Wyrok KIO 1585/22 z 28 czerwca 2022

Zamawiający - „PKP Intercity” S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa tabletów oraz dostawa i wdrożenie oprogramowania dla spółki „PKP Intercity” S.A. w ramach projektu Teczka Rewidenta”, numer referencyjny: 21/WNP-008253/PRZ.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.10.2021 r., nr 2021/S 204-534323.

W dniu 13.06.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę S&T Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 5 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233ze zm.), zwanej dalej: „uznk” w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SUNTAR jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk ze względu na dopuszczenie się sprzecznej z dobrymi obyczajami i naruszającej interesy innych wykonawców oraz zamawiającego manipulacji cenowej,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SUNTAR ze względu na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym:
3. 1. wagi zaoferowanego urządzenia ZEBRA L10, która to waga przekracza dopuszczoną przez zamawiającego maksymalną wartość 1200g, 2.2. parametru wydajności baterii (akumulatora) zaoferowanego urządzenia, która nie spełnia wymogu odnoszącego się do pracy tabletu, tj. zachowania minimum 8 godz. ciągłej pracy urządzenia bez ładowania baterii z maksymalnie rozjaśnionym ekranem, z włączonym WIFI i transmisją komórkową, z wyłączonym parametrem wygaszania ekranu;
4. art. 255 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania ze względu na to, że cena oferty najkorzystniejszej (złożonej przez SUNTAR) przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy przy prawidłowym prowadzeniu niniejszego postępowania oferta ta powinna była zostać odrzucona, a oferta odwołującego - jako druga w rankingu ofert pod względem punktacji - powinna była zostać wybrana, gdyż mieści się w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, tym samym niniejsze postępowanie powinno zakończyć się wyborem oferty odwołującego, nie zaś unieważnieniem.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.

„10. Oferta Odwołującego uplasowała się w rankingu ofert na drugiej pozycji z różnicą punktową do oferty SUNTAR, wynoszącą zaledwie 0,73%.

1. Istotne przy tym pozostaje, że choć oferta Odwołującego uzyskała niższą punktację niż oferta złożona przez SUNTAR, to jednak w ujęciu całościowym jest ofertą znacznie korzystniejszą cenowo, gdyż po wynikach aukcji łączna cena oferty Odwołującego wyniosła: bez prawa opcji - 7.688.787,55 zł brutto, z prawem opcji zaś: 8.110.263,85 zł brutto. Tym samym oferta Odwołującego nie dość, że w ujęciu łącznym pozostaje ofertą korzystniejszą cenowo niż oferta SUNTAR, to dodatkowo - w przeciwieństwie do tej ostatniej oferty - mieści się w kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. (...)
2. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zastosował następujące kryteria oceny ofert i przypisane im wagi (rozdz. XV SWZ): a) Cena jednostkowa za dostawę tabletu (CT) - 57% b) Cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania (CU) - 10% c) Cena za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi rozwoju (CR) - 8%

d) Cena jednostkowa baterii zapasowej do tabletu (CB) - 3% e) Cena jednostkowa ładowarki wielostanowiskowej (CL) - 1% f) Cena jednostkowa za dostawę i wdrożenie systemu Teczka Rewidenta (CS) - 11% g) Cena jednostkowa za licencję EMM (CLi) - 2% h) Termin gwarancji na dostarczone tablety i akcesoria (wyrażony w pełnych miesiącach)-8%

1. Jednocześnie w rozdziale XVII SWZ Zamawiający przewidział przeprowadzenie jednoetapowej aukcji elektronicznej, z zastosowaniem tych kryteriów oceny ofert, którym Zamawiający przypisał jedne z najwyższych wag punktowych (rozdz. XVII ust. 6), a więc: - cena jednostkowa za dostawę tabletu, - cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania.
2. Po przeprowadzonej aukcji oferta SUNTAR uzyskała najkorzystniejszą punktację: (...)
3. Zauważenia przy tym wymaga, że oferta SUNTAR - z uwzględnieniem etapu aukcji elektronicznej - okazała się najkorzystniejsza, mimo iż (i) cena wyjściowa tej oferty była znacznie wyższa od oferty Odwołującego (o 824.856,71 zł ceny brutto w zamówieniu podstawowym i o 966.179,21 zł brutto z prawem opcji), (ii) a jednocześnie obaj wykonawcy na etapie aukcji elektronicznej obniżyli łącznie swoje oferty w podobnym stopniu, tj. o ok. 22%. W efekcie końcowym także po aukcji oferta Suntar jest w ujęciu sumarycznym ofertą najdroższą. (...)
4. W ocenie Odwołującego nie może być kwestią przypadku, że oferta SUNTAR po aukcji elektronicznej okazała się najkorzystniejsza, mimo iż w rzeczywistości jest ofertą najdroższą.

Zatem w swej istocie oferta ta nie była najkorzystniejsza dla Zamawiającego, szczególnie, że owa wyższa cena nie została w żaden sposób zrekompensowana kryteriami pozacenowymi.

