez Odwołującego o zamówienia, m.in. w postępowaniach na usługi pn. „Letnie utrzymanie dróg j chodników na terenie Miasta Krosna w 2022 roku” oraz „Letnie utrzymanie dróg i chodników na terenie Miasta Krosna w latach 2023- 2024” Odwołujący oraz wykonawca W. złożyli konkurencyjne oferty. W pierwszym z wymienionych postępowań zamówienie uzyskał wykonawca W., a w drugim — Odwołujący (zamówienie to jest obecnie realizowane przez Odwołującego). W żadnym z postępowań — nie doszło do odrzucenia żadnej z ofert, w tym z powodu nieuzupełnienia dokumentów podmiotowych. Dowód: informacje o wyborze ofert w postępowaniach pn. „Letnie utrzymanie dróg i chodników na terenie Miasta Krosna w 2022 roku” oraz „Letnie utrzymanie dróg i chodników na terenie Miasta Krosna w latach 2023- 2024”. Z kolei w postępowaniu na roboty budowlane pn. „Przebudowa ul. W. Reymonta w Krośnie” — budowa drogi dla pieszych etap I" — odrębne oferty złożyli Odwołujący i wykonawca KRO-REM. Po przeprowadzeniu badania ofert Zamawiający w dniu 8.11.2023r. poinformował o wyborze oferty wykonawcy KRO-REM. We wskazanym postępowaniu także nie doszło do odrzucenia żadnej z ofert, w tym z powodu nieuzupełnienia dokumentów podmiotowych. Dowód: informacja o wyborze oferty w postępowaniu pn. „Przebudowa ul. W. Reymonta w Krośnie” — budowa drogi dla pieszych etap I” Każdy ze wskazanych wykonawców — W., KRO-EM i Odwołujący prowadzi odrębną działalność, pod innym adresem. Brak jest pomiędzy nimi jakichkolwiek powiązań majątkowych oraz osobowych. Posiadają osobne bazy transportowo-sprzętowe oraz osobny sprzęt. Od 2021 r. nie dochodzi pomiędzy nimi do użyczeń sprzętu, osób czy też doświadczenia. Wykonują osobne realizacje pozyskanych zamówień na roboty ziemne, brukarskie, utrzymaniowe. Dowód: pierwsze strony wybranych umów dot. zamówień samodzielnie pozyskanych i realizowanych przez Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że od 2021 r. podmioty te konkurują pomiędzy sobą i nie ustalają w żaden sposób warunków na jakich będą składać oferty i w jakich postępowaniach będą brać udział. O tym, że Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu na część II nie zawarł niedozwolonego porozumienia mającego na celu ograniczenia konkurencji świadczą m.in. różnice w złożonych ofertach — Odwołującego oraz wykonawcy KRO-REM i W.: a) Formularz ofert: inna data złożenia podpisu pod formularzem (weryfikacja przy użyciu programu proCertum Smart Sign) pkt. 4 - KRO-REM i W. zadeklarowali samodzielne wykonanie zamówienia bez udziału podwykonawców, Odwołujący zadeklarował udział podwykonawców, inny sposób wypełniania formularza, m.in. w pkt. 4 — Odwołujący skreślił niewłaściwą odpowiedź, a wykonawca KRO-REM skreślił wolne miejsce przy jednej z odpowiedzi: / podwykonawcom powierzę następujący zakres uSług: częściowe odśnieżanie i posypywanie dróg. Zamówienie wykonam bez udziału podwykonawców/ podwykonawcom - powierza następujący zakres usług: Ponadto w pkt 6 — każdy z wykonawców użył innego znaku graficznego do zaznaczenia odpowiedniej kratki: b) Różnica w sposobie wniesienia wadium — wykonawcy KRO-REM i W. wnieśli wadium w formie gwarancji wadialnej, Odwołujący w pieniądzu. c) Kosztorys ofertowy Odwołującego na część II i IV - zawiera te same ceny jednostkowe, co wskazuje że Odwołujący kalkulował te ceny samodzielnie, z uwzględnieniem własnych założeń. W tym miejscu Odwołujący wskazał na przykładowe założenia. Odwołujący uzyskał zamówienie w innej części — tj. części IV. Złożył w tej części wszystkie wymagane dokumentów; w żaden sposób nie „wycofał się” z realizacji zamówienia na część IV - mimo że na kolejnych pozycjach w rankingu w części IV również znalazły się oferty KROREM i W. - i tak samo był gotowy po uzyskaniu zamówienia na część II — zrealizować zamówienie w tym zakresie. Odwołujący wskazał również, że cena zaoferowana w części II przez Odwołującego — jest o ponad 60 000 zł niższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Na okoliczność wykazania faktu, że w okresie od ogłoszenia niniejszego postępowania (data publikacji ogłoszenia o zamówieniu 29.08.2023 r.) do dnia unieważnienia postępowania w części II (16.11.2023 r.) Odwołujący nie utrzymywał kontaktu z wykonawcą KRO-REM ani wykonawcą W. - składam również rachunek szczegółowy (tzw. „billing") dla numeru tel. 6********, należącego do J. S., wspólnika STAN-BRUK s.c., za okres od dnia 20.08.2023 r.20.09.2023 r. oraz 20.09.2023r.-20.10.2023 r. Jednocześnie Odwołujący złożył wyciągi z JEDZ wykonawcy W.i KRO-EM, w których wskazano numery telefonów kontaktowych do obu wykonawców: wykonawca W.— tel. 5********; wykonawca KRO-EM - tel. 6********. Żaden ze wskazanych numerów telefonów nie jest wymieniony w rachunku szczegółowym dot. numeru należącego do J.S.. Dowód: billingi dot. numeru tel. J. S. za okres od dnia 20.08.2023 r. - 20.09.2023 r. oraz 20.09.2023 r. — 20.10.2023 r. wraz z wyciągami z JEDZ (str. 1-2) wykonawcy W. i KRO-EM ze wskazaniem numerów telefonów do kontaktu obu wykonawców. Odnosząc się zaś do samej tezy o istnieniu porozumienia, Odwołujący wskazał, że w tym zakresie Zamawiający nie wykazał jego istnienia. