Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1638/22 WYROK z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Maksym Smorczewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 i 12 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ- SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa przy udziale wykonawcy PdS Projekt Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Antoniego Wiwulskiego 12, 51-629 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)p uiszczoną przez wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów na rzecz zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ- SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 1638/22 Uzasadnienie Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ - SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania remontowego pn.: „Likwidacja wypłyceń na odcinku eksploatacyjnym Rojęczyn-Leszno (odboczki Rydzyna, Pawłowice, Leszno) oraz odboczka Poniec". Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 stycznia 2022 r., pod pozycją nr 2022/S 001-001934. W dniu 20 czerwca 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp i wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i bezprawne wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na rzekome nienależyte wykonywanie obowiązków, wynikających z umowy nr 1000032164 z dnia 6 grudnia 2018 r. zawartej między MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, a Operatorem Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, w przedmiocie „Opracowania dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: Budowa gazociągu Skoczów-Komorowice-Oświęcim-Tworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw małopolskiego i śląskiego. Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów-KomorowiceOświęcim" z przyczyn leżących po stronie MGGP S.A., bezpodstawne uznanie, że zachowanie i uchybienia, których dopuściła się MGGP S.A. dalece odbiegały od minimalnego miernika staranności, którego można oczekiwać od podmiotu profesjonalnego, a także z uwagi na rzekome nie wykonanie ww. umowy zarówno w istotnej części rzeczowej i finansowej, co doprowadziło do odstąpienia od ww. umowy i naliczenia kar umownych, gdy w rzeczywistości nie doszło do sytuacji, w której Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki uprawniające do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co oznacza, że wobec Odwołującego nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z kolei decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 10 czerwca 2022 r. polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia oraz odrzuceniu jego oferty, 3. dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert, 4. przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu na poparcie okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w odwołaniu, 5. dołączenie do akt niniejszej spawy akt sprawy prowadzonej prze Krajową Izbą Odwoławczą pod sygnaturą akt: KIO 2706/21, 6. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. W obszernym uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego przesłankę nienależytego wykonania umowy interpretuje wprost w odniesieniu do art. 471 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj.: Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.; dalej jako „KC”), tymczasem literalne brzmienie przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wskazuje na niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania, a nie na niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (tak w art. 471 KC), stąd też przy interpretacji art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie można wprost odnosić się do art. 471 KC. Ustalenie stopnia niewykonania lub nienależytego wykonania umowy jest ocenne i będzie zależeć od okoliczności faktycznych danej sprawy. Według J. Jarnickiej: „Niewykonanie lub nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania można byłoby odnosić do pojęć niewykonania i nienależytego wykonania zobowiązania z art. 471 KC, przy czym w przypadku komentowanego przepisu niewykonanie lub nienależyte wykonanie powinno wystąpić w znacznym stopniu lub zakresie. Z tego względu ograniczone będzie korzystanie z dorobku orzecznictwa i doktryny odnoszącego się do art. 471 KC. Wydaje się bowiem, że niewykonanie zobowiązania i nienależyte wykonanie zobowiązania a niewykonanie i nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie są jednak pojęciami różnymi. Oczywiście całkowite niewykonanie zobowiązania będzie skutkować wykluczeniem. Jednak trudności może sprawić ocena stopnia niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Ponadto art. 471 KC odnosi się do niewykonania zobowiązania z powodu okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, zaś wystąpienie komentowanej przesłanki wykluczenia należałoby raczej interpretować w kontekście dochowania należytej staranności dłużnika”. Także w komentarzu Prawo Zamówień Publicznych wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych komentowaną przesłankę odnosi się do miernika dochowania należytej staranności: „Nie każde nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części daje podstawę do wykluczenia wykonawcy. Przy ocenie, czy stopień niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest wystarczająco „znaczny”, należy wziąć pod uwagę zarówno kryteria jakościowe, takie jak brak wymaganej staranności lub stopień wadliwości dostarczonego produktu, świadczonej usługi lub wykonanego obiektu budowlanego, jak i ilościowe, biorąc pod uwagę zakres niewykonanych lub nienależycie wykonanych świadczeń oraz rozmiar wynikłych stąd szkód. Według kryteriów jakościowych stopniować można nienależyte wykonanie zobowiązania. Stopień nienależytego wykonania zobowiązania jest niewątpliwie znaczący, jeżeli zachowanie wykonawcy wykazuje na poważne niedbalstwo, polegające na znacznym odchyleniu się od wzorca należytej staranności. Według ustawodawcy europejskiego poważnym brakiem w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów w ramach wcześniejszego zamówienia jest np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie podające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy (por. motyw 101 preambuły dyrektywy klasycznej)” . Odnośnie drugiej przesłanki, według Zamawiającego sformułowanie „z przyczyn leżących po jego stronie” oznacza, że „nienależyte wykonanie umowy jest oceniane niezależnie od stopnia winy wykonawcy. Podstawa wykluczenia jest zatem niezależna od tego, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy jest zawinione przez wykonawcę czy też nie”. Tymczasem w odniesieniu do komentowanej przesłanki wskazuje się, że „Zamawiający musi jednak wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Nie obejmuje to przyczyn, za które żadna ze stron umowy nie odpowiada, zwłaszcza noszących znamiona siły wyższej lub związanych z zachowaniem osób trzecich”. Pokreślić jednak trzeba, że znacząca część orzecznictwa i doktryny, opowiada się za zawężaniem pojęcia z przyczyn leżących po stronie wykonawcy - do odpowiedzialności wyłącznie na zasadzie winy. W orzecznictwie podkreśla się, że „niewątpliwie odpowiedzialność ta nie stanowi odpowiedzialności na zasadzie ryzyka, a więc z punktu widzenia podziału systemowego, przystaje do pojęcia odpowiedzialności na zasadzie winy” . Przykładowo według M. Stachowiak „Do przyczyn leżących po stronie wykonawcy zaliczyć należy wszelkie działania zawinione, jak też takie, co do których umowa wskazywała na przejęcie za nie odpowiedzialności przez wykonawcę. Trzeba przy tym pamiętać, że zgodnie z art. 433 ustawy Pzp do klauzul niedopuszczalnych w zamówieniach publicznych zalicza się odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie (a nie zwłokę) oraz za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Ponadto nie każde nienależyte wykonanie będzie stanowiło podstawę do wykluczenia, lecz tylko takie, które wskazuje na utratę rzetelności wykonawcy, a więc nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie zobowiązań” . Ostatnia przesłanka stanowi element wtórny w stosunku do dwóch poprzednich przesłanek wynikających z przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania ma być wypowiedzenie lub odstąpienia od umowy o zamówienie lub zasądzenie odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Należy podzielić stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2017 r. o sygnaturze akt KIO 2522/17, które na gruncie obowiązującej ustawy Pzp wciąż pozostaje aktualne: „przesłanką wykluczenia jest leżące po stronie wykonawcy niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co dopiero w konsekwencji powinno skutkować rozwiązaniem umowy lub zasądzeniem odszkodowania. Tym samym samo odstąpienie od umowy jest jednym z elementów konstrukcji tego przepisu i to elementem wtórnym oraz wynikowym. Najistotniejsze i konieczne do wykazania przez Zamawiającego jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy oraz że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca. Choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie oznacza, że nie może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność zależy od spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie kwestionowane przez jego adresata. Zrealizowane przez Zamawiającego odstąpienie od umowy ma charakter sankcyjny i trudno wyobrazić sobie w praktyce sytuację aby jego adresat zgodził się z takim stanem rzeczy”. Podstawa wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przewiduje możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W komentarzu Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza wydanym przez UZP wskazuje się, że „Nie każde nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części daje podstawę do wykluczenia wykonawcy. Przy ocenie, czy stopień niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest wystarczająco „znaczny”, należy wziąć pod uwagę zarówno kryteria jakościowe, takie jak brak wymaganej staranności lub stopień wadliwości dostarczonego produktu, świadczonej usługi lub wykonanego obiektu budowlanego, jak i ilościowe, biorąc pod uwagę zakres niewykonanych lub nienależycie wykonanych świadczeń oraz rozmiar wynikłych stąd szkód. Według kryteriów jakościowych stopniować można nienależyte wykonanie zobowiązania. Stopień nienależytego wykonania zobowiązania jest niewątpliwie znaczący, jeżeli zachowanie wykonawcy wykazuje na poważne niedbalstwo, polegające na znacznym odchyleniu się od wzorca należytej staranności. Według ustawodawcy europejskiego poważnym brakiem w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów w ramach wcześniejszego zamówienia jest np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie podające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy (por. motyw 101 preambuły dyrektywy klasycznej)”. Odnosząc stanowisko UZP do przedmiotowej sprawy należało ustalić stopień nienależytego wykonania; po pierwsze, w nawiązaniu do kryterium jakościowego, poprzez sprawdzenie czy Wykonawca MGGP S.A w trakcie realizacji Umowy dochował należytej staranności, po drugie, w nawiązaniu do kryterium ilościowego, poprzez ustalenie rozmiaru wykonania / niewykonania prac objętych przedmiotem zamówienia. Pojęcie należytej staranności wskazuje, że to zamawiający powinien wskazać jakiego modelu prawidłowego postępowania wymagał od wykonawcy w konkretnych okolicznościach danej sprawy (prawnych i faktycznych), a w dalszej kolejności zamawiający powinien wskazać, które z zachowań wykonawcy odbiegały od przyjętego wzorca. Tymczasem Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty nie opisał wzorcowego modelu postępowania, a jedynie ogólnie zaznaczył, że „podstawą do oceny zachowania Wykonawcy oraz sposobu wykonania zobowiązania są w szczególności postanowienia Umowy, w tym w szczególności postanowienia Opisu Przedmiotu Zamówienia, które w sposób szczegółowy regulowały oczekiwany przez Zamawiającego sposób wykonania zobowiązania, jak również standardy realizacji tego typu zamówień realizowanych przez podmioty zajmującego się profesjonalnie świadczeniem usług projektowych oraz starannością związaną z jakością i terminowością wykonywania poszczególnych zobowiązań cząstkowych składających się na przedmiot umowy.” Cytowane stanowisko Zamawiającego nie można uznać za opisanie wzorcowego modelu postępowania, według którego należałoby oceniać czy działania / zaniechania Odwołującego odbiegały od tego wzorca czy nie. W uzasadnieniu odrzucenia oferty argumentacja Zamawiającego odnosi się do ogólnych twierdzeń w zakresie rzekomego nienależytego wykonania zobowiązań wynikających z Umowy, a nie do skonkretyzowanego modelu powinnego postępowania ze wskazaniem odstępstw od tegoż modelu, który miałby być przedmiotem polemiki z Odwołującym, a następnie oceny przez KIO. Mimo powyższego Odwołujący w odniesieniu do poszczególnych twierdzeń Zamawiającego wskazujących na rzekome niewykonanie/nienależyte wykonanie zobowiązań wynikających z Umowy, wskazuje, że Zamawiający nie miał podstaw prawnych i faktycznych by zarzucić Wykonawcy nienależytą staranność na etapie realizacji Umowy, co szczegółowo zostało wyjaśnione w punkcie IV odwołania. Wykonawca MGGP S.A. od początku trwania Umowy, w trakcie realizacji całego projektu, dokładał należytej staranności podczas wykonywania zobowiązań wynikających z Umowy. Co więcej Wykonawca MGGP S.A. w ramach Umowy wielokrotnie dokładał staranności większej niż wymagana, a dążąc do wykonania Umowy podejmował wszelkie działania, także ponad zakres zobowiązania umownego. Wykonawca przystąpił do realizacji Umowy niezwłocznie po jej podpisaniu, dysponował odpowiednim personelem, wykazywał się prawdziwym zaangażowaniem. Doznał jednak przeszkód ze strony Zamawiającego, czego skutkiem była konieczność odstąpienia od Umowy. Choć zakres zobowiązania Wykonawcy, co do którego powinna się odnosić ocena jego działań został wyznaczony treścią Umowy, to Zamawiający dokonywał tej oceny wobec zakresu innego rozszerzonego poprzez nieumocowane w treści Umowy, stawiane Wykonawcy dodatkowe wymagania i żądania. W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazuje, że nieznaczne zaawansowanie prac świadczy o nienależytym wykonaniu Umowy. Twierdzenie, że wykonane prace były na bardzo niskim poziomie jest nieuzasadnione. Dla oceny stanu zaawansowania prac po złożeniu oświadczenia o odstąpieniu konieczne jest przytoczenie następujących okoliczności faktycznych. W dniu 6 grudnia 2018 r. między Operatorem Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., a MGGP S.A. została zawarta umowa na opracowanie przez MGGP S.A. oraz przekazanie Zamawiającemu - Operatorowi Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego „Budowa gazociągu Skoczów-Komorowice-Oświęcim-Tworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województwa małopolskiego i śląskiego. Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów-KomorowiceOświęcim” oraz sprawowanie nadzoru autorskiego nad realizacją inwestycji (zwana w niniejszym odwołaniu Umową). Przedmiot Umowy w zakresie opracowania dokumentacji projektowej miał zostać wykonany w terminie 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, z kolei w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego Umowa miała być wykonywana przez okres 21 miesięcy od dnia następującego po dniu odebrania ostatniego Kamienia Milowego składającego się na etap opracowania dokumentacji projektowej. W dniu 22 czerwca 2020 r. MGGP S.A. otrzymało oświadczenie o odstąpieniu od Umowy, (pismo datowane na dzień 19 czerwca 2020 r.). W oświadczeniu o odstąpieniu od Umowy Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. wskazał, że: „Zgodnie z § 2 Umowy całość Przedmiotu Umowy Wykonawca zobowiązał się przekazać do dnia 6.12.2019 r., który to termin nie został dotrzymany. Wykonawcy został wyznaczony wezwaniem z dnia 20.05.2020 r. ostateczny termin do przedstawienia kompletnej dokumentacji wykonanej zgodnie z Umową. Pomimo upływu wyznaczonego terminu wykonawca do dnia dzisiejszego nie uczynił zadość wezwaniu. MGGP S.A. kwestionowała skuteczność otrzymanego w dniu 22 czerwca 2020 r. (datowanego na dzień 19 czerwca 2020 r.) oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy z powodu braku podstaw prawnych i faktycznych dla skutecznego odstąpienia od Umowy. W miarę możliwości, po otrzymaniu ww. oświadczenia, MGGP S.A. kontynuowała realizację Umowy, prowadząc jednocześnie rozmowy z Zamawiającym mające na celu wypracowanie porozumienia. Wobec braku współpracy ze strony Zamawiającego Wykonawca - MGGP S.A., pismem nr K/OIiŚ/120/07/2020/AS z dnia 21 lipca 2020 r., wezwała Zamawiającego do należytego wykonania Umowy, wyznaczając mu 14-dniowy termin pod rygorem odstąpienia od Umowy oraz przedstawiła informację o zaistnieniu sporu w trybie § 18 Umowy, regulującego rozstrzyganie sporów pomiędzy stronami. Wobec bezskuteczności tego wezwania pismem datowanym na dzień 25 września 2020 r. MGGP S.A. odstąpiła od Umowy. Wykonawca - MGGP S.A. - przystąpił do inwentaryzacji prac wykonanych do dnia odstąpienia od Umowy. W dniu 21 października 2020 r. (pismo K/OIiŚ/122/10/2020/AS) MGGP S.A. przekazała Zamawiającemu - Operatorowi Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM S.A. opracowania wykonane do dnia odstąpienia od Umowy wraz z protokołem zinwentaryzowanych prac określającym stopień zaawansowania poszczególnych etapów (Kamieni Milowych). W związku z istnieniem sporu pomiędzy stronami Wykonawca zdecydował się przedstawić zaawansowanie prac na dzień 28 września 2020 r. (dzień odstąpienia od Umowy) oraz na dzień 22 czerwca 2020 r. (dzień otrzymania oświadczenia Zamawiającego), co miało ułatwić stronom prowadzenie rozmów ugodowych. Odwołujący podniósł także, iż protokół z inwentaryzacji przygotowany przez Zamawiającego został opracowany niezgodnie z postanowieniami Umowy, bowiem Zamawiający dla ustalenia procentowego stopnia zaawansowania prac w ramach Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego przypisuje poszczególnym częściom tej dokumentacji „wagi", które nie znajdują potwierdzenia w żadnych dokumentach kontraktowych. Co więcej, Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnia dlaczego danemu opracowaniu przypisał daną wagę. Nie wynika to również z żadnych dokumentów, a w szczególności z Umowy i jej załączników. Zamawiający zupełnie dobrowolnie i swobodnie określa ostateczny stopień zaawansowania prac w ramach poszczególnych Kamieni Milowych (przykładowo w Protokole przekazanym za pismem nr OS-DI.4121.11.2018.515 z dnia 15.09.2020 r. Zamawiający ustalił „wagę" Geotechnicznych warunków posadowienia w Projekcie Budowlanym na „30", a następnie w Protokole inwentaryzacji przekazanym za pismem nr OS-DI.4121.11.2018.576 z dnia 12.01.2021r. przypisuje tej części Projektu Budowlanego „wagę 10"). A ponadto w załącznikach do przekazanego pismem z dnia 12 stycznia 2021r. Protokołu z inwentaryzacji Zamawiający wskazuje, że pewne elementy dokumentacji są w jego ocenie wykonane „częściowo", czy „do uzupeł.". Jednocześnie Zamawiający nie określa stopnia częściowego wykonania tego elementu. Powstaje więc pytanie w jaki sposób Zamawiający określił końcowy procent zaawansowania danej części Projektu Budowlanego, a następnie całego projektu Budowlanego nie wskazując precyzyjnie jak zaawansowane są poszczególne części. Takie postępowanie Zamawiającego umożliwia w zasadzie dobrowolne określenie stopnia zaawansowania prac w ramach danego Kamienia Milowego bez możliwości jego weryfikacji. Zamawiający nie zastosował prawidłowej metodyki określenia stopnia zaawansowania prac w ramach poszczególnych Kamieni Milowych. Wskazać bowiem należy, że podział Przedmiotu Umowy na Kamienie Milowe służy ramowemu określeniu terminowego programu działań Projektanta (§ 2 ust. 5 Umowy: „Harmonogram Rzeczowo-Finansowy stanowiący Załącznik nr 5 do Umowy określa ramowo terminowy program działań Projektanta, składających się na Przedmiot Umowy. Harmonogram Rzeczowo - Finansowy określa Kamienie Milowe Przedmiotu Umowy”) oraz służy realizacji częściowych płatności (§ 4 ust. 1 Umowy: „Maksymalne terminy realizacji oraz wysokość płatności za wykonanie poszczególnych Kamieni Milowych Przedmiotu Umowy zostały określone w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym” oraz § 4 ust. 4 ostatnie zdanie Umowy: „Dokonanie odbioru Kamienia Milowego służy wyłącznie realizacji częściowych płatności”). Część wynagrodzenia płatna po osiągnięciu danego Kamienia Milowego nie jest równa wartości niezbędnych do wykonania prac w celu osiągnięcia tego Kamienia Milowego. Potwierdzeniem stanowiska, że przypisane poszczególnym Kamieniom Milowym części wynagrodzenia służą jedynie częściowym płatnościom i nie przesądzają o wartości prac niezbędnych do osiągniecia celu danego Kamienia Milowego jest fakt, że oferta złożona przez Projektanta obejmowała wycenę całego Przedmiotu Umowy. Wykonawca nie składał oferty wyceniającej odrębnie poszczególne opracowania i decyzje administracyjne. Podział płatności wynagrodzenia po osiągnięciu danego Kamienia Milowego był narzucony przez Zamawiającego, który jednostronnie określił jaki procent wynagrodzenia za wykonanie całego Przedmiotu Umowy będzie płatny po osiągnięciu celu przypisanego danemu Kamieniowi Milowemu. Płatności przypisane przez Zamawiającego do poszczególnych Kamieni Milowych nie odpowiadają zaś rzeczywistej wartości prac jakie są niezbędne do osiągnięcia danego Kamienia Milowego. Wobec powyższego błędne jest założenie Zamawiającego, że płatność przypisana do danego Kamienia Milowego odpowiada wartości prac zrealizowanych w celu osiągnięcia tego Kamienia i, że poszczególne opracowania służą ocenie zaawansowania wyłącznie jednego Kamienia Milowego. Powyższe stanowisko jest spójne z zapisami Umowy oraz jej załączników, które nie przypisują określonych czynności wyłącznie do jednego Kamienia Milowego. Zarówno Umowa jak i OPZ nie przewidują katalogu czynności składających się oddzielnie na każdy Kamień Milowy wskazany w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym. Wykonawca także wskazywał, że zaawansowanie prac dla Kamieni Milowych związanych z postępowaniami administracyjnymi oraz ostatecznością decyzji administracyjnych jest związane z zaawansowaniem prac Kamieni Milowych związanych z opracowaniem dokumentacji, która stanowi niezbędny element zarówno dla osiągnięcia Kamienia Milowego związanego z opracowaniem tej dokumentacji jak i Kamienia Milowego związanego z uzyskaniem decyzji administracyjnej a następnie ostatecznej decyzji administracyjnej. Przyjęcie takiej metodyki liczenia zaawansowania prac w ramach poszczególnych Kamieni Milowych jest nie tylko spójne z zapisami OPZ ale pozwala również odzwierciedlić rzeczywistą wartość wykonanych prac. Wyżej przedstawiona metodyka wyliczenia zaawansowania prac dla poszczególnych Kamieni Milowych jest logiczna, spójna z zapisami Umowy i wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie powoduje, że Zamawiający płaci za jakiś element kilkukrotnie. Wobec powyższego Wykonawca wniósł o przyjęcie przez Zamawiającego prawidłowej metodyki określenia zaawansowania prac w ramach poszczególnych Kamieni Milowych, zgodnej z zapisami Umowy i OPZ. Wniosek o zmianę metodyki wyliczenia zaawansowania prac nie spotkał się z akceptacją po stronie Zamawiającego. W przekazanym Protokole Inwentaryzacji prac Zamawiający nie uwzględnił zobowiązań Projektanta w stosunku do podwykonawców. Zamawiający wskazał jedynie, że nie uregulowano części należności względem podwykonawców. Zamawiający nie wskazał przy tym, że prace te nie zostały wykonane. Co więcej, Zamawiający nie kwestionuje wykonania prac zleconych podwykonawcom. Zamawiający nie wskazuje również żadnego uzasadnienia dla nieuwzględniania umów z podwykonawcami i kwot z nich wynikających w przekazanym Protokole z inwentaryzacji oraz ustalonym na jego podstawie wynagrodzeniu. Wykonawca zaznaczył, że nie zgadza się także z twierdzeniem Zamawiającego o dezaktualizacji map do celów projektowych oraz wypisów z ewidencji gruntów. Przygotowana przez Projektanta mapa została przyjęta przez ośrodek i oklauzulowana. Zmiany w ramach przygotowanej mapy są normalnym procesem wynikającym z wykonywania bieżących prac geodezyjnych. Mapa wymaga więc wyłącznie bieżącej aktualizacji. Odnosząc się do stwierdzenia Zamawiającego o braku zatwierdzenia dokumentacji geologicznej przez odpowiednie urzędy Wykonawca wskazał, że również ta kwestia była przedmiotem wyjaśnień Projektanta. Brak decyzji zatwierdzających dokumentację geologiczną wynika wyłącznie z faktu przedłużającej się procedury zatwierdzenia dokumentacji przez Zamawiającego, a następnie zakończenia realizacji Umowy. Dokumentacja była gotowa do złożenia we właściwych urzędach, czego Zamawiający nie kwestionował. Projektant wyjaśnił również, że znaczne braki w części formalno-prawnej wynikają z odmowy akceptacji i zatwierdzenia przez Zamawiającego opracowanych wniosków o wydanie stosowanych decyzji/pozwoleń/opinii oraz przedłużającej się procedury zatwierdzenia i odbioru Projektu Wstępnego z trasą gazociągu oraz zakresem decyzji. Wskazać należy, że Zamawiający bezpodstawnie uwarunkował złożenie wniosków o uzyskanie Zamiennej/Nowej Decyzji Lokalizacyjnej od uzyskania odstępstw od przepisów techniczno-budowlanych, co było wprost sprzeczne z zapisami Umowy i jej załączników i jednocześnie z uwagi na zależności wynikające z obowiązujących przepisów uniemożliwiało wszczęcie pozostałych postępowań administracyjnych (np. uzyskania decyzji lokalizacyjnej, pozwolenia na budowę). Ponadto, Wykonawca wskazał, że uzyskał szereg uzgodnień i warunków od zarządców infrastruktury obcej (ponad 350 pozycji). Jako przykład zupełnie dowolnej i nierzetelnej oceny stanu zaawansowania prac należy wskazać, wycenę kamienia milowego nr 5 pn. Opracowanie i zatwierdzenie Projektów Wykonawczych oraz pozostałej dokumentacji projektowej. Stan zaawansowania prac został oszacowany przez Zamawiającego na 18 %, z kolei przez Wykonawcę na 53 %. Zamawiający wszczynając kolejne postępowania o tożsamym zakresie przedmiotowym wykorzystał dokumentację projektową przygotowaną przez Wykonawcę - MGGP S.A., co wprost potwierdza, że nie jest możliwe, że prace zostały wykonane na poziomie wskazanym przez Zamawiającego. Choć Zamawiający - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. i Wykonawca - MGGP S.A. nie doszli do porozumienia co do stopnia zaawansowania prac i należnego Wykonawcy wynagrodzenia, to zestawienie prac, w każdym razie, przeczy twierdzeniom, że Wykonawca wykonał marginalny zakres Umowy. Odnosząc się do kwestii „w znacznym stopniu lub zakresie niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” Odwołujący podniósł, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia lub koncesji uprawniające do wykluczenia wykonawcy powinno być spowodowane przyczynami leżącymi po jego stronie. Jak wskazano w pkt III lit. A) uzasadnieniu niniejszego odwołania sformułowanie „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” należy interpretować poprzez przyjęcie pojęcia odpowiedzialności na zasadnie winy, bowiem pojęcie „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” nie obejmuje odpowiedzialności za okoliczności stanowiące siłę wyższą, a także nie obejmuje okoliczności związanych z działaniami i zaniechaniami osób trzecich - tak w komentarzu Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza wydanym przez UZP: „Zamawiający musi jednak wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Nie obejmuje to przyczyn, za które żadna ze stron umowy nie odpowiada, zwłaszcza noszących znamiona siły wyższej lub związanych z zachowaniem osób trzecich”. Powyższe oznacza, że wykonawca nie powinien ponosić odpowiedzialności za działania stron trzecich, np. organów administracji publicznej, ale także nie powinien ponosić odpowiedzialności za działania samego zamawiającego. Pojęcie „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” nie należy charakteryzować jako odpowiedzialności na zasadzie ryzyka (tak w wyroku KIO z dnia 2 marca 2009 r., KIO/UZP 190/09). Powyższe potwierdzają przepisy ustawy pzp - art. 433 pkt 1-3 Pzp zgodnie, z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. By wyjaśnić czym jest zwłoka, a czym opóźnienie należy odwołać się do art. 476 Kc zgodnie, z którym dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Opóźnienie to z kolei każde niewykonanie zobowiązania w terminie. Zwłoka jest zatem kwalifikowaną formą opóźnienia. W komentarzu Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza wydanym przez UZP wskazuje się, że „Wykonawca, który nie wykonuje zobowiązania w terminie wyznaczonym w umowie w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność, pozostaje w zwłoce”. Tym samym konstrukcja postanowień w zakresie umowy w sprawie zamówienia publicznego przyjmuje za zasadę odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie winy, co oznacza, że „do przyczyn leżących po stronie wykonawcy” zaliczyć należy jedynie działania zawinione po stronie wykonawcy. Przechodząc do stanu faktycznego sporu, który zaistniał między MGGP S.A. a Operatorem Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w związku z realizacją Umowy należy podkreślić, że w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego Zamawiający wskazał na okoliczności, które nie leżą po stronie Wykonawcy - MGGP S.A., tj. po stronie MGGP S.A. Zamawiający powołuje się na następujące okoliczności, które rzekomo mają świadczyć o nienależytym wykonywaniu Umowy, m. in.: a) rażące opóźnienia w wykonaniu zobowiązań umownych, w tym wykonanie newralgicznego dla kolejnych etapów realizacji zamówienia Kamienia Milowego nr 1, tj. Projektu Wstępnego (PWs) - jako dokumentu podstawowego i kluczowego dla określenia zakresu dalszych prac - z 13 miesięcznym opóźnieniem (!) względem Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego - w tym uporczywe niestosowanie się do uwag i zaleceń Zamawiającego dotyczących sposobu wykonania zobowiązania wynikających z OPZ - w tym miejscu Odwołujący wskazuje, że Zamawiający pomija fakt, że wykonanie Projektu Wstępnego wymagało współpracy stron, a ze strony Zamawiającego woli współpracy nie było. Nie wspomina też, że kierował do Wykonawcy coraz to nowe wymagania dotyczące treści i zakresu Projektu Wstępnego, przy czym żądania takie nie wynikały z Umowy, a konieczność ich uwzględnienia w Projekcie Wstępnym znacząco wydłużyła czas przygotowywania opracowania, co nie było zależne od Wykonawcy. Stanowisko Zamawiającego w poszczególnych kwestiach było niespójne, zmieniało się (np. uzgodnienia/warunki techniczne), co także miało wpływ na czas prac. b) rażąca ilość błędów w przedkładanych Zamawiającemu do akceptacji kolejnych, poprawianych wersji Projektu Wstępnego (łącznie Wykonawca złożył 8 wersji Projektu Wstępnego), w tym błędów mających charakter elementarny, które nie powinny wystąpić w opracowaniu przygotowanym przez podmiot świadczący profesjonalnie usługi projektowe - w tym miejscu Odwołujący wskazuje, że owszem w przedkładanych dokumentacjach występowały błędy i niedoskonałości, to jednak ich zakres i ilość nie uzasadnia powyższej oceny Zamawiającego. Projekt wstępny ma charakter dokumentu początkowego, określającego założenia inwestycji, które w kolejnych etapach (projekt budowlany i projekt wykonawczy) są uszczegóławiane i zmieniane zgodnie z tokiem postępu prac projektowych. Co więcej kształtowanie opracowań projektowych dla tak dużych inwestycji także w procesie usuwania wad, uwzględniania uwag Zamawiającego, jest normalnym elementem pracy projektanta. c) wielokrotne kwestionowanie przez Wykonawcę jednoznacznych i uzasadnionych w świetle przedmiotu zamówienia wymagań dotyczących realizacji zamówienia wynikających z treści Umowy i OPZ i składających się na treść zobowiązania umownego Wykonawcy - z wykorzystaniem przez niego argumentacji świadczącej o elementarnym braku profesjonalizmu Wykonawcy, a które miały wpływ na znaczące opóźnienie Wykonawcy w realizacji jego zobowiązań umownych - w tym miejscu Odwołujący wskazuje, że owszem Wykonawca kwestionował wymagania w oczywisty sposób wykraczające poza zakres Umowy. Zamawiający pomija fakt, że Wykonawca wielokrotnie realizował dodatkowe prace, w ogóle nie przewidziane w Umowie (np.: opracowanie tras alternatywnych wykraczających poza Decyzje Środowiskowe, analizy wykonalności miejsc newralgicznych). Zakres zobowiązania Wykonawcy jest wyznaczany treścią Umowy. To Zamawiający ma decydujący wpływ na brzmienie Umowy i tym bardziej powinien działać w granicach wyznaczonych przez postanowienia umowne, a nie zmuszać Wykonawcę do realizacji dodatkowych, wcześniej nie przewidzianych wymagań które zawsze mają wpływ na wydłużenie zarówno procesu projektowego jak i procesu uzgodnień i w konsekwencji przekraczają uprzednio zaplanowane umowne terminy realizacji. d) nierzetelne i sprzeczne ze stanem faktycznym informowanie Zamawiającego o istotnych okolicznościach faktycznych i prawnych związanych z wykonaniem opracowań projektowych - w tym miejscu Odwołujący wskazuje, że nie zgadza się z taką oceną, dowodem na bieżące przekazywanie Zamawiającemu wszelkich informacji dotyczących realizacji umowy jest liczna korespondencja, raporty, protokoły z narad, wiadomości email. e) zrealizowanie przez Wykonawcę do dnia 19.06.2020 r. marginalnego zakresu Umowy ze znaczącym opóźnieniem (Kamień Milowy nr 1; nieprawidłowe zrealizowanie Kamienia Milowego nr 1a i 3) w sytuacji, gdy całość zakresu zobowiązania Wykonawcy, z wyłączeniem sprawowania nadzoru autorskiego, winna była zostać wykonana do dnia 06.12.2019 r. - w tym miejscu Odwołujący wskazuje, że zarówno złożona przez Wykonawcę w ramach rozliczenia Umowy (prac wykonanych) inwentaryzacja, jak i ilość materiałów przygotowanych przez Wykonawcę, które Zamawiający wykorzystuje aktualnie w ramach wszczynanych postępowań przetargowych przeczą wprost temu twierdzeniu Zamawiającego. Przedstawione przez Zamawiającego okoliczności, które rzekomo mają potwierdzać, że do nienależytego wykonania Umowy doszło z przyczyn obciążających Wykonawcę, albo w ogóle nie występowały (np. rzekome nierzetelne i sprzeczne ze stanem faktycznym informowanie Zamawiającego o istotnych okolicznościach faktycznych i prawnych związanych z wykonaniem opracowań projektowych), albo jeżeli dochodziło do nienależytego wykonania Umowy to wyłącznie z przyczyn obciążających Zamawiającego. Powyższe prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanki wskazującej, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia lub koncesji uprawniające do wykluczenia wykonawcy jest spowodowane przyczynami leżącymi po jego stronie, co jest kluczowe z uwagi na fakt, że to na zamawiającym spoczywa ciężar dowodu, bowiem „konieczne jest udowodnienie, że przyczyny niewykonania lub nienależytego wykonania (w istotnym stopniu) leżą po stronie wykonawcy”. Ponadto szczególną uwagę zwrócił na uzasadnienie wyroku Izby z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2706/21, wydane po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez MGGP S.A. (czyli przez Odwołującego), w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia na świadczenie usługi budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją Inwestycji pn.: „Budowa gazociągu DN 1000 Gustorzyn - Wronów” z podziałem na trzy Etapy (numer postępowania: ZP/2021/04/0037/Pl), prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM S.A. (czyli przez Zamawiającego, który był stroną Umowy). W sprawie, która została merytorycznie rozpatrzona przez Krajową Izbę Odwoławczą, Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. wykluczył MGGP S.A. z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz odrzucił jej ofertę w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Jako podstawę faktyczną swojej decyzji Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. wskazał okoliczności związane z realizacją Umowy podkreślając rażące naruszenie obowiązków zawodowych przez MGGP S.A., polegające na niewykonaniu obowiązków umownych, wskutek czego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. odstąpił od Umowy z winy MGGP S.A. MGGP S.A. nie zgadzając się z decyzją Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. wniosła odwołanie zaskarżając czynność wykluczenia MGGP S.A. z postępowania i odrzucenia jego oferty. Odwołanie MGGP S.A. zostało uwzględnione przez KIO w całości. Choć ww. wyrok odnosi się do sytuacji wykluczenia MGGP S.A. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, tym niemniej uzasadnienie orzeczenia, w szczególności w zakresie w jakim wskazuje na brak odpowiedzialności po stronie MGGP S.A. za opóźnienia, do których doszło w trakcie realizacji Umowy, potwierdza, że wobec Odwołującego nie zajdą przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Reasumując Odwołujący podniósł, że wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego postępowania związane jest z okolicznością realizacji umowy z dnia 6 grudnia 2018 r. o numerze 1000032164 na opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: Budowa gazociągu Skoczów - Komorowice - Oświęcim - Tworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną dla jego obsługi na terenie województwa małopolskiego i śląskiego. Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów - Komorowice Oświęcim. Te same okoliczności faktyczne były przedmiotem postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, które zakończyło się wydaniem wyroku w dniu 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2706/21, po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez MGGP S.A. (czyli przez obecnego Odwołującego), w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia na świadczenie usługi budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją Inwestycji pn.: „Budowa gazociągu DN 1000 Gustorzyn - Wronów” z podziałem na trzy Etapy (numer postępowania: ZP/2021/04/0037/Pl), prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. (czyli przez Zamawiającego, który był stroną Umowy). W sprawie, która została merytorycznie rozpatrzona przez Krajową Izbę Odwoławczą, Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. również wykluczył MGGP S.A. z postępowania, ale nie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, lecz na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Okoliczności faktyczne będące podstawą decyzji Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. o wykluczeniu z postępowania są tożsame w obu sprawach, tj. w przedmiotowej sprawie oraz w sprawie, która była rozpoznana przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygnaturą KIO 2706/21. Ponadto obie przesłanki wykluczenia, tj. przesłanka wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp i przesłanka, o której mowa w 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, są związane z ustaleniem czy wykonawca w trakcie realizacji Umowy dochował należytej staranności, a zatem wniosek o dołączenie do akt niniejszej spawy akt sprawy prowadzonej prze Krajową Izbą Odwoławczą pod sygnaturą akt: KIO 2706/21 należy uznać za zasadny. Na dalszych stronach odwołania Odwołujący zamieścił bardzo szczegółową polemikę z argumentami wskazanymi w informacji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Z uwagi na obszerność odwołania (odwołanie liczy 318 stron + 4 segregatory załączników) Izba ograniczyła część historyczną uzasadnienia. W dniu 21 czerwca 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający, za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej za pomocą platformy zakupowej przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o odwołaniu wraz z kopią odwołania oraz informacją o możliwości zgłoszenia przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego. W dniu 22 czerwca 2022 r. (pismem z tej samej daty) Wykonawca PdS Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Wykonawcą PdS” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 7 lipca 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego (odpowiedź na odwołanie liczy 250 stron + 66 załączników). W dniu 8 lipca 2022 r. (pismo z dnia 7 lipca) Odwołujący złożył pismo procesowe w sprawie, zawierające - jak wskazał - dalszą argumentację w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów. W dniu 11 lipca 2022 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący złożył pismo procesowe w sprawie. W dniu 11 lipca 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył pismo procesowe w sprawie, w którym wniósł o pominięcie argumentacji Odwołującego zawartej w piśmie z dnia 7 lipca 2022 r. z uwagi na to, że stanowi ona rozszerzenie zarzutów odwołania oraz odniósł się do argumentów odwołania (pkt 339-368). Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia Wykonawcy PdS Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i złożone w załączeniu do odwołania, tj.: 1. Oświadczenie Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. o odstąpieniu od Umowy z dnia 19 czerwca 2020 r. (załącznik nr 5); 2. Pismo Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z dnia 12 stycznia 2021 r. (znak: OS-DI.4121.11.2018.576) (załącznik nr 6); 3. Nota obciążeniowa nr 6040000505 z dnia 2 lipca 2020 r. (załącznik nr 7); 4. Pismo MGGP S.A. z dnia 24 czerwca 2020 r. znak L.Dz. K/OIiŚ/144/06/2020/EL (załącznik nr 8); 5. Pismo MGGP S.A. z dnia 25 czerwca 2020 r. znak L.Dz. K/OIiŚ/147/06/2020/AS (załącznik nr 9). 6. 3 segregatory zawierające kilkaset stron pism każdy (opisane przez Odwołującego jako Załącznik nr 1- Tom 1 z 2, Załącznik nr 1- Tom 2 z 2 i Załącznik nr 3 - Tom 1 z 1) z wyłączeniem tych z zawnioskowanych dowodów, które nie zostały przez Izbę dopuszczone w poczet materiału dowodowego. Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie, tj.: 1. Umowę nr 1000032164 dotycząca opracowania dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa gazociągu Skoczów-Komorowice-OświęcimTworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw małopolskiego i śląskiego. Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów-Komorowice-Oświęcim” (załącznik C); 2. OPZ dot. zamówienia objętego Umową nr 1000032164 (Załącznik D); 3. Załącznik nr 1 - Protokół z inwentaryzacji nr 1; 4. Załącznik nr 2 - Protokół z inwentaryzacji nr 2; 5. Załącznik nr 3 - Korespondencja - zaopiniowanie DG; 6. Załącznik nr 4 - Odstąpienie od Umowy nr 1000032164 z dn. 6 grudnia 2018; 7. Załącznik nr 5 - Pismo w sprawie odstąpienia od Umowy przez Wykonawcę odpowiedź; 8. Załącznik nr 6 - Załącznik nr 15 do OPZ Opiniowanie; 9. Załącznik nr 7 - Pismo w sprawie opóźnienia odbioru KM nr 1; 10. Załącznik nr 8 - Odbiór KM nr 1 cd. Odpowiedź; 11. Załącznik nr 9 - Pismo w sprawie PWs-wer.04; 12. Załącznik nr 10 - Pismo w sprawie uwag do Raportów stanowisko GS; 13. Załącznik nr 11 - Odpowiedź w sprawie możliwości odbioru PWs; 14. Załącznik nr 12 - Pismo w sprawie realizacji Umowy oraz możliwości odbioru KM nr 1_Odpowiedź; 15. Załącznik nr 13 - Pismo w sprawie odbioru Projektu Wstępnego - wer. 05; 16. Załącznik nr 14 - Uwagi do Raportu nr 18; 17. Załącznik nr 15 - Uwagi do PWs_ver.00_pismo wychodzące; 18. Załącznik nr 16 - Procedura PI-II-I02; 19. Załącznik nr 17 - Protokół 135.19; 20. Załącznik nr 18 - Protokół 12.20 PWs SKO; 21. Załącznik nr 19 - Notatka z dnia 4.06.2019; 22. Załącznik nr 20 - Odpowiedź na pismo ws DL; 23. Załącznik nr 21 - Odbiór PWs z uwagami; 24. Załącznik nr 22 - Pismo w sprawie PRG; 25. Załącznik nr 23 - Pismo w sprawie uwag do wsadu do PRG_2; 26. Załącznik nr 24 - zestawienie WT; 27. Załącznik nr 25 - notatka_20190213; 28. Załącznik nr 26 - Przekazanie uwag do PWs; 29. Załącznik nr 27 - Notatka z dnia 30.08.2019; 30. Załącznik nr 28 - Przekazanie analizy wykonalności gazociągu po wizji w terenie; 31. Załącznik nr 29 - Uwagi do analizy wykonalności; 32. Załącznik nr 30 - Uwagi do Raportu nr 10; 33. Załącznik nr 31 - Pismo w sprawie real. PU i możliwości odbioru PWs; 34. Załącznik nr 32 - Odpowiedz w sprawie odbioru PWs-wer.06; 35. Załącznik nr 33 - Przekazanie analizy wykonalności; 36. Załącznik nr 34 - Załącznik nr 24 do OPZ Zakres zamawianej dokumentacji; 37. Załącznik nr 35 - Wezwanie pod rygorem odstąpienia; 38. Załącznik nr 36 - Pismo od podwykonawcy Oil Gas; 39. Załącznik nr 37 - Pismo w sprawie ugody; 40. Załącznik nr 38 - Pismo w sprawie PRG odpowiedz 1; 41. Załącznik nr 39 Odpowiedź na wyjaśnienia w sprawie odmowy wszczęcia postępowania - zatwierdzenie PRG; 42. Załącznik nr 40 - Uwagi Raport nr 6 43. Załącznik nr 41 - Pismo w sprawie zaległości 44. Załącznik nr 42 - Uwagi do Raportu nr 9 45. Załącznik nr 43 - Przekazanie analizy wykonalności gazociągu po wizji w terenie 46. Załącznik nr 44 - Pismo w sprawie odrzuconego wniosku przez Aqua 47. Załącznik nr 45 - Odpowiedż w sprawie Raportu nr 6 48. Załącznik nr 46 - Uwagi do Raportu nr 8 Korespondencja mailowa z dnia 06.11.2019 49. Załącznik nr 47Korespondencja mailowa z dnia 04.11.2019 Uwagi do Raportu nr 11 50. Załącznik nr 48 Raport nr 12 51. Załącznik nr 49Uwagi do Raportu nr 12 52. Załącznik nr 50Raport nr 13 Uwagi do Raportu nr 13 53. Załącznik nr 51 Raport nr 14 54. Załącznik nr 52 Uwagi do Raportu nr 14 55. Załącznik nr 53Raport nr 15 56. Załącznik nr 54Uwagi do Raportu nr 15 Raport nr 16 57. Załącznik nr 55 Uwagi do Raportu nr 16 58. Załącznik nr 56 Raport nr 17 59. Załącznik nr 57Uwagi do Raportu nr 17 60. Załącznik nr 58Raport nr 18 Wykaz Personelu BP SKO 61. Załącznik nr 59 Terminy realizacji zadań BP SKO 62. Załącznik nr 60 Protokół Zdawczo-Odbiorczy - gaz. łączący BP z KSP KM1 2020.02.14 Protokół odbioru częściowego PWs 63. Załącznik nr 61 64. Załącznik nr 62 Izba nie dopuściła dowodu zawnioskowanego i złożonego przez Odwołującego w załączeniu do odwołania, tj. : 65. Załącznik nr 63 1. Odpisu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt: KIO 2706/21 (załącznik nr 4), gdyż niedopuszczalne jest oparcie ustaleń 66. Załącznik nr 64faktycznych w danej sprawie na ustaleniach dokonanych w innym postępowaniu. Nie może bowiem stanowić dowodu odpis orzeczenia lub decyzji administracyjnej, 67. Załącznik nr 65odzwierciedlający tok rozumowania innego składu orzekającego lub innego organu chyba, że mają charakter prejudycjalny w danej sprawie (np. prawomocny wyrok 68. Załącznik nr 66skazujący w warunkach art. 11 k.p.c. co w tym stanie faktycznym nie ma miejsca). 2. Akt sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 2706/21, gdyż dowód z akt innej sprawy nie istnieje. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego jedynie część akt w postaci określonych dokumentów może stanowić środek dowodowy (wyrok z dnia 27 stycznia 1999 r., II CKN 798/97). Niedopuszczalne jest natomiast oparcie ustaleń faktycznych i prawnych na ustaleniach dokonanych w innym postępowaniu. 3. Odpisów odwołania ze sprawy o sygn. akt KIO 2706/21 (pismo Odwołującego z dnia 11 października 2021 r. składane w związku ze sprawą KIO 2706/21 - załącznik nr 3 do obecnego odwołania) i pisma procesowego (pismo Odwołującego z dnia 30 września 2021 r. składane w związku ze sprawą KIO 2706/21 - załącznik nr 2 do obecnego odwołania) złożonych w toku wskazanej sprawy z uwagi na inną podstawę prawną i faktyczną będącą podstawą wniesionego odwołania (art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp a nie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp), a co za tym idzie rozstrzygnięcia. W niniejszej sprawie nie sposób nie odnieść się do obszerności odwołania wniesionego w tej sprawie i ukształtowanego w tym zakresie jednolitego stanowiska SN i NSA. NSA w postanowieniu z dnia 1 lipca 2021r., sygn. akt II OSK 2184/20, odwołując się do orzeczenia SN podniósł bowiem, iż „za Sądem Najwyższym wskazać zatem trzeba, że konstrukcja bardzo obszernej skargi kasacyjnej, cechująca się powielaniem w istocie tych samych zarzutów i tych samych przepisów w kolejnych punktach skargi kasacyjnej, powoduje, że skarga jest mało czytelna i utrudnia sądowi zbadanie zasadności postawionych zarzutów. Sformułowanie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie powinno być zwięzłe, rzeczowe, jasne i emocjonalnie neutralne. Liczne, podnoszone ponad potrzebę zarzuty oraz rozwlekłe rozważania i argumenty, zajmujące wiele stron (w niniejszej sprawie 38), powtarzane i akcentowane w różnych miejscach uzasadnienia, z reguły odbierają skardze kasacyjnej siłę przekonywania i osłabiają jej procesową skuteczność (por. postanowienie SN z dnia 18 grudnia 2013 r., III CSK 311/13, publ. OSNC 2014, nr 7-8, poz. 83)”. Podobnie NSA w postanowieniu z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt I FSK 1012/19. Nie sposób nie wywieść z zaprezentowanych orzeczeń wskazówki, iż wszelkie pisma procesowe powinny być w taki sposób konstruowane. Tymczasem odwołanie wniesione w niniejszej sprawie liczy 318 stron + 3 segregatory załączników zawierające kilkaset stron każdy i zawiera w swej treści wielokrotnie powielane argumenty i scany z wyciągów z różnych dokumentów, itp. Dlatego też w dobie elektronizacji pozwalającej dowolnie kopiować i scanować niemal wszystko tak ważne jest - jak podkreślono w wyżej zacytowanych orzeczeniach - zwięzłe i rzeczowe formułowanie pism procesowych aby przez nadmierną rozwlekłość nie pozbawić ich jasności i czytelności. Izba rozpoznała niniejszą sprawę tylko i wyłącznie w kontekście ściśle określonej czynności Zamawiającego, tj. wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp a więc poprzez ustalenie istnienia przesłanek skutkujących zastosowaniem przez Zamawiającego tego przepisu. Izba, oceniając w tym konkretnym stanie faktycznym przesłanki wykluczenia z postępowania, brała pod uwagę te okoliczności, które miały miejsce na tle realizacji umowy stanowiącej podstawę zastosowania wykluczenia wykonawcy z obecnie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie podlega oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, pismem z dnia 31 marca 2022 r., wezwał Odwołującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdz. XII ust. 2 SWZ oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, tj. jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, zwanego dalej „JEDZ”, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Dokumenty należało złożyć do dnia 12 kwietnia 2022 r. do godz. 12.00. Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 11 kwietnia 2022 r., złożył „JEDZ” celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia z postępowania. Odwołujący w części III JEDZ „Podstawy wykluczenia lit. C „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” na pytanie, czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiedział: „NIE”. Do JEDZ załączył dodatkowe wyjaśnienia, w których poinformował Zamawiającego o tym, że „Wykonawca znajduje się w sytuacji, gdzie wcześniej zawarta umowa z zamawiającym publicznym została rozwiązana przed czasem. W drugiej połowie 2020 r. Spółka odstąpiła od umowy w sprawie zamówienia publicznego, ze względu na okoliczności leżące po stronie Zamawiającego. Oświadczenie o odstąpieniu złożył też Zamawiający będący stroną przedmiotowej umowy, przy czym oświadczenie Zamawiającego nie miało podstaw ani faktycznych ani też prawnych, a tym samym było bezskuteczne”. Nadto dodał, że „pomimo wcześniejszego rozwiązania uprzednio zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego nie zachodzi wobec Wykonawcy przesłanka wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i/lub 7) ustawy Pzp. Okoliczności, które spowodowały rozwiązanie umowy nie leżały po stronie Wykonawcy, który umowę realizował prawidłowo i zgodnie z jej treścią. Nie zachodzą więc wszystkie przesłanki wskazane w przywołanych przepisach, co skutkuje brakiem podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania”. Zamawiający, pismem z dnia 6 maja 2022 r., wezwał Odwołującego do poprawienia JEDZ poprzez wskazanie odpowiedzi „TAK” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” oraz do przedstawienia przedsięwziętych w celu samooczyszczenia środków wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący, pismem z dnia 13 maja 2022 r., wskazał, że nie może zastosować się do żądania poprawienia JEDZ, ponieważ przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie ma zastosowania, a złożone przez niego oświadczenie w tym zakresie odpowiada prawdzie. Odwołujący odwołał się także do toczącego się między Zamawiającym, a Odwołującym sporu dotyczącego realizacji umowy z dnia 6 grudnia 2018 r. o numerze 1000032164 na opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: Budowa gazociągu Skoczów - Komorowice - Oświęcim - Tworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną dla jego obsługi na terenie województwa małopolskiego i śląskiego. Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów - Komorowice Oświęcim, a także do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2706/21, wydanym po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez Odwołującego, w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia na świadczenie usługi budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją Inwestycji pn.: „Budowa gazociągu DN 1000 Gustorzyn - Wronów” z podziałem na trzy Etapy (numer postępowania: ZP/2021/04/0037/Pl), prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. (czyli przez Zamawiającego, który był stroną Umowy). W sprawie, która została merytorycznie rozpatrzona przez Izbę, Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. wykluczył MGGP S.A. z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz odrzucił jej ofertę w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Jako podstawę faktyczną swojej decyzji Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. wskazał okoliczności związane z realizacją Umowy podkreślając rażące naruszenie obowiązków zawodowych przez MGGP S.A., polegające na niewykonaniu obowiązków umownych, wskutek czego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. odstąpił od Umowy z winy MGGP S.A. MGGP S.A. nie zgadzając się z decyzją Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. wniosła odwołanie zaskarżając czynność wykluczenia MGGP S.A. z postępowania i odrzucenia jego oferty. Odwołanie MGGP S.A. zostało uwzględnione w całości. W piśmie tym podkreślił, że co prawda przedmiotowe orzeczenie odnosi się do sytuacji wykluczenia MGGP S.A. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tym niemniej uzasadnienie orzeczenia, w szczególności w zakresie w jakim wskazuje na brak odpowiedzialności MGGP S.A. oraz brak odpowiedniego współdziałania Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z MGGP S.A., wskutek czego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. przyczynił się znacząco do wydłużenia okresu realizacji przedmiotu umowy, potwierdza, że wobec Odwołującego nie zajdą przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający, pismem z dnia 10 czerwca 2021 r., poinformował Odwołującego o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp a w konsekwencji o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając powyższe podniósł, że w zaistniałych w sprawie okolicznościach faktycznych i prawnych konieczne oraz uzasadnione jest wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Podkreślił, że w odpowiedzi na wezwanie ze strony Zamawiającego z dnia 6.05.2022 r. Wykonawca potwierdził brak woli skorzystania z procedury samooczyszczenia uregulowanej w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Konieczność wykluczenia Wykonawcy z postępowania na ww. podstawie, związana jest z nienależytą realizacją przez Wykonawcę zawartej z Zamawiającym w dniu 6.12.2018 r. Umowy nr 1000032164 w przedmiocie: „Opracowania dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: Budowa gazociągu Skoczów-Komorowice-Oświęcim-Tworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw małopolskiego i śląskiego. Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów-KomorowiceOświęcim” („Umowa”). Zamawiający dokonał zindywidualizowanej oceny zachowania i postawy Wykonawcy w związku z realizacją Umowy. W ocenie Zamawiającego zachowanie Wykonawcy towarzyszące realizacji Umowy w sposób rażący odbiegało od standardu świadczenia usług, jakiego należy oczekiwać od podmiotu profesjonalnego oraz od standardu podobnych podmiotów realizujących usługi projektowe a przede wszystkim uchybiało wymaganiom Zamawiającego określonym w Umowie, w tym OPZ. Co więcej, zachowanie i uchybienia, których dopuścił się Wykonawca - opisane w pkt. III niniejszego uzasadnienia - dalece odbiegały od minimalnego miernika staranności, którego można oczekiwać od podmiotu profesjonalnego. Stosownie do treści art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał swoje zobowiązanie umowne albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie umowne, zobowiązania wykonawcy wynikały z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Odnosząc się do powyższych przesłanek Zamawiający stwierdził, że Umowa zawarta pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym została zawarta w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym niewątpliwie zachowanie Wykonawcy dotyczy nienależytego wykonania „wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Co do przesłanki „nienależytego wykonania lub nienależytego wykonywania zobowiązania” stwierdził, że na gruncie przepisu art. 471 Kodeksu cywilnego, regulującego odpowiedzialność kontraktową dłużnika z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania pojęcie wykonania zobowiązania oznacza zachowanie dłużnika, polegające na spełnieniu wszystkich obowiązków spoczywających na nim, a wynikających z treści łączącego strony stosunku prawnego: Skoro powstał (...) stosunek zobowiązaniowy, to wierzyciel ma prawo oczekiwać, że dłużnik spełni obciążające go świadczenie, a więc, iż ten zachowa się zgodnie z treścią zobowiązania, zaspokajając jednocześnie określony w jego treści interes wierzyciela. Jeżeli to nastąpi, zobowiązanie zostaje wykonane i jako takie wygasa. Brak spełnienia świadczenia oznacza niewykonanie zobowiązania. Przy nienależytym wykonaniu zobowiązania świadczenie jest wprawdzie spełnione, lecz nie jest ono prawidłowe, gdyż odbiega w większym lub mniejszym stopniu od świadczenia wymaganego. Zastosowanie podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp warunkowane jest tym, aby nienależyte wykonanie lub nienależyte wykonywanie zobowiązania wykonawcy wynikało z „przyczyn leżących po jego stronie”. Powyższe sformułowanie oznacza, że nienależyte wykonanie umowy jest oceniane niezależnie od stopnia winy wykonawcy. Podstawa wykluczenia jest zatem niezależna od tego, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy jest zawinione przez wykonawcę czy też nie. Podstawą do oceny zachowania Wykonawcy oraz sposobu wykonania zobowiązania są w szczególności postanowienia Umowy, w tym w szczególności postanowienia Opisu Przedmiotu Zamówienia, które w sposób szczegółowy regulowały oczekiwany przez Zamawiającego sposób wykonania zobowiązania, jak również standardy realizacji tego typu zamówień realizowanych przez podmioty zajmującego się profesjonalnie świadczeniem usług projektowych oraz starannością związaną z jakością i terminowością wykonywania poszczególnych zobowiązań cząstkowych składających się na przedmiot umowy. W ocenie Zamawiającego Wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, w sposób nienależyty wykonywał swoje obowiązki wynikające z Umowy (opisane szczegółowo w punkcie III niniejszego uzasadnienia). Zarówno skala, charakter oraz uporczywość uchybień, których dopuścił się Wykonawca w związku z realizacją Umowy, w tym niewykonywanie obowiązków wynikających z Umowy i OPZ, nagminne ignorowanie uwag Zamawiającego, które poparte były wymogami OPZ, skala i elementarny charakter błędów podczas wykonywania opracowań objętych przedmiotem Umowy, nieznaczne zaawansowanie prac i znaczące opóźnienia w realizacji przedmiotu Umowy (wynikające m.in. z nieskierowania dostatecznej liczby personelu oraz skierowaniu personelu do realizacji innych projektów) świadczą o nienależytym wykonaniu Umowy w znacznym stopniu oraz w sposób istotny i długotrwały. Wykonawca nie tylko nie zrealizował istotnej części Umowy (Kamienie Milowe opisane w dalszej części uzasadnienia), ale również w sposób długotrwały nienależycie wykonywał Umowę - Kamień Milowy nr 1 (PWs), który został odebrany warunkowo dopiero 30.04.2020 r. (data podpisania Protokołu odbioru), a więc 13 miesięcy po upływie umownego terminu zakończenia tego etapu Umowy (06.03.2019). Umowa nie została zatem wykonana przez Wykonawcę zarówno w istotnej części rzeczowej i finansowej (wartość prac dotyczących Kamienia Milowego nr 1 - PWs wynosiła raptem 682 407,00 zł), ale również całe zobowiązanie nie było wykonywane w sposób odpowiadający istotnym dla Zamawiającego wymaganiom określonym w Umowie, a Wykonawca notorycznie przedstawiał do odbioru przedmiot umowy z licznymi wadami, które pomimo zgłaszanych przez Zamawiającego uwag nie były usuwane w terminie - przykładowo, z uwagi na liczbę uwag i zastrzeżeń Zamawiającego, które nie pozwalały na dokonanie odbioru PWs Wykonawca przedstawił do odbioru łącznie 8 wersji PWs (od rewizji 00 do rewizji 06 po poprawie), a pozostałe opracowania przygotowanie przez Wykonawcę (KM nr 1a i 3) były wadliwe, a przez to niezdatne do odbioru przez Zamawiającego. Co więcej, realizacja usługi dotyczyła projektu o istotnym i strategicznym znaczeniu dla bezpieczeństwa energetycznego południowej części kraju, a tym samym dla Zamawiającego kluczowe znaczenie miało rzetelne i terminowe wykonania zamówienia. Co do ostatniego elementu podstawy wykluczenia - skutkiem nienależytego wykonywania umowy musi być wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W przypadku Wykonawcy, nienależyte wykonywanie Umowy doprowadziło do odstąpienia Zamawiającego w dniu 19 czerwca 2020 r. od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy oraz nałożenia na Wykonawcę kar umownych, które należy rozumieć jako „odszkodowanie” w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W pojęciu „odszkodowania” użytym w art. 109 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych mieścić się będą również ustalone w umowie w oparciu o art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Artykuł 483 § 1 Kodeksu cywilnego wskazuje, że zapłata określonej sumy (kary umownej) jest jedną z form naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania - ze swojej istoty zastępuje ona zatem odszkodowanie z art. 471 Kodeksu cywilnego. Co istotne, Wykonawca do tej pory nie zakwestionował w postępowaniu sądowym ani podstaw faktycznych ani podstaw prawnych odstąpienia. Mając na uwadze treść oraz wykładnię przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp oraz uwzględniając wskazane poniżej okoliczności, związane z realizacją przez Wykonawcę Umowy Zamawiający uznał, że podlegają one kwalifikacji jako przypadek nienależytego wykonania i wykonywania umowy o zamówienie publiczne, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, przy czym nienależyte wykonanie dotyczyło istotnego stopnia i zakresu zobowiązania Wykonawcy oraz polegało na długotrwałym nienależytym wykonywaniu umowy, co ostatecznie doprowadziło do odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy oraz nałożenia na Wykonawcę kar umownych (odszkodowania). Zamawiający zaznaczył, że w odniesieniu do obowiązków wynikających z Umowy Wykonawca zrealizował ze znaczącym opóźnieniem lub nie zrealizował następujących zobowiązań wynikających z Umowy: Zamawiający zaznacza, że w odniesieniu do obowiązków wynikających z Umowy Wykonawca zrealizował ze Kamień Milowy znaczącym Data realizacji (zgodnie z Harmonogramem RzeczowoFinansowym) Data realizacji przez projektanta opóźnieniem lub nie zrealizował następujących zobowiązań wynikających z Umowy: Numer KM 1 Opracowanie i zatwierdzenie projektu 6.03.2019r. wstępnego (PWs) 9.04.2020r. - pismo informujące o warunkowym odbiorze 21.04.2020r. - Protokół Odbioru KM nr 1 podpisany w dniu 30.04.2020r. Nie zrealizowano. Przekazane Raporty oddziaływania Opracowanie dokumentacji w sprawie przeprowadzenia oceny oddziaływania 6.07.2019r. na środowisko w ramach postępowania w sprawie wydania Decyzji o pozwoleniu na budowę 1a Zamiennej i/lub Nowej Decyzji o ustaleniu l lokalizacji inwestycji w zakresie terminalu z rygorem 6.07.2019r. 2a Inwestycji na środowisko nie spełniają wymagań obowiązujących przepisów i nie mogą stanowić podstawy do przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko Nie zrealizowano natychmiastowej wykonalności Uzyskanie ostatecznej do końca trwania NA Nie zrealizowano 2b Zamiennej i/lub Nowej Decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji w zakresie terminalu Nie zrealizowano. Przekazany materiał nie spełnia wymagań przepisów prawa Opracowanie i 3 zatwierdzenie Projektu 6.07.2019r. Budowlanego (szczegóły poniżej) i nie może zostać zatwierdzony. Uzyskanie decyzji 4a Pozwolenia na 6.12.2019r. budowę Uzyskanie ostatecznej 4b decyzji Pozwolenia na do końca trwania NA budowę Opracowanie i zatwierdzenie Nie zrealizowano Nie zrealizowano Projektów 5 Wykonawczych oraz 6.10.2019r. Nie zrealizowano 21 m-cy od uzyskania Decyzji o PnB Nie zrealizowano pozostałej dokumentacji projektowej. 6 Nadzór autorski Okoliczności, które świadczą o nienależytym wykonywaniu, co ostatecznie doprowadziło do nienależytego wykonania Umowy obejmują m.in.: a) rażące opóźnienia w wykonaniu zobowiązań umownych, w tym wykonanie newralgicznego dla kolejnych etapów realizacji zamówienia Kamienia Milowego nr 1, tj. Projektu Wstępnego (PWs) - jako dokumentu podstawowego i kluczowego dla określenia zakresu dalszych prac - z 13 miesięcznym opóźnieniem (!) względem Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego - w tym uporczywe niestosowanie się do uwag i zaleceń Zamawiającego dotyczących sposobu wykonania zobowiązania wynikających z OPZ; b) rażąca ilość błędów w przedkładanych Zamawiającemu do akceptacji kolejnych, poprawianych wersji Projektu Wstępnego (łącznie Wykonawca złożył 8 wersji Projektu Wstępnego), w tym błędów mających charakter elementarny, które nie powinny wystąpić w opracowaniu przygotowanym przez podmiot świadczący profesjonalnie usługi projektowe; c) wielokrotne kwestionowanie przez Wykonawcę jednoznacznych i uzasadnionych w świetle przedmiotu zamówienia wymagań dotyczących realizacji zamówienia wynikających z treści Umowy i OPZ i składających się na treść zobowiązania umownego Wykonawcy - z wykorzystaniem przez niego argumentacji świadczącej o elementarnym braku profesjonalizmu Wykonawcy, a które miały wpływ na znaczące opóźnienie Wykonawcy w realizacji jego zobowiązań umownych; d) nierzetelne i sprzeczne ze stanem faktycznym informowanie Zamawiającego o istotnych okolicznościach faktycznych i prawnych związanych z wykonaniem opracowań projektowych; e) zrealizowanie przez Wykonawcę do dnia 19.06.2020 r. marginalnego zakresu Umowy ze znaczącym opóźnieniem (Kamień Milowy nr 1; nieprawidłowe zrealizowanie Kamienia Milowego nr 1a i 3) w sytuacji, gdy całość zakresu zobowiązania Wykonawcy, z wyłączeniem sprawowania nadzoru autorskiego, winna była zostać wykonana do dnia 06.12.2019 r. W związku z nienależytym wykonaniem przez Wykonawcę swoich obowiązków umownych w dniu 19.06.2020r., po wcześniejszym bezskutecznym wezwaniu Wykonawcy do wykonania Przedmiotu Umowy, Zamawiający odstąpił od niej z winy Wykonawcy. Uwzględniając rozmiar i stopień nagromadzenia przypadków nienależytego wykonywania zamówienia (zobowiązań wynikających z Umowy), które ostatecznie skutkowało niewykonaniem zamówienia przez Wykonawcę. W celu szczegółowego wykazania okoliczności świadczących o nienależytym wykonaniu zobowiązań umownych, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w pkt III niniejszego pisma Zamawiający przedstawił szczegółową argumentację odnoszącą się do okoliczności faktycznych realizacji Umowy oraz nienależytego wykonania Umowy przez Wykonawcę. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: W myśl art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wykluczeniu podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji lub wykonał tę umowę nienależycie w istotnym stopniu lub zakresie, lub też długotrwale nienależycie ją wykonywał, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnienia z tytułu rękojmi za wady. Przepis ten opiera się na art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, który to przepis upoważnia Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Ustawodawca unijny w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej zamieścił także wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia, wskazując, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy”. Dla zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp konieczne jest zatem stwierdzenie kumulatywnego zaistnienia przesłanek enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. Wykluczeniu z postępowania podlega więc wykonawca, który: 1) w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał swoje zobowiązanie umowne, albo - długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie umowne, - zobowiązania wykonawcy wynikały z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2) niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących po jego stronie wykonawcy, 3) skutkiem nienależytego wykonania lub nienależytego wykonywania obowiązków umownych było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Niewątpliwym jest, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie, w tym stanie faktycznym, dotyczy wcześniej zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym przypadku umowy zawartej z tym Zamawiającym a więc Zamawiającym, który obecnie prowadzi postępowanie, w którym Odwołujący został wykluczony na podstawie wskazanego wyżej przepisu. Podkreślić przy tym należy, że ta podstawa wykluczenia dotyczy nie tylko umów zawartych uprzednio pomiędzy danym wykonawcą a zamawiającym prowadzącym postępowanie, ale również wszelkich umów w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji (umów łączących wykonawcę z innymi zamawiającymi). Umowa, która legła u podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania, została zawarta pomiędzy tym Zamawiającym a Odwołującym w dniu 6 grudnia 2018 r., a jej przedmiotem - zgodnie z treścią zawartej umowy (§ 1 ust. 2) - było wykonanie dokumentacji projektowej gazociągu DN 500 8m4 MPa, obejmującej m.in. opracowanie: Projektu Wstępnego (PWs), Projektu Budowlanego Projektu Wykonawczego wraz ze szczegółowymi specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiarów robót oraz kosztorysów inwestorskich, uzyskanie wszystkich niezbędnych zgód, opinii, uzgodnień, sprawdzeń rozwiązań projektowych, zezwoleń, pozwoleń i ostatecznych decyzji administracyjnych niezbędnych do budowy instalacji, uzyskanie decyzji zmieniającej (-ych) dotychczas wydaną (-e) decyzje o lokalizacji inwestycji na podstawie Specustawy w przypadku konieczności wprowadzenia takich zmian i sprawowanie nadzoru autorskiego nad realizacją inwestycji. Szczegółowy zakres przedmiotu umowy określał OPZ (§ 1 ust. 4). Termin realizacji przedmiotowej umowy określono w załączonym do umowy Harmonogramie rzeczowo - finansowym, podając nazwę, termin realizacji przez projektanta oraz wartość (kwotę netto PLN) wyspecyfikowanych w tym harmonogramie dziewięciu „Kamieni Milowych”. Terminy wykonania Kamieni Milowych w odniesieniu do sześciu z nich uregulowano poprzez wskazanie daty, natomiast w odniesieniu do pozostałych poprzez wskazanie liczby miesięcy, w którym wskazany Kamień Milowy miał być wykonany. Przykładowo na „03.2019r.” wskazano realizację „KM nr 1: Opracowanie i zatwierdzenie projektu wstępnego” (poz. 1 Harmonogramu), na „12.2019r.” „KM nr 4a: Uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę” (poz. 6 Harmonogramu), a na „21 m-cy (do zakończenia NA)” „KM nr 4b: Uzyskanie ostatecznej Decyzji pozwolenia na budowę” (poz. 7 Harmonogramu) oraz na „21 m-cy od odbioru KM nr 4b)” dla „KM nr 6: Nadzór Autorski” (poz. 9 Harmonogramu). Umowa precyzyjnie więc określała terminy wykonania poszczególnych Kamieni Milowych a co za tym idzie termin wykonania umowy. „Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” - jak wynika z dotychczasowego piśmiennictwa i orzecznictwa - odnosi się zarówno do przypadków całkowitego niewykonania zobowiązania, jak i do nienależytego wykonania zobowiązania polegającego w szczególności na spełnieniu świadczenia bez zachowania terminu, miejsca, rozmiaru, sposobu lub jakości. Niewykonanie oraz nienależyte wykonanie zobowiązania to dwie postaci naruszenia zobowiązania (umowy). Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że umowa z dnia 6 grudnia 2018 r. nie została wykonana (nie została wykonana w całości). Jest to - jak się wydaje - rzecz oczywista i w zasadzie bezsporna. Jednak nie każde nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części - jak słusznie podniósł Odwołujący - daje podstawę do wykluczenia. Wobec powyższego należało ustalić, mając na uwadze treść art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, stopień niewykonania lub nienależytego wykonania tejże umowy. Nie ulga wątpliwości, że umowa ta nie została należycie wykonana, gdyż rzeczowo i finansowo odbiega „od wymaganego umową świadczenia”. W tym przypadku niewykonanie lub nienależyte wykonanie w szczególności polega na niespełnieniu świadczenia w terminie i zakresie wynikającym z umowy i załączników do tej umowy. Świadczy o tym już chociażby sposób realizacji pierwszego Kamienia Milowego - opracowania i zatwierdzenia projektu wstępnego, będącego bazą do kolejnych opracowań. Pierwszy Kamień Milowy (spośród ściśle określonych w Harmonogramie rzeczowofinansowym, stanowiącym załącznik nr 5 do umowy) został zrealizowany przez wykonawcę i warunkowo odebrany przez Zamawiającego dopiero w kwietniu 2020 r., dowodem czego jest protokół odbioru Kamienia Milowego z dnia 21 kwietnia 2020 r. oraz pismo informujące o jego warunkowym odbiorze z dnia 9 kwietnia 2020 r. Wartość tego kamienia wynosiła 682 407,00 zł netto (wartość całego zamówienia to 7 582 300,00 zł netto). Odbiór Kamienia Milowego odbywał się według ściśle określonych zasad. Procedura opiniowania dokumentacji projektowej, a tym samym odbioru poszczególnych Kamieni Milowych, została opisana w umowie i załącznikach do umowy oraz Załączniku nr 15 do OPZ - informacji o procesie opiniowania dokumentacji projektowej i projektów decyzji wskazanych w ramach realizacji Kamieni Milowych, zawierającym wskazania dotyczące sposobu uzgadniania. Jest to - jak wynika z powyższych dokumentów - standardowy, trzyetapowy tryb postępowania Zamawiającego, identyczny dla każdego z realizowanych projektów. Dokumentacja projektowa przekazana przez wykonawcę, zgodnie z tymi procedurami, podlega zaopiniowaniu zarówno przez Oddział (Radę Techniczną (RT) lub Radę Techniczno-Ekonomiczną (RTE), jak i Centralę Zamawiającego (Komisję Oceny Projektów Inwestycyjnych (KOPI). Odbiór następuje po pozytywnym zaopiniowaniu dokumentacji przez obie jednostki opiniujące. Dokumentacja podlega więc wstępnemu uzgodnieniu przez Zamawiającego a następnie po pozytywnym uzgodnieniu oraz po wypełnieniu postanowień poczynionych na tym etapie jest przekazywana do zaopiniowaniu przez RT lub RTE a następnie jest kierowana na KOPI. Stąd też uwagi do opracowania zgłaszane są oddzielenie przez każdą z tych jednostek. Mogą być one wnoszone na każdym etapie opiniowania i często mogły być wynikiem konieczności uszczegółowienia złożonego przez Projektanta opracowania. Uwagi tych jednostek pochodzą bowiem - jak podniósł Zamawiający - z różnych komórek organizacyjnych i dotyczą różnych zakresów, branż i kompetencji. Treść umowy nie wyklucza przy tym możliwości formułowania uwag do każdorazowo przedłożonej dokumentacji projektowej. Taka też sytuacja miała miejsce w czasie odbioru pierwszego Kamienia Milowego. Procedura odbiorowa, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie była chaotyczna a w trakcie odbioru pierwszego Kamienia Milowego (Projektu Wstępnego (PWs) nie doszło do jej naruszenia. To przecież Zamawiający celem przyspieszenia procesu opiniowania i, mając na uwadze napięte terminy realizacji umowy, wystąpił do Centrali o możliwość połączenia opiniowania dokumentacji przez RT (RTE) i KOPI (bez wstępnego opiniowania). Taka sytuacja, jak sam przyznał Odwołujący, miała miejsce w przypadku opiniowania PWs - rew. 01, rew. 03, rew. 05 oraz rew. 06. Decyzja ta nie przyniosła jednak wymiernych efektów. Opracowanie będące przedmiotem Projektu wstępnego (PWs) zostało bowiem warunkowo zatwierdzone dopiero po przedstawieniu jego 8-ej wersji (rew.06). Tymczasem - jak wynika z Harmonogramu rzeczowo-finansowego - pierwszy Kamień Milowy, obejmujący Projekt Wstępny (PWs) miał być wykonany w terminie do „03.2019r.”. Pierwsza wersja opracowania (rew.00) została złożona przez Odwołującego Zamawiającemu do zaopiniowania w dniu 11.02.2019 r. Natomiast ostatnia (odebrana warunkowo) została przekazana Zamawiającemu w dniu 20 marca 2020 r. W tym okresie a więc od marca 2019 r. do marca 2020 r. do zaopiniowania przedkładane były przez wykonawcę kolejne wersje PWs. Zastrzeżenia do przedstawianego opracowania, komentarze oraz uwagi zgłaszane przez Zamawiającego nie zawsze były nowe. Pojawiały się na każdym etapie - podczas oceny kolejnej wersji PWs, o ile przekazane opracowanie było niezgodne z wymaganiami zawartymi w OPZ, umową i załącznikami do umowy. Nie wszystkie uwagi były bowiem uwzględniane przez wykonawcę. Wobec tego bywało, że ponownie pojawiały się w każdej następnej rewizji Projektu Wstępnego. Uwagi mogły dotyczyć również takich kwestii, które wcześniej już były przedmiotem opinii. Załącznik nr 15 do OPZ, jak i Umowa regulowały także i to, na czym polega opiniowanie przedłożonego opracowania, jak i jakie działania ma podjąć wykonawca w przypadku zgłoszenia uwag, zastrzeżeń i komentarzy. Oznacza to niewątpliwie, że strony umowy wiedziały albo też powinny wiedzieć po zapoznaniu się z obowiązującymi regulacjami w tym zakresie jak wygląda cały proces opiniowania i odbioru opracowania. Wykonawca nie wywiązywał się z obowiązków wynikających z umowy z dnia 6 grudnia 2018 r. Zamawiający - zgodnie z § 6, ust .1 i ust. 2 umowy - miał „prawo kontrolować Projektanta oraz jakość wyników w zakresie realizacji Przedmiotu Umowy, a także dokonywać odbiorów Przedmiotu Umowy. Przedmiot Umowy będzie wykonywany w ścisłej współpracy z Zamawiającym, z którym będą konsultowane założenia, przyjmowane na poszczególnych etapach realizacji Umowy”. Realizując powyższe Zamawiający wielokrotnie wzywał wykonawcę m.in. do „zmiany sposobu realizacji zamówienia” oraz „rzetelnego i terminowego podejścia do tematu”, „wykonywania przedmiotu umowy zgodnie z postanowieniami umowy”, itp. (np. pisma Zamawiającego z dnia: 09.04.2019 r., 16.04.2019 r., 29.04.2019 r., 28.06.2019 r., 08.07.2019 r., 12.08.2019 r., 23.08.2019 r., 28.08.2019 r., 02.09.2019 r., 09.09.2019 r., 16.09.2019 r., 17.09.2019 r., 02.10.2019 r., 14.11.2019 r., 23.03.2020 r., 13.05.2020 r., 14.05.2020 r., 12.06.2020 r.). Wskazywał nie tylko na konieczność dochowania profesjonalizmu, ale także dołożenia wszelkich i należytych starań oraz realizację umowy „zgodnie z wymaganiami zawartymi w Umowie § 3 ust. 2 z najwyższą starannością wynikającą z zawodowego charakteru przedmiotu działalności Projektanta”. Wykonawca przekazywał Zamawiającemu raporty miesięczne, które pozwalały Zamawiającemu na kontrolowanie stopnia zaawansowania prac. Zgodnie bowiem z OPZ punkt 9 „Raportowanie” Projektant był zobowiązany do przekazywania Zamawiającemu informacji o zaawansowaniu prac w cyklu miesięcznym przedstawiającym stopień zaawansowania realizacji przedmiotu zamówienia. Okazało się jednak, że raporty te nie odzwierciedlają stanu faktycznego (np. raport nr 6, 7 i 8 - dotyczy trasy gazociągu przy ul. Grażyńskiego, co do której Zamawiający przedstawiał już wcześniej stanowisko i wskazywał na konieczność ponownego przeanalizowania z uwagi na zaproponowaną przez Projektanta trasę oraz rozwiązania technologiczne - brak możliwości korzystania z działki, bliskość kanalizacji deszczowej a w konsekwencji ryzyko uszkodzenia i zniszczenia). Uwagi Zamawiającego nie zostały jednak uwzględnione w opracowaniach. Dlatego też Zamawiający słusznie czynił, odnosząc się do treści raportów nr: 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 i 17 w pismach skierowanych do wykonawcy (pisma z dnia 05.08.2019 r., 16.09.2019 r., 03.06.2019 r., 08.07.2019 r., 08.10.2019 r., 06.11.2019 r., 03.11.2019 r., 04.11.2019 r., 14.11.2019 r., 29.11.2019 r., 09.12.2018 r., 03.01.2020 r., 10.02.2020 r., 16.03.2020 r., 04.09.2020 r., 07.05.2020 r., 15.06.2019 r.). Wykonawca - Projektant nie usuwał bowiem w terminie uwag zgłaszanych przez Zamawiającego (w każdym z protokołów zawarte były ustalenia w jakim zakresie opracowanie powinno być zmienione). Jak wynika z treści kolejnych protokołów i oświadczeń Zamawiającego uwagi i zastrzeżenia zgłaszane przez Zamawiającego nie były wprowadzane, pomimo tego, że wykonawca w kolejnych pismach przewodnich przekazujących kolejną wersją opracowania zapewniał, że tak się stało (np. pismo z 04.03.2019r., w którym wykonawca, przekazując projekt wstępny rew. 01 podał, że przekazuje wersję „uwzględniającą przesłane uwagi”; podobnie w piśmie z dnia 09.04.2019 r. wykonawca przekazuje projekt wstępny „z uwzględnieniem zgłoszonych uwag”, dodając że w załączeniu przekazuje „tabelaryczne zestawienie uwag wraz ze stanowiskiem Projektanta”; a także pismo z dnia 01.07.2019r. „przekazujemy projekt wstępny z uwzględnieniem zgłoszonych uwag” itp.). Brak rzetelności, staranności i ignorowanie uwag Zamawiającego wynika także z protokołów z narad, w których wskazywano braki, błędy i wszelkie niedociągnięcia elementów projektu wstępnego, podając np., że „projektanci pokażą kolizje na mapach zasadniczych oraz ortofotomapach (....) wraz z opisaniem rodzaju kolidującej sieci z projektowanym gazociągiem (...) w przypadku sieci przeznaczonych do przebudowy Projektant ma na mapach zasadniczych i ortofotomapach wskaże (zaprojektuje) nową trasę sieci oraz nowy zakres, na który należy pozyskać zamienną DL”; „w przekazanej do ponownej oceny wielobranżowej dokumentacji PWs rew.02 nie zostały wprowadzone w większości istotne uwagi merytoryczne, o których mowa w protokole z KOPI z dnia 19.03.2019r.” ze wskazaniem w jakim zakresie dokument ma zostać poprawiony; „Projektant zobligowany jest niezwłocznie złożyć poprawiony PRG do Urzędu Marszałkowskiego w Katowicach i Krakowie; Projektant ponownie przeanalizuje przyjęte rozwiązania w km 20+100 do km 20+400. Obszar wymaga ponownej analizy”; „ projekt wstępny należy skorygować zgodnie z uwagami i ustaleniami z punktu III niniejszego protokołu oraz ustaleniami spotkań (.)” oraz wskazanie, że to „na projektancie spoczywa obowiązek zmiany decyzji Lokalizacyjnej w zakresie tytułów prawnych”, „podział dokumentacji formalno-prawnej PWs został wykonany niezgodnie z wytycznymi zawartymi w korespondencji mailowej z dnia 23.07.2019 r.” „Projektant nie miał wystarczającej ilości czasu na dokładane przeanalizowanie materiałów projektowych” (np. protokoły z narad w dniu 29.03.2019r., 15.04.2019r., 16.05.2019r., 23.07.2019r., 30.08.2019r., 09.02.2020r.). W konsekwencji powyższego pierwszy Kamień Milowy (PWs) będący kluczowym dla realizacji całego przedmiotu umowy został wykonany z 13-miesięcznym opóźnieniem. Przyczyną tego - jak wykazał Zamawiający - były błędy i braki w opracowaniu oraz niewykonywanie przez wykonawcę obowiązków nałożonych umową. Okoliczność tę przyznał i Odwołujący, wskazując że w PWs „występowały błędy i niedoskonałości to jednak ich zakres i ilość nie uzasadnia stwierdzenia, że nienależycie wykonywał umowę”. W ocenie Odwołującego były one wynikiem działania Zamawiającego, którego stanowisko „było niespójne, i stale się zmieniało”, gdyż „Zamawiający oczekiwał realizacji prac wykraczających poza umowę i OPZ, np. opracowania tras alternatywnych wykraczających poza Decyzje Środowiskowe, analizy wykonalności miejsc newralgicznych”. Jednak Odwołujący nie zauważał i nadal nie zauważa, że zarówno przedmiot zamówienia, a co za tym idzie wymagania Zamawiającego dotyczące jego realizacji, jak i cały proces opiniowania i odbioru został szczegółowo określony w umowie oraz OPZ i - jak wynika z akt sprawy odbywał się w oparciu o te regulacje. A ponadto mimo, że wykonawca obecnie kwestionuje uwagi kierowane pod adresem PWs na etapie odbioru każdej wersji opracowania i odnosi się do nich z ogromną szczegółowością (odwołanie zawiera bowiem 318 stron, a w jego treści znajdują się scany z części różnych dokumentów, w tym m.in. pism, protokołów itp. i te same argumenty podnoszone są w różnych konfiguracjach), nie czynił tego w taki sposób na kolejnych etapach odbioru kolejnych wersji opracowania. Pisma (np. z dnia 11.12.2019r., 23.12.2019r.), w których kwestionował uwagi i zastrzeżenia Zamawiającego dotyczą sytuacji zastanej już po upływie terminu odbioru pierwszego Kamienia Milowego. Spośród błędów jakie pojawiły się podczas trwania procesu odbioru PWs, które stały się następnie podstawą stwierdzenia niewykonania oraz nienależytego wykonania umowy Zamawiający wskazał m.in. na następujące: • brak weryfikacji trasy gazociągu w terenie: wymóg w tym zakresie wynikał z pkt 13.1.1. i 5.1. OPZ i przewidywał konieczność dokonania wizji lokalnej, co w ocenie Izby jest niesporne. Była ona przeprowadzona w dniach 05-06.02.2019r. W trakcie realizacji opracowania powstała jednak konieczność przeprowadzenia kolejnej wizji, co przyznał wykonawca w trakcie narady podkreślając, że „nie miał wystarczającego czasu na dokładne przeanalizowanie materiałów projektowych ze względu na złożony charakter i zgłasza konieczność udziału w wizji terenowej wraz z projektantami oraz Zamawiającym” (protokół z narady w dniu 30.08.2019r.). Wizja została przeprowadzona w dniach 09-13.09.2019 r. a poczynione w jej trakcie ustalenia - na co wskazał Odwołujący w odwołaniu (str. 90) - zostały wykorzystane przy opracowywaniu treści PWs. Wizja ta została przeprowadzona już po umownym terminie odbioru Kamienia Milowego i świadczy to o tym, że faktycznie dopiero w tym okresie wykonawca dostrzegł złożoność wykonywanego opracowania. Konsekwencją tego było przygotowanie „Analizy możliwości wykonania gazociągu w miejscach newralgicznych”. Analiza ta jest wynikiem nie dostosowania się wykonawcy do zapisów OPZ (13.1.1.), gdzie jest mowa o przygotowaniu „analizy trasy gazociągu”, która powinna poprzedzać przygotowanie Projektu Wstępnego (PWs). Wykonanie opracowania w sposób prawidłowy i zgodny z OPZ nie wymagałoby wykonania kolejnych analiz. Zamawiający takiego dokumentu nie wymagał. Wykonawca został zobligowany do przeprowadzenia trasy gazociągu w PWs. A ponieważ wykonawca nie wykonał takiej analizy na wstępnym etapie prac wobec czego musiał opracować dokument dodatkowy. brak wymaganych uzgodnień będących podstawą do uzyskania Zamiennej Decyzji Lokalizacyjnej i/lub Nowej Decyzji Lokalizacyjnej: • wymóg w tym zakresie wynikał wprost z pkt 13.1.1. i 13.1.4.6.4. OPZ - „w trakcie realizacji PWs Wykonawca winien był uzyskać: wstępne uzgodnienia” gestorów sieci dla wykonania skrzyżowań (np. ul. Liliowa, ul. Rakietowa, ul. Cybernetyków). Wykonawca twierdzi, że takie uzgodnienia przedstawiał jednakże nie stanowiły one warunku odbioru PWs. Przeczą temu jednak powołane wyżej zapisy OPZ, jak również i to, że sam Odwołujący dalej wskazuje, że Zamawiający wymagał „wyłącznie warunków technicznych oraz wstępnych uzgodnień”. Odwołujący, mając wątpliwości dotyczące rozumienia pojęcia „wstępnych uzgodnień”, mógł jeszcze na etapie postępowania przetargowego te zapisy kwestionować i żądać ich wyjaśnienia i uszczegółowienia. Tego jednak nie uczynił. Brak uzyskania wymaganych uzgodnień miał miejsce na każdym etapie odbioru opracowania, np. do złożonej wersji 00 - nie przedstawiono żadnych uzgodnień, do złożonej wersji 03 - wykonawca nie uwzględnił tego, że wydana decyzja (Decyzja Wójta Gminy Jasienica) jest już nieaktualna. Podkreślić także należy, że wykonawca do czasu odstąpienia od umowy przez Zamawiającego nie uzyskał kompletu wymaganych uzgodnień. • brak dokonania optymalizacji trasy gazociągu: wymóg w tym zakresie wynikał wprost z pkt 13.1.1. i 13.1.4.6.4. OPZ - np. dotyczył zjazdu będącego w trakcie przebudowy, tj. ul. Olszewskiego (kwestii zjazdów dotyczą m.in. pisma Zamawiającego z dnia 21.02.2019r., 02.09.2019r., 14.11.2019r.). Wniosek złożony został dopiero w dniu 31.07.2019r., na skutek czego na Zamawiającego zostały nałożone obowiązki gwarancyjne związane z modernizacją drogi dojazdowej. Do zjazdów przy ul. Olszewskiego wykonawca nie uzyskał stosownych zgód. Tymczasem pierwszym krokiem jego działania - zgodnie z OPZ powinno być uzyskanie zgód w tym zakresie. Zgodę taką - zgodę dla lokalizacji zjazdów stałych wykonawca powinien pozyskać na wstępnym etapie prac projektowych. brak ostatecznego ostatecznego/poprawnego zakresu Zamiennych/Nowych Decyzji Lokalizacyjnych z uwagi na brak uzgodnienia trasy przebudowywanej infrastruktury obcej kolidującej z zaprojektowanym gazociągiem: • wymóg w tym zakresie wynikał wprost z pkt 13.1.1. i 13.1.8. OPZ oraz Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (konieczność spełnienia wymagań); Zamawiający w przedstawionych opracowaniach dla różnych wersji stwierdził m.in. brak uwzględnienia wymagań obejmujących np. kąty skrzyżowania kanalizacji teletechnicznej z zaprojektowanym gazociągiem w wymaganiami ww. rozporządzenia. Wykonawca wymagań tych nie uwzględniał w kolejno składanych wersjach PWs. Tymczasem - jak wskazał Zamawiający - aby wskazać zakres Zamiennych/Nowych Decyzji Lokalizacyjnych konieczne jest wyrysowanie przebudowywanych tras infrastruktury obcej oraz uzyskanie wstępnych uzgodnień od gestora w celu potwierdzenia prawidłowości poczynionych założeń. • błędy dotyczące weryfikacji geologicznej: wymóg w tym zakresie wynikał wprost z pkt 13.1.3. OPZ - wykonawca powinien był wykonać analizę i zweryfikować dokumentację geologiczną oraz dostosować ją do wymagań wynikających z instrukcji stanowiącej załącznik nr 8 do OPZ. Zmiana technologii z wykopowej na bezwykopową na późniejszym etapie prac projektowych skutkowała bowiem koniecznością wykonania kolejnej dokumentacji oraz dodatkowych odwiertów. Zamawiający ujawnił w złożonym przez wykonawcę opracowaniu (PWs) i zgłosił następnie wykonawcy uwagi/zastrzeżenia do około 200 odwiertów geologicznych w zakresie ich lokalizacji oraz głębokości. Dokumentacja geologiczno-inżynierska powinna bowiem spełniać wymagania określone w załączniku nr 4 do Instrukcji PI-II102, gdzie zostały one jasno i czytelnie sprecyzowane. Powstałe błędy - jak podniósł Zamawiający - to efekt braku rzetelnej analizy trasy gazociągu oraz nienależycie wykonanej lub niewykonanej wizji w terenie. • błędy i braki w poszczególnych rewizjach PWs: 1. braki uzyskania warunków technicznych dla skrzyżowań zaprojektowanego gazociągu z infrastrukturą obcą lub pozostawienia jej w strefie kontrolowanej gazociągu lub warunków przebudowy infrastruktury obcej. Dowodem na powyższe są przedłożone przez Zamawiającego …