Powyższe było możliwe tylko i wyłącznie dzięki zastosowaniu przez SUNTAR przemyślanej i nastawionej na pokrzywdzenie innych wykonawców oraz Zamawiającego strategii cenowej, która nosi znamiona niedopuszczalnej manipulacji cenowej, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.

1. W kontekście powyższego zauważenia wymaga, że Zamawiający w toku oceny i badania ofert zupełnie pominął bardzo ważną kwestię rażącej dysproporcji zaoferowanej przez obu wykonawców ceny za dostawę licencji EMM (licencje FAMOC), których w zamówieniu podstawowym Zamawiający przewidział łącznie na 585 szt. (I faza - 65 szt., II faza 520 szt.), natomiast w zamówieniu z prawem opcji - na 50 szt. Cena jednostkowa zaoferowana przez SUNTAR wyniosła: 2.767,50 zł brutto, natomiast cena zaoferowana przez Odwołującego 338,08 zł brutto, co łącznie dało odpowiednio sumę: - 1.618.987,50 zł brutto za dostawę ww. licencji w zamówieniu podstawowym zgodnie z ofertą SUNTAR, - 197.775,52 zł brutto za dostawę ww. licencji w zamówieniu podstawowym zgodnie z oferta S&T Poland sp. z o.o., oraz - 1.757.362,50 zł brutto za dostawę ww. licencji w zamówieniu z prawem opcji zgodnie z ofertą SUNTAR, - 214.679,41 zł brutto za dostawę ww. licencji w zamówieniu z prawem opcji zgodnie z ofertą S&T Poland sp. z o.o.
2. Odwołujący stoi na stanowisku, że owa dysproporcja była elementem zastosowanej przez SUNTAR manipulacji cenowej, która polegała na „ulokowaniu” najistotniejszej części kosztów (w tym także ogólnych i pośrednich) oraz marży z kontraktu (zamówienia) w tej właśnie pozycji cenowej. Takie rozłożenie kosztów i zysku było uzasadnione faktem, że dla tej właśnie pozycji cenowej Zamawiający przewidział jedną z najniższym wag procentowych (zaledwie 2%), co oznaczało, że SUNTAR - przy rażącym zawyżeniu tej właśnie pozycji - nie ponosił de facto ryzyka utraty większej ilości punktów. Najwyższe ilości punktów do zdobycia Zamawiający przewidział bowiem za kryteria, które podlegały zastosowaniu w ramach aukcji elektronicznej (dostawa tabletów - 57% + cena za miesiąc utrzymania - 10%).
3. Co więcej, ta składowa ceny nie podlegała żadnej redukcji w toku aukcji. To oznaczała, że ów nierynkowo rozdzielony koszt był „bezpieczny” i zapewniał zysk z całości Zamówienia.
4. I właśnie dzięki zawyżeniu ceny w „bezpiecznej” punktowo pozycji cenowej (przy zupełnym jej oderwanemu od realiów rynkowych) SUNTAR mógł pozwolić sobie na istotne obniżenie cen zaoferowanych w kryteriach podlegających aukcji elektronicznej - do poziomu graniczącego z zachowaniem zyskowności. Jednocześnie inni wykonawcy, aby móc konkurować w toku aukcji z SUNTAR, musieliby zaoferować kluczowe elementy zamówienia (tablety i usługi utrzymania) poniżej kosztów ich zakupu / wytworzenia.
5. Należy w tym miejscu zauważyć, że sam Zamawiający powinien był w toku oceny i badania ofert powziąć wątpliwości co do tego, jakie znaczenie nadać skrajnie zawyżonej przez SUNTAR cenie w tej właśnie pozycji cenowej.
6. Po pierwsze, zgodnie z informacjami zawartymi na stronach producenta oprogramowania - Zamawiający korzysta z przedmiotowych licencji EMM od roku 2014. Jest to produkt gotowy (oprogramowanie typu COTS), który ma swój cennik i jego cena zakupu wynika z aktualnych cenników producenta i uzyskanych upustów. Celem uniknięcia wątpliwości Zamawiający jasno wskazał w OPZ (str. 4), że w zakresie EMM (MDM) wymaga dostawy licencji FAMOC. Dla spełnienia warunków niezbędne były licencje wieczyste FAMOC manage standard. Tym samym Zamawiający powinien był zorientować się, że SUNTAR oferuje ceny wielokrotnie wyższe od dotychczas uiszczanych przez Zamawiającego, co nie jest uzasadnione ani specyfiką przedmiotu zamówienia, ani też przesłankami ekonomiczno gospodarczymi (cenami rynkowymi, czy też stosowanymi na rynku marżami wykonawców na dany produkt). (...)
7. Po drugie, Zamawiający powinien był również mieć na względzie fakt, że nie istnieją żadne obiektywne przesłanki tak radykalnego zawyżenia ceny za licencje EMM. Wykonawca nie musiał w zakresie tej ceny przewidzieć jakichkolwiek większych ryzyk. (...)
8. Po trzecie, Zamawiający z racji szacowania wartości zamówienia, powinien był mieć świadomość tego, jakie marże są powszechnie przyjmowane przez dostawców danego produktu. Marża, jaką założył SUNTAR dla licencji EMM przy uwzględnieniu zaoferowanej ceny, jest absolutnie niespotykana. Jest to marża zupełnie oderwana od realiów rynkowych.