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1529/22, wyrok z dnia 29 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 2051/22, wyrok z dnia 19 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3745/21, wyrok z dnia 20 grudnia 2022 r., KIO 3235/22, KIO 3247/22. Odwołujący wskazał, że zmowa przetargowa stanowi bardzo poważny zarzut — również z uwagi na sankcję wykluczenia z postępowań na okres 3 lat przewidzianą w art. 111 pkt 4 PZP - i jej stwierdzenie nie może być oparte wyłącznie na przypuszczeniach oraz wnioskach wysnutych na podstawie niepotwierdzonych w żaden sposób twierdzeń Zamawiającego. Zamawiający nie zwrócił się również do Odwołującego o wyjaśnienie, pomimo, że mógł to uczynić w trybie art. 128 ust. 4 Pzp (wyjaśnienie treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp), względnie, gdyby uznać, że dotyczyło to treści złożonej oferty — art. 223 ust. 1 Pzp. Jednak, zaniechał powyższego i dokonał odrzucenia oferty Odwołującego w sposób nagły, bez umożliwienia wyjaśnienia Zamawiającemu w szczególności kwestii faktycznych związanych z kontaktami Odwołującego z wykonawcą W. i KRO-REM. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający zastosował jako podstawę odrzucenia oferty art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, przez co postawił Odwołującego w gorszej sytuacji w stosunku do wykonawcy wykluczonego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Gdyby zastosował podstawę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp — miałby obowiązek, przed wykluczeniem, umożliwić Odwołującemu wykazanie, że przygotował ofertę niezależnie od pozostałych wykonawców, w stosunku do których zaistniało podejrzenie uczestnictwa w niedozwolonym porozumieniu. Tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający stwierdzając, że Odwołujący zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, odrzucił jego ofertę jako złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, nie umożliwiając Odwołującemu wykazania, że przygotowywał ofertę niezależnie od wykonawcy KRO-REM i W.. Na marginesie Odwołujący wskazał, że Zamawiający, nie czekając, czy Odwołujący skorzysta ze środków ochrony prawnej w odniesieniu do czynności odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania w części II, wszczął kolejne postępowanie na utrzymanie zimowej dróg i chodników Rejon Śródmieście, o czym zawiadomił również Odwołującego, pomimo zarzucenia Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu uczestnictwa w niedozwolonym porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji (zawiadomienie o wszczęciu kolejnego postępowania — w dokumentacji postępowania). Zdaniem Odwołującego, odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jest bezpodstawne, bowiem w okolicznościach sprawy nie można mówić o udziale Odwołującego w żadnym porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji. Odwołujący nie ma wiedzy, z jakiego powodu wykonawca KRO-EM i wykonawca W. zrezygnowali z udziału w postępowaniu. Odwołujący od ponad dwóch lat nie utrzymuje z nimi kontaktu. Występują istotne różnice z ofertach Odwołującego oraz wskazanych wykonawców. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego oparte jest wyłącznie na przypuszczeniach i tezach Zamawiającego, bez przedstawienia nawet dowodu pośredniego na udział Odwołującego w niedozwolonym porozumieniu. Skutkiem bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego jest naruszenie art. 255 pkt 2) PZP poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowanie w części II. Gdyby Zamawiający nie stwierdził na podstawie nieuzasadnionych przypuszczeń, że Odwołujący uczestniczył w niedozwolonym porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji, postępowanie nie zostałoby unieważnione, a zamówienie w części II mógłby uzyskać Odwołujący. W związku z powyższym Zamawiający naruszył również nomę art. 255 pkt) 2 Pzp. Zarzut ewentualny — w przypadku gdyby Zamawiający wnosił o uzupełnienie w zakresie podstawy prawnej dokonanej czynności lub skład orzekający stwierdził, że czynność zamawiającego stanowi wykluczenie z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych i podlega rozpoznaniu na rozprawie jako wykluczenie z postępowania — Odwołujący zarzucił naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający celowo ograniczył czynność odrzucenia oferty do odrzucenia na podstawie art. 227 ust. 1 pkt 7 Pzp -z uwagi na to, że Zamawiający miał zamiar wybrać ofertę odwołującego w części IV postępowania a wykluczenie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczyć musiałoby całego postępowania. Zdaniem Odwołującego, taki sposób