…Sygn. akt: KIO 444/20 KIO 708/20 WYROK z dnia 29 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Marzena Ordysińska Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2020 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 2 marca 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, B. w dniu 2 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 444/20 i KIO 708/20 po stronie zamawiającego, B. wykonawcy PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 444/20 i KIO 708/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala oba odwołania. 2. Kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 444/20 obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. 3. Kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 708/20 obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 444/20 KIO 708/20 PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizację robót budowlanych w formule "Projektuj i Buduj" dla zadania pn. LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POliŚ 5.1-14 pn. "Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz - Maksymilianowo" na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1843), dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 lipca 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 126-309325. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I. Zarzuty i żądania odwołania - odwołanie o sygn. KIO 444/20 Odwołujący Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, dalej „Odwołujący” wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że Odwołujący nie był uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte przez Odwołującego w toku realizacji inwestycji „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej E-30/C-E 30 Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200 -111,500 w ramach projektu POIiŚ 5.1-7 „Modernizacja linii kolejowej E-30/C-E 30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap III" - FAZA II; Przetarg 2.1", dalej „Zamówienie E-30", dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 lit. a), c) i d) IDW i w konsekwencji błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełniania tych warunków udziału w postępowaniu, pomimo tego, że Odwołujący był uprawniony do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW poprzez doświadczenie zdobyte w toku realizacji inwestycji Zamówienie E-30; 2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i w konsekwencji niezasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie pkt 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW, podczas gdy Odwołujący wskazując na zdobyte doświadczenie w toku realizacji inwestycji Zamówienie E-30 wykazał spełnianie tychże warunków, zatem nie było podstawy prawnej do wzywania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w tym trybie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu w zakresie pkt 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW; 2. dokonania czynności ponownego badania i oceny oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający powołując się na wyrok KIO 16/20 kwestionuje przede wszystkim możliwość powoływania się przez Odwołującego na doświadczenie zdobyte w realizacji inwestycji Zamówienie E-30. Aby ocenić zdobyte przez Odwołującego w toku realizacji Zamówienia E-30 doświadczenie, Odwołujący wskazał pokrótce na przebieg jego realizacji. W dniu 28 grudnia 2010 r. Zamawiający podpisał z konsorcjum wykonawców FEROCO S.A., Torpol S.A., Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o. oraz Odwołującym Umowę nr 90/132/374/00/11010186/10/1/1 na realizację Zamówienia E-30. Zakres prac objętych Zamówieniem E-30 obejmował w szczególności prace objęte pkt 8.6.1. lit a), c) i d) IDW. Umowa realizowana była przez konsorcjum składające się z czterech podmiotów: FEROCO S.A. z siedzibą w Poznaniu, TORPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o. o. z siedzibą w Zawierciu. Jak wynika z dokumentacji obrazującej przebieg realizacji Zamówienia E-30, kontrakt od początku wykonywany był faktycznie przez dwa podmioty: FEROCO S.A. oraz Odwołującego. Pozostali dwaj wykonawcy pozostawali bierni w zakresie rzeczywistej i bieżącej realizacji prac. Po stronie konsorcjantów biernych sytuacja nie uległa zmianie aż do zakończenia inwestycji. Inaczej wyglądała natomiast rola i zaangażowanie w wykonanie umowy w przypadku konsorcjantów aktywnych. Odwołujący był jedynym wykonawcą, który pozostawał zaangażowany w realizacje inwestycji stanowiącej przedmiot Zamówienia E-30 od początku (zawarcia umowy), aż do jej zakończenia (wydania Świadectwa Przejęcia). Odwołujący od samego początku realizacji aktywnie uczestniczyła w procesie zarządzania tą inwestycją i jej organizacją. Aktywność Odwołującego rozpoczęła się już na etapie projektowania i trwała nieprzerwanie przez kolejne lata realizacji. W toku kolejnych lat zmieniała się sytuacja drugiego z podmiotów faktycznie zaangażowanych w realizację Inwestycji E-30, tj. spółki FEROCO S.A. W 2014 r. wykonawca ten napotkał na trudności finansowe, które ostatecznie doprowadziły spółkę do upadłości. Konsekwencją zaistniałej sytuacji było to, że począwszy od 2014 r. Odwołujący już jako lider Konsorcjum realizował Zamówienie E-30. Od tego czasu aktywność spółki FEROCO S.A. malała. Sytuacja finansowa tego podmiotu nie pozwalała nawet na obsłużenie bieżących zakupów materiałów. Z upływem czasu spółka Odwołującego przejmowała wszystkie obowiązki i zadania FEROCO S.A., w tym również przejmowała podwykonawców. W 2016 r. doszło do ostatecznego, formalnego, wyłączenia spółki FEROCO S.A. z konsorcjum. Z samego faktu pozostawiania stroną umowy nie powstaje dla Odwołującego uprawnienie do posługiwania się doświadczeniem związanym z wykonaniem jej przedmiotu i Odwołujący nigdy nie negował, że w okresie grudzień 2010 r. - 2014 r., spośród dwóch faktycznie zaangażowanych w E-30 wykonawców, to FEROCO S.A. pełniła wiodącą funkcję. Jednak już w tym okresie Odwołujący zaangażowany był w proces decyzyjny, wykonawczy i nadzorczy dotyczący realizacji robót stanowiących przedmiot Zamówienia E-30 (w odróżnieniu od dwóch pozostałych konsorcjantów). Przebieg pierwszych lat realizacji Zamówienia E-30 pozwala na sformułowanie wniosku, iż inwestycja ta, jakkolwiek z formalnego punktu widzenia, pozostawała wspólnym przedsięwzięciem czterech konsorcjantów, tak, oceniając faktyczny jej przebieg, owa wspólność w odniesieniu do realizacji robót łączyła jedynie FEROCO S.A. oraz Odwołującego. To zaś pozwala Odwołującemu na powoływanie się na zdobyte doświadczenie w zakresie całości realizowanych prac przez FEROCO S.A. i Odwołującego z niżej wskazanych powodów. Po pierwsze wynika to z niepodzielności świadczenia takiego jak roboty budowlane. Owa niepodzielność świadczenia znajdowała odzwierciedlenie w braku odseparowania od siebie zakresu, który od początku realizowany miał być przez FEROCO S.A. od zakresu przypisanego spółce Odwołującego. Naturalną konsekwencją powiązania przedmiotowego wskazanych zakresów było zaangażowanie Odwołującego we wszystko, co związane jest z szeroko rozumianą zarządczą i decyzyjną sferą realizacji Zamówienia E-30. Po drugie jest to następstwem charakteru świadczenia będącego przedmiotem umowy o roboty budowlane z punktu widzenia podziału umów na umowy starannego działania i umowy rezultatu. Umowa o roboty budowlane ponad wszelką wątpliwość należy do tej ostatniej kategorii, co oznacza, iż interes społeczno - gospodarczy wierzyciela (w tym przypadku - inwestora) zostaje zaspokojony dopiero w momencie osiągnięcia celu wskazanego mu przez treść zobowiązania i w konsekwencji odpowiada za brak rezultatu swego postępowania. Doświadczenie z realizacji robót budowlanych nie płynie zatem z czasowego zaangażowania w realizację robót, lecz jest ono związane z faktycznym zaangażowaniem w realizację robót, aż do czasu ich odbioru przez wierzyciela. Skoro więc Odwołujący był jedynym podmiotem faktycznie realizującym roboty będące przedmiotem Kontraktu E-30 od jego początku, aż do końca to trudno w takim przypadku uznać, iż nie nabył omawianego doświadczenia. Za szczególnie istotne Odwołujący uznaje zdarzenia mające miejsce w 2014 r. Wtedy to spółka FEROCO S.A. popadła w istotne kłopoty finansowe, co wywarło wpływ na dalszą realizacje Zamówienia E-30. Wówczas Odwołujący objął funkcję lidera konsorcjum, a stan realizacji inwestycji był następujący: w lipcu 2014 r. (moment zmiany lidera konsorcjum) zaangażowanie finansowe inwestycji E-30 wynosiło 38% (co wynika z Przejściowego Świadectwa Płatności z dnia 10.07.2014 r.); do lipca 2014 r. wydanych zostało 16 spośród 45 pozwoleń na budowę, a więc prace odpowiadające pozostałym 29 pozwoleniom nie mogły być wykonywane wcześniej (natomiast nie oznacza to jednocześnie, że wszystkie prace odpowiadające pozwoleniom wydanym przed lipcem 2014 r. musiały być zakończone). Jak wynika z zestawienia opracowanego przez Odwołującego nawet przyjmując, że Odwołujący rozpoczął nabywanie doświadczenia w lipcu 2014 r., uznać należy, że uzyskał doświadczenie znacznie większe od wymaganego w postępowaniu przez Zamawiającego. Możliwość przypisania sobie doświadczenia z tytułu realizacji Zamówienia E-30 nie wynika tylko, lub w decydującej mierze, z objęcia funkcji lidera konsorcjum. Zdarzenie to było odzwierciedleniem sytuacji, jaka nastąpiła w ramach konsorcjum. Jednakże doświadczenie nabyte przez Odwołującego nie wynika z aneksu do umowy konsorcjum, lecz jest konsekwencją faktycznego zaangażowania Odwołującego w realizację inwestycji (przez cały okres jej realizacji). Odwołujący przedstawił fragmenty Dzienników Budowy dla Zamówienia E-30, które obejmują m. in. szlak Wola Rzędzińska - Czarna Tarnowska, szlak Tarnów Wola - Rzędzińska oraz szlak Grabiny - Dębica. Z dokumentów tych wynika, że za wykonanie robót torowych i odwodnienia odpowiedzialni byli wykonawcy: FEROCO S.A. oraz Odwołujący (oraz jeden z podwykonawców). Na uwagę zasługuje, że szlak Wola Rzędzińska - Czarna Tarnowska samodzielnie pozwoliłby na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, obejmował bowiem łącznie ok. 24 km nawierzchni torowej, natomiast warunek udziału wskazywał na minimum 20 km. Prace w ramach tego szlaku rozpoczęły się już po objęciu funkcji lidera przez Odwołującego. Jako kierownicy robót torowych wskazani są Panowie: T. Ś., M. S., którzy tę funkcję pełnili z ramienia Odwołującego. Również z innych Dzienników Budowy (prowadzonych dla innych zakresów prac torowych) wynika wprost, że Odwołujący wykonywał roboty torowe. Kolejnym dowodem obrazującym zaangażowanie Odwołującego w wykonanie robót torowych jest Protokół odbioru częściowego dla branży torowej, pod którym widnieje podpis kierownika robót torowych ze strony Odwołującego (Pan T. Ś.). Załączony Protokół odnosi się również do przywoływanego przez Odwołującego szlaku Wola Rzędzińska - Czarna Tarnowska. Dodatkowo Odwołujący załączył notatki ze spotkań związanych z realizacją robót torowych oraz korespondencję związaną z samą realizacją robót torowych (m. in. związaną z zamknięciami torowymi). Wynika z nich w jego opinii, że przedstawiciele Odwołującego aktywnie uczestniczyli w ustaleniach odnoszących się do zakresu torowego i w pracach z tym zakresem związanych. Powyższe dowodzi również, że treść Umowy Wykonawczej, nie oddaje faktycznego przebiegu realizacji Zamówienia E-30. W rzeczywistości bowiem, w okresie po lipcu 2014 r., a przed upadłością spółki FEROCO S.A., mieliśmy do czynienia ze wspólną realizacją robót torowych przez FEROCO S.A. oraz Odwołującego. Wspólny proces realizacji inwestycji ulegał coraz dalszym odchyleniom, znajdującym potwierdzenie w postępującym marginalizowaniu roli FEROCO S.A. przy wzrastającym znaczeniu drugiego wykonawcy, tj. Odwołującego. Widać to chociażby na przykładzie aneksu nr 3 do Umowy Wykonawczej zawartego dnia 18 września 2015 r. Z dokumentu tego wynika, że wspólne wykonywanie robót torowych przestało być w zasadzie możliwe. Pomimo tego, że w tamtym momencie FEROCO S.A. nie wycofało się jeszcze z konsorcjum, Odwołujący przejąć musiał określony zakres robót (wskazany w §2) w wykonawstwo samodzielne, w którym zaangażowanie FEROCO S.A. było równe zeru. Na dalszym etapie realizacji inwestycji E-30 (październik 2016 r.) spółka FEROCO S.A. definitywnie wycofała się z jakiegokolwiek zaangażowania w realizację Zamówienia E- 30. Odwołujący i FEROCO podpisały ostatecznie Porozumienie do Umowy Wykonawczej na mocy którego Odwołujący przejął od FEROCO wszystkie pozostałe roboty do wykonania. Nie oznacza to jednak, że dopiero od tego momentu Odwołujący rozpoczął nabywanie doświadczenia. Z punktu widzenia możliwości przypisania sobie doświadczenia skutkowało to tym, że od tego momentu to tylko Odwołujący nabywał doświadczenie (a do tego momentu nabywane ono było przez Odwołującego oraz FEROCO S.A.). Potwierdzeniem powyższego jest treść protokołów końcowych dla branży torowej oraz trakcyjnej. Z ich treści wynika jednoznacznie, że jedynym wykonawcą stawającym do odbiorów był Odwołujący. Odwołujący w ramach Zamówienia E-30 wykonywał szereg istotnych czynności związanych z realizacją robót w zakresie pkt. 8.6.1. lit a), c) i d) IDW, w szczególności: brał czynny udział w realizacji i koordynacji prac projektowych w tym zakresie; realizował ściśle powiązane z budową nawierzchni torowej i trakcji roboty polegające na budowie obiektów inżynieryjnych, na których te roboty miały być realizowane; od przejęcia w 2014 r. funkcji lidera konsorcjum, Odwołujący przejął obowiązek koordynacji wszystkich tych prac, czynił uzgodnienia w tym zakresie z Zamawiającym oraz dostarczał w szczególności na potrzeby realizowania robót przez FEROCO niezbędne materiały budowlane do wykonania robót torowych i trakcyjnych; od chwili, gdy FEROCO wycofało się z realizacji robót w 2016 r., Odwołujący samodzielnie zakończył wykonanie pozostałych robót torowych i trakcyjnych oraz był jedynym podmiotem, który dokonywał z Zamawiającym odbiorów całości zrealizowanych robót budowlanych, w tym w zakresie wynikającym z pkt 8.6.1. lit a), c) i d) IDW. Co za tym idzie, o ile Odwołujący nie zaprzecza, że samodzielnie, ani w przeważającej mierze nie wykonał podczas realizacji Zamówienia E-30 zakresu prac w zakresie wskazanym w pkt 8.6.1. lit a), c) i d) IDW, to z pewnością faktycznie i konkretnie w sposób bezpośredni brał udział - w zasadniczej mierze - w realizacji tego zakresu prac. Innymi słowy, zakres udziału Odwołującego w realizacji Zamówienia E-30 w odniesieniu do zakresu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit a), c) i d) IDW był na tyle istotny, że pozwolił Odwołującemu na zdobycie doświadczenia w realizacji tego rodzaju prac w takim stopniu, że może wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący w przypadku Zamówienia Rail Baltica także powoływał się na doświadczenie zdobyte w trakcie realizacji Zamówienia E-30, jednak ostatecznie wskutek wyroku 16/20 Zamawiający wezwał go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie warunków określonych w pkt. 8.6.1 lit. a) [nawierzchnia torowa] oraz lit. b) [trakcja] IDW. Zamawiający w Zamówieniu Rail Baltica nie wzywał Odwołującego do uzupełniania dokumentów w zakresie wskazanym w pkt. 8.6.1 lit. c) i d) IDW. Już z tego powodu, zastosowanie przez Zamawiającego wyroku 16/20 w niniejszym postępowaniu ani nie ma wytłumaczenia, ani uzasadnienia merytorycznego w kontekście rzekomej chęci zastosowania się przez Zamawiającego do treści wyroku 16/20. Pomimo niejednoznaczności wyroku 16/20 i złożonego przez samego Zamawiającego wniosku o jego wykładnię, Zamawiający nie czekając na stanowisko Izby postanowił zastosować wprost wyrok 16/20 do niniejszego postępowania. Tymczasem, wyrok 16/20 nie daje podstawy do wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie wskazanym w pkt 8.6.1 lit. c) i d) IDW w Zamówieniu Rail Baltica, a dodatkowo nie ma mocy wiążącej w niniejszym postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający winien był uznać, że wykładnia zasady równego traktowania wykonawcy wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że Odwołujący może powoływać się na doświadczenie zdobyte w trakcie realizacji Zamówienia E-30 w całości prac zrealizowanych podczas tej inwestycji. W konsekwencji, Zamawiający winien był także uznać, że nie zachodzi podstawa do stwierdzenia, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 lit a), c) i d) IDW i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem konieczności uprzedniego wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełniania dokumentów w tym zakresie. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający w świetle art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie miał podstaw do przyjęcia, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.6.1 lit a), c) i d) IDW, nie było także i podstaw prawnych do wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Skoro Odwołujący złożył Zamawiającemu wszystkie wymagane IDW dokumenty i wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, to brak było podstaw prawnych do wystosowanego przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów, a takiej podstawy nie kreował w szczególności wyrok 16/20. II. Zarzuty i żądania odwołania - odwołanie o sygn. KIO 708/20 Odwołujący Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, dalej „Odwołujący” wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że Odwołujący nie był uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte przez Odwołującego w toku realizacji Zamówienia E-30 oraz w toku realizacji E-75 dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 8.6.1 lit. a), c) i d) IDW i błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełniania tych warunków udziału w postępowaniu, pomimo tego, że Odwołujący był uprawniony do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW poprzez doświadczenie zdobyte w toku realizacji inwestycji Zamówienie E-30 i Zamówienie E-75 oraz w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp pomimo tego, że Odwołujący powołując się na doświadczenie zdobyte w toku tak Zamówienia E-30, jak i Zamówienia E-75, wykazał spełnianie tych warunków udziału w postępowaniu; 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 57 ust. 4 lit h) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo tego, że Odwołujący w stosunku do doświadczenia p. E. R. I. zgłoszonego na stanowisko Głównego Projektanta na potrzeby wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt 8.6.2 lit. a) pkt 6 IDW: i) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria i nie zataił tych informacji oraz ii) w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3. art. 24 ust. 9 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 57 ust. 6 i art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, pomimo tego, że nawet w przypadku gdy Zamawiający uznał, iż Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie tych przepisów ustawy, to uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Odwołującego, Zamawiający winien był uznać za wystarczające dowody przedstawione przez Odwołującego z pismem z dnia 27.02.2020 r. i uznać, że Odwołujący skutecznie dokonał samooczyszczenia i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; 2. dokonania powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego oraz wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Odnosząc się do argumentacji związanej z Zamówieniem E-30 Odwołujący powielił swoje stanowisko prezentowane w odwołaniu o sygn. akt KIO 444/20. Podnosił, że nasilenie udziału Odwołującego w organizowaniu, zarządzaniu, ale przede wszystkim realnym wykonywaniu prac i robót na Zamówieniu E- 30 było tak znaczne - bez udziału Odwołującego prace na Zamówieniu E-30 nigdy nie byłyby wykonane i bez tego udziału nie było możliwe wykonanie prac objętych Zamówieniem E-30 - że niewątpliwie Odwołujący jest uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte na Zamówieniu E-30 w zakresie wszystkich prac i robót wchodzących w zakres tego przedsięwzięcia. W zakresie udziału Odwołującego w realizacji Zamówienia E-75 wskazywał, że bez wykonania prac przez Odwołującego, inwestycja ta nigdy nie zostałaby zrealizowana oraz podnosił, że zakres udziału Odwołującego w realizacji tej inwestycji był także znaczący i niezbędny do należytego wykonania tejże inwestycji. Zamawiający winien był uznać, że wykładnia zasady równego traktowania wykonawcy wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że Odwołujący może powoływać się na doświadczenie zdobyte w trakcie realizacji Zamówienia E-30 i Zamówienia E-75 w całości prac zrealizowanych podczas tych inwestycji. W konsekwencji, Zamawiający winien był także uznać, że nie zachodzi podstawa do stwierdzenia, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 8.6.1 lit a), c) i d) IDW i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odnosząc się do doświadczenia Głównego projektanta, Odwołujący podnosił, że istotnie, i informację tę Odwołujący wskazał w złożonych przez siebie wyjaśnieniach, stacja Villada nie posiada 3 krawędzi peronowych, jednakże na wskazanej inwestycji p. l. w charakterze głównego projektanta opracował wielobranżową Dokumentację projektową budowlaną i wykonawczą dla wymaganych w IDW branżach dla stacji Palanquinos, która posiada 3 krawędzie peronowe, a zatem p. .w ramach wskazanej w Wykazie osób inwestycji posiada wymagane doświadczenie i Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli Zamawiający posiadając informację prawdziwą o zakresie danej inwestycji wskazanej jako doświadczenie personelu wykonawcy (tj. o stacji Palanquinos) nie podjąłby decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, to podanie informacji nieprawdziwych (tj. o stacji Villada) nie może być postrzegane, jako podanie informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy, doświadczenie p. l. wskazane w pierwotnym Wykazie osób i wyjaśnione w wyjaśnieniach Odwołującego spełnia wymagania IDW. Zatem Odwołujący już pierwotnie spełniał warunki udziału w postępowaniu i Zamawiający nie był wprowadzony w błąd w takim stopniu, który uzasadniałby wykluczenie Odwołującego z Postępowania. Jeżeli chodzi zaś o wskazanie w udzielonych przez Odwołującego wyjaśnieniach, iż p. l. brał udział w charakterze głównego projektanta w opracowaniu dokumentacji projektowej dla stacji Villada (stacja techniczna), to z nieznanych Odwołującemu względów Zamawiający uznał, iż informacja ta jest nieprawdziwa. W wyjaśnieniach takiej informacji nie zawarto. Tymczasem, jak wyjaśniał Odwołujący, stacja Villada tyle tylko, że nie posiada 3 krawędzi peronowych (tu Odwołujący wskutek omyłki wskazał w Wykazie osób na stację Villada zamiast stację Palanąuinos), ale p. l. brał udział w opracowaniu dokumentacji projektowej dla tej stacji technicznej. Stacja ta nie leży na Odcinkach wskazanych przez Odwołującego, dla których p. l. brał udział w charakterze głównego projektanta w opracowaniu wielobranżowej Dokumentacji projektowej Budowlanej i Wykonawczej dla branż: torowej, kubaturowej, mostowej, urządzeń srk. kolejowej sieci trakcyjnej, ale p. l. brał udział w opracowaniu dla tej stacji technicznej dokumentacji projektowej - z tym, że w mniejszym niż wymagania IDW zakresie. Nie oznacza to jednak, że p. l. w ogóle nie brał udziału w zaprojektowaniu tej stacji, o co się pytał Zamawiający. Informacja zawarta w wyjaśnieniach Odwołującego była zatem jak najbardziej prawdziwa. W tym zakresie więc podstawa faktyczna przyjęcia przez Zamawiającego tezy, iż tą informacja został on wprowadzony w błąd przez Odwołującego jest więc nieprawdziwa i przez Zamawiającego nieudowodniona. To zaś na Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania ziszczenia się wszystkich przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Jak wyjaśnił także Odwołujący, w zakresie inwestycji "Korytarz północno - północno zachodni. Odcinek Venta de Banos - Pafencia - Leon" p. I. nie opracował w charakterze głównego projektanta wielobranżowej Dokumentacji projektowej w wymaganych w IDW 5 branżach dla całości tej linii kolejowej, ale wyłącznie dla trzech szlaków: "Onzonilla (PK340+877) - N601 (PK318+695), Rio Cea (PK287-561) - Bercianos de Real Camino (PK298+063), Grijota (PK233+877) - Becerril de Campos (PK247+29T). Informacji tych ani Zamawiający, ani konkurenci Odwołującego nigdy nie kwestionowali. Zatem informacja prawdziwa dotycząca doświadczenia p. I. zdobytego na omawianej inwestycji nie wprowadzała Zamawiającego w błąd w zakresie, w jakim doświadczenie to spełniało wymagania IDW. Otrzymując informację prawdziwą Zamawiający podjąłby taką samą decyzję tj. iż Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Mimo zawnioskowania przez Odwołującego do Zamawiającego o udostępnienie Odwołującemu pisma ADIF w celu odniesienia się do jego treści, Zamawiający odmówił. Nie sposób nie zauważyć niekonsekwencji Zamawiającego, który najpierw w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wzywa Odwołującego pismem z dnia 21.02.2020 r. do ustosunkowania się do zarzutów PORR. S.A., a obecnie nie udostępnia Odwołującemu pisma ADIF w celu utrudnienia obrony. Nadto, jak wynika z argumentacji Zamawiającego, treść pisma tylko nie potwierdza, że p. I. brał udział w opracowaniu wielobranżowej Dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej także w branży srk - zapewne wskutek odpowiedniego sformułowania pytania przez PORR S.A. - ale nie wskazuje, że tak nie było. Tymczasem p. l. w ramach opracowania wielobranżowej Dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej dla wskazanych 3 szlaków ww. inwestycji, brał udział w jej opracowaniu także w branży srk. Zamawiający w celu wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp nie może tymczasem polegać na swoich spekulacjach, ale musi wykazać i udowodnić nieprawdziwość informacji i okoliczność, iż wprowadziła go ona w błąd. To na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie, któremu nie sprostał i nie wykazał w informacji o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania, iż Odwołujący podał w tym zakresie informacje wprowadzające w błąd. Zamawiający bazując na pewnych niepopartych dowodami przypuszczeniach stwierdził, że p. I. nie posiada wymaganego w pkt. 8.6.2 lit. a pkt 6 IDW doświadczenia, które zostało zdobyte na omawianej inwestycji, a zatem że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Twierdzenie to jest nieprawdziwe, co już wyjaśnił Odwołujący powyżej, bowiem p. l. na omawianej inwestycji zdobył wymagane w IDW doświadczenie. Wszelkie zaś nieścisłości zawarte w Wykazie doświadczenia p. I. nie miały istotnego wpływu na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, bowiem posiadane przez p. l. w ramach omawianej inwestycji doświadczenie spełnia w rzeczywistości wymagania IDW. Stąd, wskazać należy, że podane przez Odwołującego nieścisłe informacje, nie mogły być zakwalifikowane, jako poważne wprowadzenie w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 57 dyrektywy 2014/24/UE, w szczególności biorąc pod uwagę zasadę proporcjonalności. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego nie ziściły się określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania, a z pewnością Zamawiający nie wykazał ich spełnienia, i w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z postępowania na tej podstawie prawnej było nieuzasadnione. Odwołujący wskazywał, że wraz z wyjaśnieniami z dnia 27.02.2020 r. złożył obszerne wyjaśnienia w zakresie występujących w złożonym przez niego Wykazie osób omyłek dotyczących doświadczenia p. I. na wskazanej inwestycji. Wyjaśnił charakter omyłek oraz wskazał, w jaki sposób należy doprecyzować doświadczenie p. I. zdobyte na omawianej inwestycji. Nadto, Odwołujący dokonał samooczyszczenia w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wyjaśniając jak doszło do omyłki oraz jakie podjął środki w celu zapobiegania występowaniu takich nieprawidłowości w przyszłości. W tym w szczególności wskazał na wdrożenie procedur weryfikacji kandydatów na personel wykonawcy oraz wskazał na konsekwencje pracownicze wyciągnięte wobec osoby, która dopuściła się popełnienia omyłki w Wykazie osób (otrzymane pouczenie dla p. M. S.). Odwołujący nie zgadzał się także z Zamawiającym, iż Odwołujący nie dokonał wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego związanego z powstałymi nieprawidłowościami. Do wyjaśnień Odwołującego zostało dołączone oświadczenie p. M. S. o tym, iż to wskutek jej działań doszło do podania nieprecyzyjnych danych dot. doświadczenia p. I., i że otrzymała ze strony Odwołującego pouczenie w związku z tymi nieprawidłowościami. Odwołujący wskazał więc z imienia i nazwiska osobę odpowiedzialną za powstałe nieprawidłowości. Trudno zrozumieć znaczenie jakie miałoby dla Zamawiającego podanie informacji, z którymi pracownikami - wymienionymi z imienia i nazwiska - p. S. rozmawiała ze strony IDOM i czy byli to pracownicy hiszpańskiej spółki IDOM, czy polskiego oddziału IDOM. Bez względu bowiem na to, czy rozmowy p. S. prowadziła z osobami pracującymi w Hiszpanii, czy w Polsce, niewątpliwie przyczyną dla której powstały nieprawidłowości była okoliczność zaniechania bezpośredniego kontaktu przez p. S. z osobą p. l. . Tylko bowiem bezpośredni kontakt wyeliminowałby ryzyko podania nieprecyzyjnych informacji o jego doświadczeniu. Jednocześnie, nawet w przypadku bezpośredniego kontaktu p. S. z p. I., p. S. winna była zweryfikować pozyskane informacje także w ogólnodostępnych bazach danych www, tak jak zrobił to konkurent PORR S.A. Daty w których p. S. kontaktowała się z pracownikami IDOM nie stanowią okoliczności, które wyjaśniałyby w jakikolwiek sposób intencje p. S. . Nie sposób też twierdzić, że Odwołujący intencjonalnie wprowadzałby w błąd Zamawiającego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy faktyczne i dokładnie opisane doświadczenie p. I. potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nawet w przypadku, gdy określona osoba udostępniana jest wykonawcy przez podmiot trzeci, to i tak, najbardziej istotne jest skonfrontowanie informacji o doświadczeniu danego kandydata z tym kandydatem bezpośrednio oraz następcza weryfikacja tych informacji także w innych źródłach. Bez względu na to, z jakiego źródła pochodzi kandydat, jego doświadczenie winno być weryfikowane w kilku niezależnych źródłach, a przede wszystkim w drodze bezpośredniego z nim kontaktu. Właśnie brak dochowania takich zasad skutkowało wystąpieniem nieprawidłowości w tym przypadku. Stąd też zarzut Zamawiającego, iż wdrożony u Odwołującego Regulamin nie reguluje relacji na linii Wykonawca - podmiot trzeci jest nieuzasadnione. To właśnie poleganie wyłącznie na zapewnieniach podmiotu trzeciego doprowadziło Odwołującego do podania nieprecyzyjnych danych - gdyby wówczas Odwołujący stosował wdrożony regulamin, takich nieprawidłowości z pewnością by nie było. Wdrożone przez Odwołującego środki zaradcze są więc adekwatne do stwierdzonych nieprawidłowości i zapewniają zapobieganie im w przyszłości. Trudno też oczekiwać wyciągania przez Odwołującego odpowiedzialności zbiorowej działu ofertowania Odwołującego, jeżeli zawiniła tylko jedna osoba. Pozostałe osoby pracujące w dziale ofertowania Odwołującego wzięły udział w szkoleniu i podpisały stosowne oświadczenie w tym zakresie. Odwołujący nie tylko więc przeszkolił osobę, która dopuściła się podania nieprecyzyjnych danych, ale także inne osoby z działu ofertowania, by zapobiegać podobnym sytuacjom w przyszłości. Dodatkowo, trudno sobie wyobrazić, aby Odwołujący w zależności od tego, w jakim kraju przebywa lub jest obywatelem dany kandydat, dokonywał analizy prawa karnego danego kraju i pouczał tego kandydata o odpowiedzialności karnej obowiązującej w tym państwie za podawanie nieprawdziwych informacji, szczególnie, w przypadku, gdy podanie nieprawdziwych informacji wywiera skutek w postępowaniu o udzielenie zamówienia toczącego się w Polsce. Skutkiem wdrożenia opracowanego przez Odwołującego Regulaminu ma być weryfikacja podawanych danych o doświadczeniu określonego kandydata w kilku niezależnych źródłach, co winno doprowadzić do tego, że ewentualne nieprawidłowości w opisie tych informacji zostaną zidentyfikowane przez Odwołującego przed podaniem ich zamawiającemu. III. Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie KIO 444/20 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W pierwszej kolejności wskazał, że nie kwestionuje w żaden sposób możliwości powoływania się przez wykonawcę na doświadczenie w realizacji zamówienia wspólnie z innymi podmiotami, o ile dany wykonawca faktycznie wykonał zakres prac, na który się powołuje. Dalej, wskazywał, że w treści wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów nie dokonuje samodzielnie wykładni przepisów prawa krajowego czy unijnego, ale opiera się na literalnym brzmieniu dyrektyw płynących z wydawanych w tym zakresie orzeczeń i wytycznych. Podstawą wezwania jest dyspozycja płynąca z sentencji oraz uzasadnienia wyroku w sprawie KIO 16/20 w postępowaniu Rail Baltica wydanego na kanwie analogicznego brzmienia warunku udziału w postępowaniu oraz tej samej referencyjnej roboty budowlanej. Odnosząc się do argumentacji, że umowa o roboty budowlane jest umową rezultatu to Zamawiający wskazywał, że w piśmiennictwie taka kwalifikacja budzi wiele wątpliwości. Trudno także uznać, iż charakter świadczenia z umowy o roboty budowlane determinuje fakt zdobycia przez wykonawcę wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. W przypadku stwierdzenia, iż charakter świadczenia z umowy o roboty budowlane przesądza o konieczności uznawania doświadczenia wykonawcy, jakiekolwiek prowadzone badania i oceny poczynione przez Zamawiającego byłyby pozbawione podstaw, z uwagi na fakt, iż w istocie każde tego typu doświadczenie wykonawcy musiałoby skutkować automatycznym stwierdzeniem okoliczności spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymaga fakt, iż warunkiem określonym przez Zamawiającego i wymaganym dla potrzeb spełnienia warunków udziału w postępowaniu było wykonanie przedmiotowych robót. Pojęcie „wykonania” powinno być interpretowane zgodnie z jego językowym znaczeniem wskazującym na fakt rzeczywistego działania w związku z faktycznym zaangażowaniem w realizację prac budowlanych, a nie prac polegających na formalnym koordynowaniu procesu inwestycyjnego. Tym samym, zatem zasadne staje się stwierdzenie, iż przywoływane w treści odwołania argumenty wskazujące jedynie na zaangażowanie i uczestnictwo w procesach związanych z prowadzeniem prac, poddaje w wątpliwość okoliczność nabycia doświadczenia przez Odwołującego. Niezrozumiała dla Zamawiającego staje się również argumentacja Wykonawcy zmierzająca do podważenia treści Umowy Wykonawczej oraz stwierdzenie, iż nie oddaje ona faktycznego przebiegu realizacji Zamówienia E-30. Jeżeli bowiem, to nie Umowa Wykonawcza określa zakres realizowanych prac, a co za tym idzie fakt zdobywania przez Odwołującego doświadczenia, to wątpliwym staje się wskazywanie na odmienne podstawy zdobywania przez wykonawcę Intercor wymaganego doświadczenia. Ponadto podnieść należy, iż z posiadanych przez Zamawiającego informacji wynika, iż to właśnie spółka Ferroco S.A. realizowała prace, które zostały przez Odwołującego wskazane jako podstawa legitymizująca spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W analizowanym kontekście za wystarczające uznać należy bowiem stwierdzenie, że istotą jest możliwość ograniczenia nieuzasadnionego powoływania się na doświadczenie nabywane w konsorcjum jedynie w sposób teoretyczny, zmierzający do wykazywania posiadania doświadczenia jedynie na potrzeby postępowania przetargowego. Co więcej, Zamawiający podkreśla, iż przywoływane stanowiska sądów oraz KIO w znacznej części referują problematykę „czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum”, a argumentacja Odwołującego zmierza w kierunku wykazania okoliczności wskazujących na tego rodzaju stopień zaangażowania Odwołującego w sprawy konsorcjum. Odwołujący w sposób dorozumiany potwierdza zatem słuszność powzięcia przez Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości, co do faktu spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli bowiem Odwołujący nie wykazuje wprost spełnienia warunków udziału w postępowaniu, lecz zmierza do przekonania Zamawiającego o słuszności poglądu zakładającego możliwość zakwalifikowania „czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum” jako okoliczności pozwalającej na legitymowanie się określonym w SIWZ doświadczeniem, to wątpliwości Zamawiającego wyrażone poprzez fakt skierowania wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stają się uzasadnione. Dodatkowo wskazać należy, że Odwołujący przedstawia zupełnie odmienne wnioski niż wynikają z literalnego odczytania wyroku 16/20. Prezentowana przez niego argumentacja podkreśla, że „wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonywania całej inwestycji oraz obserwowanie jak działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki tej współpracy” jest w zupełności wystarczające do uznania faktu spełniania wymogu doświadczenia wykonywaniu robót budowlanych. Rozbieżność pomiędzy wykonywaniem robót budowlanych, a nadzorowaniem ich wykonywania, administrowanie, dowodzenie oraz czerpaniem wiedzy z wymiany doświadczeń nie powala uznać, iż ww. pojęcia są wobec siebie tożsame. Wykonawca Budimex Spółka Akcyjna złożył na posiedzeniu w dniu 25 maja 2020 r. pismo procesowe w sprawie KIO 444/20, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe w dniu 25 maja 2020 r. złożyła także spółka PORR Spółka Akcyjna, również wnosząc o oddalenie odwołania w całości. IV. Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie KIO 708/20 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i podtrzymał dotychczasowe stanowisko (wyrażone m.in. w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 444/20) o niemożliwości przypisania Odwołującemu doświadczenia w realizacji Zamówienia E-30 w zakresie wskazywanym w Wykazie robót. W przypadku Zamówienia E-75 ocena zaangażowania Odwołującego, zdaniem Zamawiającego, jest o tyle utrudniona, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie okoliczności, z których wywodzi skutki prawne, poza umową konsorcjum (którą zamierza przedstawić na rozprawie i w której posiadaniu jest Zamawiający). Odwołujący pozostaje związany podstawą faktyczną odwołania, a podnoszenie już na samej rozprawie nowych twierdzeń oraz przytaczanie nowych okoliczności będzie stało w sprzeczności z art. 192 ust. 7 Pzp. Zamawiający wniósł zatem o pominięcie wszystkich niewskazanych w odwołaniu faktów i okoliczności jako spóźnionych, prowadzących jedynie do niezasadnego przedłużenia postępowania odwoławczego. Zamawiający nie kwestionuje możliwości powoływania się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, o ile dany wykonawca faktycznie realizował zakres prac na które się powołuje. W przypadku zarówno Zamówienia E-30 jak i E-75 z posiadanych przez Zamawiającego dokumentów nie wynika jakoby Odwołujący wykonywał roboty w zakresie w jakim powołuje się w Wykazie robót. Zamawiający podtrzymał w całości wyrażone w uzasadnieniu wykluczenia stanowisko, że działanie Odwołującego nakierowane było na wytworzenie u Zamawiającego mylnego wyobrażenia o doświadczeniu osoby wskazanej na stanowisko Głównego Projektanta. Przyjęcie argumentacji Odwołującego uniemożliwiałoby skuteczne skorzystanie z przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, gdyż każdorazowo wykonawca miałby możliwość zastąpienia niezgodnych z rzeczywistością danych informacjami prawdziwymi. Bez znaczenia tutaj również pozostaje fakt, że wskazane w ramach samouzupełnienia Wykazu osób doświadczenie p. I. dotyczy tej samej inwestycji, ani fakt, że p. I. rzekomo realizował prace projektowe dla pierwotne wskazywanej inwestycji, ale „w mniejszym zakresie". Odnosząc się do zarzutów dotyczących rzekomego oparcia uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania na przypuszczeniach i nieudowodnionych okolicznościach Zamawiający wskazywał, że żaden przepis prawa nie nakłada na Zamawiającego obowiązku udawadniania i ciężar dowodu - wręcz przeciwnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu spoczywa na podmiocie, który wywodzi określone skutki prawne, a więc w tym przypadku na Odwołującym, który był zobowiązany przedstawić wraz z odwołaniem dowody na poparcie formułowanych tez. Zamawiający podtrzymał także swoje stanowisko o niemożliwości uznania dokonanego przez Odwołującego samooczyszczenia jako skutecznego, Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego w sposób szczegółowy nakreślił okoliczności stanowiące podstawę podjętej decyzji. W ocenie Zamawiającego podjęte działania mają charakter spóźniony i nieadekwatny do zaistniałych w sprawie okoliczności - o czym świadczy fakt, że Odwołujący przedstawiając uzupełniony z własnej inicjatywy bez wezwania Wykaz osób również, ponownie wskazał informacje nieprawdziwe - Odwołujący oświadczył, że p. E. R. I. nabył doświadczenie w wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakres której wchodziło opracowanie w charakterze głównego opracowanie projektu dla infrastruktury kolejowej obejmującą „m.in. stację kolejową na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej w miejscowości Palanquinos (PK 326,895), która zawiera 2 tory główne zasadnicze oraz 3 krawędzie peronowe” przy czym jak - bez większych przeszkód - Zamawiający ustalił, że stacja ta posiada jedynie 2 krawędzie peronowe co potwierdził podmiot na rzecz którego była realizowana inwestycja - ADIF. Podobnie również w zakresie wykonania dokumentacji w branży srk, w tym zakresie Odwołujący pomimo wdrożenia działań naprawczych również przedstawił dane niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym. W okolicznościach niniejszej sprawy Izba winna dokonać oceny samooczyszczenia Odwołującego nie w świetle działań o charakterze formalno - prawnym, w tym oceniać przedstawione w samooczyszczeniu argumenty oraz analizować przedstawione dowody mające potwierdzać wdrożenie działań naprawczych, ale opierać rozstrzygnięcie na faktach wprowadzone działania nie przyniosły efektów, na które wskazuje przepis art. 24 ust. 8,. gdyż Odwołujący ponownie przedstawił informacje nieprawdziwe. Wykonawca PORR Spółka Akcyjna złożył na posiedzeniu w dniu 25 maja 2020 r. pismo procesowe w sprawie KIO 708/20, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: oba odwołania zasługują na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, pytań i odpowiedzi udzielanych przez Zamawiającego w trybie art. 38 ustawy Pzp, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez Odwołującego, wezwań i wyjaśnień składanych przez Odwołującego, informacji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postepowania. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi Zamawiającego na odwołania, pismach procesowych złożonych przez Przystępującego Budimex S.A. oraz Przystępującego PORR S.A., dowodach przedłożonych do ww. pism, a także dowodach przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie, jak również oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 maja 2020 r., a także dokumentację z postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 16/20. Izba pominęła argumentację wykonawcy PORR S.A. dotyczącą inwestycji w Chile oraz kwestii, czy inwestycja stanowi szlak, czy też nie, gdyż obie kwestie nie były podstawą do wykluczenia Odwołującego, a w konsekwencji zarzuty odwołań nie dotyczyły tejże tematyki. Skład orzekający nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Izba oddaliła wniosek Odwołującego o skierowanie pytań prejudycjalnych dotyczących wykładni przepisów prawa unijnego, uznając go za nieprzydatny do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, dokonanie wykładni nie jest w niniejszej sprawie niezbędne, a przepisy ustawy są jasne. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie pn. Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizację robót budowlanych w formule Projektuj i Buduj dla zadania pn. LOT- A Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5, 900) — Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POIiŚ 51-14 pn. „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz - Maksymilianowo. Zamawiający jednocześnie prowadzi również postępowanie pn. Wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew Białystok” (numer referencyjny: 9090/1RZR1/07339/01931/19/P) (dalej: Rail Baltica). W ramach obu postępowań Zamawiający wymagał od wykonawców legitymowania się doświadczeniem w podobnym zakresie. W ramach postępowania Rail Baltica Konsorcjum Intercor na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. a —g SIWZ-IDW powołało się na doświadczenie zdobyte przez lidera konsorcjum - Intercor (Odwołującego w niniejszym postępowaniu) w ramach Zamówienia E-30. Zamawiający w toku badania i oceny oferty Konsorcjum Intercor powziął wiedzę, że Zamówienie E-30 było realizowane przez konsorcjum. W świetle powyższego, Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień jaki był faktyczny udział Intercor w realizacji inwestycji. W wyjaśnieniach zostało wskazane, że Intercor brał czynny udział w realizacji zamówienia sprawując rolę lidera wykonawców. Zamawiający uznał ww. wyjaśnienia za wystarczające, a w konsekwencji w dniu 23 grudnia 2019 r. dokonał wyboru oferty Konsorcjum Intercor jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu Rail Baltica. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została zaskarżona przez pozostałych wykonawców ubiegających się o zamówienie, a odwołania skutkowały wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 31 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO 16/20, KIO 10/20. Izba uwzględniła odwołanie w sprawie KIO 16/20 w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz nakazała wezwać Konsorcjum Intercor do uzupełnienia Wykazu robót potwierdzającego spełnianie warunku, o którym mowa w pkt 8.6.1 IDW dla postępowania Rail Baltica. Izba ustaliła, że w niniejszym postępowaniu zgodnie z pkt 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW Zamawiający określił następujące szczegółowe warunki udziału w postępowaniu: 8.6.1. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW Wykonawcy wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali: a) co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, przy czym każda robota budowlana obejmowała swoim zakresem co najmniej Budowę lub Przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych tonów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła co najmniej 20 (dwadzieścia) km, przy czym co najmniej 10 (dziesięć) km robót wykonywanych było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; c) Budowa lub Przebudowa co najmniej 20 (dwudziestu) rozjazdów kolejowych wykonana w ramach jednej umowy: d) Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednej) stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowała co najmniej 2 (dwa) tory główne zasadnicze i co najmniej 1 (jeden) tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią, podtorzem i odwodnieniem oraz co najmniej 2 (dwa) perony obejmujące co najmniej 3 (trzy) krawędzie peronowe; Izba ustaliła, iż zgodnie z pkt 8.2.3 lit. a) IDW Zamawiający wymagał dysponowania m.in. osobą posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, a także doświadczenie: W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze głównego projektanta co najmniej 2 (dwa) opracowania wielobranżowej Dokumentacji projektowej w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej. Każda ww. Dokumentacja projektowa w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej obejmowała co najmniej: - Projekt budowlany i Projekt wykonawczy w minimum 5 (pięciu) branżach; torowej, kubaturowej, mostowej, urządzeń srk, kolejowych sieci trakcyjnych oraz - Budowę lub Przebudowę łącznie co najmniej 2 (dwóch) szlaków o długości co najmniej 10 (dziesięć) km każdy na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej oraz - Budowę lub Przebudowę 1 (jednej) stacji kolejowej położonej na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej posiadającej przynajmniej 2 (dwa) tory główne zasadnicze i 3 (trzy) krawędzie peronowe. W oparciu o ww. Dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyli następujący wykonawcy: Odwołujący; Torpol Spółka Akcyjna; PORR Spółka Akcyjna oraz Budimex Spółka Akcyjna. W dniu 16 października 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, za ofertę najwyżej ocenioną uznano ofertę Odwołującego. W dniu 30 października 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący pismem z dnia 8 listopada 2019 r. przedstawił Zamawiającemu wymagane dokumenty, w tym Wykaz robót budowlanych oraz Wykaz osób na potrzeby wykazania których to warunków Odwołujący powołał się na doświadczenie zdobyte w toku realizacji Zamówienia E-30 realizowanego wspólnie w konsorcjum z FEROCO S.A., Torpol S.A. oraz Zakładem Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o. oraz wskazując na dysponowanie osobą p. E. R. I., udostępnionego Odwołującemu w trybie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp przez IDOM Consulting, Engineering & Architecture S.A.U. W dniu 28 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. W dniu 7 lutego 2020 r. na czynność wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej odwołanie wniósł PORR S.A. oraz Budimex S.A., kwestionując możliwość wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.6.1. IDW przez Odwołującego z powołaniem się na doświadczenie zdobyte w trakcie realizacji Zamówienia E30. W dniu 14 lutego 2020 r. Zamawiający unieważnił wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, wskazując na konieczność wyjaśnienia wszelkich okoliczności i uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (w ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 16/20). W konsekwencji unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawcy PORR S.A. i Budimex S.A. cofnęli wniesione odwołania, a Izba umorzyła oba postępowania odwoławcze postanowieniami z dnia 18.02.2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 246/20 i KIO 249/20. W dniu 21 lutego 2020 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW wskazując, że w jego ocenie Odwołujący nie może dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 8.6.1 lit. a), c) i d) IDW powoływać się na doświadczenie zdobyte przez Odwołującego w toku realizacji Zamówienia E-30, co zdaniem Zamawiającego zostało potwierdzone w wyroku Izby z dnia 31.01.2020 r. w sprawie o sygn. akt. KIO 16/20, a wynika z tego, iż Zamówienie E-30 Odwołujący realizował w konsorcjum i prace objęte w pkt 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW nie były wykonane przez Odwołującego, a innego członka konsorcjum tj. Feroco S.A. w upadłości likwidacyjnej. Ponadto, Zamawiający zadał w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp następujące pytania w zakresie doświadczenia wskazanej przez Odwołującego osoby na stanowisko Głównego projektanta: Na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w pkt 8.6.2. ppkt 6. IDW w stosunku do osoby przewidzianej na stanowisko Głównego projektanta, Wykonawca wskazał w Wykazie osób (plik .Załącznik nr 9 do IDW personel IDOM.pdf zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa), że osoba ta posiada następujące doświadczenie. W poz. 1 Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie budowy infrastruktury kolejowej na projekcie pn. „Korytarz północno-północno zachodni Odcinek Venta de Banos - Palencia -Leon. Dokumentacja projektowa obejmowała projekt budowlany i wykonawczy w 5 branżach: torowej, kubaturowej, mostowej, urządzeń srk, kolejowych sieci trakcyjnych oraz budowę dwóch szlaków o długości co najmniej 10 km, każdy na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej: Nazwa szlaku Palencia - Villada, od PK 230+627 do PK 276+537, łącznie 46 km. Nazwa szlaku V1llada-Leon, PK 276+537 do PK 338+245, łącznie 61 km. Ponadto obejmowała budowę jednej stacji kolejowej położonej na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej posiadającej 2 tory główne zasadnicze i 3 krawędzie peronowe Stacja Villada PK 276+537 W oparciu o ww. dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. W poz. 2 Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie przebudowy Infrastruktury kolejowej dla projektu integralnej modernizacji infrastruktury kolejowej, odcinek Santiago - Rancagua (Chile). Dokumentacja projektowa obejmowała projekt budowlany i wykonawczy w 5 branżach: torowej, kubaturowej, mostowej, urządzeń srk, kolejowych sieci trakcyjnych oraz przebudowę dwóch szlaków o długości co najmniej 10 km, każdy na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej: Nazwa szlaku Santiago - San Bernardo, długość wraz z podaniem kilometrażu przebudowy wg linii; 15,900km od PK 0+000 do PK 15+900 Nazwa szlaku San Bernardo - Buin Zoo, długość wraz z podaniem kilometrażu przebudowy wg linii: 13,800 od PK 15+900 do PK 29+700 Stacja- Alameda położona na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej, posiadająca 4 tory główne zasadnicze i 5 krawędzie peronowe. W oparciu o ww. dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. W związku z zarzutami zawartymi w odwołaniu PORR S.A. z dnia 07.02.2020 r, że doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Głównego projektanta nie spełnia wymogów Zamawiającego, z uwagi na konieczność wyjaśnienia powyższych okoliczności, wzywam do złożenia wyjaśnień poprzez odniesienie się do zarzutów odwołania, tj. a) Wyjaśnienie czy osoba wskazana na stanowisko Głównego projektanta wykonała projekt budowlany i projekt wykonawczy dla branży srk w ramach inwestycji pn.: Korytarz północno-północno zachodni. Odcinek Venta de Ba nos - Palencia - Leon? b) Wyjaśnienie czy Stacja Villada PK276+537 została zaprojektowana przez osobę wskazaną na stanowisko Głównego projektanta? c) Wyjaśnienie czy Stacja Villada PK276+537 jest stacją postojowo-techniczną (a nie pasażerską) na której nie ma żadnych peronów, a tym samym stacja nie posiada 3 krawędzi peronowych? d) Wyjaśnienie czy spółka IDOM wykonała dokumentację projektową dla całych szlaków Palencia - Villada i Włada - Leon czy wyłącznie na części tych szlaków (wybranych sekcjach) tj.: Onzonilla - Palanąuinos, Rio Cea - Bercianos del Real Camino oraz Grijota Becerril de Campos, tym samym czy osoba wskazana w ofercie (opracowująca ww dokumentację z ramienia firmy IDOM) opracowała dokumentację wyłącznie na części tych szlaków? e) Wyjaśnienie czy Buin Zoo jest stacją w rozumieniu instrukcji IR-1 tj.. pociągi mogą rozpoczynać i kończyć jazdy, krzyżować się i wyprzedzać, zmieniać skład lub kierunek jazdy i w związku z tym może być początkiem lub końcem szlaku San Bemardo - Buin Zoo? Odwołujący uzupełnił dokument w terminie zakreślonym przez Zamawiającego w wezwaniu. Wykonawca w pozycji 9 uzupełnionego w dniu 27.02.2020 r. Wykazu robót budowlanych wskazał doświadczenie w przebudowie stacji Tłuszcz na inwestycji „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla Modernizacji linii kolejowej E-75 Rail Baltica Warszawa — Białystok — granica z Litwą, etap l, odcinek Warszawa Rembertów — Zielonka — Tłuszcz (Sadowne)” (dalej „Zamówienie E 75"). Na potwierdzenie należytego wykonania robót złożył Świadectwo Przejęcia Robót z dnia 27.04.2018 r. Zarówno z uzupełnionego Wykazu robót jak również z dokumentu referencyjnego wynikało, że inwestycja nie była realizowana samodzielnie przez spółkę Intercor. Równocześnie Odwołujący udzielił odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania w zakresie doświadczenia Głównego projektanta wskazując, że: a) osoba wskazana przez Intercor na stanowisko Głównego projektanta opracowała w charakterze głównego projektanta opracowanie wielobranżowej Dokumentacji projektowej w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej obejmującą m in. Projekt budowlany i Projekt wykonawczy w branży urządzeń srk dla inwestycji „Korytarz północno- północno zachodni. Odcinek Venta de Banos - Palencia - Leon” Odcinek Onzonilla (PK340+877)- N601 (PK318+695), Rio Cea (PK287+561)- Bercianos del Real Camino (PK298+063), Grijota (PK233+877) - Becerril de Campos (PK247+297). b) osoba wskazana przez Intercor na stanowisko Głównego projektanta opracowała w charakterze głównego projektanta opracowanie wielobranżowej Dokumentacji projektowej w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej obejmującą m in. Stację Viliada PK276+537; c) Wykonawca wskazuje, że w Wykazie doświadczenia Głównego projektanta omyłkowo wskazano, że stacja Viliada posiada 3 krawędzie peronowe, podczas, gdy winno być wskazane, że w ramach zdobytego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Głównego projektanta wchodziło opracowanie w charakterze głównego projektanta opracowania wielobranżowej Dokumentacji projektowej w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej obejmującą m in. stacje kolejowa na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej w miejscowości Palanauinos (PK 326.8951. która zawiera 2 tory główne zasadnicze oraz 3 krawędzie peronowe. Na szlaku Onzonilla (PK340+877) - N601 (PK318+695) w ramach inwestycji Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie budowy infrastruktury kolejowej na projekcie pn.: „Korytarz północno- północno zachodni. Odcinek Venta de Banos - Palencia - Leon "zaprojektowano bowiem stację kolejową w miejscowości Palanąuinos (PK 326,895), na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej, która zawiera 2 tory główne zasadnicze oraz 3 krawędzie peronowe. Na dowód czego załączamy mapkę stacji wraz z zaznaczonymi krawędziami peronowymi. W załączeniu Intercor przekłada Wykaz osób w zakresie spełnienia warunków udziału, o których mowa w pkt 8.6.2 a) poz. 6 Główny projektant IDW poprawiony w zakresie opisu doświadczenia Głównego projektanta, które pierwotnie zostało wskazane w sposób nieprecyzyjny; d) Wykonawca wskazuje, że w Wykazie doświadczenia Głównego projektanta omyłkowo wskazano, że jego doświadczenie obejmowało opracowania w charakterze głównego projektanta całości linii kolejowej na odcinku Venta de Banos - Palencia - Leont podczas, gdy w ramach inwestycji Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie budowy infrastruktury kolejowej na projekcie pn.: „Korytarz północno-póinocno zachodni. Odcinek Venta de Banos - Palencia - Leon” osoba wskazana na Głównego projektanta opracowała opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej dla trzech szlaków: o Onzonilla (PK340+877)- N601 (PK318+695) o Rio Cea (PK287+561)- Bercianos de! Real Camino (PK298+063) o Grijota (PK233+877) - Becerril de Campos (PK247+297) dla każdego z nich został wykonany projekt budowlany oraz projekt wykonawczy w pięciu branżach tj.: torowej, kubaturowej, mostowej, urządzeń srk, kolejowych sieci trakcyjnych. Każdy z nich obejmował minimum 10 km na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej. Stacja posiadająca dwa tory głównej zasadnie i 3 krawędzie peronowe znajduje się na szlaku Onzonilla (PK340+8771 - N601 (PK318+6951 w miejscowości Palanauinos fPK+326.895). W załączeniu przesyłamy mapę szlaków. W załączeniu Intercor przekłada Wykaz osób w zakresie spełnienia warunków udziału, o których mowa w pkt 8.6.2 a) poz. 6 Główny projektant IDW poprawiony w zakresie opisu doświadczenia Głównego projektanta, które pierwotnie zostało wskazane w sposób nieprecyzyjny; (...) W załączeniu Intercor przekłada Wykaz osób w zakresie spełnienia warunków udziału, o których mowa w pkt 8.6.2 a) poz. 6 Główny projektant IDW poprawiony w zakresie opisu doświadczenia Głównego projektanta, które pierwotnie zostało wskazane w sposób nieprecyzyjny. Równocześnie Odwołujący dokonał samooczyszczenia wyjaśniając, że błędne dane w Wykazie osób były wynikiem braku zweryfikowania przez pracowników przekazanego doświadczenia Głównego Projektanta przez IDOM. Wskazał, że wdrożył działania na przyszłość, które mają zapewnić rzetelność wykonawcy oraz zapobieganie występowaniu podobnych nieprawidłowości w przyszłości. Przygotował Instrukcję postępowania przy weryfikacji informacji przekazywanych przez personel. Zapoznał Dział Ofert z treścią Instrukcji i wynikających z niej nowych obowiązków oraz odebrał oświadczenia od pracowników o zapoznaniu się z Instrukcją i zobowiązaniu się do jej przestrzegania. Wreszcie pouczył osobę, która przygotowywała informacje o doświadczeniu Głównego Projektanta o tym, że informacje te nie zostały w wystarczający sposób zweryfikowane i w konsekwencji działania pracownika, Zamawiający mógł zostać wprowadzony w błąd w zakresie doświadczenia tej osoby. W dniu 2 marca 2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności oceny spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu oraz wezwania go w tym zakresie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (sygn. akt KIO 444/20). W dniu 24 marca 2020 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp, wskazując w szczególności, że w wyniku ponownej oceny Wykazu robót budowlanych stwierdził, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.6.1. a) (brak 1 (jednej) roboty budowlanej), c) i d) IDW. Wobec powyższego, Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zwrócił się do Wykonawcy z wezwaniem do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających m.in. spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1. d). Wykonawca w pozycji 9 uzupełnionego w dniu 27.02.2020 r. Wykazu robót budowlanych wykazał doświadczenie w przebudowie stacji Tłuszcz. Zamawiający uznał, że wskazana w pozycji 9 Wykazu robót robota budowalna polegająca na przebudowie stacji Tłuszcz nie spełnia warunki udziału w postępowaniu, z uwagi na fakt, że zakres prac wykonywanych w ramach inwestycji przez Intercor i rola tego wykonawcy w ramach Konsorcjum realizującego Inwestycję na E 75 nie pozwala na posłużenie się tym doświadczeniem. Dalej, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień Wykonawca stwierdził, że omyłkowo wskazał w Wykazie niewłaściwe doświadczenie Głównego projektanta (w tym przyznał, że stacja Villada w km 276+537 nie spełnia wymagań SIWZ, jak również. że ww. osoba nie jest autorem całej dokumentacji projektowej, a jedynie fragmentów wyspecyfikowanych w wyjaśnieniach). Wykonawca nie złożył żadnych dowodów potwierdzających doświadczenie Głównego projektanta. Zamawiający wskazał, że stacja Villada w km 276+537 nie jest położona na ww. odcinkach. Ponadto, Zamawiający otrzymał pismo Wykonawcy PORR S.A., do którego zostało dołączone Oświadczenie zarządcy infrastruktury kolejowej w Hiszpanii (ADIF) datowane na dzień 07.02.2020 r., które w swojej treści nie potwierdza, że ww. osoba brała udział w opracowaniu projektu budowalnego oraz wykonawczego w branży urządzeń srk dla Inwestycji wskazanej w poz. 1 Wykazu osób. Informacje wskazane w Wykazie osób zawierały informacje nieprawdziwe, co zostało przyznane przez samego Wykonawcę, a także zostało potwierdzone dokumentami otrzymanymi przez PORR S.A. Przedstawienie nieprawdziwych informacji miało wpływ na wynik postępowania — badanie i ocena Wykazu osób w oparciu o przedstawione dane skutkowała wyborem w dniu 28.01.2020 r. oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający uznał również, że Wykonawca nie dokonał w sposób skuteczny procedury samooczyszczenia. Rozpoczęta i wdrożona procedura przez Wykonawcę samooczyszczenia była wynikiem wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie kwestii, które stanowiły przedmiot zarzutów odwołania PORR S.A. Analiza wyjaśnień w zakresie samooczyszczenia Wykonawcy nie pozwala odszukać jakichkolwiek informacji umożliwiających dokonanie oceny stanu faktycznego oraz zidentyfikowanie przyczyn powstałej sytuacji. Wykonawca jako źródło podania w Wykazie osób nieprawdziwych informacji identyfikuje „niewystarczające" przeprowadzenia wywiadu, rozmowy z pracownikami IDOM odnośnie doświadczenia osoby Głównego projektanta. Tym niemniej jednak Wykonawca nie wskazuje kiedy przedmiotowe rozmowy miały miejsce, jaki był ich temat czy też z jakimi osobami wywiad był przeprowadzany (czy bezpośrednio z pracownikami hiszpańskiego oddziału IDOM, czy też polskimi przedstawicielami tejże firmy). Złożone wyjaśnienia w tym zakresie nie wskazują żadnych informacji, które uprawdopodabniałyby, że faktycznie doszło do „omyłki” spowodowanej błędem mających źródło w czynniku ludzkim, a nie było to celowe działanie nakierunkowane na określony cel — w tym przypadku wzbudzenie u Zamawiającego mylnego wyobrażenia, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że firma PORR S.A. na podstawie danych zawartych na stronach internetowych hiszpańskiego zarządcy infrastruktury bezpośrednio i bez problemów pozyskała szczegółowy materiał dowodowy podważający prawdziwość danych zawartych w Wykazie osób w stosunku do osoby dedykowanej na stanowisko Głównego Projektanta. Złożone dokumenty mające potwierdzać wykonanie samooczyszczenia obejmują wyłącznie kwestie związane z weryfikacją „Kandydata", natomiast poza kilkoma zdaniami o charakterze ogólnym nie odnoszą się do zasad weryfikacji informacji otrzymywanych od kontrahentów / podmiotów trzecich. Oświadczenie o otrzymaniu pouczenia zostało podpisane wyłączenie przez jedną osobę biorącą udział w szkoleniu, które odbyło się w dniu 24 lutego 2020 r. w zakresie mechanizmów weryfikacji danych dotyczących doświadczenia personelu Wykonawcy. W ocenie Zamawiającego powyższa okoliczność rodzi uzasadnione wątpliwości co możliwości przyjęcia, że procedura self-cleaning miała charakter pełny, kompleksowy i skuteczny. Zamawiający stoi również na stanowisku, że pouczenie „Kandydata” o odpowiedzialności karnej może okazać się niewystarczające w przypadku osób stale zamieszkujących za granicą lub nie będących obywatelami RP, którzy na gruncie prawa międzynarodowego nie podlegają, poza wyjątkami, jurysdykcji prawa polskiego. Wykonawca nie wykazał w jaki sposób będzie egzekwował obowiązek wykazywania rzetelnych danych w takich sytuacjach (tj. analogicznie jak w analizowanym stanie faktycznym, gdzie na stanowisko Głównego Projektanta został wskazany obywatel Hiszpanii). W świetle powyższych okoliczności, w ocenie Zamawiającego brak jest podstaw do uznania, że Wykonawca w sposób skuteczny dokonał procedury samooczyszczenia w myśl przepisów art. 24 ust. 8 Ustawy. Zamawiający uznaje, że Wykonawca podlega wykluczeniu na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy. Nadto, Izba ustaliła poniższy stan faktyczny w zakresie realizacji Zamówienia E-30 W dniu 25 czerwca 2010 r. zawarta została umowa konsorcjum pomiędzy Przedsiębiorstwem Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o., Feroco S.A., Torpol Sp. z o.o. oraz Zakładem Robót Komunikacyjnych DOM w Poznaniu Sp. z o.o. Liderem Konsorcjum została firma Feroco S.A. W umowie potwierdzono solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum za terminowe i należyte wykonanie kontraktu w przypadku jego uzyskania. W umowie nie uregulowano szczegółowego podziału robót w przypadku uzyskania zamówienia. Dnia 28 grudnia 2010 r. ww. Konsorcjum zawarło z PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna umowę nr 90/132/374/00/11010186/10/1/1 na „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów Dębica w km 80,200 1 1 1,500 w ramach Projektu Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap III. Przetarg 2.1 W dniu 4 maja 2011 r. pomiędzy Intercor a Feroco została zawarta umowa wykonawcza nr 23/05/2011/2.1. Zgodnie z § 1 ust. 1 tej umowy Partner (Intercor) przyjął do wykonania prace przedprojektowe i projektowe na obiekty inżynieryjne, wykonanie obiektów inżynieryjnych i ekranów akustycznych i ponosi odpowiedzialność przed Liderem (Feroco) i pozostałymi członkami konsorcjum za zakres prac wynikający z załączonego do umowy rozbicia ceny ofertowej. W dniu 27 maja 2014 r. zawarty został aneks nr 2 do umowy konsorcjum z dnia 25 czerwca 2010 r., w którym partnerzy Konsorcjum ustanowili Liderem Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. Do obowiązków Intercor należało podpisywanie w imieniu konsorcjum aneksów do umowy obejmującej E-30, zaciąganie w imieniu konsorcjum zobowiązań niezbędnych do realizacji kontraktu E-30 (w tym zawieranie umów obejmujących zamówienia dodatkowe i uzupełniające), reprezentowania konsorcjum w ramach współpracy z zamawiającym i jego personelem oraz przyjmowanie poleceń i instrukcji kierowanych przez zamawiającego lub inżyniera, koordynowanie wykonania kontraktu, w tym robót Partnerów. W dniu 4 sierpnia 2014 r., (w związku ze zmianą Lidera Konsorcjum jaka miała miejsce od dnia 11 lipca 2014 r. i przejęciem tej funkcji przez Intercor, co wskazano w preambule) Intercor i Feroco rozwiązały ww. umowę wykonawczą i zawarły nową umowę wykonawczą nr Ol/MG/Tarnów-Dębica/2014. Zgodnie z §1 ust. 1 umowy Feroco przyjmuje do wykonania roboty wymienione w załączniku nr 1, sporządzenie Dokumentacji Projektowej, Powykonawczej, uzyskanie decyzji administracyjnych i ponosi odpowiedzialność przed Liderem i pozostałymi członkami Konsorcjum za zakres robót przydzielonych Feroco stosownie do postanowień załącznika nr 2. Zgodnie z §2 ust. 5 Feroco jest odpowiedzialne za przygotowanie całościowej Dokumentacji Projektowej, uzyskanie decyzji administracyjnych i przygotowanie Dokumentacji Powykonawczej dla całego zakresu kontraktu. Zgodnie z §5 ust. 1 Feroco zobowiązało się do: wypełnienia wszystkich warunków zawartych w umowie, a w szczególności w Kontrakcie Głównym oraz Umowie Konsorcjum; wykonania robót przyznanych zgodnie z uzgodnionym zakresem robót w zgodzie z wymaganiami określonymi w §1 umowy; sporządzania dokumentacji projektowej niezbędnej do realizacji robót, zgodnie z kontraktem głównym; uzyskania decyzji administracyjnych; zorganizowania i utrzymania na swój koszt zaplecza budowy na potrzeby wykonania przedmiotu umowy; usuwania wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze i w okresie obowiązywania odpowiedzialności z tytułu gwarancji i rękojmi wynikających z kontraktu głównego; usuwania powstałych z przyczyn leżących po stronie Feroco awarii i, szkód; zgłaszania do odbioru robót zanikających i ulegających zakryciu oraz sporządzanie niezbędnych dokumentów odbiorowych na zasadach określonych w Kontrakcie Głównym; ponoszenia kosztów czasowego zamknięcia torów, jeżeli zamknięcia torów zostały zgłoszone Zamawiającemu przez Feroco; sporządzania protokołów z odzysku materiałów celem przekazania ich służbom kolejowym; uzyskania akceptacji materiałów służących do realizacji Robót przez Inżyniera Kontraktu, z zastrzeżeniem zapisu ust. 4 poniżej; sporządzenia i przekazania Intercor operatu kolaudacyjnego dla robót wykonywanych przez Feroco oraz dokumentacji powykonawczej w zakresie projektowym dla całości Kontraktu zgodnie z wymaganiami Kontraktu Głównego; dokonania ubezpieczenia OC, w zakresie prowadzonej działalności oraz pracowników i środków sprzętowo- transportowych wykorzystywanych przy realizacji Umowy; zapewnienia obsługi geodezyjnej Robót w zakresie wyniesienia w teren współrzędnych punktów realizowanych obiektów wraz z punktami wysokościowymi; bieżącej obsługi geotechnicznej Robót i materiałów poprzez laboratorium/podwykonawcę zatwierdzonego przez Inżyniera Kontraktu; usuwania wszelkiego rodzaju kolizji sieciami naziemnymi i podziemnymi niezbędnych do zrealizowania Kontraktu Głównego w tym kolidujących z robotami Intercor. W przypadku, gdy zaistnieje możliwość tymczasowego zabezpieczenia lub przesunięcia sieci kablowej bez jej przebudowy, Intercor wykonana te prace na swój koszt; uporządkowania placu budowy po zakończeniu Robót; nadzorowania i dozorowania Robót i urządzeń; utrzymania i naprawy dróg dojazdowych do miejsca wykonywania Robót i odtworzenia stanu pierwotnego po wykonaniu Robót, a w przypadku pogorszenia miejsca wykonywania Robót w związku z prowadzonymi przez Feroco Robotami w stosunku do stanu pierwotnego do uzgodnienia z podmiotem uprawnionym do tego terenu, warunków (odszkodowania) na jakich podmiot ten nie będzie wnosił żadnych roszczeń względem stron Umowy; przestrzegania postanowień ustawy z dnia 27.04.2001- Prawo ochrony środowiska oraz ustawy z dnia 27.04.20010 odpadach; umożliwienia przeprowadzenia przez Intercor w siedzibie Feroco lub na budowie audytu w zakresie spełnienia wymagań wynikających z systemu zapewnienia jakości i ochrony środowiska. Zgodnie z §5 ust. 2 umowy wykonawczej Feroco m.in. ponosi odpowiedzialność za jakość Robót realizowanych siłami własnymi, a także Robót zleconych swoim podwykonawcom. Wszyscy Podwykonawcy winni być zgłoszeni na piśmie i uzyskać akceptację Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego (pkt 2.1); ponosi - w stosunkach wewnętrznych - wyłączną odpowiedzialność za jakość i prawidłowość realizacji przyjętych przez siebie Robót na zasadach określonych w szczególności w Kontrakcie Głównym, SIWZ oraz załącznikach do tych dokumentów (pkt 2.2); wyznacza kierowników robót na powierzony zakres Robót z uprawnieniami określonymi w SIWZ (pkt. 2.3). Zgodnie z §5 ust. 4 Intercor zobowiązało się do: prezentowania Feroco przed Zamawiającym lub innymi osobami prawnymi i fizycznymi negocjującymi z Konsorcjum; prowadzenia korespondencji z Zamawiającym. Cała korespondencja dotycząca realizowanych przez Partnerów Konsorcjum Robót i dostaw będzie niezwłocznie kopiowana i przekazywana do Feroco. Wszystkie pisma i dokumenty dotyczące istotnych spraw członków Konsorcjum będą z nimi konsultowane przed ich wysłaniem; zapewnienia pełnej koordynacji Robót; przekazania terenu budowy wraz z pozwoleniem na budowę. Przekazanie nastąpi przez Zamawiającego w obecności Intercor i Feroco; terminowej zapłaty Wynagrodzenia na warunkach określonych w §2 niniejszej Umowy; do wydłużenia polisy ubezpieczeniowej CAR, zgodnie z wydłużonym Czasem na Ukończenie Kontraktu Głównego. Kosztami opłaconej składki Intercor obciąży Feroco proporcjonalnie do wartości zakresu Robót Feroco. W §5 ust. 5 Feroco oświadczyło, iż w dniu 25 lipca 2014 r. złożyło wniosek o ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu, który jest rozpoznawany przez sąd. W §6 ust. 1 Strony postanowiły, że roboty torowe (inżynierskie) na szlaku TarnówDębica (opisane szczegółowo w Załączniku nr 4 do Umowy) będą wykonywane z materiałów powierzonych przez Intercor według wykazu stanowiącego Załącznik nr 5 do Umowy („Materiały"). Zgodnie z ust. 2 dostawa materiałów następować będzie wyłącznie w zakresie, ilości i od dostawcy wskazanego przez Feroco w Zamówieniu zgodnie z Wzorem Zamówienia stanowiącym załącznik nr 7 do niniejszej Umowy. Partner Feroco każdorazowo składać będzie zamówienia materiałowe zgodnie ze Wzorem Zamówienia do Lidera Intercor, wskazując ilości oraz uzgodnioną cenę, wysłane na numer faksu/adres e-mail wskazane w §11 Umowy, ze skutkiem doręczenia (...). W sytuacji niemożliwości dokonania zakupów, przez Intercor, Feroco zobowiązane jest wskazać alternatywnego dostawcę. Dopuszcza się również możliwość wskazania dostawcy przez Intercor. Jeżeli Feroco odmówi akceptacji ceny wynegocjowanej przez Intercor, Feroco bierze na siebie pełną odpowiedzialność z konsekwencji wynikających z tytułu braku realizacji dostaw. Zgodnie z ust. 6 zdanie pierwsze za koordynację dostaw materiałów odpowiedzialne będzie Feroco. W §7 ust. 1 Intercor oświadczył, iż dysponuje odpowiednimi maszynami i sprzętem potrzebnymi do realizacji robót objętych Kontraktem Głównym. W przypadku gdy Feroco nie dysponuje maszynami i sprzętem potrzebnymi do realizacji całości lub części Robót objętych niniejszą Umową, a także prac pomocniczych do wykonania tych Robót, Intercor - za odrębnym wynagrodzeniem i na warunkach wskazanych w ust. 2 i 3 poniżej - wynajmie takie maszyny i sprzęt Partnerowi. Zgodnie z ust. 2 zdanie pierwsze najem maszyn i sprzętu następować będzie na podstawie zapotrzebowania zgłoszonego przez Feroco Intercor. Jak wynika z załącznika nr 1 (RCO z przydzieleniem zakresów robót poszczególnym partnerom), a także załącznika nr 2 (Szczegółowy zakres robót Partnera) i 3 (RCO wg cen dla Partnera) Feroco odpowiedzialne było za wykonanie prac projektowych i robót budowlano — montażowych (obejmujących m.in. roboty torowe, elektroenergetyczne, sieć trakcyjną, sterowanie ruchem kolejowym, teletechnikę) dla przebudowy szlaku Tarnów — Wola Rzędzińska, Stacji Wola Rzędzińska, szlaku Wola Rzędzińska — Czarna Tarnowska, p.odg. Czarna Tarnowska, szlaku Czarna Tarnowska — Grabiny, stacji Grabiny, szlaku Grabiny — Dębica, stacji Dębica. Z załącznika nr 1 wynika ponadto, że zakresem prac Intercor objęta była budowa obiektów inżynieryjnych (modernizacja i likwidacja mostów wiaduktów, budowa nowych przepustów, przejść pod torami, kładek dla pieszych, etc.) oraz budowa ekranów akustycznych. Zmiana Lidera Konsorcjum wprowadzona została również do umowy z Zamawiającym w drodze aneksu nr 3 z dnia 27 sierpnia 2014 r. W dniu 18 września 2015 r. Intercor i Feroco zawarły aneks nr 3 do Umowy Wykonawczej nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014, wskazujący na zlecenie przez Feroco Intercor zakresu robót torowych dla odcinka 2.1-18 od km 90+900 do km 98+400 (7500 mb), obejmujący zgodnie z §1 ust. 1 wyłącznie następujące czynności: wykonanie subwarstwy gr. 23 cm z tłucznia dostarczonego przez Feroco; budowa toru z szyn dostarczonych przez Feroco; balastowanie, podbicie i oprofilowanie toru na subwarstwie tłuczniowej; wykonanie zgrzein szynowych; jednorazowe podbicie stabilizacyjne. Zgodnie z ust. 3 pozostałe roboty torowe na przedmiotowym odcinku wymagane postanowieniami Kontraktu pozostają w zakresie Partnera. W dniu 13 października 2016 r. Intercor i Feroco zawarły porozumienie do Umowy Wykonawczej nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014, w którym uregulowały wzajemne prawa i obowiązki wynikające z umowy konsorcjum z uwagi na fakt, iż Feroco nie dysponowało już dostatecznymi środkami finansowymi oraz zasobami osobowymi pozwalającymi na wykonanie robót pozostałych po stronie Feroco do realizacji w ramach Kontraktu Głównego. Zgodnie z §1 pkt 1 .1 ww. porozumienia Intercor przejmuje od Feroco do wykonania roboty budowlane, pozostające w ramach Kontraktu Głównego, Umowy Konsorcjum, Umowy Wykonawczej 2, zmienionej następnie Aneksem numer 1, Aneksem numer 2 oraz Aneksem nr 3, uzupełnionej Porozumieniem Wykonawczym , do wykonania, których szczegółowy wykaz stanowi Załącznik numer 1 do Porozumienia („Roboty”). Zgodnie z pkt 1.3 Intercor przyjmuje odpowiedzialność za całość Robót na Kontrakcie, leżących po stronie Feroco wynikających z Umowy Konsorcjum i Kontraktu Głównego. W §1 ust. 2 wskazano, iż celem wyeliminowania wszelkich wątpliwości, procentowy udział Feroco oraz Intercor w realizacji Zamówienia oraz całości Robót począwszy od dnia podpisania niniejszego Porozumienia wynosić będzie dla Intercor - 100,00 % (sto procent) a dla Feroco 0,00 % (zero procent). Załącznik nr 1 do porozumienia zawierał opis robót według kontraktu zgodnie z Umową Wykonawczą nr 01/MG/Tarnów-Dębica oraz Aneksem nr 1 i 3 do ww. Umowy. Załącznik ten wskazywał m.in. procent zaawansowania robót od początku kontraktu ogółem (94,18%) oraz w odniesieniu do poszczególnych prac, a także pozostały do wykonania przez Intercor zakres robót. Procent zaawansowania robót wynosił w odniesieniu do prac wykonanych przez Feroco dot. przebudowy szlaku Tarnów — Wola Rzędzińska 93,24% (sieć trakcyjna 100%), Stacji Wola Rzędzińska 94,71% (sieć trakcyjna 100%), szlaku Wola Rzędzińska - Czarna Tarnowska 94,83% (sieć trakcyjna 100%), p.odg. Czarna Tarnowska 92,82% (sieć trakcyjna • 100%), szlaku Czarna Tarnowska - Grabiny 90,07% (sieć trakcyjna 100%), stacji Grabiny 83,06% (sieć trakcyjna 100%), szlaku Grabiny — Dębica 90,96% (sieć trakcyjna 100%), stacji Dębica (sieć trakcyjna 94,47%). Dnia 26 stycznia 2018 r. wystawione zostało Świadectwo Przejęcia. Nadto, Izba ustaliła poniższy stan faktyczny w zakresie realizacji Zamówienia E-75 W dniu 13 grudnia 2012 r. została zawarta umowa konsorcjum w związku z decyzją o wspólnym ubieganiu się o udzielenie Zamówienia E-75 przez następujących wykonawców: Torpol S.A., Odwołujący oraz Polimex Mostostal S.A. Zgodnie z §7 ust. 2 tejże umowy strony ustaliły następujące wstępne procentowe udziały Partnerów Konsorcjum wraz z podziałem zakresu: TORPOL - 82,98%; INTERCOR 17,02%, w tym całość robót ujętych w następujących Rozdziałach RCO: Obiekty inżynieryjne, Roboty drogowe na przejazdach oraz w tym: 25% zakresu przedmiotowego Rozdziału Ekrany akustyczne, czynności wymienione w pozycjach 1 do 4 Rozbicia Ceny ofertowej niezbędne do wykonania Rozdziału RCO: Obiekty inżynieryjne i Roboty drogowe na przejazdach w zakresie obiektów inżynierskich. W dniu 30 września 2014 r. TORPOL S.A. zawarł umowę z podwykonawcą I. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „TORIM” I. M. na wykonanie robót budowlanych w ramach E-75 w zakresie określonym w §2 tejże umowy, gdzie wskazano że wykonawca zleca, a Podwykonawca zobowiązuje się do wykonania zgodnie z projektem wykonawczym prac torowych obejmujących roboty ziemne, rozbiórkowe, nawierzchniowe dla torów i rozjazdów stacji Tłuszcz zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy. Zgodnie z wnioskiem Inżyniera projektu z dnia 12 listopada 2014 r. o uzgodnienie umowy z podwykonawcą wraz załącznikami dokumentów inicjatorem powierzenia prac „TORIM" była spółka TORPOL S.A. W protokole odbioru z dnia 20 marca 2018 nr K/lVA/Peronowa/01/2018 brak jakiejkolwiek wzmianki o udziale Odwołującego w procedurze odbiorowej peronu 2, 3 i 4 na Stacji Tłuszcz, w dokumencie jako podmiot odpowiedzialny za przekazanie robót została wskazana spółka TORPOL S.A. W protokole odbioru z dnia 9 maja 2018 r. nr K/IVA/Torowa/01/2018 brak jakiejkolwiek wzmianki o udziale Odwołującego w procedurze odbiorowej Stacji Tłuszcz, w dokumencie jako podmiot odpowiedzialny za przekazanie robót została wskazana spółka TORPOL S.A. Nadto, Izba ustaliła poniższy stan faktyczny w zakresie doświadczenia Głównego Projektanta W piśmie od ADIF skierowanym do firmy Thales (pismo zostało przekazane Zamawiającemu przez PORR S.A. w dniu 11 marca 2020 r.) wskazano, że potwierdzam, że firma INECO była odpowiedzialna za sporządzenie projektu budowlanego (przyp. tłumacza: w oryginale „Proyecto Preliminar”), który stał się podstawą do przyznania zamówienia na: "Opracowanie Projektu Wykonawczego (przyp. tłumacza: w oryginale „Proyectos Constructivos”l, wykonanie robót, utrzymanie i konserwację urządzeń elektronicznych nastawni, systemu bezpieczeństwa pociągu, Centrum Sterowania Ruchem, Pomocniczych Systemów Detekcji, Infrastruktury Telekomunikacyjnej Stacjonarnej oraz GSM-R, a także Urządzeń Ochrony i Bezpieczeństwa w Korytarzu Północnym/ Północno-Wschodnim Linii Dużych Prędkości na odcinkach Yalladolid - Leon i Venta de Bańos - Burgos". Jako autor projektu figuruje pracownik firmy INECO: Pan Andres Sotelo Tasis. Jednocześnie informuję, że konsorcjum któremu przyznane zostało to zamówienie zleciło sporządzenie Projektu Wykonawczego firmie TYPSA. Odnośnie udziału Pana E. R. I., z firmy IDOM, w tworzeniu Projektu Budowlanego czy Wykonawczego w czasie realizacji inwestycji, nie mamy wiedzy ani dowodów, żeby jakakolwiek osoba z tej firmy uczestniczyła w którymkolwiek z etapów wykonywania dla ADIF projektu zakresie technik sterowania ruchem kolejowym, sterowania pociągiem czy łączności w ramach wyżej wymienionego kontraktu. W piśmie kierowanym do Zamawiającego z dnia 4 marca 2020 r. ADIF na pytanie: Czy pan E. R. I., działając w charakterze Głównego Projektanta opracował w ramach inwestycji Korytarz Północno-Północnozachodni, Benta de Bailos - Palencia - Leon odcinek wielobranżowej dokumentacji projektowej dotyczącej Budowy i Remontu infrastruktury kolejowej dla całego szlaku Palencia - Villada (od 230 + 627 do 276 + 537) oraz Villada - Leon (od 276 +537 do 338 + 245) oraz stacji Villada (276 + 537) (dalej: hiszpańska inwestycja)? udzieliło odpowiedzi: Pan E. R. I. był Dyrektorem Działu Kolejowego IDOM w trakcie opracowywania przez tą firmę wspomnianych projektów na potrzeby Północnych i Północnowschodnich Linii Wysokich Prędkości: Projekty Podstawowy i Szczegółowy infrastruktury odcinków: Grijota - Becerril de Campos, Rfo Cea - Bercianos del Real Camino oraz N-601-Onzonilla. Do zaprojektowanych konstrukcji należały też wiadukt nad rzeką Esla (długości 660 m) i wiadukt Tarneros (długości 581 m). Projekty tych konstrukcji uwzględniały niezbędne systemy i urządzenia do redukcji wibracji i hałasu. Projekty Podstawowy i Szczegółowy budowy urządzeń napowietrznej linii trakcyjnej i systemów z nią powiązanych dla odcinka Palencia - Leon. Na pytanie: Jakie opracowania/pliki dołączono do dokumentacji projektowej sporządzonej przez pana E. R. I. i czy obejmowały one minimum pięć następujących zakresów: tor, obiekty kubaturowe, mostowe, wyposażenie kontrolno-sterujące i sygnałowe oraz napowietrzne linie trakcyjne? Udzielono odpowiedzi: Na prace wykonane w ramach projektu złożyły się: Badania geologiczne i geotechniczne terenu o Prace topograficzne, Zdefiniowanie techniczne prac budowlanych na poziomie podstawowym i szczegółowym, Zdefiniowanie i obliczenie konstrukcji i wiaduktów, Integracja środowiskowa, Projekt i remonty dróg powiązanych z infrastrukturą, Projekty podstawowy i szczegółowy Napowietrznej Linii Trakcyjnej 25 kV (8 km na wiaduktach), Obliczenia i wymiarowanie elektryczne. W dniu 27 marca 2020 r. ADIF udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego: Na pytanie: Czy dokumentacja sporządzona przez IDOM na potrzeby inwestycji zawierała również systemy kontrolno-sterujące oraz systemy sygnalizacji? Udzielono odpowiedzi: Na umowę ogłoszono przetarg, wygrany przez joint venture ABI (ALSTOM - BOMBARDIER E INDRA), pod tytułem „Sporządzenie projektów budowlanych, wykonanie prac, naprawy i konserwacja instalacji blokujących, systemy zabezpieczeń pociągów, scentralizowana kontrola ruchem, zewnętrzne systemy detekcji, stała infrastruktura telekomunikacyjna, GSMR oraz instalacje ochronne i zabezpieczające dla Północno-Północnozachodniego Korytarza Wysokich Prędkości. Odcinki Valladolid-León i Venta de Bańos-Burgos”. Na umowę składa się sporządzenie projektów budowlanych, wykonanie prac oraz konserwacja urządzeń (A Sporządzenie projektów UTE ABI zleciła firmie konsultingowej Tecnicay Proyectos SA. (TYPSA). Projekty sporządzone przez TYPSA w ramach umowy to: Projekt budowlany instalacji blokujących, systemów zabezpieczeń pociągów, scentralizowanej kontroli ruchem oraz zewnętrznych systemów detekcji dla północnego korytarza wysokich prędkości. Odcinki Valladolid-León i Venta de Bańos-Burgos Projekt budowlany urządzeń telekomunikacyjnych i instalacji ochronnych i zabezpieczających dla północnego korytarza wysokich prędkości, Odcinki Valladolid-León i Venta de Bańos^Burgos. Projekt budowlany urządzeń telekomunikacyjnych GSM-R w północnym korytarzu wysokich prędkości. Odcinki Valladolid-León i Venta de Bańos-Burgos Projekt budowlany instalacji sygnalizacyjnych dla północnego korytarza wysokich prędkości. Odcinki Valladolid-León i Venta de Bańos-Burgos. Przed przetargiem na umowę przyznaną joint venture ABI firma konsultingowa Ingenierla y Economia del Transporte (INECO) sporządziła „Wstępny Projekt Instalacji Blokujących, Systemów Zabezpieczeń Pociągów, Scentralizowanej Kontroli Ruchem, Zewnętrznych Systemów Detekcji, Urządzeń Telekomunikacyjnych, GSM-R i Instalacji Ochronnych i Zabezpieczających dla Północnej Linii Wysokich Prędkości, odcinki Valladolid-León i Venta de Bańos-Burgos”. Izba zważyła, co następuje. Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołań. Do postępowań odwoławczych skutecznie przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawca Budimex S.A. oraz wykonawca PORR S.A. Sygn. akt KIO 444/20 Izba oddaliła odwołanie, bowiem wykazywane Zamówienie E-30 nie potwierdza faktycznego oraz bezpośredniego udziału w przedmiotowych robotach, zatem wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia Wykazu robót w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było zasadne. Spór sprowadzał się de facto do oceny prawnej w powiązaniu z dokonywaną w odmienny sposób wykładnią licznych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, sądów powszechnych oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej czy i jakim doświadczeniem Odwołujący winien legitymować się w związku z udziałem w realizacji Zamówienia E-30. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie C 387/14 wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, realizując określone zamówienie uzyskują faktyczne doświadczenie przy jego realizacji adekwatnie do faktycznie wykonanych przez nich prac w trakcie realizacji kontraktu. Zasadny jest więc faktyczny wkład i konkretne działania, które taki podmiot podejmuje w ramach wykonywania umowy, a nie sama okoliczność, że w ramach utworzonego konsorcjum wykonawca podpisał umowę z innymi członkami konsorcjum na realizację określonego przedsięwzięcia. Trybunał utożsamił powoływanie się przez pojedynczego wykonawcę na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum z sytuacją powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego. W związku z powyższym powoływanie się na taki potencjał musi być realne i faktyczne. Zatem, wykonawca wykonujący zamówienie publiczne w konsorcjum z innymi wykonawcami nabywa doświadczenie tylko w takim zakresie w jakim faktycznie uczestniczy w realizacji danego typu robót. Należy również wskazać, iż na gruncie niniejszego postępowania Zamawiający wymagał konkretnego doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych z branży torowej, przy czym nie jakichkolwiek, lecz wykonywanych w ściśle określonym zakresie. Co, istotne warunek dotyczył wykonania robót, czyli rzeczywistego działania w związku z faktycznym zaangażowaniem w realizację prac budowlanych, a nie prac polegających na koordynowaniu procesu inwestycyjnego, administracyjnego, czy dostarczaniu sprzętu, zapewnieniu personelu nadzorującego, dokonywaniu odbiorów, rozliczeń etc. W związku z powyższym nie sposób uznać, że jakiekolwiek zaangażowanie wykonawcy w realizację zamówienia (niezależnie od zakresu faktycznie wykonanych prac) pozwala na posługiwanie się doświadczeniem całej grupy wykonawców. Być może taka interpretacja byłaby możliwa w przypadku gdyby zamawiający sformułował treść warunku udziału w postępowaniu w sposób, który odnosiłby się szeroko do „realizacji inwestycji” kolejowej i nie precyzowałby konkretnych zakresów robót, które wykonawca musiał wykonać. Jednak taki warunek nie został postawiony w niniejszym postępowaniu. Zamawiający nie oczekiwał wykonawcy, który posiada doświadczenie w prowadzeniu narad, uzyskiwaniu pozwoleń na budowę czy doświadczenia przy zakupie materiałów, lecz wymagał konkretnego doświadczenia w wykonaniu robót w ściśle określonym zakresie prac. Rację również należy przyznać Zamawiającemu, że gdyby uznać, że doświadczenie wykonawcy może być zdobyte jedynie poprzez fakt wymiany doświadczeń, prowadzenie rozmów z kontrahentami, obserwowanie działań innych podmiotów to w istocie skutkowałoby to uznaniem, iż wykonawca, który przez cały okres działalności jedynie bacznie „przysłuchiwał się” i „obserwował” realizowane inwestycje (brał bierny udział w procesie budowlanym) nabył szerokie doświadczenie w realizacji skomplikowanych kontraktów budowlanych. Izba podziela także stanowisko Zamawiającego, że wykonawca nieuczestniczący w faktycznym wykonywaniu robót budowlanych, pomimo zdobytej wiedzy o charakterze teoretycznym nie jest w stanie sprostać wyzwaniom związanym z podjęciem rzeczywistej realizacji prac budowlanych o skali przedsięwzięcia, charakterze i wartości zamówienia przewidzianej dla zamówienia. Dodatkowo przedłożone przez Odwołującego, zarówno do odwołania, jak i na rozprawie, dowody nie potwierdzają, aby Odwołujący brał czynny udział w realizacji robót budowlanych objętych warunkiem udziału w postępowaniu. Powyższe potwierdza w szczególności zawarta dniu 4 maja 2011 r. między Intercor a Feroco umowa wykonawcza nr 23/05/2011/2.1. Zgodnie z § 1 ust. 1 tej umowy Partner (Intercor) przyjął do wykonania prace przedprojektowe i projektowe na obiekty inżynieryjne, wykonanie obiektów inżynieryjnych i ekranów akustycznych i ponosi odpowiedzialność przed Liderem (Feroco) i pozostałymi członkami konsorcjum za ściśle określony zakres prac, wynikający z załączonego do umowy rozbicia ceny ofertowej. Zakres ten niewątpliwie nie obejmuje prac torowych, wymaganych do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Również Umowa Wykonawcza nr 01/MG/ Tarnów — Dębica/2014 z dnia 4 sierpnia 2014 r. wskazuje, że mimo przejęcia przez Odwołującego funkcji lidera konsorcjum realizującego Zamówienie E-30 i zawarcia nowej umowy wykonawczej, zakres wykonywanych przez Odwołującego prac nie został poszerzony o elementy wymagane celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z §5 Umowy Wykonawczej to na Feroco spoczywał obowiązek wypełnienia wszelkich warunków zawartych w kontrakcie głównym zawartym z inwestorem oraz szereg innych obowiązków, które świadczyły o rzeczywistym i faktycznym udziale tego podmiotu w realizacji Zamówienia E-30 (m.in. wyznaczanie kierowników robót, uzyskiwania decyzji administracyjnych). Odwołującemu powierzono natomiast zakres obowiązków wskazany m.in. w §5 pkt 4 Umowy Wykonawczej, sprowadzający się do m.in. reprezentowania Feroco przed zamawiającym, prowadzenia korespondencji, zapłaty wynagrodzenia. Odwołujący zobowiązał się również do zapewnienia materiałów do robót torowych dla Feroco, przy czym wyłącznie w zakresie, ilości i od dostawcy wskazanego przez Feroco. Zgodnie z §6 za koordynację dostaw materiałów odpowiedzialne będzie Feroco. W umowie …

…Sygn. akt KIO 3038/20 WYROK z dnia 7 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2020 r. przez wykonawcę: ALUSTA S.A. z siedzibą w Poznaniu; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie; przy udziale wykonawcy: SARINŻ Sp.z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: ALUSTA S.A. z siedzibą w Poznaniu, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 3038/20 UZASADNIENIE PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie(dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu „Budowa zintegrowanych węzłów multimodalnych wraz z budową i przebudową przystanków kolejowych na terenie województwa łódzkiego”; numer referencyjny zamówienia: IREZA5e-216-02/2020 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Zamówienie zostało podzielone na dwie części, przy czym przedmiotem niniejszego odwołania jest wybór oferty dokonany przez zamawiającego dla części I zamówienia. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych n​ a podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 23 kwietnia 2020 r., pod numerem: 2020/S 099-238195. W dniu 20 listopada 2020 r. przez wykonawcę: ALUSTA S.A. z siedzibą w Poznaniu (dalej „odwołujący”), zostało wniesione odwołanie. Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp złożył odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy SARINŻ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „SARINŻ” lub „przystępujący”) z postępowania i wybraniu złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy Pzp: 1.art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia SARINŻ z postępowania, z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt 8.6.1. IDW dla Części 1 zadania pomimo, iż doświadczenie wykazane przez SARINŻ w ramach realizacji kontraktu „Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową i rewitalizacją obiektów inżynieryjnych, wymianą drutu jezdnego i konstrukcji wsporczych na odcinku Munina Żurawica oraz dostosowanie do obecnych przepisów posiadanej dokumentacji projektowej dla przebudowy peronów na p.o. Sośnica Jarosławska, Niziny, Walawa wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych dla ich przebudowy i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 91 Kraków Główny Osobowy - Medyka i linii nr 92 Przemyśl-Medyka, odcinek Rzeszów-granica państwa" - nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 2.art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp - poprzez niewykluczenie z postępowania SARINŻ pomimo, że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa bądź lekkomyślności wprowadził w błąd zamawiającego w przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu; 3.art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie uznania oferty złożonej przez SARINŻ ​za odrzuconą, mimo ziszczenia się przesłanek wskazujących na konieczność wykluczenia tego wykonawcy z postępowania; 4.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na dokonaniu wybory oferty SARINŻ pomimo, ​że jego oferta powinna zostać odrzucona, i nie powinna podlegać wyborowi; 5.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie, postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; powtórzenia czynności badania i oceny ofert; wykluczenia SARINŻ, a także uznania oferty złożonej przez tego wykonawcę za odrzuconą wobec faktu podlegania wykonawcy wykluczeniu z postępowania; dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, a także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący podnosił, że SARINŻ, na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej przedłożył, zgodnie z instrukcją zamieszczoną przez zamawiającego w SIW Z, wykaz robót budowlanych. Wynika z niego, że wykonał on zamówienie pn. „Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową i rewitalizacją obiektów inżynieryjnych, wymianą drutu jezdnego i konstrukcji wsporczych na odcinku Munina Żurawica oraz dostosowanie do obecnych przepisów posiadanej dokumentacji projektowej dla przebudowy peronów na p.o. Sośnica Jarosławska, Niziny, Walawa wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych dla ich przebudowy i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 91 Kraków Główny Osobowy -Medyka i linii nr 92 PrzemyślMedyka, odcinek Rzeszów-granica państwa”. W opisie zakresu przystępujący przepisał treść warunku z IDW. W wyniku czynności zamawiającego ustalono, że wskazane w wykazie prace wykonało Konsorcjum, w którym SARINŻ działał jako jego Lider, a nie SARINŻ samodzielnie, jak podano w złożonym wykazie. Ustalono również, że w zakresie prac obejmujących perony z całą pewnością nie realizował on całego zakresu prac, a być może jedynie ich część. Ustaleń tych zamawiający dokonał, na podstawię złożonych przez wykonawcę, umów z podwykonawcami, umowy konsorcjum oraz na podstawie oświadczenia konsorcjanta tj. INTOP Warszawa Sp. z o.o. Ze złożonych przez SARINŻ wyjaśnień oraz dokumentów wynika, że: (1) był on Liderem Konsorcjum; (2) pomiędzy nim a Parterem uzgodniono wstępy podział procentowy wynagrodzenia; (3) zatrudniał podwykonawców na potrzeby Konsorcjum; (4) brał udział ​ bliżej nieokreślonym zakresie w wykonaniu przez Partnera część robót obejmujących usunięcia kolizji, części robót w konstrukcyjnych i brukarskich na peronie na p.o. Walawa. Analiza przedłożonej przez SARINŻ dokumentacji nie pozwala, zdaniem odwołującego na uznanie, że posiada on wymagane przez zamawiającego doświadczenie. Odwołujący przypomniał, że zamawiający wymagał wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej ​ zakresie budowy lub przebudowy peronu. Przy czym, co ważne jak wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z w 31 lipca 2020 r. „Skoro no budowę zbiornika składa się szereg robót (o różnym stopniu skomplikowania), to doświadczenie zdobyte "w roli" kierownika robót przy realizacji jedynie części z nich nie odpowiada doświadczeniu zdobytemu "w roli" kierownika robót przy realizacji całości, robót, które składają się - jako całość - na efekt w postaci budowy podziemnego zbiornika retencyjnego. Deficyt doświadczenia dotyczyć będzie w takim przypadku jakiejś części robót - niezbędnej części robót, wobec czego takie doświadczenie nie może zostać uznane za wystarczające" (KIO 1267/20). Jakkolwiek orzeczenie to dotyczyło nieco innego stanu faktycznego, to łatwo jest odnieść je do realiów niniejszej sprawy. Z całą pewnością nawet gdyby uznać, że SARINŻ rzeczywiście realizował wskazane przez siebie czynności, to nie dokumentują doświadczenia wykonawcy w całym wymaganym przez zamawiającego zakresie tj. wybudowaniu lub przebudowaniu jednego peronu, a jedynie w zakresie części tych prac. O nabyciu przez SARINŻ doświadczenia w zakresie wymaganym przez zamawiającego w obecnym postępowaniu nie może świadczyć zarówno fakt, że SARINŻ pełnił funkcje Lidera konsorcjum, jaki i procentowy podział wynagrodzenia zawarty w tejże umowie. Zwrócić należy uwagę, że z umowy konsorcjum nie wynika: jaki był dokładnie podział zadań, jaki zakres prac realizowali poszczególni partnerzy, jakie zadania w trakcie realizacji robót budowlanych realizował SARINŻ jako Lider konsorcjum, oraz czy w jakikolwiek sposób SARINŻ nadzorował i koordynował wykonanie całego zadania. Zdaniem odwołującego przedstawiona umowa konsorcjum szczegółowo reguluje jedynie współpracę stron na etapie postępowania przetargowego, pozostawiając kwestie współpracy na etapie wykonawstwa do ustalenia w odrębnej umowie. Zgodnie z §4 ust. 2 tejże umowy, strony zobowiązały się do wykonania prac związanych z przedmiotem kontraktu w oparciu o podział procentowy zawarty w umowie konsorcjum, który miał zostać uszczegółowiony w umowie wykonawczej. Co więcej, zgodnie z §4 ust. 3 umowy konsorcjum przyjęty podział procentowy miał charakter wstępny, mógł więc ulec zmianie w umowie wykonawczej. Z §7 natomiast wiadomo, że to umowa wykonawcza zawierała uszczegółowiony zakres robót i usług dla każdego z członków Konsorcjum w odniesieniu do pozycji RCO (Rozbicie Ceny Ofertowej), a więc poszczególnych prac. W konsekwencji umowa ta może regulować nie tylko kwestie zakresu robót do wykonania, ale także podział zadań w zakresie nadzoru nad podwykonawcami, koordynacji prac, czy innych aspektów realizowania kontraktu na rzecz zamawiającego. Z przyczyn dla odwołującego się niezrozumiałych umowa ta nie została jednak przez SARlNŻ złożona, co nie pozwala na ocenę dowodów w postaci oświadczenia prezesa zarządu INTOP Warszawa Sp. z o.o., a także nie pozwala na ocenę znaczenia umów z podwykonawcami. O ile bezspornym jest, że wykonawca realizujący samodzielnie zadanie inwestycyjne nabywa doświadczenie pomimo, że osobiście nie wykonał pewnych prac zlecając j​ e podwykonawcom, to jednak wynika to z faktu, że jest on wyłącznie odpowiedzialny z​ a wykonanie zobowiązania wobec zamawiającego, nadzoruje i koordynuje prace swoje i​ podwykonawców, oraz wykonuje inne czynności związane z realizacją umowy. W przypadku Konsorcjum - niezależnie od tego, który z członków Konsorcjum podpisze umowę z​ podwykonawcą - nie jest to już tak oczywiste, gdyż czynności związane ze współpracą z​ podwykonawcami mogą w rzeczywistości wykonywać inni członkowie Konsorcjum, ​ zależności od przyjętego podziału zadań. Zwrócił także uwagę, że w przypadku, gdy Lider konsorcjum odpowiada za w całość kwestii rozliczeniowych w ramach umowy z zamawiającym, przyjęcie przez niego koordynacji płatności z podwykonawcami jest jak najbardziej uzasadnione. Niemniej jednak nie musi świadczyć to o faktycznym nadzorze nad wykonywanymi pracami. Jak się wydaje z taką sytuacją możemy mieć do czynienia na inwestycji wskazanej przez SARlNŻ. Ze złożonej przez wykonawcę umowy, z TRANSBET Betoniarnie Sp. z o.o. Sp. k. wynika, że obejmowała ona dostawy betonu dla całej inwestycji, a więc również dla robót realizowanych przez Partnera Konsorcjum. Analogicznie mogła wyglądać sytuacja związana z pozostałymi umowami z podwykonawcami, przy czym nie da się tego ocenić bez umowy wykonawczej. W tej sytuacji fakt zawarcia umów z​ podwykonawcami nie będzie powodował nabycia w tym zakresie doświadczenia przez SARINŻ. W zakresie pozostałych umów z podwykonawcami (tj. zawartych z M. B., I. M., i ART IN ENERGY Sp. z o.o.) podwykonawcy Ci byli zobowiązani do zapewnienia właściwego kierownictwa, w tym przedstawiciela posiadającego uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie. Co więcej, byli oni również zobowiązani do pełnienia pełnego nadzoru i koordynacji nad pracą swoich pracowników i w tym zakresie zwolnili Zlecającego z wszelkiej odpowiedzialności (§2 ust. 7 umów z podwykonawcami). Ocenie, zdaniem odwołującego, należy poddać również oświadczenie INTOP Warszawa Sp. z o.o. z 21 października 2020 r. W oświadczeniu tym nie zawarto żadnych informacji na temat roli SARINŻ jako Lidera Konsorcjum przy realizacji prac, ani przy wykonywaniu prac na innych peronach niż peron Walawa. Pozostałe dokumenty złożone przez SARINŻ sugerują jego udział nie tylko w pracach dotyczących peronu Walawa. Co więcej, oświadczenie to jest niezwykle lakoniczne i ogólnikowe. Sformułowania „uczestnictwo siłami własnymi (pracownicy fizyczni oraz sprzęt z operatorem)", „uczestnictwo w układaniu kostki oraz obrzeży", czy „wykonanie części prac rozbiórkowych" nie pozwalają na dokonanie oceny rzeczywistego zaangażowania wykonawcy w realizację tychże prac. Niezależnie od tego jednak uzasadnione wątpliwości budzi fakt, że SARINŻ oświadczeniem tym stara się zastąpić treść umowy wykonawczej jaką zawarli członkowie konsorcjum, a która kwestie te powinna regulować z całą pewności bardziej szczegółowo i wyczerpująco. Jak wynika z aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej do oceny doświadczenia zdobywanego w ramach konsorcjum należy każdorazowo podchodzić indywidulanie. W niniejszej sprawie jednak zamawiający dokonał takiej oceny jedynie pobieżnie. ​Z pisma zamawiającego z 29 października 2020 r. w sprawie odtajnienia wyjaśnień SARINŻ wynika, że zdaniem zamawiającego „w umowie konsorcjum zawarto jedynie informacje o charakterze ogólnym oraz technicznym, np. w zakresie wadium, odpowiedzialności itd. Jedyne informacje o charakterze merytorycznym w zakresie planowanej współpracy dotyczą procentowe podziału prac". Trudno więc uznać, aby w oparciu o tę umowę można było samodzielnie ustalić czy wykonawca nabył jakiekolwiek doświadczenie w zakresie prac peronowych. Brak umowy wykonawczej nie pozwala z kolei na ocenienie rzeczywistej roli SARINŻ w realizacji umowy na rzecz zamawiającego, w tym w szczególności na ocenienie jego roli w realizację prac peronowych. Co również ważne, biorąc pod uwagę nieujawnienie zakresu zadań SARINŻ na etapie wykonawstwa, nie sposób ocenić umów zawartych przez SARINŻ z podwykonawcami. W tej sytuacji nie sposób uznać, aby przystępujący wykazał swoje doświadczenie w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Pozostałe twierdzenia SARINŻ, zawarte w wyjaśnieniach dotyczące jego roli w realizacji prac i zadań Lidera konsorcjum na etapie wykonawstwa, pozostają gołosłowne i częściowo rozbieżne z​ pozostałymi złożonymi dokumentami. Należy stwierdzić, że SARINŻ nie skorzystał z możliwości złożenia dokumentów jednoznacznie wykazujących jego udział w realizacji zadania mającego świadczyć o zdobyciu wymaganego doświadczenia. Jako Lider Konsorcjum z całą pewnością posiada tak umowę wykonawczą do umowy konsorcjum, jak i inne dokumenty związane z realizacją tego zadania, które mogłyby obrazować rzeczywisty udział w realizacji prac peronowych. Zaniechanie przedłożenia tej dokumentacji obciąża jednak wyłącznie wykonawcę. Niezależnie od powyższego, w ocenie odwołującego, w stosunku do SARINŻ zachodzą przesłanki uzasadniające jego wykluczenie z postępowania na postawie art. 24 ust. 16 i 17 ustawy Pzp. Poza sporem jest, że wykaz dostaw, robót budowlanych czy usług jest istotnym oświadczeniem oczekiwanym przez zamawiających. Zgodnie z postanowieniami IDW zamawiający również wymagał złożenia takiego wykazu. Ten, złożony przez SARINŻ w postępowaniu, zawiera informacje i oświadczenie o wykonaniu przez przystępującego jednego zamówienia, którego nazwę wpisano w wykazie. Zgodnie ze wzorem wykazu udostępnionym przez zamawiającego w jednej z rubryk należało wpisać: „Przedmiot i wartość wykonywanych robót (należy opisać roboty w sposób umożliwiający weryfikację spełnienia warunku udziału w postępowaniu)”. W tym zakresie SARINŻ nie wpisał wartości wykonanych prac, a w opisie wykonanych prac przepisał treść warunku z pkt 8.6.1 IDW, co trudno uznać za opis zgodny z wymaganiem zamawiającego. Co jednak najważniejsze, taki opis uniemożliwia weryfikację spełnienia warunku przetargowego. Powyższe nabiera jednak szczególnego znaczenia, jeśli uwzględni się fakt zrealizowania tego zadania przez konsorcjum firm, a nie SARINŻ samodzielnie. W tej sytuacji, zasadnym byłoby oczekiwanie wobec SARINŻ opisania rzeczywistego zakresu wykonanych prac oraz wskazanie, że umowę realizowało Konsorcjum, którego był członkiem. Tymczasem, w wykazie prac de facto SARINŻ przypisał sobie samodzielną realizację przedsięwzięcia, w oparciu o które starał się wykazać wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem. Zwrócić też należy uwagę, że zamawiający mógł przeoczyć ten fakt, gdyż postępowanie w niniejszej sprawie, pomimo tożsamości zamawiającego, prowadzi inna jednostka organizacyjna tj. Centrum Realizacji Inwestycji Region Zachodni, niż postępowanie wskazane w wykazie, które prowadzone było przez Centrum Realizacji Inwestycji Region Południowy. Do wypełnionego „Wykazu robót" dołączono protokół odbioru końcowego, który w swej treści zawiera szereg informacji dotyczących wykonanych robót branżowych w ramach realizacji zamówienia, co zapewne miało na celu wywołanie u zamawiającego przekonania, że SARINŻ przebudował perony w lokalizacjach p.o. Sośnica, Jarosławie, Nizin, Walawa. Próba podania rzeczywistego zakresu robót została przez SARINŻ podjęta dopiero n​ a wezwanie zamawiającego, który badał „udział SARINŻ w konsorcjum”. W odpowiedzi przystępujący próbował wykazać, że wykonał część robót na peronie na p.o. Walawa ​ zakresie usunięcia kolizji, części robót konstrukcyjnych i brukarskich. Prace te jednak nie dotyczą całego zakresu w wymaganego przez zamawiającego. Niemniej jednak, bez umowy wykonawczej - której przystępujący nie przedstawił, co również powinno podlegać ocenie - nie sposób przedstawionych przez SARINŻ dokumentów ocenić. Tym samym, nie mogą one potwierdzać spełnienia warunku przetargowego, choć miały sprawiać inne wrażenie. W tym kontekście istotna jest również próba utajnienia dokumentów przez SARINŻ, pomimo braku ku temu jakichkolwiek przesłanek. W istocie dokumenty te, jak i wyjaśnienia miały nie być przedmiotem analizy przez innych wykonawców. Odwołujący przywoływał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zwracając uwagę, ż​ e fakt podania w wykazie robót budowlanych przez SARINŻ informacji niezgodnych ze stanem faktycznym i zatajenie realizacji prac przez Konsorcjum, mogło wprowadzić zamawiającego w błąd, co do spełnienia warunków stawianych przez zamawiającego, dotyczyło więc okoliczności istotnej dla rozstrzygnięcia postępowania. Ponadto w ocenie odwołującego sposób, w jaki zamawiający przeprowadził ocenę ofert w przedmiotowym postępowaniu, godzi wprost w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, 23 listopada 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia. ​D o postępowania odwoławczego zgłosił swoje przystąpienie po stronie zamawiającego, w dniu 25 listopada 2020 r., wykonawca: SARINŻ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający 4 grudnia 2020 r., działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Przystępujący zaprezentował swoją argumentację w piśmie procesowym, które złożył do akt sprawy 4 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty złożonej przez przystępującego w postępowaniu, treścią pism składanych przez SARINŻ w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 i 26 ust. 3 ustawy Pzp, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem przystępującego zaprezentowanym w piśmie procesowym, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Jego oferta, zgodnie z​ kryteriami oceny ofert, uplasowała się na drugiej pozycji. W przypadku, gdyby zamawiający prawidłowo wykonał czynności w postępowaniu i wykluczył SARINŻ, na podstawie wskazywanych w treści odwołania przepisów, odwołujący miałby szanse uzyskania przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym ​ szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIW Z, oferty złożonej przez przystępującego w postępowaniu, w treści pism składanych przez SARINŻ w odpowiedzi n​ a wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 i 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez przystępującego ​ postaci: w 1.pisma SARINŻ, kierowanego do INTOP WASZAWA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ​z prośbą o wyrażenie zgody na zwolnienie przystępującego z klauzuli poufności ​i umożliwienie SARINŻ przedstawienia porozumienia wykonawczego w zakresiezadania pn. „Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową i rewitalizacją obiektów inżynieryjnych, wymianą drutu jezdnego i konstrukcji wsporczych na odcinku Munina Żurawica oraz dostosowanie do obecnych przepisów posiadanej dokumentacji projektowej dla przebudowy peronów na p.o. Sośnica Jarosławska, Niziny, Walawa wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych dla ich przebudowy i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 91 Kraków Główny Osobowy - Medyka i Unii nr 92 Przemyśl-Medyka, odcinek Rzeszów-granica państwa”, wraz z adnotacją wyrażającą przedmiotową zgodę; 2.umowy wykonawczej nr 1/INTOP/SERSO/MUNINA-ŻURAWICA/2018 zawartej ​29 września 2018 r. w Warszawie pomiędzy SERSO (obecnie SARINŻ) a INTOP, ​na wykonanie zadania j.w.; 3.list obecności pracowników SARINŻ za okres od października 2018 r. do grudnia 2018 r., zatrudnionych przy realizacji zadania j.w., miejsce robót: p.o. Walawa; 4.wykazu sprzętu, wykorzystywanego dla zadania j.w. w okresie październik 2018 r. - grudzień 2018 r., w tym między innymi przy realizacji robót w Walawie; 5.faktur za najem sprzętu wykorzystywanego przez przystępującego do realizacji robót polegających na przebudowie peronu w Walawie; 6.faktury za wykonanie usług polegających na serwisowaniu sprzętu wykorzystywanego podczas prac jak wyżej, oraz karty serwisu sprzętu; 7.faktur za ochronę zaplecza budowy w Walawie, za okres październik 2018 r. - grudzień 2018 r.; 8.faktur za najem kabin TOI Fresch, które były zapewnione pracownikom przystępującego na budowie w Walawie, celem zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym w pkt 2 SIW Z Instrukcja dla wykonawców (IDW) jest zaprojektowanie oraz rozbudowa/ budowa 4 multimodalnych węzłów komunikacyjnych: Głowno na linii kolejowej n​ r 15, Stryków na linii kolejowej nr 15, Pabianice Północ (nazwa robocza) na linii kolejowej n​ r 14, Zduńska Wola (wraz z budynkiem dworca) na linii kolejowej nr 14. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwa kontrakty (dwa zadania częściowe): Kontrakt (Część) nr 1 obejmuje zaprojektowanie oraz rozbudowę/budowę multimodalnych węzłów komunikacyjnych: Głowno na linii kolejowej nr 15, Stryków na linii kolejowej nr 15, Pabianice Północ (nazwa robocza) na linii kolejowej nr 14. Kontrakt (Część) nr 2 obejmuje zaprojektowanie oraz rozbudowę/budowę multimodalnego węzła komunikacyjnego: Zduńska Wola (wraz z budynkiem dworca) na linii kolejowej nr 14. Zamawiający wyjaśnił w SIWZ, ż​ e pod pojęciem Kontrakt należy rozumieć również Część zamówienia na którą wykonawca może złożyć odrębną ofertę. Gdziekolwiek w SIW Z zamawiający używa słowa Kontrakt należy je odnosić do części zamówienia. Słowo Kontrakt używane jest w Warunkach Umowy również w znaczeniu Umowy. Dalej Izba ustaliła, że w zgodnie z pkt 8.6.1 SIWZ - IDW zamawiający, w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW (warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej) wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał: dla Części 1 co najmniej 1 (jedną) robotę budowlaną, na zakres której składają się budowa lub przebudowa co najmniej 1 (jednego) peronu kolejowego. Z kolei w pkt 9.6 SIWZ - IDW przewidziano, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powinni złożyć wykaz robót budowlanych oraz dowody potwierdzające, że roboty te zostały wykonane należycie. Na podstawie akt sprawy Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w tym potwierdzających spełnienie przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu dla części I zamówienia, SARINŻ przedłożył między innymiwykaz robót budowlanych, zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 7 do SIW Z (IDW). W treści wykazu, zgodnie z opisem zawartym w tabeli wpisał następujące dane: (1) nazwę zamówienia: Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową i rewitalizacją obiektów inżynieryjnych, wymianą drutu jezdnego i konstrukcji wsporczych na odcinku Munina - Żurawica oraz dostosowanie do obecnych przepisów posiadanej dokumentacji projektowej dla przebudowy peronów na p.o. Sośnica Jarosławska, Niziny, Walawa wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych dla ich przebudowy i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 91 Kraków Główny Osobowy -Medyka i linii nr 92 Przemyśl- Medyka, odcinek Rzeszów-granica państwa”; (2) numer umowy: 90/103/0021/18/Z/I z dnia 26.03.2018 r.; (3) w kolumnie pozycja potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w IDW punkt wpisał: pkt 8.6.1 SIW Z Tom I IDW w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW; (4) podmiot, n​ a rzecz którego realizowane były roboty: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa; (5) przedmiot i wartość wykonanych robót w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonano: co najmniej 1 (jedną) robotę budowlaną, na zakres której składają się budowa lub przebudowa co najmniej 1 (jednego) peronu kolejowego; (6) termin rozpoczęcia i​ zakończenia realizacji: 03.2018 - 10.2019. Ponadto do przedmiotowego wykazu SARINŻ załączył następujące dokumenty, potwierdzające należyte wykonanie robót: protokół n​ r IREK/3/0/3-211/5-326/19 z dnia 24 października 2019 r. odbioru końcowego. Wynika z​ niego, że zadanie umieszczone w wykazie polegało między innymi (podstawowy zakres rzeczowy) na realizacji robót w zakresie: (1) przystanek osobowy Sośnica Jarosławska; (2) przystanek osobowy Niziny; (3) przystanek osobowy Walawa. Jednocześnie w treści protokołu wpisano, jako lidera Konsorcjum - SARINŻ. Kolejne dokumenty, załączone do wykazu to: protokół nr IREK/3/0/3-211/5-327/19 z dnia 24 października 2019 r. wad nieistotnych stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego oraz protokół nr IREK/3/0/3-211/5-338/19 z dnia 8 listopada 2019 r. z usunięcia stwierdzonych wad nieistotnych. Zamawiający, ocenił złożone dokumenty, a następnie wezwał SARINŻ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień jaki zakres prac i robót realizował SARINŻ w ramach Konsorcjum. W odpowiedzi na powyższe, pismem z 22 października 2020 r. przystępujący udzielił następujących wyjaśnień. Opisując swój udział w realizacji referencyjnego zadania twierdził, że spółka SARINŻ aktywnie i fizycznie uczestniczyła w zadaniu wskazanym w Wykazie robót budowlanych, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, które było realizowane przez Konsorcjum i w którym to ww. spółka była Liderem, a poza tym brała pełną odpowiedzialność za cały kontrakt, organizację wszystkich robót oraz nadzór wykonywanych prac swoich oraz Partnera. SARINŻ z racji swoich przedstawicieli, personelu pomocniczego (kierownicy robót, inżynierowie, specjaliści) jak i swoich podwykonawców, brała czynny udział w realizacji wszystkich robót, jak i prowadząc nadzór, miała aktywny wpływ na proces budowlany i była głównym przedstawicielem odpowiadającym przed zamawiającym. Roboty na ww. wymienionym kontrakcie były realizowane wspólnie przez partnerów konsorcjum. Było to spowodowane krótkim terminem realizacji i wymagało jednoczesnego udziału obydwu stron Konsorcjum przy realizacji całości zadania. Dalej wyjaśnił, że udział każdej Strony, zgodnie z Umową Konsorcjum powinien być rozumiany jako wartość procentowa odpowiadająca udziałowi tej Strony w kwocie wynagrodzenia brutto Konsorcjum za wykonanie całości zamówienia i kształtował się on następująco: Lider Konsorcjum SARINŻ - 73% kwoty przeznaczonej na realizację Kontraktu; partner Konsorcjum INTOP Warszawa Sp. z o.o. - 27% kwoty przeznaczonej na realizację Kontraktu. W dalszej części podkreślił, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jako przykład referencyjny, dla wykazania potwierdzenia wykonania co najmniej jednego peronu w ramach zrealizowanej roboty budowlanej, wymenił jeden z kilku peronów wykonanych w ramach zadania - na p.o. Sośnica Jarosławska, Niziny, Walawa odnoszącego się także do przebudowy peronu kolejowego. W treści pisma przystępujący szczegółowo opisał zakres prac i robót wykonywanych przez SARINŻ w ramach przebudowy peronów. Wskazał również, że pracownicy fizyczni oraz sprzęt jakim dysponowało i nadal dysponuje Konsorcjum (SARINŻ i INTOP) wspólnie wykonywali prace m.in. przygotowawcze, organizacyjne, wykończeniowe oraz inne niezbędne wykonywane siłami własnymi oraz inne nieprzewidziane w umowach na usługi i roboty podwykonawcze na całym zadaniu. Odniósł się także do zawartej przez strony umowy konsorcjum stwierdzając, że ani umowa, ani inne regulacje zawarte pomiędzy Liderem a Partnerem Konsorcjum w żaden sposób nie ograniczały odpowiedzialności Lidera SARINŻ. Stwierdził również, że uprawnienia, które przyznane zostały liderowi w treści umowy nie ograniczają się do funkcji reprezentacyjnych, podmiotów zaangażowanych w realizację kontraktu w relacji z zamawiającym. Powyższe wyjaśnienia poparto następującymi dokumentami: (1) umową Konsorcjum zawartą 20 grudnia 2017 r.; (2) Porozumieniem do umowy Konsorcjum - Umowa o zachowaniu poufności; (3) oświadczeniem Intop Warszawa Sp. z o.o. - Partnera Konsorcjum; (4) Umową podwykonawczą nr 1/ART IN ENERGY /SERSO/MUNINA-ŻURAW ICA/2018 z 17.04.2018 r.; (5) Umową podwykonawczą nr 1/MBUD/SERSO/MUNINA-ŻURAW ICA/2018 z 07.12.2018 r.; (6) Umową podwykonawczą nr 1/TORIM/SERSO/MUNINA-ŻURAW ICA/2018 z 17.04.2018 r.; (7) Umową dostawy mieszanek betonowych nr 1/TRANSBET BETONIARNIE/SERSO/MUNINA ŻURAWICA/2018 z 30.04.2018 r. Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za wystarczające i dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej w części I zamówienia, oferty złożonej przez SARINŻ. Z niniejszą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając 20 listopada 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnośnie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z powodu braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu - zarzut nie potwierdził się W pierwszej kolejności dostrzec należy, że w treści SIWZ warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej opisany został w następujący sposób: wykonawca miał w wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat wykonał (dla części I) c​ o najmniej jedną robotę budowlaną, na zakres której składała się budowa lub przebudowa c​ o najmniej jednego peronu kolejowego. Potwierdzeniem spełnienia warunku miał być złożony wykaz zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik do SIWZ, do którego należało załączyć dokumenty potwierdzające należyte wykonanie robót. SARINŻ, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przedłożył dokument, w którym wpisał nazwę zrealizowanego zadania, podmiot na rzecz którego zadanie było realizowane, daty jego realizacji i w końcu potwierdził również, że w ramach tych robót budowlanych wykonał budowę lub przebudowę co najmniej jednego peronu. Informacje przekazane przez wykonawcę zostały zaprezentowane wg. schematu, który przygotował zamawiający tj. zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ (IDW). Tym samym nie sposób podzielić zastrzeżeń odwołującego co do tego, że informacje w tabeli były niewystarczające czy niekompletne i powielały jedynie treść warunku udziału ​w postępowaniu, bez zamieszczenia szczegółowego opisu. W szczególności dostrzec należy, że wartość robót, chociaż informacja na ten temat rzeczywiście nie została zamieszczona w tabeli, nie była przedmiotem weryfikacji przez zamawiającego. Treść warunku, w brzmieniu opisanym przez zamawiającego, nie pozostawia wątpliwości, że wykonawca miał wykazać się wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej, na zakres której składają się budowa lub przebudowa co najmniej jednego peronu kolejowego. Nie zawarto jednocześnie w tym miejscu wymagań dodatkowych, dotyczących tego, że wykonawca musiał wybudować lub przebudować co najmniej jeden peron kolejowy o określonych parametrach (np. długości czy szerokości), lub też że minimalna wartość wykonanych prac, odnosząca się do tego zakresu - winna być na określonym poziomie. Z tych też powodów zarzuty formułowane przez odwołującego, dotyczące tego, że doświadczenie SARINŻ w całym wymaganym przez zamawiającego zakresie powinno polegać na wykazaniu się wykonaniem wszystkich prac składających się na wybudowanie lub przebudowanie jednego peronu, a zdaniem odwołującego przystępujący mógł wykonać tylko część tych prac, są niezasadne, gdyż nie znajdują oparcia w treści samego warunku. Nie ulegało w niniejszej sprawie wątpliwości, że SARINŻ zrealizował przedmiotową robotę budowalną w ramach Konsorcjum. Powyższe wynikało już z treści załączonych d​ o wykazu robót dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie robót: protokołu odbioru końcowego nr IREK/3/0/3211/5-326/19 z dnia 24 października 2019 r., w którym zamieszczono informację, że przedmiotowa robota budowlana wykonana została w ramach konsorcjum, w którym SARINŻ pełnił rolę lidera Konsorcjum. Ponadto treść tego dokumentu pozwalała na ustalenie jaki był zakres rzeczowy przedmiotowego zadania. Dodatkowo zamawiający, w toku postępowania, wezwał SARINŻ do złożenia wyjaśnień odnośnie tego, jaki był faktyczny zakres prac wykonanych przez SARINŻ w ramach referencyjnego zadania. Przystępujący udzielił szczegółowych wyjaśnień, z których wynikało, że zakres prac zrealizowanych w tym zadaniu obejmował w rzeczywistości 6 peronów, a nie jak zawarto w treści warunku - jeden peron. Wskazał na swój faktyczny i rzeczywisty udział w realizacji prac, przedstawiając na tą okoliczność dowody, w postaci: umowy Konsorcjum zawartej 20 grudnia 2017 r.; porozumienia do umowy Konsorcjum - Umowa o zachowaniu poufności; oświadczenia Intop Warszawa Sp. z o.o. - Partnera Konsorcjum; czterech umów podwykonawczych, zawieranych pomiędzy SARINŻ a podwykonawcami. Treść tych dokumentów potwierdza, w ocenie Izby, czynny udział SARINŻ w realizacji przedmiotowej inwestycji w zakresie podstawowym oraz dodatkowym robót, w szczególności związanych z wielobranżową przebudową peronu na p. o. Walawa w rejonie drogi gminnej nr 116376 R, m.in. w zakresie robót konstrukcyjnych, uczestnictwa siłami własnymi (pracownicy fizyczni oraz sprzęt z operatorem) podczas montażu konstrukcji ścianek peronowych oraz płyt peronowych, uczestnictwa w układaniu kostki oraz obrzeży betonowych (pracownicy fizyczni oraz sprzęt), wykonania części robót rozbiórkowych oraz ziemnych wraz z pozyskaniem i wbudowaniem materiału zasypowego, dostaw, w tym mieszanki betonowej na wykonanie fundamentów pod ściany peronowe oraz realizację prac projektowych i uzgodnień. Odwołujący kwestionował rolę SARINŻ w ramach wykonywania robót w ramach Konsorcjum stojąc również na stanowisku, że przystępujący pomimo, że był liderem konsorcjum nie legitymuje się niezbędnym doświadczeniem, wymaganym w SIW Z z tego powodu, że samodzielnie nie wykonał w całości nawet prac związanych z przebudową jednego z peronów. W tym miejscu wskazać należy, że skład orzekający w pełni aprobuje tezy zawarte w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r., sygn. akt C-387/14 ws. Esaprojekt,w którym Trybunał wskazał m.in, że „Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. W innym orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości UE podkreślał także, iż „warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział np. w zarządzaniu sprawami konsorcjum” (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05). Z powyższych powodów w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanym po ogłoszeniu wyroku ws. Esaprojekt przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Zwraca się także uwagę, że wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe tezy, analizując na podstawie przedłożonych przez przystępującego dokumentów, zarówno tych złożonych w postępowaniu, jak też przedstawionych na rozprawie Izba uznała, że udział SARINŻ w realizacji referencyjnego zadania, jak również wymaganego zakresu doświadczenia, które co należy ponownie przypomnieć miały polegać na wykonaniu robót budowlanych, w zakresie których znalazła się budowa lub przebudowa co najmniej jednego peronu - był realny i faktyczny. Z treści protokołów odbioru końcowego, złożonych wraz z wykazem robót, na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że przedmiotem zamówienia, które wskazał przystępujący w tabeli, były prace polegające na przebudowie peronów, roboty w różnych branżach: energetycznej, sterowania ruchem kolejowym, teletechnicznej, jak też wykonanie dokumentacji powykonawczej. W treści protokołów jako lidera wskazano SARINŻ. Ponadto, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przystępujący przedłożył wyjaśnienia, z których wynikało, że z racji swoich przedstawicieli, personelu pomocniczego (kierownicy robót, inżynierowie, specjaliści) jak i swoich podwykonawców, brała czynny udział w realizacji wszystkich robót, jak i prowadząc nadzór, miał aktywny wpływ na cały proces budowlany i był głównym przedstawicielem odpowiadającym przed zamawiającym. Wskazał, że roboty na ww. wymienionym kontrakcie były realizowane wspólnie przez partnerów konsorcjum, a udział uczestników konsorcjum, zgodnie z Umową Konsorcjum, powinien być rozumiany jako wartość procentowa odpowiadająca udziałowi tej strony w kwocie wynagrodzenia brutto Konsorcjum za wykonanie całości zamówienia i kształtowała się następująco: Lider Konsorcjum SARINŻ SP. z o.o. - 73% kwoty przeznaczonej na realizację Kontraktu; Partner Konsorcjum INTOP Warszawa Sp. z o.o. - 27% kwoty przeznaczonej na realizację Kontraktu. Wyjaśnienia przystępującego zostały poparte dowodami w postaci: umowy konsorcjum, oświadczenia partnera konsorcjum - firmy INTOP oraz umowami, zawieranymi pomiędzy SARINŻ (dawniej SERSO Sp. z o.o.) a podwykonawcami. Załączone dokumenty są spójne ze złożonymi w postępowaniu wyjaśnieniami i potwierdzają okoliczność, że przystępujący w ramach konsorcjum był wykonawcą w pełni zaangażowanym w roboty dla przedmiotowego zadania, w tym roboty odnoszące się do wykonania robót budowlanych w zakresie których znalazła się także przebudowa peronów. Rację ma zatem zamawiający, że już na tej podstawie uznać należało, że rola przystępującego w wykonaniu referencyjnej roboty budowlanej była rzeczywista i polegała n​ a wspólnej realizacji zamówienia przez członków konsorcjum. Przypomnieć ponownie należy, że zgodnie z literalnym brzmieniem warunku wykonawca miał wykazać się realizacją roboty budowlanej, w ramach której wykonano budowę lub przebudowę peronu. Warunek nie precyzował zatem żadnych wymagań dotyczących długości, zakresu, określonych branż związanych z tą przebudową. Jeśli nawet SARINŻ nie wykonałby wszystkich prac obejmujących perony, a jedynie ich cześć, a pozostała część została wykonana przez partnera konsorcjum - nie oznacza to, że SARINŻ nie nabył w tym zakresie niezbędnego doświadczenia. Nie da się bowiem w takiej sytuacji, w prosty sposób, wydzielić taki zakres robót, który uznać należałoby za wystarczający do oceny, że wykonawca takim doświadczeniem może się legitymować. Niezależnie od tego sam podział procentowy ​ ramach umowy konsorcjum wskazywał, że udział SARINŻ w realizacji całego zadania był przeważający. w Dostrzec również należy, że odwołujący swoje twierdzenia opierał na kwestionowaniu złożonych w postępowaniu dokumentów i marginalizowaniu udziału przystępującego ​ ramach realizowanego zadania, nie przedstawiając jednocześnie żadnych dowodów na wskazywane przez niego w okoliczności. Izba przypomina w tym miejscu, na co zwrócił uwagę zamawiający i przystępujący, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy Pzp - do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przechodząc z kolei do art. 6 kodeksu cywilnego - ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W niniejszym postępowaniu to na odwołującym ciążył zatem obowiązek wykazania, iż rola SARINŻ w konsorcjum nie pozwalała w istocie na posługiwanie się zdobytym przez niego doświadczeniem. Tymczasem odwołujący opierał się jedynie na domysłach, przypuszczeniach i kwestionowaniu dokumentów przedłożonych przez przystępującego, nie podważając jednak ich autentyczności czy prawdziwości. Już na podstawie zatem dokumentów zgromadzonych przez zamawiającego w aktach postępowania można było przesądzić, że SARINŻ spełnił warunek udziału w postępowaniu opisany w SIW Z. Dodatkowo, celem rozwiania wszelkich wątpliwości co do faktycznego udziału SARINŻ w realizacji prac budowalnych, w tym między innymi przy budowie peronu w miejscowości Walawa, przystępujący na rozprawie przedłożył szereg dokumentów potwierdzających przedmiotową okoliczność. Treść przedłożonej umowy wykonawczej, na brak której zwrócił uwagę odwołujący, w ocenie Izby rozwiewa wszelkie wątpliwości co do faktycznego i realnego udziału SARINŻ w ramach prac wymienionych w wykazie. Treść tej umowy jest zbieżna z wcześniej składanymi wyjaśnieniami. Potwierdza ona bowiem, że przystępujący odpowiadał, poza zakresem peronu p.o. Walawa tor nr 2, także za wykonanie robót w branży energetycznej dla całego zadania, wykonanie robót w branży sterowania ruchem kolejowym dla całego zadania, wykonanie robót w branży teletechniki dla całego zadania, usunięcie kolizji związanych z przebudową peronów na p.o. Sośnica Jarosławska, Niziny i Walawa dla całego zadania, uzyskanie oceny zgodności każdego podsystemu objętego zamówieniem - TSI PRM, opracowanie i przekazanie zaklauzulowanej geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej dla całego zadania, czy też sprawowanie całościowego nadzoru. Jednocześnie z treści §1 ust. 1 lit. f powyższej umowy wynika, że w ramach zakresu prac powierzonych do wyłącznej realizacji liderowi konsorcjum, znalazła się przebudowa peronu jednokrawędziowego w Walawie wraz z zabudową małej architektury, wyposażeniem, odwodnieniem, wymianą oświetlenia, urządzeń teletechniki oraz przystosowanie do obsługi osób niepełnosprawnych. Tym samym, nawet gdyby interpretować treść warunku w taki sposób jak chce tego odwołujący tj. że SARINŻ miał wykazać się osobiście wykonaniem prac polegających na budowie peronu, z czym Izba się nie zgadza - umowa wykonawcza oraz inne złożone przez SARINŻ na rozprawie dokumenty, dodatkowo tą okoliczność potwierdzają. Nie potwierdził się zatem zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp - zarzut nie zasługuje na uwzględnienie Przypomnieć należy, że pierwsza przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, zawarta w ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, dotyczy sytuacji, w których wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oświadcza nieprawdę, czyli potwierdza nieistniejące okoliczności lub też prezentuje informacje w taki sposób, aby wywołać u zamawiającego przekonanie, co do istnienia określonych okoliczności. Takie wprowadzenie w błąd zamawiającego ma nastąpić przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków lub kryteriów selekcji. Dotyczy więc stricte informacji odnoszących się do sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Przepis ma o tyle istotne znaczenie, że właśnie ten zakres informacji badany jest w postępowaniu na podstawie oświadczeń w postaci JEDZ lub zwykłego oświadczenia (w postępowaniach poniżej progu unijnego). Z tej perspektywy bardzo istotne jest nałożenie na wykonawców odpowiedniej sankcji za złożenie nieprawdziwych oświadczeń, na podstawie których zamawiający będzie dokonywał weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawców. Kolejna przesłanka, którą odwołujący wymienia, określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp dotyczy również innych przypadków, niż związane ze spełnianiem warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji i brakiem podstaw do wykluczenia. Chodzi zatem o te sytuacje, kiedy złożenie nieprawdziwych informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czyli może dotyczyć także oferowanego przedmiotu zamówienia lub kwestii formalnych, dotyczących oferty lub dokumentów. Nie można jednak pominąć, że treść przepisu znajdzie zastosowanie wyłącznie, w razie kumulatywnego spełniania się okoliczności wymienionych ​ tym przepisie: (i) lekkomyślność lub niedbalstwo wykonawcy; (ii) przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w zamawiającego; w końcu (iii) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. W ocenie Izby w analizowanej sprawie nie sposób uznać, że miała miejsce sytuacja opisana w treści powyższych przepisów, nie mamy bowiem do czynienia z sytuacją, w której przedstawiono informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające w błąd zamawiającego. Odwołujący upatrywał owych nieprawdziwych informacji w treści złożonego wykazu stwierdzając, że SARINŻ celowo przedstawił w określony sposób dane dotyczące zrealizowanego zamówienia, aby ukryć fakt, że umowę realizowało Konsorcjum, którego był członkiem. W konsekwencji przypisał sobie samodzielną realizację przedsięwzięcia, w oparciu o które starał się wykazać wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem. Należy zauważyć, że sformułowany w ten sposób zarzut jest chybiony. Przede wszystkim okoliczność, że referencyjne zadanie, wymienione w wykazie, zostało zrealizowane przez Konsorcjum, którego SARINŻ był członkiem, wynikało z załączonych do wykazu protokołów odbioru. Nie może być zatem mowy o zamiarze wprowadzenia w błąd zamawiającego co do okoliczności wskazywanych przez odwołującego. Ponadto, zarzut ten oparty został wyłącznie na opisanym powyżej, błędnym przyjęciu, że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych i zawodowych, o którym mowa w pkt. 8.6.1. IDW. Jak zauważano wcześniej odwołujący nie wykazał jakie okoliczności wskazują na przyjętą przez niego interpretację, z​ czego wywodzi swoje wnioski, nie wykazał się też żadną inicjatywą dowodową w tym zakresie. Powyższe dotyczy również okoliczności odnoszących się do stawianego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Tym samym również ten zarzut należało uznać za niezasadny. W konsekwencji należało również uznać za niepotwierdzone zarzuty naruszenia a​ rt. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie uznania oferty złożonej przez SARINŻ z​ a odrzuconą, mimo ziszczenia się przesłanek wskazujących na konieczność wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na dokonaniu wybory oferty SARINŻ pomimo, że jego oferta powinna zostać odrzucona, i nie powinna podlegać wyborowi oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie, postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, jako konsekwencja braku potwierdzenia się pozostałych zarzutów. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt KIO 1547/23 WYROK z dnia 19 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 15 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 29 maja 2023 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce , w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie przy udziale wykonawcy „MEDMIX” L. K., E. S. Sp. j. Profesjonalne Budownictwo Medyczne z siedzibą w Radzyminie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych, w części dotyczącej niewykazania przez wykonawcę „MEDMIX” L. K., E. S. Sp. j. Profesjonalne Budownictwo Medyczne z siedzibą w Radzyminie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Sekcji V ust. 1 pkt 4 lit. a) SW Z, w zakresie legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu robót związanych z budową, przebudową, rozbudową, modernizacją budynku w zakresie instalacji sygnalizacji pożaru i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w ¼ zamawiającego oraz w ¾ odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 2 952,00 zł (słownie: dwa tysiące dziewięćset pięćdziesiąt dwa złote, zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie na rzecz odwołującego ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce kwotę 3 238,00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście trzydzieści osiem złotych, zero groszy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kosztów postępowania poniesionych przez strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1547/23 Uzasadnienie Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Przebudowa Kliniki Neurologii, zlokalizowanej w Centralnym Szpitalu Klinicznym w Warszawie, w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja Kliniki Neurologii z Oddziałem Udarowym w celu poprawy jakości świadczonych usług dla chorych z udarem mózgu, chorobami rzadkimi i demielinizacyjnymi”. Wartość szacunkowa zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 22 marca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00146455/01. W dniu 29 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MEDMIX, mimo iż Wykonawca ten powinien zostać wykluczony, a oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona z postępowania; 2.art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności wykluczenia Wykonawcy MEDMIX z postępowania, mimo że wskazany Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych -poprzez złożenie oświadczenia w celu wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 4) lit. a) SW Z, że wykonał w ramach inwestycji referencyjnej nr 2(Modernizacja Pawilonu III w SZPZOZ im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym) wskazanej w wykazie robót (Załącznik nr 7do SW Z) roboty budowlane wraz z technologią medyczną, podczas gdy wskazana inwestycja nie obejmowała wykonania technologii medycznej, ewentualnie 3.naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności wykluczenia Wykonawcy MEDMIX z postępowania, mimo że wskazany Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia-poprzez złożenie oświadczenia w celu wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 4) lit. a) SW Z, że wykonał w ramach inwestycji referencyjnej nr 2 (Modernizacja Pawilonu III w SZPZOZ im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym)wskazanej w wykazie robót (Załącznik nr 7do SW Z) roboty budowlane wraz z technologią medyczną, podczas gdy wskazana inwestycja nie obejmowała wykonania technologii medycznej, 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy MEDMIX i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że wskazany Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub technicznej lub zawodowej, 5.art. 128 ust. 4 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania Wykonawcy MEDMIX do udzielenia wyjaśnień co do złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 4) lit. a) SW Z, odnośnie wykonania w zakresie inwestycji referencyjnych wskazanych w wykazie robót (Załącznik nr 7 do SW Z) technologii medycznej oraz instalacji sygnalizacji pożaru, 6.art. 16 pkt 1 PZP, art. 16 pkt 2 PZP i art. 17 ust. 2 PZP poprzez ich niezastosowanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MEDMIX, mimo naruszeń wskazanych powyżej w pkt a)–e) powyżej, co w konsekwencji doprowadziło do prowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami PZP. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MEDMIX; 2) dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; 3) wykluczenia Wykonawcy MEDMIX i w konsekwencji odrzucenia oferty tego Wykonawcy; 4) odrzucenia oferty Wykonawcy MEDMIX, ewentualnie 5) wezwania Wykonawcy MEDMIX do udzielenia wyjaśnień w celu wykazania spełnienia konkretnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej i odrzucenia oferty tego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu; 6) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje: Zdaniem Odwołującego z analizy dokumentacji powykonawczej w zakresie projektu: „Architektura z technologią” wynika, że w ramach inwestycji referencyjnej nr 2 nie były wykonywane roboty budowlane z technologią medyczną. Powyższe oznacza, że Wykonawca MEDMIX miał wiedzę lub przy dołożeniu należytej staranności powinien ją mieć co do braku zrealizowania technologii medycznej w ramach ww. zadania, w tym co do zakresu faktycznie wykonanych robót i zawartości dokumentacji projektowej. Mimo to Wykonawca złożył oświadczenie w uzupełnionym wykazie robót (Załącznik nr 7 do SWZ) z którego jednoznacznie wynika, że wykonał roboty budowlane wraz z technologią medyczną. Odwołujący zwrócił na definicję legalną pojęcia „technologia medyczna”, znajdującą się w art. 5 pkt 42b ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Jego zdaniem, mając na uwadze że niniejsze zamówienie publiczne dotyczy robót budowlanych, a zgodnie z ww. warunkiem przetargowym technologia medyczna miała być wykonana w ramach robót budowlanych, należy przyjąć, że Wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem w dostarczeniu i zamontowaniu w ramach świadczonych robót budowlanych urządzeń medycznych umożliwiających prowadzenie świadczeń zdrowotnych. Tymczasem inwestycja referencyjna nr 2 nie obejmowała swoim zakresem takich urządzeń medycznych. Wykonawca w odniesieniu do inwestycji referencyjnej nr 2 podał informacje wprowadzające, lub co najmniej mogące wprowadzić Zamawiającego w błąd, co do rzeczywistego przedmiotu wskazanych inwestycji referencyjnych. Już tylko z tego powodu, Wykonawca winien podlegać wykluczeniu. W tej sytuacji Wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania już za sam fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, ewentualnie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. Jak kontynuował Odwołujący, niezależnie od powyższego, Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku określonego w rozdziale V pkt 1 ppkt 4) lit. a) SW Z w zakresie zdolności technicznej w odniesieniu do inwestycji referencyjnej nr 3. Wykonawca oświadczył w wykazie robót odnośnie tej inwestycji, że w ramach niej zostały wykonane „roboty modernizacyjne w zakresie: - robót budowlanych z kompleksowym wykończeniem pomieszczeń oraz technologią medyczną (…)”. Powyższe nie znajduje potwierdzenia m.in. w dokumencie referencji z dnia 27.11.2017 r. złożonego przez Wykonawcę jako dowód należytego wykonania wskazanego zamówienia. W referencjach został szczegółowo opisany zakres wykonanego zamówienia, w tym został wymieniony szereg instalacji i robót, ale nie wynika z nich, że w zakres wykonanej inwestycji wchodziło wykonanie robót budowlanych wraz z technologią medyczną. Odwołujący dodał, że Wykonawca nie wykazał również, że w zakres każdej z ww. inwestycji (tj. inwestycji nr 1, nr 2 i nr 3) wchodziło wykonanie instalacji sygnalizacji pożaru. Instalacja sygnalizacji pożaru nie funkcjonuje w pełni i nie można jej uznać za ukończoną w szczególności w sytuacji, gdy nie została odebrana przez Państwową Straż Pożarną. Ponadto, zgodnie z § 28 Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 7 czerwca 2010 r. w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów stosowanie systemu sygnalizacji pożarowej, obejmującego urządzenia sygnalizacyjno-alarmowe, służące do samoczynnego wykrywania i przekazywania informacji o pożarze, a także urządzenia odbiorcze alarmów pożarowych i urządzenia odbiorcze sygnałów uszkodzeniowych, jest wymagane w ściśle określonych obiektach, do których nie kwalifikuje się żaden z obiektów referencyjnych. Powyższe potwierdza, że Wykonawca nie może mieć doświadczenia w wykonaniu instalacji sygnału pożarowego w ramach inwestycji referencyjnych nr 1, nr 2 i nr 3. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 13 czerwca 2023 r. odpowiedź na odwołanie złożył Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie w całości. Zdaniem Zamawiającego z dokumentów przedłożonych przez Przystępującego, wynika w sposób nie budzący dalszych wątpliwości, że Przystępujący wykazał się wymaganym doświadczeniem. Zamawiający zaznaczył, że na poświadczenie postawionego w SW Z warunku wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej oczekiwał wykazu wykonanych robót oraz referencji, które stanowią wyłącznie środki dowodowe na potwierdzenie, że roboty ujęte w wykazie zostały wykonane należycie. I takie też dokumenty złożył Wykonawca MEDMIX L. K., E. S. Sp. j. Zamawiający dodał, że w dodatkowej informacji e-mailowej sporządzonej przez Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym wskazano również wprost, że Przystępujący w ramach wskazanego zadania wykonał dostawę i montaż wyposażenia na podstawie projektu Architektura z technologią, w ramach instalacji teletechnicznych wykonał m.in. instalację systemu sygnalizacji pożaru oraz sieci strukturalnej IT systemu monitoringu wizyjnego. Również w przypadku trzeciej z referencyjnych inwestycji, polegającej na przebudowie ze zmianą sposobu użytkowania budynku o funkcji biurowo mieszkalnej na funkcję z zakresu usług medycznych - Klinika Mikrochirurgii Oka przy ul. Dolańskiego 2 w Warszawie - z samego już zakresu i celu realizacji tej inwestycji (zmiana sposobu użytkowania na funkcję z zakresu usług medycznych) oraz dostarczonej referencji wynika, że wszystkie wymagane prace zostały w jej ramach wykonane. Zamawiający podkreślił, że twierdzenia Odwołującego, iż na potwierdzenie wykonania robót budowlanych z technologią medyczną Wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem w dostarczeniu i zamontowaniu w ramach świadczonych robót budowlanych urządzeń medycznych umożliwiających prowadzenie świadczeń zdrowotnych, są wykreowane wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego i nie znajdują potwierdzenia w postawionych przez Zamawiającego warunkach udziału w Postępowaniu. Na gruncie robót budowlanych przez pojęcie „roboty budowlane z technologią medyczną” powszechnie rozumie się roboty budowlane realizowane na podstawie projektu technologii medycznej. Przez projekt technologii medycznej należy natomiast rozumieć wymagania techniczne i technologiczne dla poszczególnych branż projektowych wraz z zagospodarowaniem technologicznym pomieszczeń obiektu szpitalnego objętych zadaniem inwestycyjnym, oparte w głównej mierze na analizie funkcjonalno-użytkowej tych pomieszczeń z uwzględnieniem wytycznych inwestora oraz obowiązujących przepisów i norm, w szczególności przepisów i norm dotyczących podmiotów wykonujących działalność leczniczą. Projekty technologii medycznej, oprócz określenia sprzętu i wyposażenia wykorzystywanego na potrzeby udzielania świadczeń medycznych, identyfikują także niezbędne wyposażenie stałe (połączone trwale z projektowanym budynkiem) określające minimalne wymagania dla infrastruktury projektowanych pomieszczeń w celu zapewnienia właściwego i zgodnego z przepisami ich funkcjonowania i przeznaczenia, w szczególności w związku z prowadzoną przez Inwestora działalnością w obszarze ochrony zdrowia. W projektach technologii medycznej określone są zazwyczaj również wymogi, co do wyposażenia sal pacjentów, gabinetów zabiegowych, dyżurek pielęgniarskich, pomieszczeń bytowych, sanitariatów, koniecznych do ulokowania pomieszczeń dla personelu, magazynów, zaplecza porządkowego itp. i opracowania takie zawierają zazwyczaj karty wyposażenia technologicznego oraz budowlano-instalacyjnego dostosowane do potrzeb personelu medycznego oraz pacjentów funkcjonujących w danej przestrzeni szpitalnej. Jak kontynuował Zamawiający, również zarzuty dotyczące instalacji sygnalizacji pożaru są zupełnie chybione i wykreowane na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego. W szczególności, Zamawiający w żadnym miejscu nie wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych w zakresie wykonania instalacji sygnalizacji pożaru dopuszczonej do użytkowania przez Straż Pożarną. Takie twierdzenie stanowi nieuprawnioną nadinterpretację Odwołującego. Zamawiający w zakresie jakichkolwiek robót wskazanych w ramach wymaganego doświadczenia nie określał formalnoprawnej procedury ich wykonania i zakończenia, a wystawione przez inwestorów referencje uznaje za wystarczający dowód na prawidłową realizację referencyjnych prac. Zamawiający dodał, że zarzuty dotyczące wprowadzenia Zamawiającego w błąd są niezasadne z uwagi na fakt, iż sam zarzut niespełniania warunku udziału w Postępowaniu jest w ocenie Zamawiającego chybiony. Niezależnie od tego należy wskazać, że zdaniem Zamawiającego byłyby one niezasadne w okolicznościach niniejszej sprawy nawet gdyby uznać, że rzeczywiście jakiś element wymagane doświadczenia nie został wykazany (czego Zamawiający nie stwierdza). Przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp dotyczy celowego wprowadzenia w błąd (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd) następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych środków dowodowych, zaś przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp obejmuje nieumyślne wprowadzenie w błąd, które może nastąpić przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Nie każda zatem podana przez wykonawcę informacja wprowadzająca w błąd skutkuje od razu wykluczeniem danej wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, lecz podanie jej musi nastąpić w okolicznościach o odpowiednim stopniu zawinienia. Wykonawca nie jest przy tym winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa je w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe, a przedstawione przez Przystępującego referencję wskazują, że tak było w niniejszym Postępowaniu. Dodatkowe stanowiska procesowe: Pismem z dnia 15 czerwca stanowisko procesowe przedłożył wykonawca „MEDMIX” L. Krawczyk, E. S. Sp. j. Profesjonalne Budownictwo Medyczne z siedzibą w Radzyminie, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, dalej jako: „Przystępujący”. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił stosowną argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę MEDMIX” L. K., E. S. Sp. j. Profesjonalne Budownictwo Medyczne z siedzibą w Radzyminie. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, które Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego: 1.Dowody Przystępującego: a.Zrzut ekranu ze strony internetowej Agencji Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji (dowód oznaczony numerem 1), b.Autoreferat autorstwa Dr inż. arch. M. T. (dowód oznaczony numerem 2), c.Artykuł pn. „Projektowanie bloków operacyjnych” (dowód oznaczony numerem 3), d.Architektura z technologią medyczną dla inwestycji referencyjnej nr 2 (dowód oznaczony numerem 4), e.PFU dla inwestycji referencyjnej nr 2 (dowód oznaczony numerem 5), f.Technologia medyczna dla inwestycji referencyjnej nr 3 (dowód oznaczony numerem 6), g.Projekt wykonawczy dla inwestycji referencyjnej nr 2 (dowód oznaczony numerem 7), h.Projekt wykonawczy dla inwestycji referencyjnej nr 3 (dowód oznaczony numerem 8), i.Protokół badania poprawności działania systemu oddymiającego klatki schodowej i wentylatora napowietrzającego (dowód oznaczony numerem 9), j.Stanowisko Komendanta Miejskiego PSP m.st. Warszawy z dnia 13.04.2017 r. w zakresie ochrony przeciwpożarowej w sprawie zgodności wykonania obiektu z projektem budowlanym (dowód oznaczony numerem 10), k.Protokół uruchomienia systemu SSP (dowód oznaczony numerem 11), l.Karta zatwierdzenia materiałowego ((dowody oznaczone numerami od 12 do 14), m.Protokół instalacji i uruchomienia (dowód oznaczony numerem 15), n.Paszport techniczny (dowody oznaczone numerami od 16 do 23), o.Karta zatwierdzenia materiałowego (dowody oznaczone numerami od 24 do 27). 2.Dowody Odwołującego: a.Stanowisko Komendy Miejskiej PSP m.st. Warszawy z dnia 14 czerwca 2023 r., b.Wyciąg z Dokumentacji powykonawczej projekt architektura - część opisowa dotycząca inwestycji referencyjnej nr 2 Przystępującego, c.Rysunek – pawilon 3 rzut parteru. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przebudowa Kliniki Neurologii, zlokalizowanej w Centralnym Szpitalu Klinicznym w Warszawie, w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja Kliniki Neurologii z Oddziałem Udarowym w celu poprawy jakości świadczonych usług dla chorych z udarem mózgu, chorobami rzadkimi i demielinizacyjnymi”. Zgodnie z punktem V ust. 1 pkt 4 lit. a SW Z, Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. „Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich ośmiu lat lub jeżeli okres wykonywania działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał trzy roboty budowlane, w budynkach mieszkalnych lub w budynkach użyteczności publicznej o wartości każda nie mniejszej niż 7.000.000,00 zł brutto (słownie zł: siedem milionów złotych), z czego dwie roboty budowlane w czynnych obiektach objętych klasą obiektu 1264 wg Polskiej klasyfikacji Obiektów Budowlanych, w ramach których wykonano łącznie roboty związane z budową, przebudową, rozbudową, modernizacją budynku w zakresie: − robót budowlanych z kompleksowym wykończeniem pomieszczeń oraz technologią medyczną, − instalacji elektrycznych silnoprądowych, − instalacji sygnalizacji pożaru, − instalacji okablowania strukturalnego, − instalacji wodociągowej i kanalizacyjnej, − instalacji wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, (dot. budynków objętych klasą 1264), − instalacji gazów medycznych, (dot. budynków objętych klasą 1264).” Pismem z dnia 10 maja 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, którą okazała się oferta złożona przez Przystępującego. W dniu 19 maja 2023 r. Zamawiający unieważnił ww. czynność. W uzasadnieniu wskazał, że: „Po dokonanej w dn. 10.05.2023 r. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, Wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o. o. w dn. 15.05.2023 r. złożył odwołanie na czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MEDMIX L. K., E. S. Sp. j. Profesjonalne Budownictwo Medyczne. Wobec powyższego, Zamawiający podjął decyzję o powtórzeniu czynności oceny oferty, opierając się na podstawowych zasadach systemu zamówień publicznych oraz na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym: „W ocenie Izby Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. (…) Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.” W związku z powyższym Zamawiający powtórzy czynność oceny oferty i podejmie decyzję co do ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w ww. postępowaniu. Zamawiający zgodnie z art. 253 ustawy niezwłocznie zawiadomi o wynikach postępowania.” Następnie Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, do uzupełnienia wykazu robót budowlanych. W treści wezwania wskazał, że: „W złożonych w dn. 25.04.2023 r. dokumentach w tym ,,Wykaz robót budowlanych” Wykonawca nie wykazał wprost, że w zakres każdej ze wskazanej inwestycji 1, 2 i 3 wchodziło wykonanie robót m.in. z technologią medyczną, wykonanie instalacji sygnalizacji pożaru i wykonanie instalacji okablowania strukturalnego, co dokładnie określił i wymagał Zamawiający w rozdziale V pkt 1 ppkt 4) lit. a) SWZ. Z dołączonych referencji dla każdej z wymienionych w ,,Wykazie robót budowlanych” inwestycji również nie wynika, że powyżej wskazane rodzaje robót zostały przez Wykonawcę zrealizowane w ramach tych inwestycji, a Wykonawca nie załączył innych dokumentów potwierdzających zakres robót. Wobec tego, mimo, iż Zmawiający na etapie oceny ofert samodzielnie był w stanie uzyskać dostęp do dokumentacji dot. zamówień ujętych w wykazie robót (Załącznik nr 7 do SW Z) i potwierdzić zgodność zakresu wykonanych robót z wymaganiami postawionymi w SW Z, słusznie podniósł Odwołujący w odwołaniu z dnia 15.05.2023 roku, iż z załączonych do oferty dokumentów nie wynika stricte wykonanie w ramach inwestycji referencyjnych zakresów robót związanych z technologią medyczną, wykonaniem instalacji sygnalizacji pożaru i wykonaniem instalacji okablowania strukturalnego. Ponadto, wątpliwości Zamawiającego budzi podana wartość robót budowlanych dla ujętego w wykazie robót zamówienia nr 2 pn. „Przebudowa pomieszczeń w części parteru i piwnicy oraz na I piętrze budynku szpitalnego na potrzeby Oddziału Położnictwa i Neonatologii z Zespołem Porodowym” (dot. UCZKiN), w której Wykonawca wskazał kwotę 7 020 614,58 zł za wykonanie przedmiotu zamówienia, którego zakres obejmował, oprócz robót budowlanych, również wykonanie projektów. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wskazał konieczność wykazania się doświadczeniem dotyczącym „należytego wykonania trzech robót budowlanych, w budynkach mieszkalnych lub w budynkach użyteczności publicznej o wartości każda nie mniejszej niż 7.000.000,00 zł brutto, z czego dwie roboty budowlane w czynnych obiektach objętych klasą obiektu 1264 wg Polskiej klasyfikacji Obiektów Budowlanych, w ramach których wykonano łącznie roboty związane z budową, przebudową, rozbudową, modernizacją budynków". Wykonawca może zatem przedstawić roboty budowlane wykonane w formule „zaprojektuj-wybuduj”, jednak powinien wówczas wskazać wartość samych robót budowlanych, bez fazy projektowania. Ponadto, mając na uwadze typowe zasady ustalania wynagrodzenia za prace projektowe, wątpliwości może budzić czy wskazana kwota po odjęciu kosztów na projekt, spełni wymaganie Zamawiającego co do wymaganej wartości każdej z inwestycji tj. 7 000 000,00 zł brutto.” Przystępujący w zakreślonym terminie uzupełnił żądane dokumenty. Pismem z dnia 24 maja 2023 r. Zamawiający zawiadomił o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej, którą okazała się oferta Przystępującego, uzyskując 100 punktów w ramach oceny ofert. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Przystępującego uzyskując 97,55 punktów. Uzasadnienie prawne: Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP (lit. b, c petitum odwołania): Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: - który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP); - który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP). Obie ww. podstawy wykluczenia zostały przez Zamawiającego przewidziane w treści SW Z, a zatem mają zastosowanie w niniejszej sprawie (sekcja VI ust. 2 pkt 2, 4 SWZ) Treść obu przywołanych przepisów odwołuje się do przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Elementem odróżniającym jest stopień zawinienia oraz to, że w przypadku art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, nieprawdziwe informacje mogą w zasadzie dotyczyć wszystkich informacji składanych w postępowaniu. Wobec powyższego, dla rozstrzygnięcia zasadności postawionych zarzutów, w pierwszej kolejności należy ustalić czy faktycznie Przystępujący podał Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Przy czym przez informacje wprowadzające w błąd należy rozumieć informacje niezgodne z rzeczywistością. W niniejszej sprawie odpowiedź na ww. pytanie wymaga porównania zakresu inwestycji referencyjnej nr 2, wskazanej przez Przystępującego w wykazie robót, z treścią warunku udziału w postępowaniu zdefiniowanego w sekcji V ust. 1 pkt 4 lit. a) SWZ. Zamawiający w ramach ww. warunku wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych, w ramach których wykonano łącznie roboty związane z budową, przebudową, rozbudową, modernizacją budynku w zakresie: − robót budowlanych z kompleksowym wykończeniem pomieszczeń oraz technologią medyczną. Kluczowym terminem użytym w treści warunku, co do którego istniał spór pomiędzy stronami, jest pojęcie technologii medycznej. Zamawiający nie zdefiniował tego pojęcia w treści SW Z, jednak istnieje definicja ustawowa, na którą zwracali uwagę Odwołujący i Przystępujący w swoich pismach procesowych. W ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2561), w art. 5 pkt 42b technologię medyczną definiuje się jako leki, urządzenia, procedury diagnostyczne i terapeutyczne stosowane w określonych wskazaniach, a także organizacyjne systemy wspomagające, w obrębie których wykonywane są świadczenia zdrowotne. Z przytoczonej definicji wynika, że zakres pojęcia „technologii medycznej” obejmuje kilka elementów składowych. Przy czym treść sformułowanego warunku udziału w postępowaniu nie zawęża tego pojęcia do jakichś konkretnych podkategorii wchodzących w skład „technologii medycznej”. Należy więc brać pod uwagę szeroką definicję „technologii medycznej”. Nie można więc zgodzić się z Odwołującym, że wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem w dostarczeniu i zamontowaniu w ramach świadczonych robót budowlanych urządzeń medycznych umożliwiających prowadzenie świadczeń zdrowotnych. Przytoczona wyżej definicja „technologii medycznej” oprócz urządzeń wskazuje również na inne możliwe jej zakresy, a Zamawiający w treści SW Z w żaden sposób nie ograniczył zastosowania pojęcia „technologii medycznej”. Skoro zatem opublikowana treść SW Z takiego zawężenia nie zawierała, to na obecnym etapie nie ma możliwości dokonywania zmiany jej znaczenia – Izba w tym zakresie w pełni popiera stanowisko wyrażone przez Przystępującego. W zakresie interpretacji pojęcia „technologii medycznej” Izba przychyliła się do rozumienia prezentowanego przez Zamawiającego i Przystępującego. Zwłaszcza Przystępujący zwrócił uwagę na opracowania branżowe, w których podejmowano próby uszczegółowienia ww. terminu. Mając zatem na uwadze zebrany materiał dowodowy, zdaniem Izby, za szeroko rozumianą technologię medyczną należy uznać zbiór pewnych wytycznych, na podstawie których projektowane są obiekty opieki zdrowotnej. Wytyczne te są opracowywane na podstawie analizy procesu leczenia pacjenta oraz określenia czynników wpływających na prawidłowość przeprowadzenia procedury medycznej. Celem ich zaimplementowania jest z kolei doprowadzenie do zrealizowania obiektu, w którym prawidłowo będzie przebiegać proces diagnozowania, leczenia i rehabilitacji pacjenta. Wytyczne te nie dotyczą jednak tylko i wyłącznie urządzeń medycznych, tak jak chciałby tego Odwołujący, a odnoszą się do każdego z elementów wskazanych w definicji ustawowej, tj. leków, urządzeń, procedur diagnostycznych i terapeutycznych, a także organizacyjnych systemów wspomagających, w obrębie których wykonywane są świadczenia zdrowotne. Z tego względu Izba zgodziła się z Przystępującym, że w przypadku wykonywania robót budowlanych dla obiektów szpitalnych, najbardziej powszechne znaczenie terminu „technologia medyczna” oznacza realizację robót zgodnie z dokumentacją projektową wielobranżową, opracowaną z uwzględnieniem zależności między procedurami medycznymi (tj. zdefiniowanymi czynnościami realizowanymi w trakcie opieki medycznej w obiekcie szpitalnym) a projektowaniem architektonicznym obiektów szpitalnych, które ze względu na specyfikę obszaru działania musi być poprzedzone opracowaniem projektu technologii medycznej. Wykonanie robót budowlanych wielobranżowych (modernizacji) zgodnie z technologią medyczną to wykonanie robót wg projektu wielobranżowego wraz z montażem wyposażenia, urządzeń wg zestawienia zawartego w technologii medycznej, które to zestawienie zawiera elementy zapotrzebowania wskazane przez danego zamawiającego (inwestora). To zamawiający każdorazowo dyktuje, które elementy technologii medycznej (leki, urządzenia, organizacyjne systemy) Wykonawca ma ewentualnie dostarczyć/ wykonać/ zamontować. Przy czym, wskazany zakres technologii medycznej obowiązującej w danej placówce ma być wykonany w miejscach wskazanych w projekcie technologii. Powyższe rozumienie tego terminu, pośrednio potwierdza również „Projekt techniczny architektoniczno-budowlany wraz z technologią i wyposażeniem”, dla zadania inwestycyjnego będącego przedmiotem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Punkt 12 „Opis technologii i podstawowych warunków użytkowania obiektu” odnosi się do całego spektrum funkcjonowania projektowanego obiektu zaczynając od wejść do budynku, przez organizację ruchu pacjentów i personelu, po zaopatrzenie w wyżywienie, wyposażenie wnętrz czy sposób przechowywania zwłok. Uwzględniając zatem powyższe oraz mając na uwadze zakres inwestycji referencyjnej nr 2, zdaniem Izby, Przystępujący wykonał w jej ramach roboty budowlane z kompleksowym wykończeniem pomieszczeń oraz technologią medyczną. Nie ma zatem podstaw by twierdzić, że Przystępujący przekazał Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, gdyż informacje przez niego przedstawione były zgodne z rzeczywistością. Skoro zatem nie miało miejsca przekazanie informacji wprowadzających w błąd, analiza zaistnienia pozostałych przesłanek, o których mowa w treści art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP jest bezprzedmiotowa. Wobec powyższego, zdaniem Izby, zarzuty należało oddalić. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP (lit. d petitum odwołania): a. W zakresie przedmiotowego zarzutu, w części dotyczącej inwestycji referencyjnej nr 2, tj. twierdzenia Odwołującego, że inwestycja ta swoim zakresem nie obejmowała wykonania robót budowlanych wraz z dostawą i montażem technologii medycznej, aktualna pozostaje argumentacja dla zarzutu omówionego we wcześniejszej części uzasadnienia. Przechodząc do drugiej części przedmiotowego zarzutu, tj. twierdzeń Odwołującego skierowanych wobec inwestycji referencyjnej nr 3, Izba wskazuje, co następuje: Twierdzenia Odwołującego opierają się tak naprawdę na tym, że z referencji przedstawionych dla inwestycji referencyjnej nr 3 nie wynika, że w zakres wykonanej inwestycji wchodziło wykonanie robót budowlanych wraz z technologią medyczną. Wskazać jednak należy, co jest stanowiskiem ugruntowanym w orzecznictwie, że okoliczność, iż referencja nie potwierdza całego wymaganego warunkiem zakresu prac nie oznacza, że oświadczenie wykonawcy, obejmujące cały zakres warunku, jest z taką referencją sprzeczne czy też że okoliczność taka skutkować winna wezwaniem wykonawcy do wyjaśnień. Referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można zatem wymagać i egzekwować od wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie konkretnego, zindywidualizowanego warunku. Dokument referencji nie musi też wprost zawierać stwierdzenia, że określona dostawa lub usługa została wykonana należycie, bowiem istotne jest, aby z treści dokumentu wynikała prawidłowość wykonania dostawy lub usług (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 3423/21). Z powyższego wynika, że dokumentem, na podstawie którego oceniane jest to, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, są referencje (bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty). Z kolei dokumentem, na podstawie którego oceniany jest zakres posiadanego przez wykonawcę doświadczenia, jest wykaz robót. Nie ulega wątpliwości, że z treści wykazu robót wynika wprost, że Przystępujący w ramach inwestycji referencyjnej nr 3 wykonał „roboty modernizacyjne w zakresie: - robót budowlanych z kompleksowym wykończeniem pomieszczeń oraz technologią medyczną (…)”. Odwołujący nie przedstawił dowodów na to, by oświadczenie Przystępującego nie było zgodne z prawdą. Przystępujący wykazał zatem, że legitymuje się wymaganym doświadczeniem, a treść referencji nie musi potwierdzać szczegółowego zakresu prac wykonywanego w ramach ww. inwestycji, a jedynie ich należyte wykonanie. Nie można więc zgodzić się z Odwołującym, że z przedstawionych przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych nie wynika posiadanie przez niego wymaganego doświadczenia w omawianym zakresie. b. W ramach postawionego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt lit. b ustawy PZP, Odwołujący kwestionował również brak wykazania przez Przystępującego, że w zakres każdej z inwestycji referencyjnych Przystępującego (tj. inwestycji nr 1, nr 2 i nr 3) wchodziło wykonanie instalacji sygnalizacji pożaru. W tym miejscu zwrócić należy uwagę na treść warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych, w ramach których wykonano łącznie roboty związane z budową, przebudową, rozbudową, modernizacją budynku w zakresie: - instalacji sygnalizacji pożaru. Zdaniem Izby Odwołujący w nieuprawniony sposób stara się wkomponować w brzmienie ww. warunku treści, która nie była nim objęta. Zamawiający nie wymagał bowiem wykazania się doświadczeniem w realizacji instalacji sygnalizacji pożaru, która następnie została odebrana przez straż pożarną. Brzmienie warunku udziału w postępowaniu jest jasne i obejmuje jedynie konieczność wykazania się doświadczeniem w realizacji instalacji sygnalizacji pożaru. Bez znaczenia pozostaje przy tym okoliczność, czy obiekty referencyjne zaliczają się do kategorii obiektów, w których zgodnie z przepisami prawa nie jest wymagane wykonanie systemu sygnalizacji pożarowej. Nawet gdyby przyjąć, że faktycznie tak jest, nie oznacza to, że pomimo braku obowiązku ustawowego, system taki w tych obiektach nie został zainstalowany. Z przedłożonego przez Przystępującego wykazu, w przypadku inwestycji nr 1 i 2, wynika wprost, że w ich ramach zostały wykonane roboty z zakresu instalacji sygnalizacji pożaru. Odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów, które podważyłyby prawdziwość oświadczenia Przystępującego w tym zakresie. Z kolei w przypadku inwestycji referencyjnej nr 3, sprawa ma się zgoła odmiennie. Wskazać należy, że inwestycja referencyjna nr 3 pojawiła się w wykazie robót składanym przez Przystępującego po raz pierwszy, tj. Przystępujący odpowiadając na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP (wezwanie z dnia 19 maja 2023 r.) skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i zastąpił wcześniej wykazywaną inwestycję (Oddział Położnictwa i Neonatologii z Zespołem Porodowym) inwestycją realizowaną w Klinice Mikrochirurgii Oka. W tym miejscu zasadnym jest zwrócenie uwagi na treść wspomnianego wezwania Zamawiającego, w którym wskazał on m. in., że: „W złożonych w dn. 25.04.2023 r. dokumentach w tym ,,Wykaz robót budowlanych” Wykonawca nie wykazał wprost, że w zakres każdej ze wskazanej inwestycji 1, 2 i 3 wchodziło wykonanie robót m.in. z technologią medyczną, wykonanie instalacji sygnalizacji pożaru i wykonanie instalacji okablowania strukturalnego, co dokładnie określił i wymagał Zamawiający w rozdziale V pkt 1 ppkt 4) lit. a) SWZ.” W pierwotnie złożonym wykazie opis wykazywanych inwestycji wyglądał następująco: - inwestycja nr 1: „Zakres przedmiotu zamówienia: roboty budowlane (wyburzeniowe, konstrukcyjne, wykończeniowe), roboty instalacyjne (wod-kan, CO, gazy medyczne, wentylacja mechaniczna i klimatyzacja, instalacje elektryczne i teletechniczne).” - inwestycja nr 2: „Zakres przedmiotu zamówienia: wykonanie projektów, roboty budowlane (wyburzeniowe, konstrukcyjne, wykończeniowe), roboty instalacyjne (wod-kan, CO, gazy medyczne, instalacja wentylacji i klimatyzacji, instalacji elektryczne i teletechniczne).” - inwestycja nr 3: „Zakres przedmiotu zamówienia: wykonanie projektów, roboty budowlane (wyburzeniowe, konstrukcyjne, wykończeniowe, wymiana dźwigu, dostawa i montaż wyposażenia), roboty instalacyjne (wod-kan, CO, gazy medyczne, instalacja wentylacji i klimatyzacji, instalacje elektryczne i teletechniczne).” Tymczasem w treści wzoru wykazu robót znajduje się wyraźne pouczenie Zamawiającego, że: „Z wykazu musi jednoznacznie wynikać, że Wykonawca spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego w Specyfikacji.” Słusznie zatem Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z wezwaniem, gdyż z ww. opisów nie wynika pełen zakres robót wymaganych treścią warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący wskazał wprost, że w zakres inwestycji referencyjnej nr 1 i 2 wchodziło m. in. wykonanie instalacji sygnalizacji pożaru, co jest zbieżne z treścią warunku udziału w postępowaniu oraz z oczekiwaniem Zamawiającego wyrażonym w treści wezwania. Z kolei w przypadku inwestycji referencyjnej nr 3, Przystępujący w treści uzupełnionego wykazu robót wskazał, że w jej ramach realizowany był m. in. następujący zakres: „instalacji teletechnicznych (instalacji ppoż. – oddymianie klatki schodowej i monitoring klap ppoż. (…)”. Zaakceptowanie przez Zamawiającego ww. treści wykazu robót jest sprzeczne z wymaganiem, że z wykazu musi jednoznacznie wynikać spełnianie przez wykonawcę warunku postawionego przez Zamawiającego w Specyfikacji oraz sprzeczne z wcześniejszym postępowaniem Zamawiającego, który nie akceptował treści wykazu, z której w sposób jednoznaczny nie wynika spełnianie warunku określonego w SWZ. Rację ma więc Odwołujący, że Zamawiający jest niekonsekwentny i obecnie, mimo iż spełnienie wskazanego warunku odnośnie inwestycji referencyjnej nr 3 budzi uzasadnione wątpliwości i nie wynika wprost z przekazanych dokumentów, Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Wskazać należy, że zgodnie z § 28 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 822) system sygnalizacji pożarowej obejmuje urządzenia sygnalizacyjno-alarmowe, służące do samoczynnego wykrywania i przekazywania informacji o pożarze. Zatem wykonanie robót z zakresu instalacji sygnalizacji pożaru powinno obejmować wykonanie choćby elementów takiego systemu, w postaci urządzeń sygnalizacyjno-alarmowych. Tymczasem w treści wykazu, w ramach inwestycji referencyjnej nr 3, Przystępujący wskazuje jedynie na wykonanie instalacji ppoż. – oddymianie klatki schodowej i monitoring klap ppoż. Izba w tym zakresie zgodziła się z Odwołującym, że czym innym jest instalacja ppoż., a czym innym instalacja sygnalizacji pożaru. O ile instalacja sygnalizacji pożaru może wchodzić w skład szeroko rozumianej instalacji ppoż., o tyle nie zawsze instalacje ppoż. będą zawierały urządzenia sygnalizacji pożaru, które zgodnie ze wspomnianym § 28 Rozporządzenia, wymagane są tylko w niektórych kategoriach budynków. Zdaniem Izby wykonanie w ramach instalacji ppoż. oddymiania klatki schodowej oraz monitoringu klap ppoż. można zaliczyć do elementów systemu zwalczania pożaru, a nie do instalacji sygnalizacji pożaru, co przesądza o zasadności tezy, że w ramach przedłożonego wykazu robót Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie inwestycji referencyjnej nr 3, w części warunku dotyczącej obowiązku wykazania się robotami z zakresu instalacji sygnalizacji pożaru. Postawiona teza ma również oparcie w zebranym materiale dowodowym. W stanowisku Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej m.st. Warszawy wskazano wyraźnie, że zgodnie z założeniami dokumentacji projektowej budynek nie został wyposażony w system sygnalizacji pożarowej. To samo wynika z treści projektu wykonawczego branży architektura dla inwestycji referencyjnej nr 3. W opisie technicznym, w ramach punktu 1.8 opisano warunki ochrony przeciwpożarowej. Analiza wspomnianego rozdziału, zdaniem Izby, prowadzi do wniosku, że projekt wykonawczy nie zakładał wykonania w ww. inwestycji instalacji sygnalizacji pożaru. Co więcej, w ramach punktu 11 wymieniono wszystkie instalacje i urządzenia ochrony przeciwpożarowej, w jakie został wyposażony obiekt, tj.: - klatka schodowa wyposażona w urządzenia służące do usuwania dymu, - awaryjne oświetlenie ewakuacyjne oraz zapasowe według normy PN-EN 1838, - instalacja wodociągowa przeciwpożarowa z zastosowaniem hydrantów wewnętrznych 25 z wyposażeniem w węże półsztywne, - przeciwpożarowy wyłącznik prądu, - instalacja odgromowa. Zdaniem Izby, ww. instalacje i urządzenia nie są urządzeniami sygnalizacyjno-alarmowymi, służącymi do samoczynnego wykrywania i przekazywania informacji o pożarze. Tym samym nie można uznać, że przy realizacji inwestycji referencyjnej nr 3 Przystępujący zdobył doświadczenie w realizowaniu robót z zakresu instalacji sygnalizacji pożaru. Powyższe nie wynika z przedłożonego wykazu robót, co ma również potwierdzenie w dokumentacji projektowej dla ww. inwestycji. Z tego względu zarzut w tej części należało uznać za zasadny. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy PZP (lit. e petitum odwołania): Uwzględniając treść petitum odwołania oraz zakres żądań postawionych przez Odwołującego należy uznać, że ww. zarzut miał charakter ewentualny wobec zasadniczych, omówionych wcześniej, zarzutów odwołania. Skoro zatem w części potwierdziła się zasadność zarzutów stanowczych, Izba nie rozpoznawała zarzutu ewentualnego. W tym zakresie warto przywołać wyrok Izby z dnia 26 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 260/19, gdzie wskazano, iż „to od decyzji Odwołującego zależy, jakie zarzuty podnosi w odwołaniu i w jaki sposób je formułuje. W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnieść zarzut główny oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia - zarzut ewentualny. Skoro zatem część z zarzutów głównych się potwierdziła, a tym samym skonsumowane zostało żądanie Odwołującego zawarte w punkcie IV.4 odwołania, Izba nie ma obowiązku rozpatrywania zarzutu ewentualnego, połączonego z żądaniem ewentualnym. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP (lit. a) petitum odwołania) oraz zarzut naruszenia art. 16 pkt 1,2 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP: Częściowa zasadność podnoszonych zarzutów głównych, przesądza również o zasadności ww. zarzutów wynikowych, które statuują ogólne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba po analizie treści wniesionego odwołania uznała, że Odwołujący w jego ramach postawił 4 zarzuty merytoryczne (lit. b) – e) petitum odwołania) oraz dwa zarzuty wynikowe (lit. a) oraz f) petitum odwołania), przy czym zarzut z lit. e) miał charakter ewentualny. Uwzględniając powyższe, odwołanie w zakresie rozpoznawanym merytorycznie (zarzuty stanowcze z lit. b, c, d oraz zarzuty wynikowe potraktowane łącznie) okazało się zasadne w części 1/4 oraz niezasadne w części 3/4. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi zatem Odwołujący w części 3/4 i Zamawiający w części 1/4. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej kwocie 2.952,00 zł ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy (łącznie 12.952,00 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 12.952,00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 9 714,00 zł (12.952,00 zł x 3/4). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 238,00 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi przez odwołującego, a kosztami za jakie odwołujący odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 414/23 WYROK z dnia 28 lutego 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Magdalena Rams Maksym Smorczewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP Spółka akcyjna w Tarnowie, Voessing Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Centralny Port Komunikacyjny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SYSTRA SA w Paryżu, Biuro ProjektowoKonsultingowe BPK Mosty Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Centralnemu Portowi Komunikacyjnemu Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie -unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SYSTRA SA w Paryżu, Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu i dokonanie ponownej oceny ofert; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Centralny Port Komunikacyjny Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP Spółka akcyjna w Tarnowie, Voessing Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego – Centralnego Portu Komunikacyjnego Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie – na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP Spółka akcyjna w Tarnowie, Voessing Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 414/23 Uzasadnienie Zamawiający – Centralny Port Komunikacyjny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji projektowej dla Projektu: Budowa linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Bralin – Czernica Wrocławska – Wrocław Główny, w podziale na 5 Części. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 13 lutego 2023 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MGGP Spółka akcyjna w Tarnowie, Voessing Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie w zakresie części 3 zamówienia wobec: 1 .czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty i wyborze oferty złożonej przez wspólnie ubiegających się o zamówienie Systra S.A. i Biuro Projektowo Konsultingowe BPK Mosty sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum Systra” lub „przystępujący”); 2 . zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Systra, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę i koszt. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 5 ustawy P.z.p. poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień RNC złożonych przez Konsorcjum Systra i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt. Z uwagi na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty, - odrzucenia oferty Konsorcjum Systra ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę i koszt; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z: - dokumentacji postępowania, w tym: i) dokumentacji zamówienia, ii) oferty Konsorcjum Systra, iii) wyjaśnień składanych przez Konsorcjum Systra, iv) protokołu postępowania wraz z załącznikami, dokumentów złożonych wraz z odwołaniem, a także przy ewentualnych późniejszych pismach procesowych Odwołującego, a także na rozprawie, na okoliczność ustalenia, że Konsorcjum Systra złożyło ofertę zawierającą rażąco niską cenę i koszt. Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty, odwołujący złożył drugą najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą. Niewniesienie zaś odwołania i utrzymanie w mocy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spowoduje poniesienie przez odwołującego szkody. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi potencjalną szkodę odwołującego, uzasadniającą złożenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 lutego 2023 roku zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od odwołującego na rzecz zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: SYSTRA SA w Paryżu, Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu. Przystępujący poparli stanowisko zamawiającego i wnieśli o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 5 października 2021 roku zamawiający ogłosił postępowanie, którego przedmiotem było zawarcie umowy ramowej na opracowanie dokumentacji projektowych dla kolejowych inwestycji towarzyszących związanych z budową Centralnego Portu Komunikacyjnego. W wyniku postępowania z dnia 22 lipca 2022 r. zamawiający zawarł umowę ramową z jedenastoma wykonawcami. Postępowanie pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla Projektu: Budowa linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Bralin – Czernica Wrocławska – Wrocław Główny” jest prowadzone na podstawie art. 389 ust. 2 ustawy P.z.p. w celu realizacji umowy wykonawczej w ramach ww. umowy ramowej. Zamówienie wykonawcze zostało podzielone na 5 części. Odwołanie dotyczy części 3 i obejmuje swoim zakresem opracowanie dokumentacji projektowej dla zakresu „Budowa linii kolejowej nr 86 na odc. Bralin – Czernica Wrocławska”. Zgodnie z rozdz. XV ust. 1 SWZ, podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania SWZW oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia w zakresie danej Części oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce). Zamawiający Specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla Umowy Wykonawczej (SWZ-W) TOM III – Opis przedmiotu zamówienia dla Umowy Wykonawczej (OPZ-W) wskazał: - str. 9 - Zamawiający we własnym zakresie opracował Studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe (dalej jako „Studium” lub „STEŚ”) zawierające m.in. analizy wariantów inwestycyjnych przebiegu linii kolejowych, ocenę tych wariantów oraz wskazanie rekomendowanego przebiegu linii kolejowej do opracowania dokumentacji projektowej. - str. 15 – Wykonawca po przekazaniu DŚU przez Zamawiającego, w terminie określonym w pkt 9, przeanalizuje zgodność dotychczas wykonanej dokumentacji z zapisami tej decyzji. Wykonawca przy realizacji zamówienia ma zachować zgodność z DŚU, nawet jeśli będzie to wymagało zmiany rozwiązań wskazanych w STEŚ. W przypadku zidentyfikowania potencjalnych rozbieżności w dokumentacji zawartej w STEŚ oraz ST jako wiążące należy przyjąć ST. O zidentyfikowanych rozbieżnościach Wykonawca musi niezwłocznie zawiadomić Zamawiającego wraz z przedstawianiem rekomendacji celem podjęcia przez Zamawiającego decyzji w tym zakresie. Biorąc powyższe pod uwagę Wykonawca rozpatrując rozwiązania projektowe powinien się kierować następującą hierarchią (chyba że w rozdziale dotyczącym konkretnej branży zawarto regulacje szczególne w tej kwestii): 1) Zgodność z DŚU; 2) Zgodność z ST; 3) Zgodność ze STEŚ. Zgodnie z dokumentem Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowe dla Projektu nr 00100012 „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź – Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Kępno – Czernica Wrocławska – Wrocław Główny” - Raport podsumowujący wielobranżową koncepcję techniczną wariantów, w zakresie części 3 przewidziano między innymi odcinki KO, OO, OS, mające zawierać, zgodnie z rekomendowanym wariantem W51 następujące obiekty inżynieryjne i inżynierskie: Lp. 1 TYP OBIEKTÓW 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 KO OO OS Tunele płytkie w ścianach szczelinowych 0 0 0 0 Tunele głębokie typu TBM 27 15 Mosty 13 7 Wiadukty kolejowe 6 2 Wiadukty drogowe 0 2 Estakady kolejowe 2 7 Ściany oporowe 19 1 Przepusty kolejowe/ drogowe (pod estakadą) 0 0 Kładki dla pieszych 3 0 Przejścia pod torami 25 1 Przejścia dla zwierząt 22 4 Inne obiekty inżynieryjne 71 9 Obiekty pod drogami 29 0 Przejścia dla płazów 0 0 11 15 1 0 2 7 0 0 12 24 18 16 Zgodnie z OPZ dla Umowy Wykonawczej, Załącznik nr 1. Zakres Projektu, punkt 5. Podział projektu, podpunkt 5.2. Szczegółowy podział Zadań częściowych: Styk Zadania częściowego nr 2 z 3: • Granica działek nr 219/2, 219/1, 218 z działkami 33, 950/6 Obręb Bralin, Gmina Bralin – obszar wiejski, Powiat kępiński. Styk Zadania częściowego nr 3 z 4: • Styk w ciągu linii kolejowej nr 86 – granica działki o nr ew. 199 z działką o nr ew. 198 Obręb Czernica, Gmina Czernica, Powiat Wrocławski; • Cała Stacja Czernica znajduje się w Zadaniu częściowym nr 3. W zakresie odcinków wchodzących w zakres części III znajduje się 318 obiektów. Z załącznika nr 7 wykonawcy BPK Mosty wynika, że uwzględnił on w zakresie projektowania następujące obiekty: Wiadukty kolejowe / tunele (ca. 23 szt.), mosty kolejowe (ca. 31 szt.), wiadukty drogowe (ca. 9 szt.) / ściany oporowe (ca. 2 szt.), przepusty. Zamawiający na pytanie nr 59 o treści: Prosimy o informację jakie odstępstwa od obowiązujących warunków technicznych będzie musiał pozyskać Wykonawca bazując na koncepcji opracowanej przez Zamawiającego. W dokumencie pt. "Raport podsumowujący wielobranżową koncepcję techniczną wariantów - w zakresie odcinków Wrocław - Łódź" wskazany jest wymóg pozyskania odstępstw w zakresie branży drogowej (str. 37), ale po szczegółowy raport odsyła do Tomu V.4, który nie został udostępniony Wykonawcy udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający informuje, że udostępnił dokumentację STEŚ w zakresie niezbędnym do sporządzenia wyceny. Zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia w części 3 kwotę 230.058.663,35 zł brutto (w tym 196.159.982,62 zł brutto za zamówienie podstawowe i 33.898.680,73 zł brutto za zamówienie opcjonalne). Konsorcjum Systra zaoferowało realizację zamówienia za kwotę 101.129.121,00 zł brutto (w tym 80.401.020,62 zł brutto za zamówienie podstawowe i 20.728.100,58 zł brutto za zamówienie opcjonalne). Ceny pozostałych ofert złożonych w postępowaniu na część 3 kształtowały się następująco: - odwołujący: 206.372.369,49 zł brutto - DOHWA: 210.465.076,48 zł brutto - ELKOL MOSTY KATOWICE: 281.367.420,00 zł brutto Średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi 199.833.496,74 zł brutto. Cena zaoferowana przez przystępującego stanowi 43,96% budżetu zamawiającego i 50,61% średniej arytmetycznej złożonych ofert. Pismem z dnia 30 listopada 2022 roku zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wskazując: Działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „Ustawa Pzp”), w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Ustawy Pzp, Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wykonawca zaoferował realizację Zamówienia Wykonawczego w zakresie Części nr 3 za kwotę 101 129 121,20 zł brutto (łączna cena za Zamówienie Podstawowe oraz Zamówienie Opcjonalne). Kwota ta jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o ponad 30% od cen wszystkich ofert złożonych w ramach Części nr 3. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny wskazanej w Formularzu oferty. Wyjaśnienie powinno wskazywać, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3) cen rynkowych aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich oraz technicznych przewidzianych w ofercie oraz wynikających z opisu przedmiotu zamówienia wraz z informacją o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyka przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia; 4) wycenę prac podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać na jakiej podstawie Wykonawca zaoferował cenę na takim poziomie. Zamawiający nie uzna za wystarczające samo powołanie się na istnienie określonych okoliczności, lecz wymaga wykazania w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia oraz jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia Wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje, w szczególności, gdy Wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą. W przypadku braku dołączenia do wyjaśnień stosownych dowodów, np. z powodu ich nieposiadania, Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień w tym zakresie uprawdopodobniających okoliczność uniemożliwiającą ich złożenia. Zamawiający informuje, że: 1) składając wyjaśnienia wraz z dowodami Wykonawca nie może zmienić ceny zaoferowanej w ofercie; 2) treść wyjaśnień wraz z dowodami musi odpowiadać treści złożonej oferty; 3) wyjaśnienia Wykonawcy wraz z dowodami powinny wykazywać, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, tj. jest to cena realna, skalkulowana w sposób rzetelny i nie zagraża realizacji zamówienia. Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny mogą zostać objęte przez Wykonawców częściowo tajemnicą przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji konieczne jest zastosowanie się do poniższych wytycznych: 1) konieczne jest w jednym folderze zgromadzenie wszystkich plików, które są jawne (w tym powinno znaleźć się również uzasadnienie zastrzeżenia) oraz w odrębnym folderze plików, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) przygotowanie w odrębnym pliku uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a nazwa pliku powinna zawierać słowo „uzasadnienie”; 3) w przypadku, gdy Wykonawca chce objąć zastrzeżeniem dany dokument tylko częściowo, konieczne jest przygotowanie pliku w 2 wersjach: jednej zawierającej pełną treść dokumentu, a drugiej z usuniętym lub zasłoniętym fragmentem, który w ocenie Wykonawcy ma zostać objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednoznaczne i niebudzące wątpliwości wyjaśnienia oraz dokumenty, o których mowa powyżej, podpisane podpisem kwalifikowanym przez osoby upoważnione do działania w imieniu Wykonawcy, należy złożyć w terminie do 7 grudnia 2022 r. na SmartPZP w zakładce „Korespondencja”. Jeżeli Wykonawca nie sprosta obowiązkowi nałożonemu na niego przepisem art. 224 ust. 5 Ustawy Pzp, Zamawiający będzie zobowiązany do odrzucenia oferty Wykonawcy jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, zgodnie z art. 224 ust. 6 Ustawy Pzp. Pismem z dnia 12 grudnia 2022 roku przystępujący udzielił następującej odpowiedzi: W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 30.11.2022 r. dotyczące w/w postępowania, składamy wyjaśnienia w zakresie elementów oferty, mających wpływ na wysokość zaproponowanej przez nas ceny. Jak słusznie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt: XIX Ga 128/08): „Przepisy PZP nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny […].” W związku z brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych oraz KIO, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne cząstkowe lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według wyroku KIO 592/13: „O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne”. Ponadto w wyroku KIO 1562/11 oraz uchwale KIO 5/14 wskazano: „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.” Podobnie KIO w wyrokach o sygn. akt: KIO 895/18, KIO 992/19, KIO 691/19, KIO 493/19. Również w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP (które pozostają aktualne również pod rządzami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień Publicznych), pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt: XIX Ga 3/07): „O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r., (sygn. akt: XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: „odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych”. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) wskazano m.in.: „Ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. H. Nowak i M. Winiarz w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” opublikowanym na stronach UZP, wskazali, że: Z wykładni językowej pojęcia „rażący” wynika, że w przepisie tym jest mowa o przypadkach oczywistych, wyraźnych, bezspornych, niewątpliwych, „rzucających się w oczy” zaniżenia ceny lub kosztu. W świetle orzecznictwa rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealna, odbiegająca od cen rynkowych”. W orzecznictwie wskazuje się, iż ustawodawca używając pojęcia „rażąco niska” referuje do znaczącego zaniżenia kwotowego ceny ofertowej względem punktu odniesienia, którym jest przedmiot zamówienia, a ujmując rzecz ściślej „wartość przedmiotu zamówienia” (tak w: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie trzecie” pod red. Tomasza Czajkowskiego, Warszawa 2007, str. 305). W konsekwencji, w świetle regulacji ww. przepisu, ekonomiczna wartość, jaką jest opisana określoną kwotą pieniężną cena ofertowa, odnoszona jest do wartości przedmiotu zamówienia, którą również należy wyrazić w ten sam sposób (w innym przypadku jakiekolwiek porównania będą bezsensowne i bezprzedmiotowe). Tym samym dla porównania i stwierdzenia zaniżenia wartości żądanego świadczenia pieniężnego w stosunku do wzajemnego świadczenia niepieniężnego, konieczne jest ustalenie bądź przyjęcie jakiejś powinnej wartości pieniężnej owego świadczenia wzajemnego. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 ustawy PZP: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wyjaśnienia te mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Jak wynika z zestawienia elementów oferty stanowiących podstawę do ustalania ceny oferty, najistotniejszymi czynnikami cenotwórczymi są koszty wynagrodzeń projektantów oraz koszty podwykonawstwa. W kalkulacji uwzględniono również pozostałe koszty okołoprojektowe takie jak: koszty materiałów, wydruku, delegacji, uzyskania decyzji administracyjnych, opinii i uzgodnień, ubezpieczenia, ryzyka itd. oraz zysk Wykonawcy. Zestawienie kalkulacji kosztów zostało ujęte w załączniku nr 7 do niniejszych wyjaśnień. Pozostałe załączniki stanowią oferty podwykonawców, które wzięto pod uwagę przy kalkulacji ceny oraz wyjaśnienia kalkulacji własnych. Poniżej przedstawiamy dodatkowo opis sposobu dokonania kalkulacji. W zakresie wynagrodzenia personelu Odpowiedni dobór sił i środków, jakie muszą być zaangażowane w prawidłową realizację usługi, stanowi jeden z głównych elementów przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi uczestnikami postępowania. Jednym z głównych składników wynagrodzenia Wykonawcy przy tego rodzaju usługach są koszty ponoszone w związku z zaangażowaniem odpowiedniego personelu. Wykonawca wskazuje, że wynagrodzenia dla personelu ustalono na podstawie stawek wynagrodzeń odpowiadającym poszczególnym kategoriom personelu. Doświadczenie personelu Wykonawcy pozwala na precyzyjne określenie zakresu obowiązków osób angażowanych w realizację zamówienia, dzięki czemu możliwe jest dokładne ustalenie czasu pracy każdego ze specjalistów. Wykonawca przewidział i wycenił pracę personelu w oparciu o estymowany czas pracy ( przewidywana ilość dni), oszacowany przez doświadczony zespół przetargowy a następnie zweryfikowany przez uprawnionych projektantów stosownych branż, koordynatorów międzybranżowych oraz doświadczonego kierownika projektu, na podstawie dokumentacji przetargowej, udostępnionej przez Zamawiającego oraz doświadczenia z realizacji innych projektów, w tym projektów zagranicznych, których przedmiotem były realizacje kompleksowej dokumentacji dla inwestycji kolei dużych prędkości. Wykonawca dysponuje szerokim doświadczeniem, zarówno na rynku krajowym jak i zagranicznym, co przekłada się na znajomość specyfiki przedmiotu zamówienia oraz posiadanie wiedzy związanej z rzeczywistymi nakładami pracy, jakie trzeba przewidzieć na realizację tego typu przedsięwzięcia. Dodatkowo, dzięki doświadczeniu zdobytemu przy podobnych zamówieniach w lokalizacjach odpowiadających niniejszej, Wykonawcy SYSTRA SA i BPK Mosty Sp. z o.o. zaznajomieni są z lokalnymi uwarunkowaniami oraz specyfiką procedowania decyzji i uzgodnień przez urzędy i organy, z którymi konieczna będzie współpraca przy realizacji niniejszego zamówienia. Przekłada się to bezpośrednio na zmniejszenie ryzyk, które powinny zostać uwzględnione w cenie ofertowej, w stosunku do ryzyk wycenianych w ofertach, gdzie uwarunkowania lokalne nie są dostatecznie zidentyfikowane. Umowy zawarte z personelem to w przeważającej części umowy o pracę, również z personelem, co do którego Zamawiający wymaga współpracy w oparciu o tego rodzaju umowy. Dzięki temu zatrudnieni specjaliści (w miarę swojej dostępności) powiązani są z innymi kontraktami realizowanymi przez SYSTRA SA i BPK Mosty Sp. z o.o. Powyższe przekłada się na systematyczną wymianę doświadczeń oraz zdobywanej wiedzy. Konsorcjum pozyskując nowe zlecenia zapewnia stałe, często wieloletnie, zatrudnienie personelowi kluczowemu, wykorzystując wolny potencjał osobowy wynikający z etapowania prac w ramach poszczególnych zleceń. Kalkulacja wynagrodzeń personelu w opisanych powyżej warunkach jest jednym z podstawowych czynników pozwalających obniżyć koszty, co wprost przekłada się na wysokość oczekiwanego wynagrodzenia z tytułu realizacji niniejszego kontraktu. Dywersyfikacja zleceń pozwala na właściwe wykorzystanie potencjału osobowego i optymalizację kosztów związanych z wynagrodzeniem konkretnego specjalisty, gdyż rozkłada się ono na różne kontrakty. Koszty pracy uzależnione są nie tylko od samego wynagrodzenia pracowników, ale i organizacji pracy. Jak podkreśla KIO z wyroku z dnia 22 grudnia 2015 r. (sygn. akt: KIO 2692/15) „specyfika przedmiotowej usługi na etapie składania ofert wymagała od wykonawców umiejętności właściwego oszacowania kosztów pracowniczych, w obszarze, w którym to występowały znaczące rozbieżności pomiędzy ofertami. Jednocześnie nie można w sposób kategoryczny stwierdzić, iż wycena dokonana w ofercie […] była nierzetelna, gdyż faktycznie każdy z wykonawców kierował się w tym zakresie własnymi doświadczeniami oraz możliwościami wykorzystania specjalistów przy różnych zamówieniach planowanych do realizacji w tym samym okresie”. Wykonawca zaznacza, że realizacja umowy nie wymaga angażowania potencjału technicznego w postaci maszyn lub urządzeń itp., a zatem o przewadze konkurencyjnej (w tym cenowej) decydują przede wszystkim rozwiązania organizacyjne i ekonomiczne, wykorzystujące schematy działania i metodologię ukształtowaną w praktyce prowadzonej działalności. Właściwa organizacja pracy wymaga przestrzegania wypracowanych, skutecznych metod nadzoru i sprowadza się w praktyce do zaangażowania zdolności i umiejętności osób, którymi dysponuje Wykonawca, w taki sposób, aby ich czas pracy został wykorzystany do maksimum, co z kolei pozwala na właściwe zarządzanie procesem opracowania dokumentacji. Zapewnienie ekspertom jak najlepszych warunków do pracy jest jednym z kluczowych czynników powodzenia w realizacji inwestycji. Dlatego w celu rzetelnego i profesjonalnego wykonania zadania jakim jest obliczanie ceny ofertowej, Wykonawca zadbał, aby jego pracownicy mieli zagwarantowane wszelkie niezbędne środki podczas realizacji całego zamówienia. Dodatkowo SYSTRA SA jako spółka o zasięgu międzynarodowym, posiadająca doświadczenie w realizacji zamówień na całym świecie, ma wdrożone standardy organizacji pracy, pozwalające na maksymalną optymalizację czasu pracy (narzędzia do śledzenia obciążenia pracą poszczególnych zespołów zadaniowych i pracowników, system raportowania czasu nieprodukcyjnego i odpowiednie nim zarządzanie, np. poprzez chwilowe wsparcie innego, bardziej obciążonego projektu). Również doświadczenie BPK Mosty Sp. z o.o. w branży mostowej, pozwala na precyzyjne określenie zakresu i czasu pracy. Partner zaplanował pracę poprzez jej podział na poszczególne zespoły zadaniowe, mając na względzie wolumen dokumentacji jaka ma zostać przygotowana oraz wymagane do realizacji tych zadań doświadczenie i kwalifikacje. Przy wykonywaniu poszczególnych czynności, Wykonawca korzysta z pracy zarówno Managerów, Kierowników Branż, Starszych Inżynierów, Inżynierów, jak i Asystentów czy Młodszych Inżynierów. Powierzane (w zależności od umiejętności osób zaangażowanych w realizację zamówienia) zadania wykonywane są pod opieką Kierowników Branż i Managerów. W załącznikach stanowiących zestawienia kosztów, Wykonawca wyszczególnił kilka kategorii stawek w ramach przewidzianego do zaangażowania personelu. W zależności od umiejętności i doświadczenia, poszczególne osoby otrzymują różne wynagrodzenie i powierzane są im inne prace. Prace wymagające większego doświadczenia powierzane są Kierownikom Branż, Managerom i Inżynierom. Mniejszym doświadczeniem legitymują się Młodsi Inżynierowie i Asystenci, stąd rozróżnienie w Zestawieniach kosztów. Dzięki temu, że zespół dedykowany do pracy w ramach niniejszego zamówienia jest w przeważającej części stałym zespołem Wykonawcy, możliwe jest powierzenie większej części prac Młodszym Inżynierom i Asystentom. Znajdują się oni pod stałą, bezpośrednią kontrolą i nadzorem kluczowego personelu. W ten sposób Wykonawca może uniknąć zagrożeń związanych z koniecznością powtórzenia niektórych prac oraz konieczności wykonania czynności faktycznych czy technicznych wyłącznie przez Kierowników Branż. W związku z tym, pomimo że stawki za dzień pracy poszczególnych osób są wysokie, odpowiedni podział prac w efekcie obniża ogólny koszt personelu. Takie działania pozwalają znacznie obniżyć koszty (nawet do 15%), gdyż większa ilość czynności może być wykonywana przez Młodszego Inżyniera lub Asystenta, którego wynagrodzenie jest niższe od wynagrodzenia chociażby Kierownika Branży. Załączone zestawienia kosztów pracy uwzględniają minimalne wynagrodzenie za pracę określone odpowiednimi przepisami. Pracownicy i współpracownicy spółki SYSTRA SA i BPK Mosty Sp. z o.o. otrzymują wynagrodzenie na bieżąco, w kwotach przekraczających minimalne wynagrodzenie określone przepisami prawa. Z daleko posuniętej ostrożności Wykonawca wskazuje, że wartość wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem personelu przyjęta do ustalenia ceny jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) – w zależności od formy współpracy z personelem biorącym udział w wykonaniu zamówienia. Wykonawca uwzględnił w kosztach również wszystkie koszty jakie ponosi pracodawca lub zleceniodawca w związku z zatrudnieniem danej osoby, zgodnie z przepisami prawa, w szczególności przepisami z zakresu prawa pracy i ubezpieczenia społecznego. W kalkulacji spółki SYSTRA SA najniższa wskazana stawka w kolumnie „Stawka dzienna” to 391,00 zł, jednak w większości stawki opiewają na kwoty wyższe. Stawki te związane są stricte z pracą określonych osób. Nie obejmują dodatkowych kosztów związanych z wykonywaniem pracy poza miejscem stałej siedziby spółki (które oszacowano odrębnie). Jak wyjaśniono wyżej stawki te uwzględniają wszystkie koszty związane z prawem pracy i ubezpieczeniem społecznym. W stawkach tych przewidziane są już koszty urlopów, zwolnień lekarskich oraz wszelkich obciążeń, jakie z tego tytułu ponosi pracodawca. Biuro Projektowo – Konsultingowe BPK Mosty s.c. określiło natomiast miesięczną stawkę wynagrodzenia poszczególnych osób oraz koszt pracy tych osób w niniejszym projekcie. Stawki te również uwzględniają wszystkie koszty pracodawcy związane z wynagrodzeniem pracownika i inne obciążenia związane z kosztami pracy. Podobnie jak w przypadku Systra SA, BPK Mosty Sp. z o.o. wykorzystuje narzędzia i metody do optymalizacji pracy projektantów. W przypadku branży mostowej kluczowymi kwestiami są tutaj stosowanie w miarę możliwości standaryzacji obiektów inżynieryjnych oraz wszelkiego rodzaju programy i arkusze kalkulacyjne wspomagające projektowanie i obliczenia. Dodatkowo, Wykonawca odrębnie szacuje koszty niezwiązane bezpośrednio z wynagrodzeniem i kosztem utrzymania miejsca pracy, takie jak koszty podróży, w tym delegacji, koszty pobytów w terenie koszty diet. Zostały one oszacowane w oparciu o doświadczenie Wykonawcy i specyfikę prac określoną w SWZ. Założenie przewidują również pewną rezerwę, na wypadek nieprzewidywalnych kosztów, w tym podróży i noclegów. Dowód: Wykonawca przedstawia w załączeniu szczegółowe zestawienie kosztów realizacji poszczególnych etapów zamówienia (z uwzględnieniem struktury kosztów wykonania przedmiotu zamówienia) oraz kosztów jako takich, w rozbiciu na koszty i czas pracy poszczególnych kategorii pracowników. Stawki określone w tych kategoriach stanowią wypadkową wynagrodzeń różnych osób zaangażowanych w projekt, wyliczoną w oparciu o planowany zakres zaangażowania tych osób. Dodatkowo przedstawiamy przykładowe umowy o pracę z pracownikami zatrudnionymi na poszczególnych stanowiskach odpowiadających ww. kategoriom w celu wykazania realności przyjętych założeń. Oszczędne metody wykonania zamówienia i wybrane rozwiązania techniczne i organizacyjne SYSTRA SA prowadzi działalność o zasięgu globalnym. Działania na tak dużą skalę powodują, że wiele starań spółki nakierowanych było na usprawnienie organizacji pracy i optymalizację czasu pracy. Pozwoliło to na wypracowanie standardów pracy, które wpływają na znaczne oszczędności czasu i zwiększenie efektywności poszczególnych osób zaangażowanych w dany projekt. Przy określaniu liczby dni niezbędnych do wykonania poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia uwzględniono zatem czynniki wewnętrzne: 1. Wdrożenie w spółce SYSTRA SA zautomatyzowanych i optymalizujących narzędzi projektowych (nakładki, dodatki i biblioteki do programów, autorskie rozwiązania pozwalające na automatyzację pracy), które umożliwią obniżenie nakładów czasu pracy w porównaniu do tradycyjnych metod o ok. 20%. Oprogramowanie pozwala na zautomatyzowane generowanie znacznej części rozwiązań technicznych po wskazaniu wejściowych elementów referencyjnych, zdefiniowaniu głównych zmiennych oraz poprzez interakcję z użytkownikiem. Nowe oprogramowanie poprawia wydajność pracy zespołu projektantów, dzięki zastosowaniu bibliotek symboli i komponentów, gotowych katalogów narzędzi, szerokiej bazy elementów standardowych, co znacznie ułatwia i przyspiesza proces projektowania. Ponadto zapewnia możliwość powtórnego wykorzystania wcześniej przygotowanych modeli, co jest szczególnie przydatne w przypadku wprowadzania do opracowania korekt na podstawie zgłaszanych uwag Zamawiającego. Dodatkowo specjalna nakładka geodezyjna usprawni obróbkę i kalibrację podkładów mapowych, które na etapie studium wykonalności najczęściej są wykorzystywane w formie analogowej (mapy rastrowe). 2. Wykorzystanie systemów Mezzoteam, ProjectWise, Smart Hub oraz serwera FTP pozwalających na katalogowanie, dostęp, wymianę i koordynację dokumentacji za pomocą sieci internetowej, co znacznie podnosi możliwości skutecznego zarządzania produkcją dokumentacji oraz monitorowania postępów wszystkich zaangażowanych w projekt stron w czasie rzeczywistym. Na podstawie planu dokumentów oraz ustalonego Szczegółowego Harmonogramu Pracy weryfikowane jest bieżące zaangażowanie, zarówno zespołów wewnętrznych, jak i Podwykonawców. Nieustanne rozwijanie umiejętności w zakresie wdrażania i obsługi kolejnych platform i systemów pozwala na optymalizację czasu pracy nie tylko zespołu projektowego, ale przynosi wymierne korzyści nawet dla Zamawiającego. 3. System wewnętrznego kontraktowania zadań, tzw. in-house contracting pozwalający na monitoring nakładów pracy na poszczególne zadania i planowanie pracy. Dodatkowo podgląd dotychczasowych realizacji i możliwość porównywania danych bieżących i archiwalnych umożliwia sprawniejszą koordynację i kontrolę realizacji konkretnego zakresu i budżetu projektu. 4. BPK Mosty Sp. z o.o. jako biuro, które specjalizuje się głównie w projektowaniu mostów, wiaduktów, estakad, podziemnych przejść dla pieszych, kładek dla pieszych, przepustów, murów oporowych, przejść ekologicznych dla zwierząt, ma bogate i wieloletnie doświadczenie w wykonywaniu takich projektów. Doświadczenie Wykonawcy oraz osób, którymi dysponuje, gwarantuje profesjonalne wykonanie również tej części umowy. Każdy kolejny wykonany projekt wzbogaca i tak szerokie doświadczenie wykonawcy o kolejne pomysły na konkretne rozwiązania, które można wykorzystać w kolejnych realizacjach. Dlatego fakt, że część prac zostanie wykonana przez Wykonawcę specjalizującego się w takich projektach gwarantuje obniżenie kosztów tego Wykonawcy, a co za tym idzie - całego projektu W zakresie wynagrodzenia Podwykonawców Kolejnym istotnym elementem cenotwórczym w niniejszym postępowaniu jest koszt prac zlecanych podwykonawcom. Dobór podwykonawców jest wypadkową oceny jakości ich pracy i wysokości wynagrodzenia. SYSTRA SA na pierwszym miejscu stawia jakość. Dopiero po dokładnej weryfikacji jakości pracy konkretnych podwykonawców i wyeliminowaniu tych, którzy nie spełniają wymogów jakościowych, wybiera tego podwykonawcę, który oferuje lepszą cenę. Wykonawca współpracuje z różnymi podmiotami w różnym zakresie. Współpraca z niektórymi z podwykonawców trwa bez zakłóceń od dłuższego czasu, dzięki czemu Wykonawcy udaje się wynegocjować niższe ceny ich usług w stosunku do cen oferowanych zwyczajowo. Pomimo tego, że koszty prac realizowanych przez podwykonawców są znaczącą częścią kosztów Wykonawcy, to jednak zlecenie wskazanych prac podmiotom specjalizującym się w konkretnych usługach (posiadających doświadczenie w danej dziedzinie) pozwala na redukcję kosztów w porównaniu do realizacji tego zakresu samodzielnie przez Wykonawcę (gdyby podjął on takie próby). W ramach realizacji niniejszego zamówienia Wykonawca planuje zaangażować co najmniej 19 podwykonawców. Część z podwykonawców to podmioty, z którymi SYSTRA SA współpracuje od wielu lat. Wiedza na temat sposobu realizacji zleceń przez te podmioty pozwoliła na wypracowanie odpowiedniego poziomu standardów współpracy. Doprowadziło to do obniżenia kosztów koordynacji prac podwykonawców. Koszt wykonania poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia ustalany jest na podstawie ofert otrzymanych od tych podwykonawców. Podwykonawcy dokonują wyceny na podstawie przesłanych przez Wykonawcę materiałów oraz dokumentacji postępowania, udostępnionej przez Zamawiającego na stronach internetowych. Na podstawie tych dokumentów podwykonawca przedstawia ofertę realizacji części zamówienia. Dowód: Wykonawca w załączeniu przedstawia oferty potwierdzające podstawy wyceny wynagrodzenia podwykonawców. Kalkulacje własne: W przypadkach, gdy uzyskanie oferty Podwykonawcy, przed terminem składania ofert w postępowaniu, nie było możliwe, Wykonawca dokonał analizy dotychczas uzyskanych ofert dla analogicznego zakresu (dla innych przetargów) oraz podjął działania w celu oszacowania kosztów realizacji zakresu zaplanowanego do podzlecenia. Było to możliwe dzięki dotychczasowej współpracy Wykonawcy z Podwykonawcami oraz realizacji innych projektów. Oferty pozyskiwane na etapie postępowania przetargowego, na etapie realizacji były podtrzymywane, a realizacja prac za kwoty zadeklarowane przez podwykonawców przebiegała bez zakłóceń. Pozwoliło to na obiektywną ocenę ofert archiwalnych i danych pozyskanych z innych źródeł oraz oszacowanie przyszłych ofert podwykonawców na etapie realizacji zadania. Dowód: Wykonawca w załączeniu przedstawia kalkulacje własne wraz z podstawą ich sporządzenia, tj. wyliczeniami rzeczywistych kosztów poniesionych w ramach zrealizowanych dotychczas projektów oraz ofertami z innych przetargów. W zakresie obliczania pozostałych kosztów, ryzyka oraz marży: Pozostałe koszty, takie jak koszty utrzymania biura, wydruków, czy gwarancji nie stanowią kluczowego czynnika cenotwórczego. Niemniej zostały one skalkulowane bardzo wnikliwie w oparciu o dotychczasowe doświadczenia Wykonawcy, z uwzględnieniem zakresu przedmiotu zamówienia. W zestawieniu kosztów Wykonawca wyszczególnił koszty polisy ubezpieczeniowej i gwarancji bankowej, skalkulowane w oparciu o stawki wynegocjowane z bankami i ubezpieczycielami dzięki wieloletniej i bezszkodowej współpracy. Określone przez Wykonawcę ryzyko zarezerwowane jest na ewentualne zmiany cen w ramach wynegocjowanych przez podwykonawców ofert, albo konieczność zwiększenia ilości pracy na konkretnym etapie. Marża gwarantuje odpowiedni zysk. Polityka cenowa spółki SYSTRA jest zoptymalizowana globalnie. Niektóre koszty funkcjonowania (np. koszty biurowe, sprzętu, oprogramowania, szkoleń personelu itp.) pokrywane są przez SYSTRA SA z marży, jaka zostaje osiągnięta na wszystkich pozyskanych zleceniach – zarówno tych realizowanych na rynku polskim, jak i zagranicznym. Ponieważ nie jest możliwe dokładne wskazanie kosztów funkcjonowania biura (stałego) jakie przypadną na dane zamówienie oraz z uwagi na przyjęte w spółce zasady, koszty biura, oprogramowania, narzędzi do pracy zostały ujęte w marży, gdyż to właśnie z niej zostaną finalnie pokryte. Inaczej w przypadku Biura Projektowo – Konsultingowego BPK Mosty s.c., które uwzględniło koszty stałe biura w odrębnej pozycji kalkulacji. Konsorcjant ten inaczej określa i finansuje koszty, przez co jest w stanie określić części przypadającą na dany projekt. W załączonej kalkulacji Wykonawca uwzględnił również koszty materiałów związanych z realizacją niniejszego zamówienia, np. koszty wydruków. Uwarunkowania wynikające z przepisów o ochronie środowiska, wpływające na wykonanie przedmiotu zamówienia, uwzględniono na każdym etapie wyceny. Wykonanie wymaganych przepisami prawa uzgodnień i analiz zostało oszacowane i wycenione. Jedynie dla porządku, Wykonawca wyjaśnia, że nie korzysta z pomocy publicznej, uwzględnił wszystkie wymogi wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie oraz wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska. Powyższe potwierdza, że cena zaoferowana przez SYSTRA SA i BPK Mosty Sp. z o.o. jest jak najbardziej realna i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia w całości. Jednocześnie powyższe wyjaśnienia potwierdzają, że Wykonawca kalkulując swoją cenę, korzystał z wyjątkowo sprzyjających mu okoliczności (opisanych powyżej, w szczególności związanych z kulturą organizacji pracy) i nie ma zasadności ewentualne stwierdzenie o jej nierzetelnym oszacowaniu lub rażąco niskiej wysokości. Należy również zwrócić uwagę, że w pierwszym postępowaniu wykonawczym, ogłoszonym przez Zamawiającego w ramach Umowy Ramowej na prace projektowe, tj. dla odcinka Warszawa – CPK – Łódź dla Części 2, w którym zakres prac był bardzo zbliżony do zakresu niniejszego postępowania, wszyscy wykonawcy przedstawili oferty stanowiące mniej niż 50% budżetu Zamawiającego, przy czym jako najkorzystniejsza wybrana została oferta wynosząca zaledwie ok. 30% budżetu. Wykonawca raz jeszcze podkreśla, iż zaoferowana przez niego cena w żadnej mierze nie może być uznana za cenę rażąco niską, gdyż uwzględnia wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy, jest wyliczona zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz polskim prawem, na podstawie dogłębnej analizy opisu przedmiotu zamówienia oraz oparta jest na realnych i przyjętych w Polsce cenach rynkowych. Zaproponowana przez Wykonawcę cena zapewnia należyte wykonanie całości zamówienia. Wykonawca wyraża nadzieję, że powyższe wyjaśnienia będą pomocne. W przypadku konieczności udzielenia dalszych wyjaśnień dotyczących złożonej Oferty, Wykonawca pozostaje do Państwa dyspozycji. Do wyjaśnień zostały złożone dowody w postaci: - wyceny polisy, - umowy o pracę z dnia 5 grudnia 2011 roku na stanowisko asystenta projektanta z wynagrodzeniem miesięcznym 4 920,79 zł brutto, - porozumienia zmieniającego warunki umowy o pracę z dnia 24 czerwca 2015 roku na stanowisku kierownika projektu z wynagrodzeniem miesięcznym 9 551,53 zł brutto, - porozumienia zmieniającego warunki umowy o pracę z dnia 1 stycznia 2022 roku z wynagrodzeniem miesięcznym 16 490,00 zł brutto, - umowy o pracę z dnia 22 maja 2017 roku na stanowisko projektanta ds. elektroenergetycznych, z wynagrodzeniem miesięcznym 11 000,00 zł brutto, - porozumienia zmieniającego warunki umowy o pracę z dnia 1 stycznia 2022 roku z wynagrodzeniem miesięcznym 14 930,00 zł brutto, - umowy o pracę z dnia 1 marca 2017 roku na stanowisko projektanta sieci sanitarnych, z wynagrodzeniem miesięcznym 6 362,40 zł brutto, - porozumienia zmieniającego warunki umowy o pracę z dnia 1 stycznia 2021 roku z wynagrodzeniem miesięcznym 9 900,00 zł brutto, - umowy o pracę z dnia 1 października 2022 roku na stanowisko inżyniera konstrukcji mostowych, z wynagrodzeniem miesięcznym 9 000,00 zł brutto, - umowy o pracę z dnia 1 listopada 2022 roku na stanowisko asystent projektanta konstrukcji mostowych, z wynagrodzeniem miesięcznym 6 680,40 zł brutto, - umowy zlecenia z dnia 4 stycznia 2021 roku na wykonywanie prac związanych z przygotowywaniem oraz składaniem dokumentacji projektowej, z wynagrodzeniem stanowiącym iloczyn stawki 18,30 PLN brutto za (60 minut) godzinę pracy i ilości przepracowanych godzin, - porozumienia 2 z dnia 3 stycznia 2022 roku zmieniającego do umowy z dnia 4 stycznia 2021 roku, z wynagrodzeniem stanowiącym iloczyn stawki 19,70 PLN brutto za (60 minut) godzinę pracy i ilości przepracowanych godzin, - kalkulacji własnych, - zestawienia kosztów, stanowiących załączniki nr 7 (osobno dla podmiotu Systra i dla PBK Mosty). W załączniku nr 7 przedłożonym dla podmiotu Systra przystępujący przewidział kwotę 2.118.523 zł, stanowiącą sumę kosztów podwykonawców wyszczególnionych w zespołach projektowych na s. 1. Kwota ta nie została uwzględniona w cenie oferty przystępującego. Przystępujący wskazał, że zamierza skorzystać z co najmniej 19 podwykonawców. Przedłożył oferty 5 podwykonawców. W kalkulacji Systra, w części podstawowej i opcjonalnej, znajdują się omyłki rachunkowe, których ewentualne poprawienie spowodowałoby podwyższenie ceny oferty przystępującego o kwoty: 1.672,00 zł netto dla zakresu podstawowego i 1.914,00 zł netto dla zakresu opcyjnego). W wyliczeniu końcowym zakresu opcjonalnego (przedostatnia tabela tej kalkulacji) Systra podaje kwotę 10.050.860,32 zł netto jako wartość przewidzianej marży, podczas gdy marża ta powinna wynieść 511.919,31 zł netto (cena ofertowa za opcję minus koszty wykazane w podsumowaniu opcji). Wskazane wyżej załączniki zostały przez przystępującego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Członek konsorcjum Systra przewidział na ryzyka kwotę 1.000.000,00 zł netto (ok. 1,46% przypisanego zakresu prac). BPK Mosty w zakresie zamówienia podstawowego przewidziała kwotę 1.023.078,41 zł. Członek konsorcjum Systra przyjął następujące nakłady osobowe w zakresie sprawdzania projektów: Kategoria stawki dla wszystkich branż: starszy inżynier, stawka dzienna: 669 zł Branża sieć trakcyjna z zasilaniem: 29 dni Branża elektroenergetyka: 30 dni Branża torowa: 27 dni Branża sanitarna: 26 dni Branża drogowa: 28 dni Branża krsk: 27 dni Branża teletechnika: 22 dni Branża obiekty kubaturowe: 20 dni Branża: 22 dni Łącznie: 231 dni Koszt opracowania dokumentacji geodezyjnej w ofercie Systra wyniósł 2.365.360,00 zł netto, podczas gdy w ofercie odwołującego była to kwota 8.059.500,00 zł, w ofercie konsorcjum Dohwa - 6.670.000,00 zł, w ofercie konsorcjum Elkol 6.443000,00 zł. Koszt pozycji ryczałtowych dotyczących opracowania kompletnej dokumentacji projektowej oraz procedowania i uzyskania wszystkich decyzji administracyjnych w ofercie Systra wynosi 46,6 mln netto (57,4 mln brutto). W dniu 22 grudnia 2022 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. W dniu 2 stycznia 2023 roku odwołujący wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, kwestionując m.in. zaniechanie odtajnienia wyjaśnień ceny zaoferowanej przez przystępującego oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty z tego powodu, że zawiera ona rażąco niską cenę i koszt. Wyrokiem z dnia 21 stycznia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 21/23 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie odwołującego i nakazała zamawiającemu odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba nie orzekła w zakresie zarzutu ewentualnego dotyczącego odrzucenia oferty Konsorcjum Systra, uznając, że taki zarzut powinien być rozpoznany po tym, jak odwołujący uzyska pełne wyjaśnienia ws. ceny i wówczas w oparciu o kompletne informacje taki zarzut, w pełni umotywowany ponownie podniesie. W wykonaniu powyższego wyroku zamawiający w dniu 2 lutego 2023 r. unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty i odtajnił wyjaśnienia Konsorcjum Systra dotyczące rażąco niskiej ceny. Tego samego dnia zamawiający poinformował o ponownym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Systra. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne, aczkolwiek nie wszystkie argumenty podnoszone w uzasadnieniu odwołania zasługują na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba dokonała rozstrzygnięcia na podstawie materiału dowodowego w postaci dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności, SWZ z załącznikami, złożonych ofert, wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny z dnia 30 listopada 2022 roku, wyjaśnień złożonych przez przystępującego z dnia 12 grudnia 2022 roku z załącznikami. Izba pominęła w rozstrzygnięciu argumentację odwołującego zawartą w piśmie procesowym z dnia 24 lutego 2023 roku i oddaliła wnioski dowodowe zawarte w przedmiotowym piśmie. Izba wskazuje, że w piśmie odwołujący przywołał, jako uzasadnienie postawionych w odwołaniu zarzutów, okoliczności faktyczne, których nie zawarł w odwołaniu. W ocenie Izby tego rodzaju nowa argumentacja jest w istocie podniesieniem nowych zarzutów, niezawartych w odwołaniu. Izba podkreśla, że dla prawidłowo sformułowanego zarzutu istotne są okoliczności faktyczne wskazane przez stronę (tak: Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r., sygn. akt X Ga 110/09/za). Jednocześnie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy P.z.p., nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Odnosząc się do poszczególnych elementów argumentacji podniesionej w celu uzasadnienia zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba wskazuje, co następuje: Izba uznała za uzasadnioną argumentację odwołującego w zakresie nienależytego wykazania kosztów osobowych. Odwołujący w treści odwołania podniósł, że – zgodnie z oświadczeniem przystępującego złożonym podczas rozprawy w sprawie KIO 21/23 – przystępujący będzie zatrudniał 120 – 130 osób. W złożonym wykazie wskazał 30 osób z samego personelu wykonawczego. Z kalkulacji nr 7 obu członków konsorcjum przystępującego wynika natomiast, że zaangażuje 65 osób o różnych rolach dla zakresu podstawowego. Przystępujący złożył jedynie 5 umów o pracę i jedną umowęzlecenie. Wskazał ponadto, że zatrudni osoby spoza Polski i nie złożył umowy dla żadnej z tych osób. Przystępujący w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że zarzut odwołującego jest czysto formalny. Odwołujący nie kwestionuje realności żadnej ze stawek wynagrodzenia personelu. Swoje zarzuty opiera tylko na braku załączenia umów o pracę, których zamawiający nie wymagał. Przystępujący SYSTRA przedstawił oferty dla 5 podwykonawców obejmujące łącznie 83% kosztów podwykonawstwa w ofercie. W związku z tym odnoszenie zakresu udokumentowanych kosztów do ilość branż stanowi pewną manipulację, w celu wyolbrzymienia stawianych tez, która nie przekłada się na zakres podwykonawstwa. Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego. Analizując treść załącznika nr 7 złożonego przez przystępującego można wywnioskować, że przystępujący przewidział zatrudnienie dużej ilości pracowników na różnych stanowiskach i z różnym zakresem zadań. Przedłożenie umów wyłącznie dla kilku osób na określonych stanowiskach należy uznać za niewystarczające i nieuzasadniające kosztów związanych z zatrudnieniem personelu. Jednocześnie Izba podziela stanowisko przystępującego, że żądanie przedstawienia ponad 100 umów o pracę/zlecenia należałoby uznać za nadmiarowe, jednakże nie może być uznane za takowe wymaganie, by wykonawca przedstawił po jednym dowodzie na określoną grupę stanowisk, tym bardziej, że analiza załącznika nr 7 podmiotu Systra wskazuje, że szereg pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia ma bardzo zbliżone lub wręcz takie same stawki godzinowe. Izba uznała za częściowo uzasadnioną argumentację dotyczącą braku bądź nienależytego wykazania kosztów podwykonawców. Odwołujący w treści odwołania podniósł, że przystępujący zamierza skorzystać z co najmniej 19 podwykonawców. Przedłożył natomiast jedynie 5 ofert. Oferty zawierają jedynie ceny usług podwykonawców (niekiedy z podziałem na poszczególne rodzaje usług), ale nie zawierają żadnego rodzaju wyjaśnienia, wyliczenia sposobu ich kalkulacji. W szczególności nie wiadomo jakie są nakłady (osobowe, czasowe, rzeczowe, itp.) na wykonanie tych usług, dla których złożono oferty. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 27 lutego 2023 roku wskazał, że przedstawione oferty obejmują 83% kosztów podwykonawstwa w ofercie. Ponadto stwierdził, że żaden przepis prawa nie określa stopnia szczegółowości, jaka jest wymagana dla oferty. Przyjęcie zarzutów za zasadne oznaczałoby, że wykonawca musi wymagać od podwykonawców ofert, w których zawarte będzie już antycypacyjnie wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Izba wskazuje, że wyjaśnienie zaoferowanej ceny wymaga – zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. – również złożenia dowodów. Takie żądanie sformułował również zamawiający w treści wezwania przystępującego o złożenie wyjaśnień. Ponadto w treści wezwania zamawiający wyszczególnił jako jeden z elementów wymagających wyjaśnienia wycenę prac podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług. Podkreślić należy, że wyjaśnienie ceny powinno być sporządzone w taki sposób, by wykazać, że dany wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę. Wykonawca musi zatem wykazać zasadność zaoferowanej ceny w sposób kompleksowy, nie zaś wybiórczo i jedynie w zakresie uznanym przez niego za wystarczający. Nieuzasadnione wydaje się zatem stanowisko przystępującego, który stwierdza, że uzasadnienie i udowodnienie 83% kosztów podwykonawców czyni zadość skierowanemu do niego żądaniu. W tym miejscu nasuwa się pytanie, w jaki sposób i na podstawie czego przystępujący oszacował pozostałe 17%. Skoro są to koszty podwykonawców, to powinny one wynikać np. z prowadzonych negocjacji czy złożonych ofert. Brak dowodów na oszacowanie 17% kosztów podwykonawców musi budzić zatem wątpliwości, zwłaszcza, że przystępujący ani w złożonym piśmie procesowym, ani też podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą nie wyjaśnił, dlaczego nie dysponuje dowodami w tym zakresie. Należy też podkreślić, że stanowisko przystępującego, iż dla wykazania kosztów podwykonawców wystarczy wyjaśnienie i udowodnienie ich w 83 procentach nie znajduje uzasadnienia w powszechnie obowiązujących przepisach prawnych. Odnosząc się natomiast do braku wyjaśnienia kosztów wynikających z ofert złożonych przez podwykonawców, Izba wskazuje, że odwołujący w żaden sposób ich nie zakwestionował i nie podniósł, że są one rażąco zaniżone w stosunku do rzeczywistych wartości prac, których dotyczą złożone oferty. Odwołujący przywołuje kwoty wynikające ze złożonych ofert, niemniej jednak nie podnosi braku ich realności, lecz skupia się wyłącznie na braku ich wyjaśnienia. Odwołujący nie wykazał zatem potrzeby dokonywania jakichkolwiek ustaleń w kwestii prowadzenia Izba uznała za nieuzasadnioną argumentację odwołującego podniesioną wobec sporządzonych przez przystępującego kalkulacji własnych. Odwołujący w treści odwołania podniósł, że wszystkie kalkulacje zostały przygotowane wg tej samej metodyki, tj. wykonawca porównuje ceny (z danego zakresu dla innych projektów), a następnie wyciąga z nich jakąś średnią i na tej podstawie szacuje cenę dla swojej oferty (najczęściej wyższą niż ta średnia). Przystępujący w treści pisma procesowego z dnia 27 lutego 2023 roku wyjaśnił w sposób szczegółowy, na czym polega przyjęta przez niego metodyka sporządzania kalkulacji. Wskazał m.in., że jako podstawę wycen przyjęto zamówienia podobne pod względem zakresu i stopnia skomplikowania wykonania zadań z danej branży. Podkreślił, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie nowego odcinka torów, nie modernizacja już istniejącego. Takie zamówienie, w przypadku wielu branż jest mniej skomplikowane, nawet jeśli mowa jest o kolei dużych prędkości. Do większości kalkulacji własnych przedstawił dowody w postaci ofert podwykonawców, które pozyskał w ramach wyceny innych projektów. Izba wskazuje, że skorzystanie z takiej czy innej metodyki sporządzenia kalkulacji własnej może wynikać z przyjętego przez wykonawcę modelu prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Odwołujący na etapie przygotowywania odwołania nie znał szczegółowych zasad przyjętej przez przystępującego metodyki, niemniej jednak mógł zapoznać się z nią na podstawie pisma procesowego przystępującego. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do tych informacji, zatem Izba uznała stanowisko przystępującego za uzasadnione. Izba uznała za nieuzasadnioną argumentację podniesioną w zakresie braku wykazania kosztów specjalistycznego oprogramowania, kosztów finansowych, kosztów ogólnych i pośrednich przedsiębiorstwa, w tym także najmu biur i ich utrzymania, kosztów samochodów: leasingu, kosztów paliwa i utrzymania floty pojazdów, kosztów organizacji i utrzymania pracy zdalnej (telepracy), pozostałych kosztów operacyjnych, obsługi prawnej i księgowej, ubezpieczeń, materiałów biurowych i eksploatacyjnych, poczty i usług kurierskich, telekomunikacji. Izba wskazuje, że przyjęty przez danego wykonawcę mechanizm szacowania ceny oferty może zakładać uwzględnianie tego rodzaju kosztów w innych kosztach i elementach składających się na cenę ofertową, co oznacza, że koszty te mogą być uwzględnione w cenie oferty, ale nie są wyszczególnione i widoczne w ofercie czy złożonych wyjaśnieniach. Co istotne, zamawiający w treści wezwania nie zwrócił się do wykonawcy o wskazanie, czy i w którym miejscu uwzględnił te koszty, zaś wykonawca nie może domyślać się, jak dalece obowiązany jest wyjaśniać przyjęte założenia kosztotwórcze, o ile nie zostały one wyszczególnione w skierowanym do niego wezwaniu. Jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie wymagałyby ich wyjaśnienia poprzez skierowanie do przystępującego kolejnego wezwania, konkretyzującego zakres żądanych wyjaśnień pod kątem wskazanych wyżej kosztów. Nakazanie zamawiającemu ponownego wezwania przystępującego do złożenia kolejnych wyjaśnień w tym zakresie byłoby jednak bezprzedmiotowe, jako że Izba nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego z uwagi na uwzględnienie innych argumentów podniesionych w celu uzasadnienia, że cena zaoferowana przez przystępującego jest rażąco niska. Izba uznała za uzasadnioną argumentację dotyczącą nieuwzględnienia w ostatecznej cenie oferty w zakresie podstawowym kwoty 2.118.523 zł, stanowiącej sumę kosztów podwykonawców wyszczególnionych w zespołach projektowych na s. 1 Załącznika nr 7. Przystępujący w piśmie procesowym podniósł, że ujął w kosztach wszystkie branże i wszystkie wymagane koszty, a kwestionowane rzekomo „zapomniane” koszty zostały ujęte w pozycjach przewidzianych do projektantów SYSTRA. Wyodrębnienie tych pozycji miało na celu zobrazowanie, że SYSTRA przewiduje możliwość podzlecenia części tych kosztów podwykonawcom, jednak na dzień składania oferty nie podjęła decyzji w tym przedmiocie. Wówczas do podzlecenia przewidziana byłaby kwota 2 118 524 z kwoty 13 376 233 przewidzianej na koszty projektowania. Nie są to zatem żadne zapomniane koszty, ale pozycja wyodrębniona w ramach kosztów projektantów zawierająca się jednak w tej kwocie Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego. Analiza załącznika nr 7 wskazuje, że przystępujący przewidział koszt podwykonawców w branżach: drogowej, ksrk, teletechnika, obiekty kubaturowe, architektura i infrastruktura pasażerska. Kwota ta nie została uwzględniona przez przystępującego w podsumowaniu wszystkich kosztów zamówienia, a – tym samym – w cenie oferty. W ocenie Izby stanowisko przystępującego, iż koszty te zostały uwzględnione w kosztach pracowników Systra. nie znajduje potwierdzenia w treści załącznika nr 7. W szczególności zauważyć należy, że przystępujący w treści załącznika dokonał rozróżnienia stanowisk swoich pracowników i pracowników podwykonawcy. Stanowiska te nie są ze sobą zbieżne. Przykładowo – w branży „obiekty kubaturowe” pracownicy Systra zostali wskazani na stanowiska: starszy inżynier – koordynator branżowy, młodszy inżynier – modeler BIM, natomiast pracownicy podwykonawcy mają pełnić funkcję projektanta. Poza tym w niektórych branżach (branża kubaturowa, teletechnika) koszty podwykonawcy przewyższają koszty zatrudnienia pracowników Systra, zatem argument, iż koszty podwykonawców mieszczą się w kosztach pracowników nie znajduje podstaw. Izba uznała za uzasadnioną argumentację dotyczącą ogólnej części wyjaśnień oraz braku wykazania okoliczności opisanych w tej części. Przystępujący wskazał okoliczności, które w jego ocenie wpływają na obniżenie ceny, jednakże nie wykazał, o ile umożliwiły mu one obniżenie ceny oferty. Jednocześnie podkreślić należy, że takie okoliczności, jak: wykwalifikowana kadra, posiadane doświadczenie, oszczędne metody wykonania zamówienia i wybrane rozwiązania techniczne i organizacyjne, dobór podwykonawców itp. przysługują również innym wykonawcom biorącym udział w tym postępowaniu, a – mimo to – zaoferowane przez nich ceny były znacznie wyższe. Ponadto przystępujący nie wykazał, o jaką kwotę wskazane okoliczności pozwoliły mu obniżyć cenę oferty oraz nie złożył dowodów na ich poparcie. Podkreślić należy, że to na wykonawcy – zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy P.z.p. spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą na tle uprzednio obowiązującego art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., które pozostaje aktualne również na tle aktualnie obowiązującego brzmienia przepisu art. 224 ustawy P.z.p. z 2019 r., m.in. w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r. KIO 2256/17, zgodnie z którym „To na wykonawcy spoczywa obowiązek dowiedzenia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Dlatego wykonawca musi przedstawić konkretne przyczyny zaoferowania niskiej ceny i poprzeć te wyjaśnienia stosownymi dowodami, co wynika z zacytowanego wyżej art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 9339 ze zm.)". Analogicznie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 31 października 2016 r. KIO 1903/16: "Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tej. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy”. Izba uznała za nieuzasadnioną argumentację dotyczącą błędów rachunkowych w kalkulacji Systra. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że ustawa P.z.p. nie posługuje się pojęciem błąd rachunkowy, ale oczywista omyłka rachunkowa. Procedura postępowania z oczywistymi omyłkami rachunkowymi w ofercie wykonawcy uregulowana jest w art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Izba wskazuje, że oczywistą omyłką rachunkowa jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu. Omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych działań na małych liczbach. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia. Nie stanowi przy tym ograniczenia dla poprawy oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p. ilość omyłek rachunkowych występujących w ofercie ani też ich istotność. W tym miejscu należy zaznaczyć, że odwołujący nie wykazał, by wskazywane przez niego błędy rachunkowe w kalkulacji Systra były czymś innym niż oczywiste omyłki rachunkowe. A zatem, z powyższego wynika, że w przypadku stwierdzenia w ofercie wykonawcy oczywistych omyłek rachunkowych, zamawiający obowiązany jest je poprawić. Samo wystąpienie takich omyłek nie stanowi o tym, że oferta wykonawcy jest rażąco niska. Odwołujący nie podniósł natomiast zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p., lecz argumentację dotyczącą błędów rachunkowych przytoczył na poparcie zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego. Argumentacja taka nie zasługuje na uwzględnienie, tym bardziej, że ewentualne poprawienie omyłek rachunkowych w ofercie przystępującego zmieniłoby ofertę przystępującego o kwotę około 3 600 zł in plus, co przy wartości oferty i jej różnicy wobec innych ofert jest kwotą pomijalną. Izba uznała za nieuzasadnioną argumentację odwołującego dotyczącą ustalenia w kalkulacji Systra rezerw na zbyt niskim poziomie. Odwołujący podniósł, że rezerwa w kalkulacji Systra jest na skrajnie niskim poziomie (1.000.000 zł netto), ale nie wskazał, jaki – w jego przekonaniu – poziom rezerwy byłby odpowiedni dla tego rodzaju zamówienia. Odwołujący porównał jedynie wysokość rezerwy w kalkulacji Systra i w kalkulacji BPK Mosty (członek konsorcjum przystępującego) i stwierdził, że gdyby Systra ustaliła poziom rezerwy analogicznie jak BPK Mosty, poziom rezerwy powinien wynieść co najmniej 3.791.911,50 zł. Odwołujący nie wyjaśnił natomiast, dlaczego rezerwa Systra jest na zaniżonym poziomie, a rezerwa BPK Mosty – na właściwym. Uzasadnieniem takiego stanowiska nie może być jedynie okoliczność, że rezerwa BPK jest kwotą wyższą. Izba uznała za nieuzasadnioną argumentację podniesioną przez odwołującego w zakresie marży oraz kosztów pośrednich. Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone wyżej, przy rozpoznawaniu zarzutu w zakresie braku wykazania przez przystępującego kosztów pośrednich przedsiębiorstwa Izba uznała za częściowo uzasadnioną argumentację podniesioną w odwołaniu, a dotyczącą przyjęcia przez przystępującego nieodpowiednich nakładów osobowych. W pierwszej kolejności Izba zauważa, że odwołujący – mimo wskazania, że przystępujący przewidział zbyt niskie nakłady na realizację zamówienia – w podniesionej w odwołaniu argumentacji skupił się wyłącznie na nakładach przewidzianych przez przystępującego na sprawdzanie (weryfikację) projektów. Izba rozpoznała zatem odwołanie w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odwołujący w treści odwołania podniósł, że przyjęta przez Systra liczba dniówek (231 z wyłączeniem branży mostowej) w zakresie sprawdzania projektów jest znacznie zaniżona, przez co nie jest możliwe wypełnienie obowiązków wynikających z prawa budowlanego, a weryfikacja będzie iluzoryczna. Ponadto odwołujący stwierdził, iż brak jest wyceny weryfikacji dla dokumentacji projektowej branż: obiektów inżynierskich, konstrukcyjno–budowlanej, wyburzeniowej. Odwołujący nie wskazał, jaka – w jego ocenie – powinna być liczba dniówek, aby uczynić zadość wszystkim obowiązkom wynikającym z prawa budowlanego w zakresie czynności związanych z weryfikacją projektów. Samo stwierdzenie, że jest zbyt niska, nie stanowi podstawy do uznania argumentacji za słuszną. Odwołujący powołał się na Środowiskowe Zasady Wyceny Prac Projektowych, niemniej jednak na ich podstawie określił jedynie procentowy zakres wynagrodzenia za tego rodzaju czynności w stosunku do wartości projektu, wskazując je na poziomie 5-8%, a następnie sam je zakwestionował stwierdzając, że w rzeczywistości rzetelna weryfikacja opracowań projektowych wynosi co najmniej 10% wartości prac. Odwołujący nie wskazał, na jakiej podstawie przyjmuje taką, a nie inną wycenę, jak również nie wykazał, jakie przełożenie ma określona procentowo część wynagrodzenia na ilość dni niezbędnych do wykonania weryfikacji w zakresie projektów poszczególnych branż. Na marginesie Izba zauważa, że odwołujący nie wykazał, by w przedmiotowym postępowaniu miały zastosowanie Środowiskowe Zasady Wyceny Prac Projektowych, które nie należą do powszechnie obowiązujących źródeł prawa, lecz stanowią materiał pomocniczy do określania cen za opracowania projektowe. Odnosząc się natomiast do argumentacji dotyczącej braku wyceny weryfikacji dokumentacji projektowej branż: obiektów inżynierskich, konsktrukcyjno-budowlanej i wyburzeniowej, Izba stwierdza, iż – istotnie – w załączniku nr 7 zawierającym kalkulację ceny Systra czynności obejmujące weryfikację projektów we wskazanych branżach nie zostały osobno wycenione. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 27 lutego 2023 roku stwierdził, iż branża obiektów inżynierskich, konstrukcyjno–budowlanej, wyburzeniowa zostały ujęte w pozycji „obiekty kubaturowe”. Izba wskazuje, że ocena, czy przystępujący w wycenie obiektów kubaturowych rzeczywiście zawarł koszty weryfikacji projektów wskazanych wyżej branż i czy koszty te zostały ustalone na realnym poziomie wymagałaby uprzedniego skierowania do przystępującego kolejnego wezwania, konkretyzującego zakres żądanych wyjaśnień pod kątem wskazanych wyżej kosztów. Nakazanie zamawiającemu ponownego wezwania przystępującego do złożenia kolejnych wyjaśnień w tym zakresie byłoby jednak bezprzedmiotowe, jako że Izba nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego z uwagi na uwzględnienie innych argumentów podniesionych w celu uzasadnienia, że cena zaoferowana przez przystępującego jest rażąco niska. Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego odnośnie braku wyceny w ofercie Systra elementów branży geotechnicznej tj. wykonania projektu geotechnicznego oraz wykonania projektu wzmocnienia podtorza. Izba w tym zakresie podtrzymuje stanowisko wyrażone wyżej, przy ocenie argumentacji związanej z brakiem wykazania takich kosztów, jak: specjalistyczne oprogramowanie, koszty finansowe itp. Izba uznała za uzasadnioną argumentację dotyczącą błędnego przeliczenia obiektów w kalkulacji BPK. Izba wskazuje, że podstawą wyceny oferty, zgodnie z rozdz. XV ust. 1 SWZ oraz odpowiedzią na pytanie 59 do SWZ miały być wszystkie wymagania SWZ-W, w tym Raport podsumowujący STEŚ. Izba dostrzega fakt, iż na etapie realizacji zamówienia może dojść do sytuacji, w której wykonawca będzie musiał dokonać zmian w zakresie rozwiązań wskazanych w STEŚ. Odpowiednie zapisy w tym zakresie znajdują się w dokumencie OPZ-W. Niemniej jednak podkreślenia wymaga, że takie modyfikacje będą dopuszczalne na etapie realizacji zamówienia, a nie na etapie sporządzania oferty i szacowania cen. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 59 wskazał bowiem, że udostępnił dokument STEŚ w zakresie niezbędnym do dokonania wyceny. Z powyższego wynika, że wykonawcy – dokonując wyceny oferty – winni byli uwzględnić założenia zawarte w STEŚ, w tym rodzaj i ilość przewidzianych obiektów inżynieryjnych i inżynierskich. Odmienne założenie, zgodnie z którym wykonawcy, przy wycenie ofert, nie musieliby uwzględniać wszystkich bądź niektórych obiektów przewidzianych w STEŚ i mogliby dokonywać w tym zakresie dowolnych modyfikacji, jest nie do przyjęcia o tyle, że w takim przypadku złożone oferty byłyby nieporównywalne. Stanowisko takie jest ponadto o tyle nieuprawnione, że – zgodnie z OPZ-W (str. 15), nawet modyfikacja STEŚ na etapie realizacji umowy nie może odbywać się w sposób dowolny, ale wykonawca ma obowiązek zawiadomić zamawiającego o wszystkich rozbieżności pomiędzy STEŚ z dokumentami ST i DŚU oraz przedstawić mu rekomendację celem podjęcia przez zamawiającego decyzji w tym zakresie. Przystępujący, spośród 318 wymaganych do zaprojektowania obiektów, wskazał w kalkulacji następujące: wiadukty kolejowe / tunele (ca. 23 szt.), mosty kolejowe (ca. 31 szt.), wiadukty drogowe (ca. 9 szt.) / ściany oporowe (ca. 2 szt.), przepusty. Wynika z tego zatem, że zdecydowana większość obiektów nie została przez przystępującego uwzględniona w wycenie oferty, co uzasadnia wniosek, że zakresie nieuwzględnionym w kalkulacji cena oferty przystępującego została zaniżona w sposób uzasadniający jej ocenę jako rażąco niską. Izby nie przekonuje stanowisko przystępującego zawarte w piśmie procesowym z dnia 27 lutego 2023 roku. Izba poniżej ustosunkuje się do argumentacji w tym zakresie przez przystępującego. I tak: Przystępujący podniósł, że różnica w ilości mostów i wiaduktów kolejowych wynika z prawidłowej identyfikacji granicy pomiędzy Zadaniem nr 2 i Zadaniem nr 3, oraz Zadaniem nr 3 i Zadaniem nr 4 a tym samym ograniczeniem długości Zadania nr 3 o ok. 11,2 km tj. o ponad 20%. Izba wskazuje, że przystępujący nie wykazał, że w jaki sposób ograniczenie długości zadania o około 11 km przekłada się na ilość mostów i wiaduktów kolejowych. Przystępujący podniósł, że różnica w ilości mostów i wiaduktów kolejowych wynika również ze szczegółowej analizy (przebieg trasy W51 na ortofotomapie) każdego z obiektów w kontekście jego rozpiętości i rodzaju przekraczanej przeszkody, stąd szereg obiektów zlokalizowanych np. na rowach melioracyjnych została zakwalifikowana jako przepusty (zgodnie ze Standardami Technicznymi most o świetle poziomym poniżej 3,0 m jest przepustem). Izba wskazuje, że przystępujący nie wykazał, które i ile mostów i wiaduktów kolejowych zakwalifikował jako przepusty. Określenie „szereg obiektów” jest na tyle nieprecyzyjne, że nie pozwala na obalenie zarzutu, który opiera się na wskazaniu konkretnej liczby obiektów nieuwzględnionych w zadaniu. Przystępujący podniósł, że różnica w ilości estakad kolejowych wynika z faktu, iż jedna z nich jest uwzględniona w grupie mosty (rz. Widawa), jedna znajduje się poza opracowaniem (odcinek KO w Zadaniu nr 2). Izba wskazuje, że przystępujący nie udowodnił, że uwzględnił w wycenie prawidłową ilość mostów, zatem brak jest możliwości weryfikacji, czy istotnie jedna z estakad została uwzględniona w tej grupie. Przystępujący podniósł że zidentyfikowano i wyceniono 4,663 km murów oporowych w dwóch ciągach, co całkowicie pokrywa zakres wymagany w Zadaniu nr 3. Izba wskazuje, że okoliczność ta nie została w żaden sposób wykazana. W sytuacji, w której STEŚ przewiduje 9 ścian oporowych, odstępstwo od wskazanej ilości wymagałoby wskazania podstaw, stosownie do których przystępujący dokonał takiej identyfikacji. Przystępujący podniósł, że przejścia pod torami zostały ujęte w grupie wiadukty drogowe (zgodnie ze Standardami Technicznymi). Izba wskazuje, że przystępujący nie udowodnił, że uwzględnił w wycenie prawidłową ilość wiaduktów drogowych, zatem brak jest możliwości weryfikacji, czy przejścia pod torami zostały uwzględnione w tej grupie, a jeśli tak, to w jakiej liczbie. Przystępujący podniósł, że w załączniku nr 7 w sposób świadomy nie podano ilości obiektów małych: przepustów kolejowych, przepustów drogowych, przejść dla zwierząt, przejść dla płazów; obiekty te zostały w całości ujęte w wycenie branży mostowej. Izba wskazuje, że powyższe w żaden sposób nie wynika z treści załącznika nr 7. Izba podkreśla, że po to wykonawcy są wzywani do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, by można było ustalić, czy w dokonanej wycenie uwzględnili wszystkie elementy kosztotwórcze. Przystępujący podniósł, że ilość obiektów dla potrzeb migracji zwierząt zostanie określona w wyniku sporządzenia raportu o wpływie inwestycji na środowisko oraz uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji; zgodnie z wymogami środowiskowymi szereg przejść będzie zintegrowanych z mostami i przepustami (mosty o wymaganym świetle poziomym dla przeprowadzenia cieku i szlaku migracji, przepusty z półkami) co oznacza, że nie są to obiekty dodatkowe a mieszczą się w grupie zidentyfikowanych mostów i przepustów, Izba podtrzymuje wyrażone wyżej stanowisko, iż dla wyceny oferty wykonawcy obowiązani byli uwzględnić założenia zawarte w STEŚ, gdyż taki wniosek wypływa z odpowiedzi na pytanie 59, a uwzględnienie tych założeń powoduje, że złożone oferty są porównywalne. Przystępujący podniósł, że w tabeli zidentyfikowano wszystkie typy konstrukcji mostowych (zgodnie ze Standardami Technicznymi), inne obiekty inżynieryjne mogą dotyczyć elementów projektu w zakresie branży konstrukcyjnej np. przejścia sieci i instalacji obcych pod / nad linią kolejową i nie są realizowane bezpośrednio przez branżę mostową. Izba wskazuje, że w sytuacji, w której nie wiadomo, czym są w rozpoznawanym przypadku inne obiekty inżynieryjne, argumentacja przystępującego zasługuje na uwzględnienie. Okoliczność ta nie ma jednak wpływu na rozstrzygnięcie zarzutu, jako że zdecydowana większość argumentów podnoszonych przez przystępującego została oceniona jako niezasadna. Izba uznała za nieuzasadnioną argumentację odwołującego dotyczącą zaniżenia przez przystępującego Systra kosztów opracowania dokumentacji geodezyjnej. Izba wskazuje, że argumentacja podniesiona we wskazanym zakresie oparta jest wyłącznie na wskazaniu kosztów tego opracowania zawartych w innych ofertach złożonych w postępowaniu i stwierdzeniu, że cena przewidziana w ofercie nie pokryje kosztów realizacji opracowania zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Jednocześnie odwołujący nie wskazuje tych wymagań i nie podaje żadnych szczegółowych danych uzasadniających zaniżenie kosztu. Odwołujący wskazuje na niedoszacowanie pozycji w przedłożonej przez przystępującego ofercie Gispro SA, niemniej jednak nie wykazuje, jakie – w jego przekonaniu – stawki są właściwe dla poszczególnych pozycji i w jakim zakresie zostały one zaniżone w ofercie Systra. Izba uznała za nieuzasadnioną argumentację dotyczącą zaniżenia pozycji ryczałtowych w ofercie Systra. Odwołujący w treści odwołania podniósł, że wszystkie pozycje ryczałtowe tyczące się opracowania kompletnej dokumentacji projektowej oraz procedowania i uzyskania wszystkich decyzji administracyjnych dla tego odcinka przystępujący musiałby wykonać za kwotę 46,6 mln netto (57,4 mln brutto). W ocenie odwołującego jest to kwota zdecydowanie za niska na tak rozbudowany zakres rzeczowy zamówienia związany z budową nowej linii kolejowej dużych prędkości. Odwołujący wskazał ponadto, jaki zakres czynności wchodzi w skład poszczególnych pozycji ryczałtowych, podkreślając przy tym konieczność zaangażowania przy ich projektowaniu szeregu specjalistów, niemniej jednak nie wskazał żadnych danych (np. przyjętych na rynku stawek czy pracochłonności dla danego opracowania), poprzestając na stwierdzeniu, że realizacja wskazanych pozycji jest procesem skomplikowanym, czaso- i pracochłonnym. W ocenie Izby tego rodzaju argumentacja nie uzasadnia podniesionego zarzutu. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… 37 …