Przy takich wartościach nie można w praktyce mówić o marży na produkcie, a wyłącznie o czynie nieuczciwej konkurencji.

1. Po czwarte, Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do „uczciwej” praktyki Wykonawcy, porównując poszczególne pozycje cenowe formularza po wynikach aukcji.

Wówczas zauważyłby, że wyłącznie ta jedna pozycja cenowa (licencje EMM) jest skrajnie zawyżona względem pozostałych. (...)

1. Na koniec zauważenia wymaga również, że sztuczne zwiększenie ceny za licencje EMM zwiększa bardzo istotnie rentowność projektu już w pierwszej fazie jego realizacji, co zwiększa skalę ryzyk po stronie Zamawiającego. To również powinno budzić wątpliwości Zamawiającego co do kwestii uczciwej konkurencji. (...)
2. Te wszystkie opisane wyżej elementy powinny były przekonać Zamawiającego do tego, że ma do czynienia ze zjawiskiem manipulacji cenowej, tj. cena zaoferowana przez SUNTAR w pozycji 1, 2 i 7 formularza cenowego jest efektem inżynierii cenowej, nastawionej wyłącznie na zdobycie nieuczciwej przewagi konkurencyjnej, nie zaś efektem rzetelnej i adekwatnej do realiów rynkowych kalkulacji cenowej. Tak skrajne zawyżenie tej pozycji cenowej pozwoliło SUNTAR na manipulację ceną oferty w kontekście przyjętych kryteriów oraz planowanej aukcji elektronicznej. To dlatego SUNTAR - przy bardzo zbliżonych do Odwołującego postąpieniach w zakresie przyjętych w aukcji kryteriów - uzyskał najkorzystniejszą punktację, zachowując nadal najwyższą cenę za całość zamówienia.

W końcowym efekcie mamy do czynienia z kuriozalną wręcz sytuacją, w której za najkorzystniejszą zostaje uznana oferta w łącznym ujęciu najdroższa, choć prawie wszystkie przyjęte przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu kryteria były kryteriami cenowymi, natomiast jedyne pozacenowe kryterium (Termin gwarancji na dostarczone tablety i akcesoria) nie miało większego znaczenia z racji uzyskania przez obu wykonawców maksymalnej ilości punktów (po 8 pkt). (...)

1. Co istotne, powyższa manipulacja cenowa narusza nie tylko interes konkurencyjnych wykonawców, ale i Zamawiającego. Po pierwsze bowiem, oferta rzekomo najkorzystniejsza wcale takową nie jest, albowiem jest ofertą droższą bez zrekompensowania tego np. kryteriami pozacenowymi. Po drugie, naraża Zamawiającego na dokonywanie płatności nieadekwatnych do poziomu zaawansowania realizacji zamówienia. (...)
2. Zgodnie z pkt 8 załącznika 3b do SWZ (oświadczenie wykonawcy) - Zamawiający wymagał, aby waga tabletu wraz z akumulatorem była nie większa niż 1200 g (bez etui ochronnego).
3. Tymczasem zaoferowany przez SUNTAR model tabletu ZEBRA L10 - zgodnie

z informacjami ogólnie dostępnymi na stronie producenta - waży ok. 1300 g. Na powyższe wskazuje specyfika produktu zamieszczona na stronie: (...)

1. Zgodnie z pkt 10 załącznika nr 3b do SWZ (oświadczenie wykonawcy) - zaoferowana bateria musi spełniać wymóg w zakresie: min. 8 godz. ciągłej pracy urządzenia bez ładowania baterii z maksymalnie rozjaśnionym ekranem, z włączonym WIFI i transmisją komórkową, z wyłączonym parametrem wygaszania ekranu.
2. Tymczasem bateria zaoferowanego przez wykonawcę SUNTAR urządzenia ZEBRA L10 (model baterii XLBM1) - zgodnie z testem przeprowadzonym przy użyciu powszechnie dostępnej aplikacji „AccuBattery - Bateria” - nie jest w stanie zapewnić pracy urządzenia w warunkach opisanych wymaganym parametrem (pkt 10 załącznika 3b do SWZ) nawet przez 5 godzin.
3. Zgodnie z przeprowadzonym testem - zużycie baterii z poziomu 99% do 3% nastąpiło w 4 godz. i 9 min., a przy poziomie 3% urządzenie wyłączyło ekran i jego ponowne użycie możliwe było po naładowaniu baterii. Natomiast zużycie baterii z poziomu 100% do 4% nastąpiło w 4 godz. i 19 min., a przy poziomie 4% urządzenie wyłączyło ekran i jego ponowne użycie możliwe było po naładowaniu baterii.
4. Biorąc pod uwagę uśrednione zużycie energii, wyniki testu wykazały, że: a) uruchomiony ekran zużywa 20% pojemności akumulatora na godzinę, b) czas pracy urządzenia z włączonym ekranem wynosi w zaokrągleniu do pełnych godzin 5 godzin, c) pracujące urządzenie z wyłączonym ekranem zużywa 4,2% pojemności akumulatora na godzinę (przy czym nie są to warunki pracy urządzenia opisane w pkt 10 załącznika 3b do SWZ), d) czas pracy urządzenia z wyłączonym ekranem w zaokrągleniu wynosi 24 godziny, e) w trybie mieszanym zużycie wyniosło 5,6% pojemności akumulatora na godzinę (przy czym tryb mieszany nie spełnia warunków z pkt 10 załącznika 3b do SWZ), f) czas pracy urządzenia w trybie mieszany wynosi 18 godzin.
5. Tym samym stwierdzić należy niezgodność oferty SUNTAR z wymaganiami Zamawiającego (warunkami zamówienia) w powyższym zakresie, co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy.”