postępowania Zamawiającego (ograniczenie podstawy prawnej czynności wyłącznie do art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp) może jednak budzić uzasadnione wątpliwości i w przypadku gdyby na etapie rozprawy doszło do stwierdzenia, że czynność Zamawiającego polega jednak na wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp — Odwołujący z ostrożności procesowej stawia niniejszy zarzut jako ewentualny. Odwołujący wskazał, że argumentacja zawarta w cz. I pkt 1- 11 jest właściwa w zakresie niniejszego zarzutu. Zmowa nie wystąpiła, Zamawiający nie miał żadnych dowodów na jej stwierdzenie, a brak uzupełnienia dokumentów przez innych wykonawców i poprzednio składana oferta (w przetargu sprzed 2 lat) — nie jest żadnym dowodem, nawet pośrednim. W niniejszej sytuacji Odwołujący nie miał kontaktu od niemal 2 lat z pozostałymi wykonawcami. Zdaniem Odwołującego, w przypadku art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający miał obowiązek przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego mającego na celu ustalenie przesłanek zaistnienia zmowy przetargowej. Odwołujący podkreślił, że w przypadku art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp — domniemanie ustawowe zaistnienia zmowy przetargowej — dotyczy wyłącznie sytuacji złożenia oferty w grupie kapitałowej, co w niniejszym przypadku w ogóle nie miało miejsca. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp — z postępowania wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Określenie "na podstawie wiarygodnych przesłanek” — oznacza, że Zamawiający nie może ograniczać się do stwierdzeń subiektywnych i domysłów, bez żadnych podstaw faktycznych. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 29 sierpnia 2022 r. KIO 2051/22. Zdaniem Odwołującego, w niniejszym postępowaniu Zamawiający również dokonuje projekcji rzeczywistości, a jego domysły opierają się na sekwencji zdarzeń niezależnych od siebie (brak uzupełnienia dokumentów jest jedynym zdarzeniem). Sprowadza się wyłącznie do przypuszczeń Zamawiającego opartych o wcześniejsze wspólne wykonywanie zamówienia. Z uwagi na brak jakiegokolwiek powiązania mogącego wskazywać nawet pośrednio na istnienie grupy kapitałowej — Zamawiający ma obowiązek posiadać dowody istnienia zmowy przetargowej. Odwołujący nie żąda od Zamawiającego przedkładania dowodów bezpośrednich, takich jak pisemne porozumienie lub nagrania wskazujące na istnienie porozumienia. Dowody pośrednie jednak nie mogą ograniczać się do subiektywnego stwierdzenia Zamawiającego, o tym, że uważa, że zmowa zaistniała tylko dlatego, że dwóch wykonawców nie dokonało uzupełniania ofert oraz że w poprzednich usługach niektórzy z nich współpracowali ze sobą. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 30 września 2019 r. sygn. akt KIO 1830/19. W konsekwencji bezzasadnej czynności - Zamawiający dokonał bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego w niniejszym postępowaniu a ponadto — bezzasadnie uniemożliwił mu udział w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w związku z faktem, że w czynności następuje stwierdzenie zawarcia porozumienia mającego na celu utrudnienie konkurencji. Czynność Zamawiającego jest rażąco sprzeczna zarówno z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jak i z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie dróg i chodników w sezonie zimowym 2023/2024”, numer referencyjny: ZP.271.60.2023, dalej ‘Postępowanie”). Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Postępowanie podzielono na pięć części. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt. 2.5.5 SWZ przedmiotem zamówienia w części II jest: utrzymanie zimowe chodników, placów, kładek i dróg: wojewódzkich, powiatowych, gminnych oraz wewnętrznych, w tym: zimowe utrzymanie jezdni dróg wojewódzkich, powiatowych, gminnych i wewnętrznych; zimowe utrzymanie chodników; zimowe utrzymanie kładek, schodów i podejść; odśnieżanie, zwalczanie śliskości zimowej, usuwanie lodu, błota i innych zanieczyszczeń na jezdniach ulic, dróg wojewódzkich, powiatowych i gminnych. Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostało złożonych pięć ofert: 1) Zakład Robót Drogowych i Budowlanych s. c. „Drog-Rem” A. D., o M. G., Orzechówka 159, 36-220 Jasienica Rosielna, 2) ARMANCO Sp. z o. o., ul. Lwowska 17, 38-400 Krosno, 3) KRO-REM B. F., ul. Ks. Franciszka Kojdera 39j, 38-400 Krosno, 4) Usługi Sprzętowo-Transportowe K.W., Niepla 135, 38-203 Szebnie, 5) STAN-BRUK s. c. J. S., D. S., ul. Pużaka 5, 38-400, Krosno. Izba ustaliła, że w części II Postępowania oferty złożyło trzech wykonawców: 4) oferta nr 3 - „KRO-REM” B. F., Ks. Franciszka Kojdera, 39j, 38-400 Krosno, dalej również „wykonawca F.” (cena oferty 990 961,48 zł); 5) oferta nr 4 - Usługi Sprzętowo-Transportowe K. W., Niepla 135, 38-203 Szebnie, dalej również „wykonawca W.” (cena oferty 1 052 030,14 zł); 6) oferta nr 5 - STAN-BRUK s.c. J.S., D.S. — Odwołujący (cena oferty 1 204 123,32 zł). Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części II to 1 265 000,00 zł. Izba ustaliła, że wykonawca F. oraz wykonawca W. złożyli oferty we wszystkich częściach zamówienia. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę na części II, IV i V zamówienia. Izba ustaliła, że w odniesieniu do II części zamówienia, Zamawiający w dniu: • 4.10.2023 r. — wystosował pierwsze wezwanie do wykonawcy nr 3 tj. do wykonawcy F. do złożenia podmiotowych środków dowodowych — na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Termin złożenia ww. środków mijał 17.10.2023r. o godzinie 11.00. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie uzupełnił treści oferty o wskazane środki dowodowe; • 17.10.2023r. Zamawiający przesłał ww. wykonawcy ponowne wezwanie o uzupełnienie treści oferty — działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP i wyznaczając wykonawcy termin do 19.10.2023r. Wykonawca ponownie nie dokonał uzupełnienia treści swojej oferty o żądane dokumenty i oświadczenia; • 20.10.2023r. - pierwsze wezwanie wykonawcy nr 4 tj. wykonawcy W.do złożenia podmiotowych środków dowodowych — na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Termin złożenia ww. środków mijał 31.10.2023r. o godzinie 11.00. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie uzupełnił treści oferty o wskazane środki dowodowe; • 31.10.2023r. Zamawiający przesłał ww. wykonawcy ponowne wezwanie o uzupełnienie treści oferty — działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP i wyznaczając wykonawcy termin do 7.11.2023r. Wykonawca ponownie nie dokonał uzupełnienia treści swojej oferty o żądane dokumenty i oświadczenia. W wyniku ww. czynności (braku uzupełnienia oferty o podmiotowe środki dowodowe), Zamawiający zatrzymał wadium w wysokości 10 000 zł każdego z w/w wykonawców. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 16.11.2023 r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w części II, w tym oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania w tej części. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał m.in. w odniesieniu do wykonawcy W. i F., że w wymaganych terminach nie uzupełnili dokumentów — w związku z powyższym oferty zostały odrzucone na podstawie art, 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią przedmiotowego przepisu, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie Oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postepowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W ocenie Zamawiającego doszło do zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami, którzy złożyli oferty na II część postępowania. Świadczą o tym następujące okoliczności: 1) celowy brak uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego przez wykonawców nr 3 i 4, których oferty są najkorzystniejsze cenowo. W wyniku takiego działania wykonawcy doprowadzili do sytuacji, w której Zamawiający niejako zmuszony jest wybrać ofertę nr 5, czyli najdroższą cenowo. Należy zaznaczyć, że żaden z wykonawców na etapie wezwania do uzupełnienia dokumentów nie sygnalizował problemów z niemożnością ich uzupełnienia z konkretnych, uzasadnionych powodów np. choroby, wyjazdu, długiego terminu oczekiwania na informację z KRK itp., ani też nie wnioskował o przedłużenie tych terminów. W związku z tym należy domniemywać, że wykonawcy celowo nie uzupełnili żądanych dokumentów podmiotowych. 2) według wiedzy Zamawiającego (ww. wykonawcy realizowali przedmiotowe zamówienie w poprzednich latach) obaj wykonawcy dysponują sprzętem niezbędnym do realizacji II części przedmiotowego zamówienia, tj. dysponują trzema pługo posypywarkami, trzema mikrociągnikami z pługiem i ładowarką do załadunku środków do zwalczania śliskości. Ponadto obaj wykonawcy złożyli oferty na wszystkie części postepowania brali więc pod uwagę możliwość, że w razie uzyskania całości zamówienia będą musieli dysponować sprzętem w ilości: dziesięciu pługo-posypywarek, ośmiu mikrociągników z pługiem i dwóch ładowarek do załadunku środków do zwalczania śliskości. Co prawda wykonawcy mogą wykonać zamówienie przy udziale podwykonawców, jednakże żaden z nich w formularzu oferty nie zadeklarował takiej opcji/ możliwości. Zamawiający ma więc pełne prawo zakładać, że wykonawcy ci dysponują własnym sprzętem niezbędnym do realizacji całego zamówienia, a nie tylko do II części, 3) ww. trzej wykonawcy wielokrotnie brali udział w postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg i chodników ogłaszanych przez Gminę Miasto Krosno. Oferty składane były przez nich we wszystkich możliwych konfiguracjach: a) samodzielnie, b) wspólnie, np. konsorcjum firm: Usługi Sprzętowo-Transportowe, K. W. oraz „STANBRUK” s. c., J. S., D. S., c) jako podwykonawcy; Każdy z tych wykonawców realizował już przedmiotowe zamówienie w różnych jego częściach — tak więc Zamawiający ma wiedzę, że każda z tych firm samodzielnie jest zdolna do realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym bardziej jest zdolna do realizacji jednej jego części. Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w części IV zamówienia. Izba ustaliła, że Zamawiający unieważnił postępowanie w części II zamówienia na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołujący okazały się zasadne, co skutkowało uwzględnieniem odwołania przez Izbę. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK”). Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Poszczególne czyny nieuczciwej konkurencji zostały stypizowane w UZNK. Wymienione w tych przepisach czyny nieuczciwej konkurencji nie tworzą zamkniętego katalogu. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK może być uznane także działanie niewymienione wUZNK, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje się zawarcie niedozwolonego porozumienia (zmowy przetargowej) i uzgadnianie treści składanych ofert przez wykonawców w celu uzyskania przez jednego z nich zamówienia na korzystniejszych warunkach. Zakaz zawierania zmów przetargowych określony jest wustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej „UOKiK”). Przepis ten zakazuje dokonywania pomiędzy wykonawcami ustaleń, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegających w szczególności na uzgadnianiu warunków składanych ofert, zakresu prac lub ceny. Takie działanie – jako sprzeczne z prawem, dobrymi obyczajami oraz naruszające interes innych wykonawców oraz zamawiającego – stanowi czyn nieuczciwej konkurencji określony wUZNK. Zawarcie przez wykonawców porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stanowi również przesłankę ich wykluczenia z udziału w postępowaniu, na podstawie ustawy Pzp, a tym samym odrzucenia złożonych przez nich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Izba wskazuje, że kluczowym elementem oceny danego zachowania przedsiębiorców na rynku jest ustalenie czy określone zachowanie może zostać zakwalifikowane jako „porozumienie” oraz czy ma antykonkurencyjny „cel lub skutek”. Jeśli chodzi o pierwszy wskazany element, tj. „porozumienie”, w doktrynie wskazuje się, iż jest to możliwość przypisania przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia minimum wzajemnych kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie pisemnej jak i ustnej. Wskazane w doktrynie szerokie rozumienie „porozumień”, powoduje, iż objęte są jego zakresem również niesformalizowane uzgodnienia przedsiębiorców, a więc również takie których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie wynika z umów, uchwał czy też innych pisemnych uzgodnień (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 listopada 2005 r.. Co do drugiego z elementów, tj. „antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, należy wskazać, że wymienione przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie podkreśla się, że cel danego zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel samego porozumienia, przy czym ustalenie to powinno nastąpić z uwzględnieniem gospodarczego kontekstu, w jakim zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie. Cel porozumienia należy badać w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach konkretnej sprawy (tak m.in. K. Kohutek Komentarz do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Wydanie II). Izba wskazuje, że jedną z najbardziej istotnych kwestii związanych z niedozwolonymi porozumieniami pomiędzy przedsiębiorcami jest sposób wykazania niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego. Temat ten jest przedmiotem obszernej analizy zarówno w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w piśmiennictwie. Wskazać w tym zakresie należy przede wszystkim na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r. , w którym sąd wskazał, m.in., iż w przypadku postawienia przedsiębiorcom zarzutu zawarcia niedozwolonego (zabronionego przez prawo) porozumienia możliwe - a niekiedy nawet konieczne - jest zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją. Dalej Sąd Najwyższy wskazał, że porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich lub pośrednich. (...) Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie (...). Jak wiadomo, w sądowym postępowaniu cywilnym ustalenie faktu, czy zespołu poszczególnych faktów, następuje w zasadzie przez udowodnienie każdego z nich. Może być jednak oparte na notoryjności KPC), przyznaniu iKPC) lub domniemaniu faktycznym KPC). (...). Wobec braku bezpośrednich środków dowodowych co do zawarcia porozumienia cenowego, konieczne stało się w postępowaniu sądowym konstruowanie domniemań faktycznych. Domniemanie takie pozwala na oparcie ustaleń faktycznych na uznaniu za ustalane faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów, czyli jest w istocie wnioskowaniem, rozumowaniem sądu orzekającego, którego konstrukcja, w odniesieniu do poszczególnych powiązanych ze sobą faktów, na zasadach opisanych wKPC, powinna być przedstawiona w uzasadnieniu wyroku w sposób pozwalający skontrolować prawidłowość ustalenia faktów i wynikających z nich wniosków. Z uwagi na to, że wykazanie istnienia zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo, w sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem dopuszczalności dowodów pośrednich w praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk ograniczających konkurencję. Jak podkreśla się w orzecznictwie „Podmioty, które dopuszczają się takich działań mając świadomość ich nielegalnego charakteru zwykle tuszują swe porozumienie. Zatem oceniać je możemy zwykle po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, które to w tej konkretnej sprawie, zdaniem Sądu, jednoznacznie dowodzą wystąpienia zmowy przetargowej. Nie da się bowiem inaczej racjonalnie wytłumaczyć podania przez powódkę i zainteresowanych zbliżonych parametrów ofert zgłoszonych do przetargu, a pozostałe okoliczności sprawy zgodnie i jednoznacznie wskazują na uzgodnienie między podmiotami warunków składanych ofert, co stanowi niedozwoloną praktykę ograniczającą konkurencję”. (Tak wyr. SOKiK z 17.04.2008 r., XVII AmA 117/05). Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu okoliczności i wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Przedstawione dowody poszlakowe muszą stanowić pewien zbiór faktów, z który łącznie można wyprowadzić tylko jeden wniosek – o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie posiadał wystarczających dowodów na potwierdzenie, że Odwołujący był stroną porozumienia (zmowy) przetargowej w części II zamówienia. Należy wskazać, że w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający powołał się m.in. na następujące okoliczności: 1) celowy brak uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego przez wykonawców nr 3 (wykonawca W.) i 4 (wykonawca F.), których oferty są najkorzystniejsze cenowo. W wyniku takiego działania wykonawcy doprowadzili do sytuacji, w której Zamawiający niejako zmuszony jest wybrać ofertę Odwołującego, czyli najdroższą cenowo; 2) żaden z wykonawców na etapie wezwania do uzupełnienia dokumentów nie sygnalizował problemów z niemożnością ich uzupełnienia z konkretnych, uzasadnionych powodów, ani też nie wnioskował o przedłużenie tych terminów. W związku z tym należy domniemywać, że wykonawcy celowo nie uzupełnili żądanych dokumentów podmiotowych; 3) według wiedzy Zamawiającego (ww. wykonawcy realizowali przedmiotowe zamówienie w poprzednich latach) obaj wykonawcy dysponują sprzętem niezbędnym do realizacji II części przedmiotowego zamówienia, tj. dysponują trzema pługo posypywarkami, trzema mikrociągnikami z pługiem i ładowarką do załadunku środków do zwalczania śliskości; 4) wykonawca W. oraz wykonawca F.złożyli oferty na wszystkie części postępowania, brali więc pod uwagę możliwość, że w razie uzyskania całości zamówienia będą musieli dysponować sprzętem w ilości: dziesięciu pługo-posypywarek, ośmiu mikrociągników z pługiem i dwóch ładowarek do załadunku środków do zwalczania śliskości. Co prawda wykonawcy mogą wykonać zamówienie przy udziale podwykonawców, jednakże żaden z nich w formularzu oferty nie zadeklarował takiej opcji/możliwości. Zamawiający ma więc pełne prawo zakładać, że wykonawcy ci dysponują własnym sprzętem niezbędnym do realizacji całego zamówienia, a nie tylko do II części, 5) wykonawcy wielokrotnie brali udział w postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg i chodników ogłaszanych przez Gminę Miasto Krosno. Oferty składane były przez nich we wszystkich możliwych konfiguracjach: a) samodzielnie, b) wspólnie, np. konsorcjum firm: Usługi Sprzętowo-Transportowe, K. W. oraz „STAN-BRUK” s. c., J. S., D. S.; c) jako podwykonawcy; 6) Każdy z wykonawców realizował już przedmiotowe zamówienie w różnych jego częściach — tak więc Zamawiający ma wiedzę, że każda z tych firm samodzielnie jest zdolna do realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym bardziej jest zdolna do realizacji jednej jego części. Zdaniem Izby, powyższe twierdzenia i wnioski Zamawiającego były ogólne i nie dotyczyły w istocie ustalenia czy pomiędzy wykonawcami istnieją jakiekolwiek powiązania osobowe, kapitałowe czy handlowe, które w sposób pośredni potwierdzałby zawarcie rzekomego porozumienia w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego. Izba wskazuje, że nie było sporne w sprawie, że wykonawca W.oraz wykonawca F. nie uzupełnili na wezwanie Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych w części II zamówienia. Nie było również sporne w sprawie, że obaj wykonawcy złożyli oferty na wszystkie części zamówienia, jednakże w wyniku dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert, oferty złożone przez tych