…Sygn. akt: KIO 124/22 WYROK z dnia 1 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę EKO-INVEST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, ul. Skrajna 4, 25-650 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Grójec, ul. Józefa Piłsudskiego 47, 05-600 Grójec przy udziale wykonawcy Doken System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach, ul. Świętojańska 9/5, 08-110 Siedlce zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: EKO-INVEST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 124/22 Gmina Grójec (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na „Rozbudowa PSP nr 1 w Grójcu o nową salę gimnastyczną i część dydaktyczną wraz z niezbędną infrastrukturą”, numer referencyjny: WI.271.38.2021.KOI. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 października 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych numer: Ogłoszenie nr 2021/BZP 00199700/01. Zamawiający 11 stycznia 2022 r. przekazał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Doken System Sp. z o.o. (dalej: „Doken System”). W terminie ustawowym wykonawca EKO-INVEST Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Doken System , który złożył wykaz robót nie potwierdzający spełnienie warunków udziału w postepowaniu z uwagi na zawarte w nim informacje, 2) art. 204 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę Doken System pomimo że oferta tego wykonawcy powinna być odrzucona, 3) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Doken System do wyjaśnienia wykazu robót i poświadczenia ich wykonania lub ewentualne wezwanie tego wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 stawy Pzp do wykazania się innym doświadczeniem gdyby izba uznała informacje w wykazie robót za błąd. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Doken System jako najkorzystniej, 2) odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Doken System , 3) powtórzenie czynności badania oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej 4) ewentualnie - nakazanie wezwania wykonawcy Doken System do wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu robót i poświadczenia; 5) ewentualnie - nakazanie wezwania wykonawcy Doken System do wykazania się innym doświadczeniem gdyby Izba uznała że złożony wykaz została zakwalifikowany błąd. W uzasadnieniu Odwołujący podał, że zgodnie z rozdziałem V ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ po modyfikacji: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 2 roboty robotę, polegające na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4.000.000,00 zł brutto - osobno każda z robót. Wykonawca Doken System złożył wraz z ofertą oświadczenie o spełnieniu warunków podmiotowych. Następnie po stwierdzeniu, że oferta jego ma najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Analizując poszczególne roboty wymieniane w referencjach Doken System jako podwykonawcy (ocieplenie stropów i dachów, obróbki blacharskie, izolacja ścian, budowa opaski, renowacja ścian, wymiana pokrycia dachów i remont kominów, usunięcie krat w oknach, renowacja ścian, modernizacja naświetla, balustrad, schodów, tynki renowacyjne ścian, malowanie ścian, wykonanie iniekcji, wymiana stolarki okiennej i drzwiowej) pragniemy zauważyć, iż wymienione prace nie obejmują ani budowy, ani rozbudowy, czy też przebudowy budynku. Wszystkie te prace w swoim zakresie odpowiadają pojęciu remontu . W rozumieniu bowiem art. 3 pkt. 8 ustawy z dn. 7 lipca 1994 r. - Prawo budowalne roboty polegające np. na wymianie stolarki okiennej i drzwiowej czy wymiana pokrycia dachowego albo wykonanie nowych obróbek blacharskich to remont, ponieważ w myśl definicji celem remontu jest przywrócenie elementom budowlanym sprawności technicznej poprzez ich naprawę lub wymiana tych elementów w celu przywrócenia ich do stanu pierwotnego. Wg SWZ dział V pkt. 2 ppkt 4 lit. a remont nie został dopuszczony przy określaniu warunków spełniania wymagań. Zdaniem Odwołującego powyższych robót nie można zakwalifikować do żadnej innej kategorii niż remont. Sądzimy, iż powyższe roboty zostały mylnie przypisane do przebudowy, ale przebudowa to roboty budowlane, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu, z wyjątkiem parametrów charakterystycznych jak: kubatura, pow. zabudowy, wysokość, szerokość bądź liczba kondygnacji (wtedy mamy do czynienia z nadbudową lub rozbudową). Jedyne co kwalifikuje się do przebudowy to termomodernizacja, docieplenie. Całe zadanie inwestycyjne pn. „Termomodernizacja budynków Szkoły Podstawowej nr 6 oraz Gimnazjum nr 1 przy ul. Konarskiego w Braniewie” wykonywane przez firmę TOP Construction Ltd. Sp. K. jest przebudową budynku, ale w ramach tejże inwestycji Doken System wykonywał czynności charakterystyczne dla remontu, a nie dla budowy / przebudowy. Informacje podane w wykazie robót przedłożonym przez wykonawcę nie potwierdzają wymaganego doświadczenia. Pismem z 27 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie zarzutów w nim zawartych. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że wykonawca Doken System sp. z o.o. spełnia warunek udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej i dlatego jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca ten wykonał robotę budowlaną polegającą na przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze 29 781,8 m3 i powierzchni zabudowy 2 369,0 m2 0 wartości ponad 4.000.000,00 zł brutto. Wszystkie prace wymienione w załączonych do złożonego wykazu robót referencjach zostały zrealizowane na rzecz Gminy Miasta Braniewa przez Doken System Sp. z o.o. będącego podwykonawcą Top Construction Ltd. Sp. K. Zamawiający podał, że zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 7a) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2021 r., poz. 2351 ze zm.) przebudowę stanowi wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Z przepisów prawa budowlanego ponadto wprost wynika (w oparciu o art. 5 ust. 2b ustawy Prawo budowlane), że w przypadku robót budowlanych polegających na dociepleniu budynku, obejmujących ponad 25% powierzchni przegród zewnętrznych tego budynku, należy spełnić wymagania minimalne dotyczące energooszczędności i ochrony cieplnej przewidziane w przepisach techniczno-budowlanych dla przebudowy budynku. Prace wykonane przez Doken System Sp. z o.o. zostały zrealizowane w ramach termomodernizacji i stanowiły przebudowę budynku. Zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów oraz o centralnej ewidencji emisyjności budynków (Dz. U. z 2021 r., poz. 554 ze zm.) przedsięwzięcie termomodernizacyjne (termomodernizacja) to przedsięwzięcie, którego przedmiotem jest: a) ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie zapotrzebowania na energię dostarczaną na potrzeby ogrzewania i podgrzewania wody użytkowej oraz ogrzewania do budynków mieszkalnych, budynków zbiorowego zamieszkania oraz budynków stanowiących własność jednostek samorządu terytorialnego służących do wykonywania przez nie zadań publicznych, b) ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie strat energii pierwotnej w lokalnych sieciach ciepłowniczych oraz zasilających je lokalnych źródłach ciepła, jeżeli budynki wymienione w lit. a, do których dostarczana jest z tych sieci energia, spełniają wymagania w zakresie oszczędności energii, określone w przepisach prawa budowlanego, lub zostały podjęte działania mające na celu zmniejszenie zużycia energii dostarczanej do tych budynków, c) wykonanie przyłącza technicznego do scentralizowanego źródła ciepła, w związku z likwidacją lokalnego źródła ciepła, w wyniku czego następuje zmniejszenie kosztów pozyskania ciepła dostarczanego do budynków wymienionych w lit. a, d) całkowita lub częściowa zamiana źródeł energii na źródła odnawialne lub zastosowanie wysokosprawnej kogeneracji; Zamawiający stwierdził, że całe zadanie inwestycyjne tj. przedsięwzięcie związane z termomodernizacją budynku Szkoły Podstawowej nr 6 oraz Gimnazjum nr 1 przy ul. Konarskiego w Braniewie stanowi przebudowę, a nie remont. Sporny jest charakter robót jakie wykonał Wykonawca Doken System Sp. z o.o. w ramach tej inwestycji. W ocenie Zamawiającego roboty te miały charakter przebudowy i zostały zrealizowane w ramach przedsięwzięcia termomodernizacyjnego i nie stanowiły prac remontowych, bowiem jak wprost wynika z projektów architektoniczno-budowlanych: 1) w ramach termomodernizacji budynku Gimnazjum nr 1 w Braniewie zaprojektowano wykonanie izolacji przeciwwilgociowych pionowych i poziomych budynku, remont elewacji, docieplenie ścian zewnętrznych od wewnątrz, docieplenie stropu poddasza, docieplenie dachu (mansardy), wymianę pokrycia dachu. Dodatkowo zaprojektowano kolorystykę elewacji oraz prace towarzyszące, takie jak wymiana obróbek blacharskich, wymianę rynien i rur spustowych. Ponadto zgodnie z zaleceniami konserwatorskimi zaprojektowano wymianę istniejącej stolarki okiennej na nowe okna drewniane skrzynkowe oraz renowację stolarki drzwiowej zewnętrznej drewnianej oraz częściowo wstawienie nowej stolarki drzwiowej w drugiej linii za istniejącą stolarką, oraz zaprojektowano wykonanie prac remontowych takich elementów jak: remont schodów, krat okiennych, naświetli (dowód: str. 10 opisu budowlanego dokumentacji projektowej). 2) w ramach termomodernizacji budynku Szkoty Podstawowej nr 6 w Braniewie zaprojektowano wykonanie izolacji przeciwwilgociowych pionowych i poziomych budynku, remont elewacji, docieplenie ścian zewnętrznych od wewnątrz, docieplenie stropu poddasza, docieplenie dachu (mansardy), wymianę pokrycia dachu. Dodatkowo zaprojektowano kolorystykę elewacji oraz prace towarzyszące, takie jak wymiana obróbek blacharskich, wymianę rynien i rur spustowych. Ponadto zgodnie z zaleceniami konserwatorskimi zaprojektowano wymianę istniejącej stolarki okiennej na nowe okna drewniane skrzynkowe oraz renowację stolarki drzwiowej zewnętrznej drewnianej oraz częściowo wstawienie nowej stolarki drzwiowej w drugiej linii za istniejącą stolarką, oraz zaprojektowano wykonanie prac remontowych takich elementów jak: remont schodów, krat okiennych (dowód: str. 10 opisu budowlanego dokumentacji projektowej). W ocenie Zamawiającego z powyższego wynika, że prace wykonane przez Doken System Sp. z o.o. nie zostały zrealizowane jako roboty remontowe, lecz jako roboty termomodernizacyjne i stanowią przebudowę, w wyniku której zmieniły się parametry użytkowe i techniczne obiektów budowlanych. Potwierdza to również zaświadczenie wydane przez Burmistrza Miasta Braniewa, z którego treści wynika, że zakres prac przedstawiony w referencjach wystawionych dla Wykonawcy Doken System Sp. z o.o. obejmował prace termomodernizacyjne (dowód: zaświadczenie z dnia 24 stycznia 2022 r.). Dokumentacja projektowa dot. w/w inwestycji jednoznacznie określa jakiego charakteru roboty należało wykonać w ramach termomodernizacji i nie jest to tylko jak wskazuje Odwołujący docieplenie. Termomodernizacja w tym przypadku obejmowała nie tylko docieplenie, ale również szereg innych robót zaprojektowanych i wykonanych w ramach tego przedsięwzięcia, którego głównym celem była poprawa efektywności energetycznej przebudowywanych budynków, co potwierdzają sporządzone audyty energetyczne (dowód: kopia audytu energetycznego budynku Szkoły Podstawowej Nr 6 oraz kopia audytu energetycznego budynku Gimnazjum Nr l). Na przedsięwzięcie termomodernizacyjne składa się szereg prac (ulepszeń) mających na celu zmniejszenie zapotrzebowania i zużycia energii cieplnej czy zmniejszenie strat energii cieplnej w obiektach budowlanych. W analizowanym przypadku wszystkie prace wykonane przez Doken System Sp. z o.o. enumeratywnie wymienione w referencjach z dnia 23 grudnia 2021 r. zostały zrealizowane w ramach przedsięwzięcia termomodernizacyjnego stanowiącego przebudowę obiektu. Taki pogląd i stanowisko wyrazika również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1162/11, w którym określiła, iż termomodernizacja stanowi przedsięwzięcie mające na celu zmniejszenie zapotrzebowania i zużycia energii cieplnej w danym obiekcie budowlanym. Następnie powołując się na definicje zawarte w art. 2 pkt 2 oraz pkt 3) ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów oraz o centralnej ewidencji emisyjności budynków, Izba jednoznacznie stwierdza, że ustawodawca w ramach przedsięwzięcia termomodernizacyjnego (również przedsięwzięcia remontowego) przewidział przebudowę budynków. W toku niniejszego postępowania zakres robót wykonanych przez Doken System Sp. z o.o. potwierdził główny Wykonawca realizujący inwestycję — Top Construction Ltd. Sp.j (dowód: pismo z dnia 10 stycznia 2022 r.) oraz Zamawiający — Gmina Miasta Braniewa (dowód: pismo z dnia 3 stycznia 2022 r.). Ponadto zakres wykonanych robót oraz ich szczegółowe wartości potwierdza „Protokół wykonania robót podwykonawczych — końcowy” z 9 grudnia 2020 r. Zamawiający w tabeli przedstawił zestawienie rodzaju wykonanych robót wykonanych przez Doken System Sp. z o.o. i wartości netto należnego wynagrodzenia i stwierdził, że w jego ocenie wszystkie wskazane w tym zestawieniu prace, zarówno podstawowe (główne) jak i towarzyszące zostały zaprojektowane i wykonane w ramach termomodernizacji (ulepszenia), a nie remontu, który zgodnie z definicją ustawową polega na odtworzeniu stanu pierwotnego istniejącego obiektu. Dokumentacja projektowa sporządzona na potrzeby przeprowadzenia termomodernizacji, zarówno budynku Szkoły Nr 6 jak i budynku Gimnazjum Nr 1 Braniewie zawiera szczegółowe opisy rozwiązań technicznych, dotyczących termomodernizacji w/w budynków. W wyniku wykonania powyższych prac termomodernizacyjnych podniesione zostały zarówno parametry techniczne jak i parametry użytkowe budynków. Zamawiający zaznaczył, że gdyby Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła pogląd i argumentację przedstawioną przez Odwołującego, że niektóre z prac wykonanych przez Doken System Sp. z o.o. nie miały charakteru termomodernizacyjnego tylko były remontowe, to za takie ewentualnie można uznać wyłącznie roboty w zakresie remontu schodów, krat okiennych i naświetli (str. 10 opisów budowlanych dokumentacji projektowej) oraz roboty dodatkowe w zakresie malowania sal przedszkolnych. Gdyby przyjąć taki pogląd to wartość tych prac (remontowych) wynosi łącznie 120.540,00 zł brutto, a wartość pozostałych prac termomodernizacyjnych (podstawowych i towarzyszących) wykonanych w ramach przebudowy wynosi 6.440.720,17 zł brutto. Następnie Zamawiający podał, że na podstawie protokołu wykonania robót podwykonawczych z dnia 9 grudnia 2020 r. można stwierdzić, że wyszczególnione roboty w pozycjach: nr I-11, 13 (dot. budynku szkoły), 14-21, 23-26 (dot. budynku gimnazjum), a także roboty dodatkowe w pozycjach: 1-3, 5 (dot. budynku szkoły) oraz 1-3 (dot. budynku gimnazjum) stanowiły roboty podstawowe (główne) termomodernizacyjne. Ich zakres to: ocieplenia, docieplenia, izolacje, iniekcje, wymiana pokrycia dachów, wymiana okien zewnętrznych i drzwi, prace tynkarskie i renowacyjne ścian zewnętrznych, prace tynkarskie i renowacyjne ścian wewnętrznych piwnic oraz budowa opaski wokół budynku. Nie ma wątpliwości, że wszystkie w/w roboty podstawowe zostały zaprojektowane w ramach termomodernizacji, a ich wykonanie z uwagi na charakter dociepleniowy, izolacyjny czy ochronny prowadzi do zmniejszenia zapotrzebowania budynku na energię cieplną, zmniejszenia zużycie energii cieplnej oraz zmniejszenia strat energii. Prace typu: wykonanie opaski wokół budynku, iniekcje (osuszanie ścian), renowacje przeciwwilgociowe, wszystkie izolacje poziome i pionowe zewnętrznych ścian piwnicznych i fundamentowych czy prace tynkarskie nie tylko mają charakter ochronny przed wilgocią, ale są to prace niezbędne, które należy przeprowadzić przy wykonywaniu ocieplenia ścian zewnętrznych, również od wewnątrz. Wyszczególnione w protokole wykonania robót z dnia 9 grudnia 2020 r. pozycje nr 12 (dot. budynku gimnazjum), oraz 22 (dot. budynku gimnazjum) to prace towarzyszące, niezbędne przy wykonaniu robót podstawowych. W tym przypadku jest to wykonanie obróbek blacharskich, które obligatoryjnie wykonuje się przy wymianie pokrycia dachowego. Nawet przy takim ewentualnym założeniu, że część wykonanych prac miała charakter remontowy to pozostałe roboty wykonane zostały w ramach termomodernizacji przebudowy obiektu użyteczności publicznej o kubaturze 29 781,8 i powierzchni zabudowy 2 369,0 m2, o wartości 6.440.720,17 zł brutto. Wobec powyższego Wykonawca Doken System Sp. z o.o. spełnia warunek udziału postawiony przez Zamawiającego. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z załączonych do pisma dokumentów: referencji z dnia 23 grudnia 2022 r., pisma Doken System Sp. z o.o. wraz uzupełnieniem referencji z dnia 30 grudnia 2021 r., pisma Burmistrza Miasta Braniewa z dnia 3 stycznia 2022 r., pisma Top Construction Ltd. Sp. J. z dnia 10 stycznia 2022 r. - protokołu wykonania robót podwykonawczych-końcowego, projektów architektoniczno-budowlanych, audytów energetycznych, zaświadczenia Burmistrza Miasta Braniewa z dnia 24 stycznia 2022 r. Wypełniając wymogi ustawowe wykonawca wykonawcy Doken System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego stając się jego uczestnikiem. Na posiedzeniu Odwołujący złożył pismo pt. „Uzupełnienie informacji do wniesionego odwołania”, w którym podał: ”W związku z uzyskaniem dodatkowych informacji, nieznanych Odwołującemu na dzień składania odwołania w sprawie podniesionego zarzutu wykazania się doświadczeniem przez wykonawcę Doken System sp. z o.o. które w ocenie odwołującego nie spełniają warunku podmiotowego zdolności technicznych w zakresie wymaganego doświadczenia, oświadczam: I Zamawiający Gmina Grójec w dniu 7.10.2021 r zamieścił wyjaśnienie do treści SWZ w zakresie warunku podmiotowego opisanego w Rozdz. V pkt.2 ppkt 4.1it.a dotyczącego zdolności technicznej w formie odpowiedzi na trzy zadane pytanie: 1. w pierwszym pytaniu wykonawca wnioskował o zmianę jednego parametru w opisanym warunku to jest powierzchnie zabudowy min. 2 000 m2 zamienić na powierzchni użytkowej min. 2 000 m2 2. w drugim pytaniu wykonawca wnioskował o zmianę zapisu; - 2 roboty, polegające na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 0 wartości co najmniej 4.000.000,00 zł brutto - osobno każda z robót; - na 2 roboty, polegające na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kubaturowego o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 0 wartości co najmniej 4.000.000,00 zł brutto - osobno każda z robót, w tym co najmniej jeden obiekt użyteczności publicznej 3. w trzecim pytaniu wykonawca pytał czy zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca "każe się - w jednym zadaniu przebudową wielobranżową dwóch budynków użyteczności publicznej o łącznej kubaturze 29 525 m3, łącznej powierzchni użytkowej 8 431,85 m2 i łącznej wartości 6 500 000,00 zł brutto? Na tak zadane pytania zamawiający zmienił jedynie zapis co do ilości wymaganych robót zmieniając z 2 na I (jedną) robotę, pozostawiając całą resztę bez zmian to jest wymagano 1 robotę polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy mm. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4 000 000,00 brutto. Odnosząc się do parametrów opisanych w pytaniu nr 3 które nie został uwzględnione można te parametry przypisać opisanemu doświadczeniu którym wykazał się wykonawca którego ofertę uznano za najkorzystniejszą Doken System sp. z o.o. W zaistniałej sytuacji nasuwa się wniosek, że zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców nie zmienił warunku, a w konsekwencji uznał możliwość wykazania się doświadczeniem zsumowanym na dwóch obiektach. Dowody; pytania i odpowiedzi 7.10.2021 r. II. Należy zaznaczyć że zgodnie z art. 3 pkt I i 2 pr. bud. budynkiem jest tylko taki obiekt budowlany, który łącznie spełnia następujące warunki: jest trwale związany z gruntem, jest wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych (ścian), a także posiada fundamenty i dach. Na podstawie zgromadzonych dowodów a są to: Fotografia budynków połączonych łącznikiem wyciąg z dokumentacji o powierzchni zabudowy szkoły podstawowej wyciąg z dokumentacji o powierzchni zabudowy gimnazjum wyciąg z dokumentacji termomodernizacji szkoły podstawowej wyciąg z dokumentacji termomodernizacji Gimnazjum jednoznacznie wynika, że żaden z budynków wskazanych samodzielnie nie spełnia opisanego warunków. Należy też zaznaczyć że wykonawca Doken System sp. z o.o. w wykazie wykonanych robót wskazuje na informacje które są sprzeczne z powyższymi dokumentami, prawdopodobnie (do ustalenia w dokumentacji z prowadzonego postępowania którą dysponuje Izba) Wykonawca w zadanym pytaniu nr 3. wskazuje że są to dwa budynki a w konsekwencji w wykazie robót wskazuje że parametry te odnoszą się do jednego budynku. Nie sposób pominąć faktu, że dla jednego obiektu budowlanego sporządza się jedną dokumentację a w odniesieniu do budynków wskazanych w wykazie robót przez Doken System sp. z o.o. są sporządzone dwie dokumentacje, które stanowiły dwa niezależne od siebie opisy przedmiotu zamówienia wskazujące zakresu w każdym z obiektów. Ostania kwestia która budzi wątpliwości, dlaczego poświadczenie o wykonanych robotach potwierdza Zamawiający a nie Generalny Wykonawca który był związany umową z podwykonawcą i tylko on finalnie może potwierdzić w jaki sposób była zrealizowana umowa, sam fakt wykonania robót potwierdzonych przez Zamawiającego nie znając szczegółów jakie relacje łączyły i finalnie zakończyły łącząc umowę podwykonawczą nie sposób jednoznacznie stwierdzić że roboty były wykonane w sposób należyty.” Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz złożone w sprawie dowody, w tym dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie. Izba przyjęła i dołączyła do akt sprawy złożone na rozprawie przez Odwołującego dowody w postaci: wyjaśnień Zamawiającego treści specyfikacji warunków zamówienia z 7 października 2021 r., wyciągu z projektu architektoniczno-budowlanego (str. 9) dla Gimnazjum i Szkoły podstawowej, Informacji o obszarze (szt. 2), zdjęcia, jednak z uwagi na to, że zostały złożone na poparcie nowych, niezawartych w odwołaniu twierdzeń, uznała je za nieprzydatne dla rozpoznania odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że na chwilę obecną zajmuje drugą pozycję w rankingu złożonych ofert i nie utracił statusu wykonawcy. Cały czas ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia a zatem może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z Pzp decyzji zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do postanowień rozdziału V pkt 2 ppkt 4 lit. a SWZ warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej został określony w następujący sposób: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 1 (jedną) robotę, polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m i powierzchni zabudowy min. 2 000 m o wartości co najmniej 4.000.000, 00 zł brutto". Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca winien złożyć wykaz robót budowlanych, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te ostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym co roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca Doken System Sp. z o.o. złożył wykaz robót, w którym na spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu wskazał robotę budowlaną polegającą na wykonaniu prac w ramach zadania inwestycyjnego pn.: ”Termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej nr 6 oraz Gimnazjum nr 1 przy ul. Konarskiego w Braniewie w ramach projektu pn.: Termomodernizacja obiektów oświatowych i użyteczności publicznej w ramach rewitalizacji Miasta Braniewa”. W wykazie wskazano podmiot, na rzecz którego robota została wykonana, datę oraz miejsce wykonania roboty, a także wartość brutto wykonanych prac. Wykonawca Doken System wykonał roboty budowlane jako podwykonawca Top Construction Ltd. Sp. K., na rzecz Zamawiającego Gminy Miasta Braniewa, w okresie od 9.01.2020 r. do 30.11.2020 r., o łącznej wartości 6.561.260,17 zł brutto. W treści wykazu Wykonawca Doken System wskazał charakterystyczne parametry użytkowe i techniczne obiektu będącego przedmiotem wskazanej roboty budowlanej. Na potwierdzenie, że wskazana w ww. wykazie robota została wykonana należycie wraz z wykazem robót wykonawca Doken System złożył referencje wystawione przez Burmistrza Miasta Braniewa, które potwierdzają wartości zrealizowanych prac, tj. kwotę 6.561.260,17 zł, oraz że roboty budowlane zostały zrealizowane z należytą starannością, zasadami wiedzy i sztuki budowlanej. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, nie potwierdziły się bowiem zarzuty w nim przedstawione. Stosownie do art.226 ust. 1 pkt 2 ppkt b Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania Zgodnie z art. 204 ust. 1 Pzp: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia. W myśl art. 128 ust. 4 Pzp: Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że kwestionowana przez Odwołującego robota budowlana polegającą na wykonaniu prac w ramach zadania inwestycyjnego pn.: ”Termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej nr 6 oraz Gimnazjum nr 1 przy ul. Konarskiego w Braniewie w ramach projektu pn.: Termomodernizacja obiektów oświatowych i użyteczności publicznej w ramach rewitalizacji Miasta Braniewa” potwierdza spełnianie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. W wykazie robót wskazano podmiot, na rzecz którego robota została wykonana, datę oraz miejsce wykonania roboty, a także wartość brutto wykonanych prac. Wykonawca Doken System wykonał roboty budowlane jako podwykonawca Top Construction Ltd. Sp. K., na rzecz Zamawiającego - Gminy Miasta Braniewa, w okresie od 9.01.2020 r. do 30.11.2020 r., o łącznej wartości 6.561.260,17 zł brutto. W treści wykazu Wykonawca Doken System wskazał charakterystyczne parametry użytkowe i techniczne obiektu będącego przedmiotem wskazanej roboty budowlanej. Na potwierdzenie, że wskazana w ww. wykazie robota została wykonana należycie wraz z wykazem robót wykonawca Doken System złożył referencje wystawione przez Burmistrza Miasta Braniewa, które potwierdzają wartości zrealizowanych prac, tj. kwotę 6.561.260,17 zł, oraz że roboty budowlane zostały zrealizowane z należytą starannością, zasadami wiedzy i sztuki budowlanej. Referencje zawierają także szczegółowy zakres wykonanych prac oraz szczegółowe parametry użytkowe i techniczne obiektu (kubaturę, powierzchnię zabudowy oraz powierzchnię użytkową). Wyszczególnione w referencjach prace to: ocieplenie stropów i dachów budynku szkoły wraz z salą gimnastyczną, a także ocieplenie stropu i dachu gimnazjum; obróbki blacharskie; docieplenie ścian zewnętrznych tynkiem ciepłochłonnym; ocieplenie ścian przy gruncie; izolacja ścian piwnicznych i fundamentowych; budowa opaski wokół budynku; renowacja ścian piwnic od wewnątrz; wymiana pokrycia dachów i remont kominów; usunięcie krat w oknach z naprawą ścian; renowacja ścian zewnętrznych w zakresie renowacji zabytkowych cegieł; modernizacja naświetla, balustrad, schodów; tynki renowacyjne ścian wewnętrznych piwnic; malowanie ścian wewnętrznych piwnic oraz odtworzenie powierzchni zmywalnych; wymiana stolarki okiennej i drzwiowej; modernizacja wentylacji grawitacyjnej piwnic; modernizacja okien w przyziemiu pomiędzy wejściami do budynków; montaż urządzeń grzewczych w pomieszczeniach socjalnych wraz z doprowadzeniem instalacji elektrycznej; modernizacja przyłączy ciepłej i zimnej wody w pomieszczeniach kuchni oraz zaplecza kuchennego; dostosowanie pionów kanalizacyjnych oraz wymiana w pomieszczeniach kuchni oraz zaplecza kuchennego; demontaż i częściowy montaż nowej instalacji odgromowej podczas wykonywania prac ziemnych; dostosowanie instalacji trzyfazowej (gniazda siłowe) do montażu okładzin ceramicznych w pomieszczeniach kuchennych oraz socjalnych; zasilenie placu budowy instalacją trzyfazową oraz montaż urządzeń pomiarowych. W pismach z 30 grudnia 2021 r. i 3 stycznia 2022 r,. załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie Burmistrz Miasta Braniewa potwierdził, że zakres prac oraz wartość wykonanych robót wskazanych w referencjach z 23 grudnia 2021 r. odnosi się wyłącznie do podwykonawcy Doken System. W piśmie Generalnego Wykonawcy z dnia 10 stycznia 2022 r., również złożonym wraz z odpowiedzią na odwołanie, zostało potwierdzone, że wartość wykonanych robót przez podwykonawcę Doken System wynosiła 8 376 300 zł brutto, kubatura obiektu na którym były wykonywane prace przekraczała 15 000 m3, a powierzchnia zabudowy była większa niż 2 000 m2. Zauważenia wymaga, że już w odwołaniu Odwołujący przyznał, że całe ww. zadanie inwestycyjne jest przebudową budynku, jednak stwierdził, że w ramach tej inwestycji Doken System wykonywał czynności charakterystyczne dla remontu, uznając jednocześnie, że termomodernizacja i docieplenie kwalifikuje się do przebudowy. Na rozprawie natomiast Odwołujący na pytanie związane z przedstawianą argumentacją wskazującą na nowe, niewskazane w odwołaniu okoliczności, czy podtrzymuje zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczące tego, iż kwestionowany Wykaz robót oraz złożone referencje wskazują na wykonanie przez Przystępującego remontu, a nie przebudowy, bądź budowy, odpowiedział, że nie podtrzymuje tego zarzutu, lecz obecnie twierdzi, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie „doświadczenia”, bowiem zamiast wskazanego w warunku udziału w postępowaniu doświadczenia w budowie, bądź przebudowie, jednego obiektu w rzeczywistości wykazał się doświadczeniem w przebudowie (termomodernizacji) dwóch odrębnych budynków, które potraktowane łącznie dopiero spełniały warunek udziału w postępowaniu. Przyznaje jednocześnie, że pomiędzy tymi budynkami istnieje łącznik, który jednak w jego ocenie raczej ma kształt wiatrołapu. Ponadto stwierdza, że złożone przez Przystępującego referencje pochodzą od Burmistrza, a nie od Generalnego Wykonawcy, a burmistrz mógł jedynie oceniać wizualny aspekt robót. Podważa te referencje z uwagi na to, że w aneksie do umowy złożonym przez Przystępującego (złożonym wraz ze zgłoszeniem przystąpienia i załączoną do niego umową nie występuje stolarka okienna i drzwiowa, natomiast w referencjach występuje. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien w tym zakresie wystąpić o wyjaśnienia. W ocenie Izby wskazuje to, iż Odwołujący potwierdził, że wskazane w Wykazie robót wykonane przez Przystępującego roboty, co do ich zakresu, wpisywały się w warunek udziału w postępowaniu. Oznacza to, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Sam Odwołujący przyznał brak ich zasadności. Zaznaczenia wymaga, że stosownie do art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy. W konsekwencji okoliczności wskazane w odwołaniu zakreślają granice jego rozpoznania. W odwołaniu brak jest okoliczności podnoszonych przez Odwołującego w piśmie złożonym na posiedzeniu i podtrzymanych na rozprawie, co do których na rozprawie Odwołujący stwierdził, że według jego wiedzy żaden z budynków traktowany z osobna nie spełnia warunku w zakresie powierzchni zabudowy, jednak przyznaje, że co do kubatury, nie udało się mu poczynić ustaleń, jednak uważa, że skoro w pytaniu nr 3, które według wiedzy Odwołującego zadał Przystępujący, była sugestia zmiany warunku w odniesieniu do liczby budynków użyteczności publicznej, a Zamawiający nie zmienił tego warunku, a następnie uznaje wykazanie się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu poprzez wykazanie robotami na dwóch budynkach, to oznacza nierówne traktowanie wykonawców. Potwierdza to, iż Odwołujący nie tylko zmienia na etapie odwołania okoliczności faktyczne składające się na zarzut, ale też wprowadza nowe okoliczności prawne. Ze stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego wynika, że jego zdaniem nie jest istotne to, że obecnie przedstawia nowe okoliczności faktyczne uzasadniające postawione w odwołaniu zarzuty ze wskazaniem podstawy prawnej, lecz to, że obecnie podnoszone okoliczności także dotyczą niespełnienia przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Jak wyżej zaznaczono takie stanowisko jest nieuprawnione. Nie jest dopuszczalna sytuacja w której, jak w analizowanym postępowaniu, gdy Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wykaże niezasadność postawionych w nim zarzutów, Odwołujący w ich miejsce próbuje wprowadzić nowe zarzuty co do okoliczności faktycznych oraz rozszerzać podstawę prawną zarzutu poprzez wskazanie na nierówne traktowanie wykonawców. Zarzuty odwołania dotyczyły wyłącznie charakteru robót, a zatem tylko w tych granicach odwołanie mogło być rozpatrywane, a jak sam stwierdził na rozprawie Odwołujący, nie zostały one przez niego podtrzymane. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 15 …

…Sygn. akt: KIO 137/21 154/21 WYROK z dnia 22 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Protokolant:Mikołaj Kraska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 08 i 16 lutego 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A.w dniu 10.01.2021 r. przez Wykonawcę PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03-879 Warszawa) B.w dniu 11.01.2021 r. przez Wykonawcę TPF Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego (Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń) przy udziale: A.Wykonawcy TPF Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 137/21 po stronie Odwołującego B.Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: W. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N.; J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON J. P., (ul. Bór 180, 42-202 Częstochowa) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 137/21 i KIO 154/21 po stronie Zamawiającego C.Wykonawcy Promat TOP Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03-978 Warszawa)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 154/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołania 2.kosztami postępowania obciąża Wykonawcę PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03-879 Warszawa) oraz Wykonawcę TPF Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03-879 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania 2.2zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę TPF Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa)tytułem wpisu od odwołania 3.1zasądza od Odwołującego PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03879 Warszawa) na rzecz Zamawiającego Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego (Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń) kwotę 1800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika 3.2zasądza od Odwołującego PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03879 Warszawa) na rzecz Zamawiającego Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego (Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń) kwotę 1800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………….. UZASADNIENIE Sygn. akt: KIO 137/21 Zamawiający Województwo Kujawsko-Pomorskie - Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko - Pomorskiego w Toruniu w imieniu, którego działają jako Pełnomocnik Zamawiającego zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Opracowanie kompletnej dokumentacji technicznej dla Zadania pn. "Przebudowa i rozbudowa istniejącego starego budynku głównego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego przy ul. Św. Józefa 53-59 w Toruniu - II etap rozbudowy". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 19 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 097-231744. Odwołujący PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum NEON pomimo tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia i wprowadził tym samym Zamawiającego w błąd; art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum NEON pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy oraz doświadczenia; art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w wyniku zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum NEON wobec złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień nie zawierających żądanych przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 26.06.2020 r. oraz w drugim wezwaniu z dnia 18.11.2020 r. informacji, w tym wobec braku przedłożenia żądanych w powyższym wezwaniu dowodów, które miały rozwiać wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w ogłoszeniu i SIW Z, jak również wobec wystąpienia istotnych rozbieżności pomiędzy dwukrotnie składanymi przez Konsorcjum NEON wyjaśnieniami i wobec niezasadnego przyjęcia przez tego wykonawcę, że część kosztów została ujęta w tych elementach wynagrodzenia, które nie są adekwatne do takiego założenia (wg oświadczenia Konsorcjum NEON ujęcie kosztów prac projektowych branży drogowej w rubryce „koszty pozostałe”, czy też kosztów przygotowania pokoju pokazowego i nadzoru realizacji przebiegu prac projektowych w rubryce „nadzór autorski”); stanowiący jednocześnie o niezgodności treści jego oferty z treścią SIW Z na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 24.11.2020 r. złożonych przez Konsorcjum NEON, tj. od strony 2 do strony 14, zawierającej treść wyjaśnień wraz z załącznikami pomimo, że nie wystąpiły przesłanki do objęcia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa oraz wykonawca Konsorcjum NEON nie zastrzegł skutecznie tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym doszło do nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego powyższych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w konsekwencji na skutek niezgodnej z prawem odmowy udostępnienia tych informacji Odwołującemu. Dodatkowo w ramach tego samego zarzutu, zgodnie z informacją Zamawiającego z dnia 08.01.2021 r., wykonawca Konsorcjum NEON objął w sposób nieuprawniony zastrzeżeniem zasadniczączęść uzasadnienia prawnego i faktycznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu dodatkowego wezwania wykonawcy Konsorcjum NEON do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub złożenia w tym przedmiocie dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum NEON i powtórzenia badania i oceny ofert, jak również nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wykluczenia wykonawcy Konsorcjum NEON na podstawieart. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp lub na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wskutek tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wobec złożenia przez wykonawcę Konsorcjum NEON wyjaśnień nie zawierających żądanych przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 26.06.2020 r. oraz dnia 18.11.2020 r. informacji, w tym wobec braku przedłożenia żądanych w powyższym wezwaniu dowodów i nieścisłości wynikających z treści obu wyjaśnień, nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum NEON na podstawieart. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny i jednocześnie niezgodnej z treścią SIW Z oraz nakazania Zamawiającemu odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum NEON w treści wyjaśnień z dnia 24.11.2020 r. i/lub nakazanie Zamawiającemu odtajnienia uzasadnienia prawnego i faktycznego dla zastrzeżonych informacji; nakazanie odtajnienia informacji zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych przy piśmie z dnia 24.11.2020 r. zarówno w zakresie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą jak i w zakresie zastrzeżonej części wyjaśnień; w ramach alternatywnych zarzutów: nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Konsorcjum NEON do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i/lub wezwania do złożenia wyjaśnień wobec tego, że obecnie złożone zadania w poz. 1 i 3 nie spełniają warunku udziału, gdyż zostały wykonane wspólnie z innym wykonawcą; przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie. Zamawiający w treści SIW Z w Rozdziale III zatytułowanymWarunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania żądał złożenia Wykazu wymaganych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Wymagane dokumenty na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. W wyniku modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z z dnia 05.06.2020 r. warunki odnoszące się do zdolności technicznej i zawodowej uzyskały ostatecznie następujący kształt: 3) Zdolność techniczna lub zawodowa. Wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty wstępne oświadczenie w formie jednolitego dokumentu (część IV sekcja 2) - Załącznik Nr 6 do SIW Z, a ten którego oferta zostanie najwyżej oceniona, na wezwanie Zamawiającego także dokumenty potwierdzające okoliczności, że: wykonał minimum: a1) projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 15 000 m² w ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji oraz a2) projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni netto nie mniejszej niż 15 000 m² dla różnych inwestycji w ilości minimum projekt budowlany i wykonawczy dla każdej z inwestycji (łącznie a 1 i a 2 30 000 m² powierzchni użytkowej); w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy. Wykaz usług należy przygotować wg wzoru stanowiącego Załącznik Nr 4 do SIWZ. W ocenie Odwołującego pierwsza z wymienionych usług (oznaczona lit. a1 w ogłoszeniu o zamówieniu) powinna być wykonana w ramach odrębnej i kompleksowej umowy (dosł. „dla tej samej inwestycji”), jednocześnie dotyczyć obiektu ochrony zdrowia, dla którego uzyskano ostateczną decyzję pozwolenia na budowę i którego powierzchnia użytkowa była nie mniejsza niż 15000 m2. W ramach drugiej usługi (lit. a2) dopuszczalne jest połączenie kilku inwestycji (umów) celem spełnienia tej części warunku odnośnie powierzchni netto, jednakże łączna powierzchnia użytkowa dla obu części warunku (lit. a1 i a2) powinna wynosić 30.000 m2. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści warunku posługuje się dwoma odrębnymi pojęciami, tj. powierzchnią netto oraz powierzchnią użytkową budynku. Odwołujący wyjaśnił, że powierzchnia użytkowa to powierzchnia pomieszczeń służących do zaspokajania potrzeb związanych bezpośrednio z celem i przeznaczeniem budynku na wszystkich kondygnacjach. Jest ona całkowicie odmienna w przypadku budynków mieszkalnych i całkowicie inaczej określana np. w budynkach służby zdrowia. Składa się z powierzchni podstawowej (dla budynku mieszkalnego będą to pokoje dzienne, sypialnie, zaś w obiektach służby zdrowia sale operacyjne, sale chorych, izolatki, gabinety zabiegowe, gabinety lekarskie, pomieszczenia socjalne, szatnie, łazienki, pomieszczenia utrzymania czystości, magazyny, apteki itd.) i powierzchni pomocniczej (w obiektach mieszkalnych będą to kuchnie, spiżarnie, łazienki, korytarze, klatki schodowe, pralnie, pomieszczania gospodarcze, pomieszczenia techniczne, zaś w obiektach służby zdrowia np. pomieszczenia techniczne obejmujące maszynownie, pomieszczenia wentylatorni i klimatyzacji, serwerownie itp. Do powierzchni użytkowej nie wliczamy: garaży, pomieszczeń technicznych, kotłowni, nieużytkowych strychów, poddaszy do późniejszej adaptacji na cele mieszkalne, ogrodów zimowych i składzików ogrodowych znajdujących się poza budynkiem. Powierzchnia pomieszczeń pod skośną połacią dachu liczona jest wg określonych zasad: powierzchnie o wysokości 1,4 m do 2,2 m zaliczamy jako użytkowe w 50%, powyżej 2,2 m jako 100%, a wysokość mniejszą niż 1,4 m pomijamy całkowicie. Powierzchnia netto to powierzchnia wewnętrzna budynku ograniczona przez elementy konstrukcyjne zamykające pomieszczenia. Wliczamy do niej elementy nadające się do demontażu, takie jak ścianki działowe, kanały oraz elementy zewnętrzne: balkony, loggie, podcienie. Nie wliczamy ścian konstrukcyjnych, strychów nieużytkowych, antresoli. Zatem powierzchnia użytkowa budynku to suma powierzchni użytkowych poszczególnych pomieszczeń, a powierzchnia netto to powierzchnia całego budynku i jego elementów, bez konstrukcji. Co do zasady powierzchnia netto jest większa od sumy powierzchni użytkowych. W obiektach szpitalnych (a takie zostały wskazane na potwierdzenie warunku przez Konsorcjum NEON) powierzania użytkowa jest o 15 - 25% mniejsza niż powierzchnia netto, gdyż do powierzchni użytkowej nie wlicza się szeregu pomieszczeń technicznych, które w szpitalach stanowią od 15 do 25% powierzchni netto. Wykonawca Konsorcjum NEON w dokumencie JEDZ udzielił negatywnej odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” (str. 6 JEDZ) Na potwierdzenie należytego wykonania usług wskazanych w wykazie Konsorcjum NEON przedstawiło trzy dokumenty referencyjne. Pierwszym z zadań wskazanych w wykazie było zadanie: „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej budynku przeznaczonego na cele medyczne oraz lądowiska wyniesionego dla śmigłowców LPR realizowanych w ramach inwestycji pn. "Wieloletni program medyczny - rozbudowa i modernizacja Szpitala Uniwersyteckiego nr 2 im, dr, Jana Biziela w Bydgoszczy." (pozycja nr 1 wykazu usług). Konsorcjum NEON zrealizował ww. inwestycję w konsorcjum z firmą Archimmodicus. W opinii Odwołującego uzyskał więc doświadczenie jedynie w zakresie faktycznie wykonanych prac i tylko w tym zakresie może powoływać się na zdobyte doświadczenie. Odwołujący wskazał, że z § 5 ust. 1 umowy szczegółowej do umowy konsorcjum nr 01/12/2018 z dnia 10.12.2018 r. zawartej dla powyższej inwestycji pomiędzy NEON W. N. oraz Archimmodicus Spółka jawna wynika, że strony tej umowy dokonały podziału zadań w taki sposób, że ten pierwszy wykonawca zrealizował 33% zakresu przedmiotowego i tylko w tym zakresie może powoływać się na zdobyte doświadczenie. W piśmie z dnia 24.11.2020 r. Konsorcjum Neon podtrzymuje jedynie oświadczenia składane wcześniej, iż był uprawniony do powoływania się na wskazane zadanie gdyż każdy z wykonawców wówczas występujących wspólnie dedykował po jednym projektancie każdej branży, ale jednocześnie nie odnosi się i nie kwestionuje faktu wynikającego z umowy z 10.12.2018, w której jasno określono udział NEON jedynie na 33% realizacji. Jak wynika z projektu wykonanego w ramach ww. zadania, projektanci zarówno realizujący projekt, jak i projektant sprawdzający są to pracownicy konsorcjanta Archimodicus a nie NEON. Dowodem przeciwnym miałoby być jedynie własne oświadczenie Wykonawcy NEON oraz oświadczenie ówczesnego konsorcjanta z dnia 20.10.2020 r., w którym w ogóle nie odnosi się on do tego jaki zakres faktycznie wykonały poszczególne podmioty a jedynie stawia ogólne, enigmatyczne oświadczenia. Konsorcjum Neon zrealizowało inwestycję w konsorcjum z firmami Pracownia Projektowa M. J. oraz firmą Autorska Pracownia Architektoniczna nr 1 mgr inżynier M. B. . Wobec powyższego mogło nabyć doświadczenie jedynie co do zakresu wykonywanych prac. Konsorcjum NEON nie może powoływać się na całość doświadczenia wynikającego z realizacji ww. usługi, jeżeli zrealizowało ją w ramach konsorcjum i udział ograniczał się jedynie do części tej usługi. W piśmie z 24.11.2020 r Konsorcjum NEON wskazał, że wykonał wszystkie prace stanowiące przedmiot zamówienia a zaangażowanie konsorcjantów miało na celu przyspieszenie realizacji projektu - siłą rzeczy potwierdził, że nie wykonał zamówienia siłami własnymi, lecz wykonywali go również pracownicy konsorcjantów. Oświadczenie to w opinii Odwołującego stoi w sprzeczności z oświadczeniem uprzednim, iż wykonał cały przedmiot zamówienia. Potwierdzają to oświadczenia konsorcjantów załączone do ww. pisma. Konsorcjanci nie informują, jaki konkretnie zakres został przez poszczególne podmioty wykonany. Fakty przyznane przez stronę przeciwną nie wymagają dalszych dowodów. W konsekwencji odwołujący stwierdził, że Wykonawca Konsorcjum NEON nie mógł powołać się na całość doświadczenia związanego z tymi inwestycjami, jak również przedstawił nieprawdziwe informacje jakoby sam zrealizował ww. zadania. Przedstawienie tych danych przez wykonawcę miało wpływ na wynik postępowania, gdyż oferta tego wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą po weryfikacji spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jako kolejne zadanie w wykazie Wykonawca Konsorcjum Neon przedstawił zadanie realizowane w Zduńskowolskim Szpitalu Powiatowym Spółka z o.o. (poz. 2 wykazu usług) Wykonawca w wykazie usług wskazał, iż powierzchnia użytkowa wynosiła dla tego zadania 19 998,36 m². Jak wskazał Odwołujący, z wyjaśnień wykonawcy z 24.11.2020 r., jak również pisma Inwestora z 04.09.2020 r. wynika, że wykonawca wykonał w ramach zadania, na które się obecnie powołuje w wykazie usług, dokumentację projektową o powierzchni 13 232,80 m², zaś dopiero w wyniku zawarcia porozumienia z dnia 07.09.2016 r. została podpisana odrębna umowa. Jak wskazuje Szpital w Zduńskiej Woli w piśmie z 04.09.2020 r. umowa ta została podpisana 15.09.2016 r. i przewidywała wykonanie dokumentacji projektowej zamiennej - powierzchnia użytkowa projektu zamiennego wynosiła 6,765,56 m². Zakończenie realizacji wykonania dokumentacji zamiennej, jak wskazuje sam wykonawca w ww. piśmie nastąpiło dopiero w dniu 15.10.2016 r. Obie dokumentacje projektowe były osobną podstawą wydania dwóch decyzji pozwolenia na budowę i były wykonane na podstawie dwóch umów - a nie jak twierdzi wykonawca w piśmie z 24.11.2020 r. na podstawie aneksu umowy 22/2015. Dokument referencyjny został wystawiony przez Szpital we wrześniu 2016 r. - a więc w momencie zawarcia kolejnej umowy na projekt zamienny, zaś wykonawca w wykazie usług wskazał datę zakończenia na miesiąc 10.2016 r. Złożone w postępowaniu poświadczenie dotyczy pierwszej umowy tj. 22/15, gdyż druga umowa na projekt zamienny zakończyła się dopiero w październiku. Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum NEON stworzył wrażenie (w szczególności w piśmie z dnia 24.11.2020 r.), iż projekt pierwotny był wykonany jako etap I (z powierzchnią ok 13 tys. m²) a projekt zamienny jako etap II (z powierzchnią ok 6 tys. m²) tej samej umowy. Wobec tej argumentacji wykonawca podał w wykazie datę zakończenia realizacji projektu zamiennego i zsumował powierzchnię z jednej i drugiej umowy, co nie znajduje podstaw wobec pisma ze Szpitala w Zduńskiej Woli. Zdaniem Odwołującego nie jest prawdziwe oświadczenie NEON złożone w wykazie usług, iż dokumentacja dla Zduńskiej Woli dotyczyła obiektu o powierzchni użytkowej 19 998,36 m² oraz oświadczenie NEON w złożonych wyjaśnieniach z 24.11.2020 r. o tym, że dokumentacja pierwotna i dokumentacja zamienna została wykonana na podstawie jednej umowy i aneksu do niej. W opinii Odwołującego Konsorcjum NEON nie miało żadnych podstaw do wskazania w wykazie usług w poz. nr 2 wartości powierzchni użytkowej na poziomie 19.998,36 m2. Informacja ta jest nieprawdziwa, o czym doskonale wiedział wykonawca Konsorcjum NEON, gdyż to jeden z członków tego Konsorcjum był wykonawcą tego projektu. Jak podkreślił Odwołujący obowiązkiem wykonawcy Konsorcjum NEON było rzetelne prezentowanie informacji, nie tylko w zgodzie z rzeczywistym stanem rzeczy, lecz również w zgodzie z obecnie obowiązującym orzecznictwem w zakresie możliwości powołania się wykonawcy na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum. Co do poszczególnych pozycji wykazu usług w ogólne nie można mówić o jakiejkolwiek pomyłce, niedbalstwie czy lekkomyślności, gdyż stroną umowy był sam wykonawca składający w tym zakresie w toku postępowania oświadczenie wiedzy (zawarte w wykazie usług), które nie odpowiadało rzeczywistemu stanowi rzeczy. Było ono więc nieprawdziwe i wprowadzające zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, Zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. Zamawiający pismem z 26.06.2020 r. zatytułowanym „Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny” wezwał wykonawcę Konsorcjum NEON do złożenia wyjaśnień. W wyniku unieważnienia pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający wezwał wykonawcę Konsorcjum NEON drugi raz do złożenia wyjaśnień w tym zakresie pismem z dnia 18.11.2020 r. W drugim wezwaniu Zamawiający wskazał, że jego wystosowanie jest konsekwencją uwzględniania części zarzutów w odwołaniach wniesionych przez PROMAT Spółka z o.o. oraz TPF Spółka z o.o. Zamawiający w piśmie z dnia 18.11.2020 r. żądał m.in. wskazania miejsca wyceny szeregu elementów świadczenia (opracowanie inwentaryzacji, dokumentacji branży drogowej, kosztów administracyjno-biurowych, kosztów przygotowania pokoju pokazowego, kosztów badań geologicznych i geotechnicznych, kosztów opracowania projektu architektury wnętrz oraz kosztów projektanta instalacji gazów medycznych). Następnie w dalszej części Zamawiający wezwał wykonawcę Konsorcjum NEON do złożenia wyjaśnień w zakresie ujęcia w wycenie nadzoru autorskiego pomimo oświadczenia w piśmie z 05.06.2020 r. (wyjaśnienia treści SIW Z), że usługa ta zostanie zlecona w odrębnych postępowaniu. Wezwał również o sprecyzowanie, jakie koszty zostały ujęte w pozycji „koszty pozostałe”. W opinii Odwołującego Wykonawca Konsorcjum NEON wraz z pismem z 01.07.2020 r. nie powołał żadnych istotnych dowodów, co więcej wyjaśnienia nie zawierały żadnych skonkretyzowanych faktów mogących mieć wpływ na wysokość zaoferowanego wynagrodzenia, tym bardziej nie wpisywały się one w treść wezwania wystosowanego przez Zamawiającego w piśmie z 26.06.2020 r. W kolejnym piśmie z 24.11.2020 r. wykonawca Konsorcjum NEON przedstawił szersze wyjaśnienia jednakże przeważającą część zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa. Analiza części jawnej wyjaśnień pozwala na stwierdzenie, że są one nie tylko niespójne z wyjaśnieniami z 01.07.2020 r., lecz zawierają w swojej treści nielogiczne i błędne założenia odnoszące się do sposobu skonstruowania wynagrodzenia. Wezwanie Zamawiającego z listopada 2020 r. nie zawierało skonkretyzowanych żądań co do zakresu przedstawionych informacji, a więc wykonawca miał obowiązek ich przedstawienia wraz z powołaniem dowodów potwierdzających fakty, które legły u podstaw określenia wynagrodzenia na takim poziomie. Brak przedstawienia żądanych przez Zamawiającego informacji, w tym brak przedstawienia dowodów powoduje, że nie możemy w tym wypadku mówić o realizacji obowiązku złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Tego rodzaju zaniechania powodują, że mamy do czynienia z sytuacją analogiczną do sytuacji, gdyby wykonawcy nie złożył wyjaśnień na żądanie podmiotu zamawiającego. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca Konsorcjum NEON wskazał, że jeden z podstawowych elementów świadczenia w postaci prac projektowych branży drogowej został uwzględniony w rubryce „koszty pozostałe”. Takie założenie jest nielogiczne i sprzeczne z zasadami odnoszącymi się do sposobu konstruowania wynagrodzenia dla tego typu usług. Jak wskazał Odwołujący, koszt realizacji prac projektowych stanowi podstawowy element świadczenia i nie sposób uznać, że profesjonalny wykonawca ten element wynagrodzenia ujmuje w pozycji „koszty pozostałe”, które winny obejmować koszty transportu, opłat administracyjnych, wydruku i reprodukcji materiałów itp. - nie zaś jeden z podstawowych elementów świadczenia. Koszty przygotowania pokoju pokazowego (show room) wykonawca Konsorcjum NEON ujął w wartości nadzoru autorskiego (pozycji która nie jest objęta zakresem rzeczowym zamówienia). Odwołujący wskazał, że nie sposób przyjąć, że wykonawca racjonalnie kalkulujący koszty konieczne do poniesienia na etapie prac projektowych, ujmuje koszty związane z przygotowaniem dokumentacji projektowej w wartości nadzoru autorskiego. Taka sama sytuacja ma miejsce w odniesieniu do czynności nadzoru realizacji przebiegu prac projektowych, które według oświadczenia Konsorcjum NEON zostały również ujęte w kosztach nadzoru autorskiego. W ocenie Odwołującego założenie to jest nielogiczne i sprzeczne z zasadami konstruowania wynagrodzenia za prace projektowe. Odwołujący zauważył, że Wykonawca Konsorcjum NEON ujmując wartość nadzoru autorskiego w wyjaśnieniach nr 1 wykazał się brakiem znajomości dokumentacji postępowania, gdyż jak wynika z odpowiedzi na pytanie nr 6 zawarte w piśmie z dnia 05.06.2020 r. usługa nadzoru autorskiego ma zostać zlecona przez Zamawiającego w odrębnym postępowaniu. Odwołujący wskazał także, że Wykonawca nie ujął w wartości zamówienia jednego z najistotniejszych i koniecznego do realizacji przedmiotu zamówienie elementów w postaci inwentaryzacji obszaru objętego przedmiotem projektowania. W ramach przedmiotowej usługi w obowiązkach Wykonawcy jest opracowanie szeregu inwentaryzacji. Zdaniem Odwołującego tego elementu przedmiotu zamówienia nie objął wyceną wykonawca Konsorcjum NEON, co oznacza, że jego cena nie zawiera wszystkich elementów zamówienia - a zatem zakres świadczenia zaoferowanego przez tego wykonawcę jest niezgodny z treścią SIW Z. Stanowi to potwierdzenie, że w sposób nieprawidłowy dokonał wyliczenia wynagrodzenia (rażąco niska cena) lub wręcz popełnił błędy w jego kalkulacji (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp) stanowiące o niezgodności treści jego oferty z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślał także, że Wykonawca powinien szczegółowo przedstawić i potwierdzić dowodami koszty, o które pytał Zamawiający w piśmie z 18.11.2020 r. od punktu a-g, w więc pokazać jakie są koszty inwentaryzacji, dokumentacji branży drogowej, koszty pokoju pokazowego, koszty badań geologicznych, koszty architekta wnętrz, koszty projektanta gazów medycznych. Tymczasem wykonawca, przynajmniej w wiadomej Odwołującemu części wskazał jedynie, że: -projekt w branży drogowej Wliczył w pozycji „koszty pozostałe” i wykona go Pan S. nie wskazując kwoty ani oferty cenowej uzyskanej od ww. osoby; -pokój pokazowy wliczył w pozycję „nadzór autorski” nie wskazując jaki poziom kosztów będzie się wiązał z jego wykonaniem tj. kto je wykona i za jakie wynagrodzenie, a przede wszystkim sztucznie i w sposób wymuszony wezwaniem przypisał ten zakres do pozycji dotyczącej zupełnie innego zakresu; -badania geologiczne i geodezyjne wliczył w koszty „prace projektanta branży konstrukcyjnej” pana Z., choć powszechnie wiadome jest, iż to nie projektant wykonuje te czynności, lecz przedsiębiorstwa geologiczne dysponujące sprzętem odwiertowym oraz geodeci na podstawie taryfy opłat, które uiszcza się w zależności od metrażu pomiaru. Wykonawca powinien był przedstawić oferty na wykonanie tych czynności od owych niezależnych podmiotów. -architekt wnętrz - wykonawca podał, iż wykona tę usługi pan B. jednak nie wskazał, w którą pozycję pierwotnej kalkulacji praca tej osoby była wliczona, jak i nie pokazał oferty z wyceną jego usług; - projekt instalacji gazów medycznych - wykonawca wskazał, iż zakres ten wykona pan Imbra jednak pierwotnie w kalkulacji brak wyceny pracy tej osoby, jak również do drugich wyjaśnień nie została załączona oferta cenowa określająca koszt z tym związany. Odwołujący wskazywał także że obowiązkiem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest złożenie nie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień umotywowanych, dających zamawiającemu przekonanie, że zaproponowana w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp Wykonawca Konsorcjum NEON 24.11.2020 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 18.11.2020 r., zastrzegł znaczą cześć wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa. Na str. 2 wyjaśnień pod tabelą stanowiącą kopie tabeli z wyjaśnień nr 1 zawarł lakoniczne, kilkuzdaniowe zastrzeżenie. Wykonawca objął zastrzeżeniem nie tylko treść wyjaśnień, lecz również zasadniczą część uzasadnienia prawnego i faktycznego zastrzeżenia tychże informacji. W ocenie Odwołującego odmowa dostępu do części uzasadnienia zastrzeżenia informacji jest całkowicie niezasadna, zaś złożone zastrzeżenie, jako zbyt lakoniczne i nie potwierdzone stosownymi dowodami, jak np. umowy o poufności, umowy z pracownikami, polityki poufności danych również nie może zostać ocenione jako skuteczne. Moment skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma też o tyle istotne znaczenie, że nie jest dopuszczalne wyjaśnianie, czy też uzupełnianie wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w przypadku gdy wykonawca poprzestanie jedynie na wskazaniu, które informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też w przypadku gdy wykonawca nie wykaże zasadności takiego zastrzeżenie, bądź też gdy takie wykazanie będzie lakoniczne czy też niepełne. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W jej treści wniósł o: 1)odrzucenie odwołania z powodu nieprzekazania Zamawiającemu odwołania zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 209 r. poz. 2019 z późn. zm.) lub w sytuacji uznania, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, 2)oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu żądania odrzucenia odwołania Zamawiający wskazał, że Odwołujący wniósł odwołanie w postaci elektronicznej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W związku z tym, odwołanie powinno być podpisane odpowiednim podpisem i takie powinno być przekazane Zamawiającemu. Zamawiający wskazał, że plik zawierający treść odwołania nie został podpisany odpowiednim podpisem. Tylko plik o nazwie „Pełnomocnictwo KIO Promat 20.10.2020 (002)” zawierał kwalifikowany podpis elektroniczny. Zamawiający powołał się na art. 516 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu żądania oddalenia odwołania Zamawiający wskazał, że wszystkie twierdzenia Odwołującego należy uznać za nieuzasadnione. Zamawiający wyjaśnił, że w zakresie wymagania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dopuścił połączenie kilku inwestycji z tym, że łączna powierzchnia użytkowa dla obu części powinna wynosić 30.000 m². Poza tym wykonawca Neon dokumentując doświadczenie wskazał wyłącznie na obiekty szpitalne, a więc zgodnie z wymogami Zamawiającego. W SIW Z Zamawiający nie określił, co rozumie pod tymi pojęciami powierzchnia użytkowa i powierzchnia netto. W efekcie przyjął, że istotny jest końcowym fragmentem warunku doświadczenia: „łącznie a1 i a2 30 000 m² powierzchni użytkowej". Zamawiający wskazał, że posługiwanie się przez Odwołującego Polską Normą PN-ISO 9836:2015-12 nie ma zastosowania, gdyż Zamawiający nie odwołuje się do niej definiując warunek udziału w postępowaniu. Polskie Normy nie są powszechnie obowiązującymi aktami prawnymi. W wyjaśnieniach Wykonawca Neon wskazał, że cały zakres zamówienia, na które powołuje się w ofercie, był realizowany przez wszystkich członków konsorcjum (dotyczy pozycji nr 1 3 Wykazu usług, tj. Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr. J. Biziela w Bydgoszczy oraz W SS nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu). W związku z tym nie może być mowy o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego. Wykonawcy mają prawo w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia powoływać się na doświadczenie zdobyte podczas realizacji umów w ramach konsorcjum. Zamawiający przeanalizował zakres doświadczenia, na jaki powołuje się Wykonawca i stwierdził, że zakres doświadczenia firmy Neon odpowiada rzeczywistemu zaangażowaniu tego podmiotu w realizację zamówienia w ramach konsorcjum. Z wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę Neon z 24 sierpnia 2020 r. z 3 września 2020 r. oraz z 24 listopada 2020 r. wynika, że wykonawca Neon brał udział faktyczny i konkretny w realizowanych pracach, a nie jedynie formalny. Zatem ma on prawo powołać się na całość doświadczenia wynikającego z realizacji usług wskazanych w pozycji 1 i 3 wykazu usług, pomimo zrealizowania ich w ramach konsorcjum, a co za tym idzie nie wprowadził w błąd Zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego pozycji nr 2 Wykazu usług Zamawiający wskazał, że była to realizacja jednej umowy, do której zawarto aneks. W ramach tej samej umowy nr 22/2015 ze Zduńskowolskim Szpitalem Powiatowym sp. z o.o. wykonano dwa projekty budowlane i wykonawcze budowy i przebudowy budynków szpitala (tj. pierwotny i zamienny), a realizacja ww. umowy miała dwa etapy. Etap I powierzchnia użytkowa nowoprojektowana i przebudowywana wynosiła 13.232,80 m2 - (wielkość powierzchni na podstawie ww. umowy nr 22/2015 w jej pierwotnym brzmieniu). Etap Il - na podstawie aneksu do ww. umowy nr 22/2015 podpisanego 7 września 2016 roku powierzchnia użytkowa całkowicie przeprojektowanej nowej części z Etapu I wyniosła 6.765,56 m2 . Łączna wielkość powierzchni użytkowej wyniosła 19.998,36 m2 . Zamawiający wskazał że według Odwołującego dla tej części warunku: „dopuszczalne jest pouczenie kilku inwestycji (umów) celem spełnienia tej części warunku odnośnie powierzchni netto (...)”. Dlatego nawet kiedy przyjmiemy rozumienie warunku wskazane w odwołaniu, to Konsorcjum Neon mogło połączyć kilka inwestycji (umów) w celu spełnienia warunku określonego w pkt. a2, na który spełnienie przedstawił usługę projektowania dla Zduńskowolskiego Szpitala Powiatowego sp. z o. o. (umowa i aneks). Ponadto w ramach warunku udziału wymagał doświadczenia w wykonaniu dwóch projektów budowlanych i wykonawczych wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę, przy czym pierwszego dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 15000 m2, a drugiego dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni netto nie mniejszej niż 15000 m2. Tak sformułowany warunek potwierdzają w sposób wystarczający zamówienia wykonane dla Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu (pozycja nr 1 wykazu usług) oraz dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr im. Św. Barbary w Sosnowcu (pozycja nr 3 wykazu usług). W opinii Zamawiającego zarzuty Odwołującego co do braku w wycenie określonych pozycji (m. in. pokoju pokazowego, badań geologicznych czy architekta wnętrz) nie znajdują odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania. Koszty dotyczące przedmiotowych pozycji zostały przez Wykonawcę Neon uwzględnione w cenie oferty, a także w wyjaśnieniach z 1 lipca 2020 r. oraz w wyjaśnieniach z 24 listopada 2020 r. Zamawiający wskazał, że otrzymał 5 ofert. Kwotę na sfinansowanie zamówienia, która została podana na otwarciu ofert to 17 200 000 zł. Kwota na jaką szacował Zamawiający wartość zamówienia to 18 231 620,62 zł brutto (14 822 455,79 zł netto). Spośród złożonych ofert cena jednej, tj. TPF sp. z o. o. odbiega od cen pozostałych ofert. Średnia cena złożonych ofert i to pomimo ceny oferty Wykonawcy TPF sp. z o.o, która znacznie odbiega od pozostałych cen wynosi 6 825 214,07 zł brutto i stanowi 37,44 % kwoty na jaką oszacował Zamawiający wartość zamówienia powiększoną o podatek VAT. Zamawiający wyjaśnił, że szacując wartość przedmiotu zamówienia na usługi projektowe musi stosować wytyczne zawarte w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2004 r. nr 130 poz. 1389). Dlatego kwota szacunkowa dla tego zamówienia jest taki znaczna. Jednak rynek zweryfikował wartość zamówienia określoną przez Zamawiającego i ceny ofert złożonych w postępowaniu aktualizowały wartość zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) Zamawiający musi wezwać wykonawców, których ceny są niższe o ponad 30% w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT oraz są niższe o ponad 30% w stosunku do średniej arytmetycznej, cen wszystkich złożonych ofert do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Takie wezwanie jest obligatoryjne. Nawet jeśli Zamawiający nie miałby wątpliwości co do cen wskazanych w ofertach. Pierwsze wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie zwierały konkretnych pytań i ograniczały się do ogólnego przytoczenia art. 90 ustawy PZP dając swobodę Wykonawcom w złożeniu wyjaśnień. Zamawiający wyjaśnił także, że rozpatrując wyjaśnienia wykonawcy Neon miał na uwadze fakt, że złożone oferty w postępowaniu zweryfikowały wartość przedmiotu zamówienia. Zamawiający przekazał zestawienie ofert złożonych w 7 postępowaniach na projektowanie, które prowadził od 2020 r., z którego wynika, że składane oferty, a w szczególności średnia cena złożonych ofert stanowiły od 27,15 % do 58,10 % wartości szacowania powiększonej o podatek VAT. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że: „jeden z podstawowych elementów świadczenia prace projektowe branży drogowej zostały uwzględnione w „kosztach pozostałych", Odwołujący wskazuje, że nie sposób uznać, że profesjonalny wykonawca ten element wynagrodzenia ujmuje w pozycji „koszty pozostałe", które winny obejmować koszty transportu, opłat administracyjnych, wydruku i reprodukcji materiałów itp. - nie zaś jeden z podstawowych elementów świadczenia. Zamawiający zwrócił natomiast uwagę, że nie wskazał w SIW Z sposobu kalkulacji ceny za przedmiot zamówienia. Wykonawcy kalkulując cenę oferty stosują swoje metody wyceny prac będących przedmiotem zamówienia, a ich obowiązkiem jest wycena wszystkich elementów zawartych w przedmiotowym zamówieniu. Zamawiający mając wątpliwości (które pojawiły się na skutek wniesienia odwołania przez TPF sp. z o.o. z 23.10.2020 r.), czy pewne elementy zostały wycenione, sformułował wezwanie w tym zakresie i otrzymał od Konsorcjum Neon wyjaśnienia rozwiewające jego wątpliwości. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że: „Analogiczna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do kosztów przygotowania pokoju pokazowego (show room), który to koszt, jak wynika z wyjaśnień z 24.11.2020 r., wykonawca Konsorcjum NEON ujął w wartości nadzoru autorskiego (pozycji która nie jest objęta zakresem rzeczowym zamówienia). Zamawiający wskazał, że Konsorcjum Neon wyjaśniło, że kwota wskazana w pozycji „Nadzór autorski” obejmuje koszty związane z nadzorem realizacji i przebiegu prac projektowych oraz koszt przygotowania pokoju pokazowego. Kwota wskazana w tej pozycji nie dotyczy nadzoru autorskiego w rozumieniu prawa budowlanego, a dotyczącego nadzoru zgodności robót budowlanych z dokumentacją projektową. Odnosząc się do zarzutu braku wyceny przez Konsorcjum Neon inwentaryzacji obszaru objętego przedmiotem projektowania, Zamawiający wskazał, że taka wycena została uwzględniona w cenie oferty Konsorcjum. W wyjaśnieniach z 2.11.2020 r. Konsorcjum wskazało, że inwentaryzacja realizowana będzie przez 20 osób personelu Wykonawcy. Każda z nich w ramach swoich obowiązków wykona inwentaryzację istniejących obiektów zgodnie z wymogami SIW Z i otrzyma za to wynagrodzenie wskazane w Tabeli wynagrodzeń uczestników procesu projektowego, która stanowi element wyjaśnień złożonych przez konsorcjum Neon. Dlatego nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego o braku wyceny tego elementu zamówienia. Odnosząc się do uwag Odwołującego dotyczących badań geologicznych i geodezyjnych Zamawiający wskazał, że Konsorcjum Neon wyjaśniło, że koszt wykonania badań geologicznych zawarty jest w wynagrodzeniu projektanta branży konstrukcyjnej pana mgr inż. budownictwa M. Z., którego oferta obejmuje wykonanie m.in. ww. badań. Na potwierdzenie powyższego do wyjaśnień załączyło konsorcjum odpowiednie oświadczenie pana mgr inż. M. Z., że zakres jego działań obejmuje wykonanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej. Odpowiedzialny będzie on za wykonanie m. in. badań geologicznych oraz realizacji zamówienia. Z wyjaśnień nie wynika, żeby to pan Zawada samodzielnie wykonywał badania geologiczne i geodezyjne, tylko jego oferta obejmuje zapewnienie wykonania tych badań. Odnosząc się do uwag Odwołującego dotyczących braku wyceny architekta wnętrz oraz projektu instalacji gazów medycznych, Zamawiający wskazał, że Konsorcjum Neon w wykazie osób składanych w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp przedstawił architekta wnętrz zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu. Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał takiego architekta wraz z podstawą jego zatrudnienia, zakresem czynności oraz wynagrodzeniem załączając do wyjaśnień ofertę projektanta branży drogowej i potwierdził, że wycenił ten element zamówienia. Konsorcjum Neon wyjaśnił, że koszt projektanta w zakresie gazów medycznych zawarty jest w wynagrodzeniu pana mgr inż. K. I., którego oferta obejmuje wykonanie m. in. projektu budowlanego i wykonawczego gazów medycznych. W wyjaśnieniach Wykonawca wskazał wynagrodzenie projektanta. Dalej Zamawiający wyjaśnił, że projektowanie w zakresie instalacji gazów medycznych wchodzi w zakres specjalności instalacyjnej sanitarnej. Konsorcjum Neon wskazał 2 osoby o uprawnieniach budowlanych w specjalności sanitarnej (sieci, instalacje i urządzenia cieplne, wentylacyjne, gazowe, wodociągowe i kanalizacyjne), tj. p. W. N. i p. K. I., których wynagrodzenie zawarte jest w cenie oferty. W odniesieniu do zarzutu niespełniania ustawowych przesłanek skuteczności zastrzeżenia, jakie poczynił Wykonawca Neon Zamawiający uznał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Na stronie 2 wyjaśnień (pod tabelą „Kalkulacja wyceny") Wykonawca Neon wskazał również, które informacje obejmuje zastrzeżeniem oraz uzasadnił to zastrzeżenie. Z uzasadnienia wynika, że możliwe jest zastrzeżenie informacji składanych w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Tym samym ocenić należało samo dokonanie zastrzeżenia i ta ocena wypadła pozytywnie. W ocenie Zamawiającego wykonawca Neon wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający odtajnił część zastrzeżonych wyjaśnień Konsorcjum Neon, w tym fragmenty wyjaśnień dotyczące istotnych elementów cenotwórczych, o które zapytał Zamawiający w Il wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 18.11.2020 r. Wyjaśnił, że takie działanie Zamawiającego umożliwiło Odwołującemu przedstawienie zarzutów dotyczących wyjaśnień Konsorcjum Neon i nie wpłynęło na wynik postępowania. Sygn. akt KIO 154/21 Wykonawca TPF Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenieart. 8 ust. 1 - 3 w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez: a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neon W. N. oraz Neon J. P. b) Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. wyjaśnień z dnia 24 listopada 2020 wraz z załącznikami, stanowiących drugie wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz nie zostały przez wykonawców skutecznie zastrzeżone; Jako zarzut ewentualny przedstawiono zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy PZP w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawców Neon i Promat wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferty zawierają cenę rażąco niską; oraz jako zarzut ewentualny - na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1 - art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Neon i Promat, pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy Neon i Promat nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 - 3 Ustawy. Ponadto podniesiono zarzut naruszenia art. 36a ust. 1 w związku z art. 2 pkt. 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z Ustawą PZP w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy; art. 89 ust. 1 pkt. 7a w związku z art. 10a ust. 5 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Promat, pomimo iż oświadczenie woli Promat o przedłużenie terminu związania ofertą nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym; art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem w/w przepisów Ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Neon jako najkorzystniejszej; 2.dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert; 3.odrzucenia oferty Wykonawców Neon i Promat; 4.wykluczenia Wykonawców Neon i Promat z postępowania; 5.odtajnienia i udostępnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu; 6.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej; W dniu 13 października 2020 roku Zamawiający dokonał l wyboru oferty najkorzystniejszej - wybrał ofertę Neon. 24 listopada 2020 roku wykonawcy Neon i Promat złożyli drugie wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący po zapoznaniu się z treścią tych wyjaśnień wykonawcy Promat stwierdził, że Wykonawca nie wykazał ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem wyjaśnienia i załączniki do nich nie mogły zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z elementów wyjaśnień nie wynika, aby intencją Wykonawcy było zastrzeżenie złożonych wyjaśnień bądź ich części jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca Promat ani nie wskazał, że jakiekolwiek informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, ani też nie przedstawił uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa. Odwołującemu nie są znane przyczyny uznania przez Zamawiającego II wyjaśnień RNC jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jest to wyłącznie inicjatywa własna Zamawiającego. Zamawiający dokonał częściowego odtajnienia przedmiotowych wyjaśnień jednocześnie zaznaczając, że „w pozostałym zakresie argumenty dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące cen i zatrudnienia zostały przez Pełnomocnika Zamawiającego uwzględnione zgodnie z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w związku z tym wszystkie tego typu informacje wskazane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i dowodach zostały potraktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.” Odwołujący wskazał, że Wykonawca Promat nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Nie wykazał, że podjął działania niezbędne do zachowania informacji w poufności, np. poprzez załączenie kopii odpowiednich umów o poufności czy też kopii procedur obowiązujących w firmie. Ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że takie umowy, procedury i certyfikaty posiada. Nie wykazał, że w jego organizacji obowiązują zasady dotyczące zachowania poufności nie dołączono żadnych procedur obowiązujących w Promat, itp. Nie wykazał, że oferta podwykonawcza stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa - że podwykonawca dokonał takiego zastrzeżenie oraz że informacje te spełniają przesłanki ustawowe dla tajemnicy przedsiębiorstwa. W odniesieniu do Wykonawcy Neon: Odwołujący stwierdził, że informacje zawarte w/w dokumencie nie wykazują ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem w/w dokumenty nie mogły zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca Neon ograniczył się jedynie do stwierdzenia: „Konsorcjum Neon zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa dalszą cześć niniejszego pisma oraz załączniki do niego, albowiem dotyczą tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w dalszej części niniejszego pisma i załącznikach do niego zawierają dane podlegające ochronie i nie mogą być udostępniane do wiadomości publicznej, jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie oświadczenie nie spełnia przesłanek skutecznego zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto stwierdzenia te są całkowicie gołosłowne i nie zasługują na uznanie za wystarczającą argumentację. Ponadto Odwołujący wskazał, że Wykonawca Neon nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji; nie wykazał, że podjął działania niezbędne do zachowania informacji w poufności, np. poprzez załączenie kopii odpowiednich umów o poufności czy też kopii procedur obowiązujących w firmie, nie wykazał, że w jego organizacji obowiązują zasady dotyczące zachowania poufności - nie dołączono żadnych procedur. Zamawiający również w stosunku do wyjaśnień wykonawcy Neon dokonał częściowego odtajnienia przedmiotowych wyjaśnień jednocześnie zaznaczając, że: „w pozostałym zakresie argumenty dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące cen i zatrudnienia i zatrudnienia zostały przez Pełnomocnika Zamawiającego uwzględnione zgodnie z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w związku z tym wszystkie tego typu informacje wskazane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i dowodach zostały potraktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.” Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy PZP w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawców Neon i Promat wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferty zawierają cenę rażąco niską Odwołujący wskazał, że zarzut złożenia nieprawidłowych wyjaśnień oraz zarzut nieprawidłowej oceny Wyjaśnień RNC przez Zamawiającego, a w konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia oferty Neon i Promat, powinien być oceniany dopiero po uzyskaniu przez Odwołującego dostępu do całości Wyjaśnień RNC - zgodnie z Zarzutem 1. 26 czerwca 2020 roku Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy PZP wezwał Wykonawców Neon oraz Promat do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Oprócz ogólnego wezwania stanowiącego powtórzenie brzmienia art. 90 Ustawy PZP Zamawiający wskazał, że wymaga dołączenia do wyjaśnień dowodów. Zdaniem odwołującego Wykonawcy nie wykazali żadnych czynników, które mogłyby uzasadniać zaoferowanie tak niskiej ceny, jaka została zaoferowana, a wykonawca Neon nie przedstawił ani jednego dowodu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dokonał minimalnej choćby analizy złożonych I wyjaśnień, całkowicie pomijając postawione przez siebie w l Wezwaniach wymagania dla tych wyjaśnień. Jest to zaniechanie Zamawiającego, które narusza przepisy Ustawy. Odwołujący wskazał na rozkład ciężaru dowodu, zgodnie z którym to wykonawca wezwany w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest do wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, że obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia oraz że gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego Wykonawcy Neon oraz Promat nie sprostali ciążącemu na nich obowiązkowi ciężarowi dowodowemu, zaś złożone wyjaśnienia są nieprecyzyjne, niekonkretne i ogólnikowe. 24 listopada 2020r. Wykonawca Neon złożył II wyjaśnienia. W opinii Odwołującego treść II Wyjaśnień RNC wzajemnie się wyklucza. Wykonawca Neon oświadczył, ze cały zakres zamówienia zostanie przez niego wykonany samodzielnie, a jednocześnie nie zawarł żadnej informacji w zakresie posiadanego oprogramowania, skanerów laserowych czy sond endoskopowych. Zatem przedmiotowa inwentaryzacja zostanie wykonana „tradycyjną” metodą przy pomocy pomiarów narzędziami ręcznymi, czemu również Neon nie zaprzeczył w II wyjaśnieniach RNC. Przedmiotowa metoda wiąże się również z konieczności długotrwałej fizycznej obecności projektantów z Częstochowy na miejscu inwentaryzowanego obiektu mieszczącego się w Toruniu. Odwołujący podkreślił, że w ramach przedmiotowej usługi w obowiązkach Wykonawcy zawarto opracowanie szeregu inwentaryzacji. Cechuje ją bardzo szeroki zakres, spowodowany zarówno wielkością inwestycji, jak również jej typem oraz rozmiarem budynku i placu przyległego. Wskazane przez Wykonawcę Konsorcjum Neon zaangażowanie w opinii Odwołującego może być wystarczające, ale gdyby w zakresie inwentaryzacji było jedno piętro. Tymczasem obiekt składa się z 6 kondygnacji, z których każda jest inna (nie zachodzi powtarzalność danych) oraz z terenu przyległego. Wedle tak przyjętej koncepcji realizacji usługi, Odwołujący poniósł, że Wykonawca Neon w ogóle nie skalkulował kosztów wykonania inwentaryzacji, co według przyjętych przez niego stawek powinno wynosić: 6 x 171 969,47 PLN = 1 031 816,82 PLN brutto Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach pojawia się zaangażowanie 11 dodatkowych osób - dla tego zwiększenia nie podano udokumentowania kosztów. W II wyjaśnieniach Wykonawca Neon nie podał żadnego kosztu inwentaryzacji. Tabela uwzględnia stawki, jakie Wykonawca Neon określił w 1 wyjaśnieniach. Różnica w obu zestawieniach to 209 295,83 PLN netto, co stanowi niedoszacowanie na poziomie 5,8% wartości całej oferty Wykonawcy. Do wykonania dokumentacji niezbędny jest projektant posiadający uprawnienia do projektowania w specjalności drogowej. Zgodnie z wnioskowaniem Odwołującego: o ile w wykazie osób składanych przez Neon w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 projektant ten zgodnie z warunkiem został umieszczony, o tyle w wyjaśnieniach takiego specjalisty już nie ma. Skoro nie został ujęty w wyjaśnieniach, należy uznać, że Wykonawca Neon nie ujął w cenie oferty kosztów projektanta o specjalności drogowej. Zdaniem Odwołującego przyjmując stawki własne Neon, na okres realizacji zamówienia 14 miesięcy, niedoszacowanie ofert wyniosło: 14 miesięcy x 19 463,35 = 273 486,90 PLN brutto. Zdaniem Odwołującego, tożsama sytuacja występuje u Wykonawcy Promat. Wykonawca ten przedstawił dwie oferty podwykonawcze, przy czym żadna nie zawiera w swym zakresie projektu związanego z branżą drogową, a Wykonawca Promat w ramach własnego zespołu wykazał jedynie Koordynacje w branży sanitarnej, elektrycznej i koordynacje całego projektu. W takim stanie rzeczy bezspornym jest, że obaj Wykonawcy pominęli w swych wyjaśnieniach zakres opisany w OPZ pkt. 4.3. Wskazali jedynie w swoich wyjaśnieniach, jakie kwoty ponoszą w ramach niektórych stanowisk. Wykonawca Neon wskazał stawkę dla projektantów instalatorów, konstruktorów 16 636,51 brutto a więc koszt pracodawcy 19 463,35 PLN brutto. Promat wskazał stawkę dla koordynatora. Niedoszacowanie ofert wynosi: Neon: 14 miesięcy x 19 463,35 = 273 486,90 PLN brutto Promat: 35 zł x 8h x 21 dni x 14 miesięcy = 82 320,00 PLN brutto. W wyjaśnieniach w odniesieniu do wezwania Zamawiającego Wykonawca Neon oświadczył, że przedmiotowy specjalista został uwzględniony w tabeli Kalkulacja wyceny, w rubryce „Kosztach pozostałych” na podstawie oferty projektanta odpowiedniej specjalności Pana R. S. . Na potwierdzenie powyższego do niniejszych wyjaśnień dołączono odpowiednie oświadczenie (..). W wykazie osób Wykonawca wskazał ze z w/w specjalistą posiada „umowę o zatrudnieniu" w formularzu ofertowym nie wykazał udziału żadnego podwykonawstwa. wobec czego taka oferta podwykonawcza od P. S. nie może być brana pod uwagę - stanowiłoby to zmianę oferty w zakresie braku podwykonawstwa. Wykonawca Promat określił, że przedmiotowe koszty uwzględnił jego podwykonawca w poz. 1.14 i 1.17 oferty podwykonawczej. We wskazanych punktach wyszczególnione jest natomiast: 1.14 - zagospodarowanie terenu z niezbędnymi przyłączami (sanitarnymi i energetycznymi, elektrycznymi), w tym wszystkich rozwiązań tymczasowych koniecznych dla zapewnienia ciągłości pracy szpitala 1.17 - wykonanie projektów stałej organizacji ruchu oraz docelowej organizacji ruchu. Oznacza to zdaniem odwołującego, że podwykonawca uwzględnił jedynie organizację ruchu i zagospodarowanie terenu. Natomiast w cenie oferty nie uwzględniono wykonania projektów dróg dojazdowych i ewakuacyjnych. W odniesieniu do pozycji „kosztów administracyjno-biurowych” Odwołujący wskazał, że żaden z Wykonawców w ramach składnych wyjaśnień nie odniósł się do ogólnych kosztów prowadzenia działalności. Nie określono kosztów związanych z korzystaniem z oprogramowania, powierzchni biurowej, obsługi administracyjnej. Wykonawca Neon oświadczył w wyjaśnieniach: „koszty administracyjna biurowe uwzględnione zostały w tabeli „Kalkulacja wyceny" w rubryce „koszty pozostałe". Zatem potwierdzamy, że uwzględniliśmy w cenie naszej oferty koszty administracyjno-biurowe". Wykonawca Promat natomiast określił, że przedmiotowych kosztów nie uwzględnił, gdyż byłby to zabieg sztuczny. „Koszty administracyjne - lit B) w ofercie Promedicon oraz w kalkulacji Promat zostały ujęte proporcjonalnie jako koszty poszczególnych usług bez osobnego wyodrębnienia co byłoby zabiegiem sztucznym czy wręcz nie byłoby to możliwe jako, ze to koszty ponoszone stale i pokrywane z bieżącego zarobku spółki. Odwołujący wskazał, że w kalkulacji cenowej Wykonawcy Promat brak jest pozycji związanej z kosztami administracyjnymi. Aby twierdzenia Promat można było uznać za racjonalne - powinny się one znaleźć w l Wyjaśnieniach RNC. Każdy przedsiębiorca ponosi koszty administracyjno-biurowe, to jest oczywiste. Koszty te można ujmować w cenie oferty na różne sposoby, w tym także jako tzw. narzuty na inne koszty, np., na wynagrodzenie. Odwołujący wskazał, że w ramach usługi Wykonawca zobligowany jest do wykonania pokoju pokazowego. Stanowi o tym OPZ pkt. 6.7. „W przypadku pokoi łóżkowych Wykonawca zobowiązany jest do wcześniejszego zrealizowania pokazowego pokoju, na podstawie którego Zamawiający i Użytkownik będą mogli wnieść uwagi dotyczące jego w wykonania.”. Odwołujący podkreślił, że przedmiotowy zapis stanowi jednoznacznie, że Zamawiający nie wymaga projektu pokoju pokazowego, a realnego fizycznego wykonania i do tego wykonania Zamawiający zastrzega sobie prawo złożenia uwag. W opinii Odwołującego żaden z Wykonawców takiego kosztu nie uwzględnił w swoich wyjaśnieniach, a stanowi on istotny element składowy oferty. W II wyjaśnieniach obaj Wykonawcy ograniczyli się tylko do lakonicznych stwierdzeń: Jak wskazywał Odwołujący, nadzór autorski nie ma nic wspólnego z fizycznym wykonaniem pokoju pokazowego. Jest to ratowanie treści I wyjaśnień RNC i próba umieszczania nieuwzględnionych kosztów w jakichkolwiek pozycjach. Nadzór autorski to usługa, która jest wykonywana na zupełnie innym etapie, niż zaistnieje obowiązek przedstawienia pokoju pokazowego. Jak wskazywał Odwołujący: Wykonawca Promat w wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2020 nie odniósł się i nie przedstawił kalkulacji ani nie odpowiedział na pytanie Zamawiającego w zakresie pokoju pokazowego. Pojawiło się jedynie lakoniczne stwierdzenie „koszty przygotowania pokoju pokazowego - lit. C zostały zaliczone do poz. 23 oferty Promedicon”. Pod pozycją 23 oferty Promedicon widnieje „opracowanie projektu aranżacji wnętrz z kartami pomieszczeń, oznakowaniem pomieszczeń oraz systemu informacji wizualnej i specyfikacji wyposażenia w meble, w sprzęt oraz aparaturę medyczna”. W ramach przedmiotu umowy, zgodnie z pkt. § 1 pkt. 3 Umowy, należy wykonać: „sporządzenie i uzyskanie zatwierdzenia dokumentacji geologiczno-inżynierskiej dla obiektów ochrony zdrowia, tzw. infrastruktury krytycznej”. Jak zwrócił uwagę Odwołujący, Wykonawca Neon oświadczył, że całość zamówienia wykona samodzielnie. W ramach złożonych wyjaśnień nie wykazał, że dysponuje osobą uprawnionego geotechnika oraz hydrogeologa. Nie wskazał, że posiada wymagany do badań sprzęt. Odwołujący wyjaśnił, że badań związanych z opracowaniem dokumentacji geologiczno-inżynierskiej dla takiego obiektu nie da się wykonać wiertnicą ręczną. Do wykonania otworów wiertniczych budynku podpiwniczonego trzeba użyć specjalistycznych wiertnic, jak również zgodnie z Rozporządzeniem wykonać sondowania, badania uziarnienia, wytrzymałości. Wykonawca Neon w II Wyjaśnieniach wskazał, że „koszt wykonania badań geologicznych zawarty jest w wynagrodzeniu projektanta branży konstrukcyjnej Pana mgr. inż. Budownictwa M. Z., którego oferta obejmuje wykonanie m.in. w/w badań. Na potwierdzenie powyższego do niniejszych wyjaśnień załączono odpowiednie oświadczenia. Zatem potwierdzamy, ze uwzględniliśmy w cenie naszej oferty koszty wykonania badań geologicznych.” Odwołujący podkreślił, że: „opinia geotechniczna jest wykonywana przez geotechnika/geologa, a nie jak wskazano „konstruktora”. Nie ma możliwości, aby została wykonana przez projektanta/asystenta, gdyż nie posiadają oni specjalistycznej wiedzy w przedmiotowym zakresie. Dokumentacja ta zawiera informację o poziomie wód gruntowych, opis poszczególnych warstw gruntów z podaną głębokością ich zalegania, miąższością, zagęszczeniem, wilgotnością czy spójnością. Powinny w niej znaleźć się również orientacyjne obliczenia nośności gruntu oraz ogólne zalecenia wynikające z badań oraz interpretacji geologa - np. dotyczące poziomu posadowienia dna fundamentów. W części graficznej natomiast na planie sytuacyjnym zostają zaznaczone punkty wierceń i linie przekrojów geotechnicznych. W przekrojach otworów przedstawia się warstwy gruntu. Potwierdza to chociażby dokumentacja archiwalna dołączona do postępowania przetargowego, która została podpisana przez geologa i hydrogeologa. Biorąc pod uwagę rozmiar budynku oraz jego podpiwniczenie odwierty muszą być wykonywane przez specjalne wiertnice. Wykonane odwierty muszą mieć co najmniej 10 metrów Przy średniej stawce 100 zł/m odwiertu każdy taki odwiert to 1000 zł netto. Wykonując tak jak w archiwalnej dokumentacji 7 odwiertów i 5 saldowań do głębokości 10 m otrzymujemy 120 mb odwiertów o łącznej wartość 12 000,00 zł netto. Do samych badań należy doliczyć mapę geodezyjną, wykonanie badań warunków hydrogeologicznych, tymczasem na całą tę cześć Wykonawca Neon przeznaczył w kosztorysie dla konstruktora 16 636,51 PLN brutto. Jednocześnie w tej cenie uwzględniając inwentaryzację”. Odwołujący wskazał, że Wykonawca Promat w II wyjaśnieniach nie odniósł się w ogóle do tego pytania, nie przedstawił kalkulacji ani nie odpowiedział na pytanie Zamawiającego w zakresie badań geologicznych i geotechnicznych. Pojawiło się jedynie lakoniczne stwierdzenie wplątane w przedstawienie kalkulacji podwykonawcy Promedicon z informacją, że badania są z niej wyłączone „Dowód ten potwierdza w szczególności, iż zakres którego dotyczy wezwanie Zamawiającego został uwzględniony w wycenie poza poz. D z wezwania, a więc poza badaniami geologicznymi i geotechnicznymi, które leżą po stronie Promat, załączone do pisma z dnia 02.07.20207”. Jednocześnie jednak Promat nie przedstawił wyliczenia dla tego kosztu. Zgodnie z OPZ pkt. 5.25 wraz z przebudową budynku projektant musi tak opracować dokumentację związaną z aranżacją wnętrza budynku: Do wykonania takiej dokumentacji niezbędny jest architekt wnętrz. W wykazie osób składanych przez Wykonawcę Neon w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 projektant ten zgodnie z warunkiem został umieszczony, zaś w wyjaśnieniach składanych w ramach wezwania w trybie art. 90 ust. 1 takiego specjalisty nie ma. Zatem zdaniem Odwołującego bezspornym jest, że Wykonawca ten pominął w swych wyliczeniach zakres opisany w OPZ pkt. 5.25. Odwołujący stwierdził, że niedoszacowanie oferty w zakresie architekta wnętrz wynosi: 14 miesięcy x 21 063,65 = 294 891,10 PLN brutto. W przypadku Wykonawcy Neon taki zakres to ponad 6% wartości oferty. Przewyższa przy tym, nie sprecyzowane przez Wykonawcę w wyjaśnieniach pozycję „koszty pozostałe" o wartości 130 000,00 PLN netto. W drugich wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2020r Wykonawca Neon wskazuje w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego: „koszty architekta wnętrz zawarte są w wynagrodzeniu Pana mgr. inż. P. B., którego oferta obejmuje wykonanie m.in. projektu aranżacji wnętrz z wyposażeniem. Na potwierdzenie powyższego do niniejszych wyjaśnień załączono odpowiednie oświadczenie mgr inż. P. B.. Zatem potwierdzamy, że uwzględniliśmy w cenie naszej oferty koszt architekta wnętrz" Wykonawca Promat wskazał, że koszty te znajdują się w ofercie podwykonawcy „koszty architekta wnętrz - lit E) wpoz.23", a więc łącznie z pokojem pokazowym. Analogiczna sytuacja dotyczy konieczności dysponowania projektantem w zakresie instalacji gazów medycznych bez ograniczeń. Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Wykonawca Neon wskazuje w tabeli pozycję nazwaną „Instalatorzy", wskazując 2 osoby, nie podając przy tym jakich specjalności są to specjaliści. Analizując zapisy Programu Funkcjonalno-Użytkowego w części OPIS CZĘŚĆ INSTALACYJNA (od str. 43) Zamawiający określił jakie instalację będą znajdować się w budynku i wymagają przeprojektowania. Odwołujący poniósł, że Wykonawca Neon nie doliczył co najmniej jednego instalatora. Wykonawca Neon wskazuje w wyjaśnieniach stawki jakie obowiązują dla Instalatorów. Zgodnie z tabelą średni miesięczny całkowity koszt wynagrodzenia to 19 463,35 PLN. Odwołujący przyjął, że niedoszacowanie oferty w zakresie architekta wnętrz wynosi: 14 miesięcy x 19 463,35 = 272 486,90 PLN brutto. W wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2020 w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego Wykonawca Neon oświadczy tylko „koszt projektanta w zakresie instalacji gazów medycznych zawarte są w wynagrodzeniu Pana mgr. inż. K. I., którego oferta obejmuje wykonanie m.in. projektu budowlanego gazów medycznych oraz projektu wykonawczego gazów medycznych. Na potwierdzenie powyższego do niniejszych wyjaśnień załączono odpowiednie oświadczenia (...). Zatem potwierdzamy; że uwzględniliśmy w cenie naszej oferty koszty projektanta w zakresie instalacji gazów medycznych" Wykonawca Promat wskazał jak w przypadku każdego z elementów, że koszty te znajdują się w ofercie podwykonawcy „koszty architekta wnętrz - lit. f)-w poz. 1.16, 1.28”. Naruszenie art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z Pzp w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy Odwołujący zauważył, że niesporne między Stronami jest, że na gruncie Ustawy PZP nie jest możliwe powierzenie podwykonawcy realizacji 100% przedmiotu zamówienia - Zamawiający potwierdził słuszność tego stanowiska w odpowiedzi na I odwołanie Odwołującego (KIO 2736/20). Sporne pozostało ustalenie stanu faktycznego - Zamawiający wskazuje, że powierzenie obejmuje jedynie 98%, a nie 100%. A zatem nie mamy do czynienia z podwykonawstwem całości przedmiotu zamówienia. Jak wskazał Odwołujący, z wykładni literalnej przepisu art. 36a ust. 1 PZP wynika, że w zamówieniach publicznych zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom. Odwołujący wskazał, ze sytuacja z jaka mamy do czynienia to taka, w której wykonawca sam nic nie wykonuje, całość powierzył podwykonawcy. Naruszenie art. 89 ust 1 pkt 7a Ustawy w związku z art. 10a ust. 5 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Promat, pomimo iż oświadczenie woli Wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca TPF cofnął powyższy zarzut. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że część wyjaśnień złożonych przez Neon i Promat została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa i złożone wyjaśnienia zostały w części odtajnione. Wyjaśnienia Wykonawcy Promat odtajnione zostały w części nieobejmującej umów o pracę, oferty podwykonawcy i kalkulacji Promedicon. Samo uzasadnienie zastrzeżenia nie było i nie jest objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Z kolei Wykonawca Neon w części jawnej wyjaśnień zawarł informację o objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a szczegółowe wyjaśnienie zastrzeżenia zostało objęte tajemnicą przedsiębiorstwa (ceny i zatrudnienie osób). Zamawiający wskazał, że odtajnił część zastrzeżonych wyjaśnień obu Wykonawców. Szczególnie fragmenty wyjaśnień dotyczące istotnych elementów cenotwórczych, o które zapytał Zamawiający w Il wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 18.11.2020 r. Takie działanie Zamawiającego umożliwiło Odwołującemu przedstawienie zarzutów dotyczących wyjaśnień Wykonawcy Promat oraz Konsorcjum Neon i nie wpłynęło na wynik postępowania. W odniesieniu do zarzutów dotyczących ceny Zamawiający zauważył, że Konsorcjum Neon wskazał w swoich wyjaśnieniach, że inwentaryzacja realizowana będzie 20 osób personelu Wykonawcy, a nie jak twierdzi Odwołujący - 9. Każda z nich w ramach swoich obowiązków wykona inwentaryzację istniejących obiektów zgodnie z wymogami SIW Z i otrzyma za to wynagrodzenie wskazane w Tabeli wynagrodzeń uczestników procesu projektowego, która stanowi element wyjaśnień złożonych przez konsorcjum Neon. Dlatego nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że konsorcjum Neon w ogóle nie skalkulował kosztów wykonania inwentaryzacji". Zamawiający wskazał, że nie jest prawdą, co twierdzi Odwołujący, że: „Inwentaryzacje budynku należy wykonać zanim rozpocznie się prace związane z Etapem Il, a więc Koncepcję Wstępną. Do tego momentu Wykonawca musi zgodnie z Etapem I opracować analizę funkcjonalno-techniczną budynku, mając na to 30 dni". W żadnym miejscu SIW Z Zamawiający nie określił, w Etapie realizacji zamówienia wymaga wykonania inwentaryzacji. To jest decyzja Wykonawcy i może on wykonać inwentaryzację, kiedy uzna, że jest mu ona niezbędna - niekoniecznie w Etapie l, żeby przystąpić do dalszej pracy. Odnośnie do kosztów opracowania dokumentacji branży drogowej Zamawiający wskazał, że: Konsorcjum Neon wskazało w wykazie osób składanych w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp projektanta branży drogowej zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu. Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał takiego projektanta wraz z podstawą jego zatrudnienia, zakresem czynności oraz wynagrodzeniem załączają do wyjaśnień ofertę projektanta branży drogowej i potwierdził, że wycenił ten element zamówienia. Projektant ma być zatrudniony na podstawie umowy cywilnoprawnej, czyli podstawą dysponowania jest dysponowanie bezpośrednie przez Konsorcjum Neon, a nie jest on podwykonawcą Konsorcjum. Jak wskazał dalej Zamawiający, Wykonawca Promat w swoich wyjaśnieniach wskazał, że koszty dokumentacji projektowej branży drogowej uwzględnione zostały w ofercie Promedicon. Wykonawca wyjaśnił, w których pozycjach (1.14 i 1.17) uwzględniono wycenę oraz co składa się na dane pozycje: „W ramach zagospodarowania terenu przewidziano następujące elementy budynek z zadaszonym podjazdem dla karetek do położniczej izby przyjęć i liczby przyjęć planowych, infrastruktura uzbrojenia zewnętrznego, drogi, dojazdy, piesze jezdnie, chodniki, parkingi, zieleń wysoka, niska, trawniki i mała architektura, oświetlenie terenu. Odnośnie do kosztów administracyjno-biurowych Zamawiający wskazał, że nie jest prawdą, że żaden z Wykonawców nie odniósł się do powyższych kosztów. Konsorcjum Neon wyjaśnił, że uwzględnił takie koszty i zostały one uwzględnione w polu „Koszty pozostałe". Z kolei Wykonawca Promat na szczegółowe pytanie Zamawiającego wskazał, gdzie uwzględnił powyższe koszty i wyjaśnił, że koszty administracyjne zostały uwzględnione w ofercie Promedicon i w kalkulacji Promat oraz ujęte zostały proporcjonalnie jako koszty poszczególnych usług bez osobnego wyodrębniania. Wykonawca Promat wskazał, że takie wyodrębnienie byłoby sztuczne lub niemożliwe, a koszty takie stale pokrywane są z bieżącego zarobku spółki. Odnośnie do kosztów zrealizowania pokoju pokazowego Zamawiający wskazał, że zgodnie z OPZ pkt.. 6.7. „W przypadku pokoi łóżkowych Wykonawca zobowiązany jest do wcześniejszego zrealizowania pokoju pokazowego, na podstawie którego Zamawiający i Użytkownik będą mogli wnieść uwagi dotyczące jego wykonania”. Według Odwołującego w powyższym zapisie Zamawiający nie wymaga projektu pokoju pokazowego, a realnego fizycznego jego wykonania i do tego wykonania Zamawiający zastrzega sobie prawo złożenia uwag. Jak wyjaśnił Zamawiający - nie jest to prawdą, gdyż mamy do czynienia z zamówieniem publicznym na usługę projektowania i Zamawiający oczekuje zrealizowanie pokoju pokazowego np. w formie wizualizacji rysunkowej, a nie fizycznego wykonania pokoju. Gdyby taki wymóg byt postawiony, to Zamawiający wprost napisałby o konieczności wykonania robót celem przygotowania takiego pokoju. Należy też wskazać, że Zamawiający nie wskazał formy w jakiej ma być wykonany pokój pokazowy pozostawiając to wyborowi Wykonawców. Wykonawca Promat w swoich wyjaśnieniach wskazał, że koszty uwzględnienia pokoju pokazowego zostały zawarte w poz. 1.23 oferty Promedicon. W związku z tym, że Zamawiający oczekiwał projektu wizualizacji pokoju pokazowego nie znajduje uzasadnienia zarzut braku kalkulacji wykonania tego elementu zamówienia. Wykonawca Konsorcjum Neon koszt przygotowania ww. pokoju zawarł w Kalkulacji wyceny w pozycji „Nadzór autorski” i potwierdził, że uwzględnił w cenie oferty ten element zamówienia. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca Konsorcjum Neon wskazał, że pozycja „Nadzór autorski" obejmuje koszty związane z nadzorem realizacji przebiegu prac projektowych (a nie nadzór autorski w rozumieniu prawa budowlanego) oraz koszt przygotowania pokoju pokazowego. Odnośnie do kosztów badań geologicznych oraz geotechnicznych Załatwiający wskazał, że Wykonawca Konsorcjum Neon wskazał, że koszt wykonania badań geologicznych zawarty jest w wynagrodzeniu projektanta branży konstrukcyjnej pana mgr inż. budownictwa M. Z., którego oferta obejmuje wykonanie m.in. ww. badań. Na potwierdzenie powyższego do wyjaśnień załączyło konsorcjum odpowiednie oświadczenie pana mgr inż. M. Z., że zakres jego działań obejmuje wykonanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej. Odpowiedzialny będzie on za wykonanie m. in. badań geologicznych oraz geotechnicznych stąd otrzyma drugie najwyższe wynagrodzenie Spośród personelu uczestniczącego w realizacji zamówienia. Wykonawca Promat wskazał, że badania geologiczne i geotechniczne będą wykonywane przez niego, a nie podwykonawca Promedicon, a wycena zawarta jest w kalkulacji Promat do pisma wyjaśniającego rażąco niską cenę z 2.07.2020 r. Odnośnie do kosztów architekta wnętrz Zamawiający wskazał, że Wykonawca Konsorcjum Neon wskazało w wykazie osób składanych w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp architekta wnętrz zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu. Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał takiego architekta wraz z podstawą jego zatrudnienia, zakresem czynności oraz wynagrodzeniem załączając do wyjaśnień ofertę projektanta branży drogowej i potwierdził, że wycenił ten element zamówienia. Wykonawca Promat w swoich wyjaśnieniach wskazał, że wycenił w swojej ofercie koszty architekta wnętrz. Koszty uwzględnione zostały w ofercie podwykonawcy Promedicon w poz. 1.23 oferty. Zatem oferta Wykonawcy obejmuje koszty architekta wnętrz. Odnośnie do kosztów projektanta w zakresie instalacji gazów medycznych Zamawiający wskazał, że Wykonawca Konsorcjum Neon wyjaśnił, że koszt projektanta w zakresie gazów medycznych zawarły jest w wynagrodzeniu pana mgr inż. K. I., którego oferta obejmuje wykonanie m. in. projektu budowlanego i wykonawczego gazów medycznych. W wyjaśnieniach wykonawca wskazał wynagrodzenie projektanta. Projektowanie w zakresie instalacji gazów medycznych wchodzi w zakres specjalności instalacyjnej sanitarnej. Konsorcjum Neon wskazał 2 osoby o uprawnieniach budowlanych w specjalności sanitarnej (sieci, instalacje i urządzenia cieplne, wentylacyjne, gazowe, wodociągowe i kanalizacyjne), tj. p. W. N. i p. K. I., których wynagrodzenie zawarte jest w cenie oferty. Wykonawca Promat w wyjaśnieniach wskazał, że wycenił w swojej ofercie koszty projektanta instalacji gazów medycznych. Koszty uwzględnione zostały w ofercie podwykonawcy Promedicon w poz. 1.16, 1,18, 1.22 oferty, gdzie wprost wskazane są gazy medyczne. W odniesieniu do zarzutu 4, zdaniem Zamawiającego Odwołujący przeczy własnym twierdzeniom w odwołaniu. Stwierdza bowiem, że Wykonawca Promat powierzył podwykonawcy cały przedmiot zamówienia, z drugiej strony powołując się na zestawienie w tabeli mówi o ok. 98% wartości zamówienia. Odwołujący wskazuje, że wykonawca Promat będzie musiał podzlecić wykonanie obsługi prawnej oraz opracowanie dokumentacji geotechniki i pomiarów gruntowo wodnych, co stoi w sprzeczności z wyjaśnieniami Wykonawcy Promat. Wskazał on w wyjaśnieniach z 2.07.2020 r. że ww. koszty cenowe są po stronie firmy Promat i to on wykona te usługi. Jak argumentował Zamawiający, nawet gdyby przyjąć, że Wykonawca Promat powierzył ok. 98% przedmiotu zamówienia, to nie jest to całość. Chodzi o procentową wartości zamówienia a nie o zakres rzeczowy Nie ma w przepisach Ustawy PZP (ani innych ustaw) wskazania jak należy rozumieć całość (przyjąć więc trzeba, że całość to 100%). Co do zarzutu 5 - Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko zawarte w I odpowiedzi na I odwołanie. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania Wykonawcy Promat z uwagi na nieprzekazanie Zamawiającemu odwołania zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 209 r. poz. 2019 z późn. zm.). Zgodnie z tym artykułem Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopie tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. W pierwszej kolejności należy wskazać, że odwołanie przesłane mailem zostało przesłane w postaci elektronicznej. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na rozróżnienie brzmienia art. 514 ust. 2 oraz art. 508 ustawy Prawo zamówień publicznych. Artykuł 508 w sposób szczególny traktuje wniesienie odwołania lub przystąpienia jednoznacznie wskazując na konieczność opatrzenia pisma odpowiednim podpisem w sytuacji, gdy jest ono wnoszone w postaci elektronicznej. W odniesieniu do przesłania odwołania Zamawiającemu brak takiego dodatkowego wymogu. Okolicznością istotną jest, że Zamawiający w trakcie posiedzenia z udziałem stron przyznał, że zapoznał się z treścią odwołania wniesionego przez Wykonawcę Promat. Izba ustaliła i zważyła co następuje: KIO 137/21 KIO 154/21 Odwołania podlegały oddaleniu. Pierwszy z zarzutów dotyczył naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy prawo zamówień publicznych z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Żadna z powyższych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania nie znalazła zastosowania. Wykonawca Konsorcjum: W. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N.; J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON J. P. (dalej Wykonawca Konsorcjum Neon) nie wprowadził Zamawiającego w błąd, a co za tym idzie, nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Zamawiający wymagał, aby w zakresie wykazania zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy wykazali spełnienie warunku udziału w postępowaniu, tj. wykazali, że wykonali minimum: a1) projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 15 000 m² w ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji oraz a2) projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni netto nie mniejszej niż 15 000 m² dla różnych inwestycji w ilości minimum projekt budowlany i wykonawczy dla każdej z inwestycji (łącznie a 1 i a 2 30 000 m² powierzchni użytkowej); w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy. Odwołujący w treści odwołania dokonał wykładni pojęć użytych przez Zamawiającego w warunku doświadczenia, tj. powierzchni netto oraz powierzchni użytkowej budynku. W tym zakresie odwołał się do Polskiej Normy PN-ISO 9836:2015-12. Jednakże Zamawiający odnosząc się w treści warunku do pojęć „powierzchnia użytkowa” oraz „powierzchnia netto” nie zdefiniował sposobu ich rozumienia, jak również nie wskazał, że należy je rozumieć zgodnie z Polską Normą PN-ISO 9836:2015-12. Ponadto Odwołujący nie wykazał, na czym polega niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do powyższych pojęć. W odniesieniu do poszczególnych pozycji wykazu wykonanych zadań przedstawionych przez Wykonawcę Konsorcjum Neon należy wskazać co następuje: W wyjaśnieniach Wykonawca Konsorcjum Neon wskazał, że cały zakres zamówienia, na które powołuje się w ofercie, był realizowany przez wszystkich członków konsorcjum (dotyczy pozycji nr 1 3 Wykazu usług, tj. Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr. J. Biziela w Bydgoszczy oraz W SS nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu). Do wyjaśnień z 24 listopada 2020 r. Wykonawca Neon załączył oświadczenie konsorcjanta - Archimmodicus sp. z o. o. sp. k., z 20 października 2020 r. W ww. oświadczeniu Archimmodicus sp. z o. o. sp. k. potwierdził m.in. że projektanci firm tworzący konsorcjum brali udział w projektowaniu we wszystkich specjalnościach a firma Neon W. N. pełniła funkcje lidera konsorcjum. Ponadto Odwołujący przedstawił Umowę szczegółową do umowy konsorcjum nr 01/12/2018 zawartej 10.12.2018 r. w Częstochowie pomiędzy W. N. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwa Neon W. N. a Archimmodicus sp. j. M. F. G. K. . Przedmiotem umowy jest określenie podstawowych warunków współpracy Partnerów Konsorcjum m. in. w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, podziału zadań pomiędzy Partnerów Konsorcjum w ramach realizacji przedmiotu Zamówienia, udziału Partnerów Konsorcjum w wynagrodzeniu za wykonanie przedmiotu Zamówienia. Zgodnie z §4 umowy Partnerzy ponoszą solidarną odpowiedzialność wobec Zamawiającego za terminowe i należyte wykonanie Kontraktu oraz inne zobowiązania Konsorcjum związane z realizacją Kontraktu, a także szkody wyrządzone wykonaniem lub zaniechaniem czynności w ramach tych zobowiązań. Zgodnie z § 5 „Szczegółowy podział zadań wynikających z Zamówienia określa Załącznik nr 1 do niniejszej Umowy. Załącznik nr 1 stanowi integralną część niniejszej Umowy i określa rzeczywisty podział prac w ramach wspólnej realizacji Zamówienia, stanowiący podstawę określenia udziałów Partnerów Konsorcjum w wartości realizowanego zamówienia oraz rozliczeń za wykonane roboty. Ustala się, że Partnerom przysługują następujące udziały w Konsorcjum w ramach realizacji Zamówienia, określone procentowo: a) W. N. – Lider: 33%, Archimmodicus sp. j. M. F. G. K. – Partner Konsorcjum – 57%.” Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Szczegółowej Umowy Konsorcjum nr 01/12/2018 „W celu realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnej z kontraktem, każdy z partnerów Konsorcjum deleguje do wykonania przedmiotu zamówienia co najmniej jednego projektanta dla każdej z branż.” „Delegowani przez Partnerów Konsorcjum projektanci utworzą Zespół Projektowy, który wspólnie opracuje wielobranżową dokumentację projektową budynku szpitala oraz lądowiska wyniesionego dla śmigłowców LPR, stanowiącą przedmiot zamówienia, w zakresie wszystkich branż.” W ocenie Izby, nawet jeśli z postanowień umowy wynikał podział udziałów, w którym liderowi przypadało 33%, to nie wyłączyło to lidera konsorcjum z udziału we wszystkich branżach. Postanowienia załącznika nr 1 są jednoznaczne – każdy z konsorcjantów delegował po jednym z projektantów i wszyscy projektanci tworzyli zespół projektowy, który wspólnie opracowywał dokumentację projektowa budynku szpitala w zakresie wszystkich prac. Przystępujący złożył jako dowód oświadczenie firmy Archimmodicus sp. z o.o. sp. k., z którego wynika, że „zgodnie z powszechną i utrwaloną praktyką w projektach budowlanych wskazuje się po jednym projektancie realizującym projekt w danej specjalności, jak i po jednym projektancie sprawdzający w danej specjalności. Nawet jeśli w projektowaniu w danej specjalności uczestniczy większa liczba projektantów (tak jak w przypadku usługi dotyczącej Szpitala Uniwersyteckiego Nr 2 im. dr. Jana Biziela w Bydgoszczy), to na stronie tytułowej projektu nie wskazuje się ich wszystkich, tylko jednego, tzw. projektanta wiodącego w danej specjalności. To właśnie z tego względu na pierwszej stronie projektu wykonanego w ramach usługi dotyczącej Szpitala Uniwersyteckiego Nr 2 im. dr. Jana Biziela w Bydgoszczy nie wskazano wszystkich członków Zespołu Projektowego konsorcjum Neon W. N. oraz Archimmodicus Spółka jawna, tylko niektórych z nich.” Istotne znaczenie ma także okoliczność, że Wykonawca Neon W. N. pełnił role lidera konsorcjum. Powyższe okoliczności w ocenie Izby potwierdzają, że Wykonawca Konsorcjum Neon brał udział w całości realizacji zamówienia (tzn. w realizacji wszystkich prac), co oznacza, że nabył doświadczenie w zakresie przedmiotowego zamówienia. Podobne rozważania należy odnieść do zarzutu dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do realizacji zadania polegającego na wykonaniu usługi dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu Odwołujący podniósł, że Wykonawca Konsorcjum Neon zrealizował daną inwestycję w wraz z firmami Pracownia Projektowa M. J. oraz firmą Autorska Pracownia Architektoniczna nr 1 mgr inżynier M. B., co oznacza, że mógł nabyć doświadczenie jedynie co do zakresu wykonywanych prac i nie może powoływać się na całość doświadczenia wynikającego z realizacji ww. usługi, jeżeli zrealizował ją w ramach konsorcjum, a jego udział ograniczał się jedynie do części tej usługi. Wykonawca Konsorcjum Neon złożył wyjaśnienia 03 września 2020 r. oraz z 24 listopada 2020 r., w których wskazał, że zakres prac wykonywany przez firmę Neon W. N. obejmował opracowanie projektu we wszystkich specjalnościach budowlanych niezbędnych do wykonania umowy w tym uzyskania decyzji pozwolenia na budowę. Projektanci firmy Neon W. N. brali udział w projektowaniu we wszystkich specjalnościach. Wszystkie prace realizowane były wspólnie przez wszystkich konsorcjantów w ramach jednego zespołu projektowego. Jednym z celów powołania konsorcjum było skrócenie czasu wykonywania projektu poprzez zwiększenie ilości osób zajmujących się projektem jednocześnie. Odwołujący przedstawił jako dowód: - Formularz ofertowy w postępowaniu przetargowym „Poprawa właściwości energetycznych budynków Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu w ramach kompleksowego programu zarządzania energią – wykonanie dokumentacji projektowej”, z którego wynika, że W. N. był liderem konsorcjum. - Umowę nr 41/PNE/DOT/2012 o wykonanie prac projektowych zawartą 13.08.2012 r. pomiędzy Wojewódzkim Szpitale Specjalistycznym nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu (Zamawiającym) a W. N. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Neon W. N., M. J. prowadzącym działalność gospodarcząpod nazwą „Pracownia Projektowa M. J.”, M. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Architektoniczna Pracownia Autorska M. B.”. Z treści umowy wynika, że Liderem Konsorcjum był W. N. . Skoro zatem firma Neon W. N. pełniła funkcję lidera konsorcjum, a projektanci tej firmy brali udział w projektowaniu wszystkich specjalności, to wykonawca nabył doświadczenie w ramach prac stanowiących przedmiot zamówienia. Skoro bowiem przedmiot prac stanowiło opracowanie dokumentacji projektowej, a Wykonawca Neon W. N. brak udział w przygotowaniu wszystkich projektów, to znaczy, że nabył doświadczenie w realizacji zamówienia, które pozwala u wykazać się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Przedmiot zamówień referencyjnych miał charakter całości, a Odwołujący nie wykazał możliwości i sposobu przeprowadzenia podziału. Zatem Wykonawca Neon W. N. miał prawo powołać się na całość doświadczenia wynikającego z realizacji usług wskazanych w pozycji 1 i 3 wykazu usług, pomimo iż realizował je w ramach konsorcjum. W konsekwencji należy stwierdzić, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd. Zgodnie z treścią warunku opisanego przez Zamawiającego wykonawcy mieli wykazać, że zrealizowali projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni netto nie mniejszej niż 15 000 m² dla różnych inwestycji w ilości minimum projekt budowlany i wykonawczy dla każdej z inwestycji (łącznie a1 i a2 30 000 m² powierzchni użytkowej). Wykonawca Konsorcjum Neon w wykazie przedstawił usługę zrealizowana na rzecz Zduńskowolskiego Szpitala Powiatowego sp. z o.o. Wykonawca wskazał, że zawarł umowę nr 22/2015 ze Zduńskowolskim Szpitalem Powiatowym sp. z o.o., w ramach której wykonano dwa projekty budowlane i wykonawcze budowy i przebudowy budynków szpitala (tj. pierwotny i zamienny), a realizacja ww. umowy miała dwa etapy. Etap I powierzchnia użytkowa nowoprojektowana i przebudowywana wynosiła 13.232,80 m2 - (wielkość powierzchni na podstawie ww. umowy nr 22/2015 w jej pierwotnym brzmieniu). Etap Il - na podstawie aneksu do ww. umowy nr 22/2015 podpisanego 7 września 2016 roku powierzchnia użytkowa całkowicie przeprojektowanej nowej części z Etapu I wyniosła 6.765,56 m2. Łączna wielkość powierzchni użytkowej wyniosła 19.998,36 m2 W ocenie Izby Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. W tej części warunku: dopuszczalne było połączenie kilku inwestycji (umów) celem spełnienia tej części warunku odnośnie powierzchni netto. Zatem Wykonawca Konsorcjum Neon mógł połączyć kilka inwestycji (umów) w celu spełnienia warunku określonego w pkt. a2, na który spełnienie przedstawił usługę projektowania dla Zduńskowolskiego Szpitala Powiatowego sp. z o. o. (umowa i aneks). Należy zauważyć, że skoro Wykonawca wykonał dwa projekty, uzyskano dwa pozwolenia na budowę (tak wskazuje sam Odwołujący), to łączenie spełnił wymagania warunku udziału w postępowaniu. Nawet jeśli jeden z tych projektów jest projektem zamiennym, nie oznacza, że Wykonawca nie wykonał dwóch projektów dla inwestycji powierzchni (łącznie) 19.998,36 m2. Odwołujący podniósł, że: „Jak wynika z wyjaśnień wykonawcy z dnia 24.11.2020 r., jak również pisma Inwestora z dnia 04.09.2020 r. wykonawca wykonał w ramach zadania, na które się obecnie powołuje w wykazie usług dokumentację projektową o powierzchni 13 232,80 m², zaś dopiero w wyniku zawarcia porozumienia z dnia 07.09.2016 r. została podpisana odrębna umowa. Jak wskazuje Szpital w Zduńskiej Woli w piśmie z dnia 04.09.2020 r. umowa ta została podpisana 15.09.2016 r. i przewidywała wykonanie dokumentacji projektowej zamiennej - powierzchnia użytkowa projektu zamiennego wynosiła 6.765,56 m2. Zakończenie realizacji wykonania dokumentacji zamiennej, jak wskazuje sam wykonawca w ww. piśmie nastąpiło dopiero w dniu 15.10.2016 r." Abstrahując tutaj do prawidłowości twierdzeń Odwołującego dotyczących wykonania pierwotnej dokumentacji projektowej i zamiennej dokumentacji projektowej na podstawie dwóch różnych umów, to już w świetle przedstawionej w odwołaniu interpretacji warunku doświadczenia „zsumowanie" doświadczenia wynikającego z wykonania pierwotnej i zamiennej dokumentacji projektowej było w pełni dopuszczalne. Bezzasadny okazał się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z Pzp w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy Zgodnie z artykułem 36a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 2 ust. 9b ustawy Prawo zamówień publicznych Ilekroć w ustawie jest mowa o umowie o podwykonawstwo należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawca a dalszym podwykonawca lub między dalszymi podwykonawcami. Trafnie zwrócił uwagę Zamawiający na niekonsekwencję Odwołującego, który raz twierdzi, że Wykonawca Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. powierzył podwykonawcy cały przedmiot zamówienia, z drugiej strony powołując się na zestawienie w tabeli mówi o ok. 98% wartości zamówienia. Odwołujący wskazał również, że Wykonawca Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. będzie musiał podzlecić wykonanie obsługi prawnej oraz opracowanie dokumentacji geotechniki i pomiarów gruntowo wodnych, co stoi w sprzeczności z wyjaśnieniami Wykonawcy Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. Wskazał on w wyjaśnieniach z 2.07.2020 r. że ww. koszty cenowe są po stronie firmy Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. i to on wykona usługi geotechniki i pomiarów gruntowo wodnych, co przeczy temu, że Wykonawca ten nie będzie realizował zamówienia, zlecając całość zadania innemu podmiotowi. Nawet gdyby przyjąć, że Wykonawca Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. powierzył ok. 98% przedmiotu zamówienia, to nie oznacza to, że wykonawca powierzył całość zamówienia podwykonawcom. Ponadto brak jest wskazania w treści przepisów ustawy, aby nie było możliwe przekazanie do realizacji zamówienia przez podwykonawcę tak znaczącej części zamówienia. W konsekwencji należało uznać zarzut za bezzasadny. Obaj Odwołujący zarzucali Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Neon z uwagi na okoliczność, że Wykonawca nie wykazał, że cena przez niego zaoferowana nie jest rażąco niska. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca dwukrotnie złożył wyjaśnienia wezwania Zamawiającego. Nie bez znaczenia jest wskazywana przez Zamawiającego okoliczność, że w postępowaniu zostało złożone 5 ofert. Kwota na jaką szacował Zamawiający wartość zamówienia to 18 231 620,62 zł brutto (14 822 455,79 zł netto). Spośród złożonych ofert cena jednej, tj. Odwołującego TPF sp. z o. o. odbiega od cen pozostałych ofert. Średnia cena złożonych ofert i to pomimo ceny oferty Wykonawcy TPF sp. z o.o., (która znacznie odbiega od pozostałych cen) wynosi 6 825 214,07 zł brutto i stanowi 37,44 % kwoty na jaką oszacował Zamawiający wartość zamówienia powiększoną o podatek VAT. Ma to istotne znaczenie, gdyż to właśnie ceny złożonych ofert wskazują na poziom rynkowy cen. Skoro ceny niemal wszystkich ofert znacząco odbiegały od ceny szacunkowej Zamawiającego, a ich średnia stanowi 37% ceny szacowanej przez Zamawiającego, brak jest podstawy do automatycznego uznania, czy założenia, że cena tych ofert jest rażąco niska. Ponadto oferta Wykonawcy Konsorcjum Neon nie była ofertą z ceną najniższą; plasowała się na trzecim miejscu pod względem ceny (pośród 5 ofert złożonych w postępowaniu). Na powyższą kwestię wskazuje art. 90 ust. 1a punkt 1), zgodnie z którym w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zatem już z przepisu ustawy wynika, że mogą zaistnieć okoliczności, w których Zamawiający ma możliwość uznać, że – np. tak jak w niniejszym postępowaniu – skoro średnia cen ofert odbiega od ceny szacunkowej zamawiającego, to jest to rozbieżność, która nie musi potwierdzać rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy. Ponadto okolicznością istotną w niniejszym postepowaniu jest fakt, że przedmiot zamówienia obejmuje usługi projektowania, a zatem usługi niematerialne. Niezależnie od powyższego, Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Konsorcjum Neon o złożenie wyjaśnień i takie wyjaśnienia uzyskał. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Wykonawca w treści wyjaśnień odniósł się do wszystkich okoliczności, na które wskazywali Odwołujący. Ponadto podnoszone przez Wykonawców okoliczności w postaci ujęcia określonych kosztów w innej pozycji, niewyodrębnienia nazwy pozycji nie oznacza automatycznie, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. To wysokość, realność ceny podlega ocenie, a nie styl czy forma wyjaśnień. W tym zakresie należy wskazać na argument Odwołującego Promat, że: „jeden z podstawowych elementów świadczenia prace projektowe branży drogowej zostały uwzględnione w „kosztach pozostałych". Odwołujący swoją argumentację opierał nie na okoliczności, że w ramach ceny określonej w kosztach pozostałych nie jest możliwe zrealizowanie prac projektowych w branży drogowej, ale na okoliczności oceny profesjonalizmu wykonawcy. Przede wszystkim Zamawiający nie określił sposobu kalkula…

…Sygn. akt: KIO 2937/20 WYROK z dnia 8 grudnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. z siedzibą w Bilbao, Hiszpania w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Systra SA z siedzibą w Paryżu, Francja oraz S. B. i J. B. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty s.c. S. B., J. B. z głównym miejscem prowadzenia działalności we Wrocławiu; B.wykonawcy EGIS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; C.wykonawcy IVIA S.A. z siedzibą w Katowicach; D.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz ARCADIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. z siedzibą w Bilbao, Hiszpania i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 2 880 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postepowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3.zasądza od odwołującego na rzecz wnoszącego sprzeciw - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Systra SA z siedzibą w Paryżu, Francja oraz S. B. i J. B. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej Biuro Projektowo – Konsultingowe BPK Mosty s.c. S. B., J. B. z głównym miejscem prowadzenia działalności we Wrocławiu kwotę 720 zł 00 gr (słownie: siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postepowania odwoławczego poniesionych przez wnoszącego sprzeciw tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2937/20 Uzasadnie nie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”), poprzez Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski,prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu POIiŚ 5.1-14 pn. „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory – Tarnowskie Góry – Karszanice – Inowrocław – Bydgoszcz – Maksymilianowo” dla zadania pn. LOT B – prace na linii kolejowej 131 na odcinku Nakło Śląskie (km 29,000) – Kalina (km 66,800) oraz zaprojektowanie podstacji trakcyjnych i infrastruktury kolejowej na linii kolejowej nr 131 i 144” (nr ref. IREZA4/1c-216-04/2020 - POIiŚ 5.1-14). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 sierpnia 2020 r. pod numerem 2020/S 154-378050. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 9 listopada 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia BBF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. z siedzibą Bilbao, Hiszpania (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1.1.nieprzyznaniu ofercie Odwołującego dodatkowych 4 punktów w kryterium pozacenowym (doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia), tj. 2 dodatkowe punkty za doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Głównego Projektanta i 2 dodatkowe punkty za doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych; 1.2.ewentualnie wobec pkt 1.1 zaniechaniu dokonania poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej w oznaczeniu szlaku komunikacyjnego „San Bernardo – Alameda”, podczas gdy szlak ten powinien być oznaczony: „San Bernardo – Buin Zoo” i to zarówno w odniesieniu do doświadczenia Głównego Projektanta jak i Projektanta Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych; 1.3.ewentualnie wobec pkt 1.1 i 1.2 zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji Głównego Projektanta oraz Projektanta Koordynatora w zakresie branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych; 1.4.zaniechaniu wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Systra S.A., S. B. (Biuro Projektowo – Konsultingowe BPK Mosty s.c. S. B. J. B.) i J. B. (Biuro Projektowo – Konsultingowe BPK Mosty s.c. S. B. J. B.) (dalej jako „Konsorcjum Systra”) ze względu na podanie przez nich informacji wprowadzających w błąd w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych; 1.5.zaniechaniu wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Multiconsult Polska sp. z o.o., Arcadis sp. z o.o. i Transprojekt Gdański sp. z o.o. (dalej jako „Konsorcjum Multiconsult”) ze względu na podanie przez nich informacji wprowadzających w błąd w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym; 1.6.zaniechaniu wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wykonawcy IVIA S.A. (dalej jako „IVIA”) ze względu na podanie przez niego informacji wprowadzających w błąd w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym; 1.7.zaniechaniu wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wykonawcy Egis Poland sp. z o.o. (dalej jako „Egis”) ze względu na podanie przez nich informacji wprowadzających w błąd w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych i osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w zakresie kolejowych obiektów budowlanych; 1.8.ewentualnie wobec pkt 1.7 błędnemu przyznaniu ofercie Egis dodatkowych 2 punktów w kryterium pozacenowym w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowalnych, podczas gdy w tym zakresie nie należało przyznać żadnych dodatkowych punktów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.w zakresie czynności, o której mowa w pkt 1.1 i 1.8 powyżej, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odpowiednio błędne nieprzyznanie 4 dodatkowych punktów ofercie Odwołującego w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert (doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia) oraz błędne przyznanie ofercie Egis dodatkowych 2 punktów w kryterium pozacenowym w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowalnych; 2.w zakresie czynności, o której mowa w pkt 1.2 powyżej, art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej w oznaczeniu szlaku komunikacyjnego „San Bernardo – Alameda”, podczas gdy szlak ten powinien być oznaczony: „San Bernardo – Buin Zoo” i to zarówno w odniesieniu do doświadczenia Głównego Projektanta jak i Projektanta Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych; 3.w zakresie czynności, o której mowa w pkt 1.3 powyżej, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie w zakresie doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji Głównego projektanta oraz Projektanta Koordynatora w zakresie branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych 4.w zakresie czynności, o których mowa w pkt 1.4-1.7 powyżej, art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia ww. wykonawców z postępowania wskutek podania przez nich odnośnie osób wskazanych przez tych wykonawców do pełnienia określonych funkcji, informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, a mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert oraz przyznania ofercie Odwołującego 4 dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert (po ewentualnym poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie Odwołującego w oznaczeniu szlaku „San Bernardo – Alameda” lub po ewentualnym wezwaniu do złożenie wyjaśnień), nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawców: Konsorcjum Systra, Konsorcjum Multiconsult, IVIA, Egis, ewentualnie w razieniewykluczenia Egis nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny oferty Egis i nieprzyznanie tej ofercie dodatkowych punktów w kryterium pozacenowym w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowalnych. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. Uzasadniając zarzut dotyczący punktacji przyznanej ofercie Odwołującego, Odwołujący zakwestionował przyczynę nieprzyznania punktów przez Zamawiającego za jedną z usług wskazanych dla Głównego Projektanta i Projektanta Koordynatora w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, tj. dwukrotne podanie tego samego szlaku (Alameda – San Bernardo, San Bernardo – Alameda). Odwołujący przyznał, że o ile oznaczenie pierwszego szlaku było w pełni prawidłowe (szlak Alameda – San Bernardo), o tyle w przypadku drugiego ze szlaków omyłkowo posłużono się nazwą stacji początkowej z pierwszego szlaku (San Bernardo – Alameda) zamiast nazwą innej stacji: Buin Zoo. Odwołujący zacytował stosowny fragment Wykazu osób złożonego na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert (z podkreśleniem omyłkowego oznaczenia stacji końcowej drugiego ze szlaków kolejowych). Odwołujący zauważył, że informacje zawarte w Wykazie osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert stanowią treść oferty, stanowiącą integralną całość. Nie jest przy tym możliwa fragmentaryczna interpretacja jednego z zapisów treści oferty w oderwaniu od pozostałych informacji zawartych w dokumencie. Tymczasem interpretacja wszystkich informacji w Wykazie nie pozostawia wątpliwości, że pierwszym szlakiem jest szlak Alameda – San Bernardo, natomiast drugim jest szlak San Bernardo – Buin Zoo. Odwołujący jednoznacznie wskazał bowiem drugą stację drugiego szlaku, opisując ją nie tylko z nazwy (Stacja Buin Zoo), ale i z położenia (km). Oczywiste jest przy tym, że po to wskazano zarówno nazwę jak i położenie w km, aby wykazać, że jest to drugi szlak oraz że spełnia on wymóg odpowiedniej długości. Zdaniem Odwołującego założenie racjonalności działań uczestników postępowania wykluczałoby taką intencję wykonawcy, by w zakresie podania dwóch różnych szlaków komunikacyjnych podać dwa razy jeden i ten sam szlak, tylko z zamianą punktu początkowego i docelowego. Każdy oceniający tak sformułowany zapis treści oferty zdaje sobie sprawę, że chodzi o jeden szlak kolejowy. Odwołujący zauważył także, że w przypadku oferty złożonej przez Egis Zamawiający uznał doświadczenie Projektanta Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych w zakresie dwóch szlaków kolejowych tj. Nakhon Ratchasima – Bua Yai i Bua Yai – Nong Khai. Tymczasem co najmniej w drugim przypadku Egis wskazał nie szlak kolejowy, a linię kolejową (w tym drugim bowiem przypadku jest jeszcze pomiędzy tymi miejscowościami co najmniej 3 inne stacje rozdzielające szlaki). Zamawiający mimo tej nieprecyzyjności (niepodania szlaku tylko linii kolejowej) uznał to doświadczenie, podczas gdy z oferty Odwołującego choć jednoznacznie wynika, jakie szlaki wskazał jednego z nich nie uznał. To świadczy zdaniem Odwołującego o braku równego traktowania ofert różnych wykonawców. Odwołujący podniósł także, że Zamawiający mógł zidentyfikować podane informacje jako oczywistą omyłkę pisarską, jako że wskazano również pozostałe informacje zawarte w Wykazie, z których jednoznacznie wynika, że punktem docelowym drugiego szlaku jest stacja Buin Zoo. Zwrócił uwagę na zastosowany schemat opisu szlaku, gdzie każdy punkt (stacja) jest bardzo dokładnie opisany poprzez podanie miejsca położenia (km). Stacja początkowa: Alameda jako stacja początkowa (0 km), następnie stacja San Bernardo jako stacja końcowa pierwszego z podawanych przez Odwołującego szlaku (miejsce położenia na 16 km od stacji początkowej) oraz ostatni punkt – stacja Buin Zoo, (znajdująca się na 29 km od stacji początkowej), kończąca drugi z podawanych przez Odwołującego odcinków komunikacyjnych. W kontekście powyższego - w świetle art. 14 ust. 1 w zw. z art. 65 §1 k.c. - nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołujący nie podał dwa razy tego samego szlaku, ale dwa zupełnie różne, a mianowicie: Alameda – San Bernardo oraz San Bernardo – Buin Zoo. Odwołujący wskazał także na wyrok KIO z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt KIO 802/18. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że omyłkowe oznaczenie szlaku San Bernardo – Alameda powinno było być przedmiotem wezwania ze strony Zamawiającego do złożenia wyjaśnień treści oferty. W ocenie Odwołującego fakt pojawienia się w treści Wykazu informacji o stacji Buin Zoo z jednoznacznym wskazaniem jej położenia, co najmniej powinien był wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do tego, czy oznaczenie stacji Alameda w zakresie drugiego z podawanych szlaków komunikacyjnych nie znalazło się przypadkowo (omyłkowo) zamiast stacji Buin Zoo. Udzielenie wyjaśnień ze strony Odwołującego umożliwiłoby Zamawiającemu wyprowadzenie prawidłowych wniosków co do wystąpienia oznaczenia szlaku San Bernardo – Alameda i powstrzymałoby Zamawiającego przed nieuprawnioną oceną co do dwukrotnego podania przez Odwołującego tego samego szlaku. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w odniesieniu do Konsorcjum Systra, Odwołujący podniósł, iż wskazane w ramach doświadczenia Projektanta Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych (p. Grzegorza Wojciechowskiego) projekty związane z modernizacją linii kolejowej E59 i aktualizacją dokumentacji projektowej na modernizację linii kolejowej E59, nie przewidywały w zakresie ww. szlaków kolejowych projektowania szlaku kolejowego wyposażonego w samoczynną blokadą liniową (dalej jako „sbl”). Element ten został przewidziany (zarówno w zakresie obejmującym projektowanie, jak i wykonanie) w innym postępowaniu tj. w zamówieniu pn. „Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku linii kolejowej E 59 odcinek granica woj. Dolnośląskiego - Czempin” w ramach unijnego instrumentu finansowego Connecting Europe Facility (CEF) „Prace na linii kolejowej E 59 na odcinku Wrocław – Poznań, Etap IV, odcinek granica woj. Dolnośląskiego – Czempin”. W tym to właśnie zamówieniu, obejmującym wymienione przez Konsorcjum Systra szlaki kolejowe wykonano projekty pozwalające na przyznanie punktacji w ramach przywołanego kryterium pozacenowego i zrobiła to osoba inna niż p. Wojciechowski, który nie pojawia się wśród autorów dokumentacji projektowych w pozwoleniach na budowę. Objęcie zakresem wyżej wskazanego zamówienia elementu wyposażenia sbl potwierdza dokumentacja PFU sporządzona na potrzeby ww. postępowania, gdzie wskazano, gdzie jako zastaną infrastrukturę podaje się: „2.7.7. Szlak podg. Rydzyna – Leszno (L 10). Na szlaku zainstalowana jest półsamoczynna, jednokierunkowa blokada liniowa, szlak stanowi jeden odstęp blokowy.” „2.7.9. Szlak Leszno – Stare Bojanowo (L 11). Obecnie szlak jest rozdzielony na: Leszno-podg. Lipno Nowe i podg. Lipno Nowe – Stare Bojanowo. Na szlaku zlokalizowany jest posterunek odgałęźny (trapez), który po zakończeniu robót torowych zostanie zlikwidowany. Na szlaku zainstalowana jest półsamoczynna, jednokierunkowa blokada liniowa, szlak stanowi dwa odstępy blokowe.” Odwołujący podkreślił, że półsamoczynna jednokierunkowa blokada liniowa nie spełnia wymogu samoczynnej blokady liniowej (sbl). Są to zupełnie różne systemy blokad, między którymi istnieją tak daleko idące różnice, że nie sposób uznać, że doświadczenie w projektowaniu linii kolejowych wyposażonych w półsamoczynną blokadę liniową jest równoznaczne z (wymaganym na gruncie niniejszego postępowania) doświadczeniem w projektowaniu linii kolejowych wyposażonych w blokadę liniową samoczynną. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący stoi na stanowisku, że ze strony Konsorcjum Systra doszło do podania nieprawdziwych informacji, wprowadzających w błąd co do zakresu doświadczenia Projektanta Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, które to doświadczenie (opisane w Wykazie osób) w rzeczywistości nie obejmuje projektowania linii kolejowej wyposażonej w samoczynną blokadę liniową, czego wymagał Zamawiający. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w odniesieniu do Konsorcjum Multiconsult, Odwołujący podniósł, iż w świetle ustaleń poczynionych przez Zamawiającego co do braku spełnienia wymogu związanego z ilością krawędzi peronowych w zakresie usługi projektowej „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Otwock – Lublin – Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)”, należy stwierdzić, że ze strony Konsorcjum Multiconsult doszło do podania w tym zakresie nieprawdziwych informacji, wprowadzających Zamawiającego w błąd. Z treści złożonego przez Konsorcjum wykazu (usługa nr 1) wynika bowiem wprost, że: „(…) Dokumentacja obejmuje w swym zakresie: Stację posiadającą co najmniej (….) 3 krawędzie peronowe”. Skoro zatem z ustaleń Zamawiającego wynika co innego (tj. brak spełnienia ww. wymogu), to stwierdzić należy, że Konsorcjum Multiconsult posłużyło się nieprawdziwą informacją, mającą na celu wywołanie u Zamawiającego mylnego wyobrażenia co do rzeczywistości, aby uzyskać wyższą ilość punktów w kryterium związanym z doświadczeniem i tym samym przewagę konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami. Odwołujący wskazał, iż jest oczywiste, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia winien dochować należytej staranności przy sporządzaniu dokumentacji ofertowej, ze szczególnym uwzględnieniem treści oferty, która podlega ocenie w ramach przyjętych kryteriów, jest to bowiem najbardziej wrażliwa część oferty. Sankcją za powyższe jest wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Tymczasem na gruncie niniejszego postępowania Zamawiający sam dokonał ustalenia w zakresie omawianej usługi co do braku spełnienia wymogu związanego z ilością krawędzi peronowych i jedyną sankcją, jaką zastosował względem Konsorcjum Multiconsult była odmowa przyznania punktów. Tymczasem zgodnie z przepisami Pzp należało zastosować przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w odniesieniu do wykonawcy IVIA, Odwołujący zauważył, że wykonawca ten nie podał nazwy projektu oraz zakresu realizacji dla usługi Projektanta Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym (p. J. D.) dotyczącej węzła Pardubice, co zdaniem Odwołującego powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy IVIA z postępowania. Brak podania wymaganego przez Zamawiającego szczegółowego zakresu informacji (np. odnośnie uzyskania ostatecznej decyzji o zatwierdzeniu dokumentacji projektowej lub decyzji o pozwoleniu na budowę), ogólnikowość i lakoniczność opisu wymaganego doświadczenia - w ocenie Odwołującego były to celowe zabiegi, mające na celu wywołanie mylnego wyobrażenia Zamawiającego co do spełnienia wszystkich istotnych wymogów dot. kryterium doświadczenia celem uzyskania dodatkowych punktów – bez rzeczywistego oparcia podanych informacji w faktach. Odwołujący zauważył, że IVIA podała w wykazie powyższe doświadczenie p. J. D. w ściśle określonym celu, tj. w celu uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Tym samym fakt niepodania pewnych danych nie może tylko skutkować brakiem przyznania punktów, albowiem Zamawiający powinien zweryfikować czy wykonawca ten podał informację wprowadzającą w błąd. Zdaniem Odwołującego taki sposób podania tego doświadczenia świadczy o nierzetelności wykonawcy, która powinna skutkować jego wykluczeniem z postępowania. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w odniesieniu do wykonawcy Egis, Odwołujący podniósł, iż Zamawiający bezzasadnie przyznał punkty wykonawcy Egis za projekt linii szybkiej kolei Nakhon Ratchasima – Nong Khai w Tajlandii (doświadczenie Projektanta Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych - p. V. A.). Wskazał, iż w przypadku kolei dużych prędkości, tj. osiągających prędkość 250 – 350 km/h (a z taką koleją mamy do czynienia w przypadku wskazanej w ofercie Egis linii kolejowej) nie występuje system samoczynnych blokad liniowych (sbl). W takim przypadku stosowane są inne systemy zabezpieczeń niż sbl. Dla przykładu Odwołujący wskazał, że zgodnie z informacjami zawartymi na stronie internetowej ERTMS.html, w Europie, w przypadku szybkich kolei ruch pociągów sterowany jest zgodnie z system ERTMS (do jazdy pociągu z prędkością powyżej 160 km/h), który to system jest alternatywny w stosunku do systemu blokad liniowych i jego wdrożenie na linii kolejowej kolei dużych prędkości wyklucza samoczynne blokady liniowe. Tego rodzaju rozwiązania są standardem światowym, a więc obowiązującym także na pozaeuropejskich nowoczesnych liniach dla kolei dużych prędkości. Nie jest zatem możliwe, aby w przypadku wskazany przez Egis było spełnione kryterium w zakresie sbl. Tak samo bezzasadnie, zdaniem Odwołującego, Zamawiający przyznał dodatkowe punkty w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym (Francois Piednoir). Także w tym przypadku doświadczenie wskazane w poz. 1 („usługa projektowania i nadzoru robót budowlanych na szybką linią Kenitra – Tanger”) dotyczy tzw. kolei dużych szybkości co siłą, z przyczyn wyżej opisanych, rzeczy determinuje brak sbl. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego, w przypadku wykonawcy Egis doszło do podania nieprawdziwych informacji w zakresie wymaganego wyposażenia sbl dla szlaków kolejowych, będących przedmiotem projektowania (zgodnie z opisem pozacenowego kryterium oceny). Oba ww. projekty nie spełniają wymogu wyposażenia w samoczynną blokadę liniową. Ponadto z ostrożności Odwołujący wskazał że w ofercie Egis doszło do nieprawidłowego oznaczenia szlaku Bua Yai – Nong Khai w Wykazie osób, gdzie zamiast oznaczenia za pomocą obiektów między posterunkami zapowiadawczymi (stacjami, przystankami odgałęźnymi) wskazano przebieg trasy kolejowej (zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący wskazał, iż przebieg całej trasy (zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami zamieszczonymi w Internecie) wygląda następująco: Nakhon Ratchasima – Bua Yai – Ban Phai – Khon Kaen – Udon Thani – Nong Khai. Biorąc pod uwagę powyższy przebieg trasy wyodrębnić można następujące szlaki: Nakhon Ratachasima – Bua Yai; Bua Yai – Ban Phai; Ban Phai – Khon Kaen; Khon Kaen – Udon Thani; Udon Thani – Nong Khai. W ocenie Odwołującego ocena spełnienia wymogów zawartych w parametrach oceny może nastąpić wyłącznie w odniesieniu do poszczególnych szlaków. Wobec powyższego zdaniem Odwołującego wykonawca Egis nie wykazał w ramach doświadczenia p. V. A. (Koordynator w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowalnych) dwóch szlaków kolejowych, a jedynie jeden: Nakhon Ratschasima – Bua Yai (dł. 82 km). Tym samym Egis nie powinien było otrzymać w tym zakresie 2 pkt, a 0 pkt. Tym samym łączna punktacja dla Egis powinna wynosić 2 pkt (a nie 4). Zamawiający w dniu 2 grudnia 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, iż uwzględnia zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (zarzut nr 4) w zakresie dotyczącym czynności z pkt 1.4 odwołania (zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum Systa). Uzasadniając powyższe Zamawiający wyjaśnił, iż doświadczenie wskazane dla p. Wojciechowskiego w Wykazie osób co prawda zawiera informację, że dla podanego projektu przewidziano szlaki wyposażone w samoczynną blokadę liniową, jednak w momencie projektowania tego szlaku, szlak nie miał samoczynnej blokady. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W odniesieniu do punktacji przyznanej Odwołującemu, Zamawiający podniósł, iż usługi podane w zakresie kryterium doświadczenia Głównego Projektanta, jak i w kryterium Projektant Koordynator w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, nie odpowiadają kryteriom oceny ofert, bowiem w kryteriach wymagano, aby opracowana dokumentacja projektowa obejmowała min. dwa szlaki: o długości co najmniej 10 km (Główny projektant) lub co najmniej 8 km (Projektant Koordynator - kolejowe obiekty budowlane), tymczasem Odwołujący podał w ramach każdej z pozycji dwa razy ten sam szlak, ale w odwróconej kolejności stacji. Zamawiający zakwestionował możliwość potraktowania zaistniałej nieprawidłowości jako oczywistej omyłki, ponieważ nie ma pewności czy doszło w ogóle do omyłki, czy miał miejsce błąd wynikający np. z niezrozumienia kryteriów oceny ofert i polegający na innej, niewłaściwej interpretacji tych kryteriów. Odwołujący nie powtórzył bowiem tej samej sekwencji dwukrotnie, ale odwrócił ją, podając w treści wykazu najpierw: Szlak Alameda - San Bernardo, by następnie wskazać: Szlak San Bernardo - Alameda. Powyższe może oznaczać, że Odwołujący uznał, np. iż za zaprojektowanie 2 szlaków, uznane będzie wykonanie projektu torów w obie strony (co jest interpretacją błędną). Zamawiający dodał, iż nie był w stanie ustalić czy wykonawca miał w istocie na myśli szlak San Bernardo – Buin Zoo bez przeprowadzenia szczegółowych wyjaśnień, co wyklucza oczywisty charakter omyłki. Ponadto Zamawiający zakwestionował możliwość wezwania Odwołującego w tym zakresie do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, podnosząc, że instytucję tę stosuje się, gdy treść oferty jest niejasna, a w tym przypadku tak nie było. Podkreślił, że to wykonawca ma przekonać Zamawiającego, iż powinien uzyskać punkty w danym kryterium. Być może szlak San Bernardo – Buin Zoo zostałby uznany za prawidłowy, jednak jest to szlak inny niż pierwotny i taka zmiana w ocenie Zamawiającego prowadziłaby do wskazania nowej, nie istniejącej dotąd w Wykazie pozycji, stanowiąc niedozwoloną zmianę oferty. Zamawiający przywołał także poglądy doktryny i orzecznictwa odnoszące się do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i stosowania instytucji wezwania do wyjaśnień w przypadku kryteriów oceny ofert. Odnosząc się do zarzutów dotyczących Konsorcjum Multiconsult Zamawiający wskazał, iż w trakcie postępowania miał wiedzę, że doszło do omyłki w zakresie opisu wskazanej usługi „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)”, bowiem stacja Puławy Azoty, nie posiada 3 krawędzi peronowych, a jedynie jedną krawędź peronową, co oznacza, że nie spełnia ona wymagań wskazanych w kryteriach oceny ofert. W związku z tym Zamawiający wezwał Konsorcjum Multiconsult do złożenia wyjaśnień, w odpowiedzi na które ww. Konsorcjum poinformowało, że doszło do wskazania błędnej nazwy stacji. Osoba wskazana w treści wykazu zaprojektowała bowiem, w ramach tej samej inwestycji - również stację kolejową Lublin, która znajduje się na tej samej linii kolejowej i spełnia wszystkie wymagania wyrażone w treści przedmiotowego kryterium (w tym posiada 5 krawędzi peronowych). Zamawiający potwierdził prawdziwość tych informacji i zdecydował, że nie wykluczy Konsorcjum Multiconsult, ponieważ w rzeczywistości osoba wpisana do wykazu posiada doświadczenie odpowiadające treści kryterium. Zdaniem Zamawiającego Konsorcjum Multiconsult nie wprowadziło Zamawiającego w błąd (i nie mogło wprowadzić) ponieważ, co do zasady, oświadczenie które złożyło w ramach wykazu, potwierdzające, że osoba wskazana jako Projektant Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym posiada doświadczenie, które pozwala na przyznanie punktów w ramach przedmiotowego kryterium, jest oświadczeniem prawdziwym. W dodatku doświadczenie to nabyła w trakcie realizacji inwestycji podanej w wykazie, a błąd polegał jedynie na wpisaniu nieprawidłowej nazwy stacji. Idąc tropem argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, należałoby wykluczyć z postępowania każdego wykonawcę, który popełni jakikolwiek błąd w treści dokumentów przedłożonych w celu uzyskania punktów w danym kryterium. Przy uwzględnieniu takiego stanowiska, należałoby wykluczyć również Odwołującego, jako podmiot, który popełnił podobny błąd w wykazie. W kontekście zarzutu dotyczącego wykonawcy IVIA Zamawiający wyjaśnił, iż wykonawca ten nie otrzymał punktów w zakresie doświadczenia Projektanta Koordynatora branży zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym, bowiem usługa, którą wskazał została opisana w sposób niepełny, tj. nie podano nazwy projektu oraz zakresu jego realizacji. Jeśli wykonawca IVIA podałby informację nieprawdziwe, które wprowadziłyby Zamawiającego w błąd, to zostałby wykluczony z postępowania. Natomiast jeśli Wykonawca rzetelnie podałby wszystkie niezbędne informacje i w drodze weryfikacji zostałyby one potwierdzone to otrzymałby punkty w ramach przedmiotowego kryterium. Natomiast na gruncie niniejszej sprawy nie miała miejsca żadna z tych sytuacji, wykonawca IVIA nie podał wszystkich wymaganych informacji, przez co Zamawiający nie przyznał mu punktów w ramach kryterium, bowiem co do zasady informacje podane w ramach kryteriów oceny ofert są nieuzupełnialne. Niepodanie danych informacji nie może być zdaniem Zamawiającego oceniane jako wprowadzenie w błąd w świetle literalnego brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutu naruszenia ww. przepisu poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Egis, Zamawiający wskazał, iż zwrócił się, z prośbą o opinię do jednostki eksperckiej w tym zakresie tj. do Biura Automatyki i Telekomunikacji PKP PLK S.A. z pytaniem o możliwość jednoczesnego działania systemu sbl i ERTMS – opinię tę przedstawił jako dowód (wydruk korespondencji mailowej). Zamawiający podniósł, iż wyjaśniono w niej, że system ERTMS/ETCS jest jednym z urządzeń srk - urządzeniem kontroli prowadzenia pociągów i realizuje odmienne funkcje niż są realizowane przez urządzenia liniowe srk w rozumieniu instrukcji le-4 CW TB-EIO). W instrukcji tej w § 3 określone są rodzaje urządzeń srk i warunki ich stosowania - i tak punkt 8 dotyczy urządzeń linowych srk, zaś punkt 11 urządzeń kontroli prowadzenia a pociągu w tym ETCS. Tym samym urządzenia kontroli prowadzenia pociągów (w tym ERTMS/ETCS) pobierają niezbędne informacje z urządzeń srk (warstwy podstawowej) stacyjnych i liniowych. Systemy ERTMS/ETCS poziom 1 i poziom 2 nie mogą funkcjonować autonomicznie bez wymienionych urządzeń warstwy podstawowej. Nawet w przypadku systemów ERTMS Regional (Szwecja), Hybrid ERTMS/ETCS Level 3 (Anglia i Holandia) oraz teoretycznego rozwiązania ERTMS/ETCS poziom 3 występuje integracja funkcji realizowanych przez urządzenia srk (stacyjne, liniowe, ETCS, zdalnego sterowania i ATO - funkcji nie występującej w Polsce) w jednym urządzeniu technicznym. Również w tym przypadku funkcje te są wyraźnie rozdzielone, co widać wyraźnie na przykładzie projektu EULYNX. Stwierdzenie Odwołującego, że w przypadku linii kolei dużych prędkości (KDP) nie występuje system sbl jest nieuargumentowane i nieuzasadnione. Należy podkreślić, że system ERTMS nie zastępuje funkcjonalności urządzeń liniowych i przywołana przez Odwołującego publikacja również nie zawiera takich tez. W treści wskazanego artykułu zaznaczone jest jedynie, że system ERTMS/ETCS umożliwia prowadzenia jazd z prędkością powyżej 160 km/h w warunkach polskich. Zamawiający stoi na stanowisku, że w pełni możliwe i prawidłowe jest zastosowanie jednoczesne urządzeń sterowania ruchem kolejowym w postaci Samoczynnej blokady liniowej oraz systemu ERTMS. Takie zastosowania mają miejsce obecnie w wielu miejscach w Polsce, w związku z czym nie ma podstaw, aby przypuszczać że w projekcie dotyczącym linii szybkiej kolei w Tajlandii nie było projektowane właśnie takie rozwiązanie. Z tego względu nie mogło dojść do wprowadzenia w błąd Zamawiającego, przez wykonawcę Egis, bowiem przedstawione informacje są prawdziwe. W odniesieniu do kwestii nieprawidłowego oznaczenia szlaku Bua Yai – Nong Khai, Zamawiający podniósł, iż fakt, że trasa przebiega przez kilka miejscowości nie oznacza, że nie może stanowić ona jednego szlaku. Według wiedzy Zamawiającego, w projekcie na który powołuje się Egis projektowane są długie szlaki ze względu na fakt, iż jest to projekt linii szybkiej. Zamawiający wskazał także, iż to na Odwołującym spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu. Wraz ze zgłoszeniem przystąpienia stanowisko procesowe przedstawił wykonawca IVIA, wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie dotyczącym punktacji przyznanej Odwołującemu oraz jego oferty. Wskazał m.in., iż to wykonawców obciąża obowiązek działania z należytą starannością ocenianą – jak wskazano w odwołaniu - według wyższego miernika staranności zawodowej, której przejawem jest w szczególności podanie w ofercie i dokumentach podmiotowych prawdziwych i rzetelnych informacji. Jednocześnie zauważył, że w pkt 19 ppkt 19.4 IDW Zamawiający zastrzegł, iż ocena zgodności ofert z wymaganiami Zamawiającego przeprowadzona zostanie wyłącznie na podstawie analizy dokumentów, jakie Wykonawca zawarł w swej ofercie. Zatem Zamawiający ani na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ani też na podstawie SIW Z nie był zobowiązany do wzywania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu wskazanego w ramach kryterium: „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, a tym bardziej nie miał podstaw do dokonania poprawy przedmiotowych błędów, traktując je jako oczywiste omyłki pisarskie. Takie omyłki polegają bowiem na niezamierzonej niedokładności nasuwającej się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń .Natomiast omyłka w oznaczeniu miejsca końcowego szlaku nie jest oczywista dla każdego, tym bardziej traci ona charakter oczywistej wobec konieczności uprzedniego złożenia przez Odwołującego wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a jej poprawa niewątpliwie prowadzi do zmiany merytorycznej oświadczenia woli Odwołującego. Odnosząc się natomiast do zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, Przystępujący zaprzeczył, jakoby w przedmiotowym postępowaniu podał jakiekolwiek informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, w tym także w zakresie danych personelu ocenianego w kryterium. Nie świadczy o tym brak podania szczegółowych informacji w przedmiocie nazwy projektu oraz zakresu jego realizacji. Niemniej jednak niepełne informacje nie zmieniają faktu, że doświadczenie J. D. potwierdza wymagania Zamawiającego postawione w ramach kryterium pozacenowego. Pełna nazwa tego projektu brzmi: „Modernizacja węzła kolejowego Pardubice”, a obejmował on: 2 szlaki wyposażone w blokadę liniową (Pardubice hl. n. - Pardubice-Rosice nad Labem oraz Pardubice hl. n. - Pardubice-Rosice nad Labem);stację kolejową Pardubice hl.n., posiadającą dwa tory główne zasadnicze umożliwiające przejazd przez stację 160 km/h oraz docelowo pięć peronów (cztery wyspowe i jeden jednokrawędziowy), stacja posiada komputerowe systemy srk dla 100 zwrotnic włączonych do LCS; stacja jest dostosowana do ETCS wyposażona w balisy i semafory, co IVIA S.A. wyjaśniła Zamawiającemu w odrębnym piśmie. W dniu 2 grudnia 2020 r. pismo w sprawie złożyło Konsorcjum Multiconsult wskazując, iż brak jest podstaw do wykluczenia Konsorcjum z postępowania. Oferta przygotowana została z należytą starannością i bez jakiegokolwiek zamiaru wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Konsorcjum Multiconsult wskazało w wykazie, na podstawie informacji przekazanych przez podmiot trzeci udostepniający zasoby, błędną stację, natomiast w ramach tej samej dokumentacji dla tej samej linii kolejowej zaprojektowanych zostało szereg obiektów, które potwierdzają adekwatność doświadczenia p. P. B. . Jak było wskazane w treści wyjaśnień z dnia 19 października 2020 r. dokumentacja powołana w poz. 1 wykazu dla p. P. B. obejmowała stację Lublin, która spełnia wymogi opisane w pkt 19.7.2 SIW Z w stopniu znacznie wyższym niż minimalny. Powyższe potwierdza, że intencją Konsorcjum Multiconsult było wskazanie konkretnego doświadczenia (zdobytego na konkretnym kontrakcie) dla Projektanta Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym spełniającego wymagania SIW Z, bez zamiaru wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Informacja. że ww. dokumentacja projektowa wykonana przez p. P. B. spełnia wymagania minimalne jest zgodna z rzeczywistością. Innymi słowy, podane informacje nie byty nieprawdzie w tym sensie, że dana osoba na wskazanym kontrakcie nie zdobyła w ogóle punktowanego doświadczenia, a jedynie, że omyłkowo została wskazana jedna ze stacji zamiast innej spełniającej wymagania. Odwołujący w żaden sposób nie kwestionuje tego, że w ramach wykonanej przez Pana P. B. dokumentacji zaprojektowana została stacja spełniająca wszystkie wymagania SIW Z. W związku z tym, wykluczenie Konsorcjum Multiconsult byłoby nadmierne w stosunku do zaistniałego przewinienia, a tym samym naruszałoby art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum Multiconsult podkreśliło, że nie każda omyłka w informacjach przekazanych w ofercie powinna być kwalifikowana jako informacja wprowadzająca w błąd skutkująca koniecznością zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wykluczenie Konsorcjum za omyłkowe wskazanie stacji Puławy Azoty zamiast stacji Lublin w sytuacji, gdy faktycznie usługa opisana w poz. 1 wykazu doświadczenia Projektanta Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym spełnia wymagania opisane w kryteriach w stopniu wyższym niż minimalny stanowiłoby naruszenie zasady proporcjonalności. Wykonawca powołał się w tym kontekście na poglądy doktryny i orzecznictwo. Konsorcjum Multiconsult odniosło się także do zarzutów dotyczących punktacji przyznanej ofercie Odwołującego, wskazując, iż Zamawiający prawidłowo nie przyznał Odwołującemu punktów z uwagi na błędne oznaczenie szlaku. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazać spełnianie wymagań opisanych w SIW Z. Zamawiający nie ma obowiązku domniemywać, że to stacja Buin Zoo powinna być wskazana jako element nazwy drugiego szlaku podlegającego punktacji. Informacje wskazane przez Odwołującego w wykazie są nie tyle niejednoznaczne, co wykonawca wprost wskazał ten sam szlak Alameda - San Bernardo i San Bernardo - Alameda. Nie sposób uznać, że Zamawiający miał obowiązek domyślania się, że drugi ze szlaków powinien być oznaczony jako San Bernardo - Buin Zoo. Zdaniem Konsorcjum Multiconsult nie mamy do czynienia w tym zakresie z oczywistą omyłką pisarską, omyłka popełniona przez Odwołującego nie jest ani oczywista, ani widoczna na pierwszy rzut oka. W szczególności, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest oczywiste, w jaki sposób Zamawiający miałby oznaczyć drugi ze szlaków. Dokonanie poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego stanowiłoby wytworzenie nowego oświadczenia woli poprzez wskazanie nowego szlaku podlegającego dodatkowej punktacji, co z kolei naruszyłoby zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Konsorcjum Multiconsult nie sposób uznać, że omyłka popełniona przez Odwołującego w zakresie błędnego podania dwa razy tego samego szlaku powinna zostać konwalidowana i ofercie Odwołującego powinna zostać przyznana dodatkowa punktacja, a jednocześnie omyłka popełniona przez Konsorcjum Multiconsult powinna skutkować nie tylko nieprzyznaniem punktów, ale wykluczeniem go z postepowania. Takie działanie stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). W piśmie zauważono także, że argumentacja powoływana przez Odwołującego jest niespójna, gdyż z jednej strony wskazuje, że w ofercie doszło do popełnienia oczywistej omyłki pisarskiej (art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp), a z drugiej strony wskazuje, że Zamawiający mógł wezwać Odwołującego do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Fakt, że Zamawiający miałby wyjaśniać wątpliwości na podstawie procedury opisanej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zaprzecza twierdzeniu Odwołującego, że mamy do czynienia z oczywistą omyłką pisarską. Wykonawca Egis w dniu 2 grudnia 2020 r. złożył pismo, wskazując na bezzasadność zarzutów dotyczących jego oferty. Podniósł m.in., iż urządzenia srk służą do zapewnienia bezpieczeństwa i sprawności ruchu kolejowego, a bezpieczeństwo to odnośnie do urządzeń srk uzyskuje się m.in. poprzez kontrolę prowadzenia pociągów z wykorzystaniem urządzeń liniowych (sbl) lub urządzeń bezpiecznej kontroli jazdy pociągu (ERTMS/ETCS). Urządzenia srk pod względem spełnianych funkcji dzielą się m.in. na urządzenia liniowe (np. sbl) i urządzenia zdalnego sterowania. Wybór rodzaju i typu urządzeń srk zależy m.in. od kategorii linii kolejowej i maksymalnej prędkości pociągów na tej linii lub ustanowionych dla niej standardów wyposażenia technicznego. Niemniej nie jest prawdą twierdzeniem Odwołującego, że na liniach dużych prędkości stosuje się tylko i wyłącznie system ERTMS, który wyklucza stosowanie urządzeń liniowych, tym sbl. Chociażby już przykład linii kolejowych w Polsce wskazuje na to, że możliwe jest (a nawet konieczne) stosowanie łącznie obu tych systemów także w przypadku linii kolejowej powyżej 160 km/h. Urządzenia liniowe (w tym sbl) są urządzeniami tzw. „warstwy podstawowej”, bez których system ERTMS nie mógłby funkcjonować. Taka sytuacja występuje zarówno w przypadku projektu dotyczącego kolei w Tajlandii, jak i w Maroku. Przedstawione w ofercie Egis informacje są prawdziwe, tym samym, nie doszło do wprowadzenia Zamawiający w błąd. W kontekście zarzutu dotyczącego nieprawidłowego oznaczenia szlaku, wykonawca Egis przyznał, że w zakresie doświadczenia Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych wskazał szlak Nakhon Ratachasima – Bua Yai oraz odcinek linii Bua Yai – Nong Khai, na który faktycznie składają się cztery szlaki, przy czym każdy z tych szlaków jest długości powyżej 40 km (Nakhon Ratachasima – Bua Yai 82,3 km; Bua Yai – Ban Phai 61,9 km; Ban Phai – Khon Kaen 42 km; Khon Kaen – Udon Thani 116,4 km; Udon Thani – Nong Kai 52,1 km). Zdaniem wykonawcy Egis nieprecyzyjność ta nie może stanowić podstawy do nieprzyznania punktów, a ewentualnie do wezwania Egis w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień. Pozyskanie informacji w tym trybie nie spowoduje zamiany dotychczas wskazanego w ofercie Egis doświadczenia ani nie będzie prowadzić do negocjacji treści oferty. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestników wykonawców, którzy zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego, tj.: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Systra SA z siedzibą w Paryżu, Francja oraz S. B. i J. B. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej Biuro Projektowo – Konsultingowe BPK Mosty s.c. S. B., J. B. z głównym miejscem prowadzenia działalności we Wrocławiu – w zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum Systra; 2)wykonawcę EGIS Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy Egis; 3)wykonawcę IVIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach – w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy IVIA oraz punktacji przyznanej Odwołującemu; 4)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz ARCADIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - w zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum Multiconsult oraz punktacji przyznanej Odwołującemu. Konsorcjum Systra na posiedzeniu złożyło do protokołu oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w części dotyczącej zarzutów skierowanych przeciwko Konsorcjum Systra. Izba uznała, iż Odwołujący, który wnosząc odwołanie dążył do wyeliminowania z postępowania wykonawców mających uczestniczyć w aukcji elektronicznej, ewentualnie do zmiany przyznanej punktacji w taki sposób, który wpływałby na sytuację wykonawców i dawał Odwołującemu przewagę konkurencyjną, zwiększając szanse na uzyskanie zamówienia, wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert Odwołującego, Konsorcjum Systra, Egis, IVIA oraz Konsorcjum Multiconsult, informacji o punktacji przyznanej ofertom przed aukcją elektroniczną. Izba wzięła pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania złożone w pismach (odwołanie, odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, zgłoszenia przystąpień, pismo Konsorcjum Multiconsult, pismo Egis) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 grudnia 2020 roku. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: -wydruk korespondencji e-mail Zamawiającego z ekspertem z Biura Automatyki i Komunikacji PKP PLK S.A. (dowód załączony przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie); -Instrukcja Ie-4 (W TB-E10) Wytyczne techniczne budowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym (dowód załączony przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie); -wyciąg z dokumentacji projektowej dla stacji Lublin z zaznaczeniem ilości krawędzi peronowych oraz wyciąg z projektu budowlanego, (strona tytułowa) wskazujący p. P. B. jako autora dokumentacji projektowej w części: Urządzenia sterowania ruchem kolejowym (dowody załączone do pisma Konsorcjum Multiconsult); -PFU dla zadania „Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych” (opatrzony datą maj 2011, luty 2014) realizowanego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Wrocław – Poznań, Etap IV, odcinek granica województwa dolnośląskiego – Czempin (dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie); -wyciąg z opisu przedmiotu zamówienia dla wykonania dokumentacji projektowej, dokumentacji przetargowej oraz wniosku o dofinansowanie robót budowlanych z Funduszu Spójności w ramach projektu modernizacji linii kolejowej E 59 na odcinku granica Województwa Dolnośląskiego – Poznań od km 59,693 do km 163,400, Projekt „Modernizacja linii kolejowej E 59 odcinek Wrocław – Poznań, etap I” – strona tytułowa oraz strona 42 (dowód złożony przez Zamawiającego na rozprawie); -Instrukcja o prowadzeniu ruchu pociągów Ir-1 (dowód złożony przez Zamawiającego na rozprawie); -opis przedmiotu zamówienia dla wykonania dokumentacji projektowej, dokumentacji przetargowej oraz wniosku o dofinansowanie robót budowlanych z Funduszu Spójności w ramach projektu modernizacji linii kolejowej E 59 na odcinku granica Województwa Dolnośląskiego – Poznań od km 59,693 do km 163,400, Projekt „Modernizacja linii kolejowej E 59 odcinek Wrocław – Poznań, etap I” (dowód złożony przez Konsorcjum Systra na rozprawie); -umowa z dnia 23 lipca 2008 r. nr 2004/PL/16/C/PT/005/B/C dotyczącą przygotowania dokumentacji projektowej, dokumentacji przetargowej w zakresie pozwalającym wykonać roboty budowlane związane z modernizacją linii E59 na odcinku Wrocław – Poznań: dla Lotu B – na obszarze LCS z siedzibą w Lesznie, tj. linii kolejowej nr 271 Wrocław – Poznań od km 59,693 do km 132,000 oraz dla Lotu C – na obszarze LCS z siedzibą w Poznaniu, tj. linii kolejowej nr 271 Wrocław – Poznań od km 132,00 do km 163,400 oraz wniosków o dofinansowanie tych robót z Funduszu Spójności (dowód złożony przez Konsorcjum Systra na rozprawie); -projekty budowlane (część: Projekt architektoniczno - budowlany, branża: urządzenia SRK) dla zadań: „Przebudowa szlaku Rydzyna – Leszno od km 86,350 do km 94,750” oraz „Przebudowa szlaku Leszno – Stare Bojanowo od ok 97,675 do km 111,250” (dowód złożony przez Konsorcjum Systra na rozprawie). Izba nie włączyła w poczet materiału dowodowego przedstawianych przez Konsorcjum Systra protokołów odbioru dokumentacji projektowej z uwagi na brak ich złożenia w sposób wynikający z § 24 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1296). Ponadto jedynie za uzupełnienie stanowiska procesowego Odwołującego Izba uznała treści okazywane przez niego podczas wypowiedzi na ekranie komputera. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, iż wybór najkorzystniejszej oferty nastąpić miał z zastosowaniem aukcji elektronicznej (pkt 20.1 SIW Z – Tom I Instrukcja dla Wykonawców „IDW”). Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień na punktową ocenę oferty w kryterium licytowanym, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji w kryteriach niepodlegających licytacji oraz wag poszczególnych kryteriów (pkt 20.11 IDW). Kryterium licytowanym będzie cena (pkt. 20.12 IDW). Zamawiający określił w postępowaniu dwa kryteria oceny ofert: kryterium ceny (kryterium licytowane) o wadze 80% oraz kryterium pozacenowe – doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia o wadze 20% (pkt 19.7 IDW). W tym celu do formularza ofertowego należało załączyć wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryterium „Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w załączniku nr 9 do IDW (pkt 15.1 lit. e IDW). W ramach kryterium pozacenowego oceniane byłododatkowe doświadczenie Głównego projektanta, Projektanta Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, Projektanta Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. Zgodnie z pkt 19. 4 IDW Ocena zgodności ofert z wymaganiami Zamawiającego przeprowadzona zostanie wyłącznie na podstawie analizy dokumentów, jakie Wykonawca zawarł w swej ofercie. Parametry oceny, zgodnie z postanowieniami pkt 19.7.2 IDW Zamawiający określił następująco (brzmienie po modyfikacji treści SIWZ): 1.Główny projektant - Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich dziesięciu [10] lat przed upływem terminu składania ofert opracował wielobranżową dokumentację projektową obejmującą co najmniej projekt budowlany w zakresie minimum w pięciu [5] branżach: torowej, kubaturowej, mostowej, urządzeń srk, kolejowych sieci trakcyjnych, oraz projekt wykonawczy w zakresie w/w branż za wyjątkiem branży srk i teletechniki dla budowy lub przebudowy linii kolejowej, w oparciu o którą to dokumentację projektową uzyskano ostateczną decyzje o zatwierdzeniu dokumentacji projektowej lub decyzje o pozwoleniu na budowę wydane przez właściwy organ administracyjny. Przedmiotem projektowania winny być: -dwa [2] szlaki o długości co najmniej 10 km każdy na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej; -jedna [1] stacja kolejowa położona na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej posiadająca przynajmniej dwa [2] tory główne zasadnicze, dwa tory główne dodatkowe i trzy [3] krawędzie peronowe. Zamawiający przyzna 2 podpunkty za każdą wykazaną dodatkową dokumentację projektową o w/w parametrach ponad doświadczenie wykazane w ramach wymaganego warunku udziału w postępowaniu. Maksymalnie Zamawiający przyzna 8 podpunktów za dodatkowe opracowanie projektowe Głównego projektanta. 2.Projektant Koordynator w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych – w okresie ostatnich dziesięciu [10] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany i projekt wykonawczy (Projekt wykonawczy za wyjątkiem branży srk i teletechniki) dla budowy lub przebudowy linii kolejowej, w oparciu o którą to dokumentację projektową uzyskano ostateczną decyzje o zatwierdzeniu dokumentacji projektowej lub decyzje o pozwoleniu na budowę wydane przez właściwy organ administracyjny. Przedmiotem projektowania winny być: -dwa [2] szlaki o długości co najmniej 8 km każdy na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej wyposażonej w samoczynną blokadę liniową; -jedna [1] stacja kolejowa wyposażona w systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania ruchem kolejowym), obejmująca przynajmniej dwa [2] tory główne zasadnicze, jeden tor główny dodatkowy i trzy [3] krawędzie peronowe. Zamawiający przyzna 2 podpunkty za każdą wykazaną dodatkową dokumentację projektową o w/w parametrach ponad doświadczenie wykazane w ramach wymaganego warunku udziału w postępowaniu. Maksymalnie Zamawiający przyzna 6 podpunktów za dodatkowe opracowanie projektowe Projektanta Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. 3.Projektant Koordynator w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym – w okresie ostatnich dziesięciu [10] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta branży sterowanie ruchem kolejowym dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej w zakresie urządzeń zabezpieczenia i sterowania ruchem, w oparciu o którą to dokumentację projektową uzyskano ostateczną decyzje o zatwierdzeniu dokumentacji projektowej lub decyzje o pozwoleniu na budowę wydane przez właściwy organ administracyjny. Przedmiotem projektowania winny być: -dwa [2] szlaki wyposażone w samoczynną blokadę liniową każdy -jedna [1] stacja kolejowa, posiadająca przynajmniej dwa tory główne zasadnicze i trzy krawędzie peronowe i min. 50 zwrotnic , wyposażona w komputerowe systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania ruchem kolejowym) włączone do Lokalnego Centrum Sterowania (LCS). Zamawiający przyzna 2 podpunkty za każdą wykazaną dodatkową dokumentację projektową o w/w parametrach ponad doświadczenie wykazane w ramach wymaganego warunku udziału w postępowaniu. Maksymalnie Zamawiający przyzna 6 podpunktów za dodatkowe opracowanie projektowe Projektanta Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. W postępowaniu wpłynęło sześć ofert, w tym Odwołującego i Przystępujących. Wykonawcy w załączniku nr 9 Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” (dalej jako „Wykaz osób”) wskazali m.in.: Odwołujący Dla Głównego Projektanta – p. E. R. I. wskazano jedną usługę: „Posiada doświadczenie zdobyte w okresie ostatnich 10 lat w kierowaniu zespołem projektowym, który opracował wielobranżową dokumentację projektową, obejmującą co najmniej projekt budowlany w zakresie minimum pięciu branż: torowej, kubaturowej, mostowej, urządzeń srk, kolejowych sieci trakcyjnych, oraz projekt wykonawczy w zakresie w/w branż za wyjątkiem branży srk i teletechniki - dla budowy lub przebudowy linii kolejowej, w oparciu o którą to dokumentację projektową uzyskano ostateczną decyzję o zatwierdzeniu dokumentacji projektowej lub decyzję o pozwoleniu na budowę wydane przez właściwy organ administracyjny, którego przedmiotem projektowania były co najmniej dwa szlaki o długości co najmniej 10 km każdy na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej oraz jedna stacja kolejowa (stacja Alameda i stacja San Bernardo) położona na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej posiadająca przynajmniej dwa tory główne zasadnicze, dwa tory główne dodatkowe i trzy krawędzie peronowe, w ramach projektu pod nazwą: „Desarrollo y de la ingenieria de detale de las obtas civile y sistemas ferroviarios para el mejoramiento integral de la infrastructura ferroviaria. Tramo Santiago – Rancagua (Chie)” (tłumaczenie: „Dokumentacja inżynieryjna oraz wykonawcza dla wykonania robót i zabudowy systemów SRK w ramach integralnej modernizacji infrastruktury kolejowej. Odcinek: Santiago - Rancagua (Chile) wykonanego dla Empresa de los Ferrocarriles del Estado (EFE) [Zarządca infrastruktury kolejowej w Chile]. Dokumentacja obejmowała swoim zakresie: Stacja Alameda: 5 peronów i 8 krawędzi peronowych, 4 tory główne zasadnicze i 2 dodatkowe. Stacja San Bernardo: 3 perony i 4 krawędzie peronowe, 2 tory główne zasadnicze i dwa dodatkowe. Dwa szlaki o długości co najmniej 10 km każdy: Stacja Alameda znajduje się na 0+000 Szlak Alameda – San Bernardo Stacja San Bernardo znajduje się na 16+000 Szlak San Bernardo - Alameda Stacja Buin Zoo znajduje się na 29+700 Realizacja 2014 – 2017”. W odniesieniu do doświadczenia Projektanta Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych – p. E. M. S. wskazano: „W okresie ostatnich 10 lat opracował w charakterze projektanta branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany i projekt wykonawczy (Projekt wykonawczy za wyjątkiem branży srk i teletechniki) dla budowy lub przebudowy linii kolejowej, w oparciu o którą to dokumentację projektową uzyskano ostateczną decyzję o zatwierdzeniu dokumentacji projektowej lub decyzję o pozwoleniu na budowę wydane przez właściwy organ administracyjny, który obejmował przedmiotem dwa szlaki o długości co najmniej 8 km każdy na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej wyposażonej w samoczynną blokadę liniową oraz jedną stację kolejową (stacja Alameda i stacja San Bernardo) wyposażona w systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania ruchem kolejowym), obejmującą przynajmniej dwa tory główne zasadnicze, jeden tor główny dodatkowy i trzy krawędzie peronowe, w ramach projektu pod nazwą: „Desarrollo y de la ingenieria de detale de las obtas civile y sistemas ferroviarios para el mejoramiento integral de la infrastructura ferroviaria. Tramo Santiago – Rancagua (Chie)” (tłumaczenie: „Dokumentacja inżynieryjna oraz wykonawcza dla wykonania robót i zabudowy systemów SRK w ramach integralnej modernizacji infrastruktury kolejowej. Odcinek: Santiago - Rancagua (Chile) wykonanego dla Empresa de los Ferrocarriles del Estado (EFE) [Zarządca infrastruktury kolejowej w Chile]. Dokumentacja obejmowała swoim zakresie: Stacja Alameda: 5 peronów i 8 krawędzi peronowych, 4 tory główne zasadnicze i 2 dodatkowe w systemach urządzeń stacyjnych srk. Dwa szlaki o długości co najmniej 8 km każdy: Stacja Alameda znajduje się na 0+000 Szlak Alameda – San Bernardo Stacja San Bernardo znajduje się na 16+000 Szlak San Bernardo - Alameda Stacja Buin Zoo znajduje się na 29+700 Realizacja 2014 – 2017.” Konsorcjum Systra Dla Projektanta Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych – p. G. W. wskazano jedną usługę: „Opracował w charakterze projektanta w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych dokumentację projektową (obejmującą projekt budowlany i wykonawczy) dla przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej w ramach projektu: Modernizacja linii kolejowej E59 na odcinku gr. Woj. Dolnośląskiego – Leszno od km 94,750 do km 111,250 oraz Aktualizacja dokumentacji projektowej na modernizację linii kolejowej E 59 na odcinku granica województwa dolnośląskiego – Czempiń po wejściu w życie w dniu 23 października 2012 roku Rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku na odcinku Korzeńsko (bez stacji) – Stare Bojanowo (bez stacji), w tym: -szlaki na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej wyposażone w samoczynną blokadę liniową: Rydzyna - Leszno o długości 8,4 km; Leszno - Stare Bojanowo o długości 13,575 km, -stacja Leszno wyposażona w systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania ruchem kolejowym), obejmująca 2 tory główne zasadnicze, 2 tory główne dodatkowe i 3 krawędzie peronowe. Termin wykonania: 07.2008 - 10.2015. W oparciu o powyższą dokumentację, uzyskano decyzje o pozwoleniu na budowę wydane przez właściwy organ administracyjny.” Konsorcjum Multiconsult Dla Projektanta Koordynatora w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym – p. P. B. wskazano trzy usługi, w tym pod pozycją 1: „Opracował w charakterze projektanta w swojej branży dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany dla przebudowy zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej nr 7 w ramach projektu: Umowa nr 90/101/0036/15/Z/I; Inwestor: PKP PLK S.A.; „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Otwock – Lublin – Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” odcinek Dęblin – Lublin w km 107,2+83 – 175,8+50. Okres trwania usługi: 10.2014 – 07.2015. Dokumentacja obejmuje w swym zakresie: Stację posiadającą co najmniej 2 tory główne zasadnicze, 3 krawędzie peronowe oraz co najmniej 50 zwrotnic: - stacja Puławy Azoty (52 zwrotnice). Szlaki: - Zarzeka - Puławy Azoty, Puławy Azoty – Puławy, Puławy – Klementowice, Klementowice – Nałęczów. Stacja wyposażona będzie w komputerowe systemy urządzeń stacyjnych włączone do Lokalnego Centrum Sterowania (LCS). Każdy szlak wyposażony będzie w komputerową samoczynną blokadę liniową po dwóch torach. Dla projektów uzyskano ostateczne pozwolenia na budowę przed terminem składania ofert.” IVIA Dla Projektanta Koordynatora w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym – p. J. D. wskazano jedną usługę: „Węzeł Pardubice. Obejmuje projekt budowlany dla dwu szlaków wyposażonych w samoczynną blokadę i stację pięć peronów oraz 100 zwrotnic oraz wymiany 24 km toru, wyposażony w komputerowe systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania ruchem kolejowym) włączone do Lokalnego Centrum Sterowania (LCS) .” Egis Dla Projektanta Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych – p. V. A. wskazano jedną usługę: „Projekt linii szybkiej kolei Nakhon Ratchasima-Nong Khai w Tajlandii (355 km)” Stanowisko: Projektant. Data pełnienia funkcji: 2014- 2015. Zakres opracowania: projekt obejmował między innymi studium wykonalności, projekt budowlany i projekt wykonawczy. W oparciu o dokumentację uzyskano decyzje o pozwoleniu na budowę. Zelektryfikowana dwutorowa linia kolejowa wyposażona w samoczynną blokadę liniową, obejmująca między innymi: Szlaki: 1) Nakhon Ratchasima - Bua Yai (82km); 2) Bua Yai - Nong Khai (273km). Stacja:Nong Khai - stacja kolejowa wyposażona w systemy urządzeń stacyjnych srk. Stacja posiada między innymi: dwa tory główne zasadnicze, jeden tor główny dodatkowy, trzy krawędzie peronowe.” Dla Projektanta Koordynatora w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym – p. F. P. wskazano dwie usługi, w tym pod poz. 1: „Usługa projektowania i nadzoru robót budowlanych nad szybką linią Kenitra - Tanger” Stanowisko: Projektant. Data pełnienia funkcji: 2017- 2017. Zakres opracowania: projekt obejmował między innymi projekt budowlany i projekt wykonawczy. W oparciu o dokumentację uzyskano decyzje o pozwoleniu na budowę. Zelektryfikowana dwutorowa linia kolejowa w zakresie której były między innymi urządzenia zabezpieczenia i sterowania ruchem. Szlaki wyposażone w samoczynną blokadę liniową: Tanger – Magazyn konserwacji, Tanger – Tanger Medyna. Stacja Tanger Ville - posiadająca między innymi: dwa tory główne zasadnicze – 8 torów; trzy krawędzie peronowe – 8 krawędzi; 58 zwrotnic; wyposażona w komputerowe systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania ruchem kolejowym) włączone do Lokalnego Centrum Sterowania (LCS). Zamawiający w dniu 15 października 2020 r. wezwał Konsorcjum Multiconsult na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do doświadczenia p. P. B. dotyczącego zadania pn. „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Otwock – Lublin – Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” odcinek Dęblin – Lublin w km 107,2+83 - 175,8+50 w kontekście wskazanej w opisie tego doświadczenia stacji Puławy - Azoty. W odpowiedzi Konsorcjum Multiconsult w piśmie z dnia 19 października 2020 r. wyjaśniło, iż stacja Puławy - Azoty została wskazana omyłkowo, ale p. Baliński spełnia wymagania dotyczące dodatkowego doświadczenia w ramach kryterium oceny ofert, gdyż w zakresie przywołanego zadania zaprojektował również stację kolejową Lublin, która spełnia podane przez Zamawiającego wymagania, tj. stacja Lublin, która posiada 5 krawędzi peronowych, 129 zwrotnic oraz 4 tory główne zasadnicze. W dniu 30 października 2020 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o punktacji przyznanej ofertom przed aukcją elektroniczną. Kolejność ofert w rankingu po przyznanej punktacji przedstawiała się następująco: 1. Konsorcjum Multiconsult, 2. Odwołujący, 3. Konsorcjum Systra, 4. IVIA, 5. Egis. W ramach uzasadnienia przyznania punktów w kryterium pozacenowym Zamawiający wskazał m.in.: -w odniesieniu do oferty Konsorcjum Systra – uznano jedną usługę dla Projektanta Koordynatora w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych; -w odniesieniu do oferty Konsorcjum Multiconsult – uznano dwie z trzech usług wskazanych dla Projektanta Koordynatora w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. Nie uznano usługi 1 – wskazana w wykazie stacja nie posiadała trzech krawędzi peronowych; -w odniesieniu do oferty IVIA – nie uznano jedynej usługi wskazanej dla Projektanta Koordynatora w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym – wykonawca nie wskazał nazwy projektu oraz zakresu jego realizacji; -w odniesieniu do oferty Egis – Zamawiający uznał jedną usługę wskazaną dla Projektanta Koordynatora w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych oraz jedną z dwóch usług (usługę nr 1) wskazaną dla Projektanta Koordynatora w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym; -w odniesieniu do oferty Odwołującego – nie uznano usługi wskazanej dla Głównego Projektanta, podnosząc, iż wymagano, aby opracowana dokumentacja projektowa obejmowała m.in. minimum dwa szlaki o długości co najmniej 10km każdy. We wskazanym zadaniu wykonawca dwukrotnie wskazał ten sam szlak, tj. Alameda – San Bernardo (San Bernardo – Alameda). Nie uznano usługi wskazanej dla Projektanta Koordynatora w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych – Zamawiający podniósł, iż wymagano, aby opracowana dokumentacja projektowa obejmowała m.in. minimum dwa szlaki o długości co najmniej 8km każdy. We wskazanym zadaniu wykonawca dwukrotnie wskazał ten sam szlak, tj. Alameda – San Bernardo (San Bernardo – Alameda). W dniu 5 listopada 2020 r. wykonawca IVIA skierował do Zamawiającego pismo wskazujące na nieprawidłowość czynności nieprzyznania punktów za usługę wskazaną w poz. 1 dla p. J. D. . W piśmie tym podano szczegółowe dane dotyczące zadania „Modernizacja węzła kolejowego Pardubice”. W odpowiedzi Zamawiający w piśmie z dnia 10 listopada 2020 r. podtrzymał stanowisko wyrażone w informacji o punktacji przyznanej ofertom przed aukcją elektroniczną wskazując, że wykonawca nie podał nazwy projektu oraz zakresu jego realizacji. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty dotyczące oferty Odwołującego Izba nie dostrzegła nieprawidłowości w działaniu Zamawiającego, który nie przyznał ofercie Odwołującego dwóch dodatkowych punktów za doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Głównego Projektanta i dwóch dodatkowych punktów za doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. Tym samym za niepotwierdzone Izba uznała zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a także zarzuty ewentualne naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, zaś w myśl art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z kolei zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Jak słuszne zwrócił uwagę sam Odwołujący (formułując zarzuty względem Konsorcjum Multiconsult)wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia winien dochować należytej staranności przy sporządzaniu dokumentacji ofertowej, ze szczególnym uwzględnieniem treści oferty, która podlega ocenie w ramach przyjętych kryteriów, jest to bowiem najbardziej wrażliwa część oferty. Wynikający z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności podwyższony wymóg dochowania należytej staranności wymaga od Wykonawcy, by składając oświadczenia i dokumenty mające służyć ocenie ofert w ramach określonych kryteriów oceny ofert, uczynił to w sposób prawidłowy, tj. w taki, jaki zgodnie z treścią SIW Z warunkuje przyznanie punktów w danym kryterium. Konsekwencje niedochowania należytej staranności podczas przedstawiania informacji na potrzeby kryteriów oceny ofert obciążają wykonawcę, ponieważ braki lub niejasności w przedstawieniu wymaganych informacji stanowią co do zasady przeszkodę dla przyznania ofercie dodatkowych punktów. Mając powyższe na względzie, należy zauważyć, że podstawą braku przyznania Odwołującemu punktów w kwestionowanym zakresie było wyłącznie jego zaniedbanie - nieprecyzyjność w oznaczeniu szlaków objętych dokumentacją projektową, której opracowanie wskazano na potrzeby wykazania doświadczenia Głównego Projektanta i jednego z Projektantów Koordynatorów, Odwołujący bowiem dwukrotnie wskazał ten sam szlak w odwróconej kolejności, tj. Alameda – San Bernardo oraz San Bernardo – Alameda. Odwołujący przyznał, że pierwszy szlak (Alameda – San Bernardo) oznaczył prawidłowo, natomiast popełnił błąd w oznaczeniu drugiego szlaku posługując się nazwą stacji z pierwszego szlaku (Alameda) zamiast nazwą innej stacji (Buin Zoo). Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby interpretacja wszystkich informacji podanych w Wykazie osób nie pozostawiała wątpliwości, iż drugim ze szlaków miał być szlak San Bernardo – Buin Zoo. Co prawda informacja o nazwie stacji Buin Zoo i jej położeniu została wskazana w treści Wykazu osób, niemniej sama ta okoliczność nie eliminuje mogących powstać na tle opisu dokumentacji projektowej wątpliwości. Co więcej, tylko na tej podstawie można przypuszczać, że to właśnie podanie szlaku San Bernardo – Buin Zoo, a nie San Bernardo – Alameda było rzeczywistą intencją Odwołującego, gdyż pozostała część opisu doświadczenia temu przeczy. Na istnienie wątpliwości na gruncie przedstawionego opisu doświadczenia zwracał uwagę Zamawiający, wskazując, iż brak jest pewności, czy wykonawca prawidłowo zrozumiał wymogi wynikające z opisu kryterium, których nie spełniało wykonanie projektu torów w obie strony (Alameda – San Bernardo, San Bernardo – Alameda). Nawet uznając, że takie założenie jest mało prawdopodobne z uwagi na profesjonalizm wykonawcy, na co wskazywał Odwołujący, to ewentualnych wątpliwości istniejących na gruncie nieprecyzyjnego opisu doświadczenia Projektantów nie sposób wyeliminować całkowicie. Nie można zaś zapominać, że zgodnie z pkt 19.4 IDW oceny spełnienia wymagań miała zostać przeprowadzona wyłącznie na podstawie dokumentów załączonych do oferty, czyli w tym wypadku oświadczeń zawartych w Wykazie osób sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do IDW. Powoduje te, że opis doświadczenia przedstawiony w tym Wykazie powinien być dokonany w sposób precyzyjny i nie powodujący wątpliwości, tylko bowiem tak dokonany opis warunkował otrzymanie punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby już na podstawie samej treści opisu doświadczenia Głównego Projektanta i Projektanta Koordynatora możliwe było stwierdzenie, że oznaczenie szlaku San Bernardo – Alameda stanowiło omyłkę i aby treść tego opisu była na tyle precyzyjna, by móc bez żadnych wątpliwości przesądzić, że zamiarem Odwołującego było podanie szlaku San Bernardo – Buin Zoo. Zdaniem składu orzekającego ustalenie powyższej okoliczności wymagałoby podjęcia przez Zamawiającego dalszych czynności służących weryfikacji przedstawionych informacji, takich jak uzyskanie od wykonawcy wyjaśnień, co do jego faktycznego zamiaru oraz zakresu opracowanej dokumentacji czy weryfikacji w oparciu o powszechnie dostępne informacji przebiegu wskazanej w Wykazie osób linii kolejowej w Chile, co na gruncie instytucji kryteriów oceny ofert, jak i pkt 19.4 IDW, uznać należałoby za działanie nieuprawnione. Sam Odwołujący na rozprawie potwierdził, że weryfikacja tej kwestii – jakkolwiek w jego ocenie byłaby prosta i sprowadzałaby się do spojrzenia na plany tej linii – to jednak musiałaby nastąpić w oparciu o inne źródło niż oświadczenie wykonawcy zawarte w Wykazie osób. Powyższe eliminuje zasadność wezwania Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie takie zmierzałoby w istocie do pozyskania od wykonawcy dodatkowych informacji mających wpływ na ocenę oferty w ustalonych kryteriach oceny ofert, co w ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowego przypadku byłoby nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania wykonawców. To obowiązkiem wykonawcy jest wykazać już na etapie składania ofert za pomocą precyzyjnych deklaracji składanych na potrzeby kryteriów oceny ofert, że spełnione zostały wszystkie wymagane parametry oceny. Nie jest rolą Zamawiającego domyślanie się jaka była intencja Odwołującego i jak prawidłowo powinien zostać oznaczony drugi ze szlaków, w sytuacji gdy podane przez wykonawcę dane nie były jednoznaczne, jak również nie jest obowiązkiem Zamawiającego podjęcie czynności zmierzających do wyjaśnienia błędów w ofercie Odwołującego w celu przyznania mu dodatkowych punktów w kryteriach oceny ofert. Jak wskazano już powyżej, ocena ofert w pozacenowym kryterium następowała wyłącznie w oparciu o oświadczenia wykonawców składane w Wykazie osób sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do IDW, dlatego oświadczenia te pełniły doniosłą rolę, wymuszającą jednoznaczność, precyzyjność i klarowność składanych informacji. Powyższe ustalenia wykluczają także możliwość uznania, że Zamawiający powinien był poprawić omyłkę w oświadczeniu Odwołującego jako oczywistą omyłkę pisarską na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Już samo ustalenie czy w ofercie Odwołującego mamy do czynienia z omyłką wymagałoby wyjaśnień, nie można uznać bowiem z założenia, że każda nieprecyzyjność w składanych oświadczeniach stanowi efekt omyłki, czyli niezamierzonego błędu wykonawcy. Wręcz odwrotnie, jako zasadę powinno się przyjąć, iż wykonawca, składając ofertę, działa z zachowaniem należytej staranności wymaganej na gruncie profesjonalnego charakteru jego działalności. Nawet jednak uznając, że faktycznie doszło tutaj do omyłki, to nie sposób uznać, aby na gruncie przedmiotowego przypadku miała ona charakter oczywisty, czyli niebudzący wątpliwości, widoczny „na pierwszy rzut oka”, nie wymagający dokonywania dodatkowych ustaleń. Sam Odwołujący pośrednio podważa tę okoliczność domagając się z ostrożności wezwania go do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, podczas gdy konieczność wystosowania takiego wezwania przeczy oczywistemu charakterowi omyłki. Ewentualne poprawienie omyłki, jak wskazano już powyżej, wymagałoby od Zamawiającego podjęcia dodatkowych działań w celu sprawdzenia przebiegu trasa linii kolejowej objętej zakresem projektowania, co wyklucza oczywistość tej omyłki. Za w pełni adekwatne w tym zakresie Izba uznała orzecznictwo przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Za niewykazany i nieuzasadniony Izba uznała ponadto zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie Odwołującego i wykonawcy Egis przez Zamawiającego. Podstawa faktyczna tego zarzutu oparta została na okoliczności, że Zamawiający mimo podania przez wykonawcę Egis linii kolejowej zamiast szlaku uznał doświadczenie Projektanta i przyznał temu wykonawcy dodatkowe punkty, natomiast w sytuacji gdy z oferty Odwołującego jednoznacznie wynikało, jakie szlaki wskazano, Zamawiający jednego z nich nie uznał i punktów nie przyznał. Zauważyć należy, iż zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców Zamawiający zobowiązany jest egzekwować obowiązki od wykonawców w ten sam sposób, na tych samych zasadach, a przy ocenie ofert stosować te same kryteria w taki sam sposób w stosunku do wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. W orzecznictwie TSUE wskazuje się, że zasada równego traktowania wymaga jednakowego traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. (por. m.in. wyrok TSUE w sprawie C-324/14 Partner A. D.). Oznacza to, że na zamawiających spoczywa obowiązek zagwarantowania wykonawcom takich samych szans na etapie składania ofert oraz na etapie ich badania i oceny. Zasada równego traktowania nakłada na zamawiających także obowiązek stosowania jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, co jednak nie musi być równoznaczne z dokonaniem takiej samej oceny ofert wszystkich wykonawców. Powyższe ma kluczowe znaczenie w przedmiotowym przypadku, ponieważ sytuację konkretnego wykonawcy należy oceniać w sposób zindywidualizowany przez pryzmat treści informacji przedstawionych w opisie kryterium, w zestawieniu z wymaganiami wynikającymi z opisu parametrów oceny. Na gruncie okoliczności stanu faktycznego nie sposób uznać, aby nieprawidłowości w ofercie Odwołującego i ofercie Przystępującego Egis były podobne (przypadek dotyczący Przystępującego Egis został omówiono szczegółowo w dalszej części uzasadnienia). Podkreślenia także wymaga, że Odwołujący nawet nie próbował wykazać, że on i wykonawca Egis znajdowali się w takiej samej czy podobnej sytuacji faktycznej. Błędnie również podnosił Odwołujący, jakoby z jego oferty w sposób jednoznaczny wynikać miało jakie szlaki wskazał – jak zwrócono uwagę powyżej treść opisu doświadczenia projektantów nie była w tym zakresie dostatecznie precyzyjna. Izba dostrzegła także niespójność w argumentacji Odwołującego, który z jednej strony domagał się podjęcia przez Zamawiającego wszelkich działań, które umożliwiłyby przyznanie mu dodatkowych punktów (jak wezwanie do wyjaśnień, poprawienie omyłki), wskazując na nierówne potraktowanie jego oferty w stosunku do oferty Przystępującego Egis, podczas gdy z drugiej strony, w relacji do oferty innego Przystępującego (Konsorcjum Multiconsult) domagał się zastosowania dalej idącej sankcji niż brak przyznania punktów, tj. wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania. Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia z postępowania Przystępujących – uwagi ogólne Przed przejściem do omówienia dalszych zarzutów dotyczących naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępujących, wskazać należy kilka uwag natury ogólnej. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny wobec czego zamawiający nie może odstąpić od dokonania takiej czynności w sytuacji spełnienia się przesłanek, o których mowa w tym przepisie. Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wymaga łącznego zaistnienia poniższych przesłanek: 1) przedstawienie informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd; 2) przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; 3) informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Przepis ten dopuszcza wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia w błąd zamawiającego w wyniku zachowań nieumyślnych wykonawcy, tj. lekkomyślności lub niedbalstwa, a jego zakres przedmiotowy jest stosunkowo szeroki. Powyższe powoduje, że mając na względzie profesjonalny charakter podmiotów biorących udział w przetargach, który zobowiązuje do weryfikowania każdej informacji składanej w postępowaniu, błędy w składanych oświadczeniach mogą w konsekwencji nieść za sobą konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wykluczenie z postępowania nie może jednak następować w sposób automatyczny – tj. każdorazowo, gdy w treści składanych oświadczeń znalazły się błędy. Dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp niezbędnym jest spełnienie w sposób kumulatywny wszystkich przesłanek wskazanych w jego treści, a przesłanki te nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający, ponieważ omawiana regulacja ma charakter sankcyjny. Ponadto przy jego wykładni nie można pominąć zasad ogólnych rządzących systemem zamówień publicznych, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący decydując się na postawienie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępujących z postępowania, zobowiązany był w stosunku do każdego z tych wykonawców wykazać spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w tym przepisie. Okoliczności faktyczne, w oparciu o które podniesiono ww. zarzut, były odmienne w stosunku do każdego z Przystępujących, a zatem odrębna powinna być także ocena każdego z tych przypadków. Tymczasem stanowisko Odwołującego częściowo sprowadzało się do konstatacji, że skoro Zamawiający nie przyznał danemu wykonawcy punktów za doświadczenie osoby wskazanej w Wykazie osób składanym na potrzeby weryfikacji kryterium „Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, to wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania. Taki automatyzm nie jest uzasadniony na gruncie ustawy Pzp. Sam fakt nieprzyznania punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert z uwagi na pewne błędy czy przedstawienie niepełnych danych, nie może być z założenia równoważony z zaistnieniem podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jeżeli Odwołujący uważał, że okoliczności faktyczne będące podstawą odmowy przyznania punktów, powinny nieść za sobą dalej idącą sankcję – tj. wykluczenie wykonawców z postępowania – to jego zadaniem było wykazać w postępowaniu odwoławczym za pomocą stosownej argumentacji i dowodów, że w odniesieniu do każdego z Przystępujących zostały spełnione w sposób łączny wszystkie przesłanki wskazane w ww. przepisie. W ocenie Izby Odwołujący powyższemu obowiązkowi nie sprostał, co skutkowało oddaleniem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący Konsorcjum Systra Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Systra Izba uznała za nieudowodniony. Wskazaną w odwołaniu podstawą faktyczną, na której oparto zarzut przedstawienia przez Konsorcjum Systra informacji wprowadzających w błąd, była okoliczność, że podane przez Konsorcjum Systra w ramach doświadczenia p. G. W. projekty związane z modernizacją linii kolejowej E 59 i aktualizacją dokumentacji projektowej na modernizację tej linii nie przewidywały projektowania szlaku wyposażonego w samoczynną blokadę liniową. Tylko w tym zakresie Izba dokonała weryfikacji prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu Konsorcjum Systra punktów za ww. doświadczenie i zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy z postepowania, zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W ocenie Izby ww. okoliczność stanowiąca podstawę omawianego zarzutu nie została przez Odwołującego udowodniona. Stawiając przedmiotowy zarzut zadaniem Odwołującego było wykazanie, że dokumentacja projektowa opracowana przez p. W. nie obejmowała swoim zakresem projektowania szlaku wyposażonego w samoczynną blokadę liniową. Tymczasem Odwołujący w ogóle nie referował do faktycznego zakresu dokumentacji projektowej opracowanej przez p. W., a brak objęcia zakresem tej dokumentacji projektowania szlaku wyposażonego w samoczynną blokadę liniową wywodził jedynie w sposób pośredni z dokumentu PFU dla zadania „Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych” (opatrzony datą maj 2011, luty 2014) realizowanego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Wrocław – Poznań, Etap IV, odcinek granica województwa dolnośląskiego – Czempin” , z którego treści wynikało, iż na szlaku Leszno – Stare Bojanowo oraz Rydzyna – Leszno zainstalowana jest półsamoczynna, jednokierunkowa blokada liniowa. Był to jedyny złożony przez Odwołującego dowód w sprawie na potwierdzenie zarzutów kierowanych względem Konsorcjum Systra, który jednak w ocenie Izby dowodzi wyłącznie tego, że na moment jego sporządzania (bliżej nieokreślony) ww. szlaki nie były wyposażone w samoczynną blokadę liniową. Przedmiotowy dokument nie dowodzi okoliczności, że dokumentacja projektowa, na której opracowanie Konsorcjum Systra powołało się w zakresie doświadczenia Projektanta Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, nie obejmowała swym zakresem zaprojektowania szlaków wyposażonych w samoczynną blokadę liniową. Konsorcjum Systra przedstawiło na rozprawie umowę z dnia 23 lipca 2008 r. dotyczącą przygotowania m.in. dokumentacji projektowej związanej z modernizacją linii E59 na odcinku Wrocław – Poznań: dla Lotu B – na obszarze LCS z siedzibą w Lesznie, tj. linii kolejowej nr 271 Wrocław – Poznań od km 59,693 do km 132,000 oraz dla Lotu C – na obszarze LCS z siedzibą w Poznaniu, tj. linii kolejowej nr 271 Wrocław – Poznań od km 132,00 do km 163,400, a także opis przedmiotu zamówienia dla tego zadania, z którego wynikało, iż jego celem jest uzyskanie dla linii określonych podstawowych parametrów technicznych, w tym szlaków wyposażonych w samoczynną dwukierunkową czterostawną elektroniczną blokadę liniową. Powyższe uprawdopodabniało, że zakresem dokumentacji projektowej opracowanej w ramach tej umowy miał być objęty także projekt szlaków wyposażonych w SBL. Ponadto Konsorcjum Systra przedstawiło opracowane na podstawie tej umowy projekty budowlane (część: Projekt architektoniczno – budowlany, branża: urządzenia SRK) dla zadań: „Przebudowa szlaku Rydzyna – Leszno od km 86,350 do km 94,750” oraz „Przebudowa szlaku Leszno – Stare Bojanowo od ok 97,675 do km 111,250”, obejmujące przebudowę urządzeń zainstalowanych na szlaku, w tym budowę samoczynnej czterostawnej blokady liniowej. Wiarygodność i merytoryczna treść tych dokumentów nie była kwestionowana ani przez Odwołującego, ani przez Zamawiającego (Odwołujący wskazywał jedynie na kwestie związane ze zanonimizowaniem danych osobowych). W konsekwencji należy stwierdzić, iż w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie znajdują się dokumenty, które potwierdzają opracowanie projektów budowlanych obejmujących swym zakresem przedstawione w opisie doświadczenia p. W. dwa szlaki o długości co najmniej 8 km każdy na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej wyposażonej w samoczynną blokadę liniową, tj. Rydzyna – Leszno oraz Leszno – Stare Bojanowo, brak jest zaś dowodów wskazujących na okoliczności przeciwne, które potwierdzałyby tezę odwołania. Przy tym dodać należy, że nie jest zasadne powoływanie się przez Odwołującego na rozprawie na okoliczność, iż inna osoba niż p. W. sporządziła projekt wykonawczy dla urządzeń SRK, bowiem jak wynika jednoznacznie z opisu parametrów oceny dokumentacja projektowa wymagana w ramach doświadczenia Projektanta Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych obejmować miała projekt wykonawczy za wyjątkiem branży srk i teletechniki. Powyższe potwierdził także Zamawiający na rozprawie. Z powyższych względów Izba uznała, że Odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu w zakresie wykazania zasadniczej tezy odwołania – tj. okoliczności, że podane przez Konsorcjum Systra w ramach doświadczenia p. G. W. projekty związane z modernizacją linii kolejowej E59 i aktualizacją dokumentacji projektowej na modernizację tej linii nie przewidywały projektowania szlaku wyposażonego w samoczynną blokadę liniową. Uzupełniająco Izba wskazuje, iż nie było objęte zakresem odwołania poruszone na rozprawie zagadnienie, czy projekt powołany przez Konsorcjum Systra został odebrany i był realizowany, czy został wykonany. Wobec tego za bezzasadne Izba uznała stanowisko Zamawiającego, jakoby w celu wykazania swoich twierdzenia Konsorcjum Systra powinno było przedstawić dowód, że projekt został wykonany, że był realizowany, tym bardziej, że ani Odwołujący, ani Zamawiający okoliczności tej na rozprawie nie podważali. Podobnie zarzuty odwołania nie odnosiły się do tego, czy w oparciu o dokumentację projektową wskazaną w Wykazie osób uzyskano decyzję o zatwierdzeniu dokumentacji projektowej lub decyzję o pozwoleniu na budowę. W odwołaniu nie podważano także okoliczności, że dokumentację projektową wskazaną w Wykazie osób wykonał p. G. W., a jedynie fakt, że w ramach tej dokumentacji nie projektowano szlaków wyposażonych w SBL. Tym samym przedstawiane w tym zakresie twierdzenia - jako wykraczające poza zakres zarzutów odwołania - pozostawały bez wpływu na rozstrzygnięcie. Kwestie te winny być co do zasady przedmiotem analizy przez Zamawiającego na etapie oceny ofert. Izba będąc związana granicami zarzutów, nie może ich poddać weryfikacji w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zarzut dotyczący Konsorcjum Multiconsult Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Multiconsult. Bezsporna była okoliczność, iż stacja Puławy – Azoty wskazana w opisie podanej w poz. 1 Wykazu osób dla p. P. B. usługi opracowania dokumentacji projektowej w ramach projektu: „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Otwock – Lublin – Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” odcinek Dęblin – Lublin w km 107,2+83 – 175,8+50, nie posiadała trzech krawędzi peronowych. W postępowaniu odwoławczym nie była kwestionowana również okoliczność, że wykonana w ramach ww. usługi dokumentacja projektowa obejmowała inną stację (stację Lublin) spełniającą parametry oceny ustalone w kryterium, w tym posiadającą przynajmniej trzy krawędzie peronowe. Tym samym w przedmiotowym przypadku zaistniała sytuacja, w której wykonawca powołał się na doświadczenie Projektanta Koordynatora w opracowaniu dokumentacji projektowej, która obiektywnie spełniała wymagania ustalone w opisie parametrów oceny, niemniej z uwagi na błąd wykonawcy w ramach opisu tej usługi wskazana została nie ta stacja, która powinna zostać podana. W ocenie Izby przypadek taki nie kwalifikuje się pod dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący zarzut naruszenia tego przepisu wywodził wyłącznie z faktu, że podana w Wykazie osób stacja Puławy - Azoty nie posiada wymaganych trzech krawędzi peronowych, całkowicie pomijając wyżej opisany kontekst faktyczny. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje jednoznacznie, że Konsorcjum Multiconsult powołało się na doświadczenie p. B. w opracowaniu konkretnej dokumentacji projektowej, która spełniała wszystkie wymagane parametry oceny. Fakt opracowania przez p. B. dokumentacji projektowej wskazanej w Wykazie osób nie był kwestionowany, podobnie jak okoliczność, że dokumentacja ta spełniała wymogi kryterium, w tym obejmowała swoim zakresem stację spełniającą wymagania określone w opisie parametrów oceny. Okoliczność spełnienia wymagań wynikających z opisu parametrów oceny przez wskazaną usługę została pozytywnie zweryfikowana także przez Zamawiającego, który był odbiorcą tej usługi. Nie budzi zatem wątpliwości Izby, że p. P. B. na moment składania ofert posiadał doświadczenie wymagane w świetle przyjętego kryterium oceny, a co kluczowe - doświadczenie to uzyskał opracowując tę konkretną dokumentację projektową, którą podano w Wykazie osób i jedynie z uwagi na omyłkę wykonawcy w treści oświadczenia zawartego w Wykazie osób podana została nie ta stacja, która powinna zostać podana. Mając to na uwadze należy stwierdzić, że podana w Wykazie osób informacja o tym, że Pan B. posiada doświadczenie w opracowaniu dokumentacji projektowej spełniającej wszystkie wymagane parametry oceny była informacją obiektywnie zgodną z rzeczywistością i nie stanowiła informacji wprowadzającej Zamawiającego w błąd. Za bezzasadne Izba uznała twierdzenia Odwołującego, iż skoro z ustaleń Zamawiającego wynika brak spełnienia wymogu co do ilości krawędzi peronowych przez stację Puławy - Azoty, to należy stwierdzić, że Konsorcjum Multiconsult posłużyło się nieprawdziwą informacją mającą na celu wywołanie u Zamawiającego mylnego wyobrażenia co do rzeczywistości, aby uzyskać wyższa ilość punktów w kryterium. W ocenie Izby nie sposób przypisać Konsorcjum Multiconsult zamiaru wywołania u Zamawiającego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości w celu zwiększenia przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi wykonawcami w sytuacji, gdy wskazane w Wykazie osób doświadczenie p. B. obejmujące dokumentację projektową opracowaną w ramach projektu: „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Otwock – Lublin – Prace Przygotowawcze” od początku obiektywnie spełniało wymagania wynikające z opisu parametru oceny. Gdyby Przystępujący nie pomylił się w nazwie stacji to powinien był uzyskać wyższą ilość punktów w kryterium pozacenowym. Nie mamy tu zatem do czynienia z sytuacją wskazywaną przez Odwołującego, tj., że wykonawca powołał się na fakt opracowania przez Projektanta Koordynatora danej dokumentacji projektowej po to, by uzyskać wyższą liczbę punktów pomimo, że osoba ta nie posiada wymaganego doświadczenia, lecz z sytuacją odwrotną, a mianowicie taką, w której Projektant Koordynator posiada doświadczenie odpowiadające wymaganym parametrom oceny, ale z uwagi na błąd w opisie tej dokumentacji nie mógł otrzymać za to doświadczenie punktów. Zdaniem składu orzekającego w tak ustalonym stanie faktycznym wykluczenie Konsorcjum Multiconsult na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp tylko z tego względu, że omyłkowo w treści opisu doświadczenia w opracowaniu dokumentacji projektowej wskazano stację Puławy - Azoty zamiast stacji Lublin, podczas gdy doświadczenie p. B. w opracowaniu tej konkretnej dokumentacji projektowej wskazanej w Wykazie osób obiektywnie spełniało wymagania wynikające z opisu parametrów oceny, co nie było podważane, nie jest uzasadnione ani w świetle ww. przepisu, ani na gruncie zasad ogólnych wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba zgodziła się z Zamawiającym, iż idąc tokiem rozumowania Odwołującego należałoby wykluczyć z postępowania każdego wykonawcę, który popełni jakikolwiek błąd w treści oświadczeń przedstawianych na potrzeby kryteriów oceny ofert, nawet w sytuacji gdy wskazane doświadczenie obiektywnie spełniało wymagania kryterium. Słusznie także podnosił Przystępujący Konsorcjum Multiconsult, iż inaczej należy oceniać sytuację wykonawcy, który powołuje się na doświadczenie, jakiego nie posiada od sytuacji wykonawcy, który wskazał dokumentację spełniającą wymagania, a pomylił się co do nazwy stacji. Niezależnie od powyższego podkreślić należy, iż aby można było w ogóle uznać, że taka sytuacja wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu, koniecznym byłoby wykazanie przez Odwołującego, że spełnione zostały w sposób kumulatywny wszystkie przesłanki wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie szerszych wywodów, a jednocześnie w żaden sposób nie kwestionował twierdzeń przeciwników procesowych o tym, że informacja o doświadczeniu p. B. w opracowaniu dokumentacji projektowej wskazanej w poz. 1 Wykazu osób była informacją prawdziwą, skupiając się jedynie w sposób formalny na błędzie w oznaczeniu nazwy stacji, abstrahując od stanu faktycznego. Zarzut dotyczący wykonawcy IVIA Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy IVIA na tej podstawie z postępowania Izba uznała za bezzasadny. Przedmiotowy zarzut został oparty wyłącznie o okoliczność, że Przystępujący IVIA nie otrzymał punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert za wskazane dodatkowe doświadczenie p. J. D., ponieważ nie podał nazwy projektu oraz za…

…Sygn. akt: KIO 1926/19 WYROK z dnia 14 października 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2019 roku przez Odwołującego, którym jest Przedsiębiorstwo Budowlane FEST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie przy udziale wykonawcy R.Z. prowadzący działalność gospodarczą jako Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Usługi-Handel R.Z. z siedzibą w Chełmży zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlane FEST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlane FEST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie kwoty 5 000 zł 00 gr. (słownie pięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej kwotę nadpłaconą ponad wymagany wpis. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1926/19 Uzasadnienie Zamawiający - Komenda Wojewódzka Policji w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „KMP w Szczecinie - budowa i modernizacja obiektów przy ul. Kaszubskiej - przebudowa budynku D z adaptacją poddasza na cele użytkowe”. Numer postępowania ZZ-2380-87/19 , zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 2019-08-02 r. Numer 582098-N-2019. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „Ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 30 września 2019 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane FEST Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na niewłaściwym badaniu i ocenie ofert złożonych w postępowaniu, a w konsekwencji decyzji Zamawiającego z dnia 25 września 2019 roku o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu 1) naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2) naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp, w związku z art. 87 ust 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażające się w zaniechaniu rzetelnego i wszechstronnego wyjaśnienia treści oferty złożonej przez Odwołującego i nieprawidłowe odrzucenie tej oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że w dniu 12 września 2019 roku wezwany został przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 Ustawy w szczególności do podania jakie materiały i urządzenia zaoferowane zostały w pozycji nr 55 kosztorysu branży teletechnicznej i 146 kosztorysu branży elektrycznej. Odwołujący udzielił odpowiedzi w piśmie z dnia 16 września 2019 roku, składając jednocześnie oświadczenie, iż cena całości oferty uwzględnia wszelkie niezbędne koszty wynikające z zakresu prac wskazanego w dokumentacji, przedmiarach robót oraz STWiORB, zgodnie z zapisem rozdziału XII SIWZ. Po przeanalizowaniu treści uzyskanych wyjaśnień, Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, o czym zawiadomił w piśmie z dnia 25 września 2019 roku. Wskazał w nim, iż weryfikując otrzymane odpowiedzi uznał, iż model oprawy wskazany przez Odwołującego nie posiada charakterystyki POS tzn. nie jest oprawą o charakterystyce rozsyłu światła jako światła pośredniego (miękkiego) tylko światła bezpośredniego, co prowadzić może do wywołania efektu olśnienia i braku równomiernego doświetlenia pomieszczenia, nadmienić należy iż w dokumentacji przetargowej Zamawiający nie wskazał bezpośrednio iż lampy mają mieć charakterystykę POS. Natychmiast po otrzymaniu informacji o stanowisku Zamawiającego, Odwołujący (mając przekonanie o kompleksowości i prawidłowości złożonej oferty) podjął starania dla wyjaśnienia przyczyn powstałej rozbieżności i ustalił, iż miała ona charakter pozorny to jest wynikała jedynie z omyłki pisarskiej popełnionej przez pracownika podmiotu trzeciego (hurtowni elektrycznej), która we współpracy z producentem przygotowywała ofertę na dostawę opraw oświetleniowych przeznaczonych pod realizację inwestycji zgodnie z projektem budowlanym oraz STWiORB. W istocie rzeczy nie miała zatem miejsca żadna rozbieżność pomiędzy dokumentacją, a zapisami złożonej oferty. Odwołujący powiadomił Zamawiającego o zaistniałej sytuacji załączając stosowne dokumenty potwierdzające, iż doszło jedynie do omyłki pisarskiej skutkującej nieporozumieniem w komunikacji pomiędzy hurtownią elektryczną, a Odwołującym (vide: pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 27 września 2019 roku). Jednocześnie Zamawiający wezwany został do niezwłocznego unieważnienia podjętej przez siebie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego — jako opartej na oczywiście wadliwych przesłankach. Żądanie to okazało się jednak bezskuteczne. Podkreślenia wymaga, iż na żadnym etapie w ramach wyżej opisanych czynności Odwołujący nie dokonywał zmiany treści oferty. Niezwłocznie po otrzymaniu zawiadomienia o podjęciu przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu jego oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - w związku z treścią pisemnych wyjaśnień złożonych w dniu 16 września 2019 roku - Odwołujący podjął jedynie starania dla zrozumienia przyczyn powstałej rozbieżności. W ich wyniku ustalił — bez zmiany treści oferty, iż składając pisemne wyjaśnienia pozostawał w błędzie co do samej tylko nazwy modelu oprawy oświetleniowej, jaka uwzględniona została w ofercie; błędzie, wywołanym wskutek przypadkowej (niecelowej) omyłki pracownika podmiotu trzeciego (hurtowni elektrycznej). Treść złożonej oferty pozostawała i pozostaje zatem całkowicie niezmienna i od samego początku, to jest od momentu jej złożenia, zgodna z treścią SIWZ, dokumentacją budowlaną i oraz STWiORB. Zamawiający zobowiązany był do oceny oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane FEST Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie w kontekście wszystkich otrzymanych informacji - w tym również tych, które zawarte były w piśmie prostującym z dnia 27 września 2019 roku wraz z załącznikami, czego jednak nie dokonał. Niezależnie bowiem od tego, iż wcześniej podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, w kontekście nowych faktów, powinien dążyć do zawarcia umowy najkorzystniejszej w kontekście przyjętych kryteriów (w tym przede wszystkim ceny). Zauważyć należy zaś, iż spośród wszystkich ofert złożonych w ramach postępowania prowadzonego pod numerem ZZ-2380-87/19, oferta Odwołującego opiewała na najniższą sumę wynagrodzenia, a nadto jako jedyna przewidywała zatrudnienie osób bezrobotnych, osoby niepełnosprawnej oraz przewidywała okres gwarancji i serwisu na 5 lat (konkurent 3 lata). Mając na uwadze przywołane okoliczności podkreślenia wymaga, iż w żadnym razie nie miała miejsca sytuacja, aby oferta Odwołującego była w jakikolwiek zakresie niezgodna z SIWZ - tym bardziej w sposób zasadniczy i nieusuwalny, a więc taki, jaki w świetle orzecznictwa uzasadnia odrzucenie oferty wykonawcy. W celu oceny wystąpienia przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych należy porównać merytoryczną zawartość oferty wykonawcy z wymaganiami, które zostały określone w SIWZ. Uprawnienie a zarazem obowiązek zamawiającego do odrzucenia oferty za jej niezgodność z treścią SIWZ następuje, gdy zachodząca niezgodność jest jednoznaczna i niewątpliwa. Wyłącznie w przypadku nie budzącej wątpliwości niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SIWZ zamawiający będzie uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. (tak KIO w wyroku z dnia 29 stycznia 2019 roku, KIO 68/19; analogicznie m.in. w wyroku KIO z dnia 16 maja 2019 roku, KIO 775/19). Prawidłowe zachowanie Zamawiającego, podejmowane z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w kontekście całości zebranego materiału to jest po otrzymaniu dodatkowych wyjaśnień ze strony Odwołującego, sprowadzać się winno do unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego - jako czynności nieprawidłowej. To jednak nie nastąpiło. Niezależnie od powyższego przypomnieć należy, iż, jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Zamawiający jest uprawniony do odrzucenia oferty wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ wyłącznie w przypadku, gdy niezgodność ta ma charakter jednoznaczny - zostaje stwierdzona na podstawie konkretnego i precyzyjnego postanowienia SIWZ. Jednocześnie wszelkie wątpliwości, które mogą wynikać z treści opisu przedmiotu zamówienia, należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Odrzucanie oferty wykonawcy na podstawie przesłanek, które nie zostały jednoznacznie wskazane w treści SIWZ, stanowi również przejaw naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym niemniej zawsze należy wykazać na czym konkretnie ta niezgodność polega, poprzez jednoznacznie wskazanie w ofercie co nie jest zgodne i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi fragmentami SIWZ, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia, ewentualnie również z uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami i wyjaśnieniami zamawiającego, (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 08 lutego 2019 roku, KIO 144/19). Składając pismo z dnia 27 września 2019 roku Odwołujący wskazywał przyczyny, dla których nie był w stanie samodzielnie stwierdzić błędu zaistniałego w treści pisma wyjaśniającego z dnia 16 września 2019 roku. Jednym z głównych powodów był m.in. nieprecyzyjnie sformułowany zapis dokumentacji projektowej oraz STWiORB, dotyczący wymagań technicznych co do opraw oświetleniowych, który jak się okazało mógł być różnie interpretowany. Wskazać należy, iż w opisanych okolicznościach wszelkie możliwe rozbieżności winny być oceniane na korzyść wykonawców - co jednak nie nastąpiło. W konsekwencji zasadne stało się wystąpienie z niniejszym odwołaniem. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł jak na wstępie. Dnia 3 października 2019 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca R.Z. prowadzący działalność gospodarczą jako Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Usługi-Handel R.Z. z siedzibą w Chełmży (zwany dalej Przystępującym). Dnia 8 października 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło Pismo Przystępującego po stronie Zamawiającego (datowane na 7 października 2019 roku) (przekazane stronom na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postepowania w dniu 14 października 2019 roku), w którym Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, zasądzenia od Odwołującego na rzecz uczestnika kosztów postępowania oraz przeprowadzenie dowodów z załączonych do pisma dokumentów. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 września 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 25 września 2019 r. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu - co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, pismo procesowe Przystępującego z 7 października 2019 roku a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła co następuje : W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) pkt. III. 2. Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał, że szczegółowy opis robót budowlanych został zawarty w przedmiarach robót, kosztorysach nakładczych, projekcie wykonawczym, Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych - branże budowlana, sanitarna i elektryczna stanowiących załącznik nr 6 do SIWZ. W Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (dalej STWIORB) w zakresie branży elektrycznej, pkt 2.5 Oprawy oświetleniowe Zamawiający zawarł opis oprawy E1 (str. 6 i 7). Zgodnie z opisem Zamawiający wymagał: E1- Oprawa wpuszczana w sufit podwieszany. Wymiary - 596x596x55mm. Korpus - blacha stalowa, o grubości 0,5mm, malowany farbą proszkową standard, UV odporną. Układ optyczny - MICRO-LINE. Przesłona - PS o grubości 3mm o współczynniku załamania wg ISO489 - 1,591 i całkowitej transmisji światła wg ISO13468-1 - 90%. Typ źródła - LED. Płytka obwodów drukowanych do montażu LED wykonana z aluminium o wymiarach 560x16x6mm. Moc źródła - 14,8W. Strumień świetlny źródła - 2356lm. Zasilanie źródła 500 mA. Współczynnik oddawania barw [CRI] Ra = 81,83. Temperatura barwowa - 3989K. Składowe widmowe R3=93,2, R6=82,2. Współrzędne chromatyczności x=0,3849, y=0,3917. Trwałość 60 tyś. godzin przy współczynniku L80/B10. Ilość źródeł - 2. Moc źródeł w oprawie - 29,6W. Skuteczność źródła - 159,19lm/W. MacAdam (SDMC) = 3. Moc oprawy - 32W. Sprawność oprawy - 75,94%. Skuteczność świetlna oprawy - 111,82lm/W. IP20. IK04. Zasilanie przelotowe - dostępne. Certyfikaty i dopuszczenia - CE. Grupa ryzyka fotobiologicznego GR0. Pismem z dnia 12 września 2019 roku Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie podania materiałów i urządzeń zaoferowanych m.in. w pozycji nr. 146 kosztorysu branży elektrycznej tj. oprawy oświetleniowe „E1” w suficie podwieszanym. Należało podać istotne elementy składowe oferty w szczególności producenta, typ lub model pozwalające na identyfikację i ocenę zgodności z wymaganiami w SIWZ. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 16 września 2019 roku Odwołujący wskazał, iż w pozycji 146 kosztorysu elektrycznego zostały przyjęte oprawy firmy „Luxiona Poland S.A. AGAT LED MICRO-LINE 5200LM” przygotowane przez producenta dla przedmiotowej inwestycji. Zamawiający pismem z dnia 25 września 2019 roku, na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poinformował Odwołującego, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucił jego ofertę, ponieważ jej treść nie odpowiadała treści SIWZ. Zamawiający, uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty wyjaśnił, że zaoferowana przez Odwołującego oprawa nie posiada charakterystyki POS, tzn. nie jest oprawą o charakterystyce rozsyłu oprawy jako światła pośredniego (miękkiego) tylko światła bezpośredniego. W oprawie oczekiwanej przez Zamawiającego źródła światła miały być niewidoczne natomiast w tej oprawie są widoczne co może powodować w odbiciu od elementów znajdujących się w pomieszczeniu niekorzystny efekt olśnienia. Natężenie dobranej w projekcie oprawy pozwala na doświetlenie pomieszczenia w taki sposób aby przebywanie w nim nie sprawiało dyskomfortu pracy czyli było równomiernie doświetlone natomiast oprawa zaproponowana przez Odwołującego ma inną charakterystykę rozsyłu światła. Zaproponowana oprawa nie spełnia parametrów opisanych w STWIOR branży elektrycznej oprawy typu E1. Pismem z dnia 26 września 2019 roku Odwołujący wystąpił do Zamawiającego, wnosząc o zmianę podjętej decyzji o odrzuceniu jego oferty, jako oczywiście sprzecznej z przepisami ustawy. Wskazał, że w piśnie z 16 września 2019 roku podana nazwa oprawy E1 „Luxiona Poland S.A. AGAT LED MICRO-LINE 5200LM” została wpisana omyłkowo, w wyniku omyłki pisarskiej pracownika hurtowni przygotowującego ofertę na oprawy elektryczne. W rzeczywistości, oszacowana została oferta zawierająca oprawę oświetleniową Agat POS LED 32W (zgodnie z dokumentacją). Dodał, że nie jest dystrybutorem ani producentem opraw oświetleniowych i tym samym nie zna wszystkich nazw własnych wyrobów oświetleniowych, w związku z czym kwestia omyłki w otrzymanej od hurtowni ofercie została wyjaśniona dopiero po otrzymaniu od Zamawiającego pisma o niezgodności wskazanej oprawy oświetleniowej względem dokumentacji. Izba zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez błędne przyjęcie, iż treść oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, wskazać należy że zarzut nie został potwierdzony. Przedmiot zamówienia został precyzyjnie określony w SIWZ, w której to Zamawiający szczegółowo odniósł się do opisu technicznego m.in. opraw E1. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ugruntowane już w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wskazuje że interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań postawionych przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (np. KIO w wyroku z 22 czerwca 2018 sygn. akt: KIO: 1110/18, KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17). Wskazać należy, że „niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 p.z.p. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego" (por. I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz Aktualny s. 544) Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oświadczył, iż w ramach pozycji 146 kosztorysu elektrycznego zaoferował oprawy firmy LUXIONA Poland S.A. AGAT LED MICRO-LINE 5200LM. Oprawy te nie spełniają wymagań Zamawiającego zawartych w dokumentacji postępowania dotyczących parametrów technicznych. Podczas rozprawy Zamawiający wskazał, że o tym, że oprawy zaoferowane przez Odwołującego nie są oprawami o charakterystyce rozsyłu oprawy jako światła pośredniego świadczą niezgodne z wymaganiami zawartymi w STWIOR wymiary opraw, ich moc oraz ilość zaoferowanych źródeł świetlnych. Niezgodność ta ma przymiot niezgodności merytorycznej, skutkującej zaoferowaniem produktów niezgodnych z założeniami projektowymi. Brak zgodności z wymaganiami SIWZ potwierdził również dowód złożony przez Przystępującego (załącznik nr 2 do pisma Przystępującego), wskazujący na niezgodność w zakresie wymaganych parametrów technicznych z parametrami oferowanych przez Odwołującego opraw. Podkreślenia wymaga, iż sam Odwołujący nie kwestionował decyzji Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty w związku z zaoferowaniem oprawy LUXIONA Poland S.A. AGAT LED MICRO-LINE 5200LM, próbując dowodzić jej zgodność z treścią SIWZ. W ocenie Izby, w powyższych okolicznościach Zamawiający zasadnie wywiódł, iż oferta niespełniająca wymaganych parametrów technicznych podlega odrzuceniu. Tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucając ofertę odwołującego. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego wyrażonego zarzutem naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp, w związku z art. 87 ust 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażające się w zaniechaniu rzetelnego i wszechstronnego wyjaśnienia treści oferty złożonej przez Odwołującego i nieprawidłowe odrzucenie tej oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, wskazując że zarzut Odwołującego jest chybiony. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż Zamawiający winien przyjąć wyjaśnienia z dnia 26 września 2019 roku, i uznać że Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 16 września 2019 roku popełnił omyłkę pisarską, poprzez błędnie podaną nazwę i model oferowanej oprawy w pozycji E1. Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wskazać należy, że obowiązek wyjaśnienia przez Zamawiającego treści oferty materializuje się wówczas, gdy zaistnieją wątpliwości co do jej treści, w sytuacji gdy np. oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy. W takich okolicznościach, w celu dochowania przez Zamawiającego należytej staranności przy czynnościach badania i oceny ofert Zamawiający winien wystąpić do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia treści oferty. Jest to czynność istotna, bowiem decyzja o niezgodności oferty z treścią SIWZ skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Sankcja ta stanowi najdalej idącą dolegliwość w stosunku do wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, dlatego też Zamawiający, przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty, powinien usunąć wszelkie wątpliwości związane w ewentualną jej wadliwością. Jak wskazano w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s. art. 2 dyrektywy 2004/18 (zasada równego traktowania wykonawców) nie sprzeciwia się w szczególności, by w drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty. Orzeczenie to dotyczyło poprzedniej dyrektywy zamówieniowej, lecz zachowało swą aktualność, z uwagi na to, że zasada równego traktowania wykonawców w dalszym ciągu pozostała kluczową zasadą w zamówieniach publicznych. Zamawiający w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wątpliwości ma obowiązek wyjaśnić treść złożonej oferty i o ile jest to konieczne, i nie będzie prowadzić do zmiany treści oferty. Podkreślenia wymaga, iż procedura wyjaśnienia treści oferty nie będzie miała zastosowania, jeżeli treść oferty jest jasna, przejrzysta i jednoznaczna, oraz zawiera informacje nie budzące wątpliwości Zamawiającego w zakresie jej oceny. Przenosząc powyższe rozważania na płaszczyznę analizowanego stanu faktycznego, wskazać należy na jego odmienność od powyższych sytuacji. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego podał nazwę oferowanej oprawy, wskazując na jej producenta i model. Umożliwiło to Zamawiającemu w sposób nie budzący wątpliwości dokonać weryfikacji oprawy pod względem parametrów technicznych i wskazać płaszczyzny, w których oprawa nie spełnia wymagań wskazanych w SIWZ. W powyższych okolicznościach, nie wystąpiły zatem podstawy do skierowania do Odwołującego wezwania w zakresie wyjaśnienia treści oferty, bowiem nie istniały wątpliwości dotyczące oceny oferty. Ponadto, podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia Odwołującego z 26 września 2019 roku, w których wskazał, że w miejsce błędnie wpisanej nazwy oprawy (jako omyłki pisarskiej) LUXIONA Poland S.A. AGAT LED MICRO-LINE 5200LM w rzeczywistości w ofercie oszacował oprawę AGAT POS LED 32W stanowiły zmianę treści oferty. Zmiana treści oferty, zgodnie z art. 87 ust. 1 zdanie drugie jest czynnością niedopuszczalną, i nie może być uwzględniona przez Zamawiającego. Nie można również zgodzić się z Odwołującym, że w przedmiotowym stanie faktycznym, błędnie podana nazwa oprawy elektrycznej stanowiła omyłkę pisarską. Za omyłkę pisarską, uznaje się taką omyłkę, która jest widoczne gołym okiem, nastąpiła wbrew zamierzeniom wykonawcy (np. niewłaściwie użyty wyraz, widocznie myląca pisownia). Przyjmuje się, że oczywistość omyłki należy wiązać z jej niebudzącym wątpliwości charakterem, bezspornością i pewnością. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oczywista omyłka pisarska jest to nie tylko fizyczne wprowadzenie omyłkowego zapisu w treści oferty, który nasuwa się samoczynnie, przez pierwszy ogląd danego dokumentu. Oczywista omyłka pisarska polega również na pominięciu określonego zapisu, w szczególności przez techniczne, często komputerowe i automatyczne przesunięcie tekstu, czy też pominięcie fragmentu tekstu, który - jak wskazuje kontekst i całość dokumentu - powinien znaleźć się w danym dokumencie. W wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 21 maja 2008 r. (XII Ga 151/08, LEX nr 621204) określono, że: Błąd pisarski to »widoczne, wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widocznie niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów itp.«. Natomiast omyłki pisarskie są to omyłki stojące na równi z błędami pisarskimi lub rachunkowymi, a zatem tylko omyłki polegające na tym, że wyrażono coś, co jest niezgodne z myślą niedwuznacznie wyrażoną przez podmiot, a zostało wypowiedziane tylko przez przeoczenie, niewłaściwy dobór słów itp. Z kolei w jednym z wyroków KIO określono, że o omyłce można mówić, gdy jest ona jednoznaczna dla każdego i każdy taką omyłkę powinien jednakowo poprawić. Jeżeli dochodzi do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki, to trudno mówić, że mamy do czynienia z omyłką. Co istotne, zarówno omyłki pisarskie, jak i rachunkowe muszą cechować się oczywistością. Istotą uznania dokonanej omyłki za oczywistą, jest możliwość jej stwierdzenia bez specjalistycznej wiedzy oraz jej bezsporność. (por. I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz Aktualny s. 562-563) W świetle powyższego, wskazanie przez Odwołującego innego modelu oprawy oświetleniowej nie może być uznane za omyłkę pisarską. Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odnosząc się do dowodów złożonych przez Przystępującego, jako załączniki do pisma Przystępującego, tj.: Oświadczenie Luxiona Poland S.A z dn. 1 października 2019 r. (Załącznik 1), Oświadczenie KKMtech Sp. z o.o. z dn. 2 października 2019 r. (Załącznik nr 3), Oferta Luksiona Poland S.A. z dn. 5 sierpnia 2019 r. (Załącznik nr 4), Oferta Luxiona Poland S.A. złożona P.H.U.E. Gras s.c. T. S., G. W. (Załącznik nr 5) Izba wskazała, iż okoliczności dowodzone na ich podstawie nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania. Izba nie odniosła się do podniesionych podczas rozprawy zarzutów, dotyczących uzasadnienia faktycznego dla odrzucenia oferty Odwołującego oraz opisu parametrów technicznych w SIWZ dla oprawy E1, bowiem zarzuty te nie zostały podniesione w odwołaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowanie odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), wskazując że do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się m.in. wynagrodzenie pełnomocników w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Wobec braku złożenia przez Zamawiającego do akt sprawy rachunku tytułem wynagrodzenie pełnomocnika, Izba nie mogła zaliczyć kosztu wynagrodzenia pełnomocnika do kosztów postępowania odwoławczego. Przewodniczący:....................................... 14 …