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2. odrzucenia oferty SUNTAR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 5 ust. 1 uznk, jako złożonej w warunkach nieuczciwej konkurencji,
3. odrzucenia oferty SUNTAR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia.

Żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego.

Pismem z dnia 27.06.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.

W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest dostawa tabletów oraz dostawa i wdrożenie oprogramowania dla spółki „PKP Intercity” S.A. w ramach projektu Teczka Rewidenta.

W rozdziale XV specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”) zamawiający wskazał kryteria oceny ofert:

1. Cena jednostkowa za dostawę tabletu (CT)- 57%
2. Cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania (CU)- 10%
3. Cena za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi rozwoju (CR)- 8%
4. Cena jednostkowa baterii zapasowej do tabletu (CB)- 3%
5. Cena jednostkowa ładowarki wielostanowiskowej (CL)- 1%
6. Cena za dostawę i wdrożenie systemu Teczka Rewidenta (CS)- 11%
7. Cena jednostkowa za licencję EMM (CLi)- 2%
8. Termin gwarancji na dostarczone tablety i akcesoria (wyrażony w pełnych miesiącach)-8% Zamawiający wskazał, że maksymalnie we wszystkich kryteriach otrzymać można łącznie 100 pkt. Punkty w poszczególnych kryteriach uzyskane przez Wykonawcę zostaną zsumowane. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która otrzyma najwyższą łączną liczbę punktów.

W rozdziale XVII swz zamawiający przewidział przeprowadzenie jednoetapowej aukcji elektronicznej, jeżeli zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu.

Kryteriami oceny ofert w aukcji elektronicznej są:

1. Cena jednostkowa za dostawę tabletu oferty,
2. Cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania.

Ceną wyjściową w aukcji elektronicznej, w ramach każdego z ww. kryteriów, dla każdego wykonawcy jest cena w ramach danego kryterium brutto zaproponowana przez danego wykonawcę w Formularzu cenowym stanowiącym Załącznik nr 3a do swz.

W załączniku nr 3b do swz, tj. w Formularzu cenowym w części dotyczącej parametrów oferowanego sprzętu, zamawiający wskazał m.in. następujące wymagania: - waga tabletu wraz z akumulatorem nie większa niż 1200 g (bez etui ochronnego), - minimum 8 godz. ciągłej pracy urządzenia bez ładowania baterii z maksymalnie rozjaśnionym ekranem, z włączonym WIFI i transmisją komórkową, z wyłączonym parametrem wygaszania ekranu.

W postępowaniu złożono dwie oferty: - odwołującego z ceną 10.470.624,85 zł brutto (z prawem opcji), - konsorcjum SUNTAR sp. z o.o. i Petrosoft.pl Technologie Informatyczne sp. z o.o. (dalej:

Suntar”) z ceną 11.666.642,25 zł brutto (z prawem opcji).

Wykonawca Suntar złożył formularz cenowy z następującymi cenami:

Lp.

przedmiot zamówienia

1

2

Wartość brutto Cena netto Cena brutto (w PLN) jednej/jednego Stawka % jednej/jednego Wartość netto Stawka % ilość sztuki/miesiąca/ VAT sztuki/miesiąca/ (w PLN) VAT roboczogodziny roboczogodziny (kol. 7+ podatek (w PLN) (w PLN) VAT) 3 4 5 6 7 8 9

1. Etap I Faza 1 Dostawa 65 sztuk licencji EMM 65 Etap I Faza 2 Dostawa
2. pozostałych licencji EMM tj. 520 520 sztuk

23

2 767,50 zł

146 250,00 zł

2 767,50 zł

1 170 000,00 zł

23

179 887,50 zł

2 250,00 zł 23

23

1 439 100,00 zł

Etap II Faza 1-5

1. Faza 1 Analiza wymagań funkcjonalnych;
2. Faza 2 Budowa; 3.
3. Faza 3 Testy i

1

2 100 000,00 zł 23 2 583 000,00 zł

Przejście;

1. Faza 4 Pilot;
2. Faza 5 Wdrożenie i stabilizacja Etap III Dostawa Tabletów dla
3. zespołów rewizji technicznej 585 7 275,00 zł 23 8 948,25 zł 4 255 875,00 zł 23 5 234 726,25 zł (585 sztuk) Etap IV Utrzymanie systemu
4. Teczka Rewidenta (36 36 8 000,00 zł 23 9 840,00 zł 288 000,00 zł 23 354 240,00 zł miesięcy) Etap V Usługi rozwoju dla
5. systemu Teczka Rewidenta 4000 230,00 zł 23 282,90 zł 920 000,00 zł 23 1 131 600,00 zł (4000 roboczogodzin) Łączna wartość pozycji 1-6 stanowiąca CENĘ OFERTY (BEZ PRAWA OPCJI) 8 880 125,00 zł 23 10 922 553,75 zł dostawa 50 licencji EMM
6. Famoc wraz z wsparciem50 2 250,00 zł 23 2 767,50 zł 112 500,00 zł 23 138 375,00 zł PRAWO OPCJI dostawa 50 tabletów przemysłowych- PRAWO 8.