wykonawców nie zostały uznane za najkorzystniejsze w czterech częściach zamówienia. Ponadto, nie było sporne w sprawie, że Odwołujący w przeszłości współpracował z wykonawcą W. oraz wykonawcą F. w ramach realizacji różnych zamówień, także na rzecz Zamawiającego. To co pozostawało sporne w sprawie to ocena czy powyższe okoliczności uprawniały Zamawiającego do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp względem Odwołującego. Izba uznała decyzję Zamawiającego za nieprawidłową. Po pierwsze, jak Izba wskazała powyżej, stwierdzenie wystąpienia zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami wymaga w pierwszej kolejności wykazania, że mamy do czynienia z porozumieniem pomiędzy wykonawcami. Innymi słowy, Zamawiający uznając, że wykonawcy zawarli pomiędzy sobą niedozwolone porozumienie jest zobowiązany do wykazania, że przedsiębiorcom będącym stroną takiego porozumienia można przypisać minimum wzajemnych kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie pisemnej jak i ustnej, bądź mieszanej, często mającej charakter nieformalny. Zdaniem Izby Zamawiający nie poczynił żadnych ustaleń faktycznych co do bieżącej współpracy pomiędzy wykonawcami, której celem miałoby być zawarcie porozumienia w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego. Co prawda Zamawiający wskazał, że wykonawcy współpracowali pomiędzy sobą w realizacji poprzednich zamówień, ale z decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wynika w jakim okresie czasu taka współpraca występowała i czy jest ona nadal kontynuowana. Jak wyjaśnił Odwołujący współpracy pomiędzy wykonawcami rzeczywiście miała miejsce w przeszłości, ale ustała w 2021 r. Odwołujący wyjaśnił również, że konieczność współpracy wynikała z braku posiadania przez Odwołującego niezbędnego zaplecza technicznego do samodzielnego wykonywania zamówień. Odwołujący wskazał, że od 2021 r. ubiega się samodzielnie o zamówienia i nie utrzymuje żadnych kontaktów gospodarczych z tymi wykonawcami. Izba wskazuje, że Zamawiający również nie ustalił czy wykonawcy utrzymują ze sobą jakiekolwiek inne kontakty handlowe, rodzinne czy powiązania kapitałowe. Nie ustalił czy Odwołujący uczestniczy jako podwykonawca w realizacji jakichkolwiek innych zleceń handlowych realizowanych przez wykonawcę W. czy F.. Zamawiający nie zapytał żadnego z wykonawców o takie powiązania. I o ile zgodzić się należy z Zamawiającym, że brak uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę W.i F. jest okolicznością, która zasadnie wzbudziła podejrzenie Zamawiającego co do możliwości wystąpienia porozumienia pomiędzy wykonawcami, to niemniej jednak uznanie, że Odwołujący działał w porozumieniu z wykonawcą W. oraz F. w celu zaburzenia konkurencji na podstawie takiej okoliczności było, zdaniem Izby, nieprawidłowe. Izba podkreśla, że ocena zachowań wykonawców musi odbywać się z uwzględnieniem całości okoliczności danej sprawy. Dowody poszlakowe, na które powołał się Zamawiający, muszą stanowić zbiór faktów, z którego łącznie można wyprowadzić tylko jeden wniosek – o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Zdaniem Izby, z taką sytuacją nie mamy do czynienia w omawianym stanie faktycznym. Zachowanie wykonawców W. i F. można racjonalnie uzasadnić również tym, że dążyli oni do uzyskania całości zamówienia tj. zamówienia we wszystkich częściach zamówienia, bowiem złożyli oni oferty na wszystkie części zamówienia i kalkulowania koszty (zysk) z jego realizacji przy założeniu, że uzyskają całość zamówienia do realizacji bądź też istotną jego część. W sytuacji, gdy oferty tych wykonawców nie były ofertami najkorzystniejszymi w czterech częściach zamówienia, można również racjonalne przyjąć, że realizacja wyłącznie części II zamówienia nie była dla nich ekonomicznie opłacalna, co skutkowało podjęciem decyzji o braku złożenia podmiotowych środków dowodowych i utracie wadium. Zamawiający nie zbadał tych okoliczności i przesłanek jakimi kierowali się wykonawcy nie składając wymaganych dokumentów. Zatem w okolicznościach omawianej sprawy nie można przyjąć, iż fakty na jakie powołał się Zamawiający prowadzą tylko do jednego wniosku tj. zmowy. Zachowanie wykonawcy W. i F.można również racjonalnie uzasadnić potencjalnym zakresem zamówienia jaki uzyskaliby w ramach postępowania i opłacalnością realizacji wyłącznie jednej części zamówienia. Izba podkreśla, że współpraca pomiędzy wykonawcami na rynku jest elementem kształtującym rynek, jak również poziom jego konkurencyjności. Umożliwia łączenie potencjałów i wspólne zdobywanie doświadczenia. Wpływa w szczególności na możliwość rozwoju małych przedsiębiorców i umożliwia im uczestnictwo w zamówieniach publicznych we współpracy z innymi wykonawcami. Nie można odmówić racjonalności argumentacji Odwołującego, że współpraca z wykonawcą W.czy F. jaka miała miejsca w przeszłości była właśnie narzędziem do zdobycia doświadczenia, jak