50 7 275,00 zł 23 8 948,25 zł 363 750,00 zł 23 447 412,50 zł OPCJI dostawa 120 zapasowych

1. akumulatorów dedykowanych 120 685,00 zł 23 842,55 zł 82 200,00 zł 23 101 106,00 zł do Tabletu- PRAWO OPCJI dostawa 30 ładowarek
2. wielostanowiskowych30 1 550,00 zł 23 1 906,50 zł 46 500,00 zł 23 57 195,00 zł PRAWO OPCJI Łączna wartość pozycji 1-10 stanowiąca CENĘ OFERTY (Z PRAWEM OPCJI) 9 485 075,00 zł 23 11 666 642,25 zł

Pismem z dnia 15.03.2022 r. zamawiający zaprosił obu wykonawców do aukcji elektronicznej. Zamawiający poinformował też, że:

1. przed aukcją oferta odwołującego uzyskała 90,93 pkt, a cenami wyjściowymi w ramach kryteriów będących przedmiotem aukcji są: •

cena jednostkowa za dostawę tabletu - 8 487,00 zł,

•

cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania - 24 600,00 zł,

1. przed aukcją oferta Suntar uzyskała 87,79 pkt, a cenami wyjściowymi w ramach kryteriów będących przedmiotem aukcji są: •

cena jednostkowa za dostawę tabletu - 8 948,25 zł,

•

cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania - 9 840,00 zł.

Po przeprowadzonej aukcji:

1. oferta odwołującego uzyskała 89,993 pkt, z cenami: 6.060,00 zł w kryterium - cena jednostkowa za dostawę tabletu oraz 1.844,00 zł w kryterium - cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania,
2. oferta Suntar uzyskała 90,725 pkt, z cenami: 5.322,46 zł w kryterium - cena jednostkowa za dostawę tabletu oraz 1.845,00 zł w kryterium - cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania.

Po interwencji odwołującego, pismem z dnia 22.04.2022 r. zamawiający wezwał wykonawcę Suntar, na podstawie art. 223 ust 1 ustawy Pzp, do „udowodnienia, iż nie doszło do manipulacji cenami poszczególnych elementów oferty, poprzez przeniesienie kosztów z innych pozycji (wyżej punktowanych przez Zamawiającego) do wynagrodzenia za licencje EMM (licencje FAMOC)”.

Pismem z dnia 27.04.2022 r. wykonawca Suntar odpowiedział m.in.:

„Należy zauważyć, iż całe stanowisko S&T w żaden sposób nie wskazuje, które z cen zaoferowanych przez Konsorcjum Suntar zostało rażąco zaniżone. Również Zamawiający nie wskazuje, iż jakikolwiek element cenotwórczy został zaniżony, co wynika pośrednio również z okoliczności niewzywania Konsorcjum Suntar do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie którychkolwiek elementów cenotwórczych. Tym samym przypadku Konsorcjum Suntar nie doszło do jakiegokolwiek „przerzucenia” ceny z jednej pozycji do innej, a jedynie indywidualnego skalkulowania ceny ofertowej z uwzględnieniem specyficznej sytuacji jaką jest wspólny udział wykonawców w postępowaniu przetargowym.

W odniesieniu do wszystkich zaoferowanych cen przyjęto następujący sposób ich kalkulacji: • wycena kosztów realizacji danego elementu cenotwórczego; • przyjęcia narzutu (na koszty ogólne, rezerwę oraz zysk) przez każdego z członków konsorcjum indywidualnie dla elementu cenotwórczego, za który odpowiada; • przyjęcie dodatkowego narzutu przez Lidera konsorcjum w zakresie elementu cenotwórczego, za który odpowiada partner konsorcjum.

W zakresie powyższych elementów należy również wskazać, że w przypadku wspólnego udziału wykonawców w postępowaniu przetargowym poniesione zostają wyższe koszty ogólne związane z przygotowaniem i złożeniem oferty, stąd konieczność przyjęcia wyższego poziomu narzutów w pierwszej fazie realizacji takiej umowy. Jak słusznie zauważył wykonawca S&T Poland Sp. z o.o. dostawa licencji FAMOC, za które odpowiada partner konsorcjum zostaje zrealizowane w pierwszej fazie realizacji umowy, co wpływa na wyższy poziom narzutu dla tego elementu cenotwórczego.

Mając na uwadze powyższe Konsorcjum Suntar jednoznacznie potwierdza, że w ramach złożonej oferty nie doszło do jakiegokolwiek „przerzucenia” ceny pomiędzy pozycji (co potwierdza zarówno S&T jak i działania Zamawiającego - brak elementów zaniżonych), zaś wszystkie elementy cenotwórcze zostały indywidualnie skalkulowane biorąc pod uwagę obiektywne okoliczności realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego.”

Pismem z dnia 03.06.2022 r. zamawiający poinformował o unieważnianiu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, tj. z powodu ceny najkorzystniejszej oferty przewyższającej kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. W uzasadnieniu zamawiający wskazał:

„Liczby punktów jakie każda z ofert uzyskała (po uwzględnieniu cen zaoferowanych w ramach aukcji) w poszczególnych kryteriach, jak również łączna liczba punktów wskazane zostały w poniższej tabeli. konsorcjum w składzie:

L.p. Nazwa kryterium

SUNTAR Sp. z o.o. i Petrosoft.pl

Technologie Informatyczne Sp. z o.o.

1. Cena jednostkowa za dostawę tabletu (CT) 57,00
2. Cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania 9,99 10,00 (CU)
3. Cena za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi 2,09 8,00 rozwoju (CR) Cena jednostkowa baterii zapasowej do tabletu 4.

1,52 3,00 (CB) Cena jednostkowa ładowarki 5.

0,88 1,00 wielostanowiskowej (CL)

1. Cena za dostawę i wdrożenie systemu Teczka 11,00 7,93 Rewidenta (CS)
2. Cena jednostkowa za licencję EMM (CLi) 0,24 2,00 Termin gwarancji na dostarczone tablety i 8.

8,00 8,00 akcesoria

1. łączna liczba punktów 90,72 89,99

S&T Poland Sp. z o.o.

50,06

Jak wynika z powyższych danych, ofertę najkorzystniejszą, zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert, złożyło konsorcjum w składzie: SUNTAR Sp. z o.o. i Petrosoft.pl Technologie Informatyczne Sp. z o.o. Cena oferty tego Wykonawcy, po uwzględnieniu wyników aukcji, wynosi z prawem opcji 9 076 443,06 zł brutto, bez prawa opcji 8 513 644,26 zł brutto.

Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę z prawem opcji 8 471 075,87 zł brutto, bez prawa opcji 7 928 451,16 zł brutto, a tym samym cena oferty najkorzystniejszej przekracza tę kwotę o: z prawem opcji 605 367,19 zł brutto, bez prawa opcji 585 193,1 zł brutto.”

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

1. jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
2. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Suntar jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do której odsyła art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, nie zawierają zamkniętego katalogów czynów nieuczciwej konkurencji. W szczególności potwierdza to treść art. 3 ust. 1 uznk, który w sposób ogólny definiuje czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W związku z powyższym argumentacja zamawiającego przedstawiająca orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w ww. zakresie, nie może przesądzać o tym, czy w niniejszej sprawie doszło, czy nie doszło do czynu nieuczciwej konkurencji. Przypadki takich czynów zidentyfikowanych przez Izbę w podanych orzeczeniach, nie wyłączają bowiem możliwości podjęcia przez jakiegoś wykonawcę innego działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami zagrażającego lub naruszającego interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zatem działania uznane dotąd w orzecznictwie Izby za czyny nieuczciwej konkurencji, nie stanowią katalogu zamkniętego i nie można na ich podstawie wykluczyć możliwości zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji popełnionego w innych niż opisane w tych orzeczeniach okolicznościach faktycznych.

W konsekwencji nie jest też zasadna argumentacja zamawiającego, opierająca się na przytaczanym orzecznictwie, w świetle którego zamawiający podkreśla, że brak jest podstaw do stwierdzenia, aby ceny w jakichkolwiek pozycjach w ofercie Suntar zostały zaniżone.

Po pierwsze należy zauważyć, że w art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp zostały opisane dwie odrębne przesłanki odrzucenia ofert i nie w każdym stanie faktycznym rażąco niska cena w ofercie wykonawcy stanowi jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji, jak też odwrotnie nie każdy czyn nieuczciwej konkurencji musi polegać na oferowaniu ceny rażąco niskiej.

Po drugie, jak wskazano już wyżej, zidentyfikowane w orzecznictwie Izby przypadki czynów nieuczciwej konkurencji, nie wyłączają możliwości zaistnienia innych, również takich, w których nie stwierdza się zaniżenia cen przez wykonawcę. Po trzecie wreszcie, jak

słusznie zauważył odwołujący, Izba wydawała już wyroki, zgodnie z którymi samo zawyżenie ceny w jakiejś pozycji (bez jednoczesnego zaniżenia w innej) może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, o ile spełnione są przesłanki przewidziane w przepisach uznk.

W przedmiotowej sprawie zamawiający przewidział osiem kryteriów oceny ofert o wagach od 1% do 57% (w tym tylko jedno pozacenowe - termin gwarancji). Jednocześnie zamawiający przewidział także przeprowadzenie aukcji elektronicznej, w ramach której wykonawcy mogli obniżyć ceny swoich ofert tylko w dwóch spośród ww. ośmiu kryteriów, tj. w kryterium: cena jednostkowa za dostawę tabletu (CT) - 57% oraz w kryterium: cena za miesiąc świadczenia usługi utrzymania (CU) - 10%.