również pomostem do samodzielnego ubieganie się o zamówienia przez Odwołującego. Wywodzenie jednoznacznych wniosków przez Zamawiającego, że owe przeszłe relacje handlowe pomiędzy wykonawcami potwierdzają zmowę przetargową, Izba uważa za nieprawidłowe. Zastosowanie przez Zamawiającego tak dotkliwej sankcji jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy z powodu zawarcia niedozwolonego porozumienia wymaga od Zamawiającego poszukiwania dowodów pośrednich w postaci ustalenia chociażby bieżącej współpracy pomiędzy wykonawcami, utrzymywania stałych relacji handlowych, powiązań kapitałowych czy osobowych. Tego Zamawiający zaniechał w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym, zdaniem Izby, podstawa faktyczna na jakiej Zamawiającego oparł swoją decyzję o zaistnieniu zmowy przetargowej jest niewystarczająca. Zdaniem Izby, zachowanie wykonawców można racjonalnie wytłumaczyć również w inny sposób niż przyjęty przez Zamawiającego. Argumenty zaprezentowane przez Odwołującego, jak i złożone na tą okoliczność dowody pozwalają na uznanie, że Odwołujący samodzielnie ubiegał się o zamówienie, nie miał wiedzy o przyczynach zachowania pozostałych wykonawców oraz nie pozostawał z nimi w bieżących relacjach handlowych, które świadczyłyby pośrednio o tym, że wykonawcy rzeczywiście umówili się co do sposobu ustalenia wyniku w części II zamówienia. Zdaniem Izby, okoliczności na jakich Zamawiający oparł swoją decyzję co do istnienia „porozumienia” pomiędzy Odwołującym, a wykonawcą W. i F., były niewystarczające. Tym samym odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 było nieprawidłowe. Jednocześnie Izba wskazuje, że nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego co do braku zastosowania art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, jeśli Zamawiający ustalił, że wykonawca zawarł niedozwolone porozumienie z innymi wykonawcami, to Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć takiego wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Nie może być tak, że w tym samym postępowaniu w zakresie jednej części zamówienia Zamawiający stwierdza, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i może wykonywać część zamówienie, a w innej części tego samego zamówienia Zamawiający stwierdza, że wykonawca zawarł zmowę przetargową i jego oferta podlega odrzuceniu, ale tylko w tej części zamówienia. Stwierdzenie zmowy przetargowej w stosunku do danego wykonawcy/wykonawców to potwierdzenia nagannego zachowania tych wykonawców na rynku, którego sankcje określa ustawodawca w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i jednocześnie w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązuje Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, i jednoczesnego odrzucenia jego oferty w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu uznaje, że Odwołujący zawarł niedozwolone porozumienie i odrzuca jego ofertę w części II zamówienia, a jednocześnie nagradza Odwołującego przyznając mu zamówienie w części IV zamówienia. Takie działanie nie może być aprobowane. Naganne zachowanie wykonawcy nie może ulegać relatywizacji w poszczególnych częściach zamówienia. Skoro Zamawiający uznał, że takie zachowanie (tj. zawarcie niedozwolonego porozumienia) miało miejsce, to konsekwencją takich ustaleń, winno być również wykluczenie Odwołującego z postępowania. Izba nie zgadza się ze stwierdzeniem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie : cyt: „art. 108 ust. 1 pkt. 5 ustawy PZP winien być stosowany nierozerwalnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP — a więc z możliwością zapewnienia wykonawcy procedury samooczyszczenia. Zamawiający ocenił jednak okoliczności sprawy i uznał, że żaden z wykonawców uczestniczących w zmowie nie jest w stanie podjąć w tym postępowaniu kroków, które mogłyby doprowadzić do uzdrowienia zaistniałej sytuacji. Tak więc wzywanie wykonawców do przeprowadzenia procedury self-cleaningu byłoby jedynie formalnością, z góry skazaną na niepowodzenie”. Zamawiający nie może wchodzić w rolę wykonawcy. Nie może również podejmować a priori decyzji co do oceny procedury self – cleaningu, bez posiadania wyjaśnień wykonawcy. Żaden z przepisów ustawy Pzp nie przyznaje Zamawiającemu uprawnienia do odstąpienia od wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w ramach self – cleangu z uwagi na uznanie przez Zamawiającego a priori że takie wezwanie jest z góry skazane na niepowodzenie. Stąd też stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w/w zakresie Izba uznaje za niezasadne. Z uwagi na brak potwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający nieprawidłowo unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu w części II zamówienia, zatem nie zostały spełnione przesłanki do unieważnienia postępowania w tej części zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: 23 ……………………………… …