Wykonawca Suntar podał cenę w pozycjach 1, 2 i 7 formularza cenowego, tj. za dostawę licencji Famoc, w wysokości 2.767,50 zł brutto. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na kilka faktów. Po pierwsze, cena w tych pozycjach była oceniana w ramach kryterium: cena jednostkowa za licencję EMM o wadze jedynie 2%. Po drugie, cena ta nie podlegała ewentualnemu obniżeniu w ramach aukcji elektronicznej, ponieważ ww. kryterium nie zostało objęte aukcją. Po trzecie, cena ta została przez wykonawcę Suntar zawyżona, nie tylko w stosunku do ceny w ofercie odwołującego (338,08 zł), ale przede wszystkim w stosunku do realiów rynkowych. Przedstawione przez odwołującego na rozprawie dowody potwierdzają bowiem, że rynkowa cena za ww. licencję jest znacząco niższa:

1. oświadczenie spółki Techstep Poland (producenta licencji) z dnia 27.06.2022 r., zgodnie z którym „przyjęta i stosowana przez spółkę polityka cenowa w zakresie ww. produktów zakłada ich sprzedaż po cenach nie wyższych niż wynikające z aktualnego na dany moment cennika produktów przyjętego przez spółkę (tzw. list price)”, zaś w załączonym aktualnym cenniku wskazano cenę za licencję FMSLP oferowaną w tym postępowaniu 180 zł netto,
2. z cennika Famoc Manage na 2021 r. również wynika, że sugerowana cena dla klienta wynosi 180 zł netto (a dla partnera jest nawet niższa),
3. w ofercie handlowej Integrated Solutions sp. z o.o. z dnia 21.02.2022 r. złożonej dla spółki M2T sp. z o.o. sp.k. wskazano cenę jednostkową w wysokości 134 zł netto, przy czym sugerowana cena dla klienta końcowego to 147,60 zł netto.

Powyższe dowodzi, że cena wykonawcy Suntar za dostawę licencji Famoc jest w poz. 1, 2 i 7 formularza cenowego zdecydowanie zawyżona w stosunku do realiów rynkowych i przewyższa cenę rynkową (nawet przy górnej granicy - 180 zł netto) ponad dwunastokrotnie. Przy czym wysokości tej ceny nie uzasadnia sposób wykonania zamówienia w ww. pozycjach, gdyż dostawa licencji polegająca na zapłaceniu i otrzymaniu kluczy instalacyjnych nie jest zadaniem skomplikowanym. Takie zawyżenie ceny nie byłoby niedopuszczalne (każdy wykonawca sam kalkuluje cenę swojej oferty), gdyby nie wyżej wskazane okoliczności zaistniałe w niniejszym postępowaniu. Należy bowiem zauważyć, że tak wysoka cena w ww. pozycjach nie stanowiła dla wykonawcy dużego ryzyka związanego z obniżeniem punktacji przyznawanej w ramach kryteriów oceny ofert, ponieważ kryterium w którym była oceniana miało wagę zaledwie 2%. Jednocześnie cena ta nie musiała być redukowana w ramach aukcji elektronicznej, gdyż kryterium w którym była oceniana, nie było w ogóle objęte aukcją elektroniczną. Wyraźnie zawyżona cena w ww. pozycjach dawała zatem wykonawcy możliwość zwiększenia zysków w przypadku uzyskania zamówienia, przy niewielkim ryzyku otrzymania mniejszej ilości punktów w ramach kryteriów oceny ofert.

Powyższe działanie wykonawcy Suntar świadczy po pierwsze, o braku rzetelności w sposobie kalkulacji ceny oferty, skoro cena ta w ww. pozycjach jest oderwana od realiów rynkowych. Po drugie, świadczy o dokonaniu przez ww. wykonawcę manipulacji cenowej mającej na celu uzyskanie zamówienia i zysków z wykorzystaniem takich a nie innych przewidzianych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert i zasad przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Powyższe stanowi zatem działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, a jego skutkiem jest zagrożenie dla interesów zarówno innego przedsiębiorcy - poprzez stworzenie sytuacji naruszającej zasady uczciwej konkurencji, jak i klienta, czyli zamawiającego - który został narażony na wybór jako najkorzystniejszej oferty, która jest dla niego ofertą droższą.

Jak bowiem słusznie wskazał odwołujący, wskutek zastosowania po aukcji przewidzianych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, najwyższą liczbę punktów otrzymuje oferta wykonawcy Suntar, mimo że jest to oferta droższa o ok. 800 tys. zł od oferty odwołującego.

Przy czym zaistniałej sytuacji nie można wyjaśnić uzyskaniem przez wykonawcę Suntar większej ilości punktów w kryteriach pozacenowych, gdyż w niniejszym postępowaniu siedem spośród ośmiu kryteriów stanowiły kryteria cenowe, a tylko jedno miało charakter pozacenowy, ale akurat w tym kryterium (termin gwarancji) obaj wykonawcy uzyskali tyle samo punktów, więc nie miało ono żadnego wpływu na wybór oferty. Tym samym tylko ceny w poszczególnych pozycjach zadecydowały w tym postępowaniu o wyborze

najkorzystniejszej oferty, a opisana wyżej manipulacja cenowa wykonawcy Suntar doprowadziła do przyznania mu większej ilości punktów mimo w sumie droższej o ok. 800 tys. zł oferty. Działanie wykonawcy Suntar wypełnia zatem przesłanki zawarte w art. 3 ust. 1 uznk, co oznacza, że jego oferta jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Powyższego nie zmieniają okoliczności, na które zwrócił uwagę zamawiający, a które dotyczą harmonogramu realizacji zamówienia, w tym realizacji w podobnym czasie trzech pierwszych etapów tego zamówienia, co przeczy zarzutom odwołującego, jakoby ww. manipulacja cenowa pozwalała też wykonawcy Suntar na uzyskanie dużej części wynagrodzenia już na początku wykonywania umowy. Nawet bowiem bez tej korzyści, wyżej opisane działanie wykonawcy Suntar jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża interesom m.in. zamawiającego.

Izba nie uznała też za zasadną argumentacji zamawiającego dotyczącej zapytań RFI, bowiem zbieżność cen podanych przez wykonawcę Suntar w ramach RFI z cenami w złożonej ofercie, nawet bez wcześniejszej znajomości kryteriów oceny ofert, nie dowodzi rzetelnej i rynkowej kalkulacji cen przez tego wykonawcę, jak też nie zmienia wpływu takiej kalkulacji na sytuację zwłaszcza zamawiającego. Już tylko na marginesie należy zauważyć, że również wyjaśnienia wykonawcy Suntar z dnia 27.04.2022 r., nie zawierają żadnych konkretnych informacji, które mogłyby przesądzać o prawidłowości i zasadności dokonanej przez niego kalkulacji ceny oferty.

Dlatego też Izba uznała zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Suntar z powodu czynu nieuczciwej konkurencji za zasadny i nakazała m.in. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenie oferty ww. wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących niezgodności oferty Suntar z warunkami zamówienia, Izba przede wszystkim stwierdziła, że wobec pojawiających się wątpliwości co do spełnienia przez oferowane urządzenia wymogów swz w zakresie wagi i czasu pracy baterii, zamawiający powinien przede wszystkim wezwać ww. wykonawcę do ich wyjaśnienia w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty wykonawcy musi być bowiem oparte na niewątpliwych podstawach, co w sytuacji mającej miejsce w niniejszym postępowaniu wymaga w pierwszej kolejności uzyskania od wykonawcy wyjaśnień co do parametrów oferowanego sprzętu.

Powyższe potwierdzają złożone przez strony dowody, których treść jest wzajemnie sprzeczna. Ze specyfikacji technicznej dołączonej przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie wynika bowiem, że zarówno waga, jak i czas pracy baterii są zgodne z wymaganiami swz, natomiast z dowodów złożonych przez odwołującego (wynik testów baterii przeprowadzonych przez MBA System sp. z o.o., Przewodnik użytkownika dla systemu Android, specyfikacja produktów dla urządzenia ZEBRA L10) wynika, że wymagania te nie są spełnione. Nie można przy tym wykluczyć, zgodnie z argumentacją odwołującego, że np. czas pracy baterii wskazany w załączniku do odpowiedzi na odwołanie nie był mierzony w warunkach wymaganych przez zamawiającego, dlatego tylko pozornie jest zgodny z swz. Nie można także wykluczyć, zgodnie z argumentacją zamawiającego, że oferowane urządzenie może być skastomizowane na jego potrzeby.

W tym stanie rzeczy, żądanie zawarte w odwołaniu, tj. żądanie odrzucenia od razu oferty Suntar z powodu niezgodności z warunkami zamówienia, jest w ocenie Izby zbyt daleko idące. Izba stwierdziła, że właściwe byłoby w pierwszej kolejności wezwanie wykonawcy Suntar do złożenia wyjaśnień co do parametrów oferowanego sprzętu, w tym ich zgodności / niezgodności z dostępnymi na rynku specyfikacjami. Byłoby to także wskazane przed ewentualnym zbadaniem sprawy przez biegłego, który musiałby również odnieść się do takich wyjaśnień. Dlatego Izba oddaliła wniosek odwołującego o powołanie biegłego w tym zakresie na etapie postępowania odwoławczego i uznała, że wobec postawionych zarzutów zasadne byłoby najpierw wezwanie wykonawcy Suntar do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.

Jednocześnie należy wskazać, że ww. ustalenia Izby co do wezwania wykonawcy Suntar do złożenia wyjaśnień, mają wymiar wyłącznie teoretyczny. W sytuacji bowiem uwzględnienia zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji i nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty Suntar na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w praktyce wzywanie ww. wykonawcy do składania jakichkolwiek wyjaśnień, byłoby niecelowe. Dlatego mimo uwzględnienia odwołania w całości, Izba nie nakazała wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.

Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.

Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący

.....................................

KIO 1585/22 18