…Sygn. akt: KIO 2188/23 WYROK z dnia 22 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 10 i 17 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2023 r. przez Odwołującego GRAPH’IT sp. z o.o. (ul. Stępińska 22/30 lok. 424, 00-739 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Państwowy Instytut Medyczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji (ul. Wołoska 137, 02-507 Warszawa) przy udziale Wykonawcy Industria Project sp. z o.o. (ul. Azymutalna 9, 80-298 Gdańsk) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1)oddala odwołanie, 2)kosztami postępowania obciąża Odwołującego GRAPH’IT sp. z o.o. (ul. Stępińska 22/30 lok. 424, 00-739 Warszawa) i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego GRAPH’IT sp. z o.o. (ul. Stępińska 22/30 lok. 424, 00-739 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od Odwołującego GRAPH’IT sp. z o.o. (ul. Stępińska 22/30 lok. 424, 00-739 Warszawa)na rzecz Zamawiającego Państwowy Instytut Medyczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji (ul. Wołoska 137, 02-507 Warszawa) kwotę zł 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 2188/23 UZASADNIENIE Zamawiający Państwowy Instytut Medyczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji prowadzipostępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Opracowanie Programu Funkcjonalno-Użytkowego budowy nowego budynku szpitalnego oraz Master Planu w zakresie planowanych nowych inwestycji i modernizacji istniejących obiektów w perspektywie czasowej do roku 2033 na terenie PIM MSWiA przy ul. Wołoskiej 137 w Warszawie.” Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 040-116283. 26 lipca 2023 roku Odwołujący GRAPH`IT sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie Postępowania i ocenę spełniania przez Odwołującego określonego w pkt. 7.2 ppkt 1.1. SW Z warunku udziału w postępowaniu w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci Wykazu dostaw lub usług o którym mowa w pkt 9.2 ppkt 1) 2 SW Z potwierdzającego spełnianie przez Odwołującego określonego w pkt. 7.2 ppkt 1.1 SW Z warunku udziału w postępowaniu pomimo tego, że Odwołujący złożył Wykaz dostaw lub usług, w którym wykazał spełnienie wskazanego warunku udziału w postępowaniu, a także załączył dowód określający, że usługa została wykonana należycie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 18 lipca 2023 r. polegającej na wezwaniu Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci Wykazu dostaw lub usług o którym mowa w 9.2 ppkt 1) 2 SW Z potwierdzającego spełnianie przez Odwołującego określonego w pkt. 7.2 ppkt 1.1 SWZ warunku udziału w Postępowaniu, a także dowodu określającego, że usługa została wykonana należycie. W pkt 7.2 ppkt 1.1 SW Z Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże, iż: - w okresie ostatnich 5 lat; a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej jedną usługę polegającą na opracowaniu Programu Funkcjonalno-Użytkowego zgodnie z Rozporządzeniem Ministerstwa Rozwoju i Technologii z dnia 29.12.2021r. poz. 2454 w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego dla co najmniej jednego budynku w kategorii budowlanej XI o powierzchni minimum 20 000 m² oraz uwzględniający sale operacyjne i część łóżkową na min 200 łóżek oraz - w okresie ostatnich 5 lat, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej 1 (jedną) usługę polegającą na opracowaniu Master Planu, obejmującego budowę nowego łub przebudowę funkcjonującego co najmniej jednego budynku w kategorii budowlanej XI, o wartości robót co najmniej 400 mln PLN brutto (lub równowartości tej kwoty w innej walucie) lub powierzchni minimum 20 000 m². Master Plan powinien obejmować co najmniej, koncepcję projektową, harmonogram realizacji inwestycji, koncepcję programową wraz z harmonogramem rzeczowo-finansowym inwestycji. W terminie składania ofert Odwołujący złożył ofertę, która została najwyżej oceniona przez Zamawiającego i który w konsekwencji pismem z dnia 3 lipca 2023 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. wymaganego w pkt. 9.2 ppkt 1) 2 SW Z Wykazu dostaw lub usług. Odwołujący za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego złożył w wymaganym terminie podmiotowe środki dowodowe, w tym Wykaz dostaw lub usług, a także załączył dowód określający, że usługa została wykonana należycie. W celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 7.2 ppkt 1.1. SW Z Odwołujący powołał się na wykonanie następującej usługi: 1) Opracowanie Programu Funkcjonalno-Użytkowego zgodnie z Rozporządzeniem Ministerstwa Rozwoju i Technologii z dnia 29.12.2021r. poz. 2454 w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego dla budynku w kategorii budowlanej XI - nowego szpitala Dolnośląskiego Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii we Wrocławiu o powierzchni 100 502,79 m² oraz uwzględniający 14 sal operacyjnych i część łóżkową na 671 łóżek o wartości podpisanej umowy na roboty budowlane 1.055.999.999,16 PLN brutto, 2) Opracowanie Master Planu, obejmującego budowę nowego co najmniej jednego budynku w kategorii budowlanej XI nowego szpitala Dolnośląskiego Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii we Wrocławiu o powierzchni 100 502,79 m² oraz uwzględniający 14 sal operacyjnych i część łóżkową na 671 łóżek o wartości podpisanej umowy na roboty budowlane 1.055.999.999,16 PLN brutto. Usługa obejmowała m.in. koncepcję projektową (architektoniczną i wielobranżową), harmonogram realizacji inwestycji, koncepcję programową wraz z harmonogramem rzeczowofinansowym inwestycji. Do wykazu Odwołujący dołączył następujące dokumenty: 1.umowę nr PN/152/20/NPR/JG z dnia 28 lipca 2020 roku, z której wynika, że przedmiotem referencyjnego zamówienia było: a)sporządzenie przez Wykonawcę dokumentacji technicznej wymaganej do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie zaprojektowania i budowy nowego szpitala onkologicznego we Wrocławiu, w tym: PFU, koncepcji architektonicznej, koncepcji wielobranżowej, b)świadczenie przez Wykonawcę usług doradztwa technicznego podczas postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie, budowę i sfinansowanie nowego szpitala onkologicznego we Wrocławiu, 2.protokół odbioru koncepcji architektonicznej z dnia 18 czerwca 2021 roku, 3.protokół odbioru koncepcji funkcjonalno-użytkowej z dnia 29 września 2020 roku, 4.protokół odbioru koncepcji wielobranżowej oraz pozostałej dokumentacji technicznej (w tym PFU) z dnia 17 grudnia 2021 roku. 10 lipca 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień w następującym zakresie: „Zamawiający, Państwowy Instytut Medyczny MSWiA, działając na podstawie art 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022r. poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych dokumentów, w zakresie załącznika nr 11 do SW Z. Zamawiający wskazał na brak potwierdzenia wykonania Master Planu”.Zamawiający wskazał, że: „Wymóg z SW Z: „w okresie ostatnich trzech 5 lat, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej 1 (jedną) usługę polegającą na opracowaniu Master Planu, obejmującego budowę nowego lub przebudowę funkcjonującego co najmniej jednego budynku w kategorii budowlanej XI, o wartości robót co najmniej 400 mln PLN brutto (lub równowartości tej kwoty w innej walucie) i/lub powierzchni minimum 20 000 m². Master Plan powinien obejmować co najmniej, koncepcję projektową, harmonogram realizacji inwestycji, koncepcję programową wraz z harmonogramem rzeczowo- finansowym inwestycji”. Definicja MP z naszego OPZ: Przez termin „Master Plan” należy rozumieć dokument z częścią opisową i graficzną, definiujący wieloletnią strategię rozwoju Instytutu oraz zawierający następujące informacje: analiza istniejących warunków, cele strategiczne rozwoju, rozwiązania funkcjonalne i przestrzenne wraz z programem i budżetem, implementacją rozwoju i etapowaniem. Wykonawca jako referencję podał opracowanie MP nowego szpitala we Wrocławiu, ale przedstawione dokumenty dowodowe nie potwierdzają wykonania MP. Przedmiotem zlecenia było PFU oraz usługa doradcza. Z protokołów: odbioru wynika wykonanie: koncepcji funkcjonalno-użytkowej, koncepcji wielobranżowej, dokumentacji technicznej do przetargu na wybór wykonawcy inwestycji, w tym PFU oraz koncepcji architektonicznej. Przekazane dokumenty nie mówią o Master Planie lub takich jego elementach jak ni.in. harmonogram realizacji inwestycji, koncepcja programowa, HRF oraz pozostałych elementów' objętych definicją MP z SW Z wskazujących na charakter takiego opracowania. O wykonaniu MP nie mówi również zakres prac zawarty w umowie. Wykonawca nie załączył Załącznika nr 1 do Umowy, z którego powinien wynikać szczegółowy zakres obowiązków'. Wykonawca nie załączył również Załącznika nr 5 do Aneksu nr 5 do Umowy, do którego odwołuje się protokół odbioru w zakresie zakresu prac objętych umową”. 12 lipca 2023 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu nie odwołuje się w SW Z do Opisu Przedmiotu Zamówienia. Zatem wymaganie wykazania przez Odwołującego dodatkowego zakresu usług objętych usługą wskazaną przez Odwołującego w Wykazie dostaw lub usług jest nieuprawnione. Nadto Odwołujący wyjaśnił, że wskazana przez niego w Wykazie dostaw i usług referencyjna usługa wykonana na rzecz Dolnośląskiego Centrum Onkologii we Wrocławiu (dalej "DCO") spełnia określone w SW Z elementy składowe Master Planu określone w pkt 7.2 ppk 1.1. SW Z. Odwołujący załączył do wyjaśnień Aneks nr 5 do umowy nr PN/152/20/NPR/JG z dnia 19 listopada 2021 r., Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz Plan zarządzania kontraktem, odnoszące się do referencyjnej usługi, które potwierdziły, że Odwołujący spełnia warunek udziału w Postępowaniu. Z dokumentów tych wynika, że na podstawie Aneksu nr 5 Odwołujący wykonał Koncepcję projektową w postaci koncepcji funkcjonalno-użytkowej, Harmonogram realizacji inwestycji, Koncepcję programową dla realizowanej inwestycji oraz harmonogram rzeczowo-finansowy. Zamawiający 18 lipca 2023 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia, aktualnych na dzień składania, podmiotowych środków dowodowych, wymaganych w postępowaniu, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w postaci Wykazu dostaw lub usług. Zamawiający w swoim piśmie wskazał, że: „Zamawiający informuje, że złożone w dniu 13.07.2023r. dokumenty nie potwierdzały spełnienia warunku przez Wykonawcę w związku z tym wzywamy do przedłożenia nowego wykazu usług. Powody odrzucenia dokumentów złożonych na wezwanie: Zamawiający ma świadomość, że termin "Master Pian" nie funkcjonuje w polskim systemie prawnym czy branżowym i z tego powodu zawarł własna definicję tego terminu w dokumentacji przetargowe definiując oczekiwany zakres usługi. W związku z powyższym, termin "Master Plan" należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą w OPZ, a nie tłumaczeniem literalnym pojęcia angielskiego przytoczonym ze słownika, które ma charakter ogólnikowy i nie precyzuje zakresu prac zdefiniowanych w OPZ dotyczącym inwestycji w infrastrukturę. Zgodnie z definicją Zamawiającego, na Master Plan składa się część opisowa i graficzna oraz ma definiować wieloletnią strategię rozwoju i zawierać następujące informacje: analiza istniejących warunków, cele strategiczne rozw roju, rozwiązania funkcjonalne i przestrzenne, wraz z programem i budżetem, implementacją rozwoju i etapowaniem. Dodatkowo Zamawiający wymagał, aby MP zawierał co najmniej koncepcję projektową, harmonogram realizacji inwestycji, koncepcję programową wraz z HRF inwestycji. Zgodnie z przesłanym przez Państwa opisem przedmiotu zamówienia, zakres usługi obejmował opracowanie PFU i wielobranżowej koncepcji projektowej oraz usługi doradztwa technicznego przy wyborze wykonawcy inwestycji. Powyższy zakres nie obejmuje prac spełniających definicję wymaganą dla zakresu prac zdefiniowanych jako MP: Ad 1-Przyrównali Państwo koncepcję programową do koncepcji funkcjonalno-użytkowej, która jest tworzona na podstawie koncepcji programowej. W OPZ projektu referencyjnego jest napisane (pkt. VI), że dla potrzeb opracowania koncepcji funkcjonalno-użytkowej, która jest opracowaniem projektowym uszczegóławianym na etapie koncepcji architektonicznej i wielobranżowej, elementy koncepcji programowej tj. plan medyczno-funkcjonalny i pozostałe uwarunkowania dostarczył Zamawiający - nie wykonywał tego Wykonawca; Ad 2 Koncepcja projektowa - zakres wykonany przez Państwa Ad 3) Ad 5) Harmonogramy oraz Ad 4) Przedmiar robót i kosztorysy inwestorskie: dokumenty nie stanowiące części MP, ale przygotowane dla potrzeb dokumentacji przetargowej na wybór wykonawcy projektu realizującego prace w formule projektuj i wybuduj. Ponieważ dokumenty te nie zostały załączone w wyjaśnieniach, a jedynie spis treści z Planu zarządzania kontraktem ,nie jesteśmy w stanie ocenić czy ich zawartość ma charakter wymagany dla MP. MP co do zasady jest dokumentem przygotowywanym na początku inwestycji dla potrzeb jej zaplanowania, przed koncepcją. A harmonogramy i kosztorysy były przygotowane po koncepcji dla potrzeb przetargowych (U 2.5 przesłanego OPZ mówi wprost, że kosztorysy mają być przygotowane na podstawie PFU). W przesłanym przez Państwa Planie zarządzania kontraktem czyli instrukcję procedowania, widnieje tylko spis treści tego dokumentu. Nie jest to MP, ale wytyczne jak zarządzać kontraktem w formule zaprojektuj i wybuduj. Podsumowując przesłane do referencji wyjaśnienia: na Master Plan składa się część opisowa (jest część zakresu MP w formie opisowfej) i graficzna (jest) oraz ma definiować wieloletnią strategię rozwoju (brak) i zawierać następujące informacje: -analiza istniejących warunków (brak; to dał Zamawiający), -cele strategiczne rozwoju (brak), -rozwiązania funkcjonalne i przestrzenne (jest w formie koncepcji projektowej), wraz z programem (brak) i budżetem (nie ma budżetu inwrestycji; kosztorys dla potrzeb przetargu na wybór wykonawcy robót w formule zaprojektuj i wybuduj to nie to samo, co budżet inwestycji; budżet inwestycji zawiera wydatki około projektowe na wyposażenie ruchome, sprzęt medyczny, pierwsze wyposażenie etc.), -implementacja rozwoju (brak), -etapowanie (można założyć, że jest to HRF). Dodatkowo Zamawiający wymagał, aby MP zawierał co najmniej koncepcję projektowy (jest), harmonogram realizacji inwestycji (jest), koncepcję programową (brak) wraz z HRF inwestycji (jest, ale nie wiemy, czy obejmuje całą inwestycję, czy tylko etap związany z wykonawcą projektu i robót budowlanych)”. Odwołujący w dniu 21 lipca 2023 r. złożył odpowiedź do Zamawiającego wraz z uzupełnionym Wykazem dostaw i usług. W uzupełnionym Wykazie dostaw i usług Odwołujący uszczegółowił opis referencyjnej Usługi DCO wskazując, że usługa ta obejmowała w szczególności wykonanie: koncepcji projektowej (architektonicznej i wielobranżowej); usługi doradcze, w tym: część opisową i graficzną; pian realizacji kontraktu; harmonogram dyrektywny i rzeczowo-finansowym całej inwestycji; koncepcję programową, w tym - koncepcję (zamienny) pian medyczno-funkcjonalny i "inne uwarunkowania"; budżet w oparciu o analizę zamówień podobnych; szacowanie wartości inwestycji wg rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno- użytkowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 2458); analizy istniejących warunków i założenia wieloletniej strategii, ceie strategiczne, implementację założeń rozwoju; rozwiązania funkcjonalne i przestrzenne; etapowanie (etapowanie realizacji inwestycji, etapy potencjalnej rozbudowy budynku głównego i budowa budynku cyklotronu) - ok 240 innych dokumentów i analiz składających się na "Master Plan" planowanej inwestycji, służącej rozwojowi DCO”. Odwołujący załączył także do Wykazu dostaw lub usług następujące dokumenty: • Akceptacja nowego planu medycznego - email • Aneks nr 1 do Umowy PN/152/20/NPR/JG Jednocześnie Odwołujący wskazał, że skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest bezpodstawne, bowiem Odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, a stosowana przez Zamawiającego rozszerzająca wykładnia pkt 7.2 ppkt 1.1. SW Z jest niedopuszczalna. W związku z tym Odwołujący wskazał, że składa Wykaz dostaw i usług z ostrożności i zapowiedział zaskarżenie czynności Zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego dotyczącą wezwania go do złożenia nowego wykazu. W jego ocenie dotychczas wykazywana usługa spełnia wymagania opisane w SW Z. Wniósł odwołanie, w którym wskazał, że warunki udziału w postępowaniu winny być odczytywane literalnie i nie mogą być interpretowane rozszerzająco, a wszelkie wątpliwości związane z interpretacją warunków udziału w postępowaniu winny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Wykonawcy nie mogą bowiem ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z niedokładności sformułowań zawartych w opisie warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego rozszerzająca wykładnia określonego w SW Z warunku udziału w postępowaniu jest niedopuszczalna. Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w pkt 7.2 ppkt 1.1. SW Z definicję „Master Plan” poprzez wskazanie, że powinien on obejmować co najmniej: Koncepcję projektową; Harmonogram realizacji inwestycji; Koncepcję programową wraz z harmonogramem rzeczowo-finansowym inwestycji. W konsekwencji, Zamawiający badając spełnianie przez wykonawcę wskazanego warunku udziału w postępowaniu nie może wymagać, aby wykonawca wykazał się usługą obejmującą wykonanie Master Planu obejmującego więcej elementów, niż wskazane w pkt. 7.2 ppkt 1.1 SWZ. W szczególności, wbrew stanowisku Zamawiającego, nie może on obecnie wymagać, by Master Plan stanowił jeden dokument lub zawierał część opisową i graficzną. Zamawiający nie określił w SW Z, iż Master Plan ma stanowić jeden dokument przygotowany w jednym czasie. Jak wskazał Odwołujący, w przypadku Usługi DCO pierwotne założenia były przekazane przez DCO, a Odwołującemu został przekazany „Plan Medyczny Nowego Szpitala Onkologiczno-Pulmonologiczno-Homotopicznego we Wrocławiu” z września 2019 r., który był oparty o wizję budowy kampusu, złożonego wielu budynków i współpracującego z 4 szpitalami zamiejscowymi o łącznej powierzchni w przedziale 160-220 tys.m2. Jednak zgodnie z Umową zostały one przez Odwołującego poddane weryfikacji i wykazano ich nieracjonalność oraz przekroczenie możliwości finansowych inwestora. W toku realizacji usługi Odwołujący realizując swoje zobowiązania umowne stworzył propozycje i rekomendację nowych założeń i nowego „planu medycznego", które uwzględniały najnowsze trendy w realizacji procedur medycznych i które rekomendowały reorganizację i integrację 3 szpitali do 1 wspólnego zarządu i szeregu funkcji wspólnych dla 3 głównych profili działalności budowanego obecnie DCOPiH, który w ostatecznej formie został zaakceptowany przez DCO dnia 7.12.2020 r. i dalej zatwierdzony przez Zarząd Województwa. W efekcie tych nowych założeń i nowego planu medycznego powstała koncepcja tylko jednego budynku o innowacyjnym układzie funkcjonalnym i logistycznym, o powierzchni zredukowanej do ok. 100 tys m2, Na skutek tych zmian (nowego programu medycznego) podpisano Aneks nr 1 (w załączeniu do pisma z dnia 21 lipca 2023 r.), z którego jasno wynika, że to Odwołujący rekomendował zmiany i stworzył nowe założenia programowe. Z pewnością opracowanie przez Odwołującego koncepcji budynku szpitala wraz z jego wyposażeniem, na podstawie której ma być realizowana budowa szpitala stanowi koncepcję programową w rozumieniu pkt 7.2 ppkt 1.1. SWZ. Zdaniem Odwołującego, wbrew twierdzeniu Zamawiającego wyrażonemu w piśmie z dnia 18 lipca 2023 r. okoliczność dostarczenia przez DCO Odwołującemu planu medyczno-funkcjonalnego i pozostałych uwarunkowań, które Odwołujący wykorzystał w ramach opracowania nowych założeń DCOPiH, nie może świadczyć o tym, że tak opracowane przez Odwołującego założenia DCOPiH w nową koncepcję programu budowy DCOPiH nie wypełniają definicji Koncepcji programowej. Opracowana przez Odwołującego Koncepcja funkcjonalno-użytkowa zawierała nowe wytyczne do budowy DCOPiH w oparciu o dane wyjściowe dostarczone przez DCO. Z założenia Koncepcja programowa musi uwzględniać dane wyjściowe dostarczone przez inwestora, niezależnie od formy w jakiej zostały one przekazane. Zatem Odwołujący wykazał, że w ramach Usługi DCO wykonał Koncepcję programową. Zatem Odwołujący wykazał, że Usługa DCO spełnia wymagania określone w pkt 7.2 ppkt 1.1 SW Z, ponieważ obejmowała wykonanie: a)Koncepcji projektowej; b)Harmonogramu realizacji inwestycji; c)Koncepcji programowej wraz z harmonogramem rzeczowo-finansowym inwestycji; a także - co jest poza sporem z Zamawiającym - spełnia pozostałe wymagania określone w pkt 7.1 ppkt 1.1. SWZ. Tym samym w opinii Odwołującego dokonana przez Zamawiającego ocena, iż Odwołujący nie wykazał spełniania określonego w pkt 7.2 ppkt 1.1. SW Z warunku udziału w Postępowaniu narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określoną w art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a wezwanie Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia Wykazu dostaw lub usług w konsekwencji takiej oceny jest bezpodstawne. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w skutek wezwania do złożenia dokumentów a następnie złożenia wyjaśnień nie wykazał, że realizacja na rzecz Dolnośląskiego Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii we Wrocławiu potwierdza spełnienie warunku w zakresie opracowania Master Planu: - w okresie ostatnich 5 lat, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej 1 (jedną) usługę polegającą na opracowaniu Master Planu, obejmującego budowę nowego lub przebudowę funkcjonującego co najmniej jednego budynku w kategorii budowlanej XI, o wartości robót co najmniej 400 mln PLN brutto (lub równowartości tej kwoty w innej walucie) lub powierzchni minimum 20 000 m2. Master Plan powinien obejmować co najmniej, koncepcję projektową, harmonogram realizacji inwestycji, koncepcję programową wraz z harmonogramem rzeczowo-finansowym inwestycji. Zdaniem Zamawiającego wskazana przez Odwołującego realizacja na rzecz Dolnośląskiego Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii we Wrocławiu była wyłącznie realizacją odpowiadającą warunkowi w zakresie części pierwszej, tj. odpowiadająca wymaganiu, aby Wykonawca wykonał „co najmniej jedną usługę polegającą na opracowaniu Programu Funkcjonalno-Użytkowego (...) dla co najmniej jednego budynku w kategorii budowlanej XI o powierzchni minimum 20 000 m2 oraz uwzględniający sale operacyjne i część łóżkową na min 200 łóżek". Jak zauważył Zamawiający, Odwołujący nie wykazał, aby ta sama realizacja poza spełnianie warunku w zakresie PFU, spełniała także warunek określony dla Master Planu - w konsekwencji czego Zamawiający wezwał w dniu 18 lipca 2023 roku do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wyjaśnił, że nie szuka Wykonawcy, który posiada wyłącznie wiedzę i doświadczenie w zakresie projektowania obiektów medycznych, ale Wykonawcy, który posiada stosowne kompetencje do tego, aby opracować wizję rozwoju obiektów Zamawiającego w perspektywie długoletniej, bowiem aż do roku 2033. Z tego powodu Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w sposób dwupunktowy - aby udzielić zamówienia Wykonawcy, który nie tylko posiada doświadczenie w projektowaniu, ale i doświadczenie w tworzeniu spójnych i efektywnych koncepcji rozwoju na kolejne lata. Twierdzenia Odwołującego sprowadzające się do tego, że wykonanie dokumentacji technicznej budowy jednego obiektu może spełniać oba te warunki jest sprzeczne z logiką i samym ukształtowaniem SWZ w zakresie przedmiotu zamówienia oraz postawionych dwutorowo warunków. Zamawiający wyjaśnił także, że użył pojęcia „Master Plan", które nie posiada definicji legalnej czy branżowej. Z tego powodu Zamawiający ujął definicję użytego zwrotu w dokumentacji postępowania, tj. w załączniku nr 1 do SW Z - OPZ. Przez termin „Master Plan" należy rozumieć dokument z częścią opisową i graficzną, definiujący wieloletnią strategię rozwoju Instytutu oraz zawierający następujące informacje: analiza istniejących warunków, cele strategiczne rozwoju, rozwiązania funkcjonalne i przestrzenne wraz z programem i budżetem, implementacją rozwoju i etapowaniem. W treści warunku Zamawiający doprecyzował, że przedstawiony w celu wykazania spełniania warunku Master Plan „powinien obejmować co najmniej, koncepcję projektową, harmonogram realizacji inwestycji, koncepcję programową wraz z harmonogramem rzeczowo-finansowym inwestycji". Zamawiający wyraził przekonanie, że nie można dokonywać wykładni postawionego warunku w oderwaniu od treści OPZ - OPZ jest bowiem jednym z dokumentów zamówienia i jako załącznik do SW Z jest nierozerwalną częścią Specyfikacji Warunków Zamówienia. Po to Zamawiający w OPZ wskazał na definicję swojego rozumienia Master Planu, aby w dokumentach tego zamówienia pojęcie to było rozumiane jednolicie. Gdyby Zamawiający nie sformułował w dokumentach zamówienia definicji Master Planu to pojęcie to byłoby rozumiane w sposób powszechny w danej branży czy też zgodnie z definicją językową. Zamawiający jednak sformułował definicję na potrzeby tego postępowania, a zatem nie można odczytywać treści warunku w oderwaniu od tej definicji, jak próbuje to zrobić Wykonawca. Zamawiający wskazał także, że już sam przedmiot zamówienia pokazuje, że opracowanie PFU nie jest tym samym co opracowanie Master Planu, skoro oba te dokumenty Zamawiający oddzielił. W jego ocenie Wykonawca próbuje doprowadzić do sytuacji, w której wykonanie dokumentacji technicznej polegającej w szczególności na opracowaniu PFU oraz doradzaniu Zamawiającemu przy dokonywaniu wyboru wykonawcy w postępowaniu, w którym to PFU stanowi opis przedmiotu zamówienia, zostanie uznane za opracowanie Master Planu. Zamawiający nie zgodził się z takim rozumieniem. Zamawiający przedstawił następujące fakty: - Zamówienie, które Wykonawca przedstawił jako referencyjne było realizowane na skutek rozstrzygnięcia postępowania p n . „Opracowanie Programu Funkcjonalno-Użytkowego oraz świadczenie usług doradztwa technicznego podczas postępowania o zamówienie publiczne na wyłonienie generalnego wykonawcy budowy nowego szpitala onkologicznego we Wrocławiu". Już sama nazwa tego postępowania pokazuje, że jego przedmiotem było wykonanie konkretnego dokumentu - PFU do konkretnego postępowania na budowę nowego szpitala onkologicznego we Wrocławiu, a nie opracowanie wieloletniej koncepcji rozwoju tego szpitala. Sam Odwołujący do wyjaśnień z dnia 12 lipca 2023 roku załączył OPZ z przedmiotowego postępowania, z którego wynika wprost, że w zakresie zamówienia wchodziło: 1)świadczenie kompleksowej usługi doradztwa technicznego przy wyborze Wykonawcy Inwestycji w trybie wybranym przez Zamawiającego, w tym: -uzyskanie niezbędnych decyzji i uzgodnień oraz złożenie wniosków w imieniu Zamawiającego, -współpraca z innymi doradcami Zamawiającego, w tym doradcami prawnymi, -wsparcie Zamawiającego we wszystkich czynnościach technicznych, administracyjnych związanych z postępowaniem na wybór wykonawcy Inwestycji w zakresie dotyczącym części technicznej postępowania, -innych czynności wymaganych przez Zamawiającego w zakresie prowadzonego postępowania, a dotyczących części technicznej postępowania na wybór Wykonawcy Inwestycji; 2)sporządzenie dokumentacji technicznej wymaganej do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie zaprojektowania i budowy nowego szpitala onkologicznego we Wrocławiu, w tym: -Programu Funkcjonalno-Użytkowego, -koncepcji architektonicznej, -koncepcji wielobranżowej. - W zakres tego zamówienia nie wchodziło sporządzenie żadnego dokumentu opracowującego strategię rozwoju obiektu na dalsze lata - koncepcji programowej. Wszelkie dokumenty dotyczyły stricte jednej realizacji budowy szpitala onkologicznego i dotyczyły dokumentacji projektowej tej inwestycji. - Zamawiający w tamtym postępowaniu zdecydował się na zdefiniowanie następujących pojęć. Każdy z dokumentów przygotowywany przez Wykonawcę w tamtym postępowaniu dotyczył konkretnej inwestycji - budowy nowego szpitala onkologicznego we Wrocławiu. - Zakres ten można przyrównać dokładnie do pierwszej części niniejszego zamówienia, w zakres którego wchodzi opracowanie PFU budowy nowego budynku szpitalnego. Żaden dokument wykonywany w ramach referencyjnego zamówienia nie stanowił jednak opracowania na kolejne lata wskazującego na etapy rozwoju szpitala - a tego dotyczy druga część niniejszego zamówienia, tj. opracowanie Master Planu w zakresie planowanych nowych inwestycji i modernizacji istniejących obiektów w perspektywie czasowej do roku 2033. - Wykonawca twierdzi, że koncepcja programowa została przez niego przygotowana bowiem Wykonawca w ramach postępowania we Wrocławiu dokonał modyfikacji dostarczonego przez Zamawiającego planu medycznego. Inaczej Odwołujący twierdzi w wyjaśnieniach z dnia 12 lipca 2023 roku, gdzie wskazał, że koncepcja programowa to przygotowana w ramach referencyjnego postępowania koncepcja funkcjonalno-użytkowa. - Jeśli zatem koncepcja programowa miałaby stanowić przygotowaną w referencyjnym postępowaniu koncepcję funkcjonalno-użytkową to Zamawiający wskazał, że Zamawiający w ramach OPZ w postępowaniu DCO Wrocław uszczegółowił, że „celem opracowania koncepcji funkcjonalno-użytkowej jest dobór podstawowych parametrów obiektu (kształtu, wymiarów obiektu lub obiektów) oraz wielkości, położenia i wzajemnych powiązań jego części (działów, części komunikacyjnych, wspólnych itd.) które będą podlegały uszczegółowieniu w ramach opracowania koncepcji architektonicznej oraz koncepcji wielobranżowej. Koncepcja funkcjonalno-użytkowa powinna zostać opracowana na podstawie zweryfikowanego przez Doradcę (...) planu medyczno-funkcjonalnego udostępnionego przez Zamawiającego oraz powinna spełniać uwarunkowania zawarte w załączniku (...)". - Dokument ten nie stanowi zatem o żadnej koncepcji programowej stworzonej na potrzeby działalności Zamawiającego, a wyłącznie o podstawowych parametrach budowanego obiektu. Nie jest dokumentem wskazującym na jakieś etapy realizacji czy rozwoju jednostki, a dotyczy wyłącznie dokumentacji projektowej realizowanej inwestycji budowy nowego szpitala. - W OPZ dla referencyjnego zamówienia wskazano, że Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumenty takie jak m.in. plan medyczno-funkcjonalny. Wykonawca zarówno w złożonych wyjaśnieniach, jak i w odwołaniu powołuje się na to, że pierwotne założenia były przekazane przez Zamawiającego, bowiem Wykonawcy przekazano „Plan Medyczny Nowego Szpitala Onkologiczno-Pulmonologiczno-Hematolicznego we Wrocławiu" z września 2019 roku, który był oparty o wizję budowy kampusu, złożonego wielu budynków i współpracującego z 4 szpitalami zamiejscowymi o łącznej powierzchni w przedziale 160-220 tys. m2. - Zamawiający wskazał, że bezspornie przedmiotowy plan medyczny został załączony do OPZ referencyjnego postępowania i Wykonawca co najwyżej wprowadził do niego pewne zmiany - co wynika wprost z Aneksu nr 1, w którym wskazano, że Zarząd Województwa (...) zaakceptował zarekomendowane przez Wykonawcę zmiany w Planie Medycznym (...). Bezspornie zatem Wykonawca nie był autorem planu, a wyłącznie dokonał w nim pewnych zmian. - Zdaniem Zamawiającego, nawet gdyby uznać, że Wykonawca był autorem planu to również ten dokument nie stanowi koncepcji programowej, bowiem dotyczy on stricte wymagań medycznych dla budowy nowego szpitala onkologicznego. Nie jest to dokument wskazujący na jakiekolwiek założenia wieloletniej koncepcji rozwoju szpitala - a to jest przedmiotem niniejszego postępowania i tego dotyczył sporny warunek. - W konsekwencji Zamawiający podkreślił, że podzielił przedmiot zamówienia, a w ślad za nim również postawione warunki tak, aby jasnym było, że Zamawiający oczekuje zarówno wykonania dwóch dokumentów, jak i stosownego doświadczenia odrębnie dla obu zakresów. W pierwszy zakres wchodzi wykonanie PFU budowy nowego obiektu, zaś w drugi zakres wchodzi wykonanie Master Planu, tj. dokumentu - w zakresie planowanych nowych inwestycji i modernizacji istniejących obiektów w perspektywie czasowej do roku 2023 na terenie PIM MSWiA,co zawarto chociażby w samej nazwie postępowania. - Zdaniem Zamawiającego z całości przedłożonych dokumentów wynika wyłącznie, że dokumentacja została przez Wykonawcę wykonana, ale dotyczyła tego konkretnego postępowania i tej konkretnej budowy nowego szpitala - i na żadnym etapie tego postępowania nie został sporządzony dokument, taki jak Master Plan, tj. dokument który byłby planem rozwoju obiektu w dalszej perspektywie czasowej. Postawiony przez Zamawiającego warunek koresponduje z opisem przedmiotu zamówienia, został opisany za pomocą precyzyjnych definicji i z tego względu jest jasny i niebudzący wątpliwości. Izba ustaliła i zważyła co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Rozdzielenie, jakiego dokonał Zamawiający dotyczące treści warunku, w którym w jednej części wymagał wykazania, że wykonawca wykonał PFU, a w drugiej części, że wykonał Master Plan, pokazuje, że opracowanie PFU nie jest tym samym, co opracowanie Master Planu, skoro Zamawiający dokonał takiego podziału. Analogiczna sytuacja występuje w odniesieniu do koncepcji programowej. Zgodnie z treścią warunku, Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że wykonał co najmniej 1 (jedną) usługę polegającą na opracowaniu Master Planu, obejmującego budowę nowego łub przebudowę funkcjonującego co najmniej jednego budynku w kategorii budowlanej XI, o wartości robót co najmniej 400 mln PLN brutto (lub równowartości tej kwoty w innej walucie) lub powierzchni minimum 20 000 m2. Master Plan powinien obejmować co najmniej koncepcję projektową, harmonogram realizacji inwestycji, koncepcję programową wraz z harmonogramem rzeczowo-finansowym inwestycji. Z powyższego wynika, że Zamawiający odróżnił również koncepcję projektową od koncepcji programowej. Izba orzekając miała również na uwadze okoliczność, że Odwołujący w wyjaśnieniach z 12 lipca 2023 roku (str. 2) wskazał, że usługa obejmowała koncepcję programową, zwaną w tamtym postępowaniu koncepcją funkcjonalnoużytkową. Tymczasem w kolejnych wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego w dniu 20 lipca 2023 roku, Odwołujący powołał się na plan medyczny, który miał stanowić koncepcję programową. Taka zmienność stanowiska Odwołującego ukazuje, że Wykonawca w ogóle nie wykonał wymaganej przez Zamawiającego koncepcji programowej, będącej jedną z części Master Planu. Niezależnie należy wskazać, że Odwołujący nie wykazał, aby wykonał plan medyczny i aby plan medyczny stanowił koncepcję programową. Z dokumentów złożonych przez Odwołującego nie wynika, aby plan medyczny, na który powoływał się Odwołujący, został przez niego stworzony. Przede wszystkim z żadnego dokumentu nie wynika, aby przedmiotem referencyjnego zamówienia było wykonanie planu medycznego. Ponadto w dokumencie pn. „Temat spotkania: spotkanie warsztatowe nr 2” stwierdzono, że: „Zamawiający zwrócił po raz kolejny uwagę Wykonawcy, na brak lub błędne zrozumienie zapisów Programu Medycznego”, w szczególności w zakresie Unitów szpitalnych. Zamawiający ponownie określił swoje oczekiwania i sposób w jaki Wykonawca powinien interpretować zapisy Programu Medycznego.” Powyższe twierdzenia jednoznacznie wskazują, że Program Medyczny został przygotowany przez Zamawiającego, a zatem jego autorem nie był Odwołujący. Być może Odwołujący dokonywał poprawienia Programu Medycznego zgodnie z sugestią Zamawiającego, natomiast nie był jego autorem. Ponadto dokument pn. „Plan medyczny Nowego Szpitala Onkologiczno-Pulmonologiczno-Hematologicznego we Wrocławiu” również wskazuje na fakt, że jego autorem nie jest Odwołujący. Jest to dokument podpisany przez Dyrektora Departamentu Zdrowia, jak również Marszałka i Wicemarszałka Województwa Dolnośląskiego. Plan medyczny nie stanowił przedmiotu umowy, obejmującego zadanie referencyjne. Odwołujący nie przedstawił również dokumentu, z którego wynikałoby, że plan medyczny stanowi przedmiot odbioru. Zatem nie można stwierdzić, że nastąpił odbiór planu medycznego. Skoro brak jest dowodów odbioru planu medycznego zrealizowanego w całości przez Odwołującego, to nie można uznać, ze Odwołujący wykonał/sporządził taki plan. Należy podkreślić, że Odwołujący nie wykazał, że wykonał koncepcję programową. W treści zawartej przez Odwołującego umowy nie została ujęta koncepcja programowa. Z całą pewnością PFU nie może zostać zakwalifikowany jako koncepcja programowa – wynika to także z rozdzielenia przez Zamawiającego tych pojęć (i wymagań w zakresie każdego z tych dokumentów) w treści warunku. Odwołujący nie wykazał zatem, aby wykonał plan medyczny lub koncepcję programową. Jeśli nawet stanowiły one odrębne zlecenia, czego również Odwołujący nie wykazał i co nie wynika również z treści umowy, to nie można uznać, że Odwołujący może legitymować się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z treścią warunku wykonawca był zobowiązany wykazać, że wykonał co najmniej jedną usługę obejmującą szereg elementów. Zamawiający – zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu – oczekiwał, aby koncepcja programowa została zawarta w zadaniu referencyjnym. Jeżeli wykonanie koncepcji programowej lub planu medycznego stanowiłoby przedmiot odrębnej umowy lub zlecenia, to wówczas nie wpisuje się w realizację warunku jako całości, bowiem Master Plan miał obejmować te wszystkie elementy – objęte jednym zamówieniem i jedną usługą łącznie. Fakt braku zdefiniowania przez Zamawiającego pojęcia koncepcja programowa nie oznacza, że Wykonawca może interpretować takie pojęcie zupełnie dowolnie, w oderwaniu od chociażby tego, że wchodzi ona w zakres Master Planu, którego definicję Zamawiający opracował w dokumentacji postępowania, a więc jest ona wiążąca w tym postępowaniu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie można uznać, aby warunek był interpretowany rozszerzająco. Zamawiający w treści warunku wskazał na określone elementy, które powinny być przez Wykonawcę zrealizowane (a ich zrealizowanie wykazane). Bez znaczenia pozostają twierdzenia Odwołującego dotyczące wymagań Zamawiającego w zakresie potencjału osobowego, w których brak było konieczności dysponowania osobą eksperta do spraw planowania strategicznego. Również bez znaczenia pozostają twierdzenia Odwołującego, że postępowanie przetargowe ma charakter architektoniczny i nie jest to zamówienie obejmujące usługi doradcze, czy planowania strategicznego. ​Zamawiający jest zobowiązany do niezależnej oceny warunku udziału w postępowaniu, bez odniesienia do innych warunków udziału w postępowaniu, czy opisu zamówienia za pomocą kodów CPV. Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron złożył szereg dowodów, w postaci; 1) Definicji dokumentacji projektowo kosztorysowej zamieszczonej w Wikipedii, gdzie znajduje się odniesienie do koncepcji projektowej, dawniej koncepcji programowej inwestycji, 2) Wyciągu z dokumentacji GDDKiA, gdzie znalazła się definicja koncepcji programowej, 3) Wyciągu z dokumentacji przygotowanej przez Odwołującego dla DCO – koncepcja programowa funkcjonowania szpitala, 4) Alternatywnego studium wykonalności zrealizowanego przez Odwołującego na rzecz DCO, 5) Opracowania PFU – etap 1 wielowariantowa koncepcja funkcjonalno-użytkowa, 6) Dokumentu pod nazwą „Spotkania warsztatowe”, które mają zobrazować skalę konsultacji z władzami województwa oraz publikację master plan w procesie planowania, który ma zobrazować, czym jest i jak należy rozumieć pojęcie master plan, 7) wyciągu z pisma „Architektura – Infrastruktura” OPM 3/2023, w którym znalazł się artykuł pn. „Masterplan w procesie planowania dużych inwestycji medycznych” autorstwa dr inż. Arch. M.G. (prof. WSEiZ). Powyżej wskazane dokumenty nie dowodzą, że Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający zdefiniował pojęcie Master Plan w dokumentach postępowania. Nie są zatem uzasadnione twierdzenia Odwołującego, że pojęcie to nie było mu znane. Okoliczność, że Odwołujący powołuje się na brak definicji Master Plan, czy też jej nieznajomość, jak słusznie zauważył Zamawiający, może oznaczać, że Odwołujący nie wykonał Master Planu, a co za tym idzie, nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, definicja Master Planu znajduje swoje zastosowanie także do warunku udziału w postępowaniu, tym bardziej, że takie pojęcie pojawia się w treści warunku. Skoro Zamawiający ujął definicję pojęcia Master Plan w dokumentach postępowania, to znajduje ona zastosowanie w tym postępowaniu. Tym bardziej, że jak słusznie zauważył Odwołujący i co także wynika ze złożonego przez niego dowodu (opisanego powyżej pod numerem 7), pojęcie Master Plan nie występuje w języku polskim. Zatem skoro Zamawiający zdefiniował w dokumentacji niniejszego postępowania takie pojęcie, to ma ono zastosowanie w tym postępowaniu. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie Odwołującego, że można przyjąć dowolną definicję lub że pojęcie to nie może odnosić się do warunku udziału w postępowaniu. Nie jest zasadny argument Odwołującego, że wszelkie niejasności powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy. Taka zasada nie wynika z żadnego przepisu prawa. Przede wszystkim jednak w treści warunku brak jest niejasności. Jeśli wykonawca takie niejasności zauważył, powinien skorzystać z możliwości zadawania pytań Zamawiającemu przed otwarciem ofert. Składanie na obecnym etapie jako dowód definicji właściwych dla innych postępowań (dowód nr 2 powyżej) pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Pozostałe dowody złożone przez Odwołującego (w tym dowód nr 4 i 5 wskazane powyżej) nie wykazują niczego więcej ponad to, że Odwołujący wykonał dokumentację PFU. Nie przedstawił jednak dowodu na okoliczność wykonania planu rozwoju, jakim był Master Plan. Odwołujący złożył jako dowód wyciąg z dokumentacji przygotowanej przez Odwołującego dla DCO – koncepcja programowa funkcjonowania szpitala (dowód nr 3). Dokument ten nie został podpisany, nie wiadomo również przez kogo i dla kogo został przygotowany. Odwołujący nie wyjaśnił tej okoliczności. Nie wynika to również z samego dowodu, ani z żadnego innego dokumentu. Brak jest również potwierdzenia, że taki dokument został złożony Zamawiającemu lub aby wynikał z wcześniej przygotowanych materiałów. To, że Odwołujący nazwał złożone dokumenty koncepcją programową, nie dowodzi, że rzeczywiście wykonał w referencyjnym postępowaniu takie opracowanie. Odwołujący nie wskazał również żadnego miejsca umowy (zawartej w postępowaniu referencyjnym), z której miało by wynikać, że została wykonana koncepcja programowa. Odwołujący nie wskazał również w treści wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, aby taki dokument stworzył. W treści wyjaśnień powoływał się na dokumentację PFU, a następnie powoływał się na plan medyczny. Nie można zatem przyjąć, że Odwołujący wykazał, że wykonał Master Plan, jak również nie wykazał, że ocena Zamawiającego co do braku spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu była nieprawidłowa. Zamawiający złożył jako dowód umowę zawartą przez Dolnośląskie Centrum Onkologii z Odwołującym. W § 1 tej umowy określono jej przedmiot - jest nim sporządzenie dokumentacji technicznej wymaganej do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie zaprojektowania i budowy nowego szpitala onkologicznego we Wrocławiu, w tym Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU), Koncepcji architektonicznej, Koncepcji wielobranżowej oraz świadczenie kompleksowej usługi doradztwa technicznego przy wyborze wykonawcy nowego szpitala onkologicznego we Wrocławiu w trybie dialogu konkurencyjnego. W § 3 umowy wskazano terminy wykonania prac. W treści przedmiotowej umowy brak jest stwierdzenia, aby jej przedmiotem było wykonanie koncepcji programowej. Dowód ten potwierdza, że Master Plan nie wchodził w zakres referencyjnego postępowania. W zakresie tego postępowania nie znalazła się również koncepcja programowa. Zamawiający złożył również jako dowód zbiorcze zestawienie działów i powierzchni, zestawienie rodzajów sal chorych. Powyższe dowody ukazują ustawienia i rozkład sal, czy łóżek. Trafnie zauważył Zamawiający, że samo dokonanie zmiany położenia łóżek stanowi jedynie optymalizację dokumentacji projektowej, a więc są to wyłącznie prace projektowe, a nie koncepcja rozwoju w czasie. Jak słusznie ocenił Zamawiający, powyższe może wskazywać jedynie na czynności projektowe, nie stanowi natomiast wykazania wykonania programu rozwoju na przestrzeni czasu. Zamawiający złożył także jako dowód szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz aneksy do ww. umowy (nr 1 i 2 oraz 5). W treści aneksów opisane zostały zmiany do umowy. Złożone aneksy stanowią obraz zakresu prac na rzecz DCO i opisują prace projektowe – PFU, którego treść wynika z rozporządzenia. W aneksie nr 5 złożonym przez Zamawiającego znajduje się protokół odbioru, w którym znajduje się stwierdzenie, że wykonawca przekazuje koncepcję wielobranżową oraz dokumentację techniczną, co pokazuje, że przedmiotem odbioru w ramach tej umowy była koncepcja wielobranżowa projektowa, a nie strategia rozwoju, czy koncepcja programowa lub plan medyczny. Odwołujący nie wskazał, aby z treści tych dokumentów wynikało wykonanie Master Planu, czy koncepcji programowej. W dokumencie złożonym przez Zamawiającego pod nazwą „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” zostało wskazane, że załącznikiem jest plan medyczno-funkcjonalny, co wprost stanowi dowód, że dokument ten pochodzi od Zamawiającego. W treści umowy, jak również jej aneksach, brak jest wskazania, aby Odwołujący wykonał inny zakres niż PFU. W konsekwencji należało uznać za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamykającego art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z uwagi na fakt, że Odwołujący w dotychczas złożonym wykazie nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający był uprawniony do wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci Wykazu dostaw lub usług o którym mowa w pkt 9.2 ppkt 1) 2 SW Z potwierdzającego spełnianie przez Odwołującego określonego w pkt. 7.2 ppkt 1.1 SWZ warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji również należało uznać za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający prowadził postępowanie i ocenę spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 7.2 ppkt 1.1. SW Z w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1, § 5 pkt 2b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) ), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1138/22 WYROK z dnia 18 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 maja 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Regionalne Centrum Sportowe sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu: zmianę warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału V pkt 2.2 lit a SWZ tj. wymagania, aby kierownik budowy posiadał „w okresie ostatnich 10 lat doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy w realizacji (budowy, przebudowy) minimum jednego stadionu, na którym wykonano bieżnię okrężną o obwodzie 400 m, która otrzymała świadectwo PZLA min. kat. III lub certyfikat WA i PZLA”, na możliwość legitymowania się doświadczeniem dla obiektów niższej kategorii, tj. kat. IVA. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej w części 1/2 i zamawiającego Regionalne Centrum Sportowe sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie w części 1/2 i: 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od odwołania, 3.2. Zasądza od zamawiającego Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie na rzecz wykonawcy I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej kwotę 11 800 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:................................ Sygn. akt KIO 1138/22 Uzasadnienie Zamawiający - Regionalne Centrum Sportowe sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Modernizacja stadionu sportowo-lekkoatletycznego przewidzianego dla stadionów III Kategorii, ustalonych przez Komisję Obiektów i Urządzeń PZLA według klasyfikacji WA i PZLA, wraz z areną, trybunami, zapleczem socjalno-szatniowym oraz kompletną infrastrukturą techniczną na terenie RCS Sp. z o.o. ul. Odrodzenia 28b, obręb 5 miasta Lubina”, nr postępowania: RCS.ZP.7.2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 kwietnia 2022 r., za numerem 2022/S 071-188100. W dniu 25 kwietnia 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec dokumentacji zamówienia, a mianowicie wobec: 1) ustalenia, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi uzyskanie świadectwa PZLA z terminem ważności minimum 10 lat, mimo że Zamawiający dopuszcza zastosowanie nawierzchni typu FULL PUR z wypełnieniem innym niż z granulatu EPDM, dla której zgodnie z przepisami uchwały PZLA nr 43/2020 świadectwa wydaje się na 7 lat, tj. poprzez opisane przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji, 2) sformułowania warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V pkt 2 ust. 2 lit a SWZ, tj. warunku dysponowania osobą kierownika budowy o określonym doświadczeniu w sposób utrudniający lub nawet uniemożliwiający udział w postępowaniu oraz nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 16 ust. 1 ustawy pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z zasadą równego traktowania Wykonawców i zachowaniem uczciwej konkurencji, 2. art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, poprzez niezapewnienie najlepszej jakości w zakresie przedmiotu zamówienia, 3. art. 99 ust. 4 ustawy pzp, poprzez sformułowanie zapisów SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez wymaganie uzyskania świadectwa PZLA na okres min. 10 lat, podczas gdy uzyskanie świadectwa o takim terminie ważności dla nawierzchni dopuszczonej w wariancie nr 1 dokumentacji projektowej jest niemożliwe z uwagi na brzmienie uchwały PZLA nr 43/2020, 4. art. 112 ust. 1 ustawy pzp w związku z art. 16 ustawy pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej opisanego w rozdziale V pkt 2 ust. 2 lit. a SWZ w sposób ponad wymiarowy i nieproporcjonalny do realizacji zamówienia oraz w sposób naruszający uczciwą konkurencję. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez: 1. dopuszczenie, że w przypadku gdy Wykonawca oferuje wariant nr 1 nawierzchni, tj. nawierzchnię typu FULL PUR z wypełnieniem innym niż z granulatu EPDM, Wykonawca musi uzyskać świadectwo PZLA z terminem ważności 7 lat, 2. zmianę warunku opisanego w rozdziale V pkt 2 ust. 2 lit. a, tj. wymagania, aby kierownik budowy posiadał „w okresie ostatnich 10 lat doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy w realizacji (budowy, przebudowy) minimum jednego stadionu, na którym wykonano bieżnię okrężną o obwodzie 400 m, która otrzymała świadectwo PZLA min. kat. III lub certyfikat WA i PZLA”, na możliwość legitymowania się doświadczeniem dla obiektów niższej kategorii, tj. kat. IVA. Odwołujący uzasadniając żądanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia wskazał, że Zamawiający w dniu 15 kwietnia 2022 roku opublikował specyfikację oraz załączniki na stronie prowadzonego postępowania. Przedmiotem tego zamówienia zgodnie z treścią SWZ jest: „A. Opis Przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest: „Modernizacja stadionu sportowo-lekkoatletycznego przewidzianego dla stadionów III Kategorii, ustalonych przez Komisję Obiektów i Urządzeń PZLA według klasyfikacji WA i PZLA, wraz z areną, trybunami, zapleczem socjalno-szatniowym oraz kompletną infrastrukturą techniczną na terenie RCS Sp. z o.o., ul. Odrodzenia 28b, obręb 5 miasta Lubina”. Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje również wykonanie kompletnej infrastruktury towarzyszącej, kompleksowego wyposażenia obiektu (pod klucz), uzyskanie świadectwa certyfikacji III kategorii PZLA według klasyfikacji WA i PZLA z terminem ważności minimum 10 lat, które Wykonawca winien uzyskać w terminie realizacji przedmiotu umowy, uzyskanie ostatecznego pozwolenia na użytkowanie, kompleksową na koszt Wykonawcy obsługę serwisową wszystkich systemów instalacyjnych (technologicznych) i urządzeń wbudowanych w obiekt w okresie rękojmi i gwarancji wynoszącym 10 lat.” Odwołujący wskazał, że z powyższego wynika, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi uzyskanie przez Wykonawcę dla wybudowanego obiektu sportowego świadectwa certyfikacji III kategorii PZLA z terminem ważności minimum 10 lat. Świadectwo, o którym mowa wyżej jest dokumentem, który wystawia Polski Związek Lekkiej Atletyki, stwierdzającym zgodność wykonanej bieżni i urządzeń lekkoatletycznych z przepisami World Athletics i PZLA, umożliwiającym rozgrywanie oficjalnych zawodów, uznawanie wyników uzyskanych na tych zawodach i ich zamieszczanie w oficjalnych statystykach. Świadectwa takie przyznawane są wraz z określeniem kategorii danego obiektu - kat. III, jaką chce otrzymać Zamawiający pozwala np. na rozgrywanie na obiekcie mistrzostw Polski, mityngów międzynarodowych bądź mistrzostw Europy określonego typu. Odwołujący podniósł, że dalej w treści specyfikacji wskazano, że: „B. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia: Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określa niniejsza Specyfikacja Przedmiotu Zamówienia (SWZ), dokumentacja projektowa (projekt budowlany, projekt wykonawczy), specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót (STWiOR), przedmiary robót oraz wykaz wyposażenia stanowiące załączniki do SWZ.” I tak zgodnie z dokumentacją zamówienia - „tom 6 projekt wykonawczy stadionu lekkoatletycznego kategorii III w Lublinie” (aktualizacja z marca 2022 roku), w postępowaniu istnieje możliwość zaoferowania trzech różnych rodzajów nawierzchni syntetycznej bieżni lekkoatletycznej - opisanych w przywołanym wyżej dokumencie jako: 1. wariant 1 - nawierzchnia typu FULL PUR z wypełnieniem innym niż z granulatu EPDM (str. 7-9), 2. wariant 2 - nawierzchnia typu FULL PUR z wypełnieniem granulatem EPDM (str. 911), 3. wariant 3 - usunięty, 4. wariant 4 - nawierzchnia prefabrykowana kauczukowa (str. 13-15). W dokumencie tym projektant wskazał dokładne parametry techniczne każdej z nawierzchni, wymagane dokumenty i wszelkie inne wymagania właściwe dla każdej z typów nawierzchni. Jednocześnie projektant wskazał na końcu opisu każdego z wariantów na jaki okres możliwe jest uzyskanie świadectwa PZLA dla obiektu z określoną nawierzchnią. I tak dla wariantu nr 1 projektant wprost wskazał, że jest to okres 7 lat: Przepisy stworzone przez Komisję Obiektów i Urządzeń Polskiego Związku Lekkiej Atletyki uzależniają długość wydawanego świadectwa PZLA dla wybudowanego/zmodemizowanego obiektu lekkoatletycznego od rodzaju systemu zainstalowanej nawierzchni syntetycznej. Długość ważności wydanego świadectwa dla obiektu kształtuje się jak poniżej: 1. nawierzchnie prefabrykowane kauczukowe - ważność świadectwa przez okres 12 lat 2. nawierzchnie typu FULL PUR z wypełnieniem z granulatu EPDM - ważność świadectwa przez okres 10 lat 3. nawierzchnie typu FULL PUR z wypełnieniem innym niż z granulatu EPDM - ważność świadectwa przez okres 7 lat 4. nawierzchnie typu SANDWICH - ważność świadectwa przez okres 7 lat 5. nawierzchnie typu NATRYSK - ważność świadectwa przez okres 5 lat. Biorąc powyższe pod uwagę Wykonawca dla zainstalowranej nawierzchni typu FULL PUR z powyższego systemu musi udzielić gwarancji min. na okres 7 lat. Dla wariantu nr 2 jest to 10 lat: Przepisy stworzone przez Komisję Obiektów i Urządzeń Polskiego Związku Lekkiej Atletyki uzależniają długość wydawanego świadectwa PZLA dla wybudowanego/zmodemizowanego obiektu lekkoatletycznego od rodzaju systemu zainstalowanej nawierzchni syntetycznej. Długość ważności wydanego świadectwa dla obiektu kształtuje się jak poniżej: 1. nawierzchnie prefabrykowane kauczukowe - ważność świadectwa przez okres 12 lat 2. nawierzchnie typu FULL PUR z wypełnieniem z granulatu EPDM - ważność świadectwa przez okres 10 lat 3. nawierzchnie typu FULL PUR z wypełnieniem innym niż z granulatu EPDM - ważność świadectwa przez okres 7 lat 4. nawierzchnie typu SANDWICH - ważność świadectwa przez okres 7 lat 5. nawierzchnie typu NATRYSK - ważność świadectwa przez okres 5 lat. Biorąc powyższe pod uwagę Wykonawca dla zainstalowanej nawierzchni typu FULL PUR z powyższego systemu musi udzielić gwarancji min. na okres 10 lat. Dla wariantu nr 4 jest to 12 lat: Przepisy stworzone przez Komisję Obiektów i Urządzeń Polskiego Związku Lekkiej Atletyki uzależniają długość wydawanego świadectwa PZLA dla wybudowanego/zmodemizowanego obiektu lekkoatletycznego od rodzaju systemu zainstalowanej nawierzchni syntetycznej. Długość ważności wydanego świadectwa dla obiektu kształtuje się jak poniżej: 1. nawierzchnie prefabrykowane kauczukowe - ważność świadectwa przez okres 12 lat 2. nawierzchnie typu FULL PUR z wypełnieniem z granulatu EPDM - ważność śwriadectwra przez okres 10 lat 3. nawierzchnie typu FULL PUR z wypełnieniem innym niż z granulatu EPDM - ważność świadectwa przez okres 7 lat 4. nawierzchnie typu SANDWICH - ważność świadectwa przez okres 7 lat 5. nawierzchnie typu NATRYSK - ważność świadectwa przez okres 5 lat. Biorąc powyższe pod uwagę Wykonawca dla zainstalowanej prefabrykowanej nawierzchni kauczukowej z powyższego systemu musi udzielić gw^arancji min. na okres 12 lat. Powyższe uregulowania wskazane przez projektanta w dokumentacji postępowania wynikają z uregulowań Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, bowiem to właśnie Związek wydaje świadectwa określonej kategorii dla obiektów sportowych (i właśnie uzyskanie takiego świadectwa kat. III jest przedmiotem niniejszego postępowania). Treść uchwały PZLA nr 43/2020 z dnia 15 grudnia 2022 roku (str. 5) wprost wskazuje, że: Termin ważności Świadectw jest uzależniony od rodzaju zastosowanej na obiekcie nawierzchni: - 12 lat - prefabrykowane kauczukowe - 10 lat - poliuretanowe, z pełnego poliuretanu z wypełnieniem EPDM - 7 lat - sandwich i poliuretanowe z pełnego poliuretanu z wypełnieniem innym niż EPDM - 5 lat - natryskowe - 5 lat - remontowane z zastosowaniem metody „retopingu” Oznacza to, że w aktualnym brzmieniu powyższej uchwały niemożliwym jest, aby PZLA wydało świadectwo dla nawierzchni poliuretanowej z wypełnieniem innym niż EPDM na okres dłuższy niż 7 lat. W konsekwencji czego wymagania Zamawiającego są sprzeczne z dokumentem na podstawie którego świadectwa są wydawane. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z wymogami PZLA dokumentacja projektowa stanowiąca opis przedmiotu zamówienia musiała być uzgodniona z PZLA tak więc postanowienia dotyczące terminu ważności świadectwa zostały zweryfikowane przez organ decydujący w sprawach związanych z budową obiektów lekkoatletycznych. Odwołujący podniósł, że w konsekwencji błędnych postanowień SWZ w zakresie terminu świadectwa dla nawierzchni z innym wypełnieniem niż EPDM - mimo że teoretycznie Zamawiający dopuszcza taką nawierzchnię w postępowaniu (jako wariant nr 1) to w praktyce bez modyfikacji SWZ niemożliwym jest jej zaoferowanie, ponieważ nie spełni ona wymogu zawartego w SWZ, aby świadectwo zostało uzyskane na okres min. 10 lat. W związku z tym Odwołujący stwierdził, że sama dokumentacja postępowania jest wewnętrznie sprzeczna, bowiem z dokumentacji projektowej wynika obowiązek uzyskania świadectwa przy wariancie nr 1 na okres 7 lat, a już SWZ wymaga dla każdego rodzaju nawierzchni uzyskanie świadectwa na okres min. 10 lat. Odwołujący wskazał, mając na uwadze doświadczenie w zakresie różnych wariantów naruszania ustawy pzp przy budowaniu obiektów sportowych (w ostatnich 2 latach odbyło się już kilkanaście rozpraw przed KIO w tym obszarze rynku), że prawdopodobnie jest to celowe działanie Zamawiającego, który pozornie dopuszcza różnego rodzaju nawierzchnie, jednak w praktyce tak formułuje inne wymagania, aby oferowanie nawierzchni z wariantu nr 1 okazało się niemożliwe. Dodał, że opiniujący projekt z ramienia PZLA pan T. M. w wydanej opinii z dnia 7 marca 2022 roku (będącej częścią dokumentacji zamówienia) wprost wskazał, że nawierzchnia w wariancie nr 1 spełnia wymagania World Athletics: 3. Przedstawione w punkcie „A. Parametry techniczne poszczególnych rodzajów nawierzchni syntetycznej bieżni”, w tym 3 warianty nawierzchni poliuretanowej z pełnego poliuretanu (FULL PUR) - wariant nr 1, wariant nr 2 i wariant nr 3 oraz prefabrykowanej nawierzchni kauczukowej - wariant nr 4, parametry techniczne są zgodne z wymaganiami World Athletics i przekazanymi Dalej opiniujący wskazał również na konkretną nawierzchnię możliwą do zaoferowania w wariancie nr 1, która spełnia jego zdaniem wszelkie wymagania WA oraz PZLA: 4. Przedstawione w wariancie nr 1 parametry i konstrukcja warstw nawierzchni poliuretanowej z pełnego poliuretanu sugeruje zaprojektowanie nawierzchni firmy Beynon (USA), z produkowanych przez tę firmę nawierzchni wymóg Zarządu PZLA dot. zainstalowania nawierzchni, na których rozgrywane są imprezy najwyższej rangi (Igrzyska Olimpijskie, mistrzostwa świata, mityngi Diamentowej Ligi) może spełnić jedynie nawierzchnia BSS-2000, na której w bieżącym roku mają być rozegrane mistrzostwa świata. Z powyższego w ocenie Odwołującego jednoznacznie wynika, że istnieje nawierzchnia, którą można zaoferować w wariancie nr 1, która spełnia wszelkie wymagania World Athletics i umożliwia otrzymanie dla obiektu świadectwa kat. III. Tym samym, działanie Zamawiającego który z jednej strony taką nawierzchnię dopuszcza - a z drugiej działa wbrew uchwale nr 43/2020, bowiem oczekuje świadectwa na okres min. 10 lat jest działaniem całkowicie irracjonalnym i w praktyce ograniczającym konkurencję. Odwołujący wskazał dalej, że okres wydawania świadectw to wyłącznie regulacja PZLA - nie wynika to z żadnych przepisów WA czy przepisów prawa. Jest to wewnętrzne ustalenie Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, które znalazło odzwierciedlenie w wydanej uchwale. Sam producent nawierzchni Beynon udziela na nią gwarancji na okres 10 lat, a zatem nie ma przeszkód żeby świadectwo także było wydawane na okres 10 lat - jednakże wobec zapisów uchwały nr 43/2020 jest to w praktyce niemożliwe, o czym Zamawiający doskonale wie. Zamawiający powołuje się w dokumentacji zamówienia na przepisy WA oraz PZLA - nie wiadomo zatem dlaczego ignoruje treść uchwały nr 43/2020 i wprowadza wymóg niemożliwy do spełnienia. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że nie jest tak, że którykolwiek z rodzajów nawierzchni gwarantuje utrzymanie pierwotnych parametrów nawierzchni na dłuższy czas, a inny rodzaj nawierzchni na krótszy. Z wykonanych przez Ministerstwo Sportu badań powykonawczych po 5 latach użytkowania nawierzchni wynika, że każda z nich po 5 latach traci swoje pierwotne parametry: odkształcenie obiekt obszar opór poślizgu powierzchni pionowe na mokro bieżni o grubości niższej od (mm) wymaganej (%) 2016 2021 2016 2021 2016 2021 2016 2021 amortyzacja typ nawierzchni nawierzchnia siły (%) Stadion wariant 2 full pur z Miejski w wypełnieniem Chełmnie granulatem EPDM Stadion wariant 2 full pur z Miejski w wypełnieniem Ostródzie granulatem EPDM wariant 2 full pur z Stadion GOS wypełnieniem w Gdańsku granulatem EPDM Stadion WKS Wawel w Krakowie wariant 2 full pur z wypełnieniem granulatem EPDM wariant 4 Stadion Conipur M 40 36 2,2 1,4 62 59 7 10 Conipur M 37 35 1,6 1,2 62 61 3 26 Conipur M 40 38 2,2 1,8 62 59 4 19 Conipur M 39 36 2,3 1,5 62 61 6 42 36 35 1,6 1,1 61 62 0 0 37 32 1,7 1 61 58 0 0 Mondo prefabrykowana Miejski w Bielsko-Białej Stadion kauczukowa wariant 4 Sportflex Super X 720 Mondo GOSiR w prefabrykowana Sportflex Piasecznie kauczukowa Super X 720 W powyższej tabeli przedstawiono nawierzchnię z wariantu nr 2 - FullPur (dla której świadectwo jest wystawione na okres 10 lat) oraz nawierzchnię z wariantu nr 4 - kauczuk (dla której świadectwo jest wystawione na okres 12 lat) - na podstawie danych przedstawionych przez Ministerstwo Sportu i Turystyki w dokumencie „Ocena procesu starzenia się nawierzchni syntetycznych obiektów lekkoatletycznych po 5 latach użytkowania” (listopad, 2021). Z powyższego wynika, że po pięciu latach użytkowania zarówno nawierzchnia z wariantu nr 2 czy wariantu nr 4 traci swoje właściwości - a podkreślić należy, że świadectwa na te nawierzchnie są wystawiane na okres odpowiednio 10 i 12 lat. W praktyce więc wydawanie świadectwa na okres 7, 10 czy 12 lat pozbawione jest racjonalnego uzasadnienia, bowiem wszystkie nawierzchnie zużywają się w podobnym tempie. Wskazał także, że nawierzchnia prefabrykowana kauczukowa (wariant 4) otrzymuje świadectwo na najdłuższy okres czasu, bo aż na 12 lat - jednocześnie z badań Ministerstwa wynika, że w praktyce zużywa się ona najszybciej: • Nawierzchnie prefabrykowane - jeden wynik amortyzacji siły jest w dolnej granicy wymagania, a drugi nie spełnia już wymagań minimalnych (nawet po uwzgędnieniu zmian amortyzacji w funkcji temperatury). Odkształcenie pionowe spadło o ok. 30% w stosunku do wartości wyjściowej. Nawierzchnia prefabrykowana po 5 latach użytkowania charakteryzuje się najniższymi parametrami dynamicznymi w stosunku do wyżej ocenianych nawierzchni. - opór poślizgu na mokro jest zachowany na porównywalnym poziomie. - grubość nawierzchni nie zmieniła się. Źródło: „Ocena procesu starzenia się nawierzchni syntetycznych obiektów lekkoatletycznych po 5 latach użytkowania” (Ministerstwo Sportu i Turystyki, listopad, 2021). Odwołujący podniósł, że taka regulacja uzależniająca termin świadectwa od rodzaju nawierzchni aktualnie istnieje w uchwale nr 43/2020 i Zamawiający nie może jej po prostu ignorować, bowiem Wykonawca oferujący wariant nr 1 nawierzchni (którą przecież Zamawiający dopuścił) nie może zapewnić świadectwa na okres 10 lat, ponieważ PZLA takiego świadectwa po prostu nie wyda. Działanie Zamawiającego jest niekonsekwentne nawet w ramach samej specyfikacji, bowiem w treści warunku Zamawiający wymaga, aby Wykonawca posiadał doświadczenie w wykonaniu jednej roboty, dla której wydano świadectwo certyfikacji min. III kategorii z terminem ważności minimum 7 lat: „Doświadczenia: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie wykonali, co najmniej jedna robotę budowlaną, polegającą na przebudowie lub budowie stadionu lekkoatletycznego, dla którego wydano świadectwo certyfikacji min. III Kategorii PZLA według klasyfikacji WA i PZLA z terminem ważności minimum 7 lat. W ramach wskazanego stadionu wykonana została bieżnia okrężna o obwodzie 400m w zakresie porównywalnym z przedmiotem zamówienia.” Zamawiający tym samym ma świadomość terminów ważności świadectw jakie wynikają z uchwały PZLA skoro w treści warunku wskazuje na uzyskanie świadectwa z terminem min. 7 lat - nie jest jasnym dlaczego w takim razie w opisie przedmiotu zamówienia zawarł już wymaganie, aby świadectwo w tym postępowaniu zostało uzyskane na min. 10 lat. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wskazał, że nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla określenia przez Zamawiającego w treści SWZ wymagania, aby Wykonawca uzyskał świadectwo certyfikacji III kategorii PZLA według klasyfikacji WA i PZLA z terminem ważności minimum 10 lat - skoro uchwała PZLA 43/2020 daje możliwość wydania świadectwa dla nawierzchni z wariantu nr 1 maksymalnie na okres 7 lat. Dlatego zmiana treści SWZ jest w ocenie Odwołującego konieczna. Uzasadniając żądanie zmiany warunku udziału w postępowaniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający w rozdziale V pkt 2 ust. 2 lit. a formułuje warunek, aby Wykonawca dysponował następująca osobą zdolną do wykonania zamówienia: „osobą posiadająca uprawnienia budowlane do pełnienia funkcji kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, bądź też odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów umożliwiające wykonywanie funkcji kierownika budowy będącej przedmiotem zamówienia. Kierownik budowy powinien posiadać w okresie ostatnich 10 lat doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy w realizacji (budowy, przebudowy) minimum jednego stadionu, na którym wykonano bieżnię okrężną o obwodzie 400 m, która otrzymała świadectwo PZLA min kat. III lub certyfikat WA i PLZA.” W tym zakresie Odwołujący wskazał, że żądanie, aby kierownik budowy posiadał doświadczenie przy pełnieniu swojej funkcji przy realizacji „minimum jednego stadionu, na którym wykonano bieżnię okrężną o obwodzie 400 m, która otrzymała świadectwo PZLA min. kat. III lub certyfikat WA i PZLA” jest wymaganiem nadmiernym, bowiem w praktyce nie ma żadnego związku pomiędzy jakością wykonania zamówienia w postaci obiektu sportowego a kompetencjami kierownika budowy wskazanymi w warunku z uwagi na to, że kierownik budowy nie jest osobą, która bierze bezpośredni udział np. w kładzeniu nawierzchni czy ma na to jakikolwiek wpływ. Rolą kierownika budowy jest zorganizowanie budowy i dbanie o jej należyty przebieg pod względem zgodności z przepisami budowlanymi i BHP, które są analogiczne dla każdego typu obiektu - a już bez wątpienia bez znaczenia jest konkretna kategoria obiektu. Ponadto, wskazał, że obiektów z ostatnich dziesięciu lat na których wykonano bieżnię okrężną o obwodzie 400 m, która otrzymała świadectwo PZLA min. kat. III (czyli takich o jakich stanowi warunek) jest niewiele na rynku, a zatem stanowi to znaczne ograniczenie konkurencji w postępowaniu. Tym samym, stawiając powyższe wymaganie w praktyce Zamawiający nie tylko ukształtował warunek w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia (bowiem kierownik budowy posiada stosowne doświadczenie niezależnie czy wybudował obiekt kat. III czy na przykład kat. IVA), ale i realnie dopuścił się ograniczenia konkurencji, bowiem realizacji o jakich mowa w warunku jest bardzo ograniczona ilość na polskim rynku. W dniu 6 maja 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba ustaliła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego na posiedzeniu: 1. uchwała PZLA nr 43/2020 z dnia 15 grudnia 2020 roku — „Procedura i zasady opiniowania i uzgadniania projektów oraz wydawania świadectw PZLA dla obiektów lekkoatletycznych”, 2. pismo p. T. M. z dnia 7 marca 2022 r., 3. oświadczenie Beynon z dnia 21 kwietnia 2022 r., 4. dokument opracowany na zlecenie Ministerstwa Sportu i Turystyki pn. „Ocena procesu starzenia się nawierzchni syntetycznych obiektów lekkoatletycznych po 5 latach użytkowania” (Warszawa, listopad 2021), 5. tabela parametrów dostępnych na rynku nawierzchni poliuretanowych, 6. tabela parametrów dostępnych na rynku nawierzchni kauczukowych, 7. zestawienie obiektów spełniających warunek udziału w postępowaniu, 8. uchwała PZLA nr 44/2020 z dnia 15 grudnia 2020 „Kategorie Stadionów Lekkoatletycznych”. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem I SWZ: POSTANOWIENIA OGÓLNE: „3. Ogólne informacje dotyczące postępowania. 3.11. Zamawiający nie dokonuje zastrzeżenia co do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia.” Zgodnie z Rozdziałem II SWZ: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „2. Opis przedmiotu zamówienia. A. Opis Przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest: „Modernizacja stadionu sportowo-lekkoatletycznego przewidzianego dla stadionów III Kategorii, ustalonych przez Komisję Obiektów i Urządzeń PZLA według klasyfikacji WA i PZLA, wraz z areną, trybunami, zapleczem socjalno-szatniowym oraz kompletną infrastrukturą techniczną na terenie RCS Sp. z o.o., ul. Odrodzenia 28b, obręb 5 miasta Lubina”. Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje również wykonanie kompletnej infrastruktury towarzyszącej, kompleksowego wyposażenia obiektu (pod klucz), uzyskanie świadectwa certyfikacji III kategorii PZLA według klasyfikacji WA i PZLA z terminem ważności minimum 10 lat, które Wykonawca winien uzyskać w terminie realizacji przedmiotu umowy, uzyskanie ostatecznego pozwolenia na użytkowanie, kompleksową na koszt Wykonawcy obsługę serwisową wszystkich systemów instalacyjnych (technologicznych) i urządzeń wbudowanych w obiekt w okresie rękojmi i gwarancji wynoszącym 10 lat. B. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia: Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określa niniejsza Specyfikacja Przedmiotu Zamówienia (SWZ), dokumentacja projektowa (projekt budowlany, projekt wykonawczy), specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót (STWiOR), przedmiary robót oraz wykaz wyposażenia stanowiące załączniki do SWZ. Uwaga!!! Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne pod warunkiem spełnienia tego samego poziomu technologicznego, wydajnościowego i funkcjonalnego założonego w projekcie. Jednocześnie wskazuje się iż Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane przez Zamawiającego musi mieć na uwadze obowiązek uzyskania dla przedmiotu umowy certyfikatu PZLA III kategorii według klasyfikacji W A i PZLA. (...) D. DOFINANSOWANIE ZADANIA. Zadanie zostało dofinansowane przez Ministerstwo Sportu ze środków Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej w ramach „Programu inwestycji o szczególnym znaczeniu dla sportu” - edycja 2021 w związku z czym Wnioskodawca (Zamawiający) zobowiązany jest do wykorzystania Dofinansowania wyłącznie na cele określone w Umowie o dofinansowanie, na warunkach w niej określonych oraz zgodnie z Wnioskiem inwestycyjnym, Programem i rozporządzeniem. W przypadku nieuzyskania świadectwa certyfikacji III kategorii Polskiego Związku Lekkiej Atletyki według klasyfikacji WA i PZLA, którego skutkiem będzie nieuzyskanie Świadectwa PZLA dla obiektów lekkoatletycznych z winy Wykonawcy, a co za tym idzie utraty dofinansowania Zamawiający będzie dochodził swoich roszczeń od Wykonawcy na drodze cywilnoprawnej.” W myśl Rozdziału V SWZ: WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: „2. Warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: 1) Doświadczenia: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie wykonali, co najmniej jedna robotę budowlaną, polegającą na przebudowie lub budowie stadionu lekkoatletycznego, dla którego wydano świadectwo certyfikacji min. III Kategorii PZLA według klasyfikacji WA i PZLA z terminem ważności minimum 7 lat. W ramach wskazanego stadionu wykonana została bieżnia okrężna o obwodzie 400m w zakresie porównywalnym z przedmiotem zamówienia. (...) 2) Osób zdolnych do wykonania zamówienia: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj.: a) osobą posiadająca uprawnienia budowlane do pełnienia funkcji kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, bądź też odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów umożliwiające wykonywanie funkcji kierownika budowy będącej przedmiotem zamówienia. Kierownik budowy powinien posiadać w okresie ostatnich 10 lat doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy w realizacji (budowy, przebudowy) minimum jednego stadionu, na którym wykonano bieżnię okrężną o obwodzie 400 m, która otrzymała świadectwo PZLA min kat. III lub certyfikat WA i PLZA.” Izba ustaliła zgodnie z Tomem 6: projekt wykonawczy, że przewidziano trzy warianty nawierzchni. Projektant wskazał przy wariancie 1, 2 i 4, że „Przepisy stworzone przez Komisję Obiektów i Urządzeń Polskiego Związku Lekkiej Atletyki uzależniają długość wydawanego świadectwa PZLA dla wybudowanego/zmodernizowanego obiektu lekkoatletycznego od rodzaju systemu zainstalowanej nawierzchni syntetycznej. Długość ważności wydanego świadectwa dla obiektu kształtuje się jak poniżej: 1. nawierzchnie prefabrykowane kauczukowe - ważność świadectwa przez okres 12 lat 2. nawierzchnie typu FULL PUR z wypełnieniem z granulatu EPDM - ważność świadectwa przez okres 10 lat 3. nawierzchnie typu FULL PUR z wypełnieniem innym niż z granulatu EPDM - ważność świadectwa przez okres 7 lat 4. nawierzchnie typu SANDWICH - ważność świadectwa przez okres 7 lat 5. nawierzchnie typu NATRYSK - ważność świadectwa przez okres 5 lat.” Następnie wskazał na okresy gwarancji dla wariantu 1: „Biorąc powyższe pod uwagę Wykonawca dla zainstalowanej nawierzchni typu FULL PUR z powyższego systemu musi udzielić gwarancji min. na okres 7 lat.”, dla wariantu 2: „Biorąc powyższe pod uwagę Wykonawca dla zainstalowanej nawierzchni typu FULL PUR z powyższego systemu musi udzielić gwarancji min. na okres 10 lat.” oraz dla wariantu 4: „Biorąc powyższe pod uwagę Wykonawca dla zainstalowanej prefabrykowanej nawierzchni kauczukowej z powyższego systemu musi udzielić gwarancji min. na okres 12 lat.”. W zestawie pytań do SWZ z dnia 5 maja 2022 r.: „PYTANIE nr 1 z dnia 25.04.2022r. Zwracamy się z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ: 1. W dokumentacji projektowej (PROJEKT WYKONAWCZY TOM 6) Zamawiający określa trzy warianty dla nawierzchni syntetycznych bieżni. Informujemy, iż Wariant 1 to nawierzchnia niespełniająca wymagań jakie są stawiane przez PZLA dla obiektów kategorii III, a taką kategorię obiektu ma uzyskać wybudowany stadion. Przede wszystkim jest to nawierzchnia zawierająca jako wypełnienie w warstwie redukującej nacisk granulat butylowy, co wyklucza te nawierzchnię z możliwości ułożenia jej na stadionie kategorii III PZLA. Uchwała PZLA Nr 41/2020 Nawierzchnie Syntetyczne Wymagania PZLA (obowiązująca od dnia 01.01.2021 r.), jasno określa jakie nawierzchnie mogą być zastosowane na obiektach kat III PZLA: cytat: Wszystkie nawierzchnie instalowane na stadionach ubiegających się o dopuszczenie do rozgrywania oficjalnych zawodów, tj.: prefabrykowane nawierzchnie kauczukowe, nawierzchnie poliuretanowe z pełnego poliuretanu z wypełnieniem EPDMI — w przypadku ubiegania się o kategorię l, Il, III, [VA, VA, VIA i VIIA Ponadto w załączonym do dokumentacji przetargowej piśmie: 014 07.03.2022 zał. do TOM 6_Opinia DISMSiT.pdf opisano, iż w Wariancie 1 sugerowana jest nawierzchnia BSS — 2000, na której dopiero mają się rozegrać mistrzostwa świata, Dla obiektów Kat III PZLA obowiązuje uchwała nr 21/2021, która określa, iż : Tak więc, powinna to być nawierzchnia na której dotychczas odbyły się np.: mistrzostwa Europy, mistrzostwa świata, igrzyska olimpijskie, mitingi WA i EA Do takich nawierzchni BSS - 2000 nie należy. W związku z powyższym wnosimy o wykreślenie Wariantu 1 jako niezgodnego z wymaganiami PZLA dla obiektów Kat III.” Zamawiający odpowiedział: „Podtrzymuje się zapisy w projekcie dotyczące syntetycznej nawierzchni sportowej bieżni i urządzeń lekkoatletycznych. Na obiekcie należy zastosować jeden z trzech zaprojektowanych wariantów syntetycznej nawierzchni sportowej. Projekt jest uzgodniony z PZLA i MSiT.” W dniu 6 maja 2022 r. Zamawiający uzupełnił ww. wyjaśnienia: „Wykonawca zobowiązany jest również brać pod uwagę wymagania Zamawiającego co do okresu certyfikacji tj. minimum 10 lat.” Dowody Odwołujący: 1. z uchwały PZLA nr 43/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. — „Procedura i zasady opiniowania i uzgadniania projektów oraz wydawania świadectw PZLA dla obiektów lekkoatletycznych” wynika m.in.: „Świadectwo jest dokumentem stwierdzającym zgodność wykonanej bieżni i urządzeń lekkoatletycznych z przepisami WA i PZLA, umożliwiającym rozgrywanie oficjalnych zawodów, uznawanie wyników uzyskanych na tych zawodach i ich zamieszczanie w oficjalnych statystykach. Wyniki uzyskane w warunkach zgodnych z przepisami zawodów są podstawą do nadawania określonych klas sportowych. (...) Termin ważności Świadectw jest uzależniony od rodzaju zastosowanej na obiekcie nawierzchni: 12 lat — prefabrykowane kauczukowe, 10 lat — poliuretanowe, z pełnego poliuretanu z wypełnieniem EPDM, 7 lat sandwich i poliuretanowe z pełnego poliuretanu z wypełnieniem innym niż EPDM, 5 lat natryskowe oraz 5 lat - remontowane z zastosowaniem metody „retopingu”.” 2. z opinii p. T. M. z dnia 7 marca 2022 r. wynika m.in.: „3. Przedstawione w punkcie „A. Parametry techniczne poszczególnych rodzajów nawierzchni syntetycznej bieżni, w tym 3 warianty nawierzchni poliuretanowej z pełnego poliuretanu (FULL PUR) — wariant nr wariant nr 2 i wariant nr 3 oraz prefabrykowanej nawierzchni kauczukowej — wariant nr 4, parametry techniczne są zgodne z wymaganiami World Athletics i przekazanymi w dniu 28 lutego br. uwagami. W wariancie nr 2 nawierzchni (nawierzchnia poliuretanowa z pełnego poliuretanu) poprawiono parametry, zgodnie z sugestią, podając zakresy parametrów umożliwiające dopuszczenie do przetargu nawierzchnie firmy Conica (Conipur M), zainstalowanej na stadionach, na których rozgrywane są imprezy najwyższej rangi, jakich zainstalowanie wymagane jest przez Zarząd PZLA na stadionach kategorii III. 4. Przedstawione w wariancie nr 1 parametry i konstrukcja warstw nawierzchni poliuretanowej z pełnego poliuretanu sugeruje zaprojektowanie nawierzchni firmy Beynon (USA), z produkowanych przez tę firmę nawierzchni wymóg Zarządu PZLA dot. zainstalowania nawierzchni, na których rozgrywane są imprezy najwyższej rangi (Igrzyska Olimpijskie, mistrzostwa świata, mityngi Diamentowej Ligi) może spełnić jedynie nawierzchnia BSS-2000, na której w bieżącym roku mają być rozegrane mistrzostwa świata. 5. Przedstawione w wariancie nr 3 parametry i konstrukcja nawierzchni poliuretanowej z pełnego poliuretanu sugeruje zaprojektowanie nawierzchni firm BSG lub Interchemol S.A. (Polska), produkowane przez te firmy nawierzchnie nie zostały dotychczas zainstalowane na stadionach, na których rozgrywane są imprezy najwyższej rangi (Igrzyska Olimpijskie, mistrzostwa świata, mityngi Diamentowej Ligi), nie zostanie więc spełniony wymóg Zarządu PZLA i obiekt nie będzie mógł uzyskać kategorii III i ubiegać się o organizację mistrzostw Polski o pełnym programie konkurencji.” 3. z oświadczenia Beynon z dnia 21 kwietnia 2022 r. wynika: „Ja, niżej podpisany O. G., działając w imieniu firmy Beynon, będącego producentem nawierzchni BSS 2000, niniejszym informuję, że producent udziela 10-letniej gwarancji na nawierzchnię BSS 2000 i jej wypełnienie — przy założeniu że produkt jest instalowany przez autoryzowanego przez producenta Wykonawcę oraz przy zachowaniu wszelkich obowiązujących standardów montażu wynikających z instrukcji ułożenia. Jednocześnie producent gwarantuje, że nawierzchnia, na którą udzielona jest gwarancja jest zgodna z wymaganiami WA.” 4. z dokumentu opracowanego na zlecenie Ministerstwa Sportu i Turystyki pn. „Ocena procesu starzenia się nawierzchni syntetycznych obiektów lekkoatletycznych po 5 latach użytkowania” (Warszawa, listopad 2021) wynika m.in. „6 OMÓWIENIE WYNIKÓW BADAŃ (...) Nawierzchnie full pur: - odnotowano spadki amortyzacji od 2 do 4 punktów procentowych. Trzy z pięciu wyników plasują się już w dolnej granicy wymagania. Zaobserwowano spadek odkształcenia pionowego od 0,4 do 0,8 mm. Uzyskane wyniki, choć mieszczą się jeszcze w wymaganiach World Athletics, oznaczają, że proces twardnienia nawierzchni już się rozpoczął. - opór poślizgu na mokro nadal jest zachowany na porównywalnym poziomie. - na skutek nadmiernego wytarcia się granulatu z warstwy użytkowej grubość nawierzchni na trzech z pięciu badanych obiektów uległa zauważalnemu obniżeniu. Obszar gdzie grubość nawierzchni jest niższa od wymaganej znacznie przekracza dopuszczalne 10% całkowitej powierzchni bieżni; Nawierzchnie prefabrykowane - jeden wynik amortyzacji siły jest w dolnej granicy wymagania, a drugi nie spełnia już wymagań minimalnych (nawet po uwzględnieniu zmian amortyzacji w funkcji temperatury). Odkształcenie pionowe spadło o ok. 30% w stosunku do wartości wyjściowej. Nawierzchnia prefabrykowana po 5 latach użytkowania charakteryzuje się najniższymi parametrami dynamicznymi w stosunku do wyżej ocenianych nawierzchni. - opór poślizgu na mokro jest zachowany na porównywalnym poziomie. - grubość nawierzchni nie zmieniła się; Ocena wizualna wyglądu nawierzchni pozwoliła stwierdzić, że po pięciu latach użytkowania nawierzchnie bieżni charakteryzują się różnymi rodzajami zużycia nawierzchni. W dużej mierze zależało to od intensywności użytkowania danego obiektu. W zasadzie na każdym z badanych obiektów zaobserwowano wytarcie torów biegowych oraz nakłucia pozostawione przez kolce lekkoatletyczne. Niektóre z obiektów posiadają mniej lub bardziej liczne wstawki nowej nawierzchni, będące efektem napraw uszkodzeń mechanicznych. Zaobserwowano też utratę koloru spowodowaną wyblaknięciem granulatu. Na kilku obiektach zaobserwowano nadmierne wydobywanie się granulatu EPDM z warstwy użytkowej, co przełożyło się na utratę grubości nawierzchni. Odnotowano także obecność szczelin pomiędzy arkuszami nawierzchni prefabrykowanej. Część obiektów była konserwowana regularnie, na co wskazywał estetyczny wygląd nawierzchni i brak nawet najmniejszych uszkodzeń.” 5. z tabeli parametrów dostępnych na rynku nawierzchni poliuretanowych wynika m.in. że parametry wariantu 2 spełnia nawierzchnia Conica Conipur M, natomiast nie spełniają BSG Tetrapur III M, INTERCHEMOL ELTAN S/EPDM, STOCKMEIER STOBITAN XS, PORPLASTIC M OLYMPIC GOLD. 6. z tabeli parametrów dostępnych na rynku nawierzchni kauczukowych wynika m.in. że parametry wariantu 4 spełnia nawierzchnia MONDO Sportflex Super X720, a nie spełnia TOPTHINK. 7. z zestawienia obiektów spełniających warunek udziału w postępowaniu wynika m.in. że w Polsce wybudowano 6 obiektów min. kategorii III - stadionów 400 m. 8. z uchwały PZLA nr 44/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. „Kategorie Stadionów Lekkoatletycznych” wynika m.in.: „Światowa Lekkoatletyka - World Athletics zwana dalej WA, mając na celu zapewnienie jak najlepszych warunków startu na najważniejszych imprezach lekkoatletycznych ustaliła wymagania, jakie powinny być spełnione przy budowie stadionów, na których będą przeprowadzane zawody najwyższej rangi (igrzyska olimpijskie, mistrzostwa świata, mistrzostwa kontynentów, regionów lub grupy krajów, mityngi międzynarodowe oraz mecze międzypaństwowe). Wymagania te, warunkujące uzyskanie odpowiedniej kategorii, dotyczą wyposażenia obiektów w urządzenia lekkoatletyczne, usytuowanie tych urządzeń, gwarantujące zapewnienie bezpieczeństwa dla zawodników, sędziów i publiczności, wyposażenie w sprzęt zawodniczy i sędziowski, jak również zabezpieczenie zaplecza do rozgrzewki i odpowiedniej ilości pomieszczeń pomocniczych oraz wymaganej liczby miejsc na widowni. Powyższe oraz własne wymagania Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, zwanego dalej PZLA, ustalone przez Komisję Obiektów i Urządzeń PZLA, zwaną dalej KOiU, ujęte zostały w tabelach poniżej. (...) KOiU informuje, że kategorie I i Il (Całegory Construction I i Całegory Construction Il) są potwierdzane przez WA. Zgodnie z porozumieniem z WA, PZLA poprzedza ten fakt poprzez wydanie Świadectwa kategorii I lub Il. Pozostałym stadionom i obiektom lekkoatletycznym PZLA nadaje kategorie od III do VII, stosując kryteria ustalone przez KOiU — przy uwzględnieniu wymagań WA — zawarte w tabelach zamieszczonych poniżej. (.) PZLA wprowadza podział stadionów lekkoatletycznych kategorii od IV do VII na dwie grupy, oznaczając stadiony, na których położona została nawierzchnia z grupy prefabrykowanych nawierzchni kauczukowych lub nawierzchni poliuretanowych z pełnego poliuretanu literą „A”, a stadiony, na których została położona nawierzchnia z grupy nawierzchni poliuretanowych z pełnego poliuretanu o innym wypełnieniu niż EPDM, typu „sandwich" lub nawierzchni poliuretanowych typu natryskowego literą „B”. PZLA nadaje kategorię III wyłącznie stadionom, na których zainstalowana została nawierzchnia z grupy prefabrykowanych nawierzchni kauczukowych lub poliuretanowych z pełnego poliuretanu z wypełnieniem EPDM. Mistrzostwa Polski Seniorów przyznawane będą gospodarzom stadionów kategorii l, a pozostałe o pełnym programie konkurencji (MP juniorów — U20, młodzieżowe MP — U23 i MP juniorów młodszych — Ul 8) — w pierwszej kolejności będą przyznawane gospodarzom stadionów kategorii: l, Il i III; mistrzostwa Polski o ograniczonym programie konkurencji (młodzików — U 16 oraz w wielobojach i sztafetach) oraz mistrzostwa Polski w wybranych konkurencjach — gospodarzom stadionów kategorii I, Il i III oraz IVA. W wyjątkowych przypadkach mistrzostwa Polski w wybranych konkurencjach, np. w biegach długich, mogą być przyznane gospodarzom posiadającym stadiony kategorii VA. Mistrzostwa Polski U 16 i w wybranych konkurencjach mogą być przeprowadzone na stadionach posiadających nawierzchnię B jedynie w przypadku braku oferentów do przeprowadzenia tych mistrzostw z kategorią A. (.) Wymagania dla stadionów kategorii III (.) Rodzaj Nawierzchni: prefabrykowana nawierzchnia kauczukowa lub nawierzchnia poliuretanowa z pełnego poliuretanu(2) - (2) — nawierzchnia poliuretanowa z pełnego poliuretanu (Full PUR) z wypełnieniem EPDM (.) Imprezy lekkoatletyczne, jakie mogą być rozgrywane na obiektach spełniających określone dla poszczególnych kategorii wymagania: mistrzostwa Polski seniorów, U23, U20 i U18, mityngi międzynarodowe mistrzostwa Europy U23, 020, U18, w wielobojach i w biegu na 10 000m (7) - (7) mistrzostwa Polski mogą być przeprowadzane na stadionach posiadających nawierzchnie producentów, które są zainstalowane na stadionach, na których odbywają się największe imprezy lekkoatletyczne na świecie tj. igrzyska olimpijskie, mistrzostwa świata i mistrzostwa Europy. W przypadku braku oferentów do przeprowadzenia mistrzostw Polski na stadionach posiadających ww. nawierzchnie, mistrzostwa Polski mogą być przeprowadzone na nawierzchni prefabrykowanej lub z pełnego poliuretanu — innych jak ww. Nie dotyczy to organizacji mistrzostw Polski Seniorów. W wyjątkowych przypadkach mistrzostwa Polski U16 i w konkurencjach o ograniczonym programie (w biegach długich na 5000 i 10000m) mogą być przeprowadzone na stadionach o nawierzchni z kategorią B.” Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” W myśl art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy pzp: „Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.” Artykuł 99 ust. 4 ustawy pzp stanowi: „4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.” W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.” Przedmiot sporu w zakresie zarzutu 1 odwołania sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez ustanowienie wymagania uzyskania przez wykonawcę świadectwa certyfikacji III kategorii PZLA według klasyfikacji WA i PZLA z terminem ważności minimum 10 lat. Ocena materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie doprowadziła Izbę do przekonania, że Zamawiający nie naruszył zasady uczciwej konkurencji opisując przedmiot zamówienia, a postawione wymaganie jest uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami. W pierwszej kolejności Izba zauważa, że przy ocenie zgodności opisu przedmiotu zamówienia z zasadą uczciwej konkurencji dochodzi do pewnego ważenia interesów zamawiającego oraz interesów wykonawcy potencjalnie zainteresowanego udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Rozstrzygnięcie powyższej kolizji interesów będzie polegało na analizie potrzeb zamawiającego w zakresie ich celowości i efektywności. Zauważenia bowiem wymaga, że każdy opis przedmiotu zamówienia prowadzi do ograniczenia konkurencji w tym sensie, że wyznacza określony krąg podmiotów zdolnych spełnić wymagania zamawiającego. Nie jest bowiem obowiązkiem zamawiającego dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminacyjne i uzasadnione potrzeby zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 8/21 z dnia 28 stycznia 2021 r., iż „zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb, ale powinien umieć wykazać, że to zawężenie gwarantuje mu wyższą jakość, większą użyteczność czy trwałość. Zasada przejrzystości postępowania wymaga bowiem tego, aby wydatkując środki publiczne zamawiający był w stanie wykazać ich celowość i efektywność. Przedmiot zamówienia powinien odpowiadać potrzebom zamawiającego, jego możliwościom finansowym, brać pod uwagę bieżący stan wiedzy”. Jeśli zatem zamawiający jest w stanie uzasadnić w sposób obiektywny własne potrzeby i cele, które poprzez określony opis przedmiotu zamówienia planuje osiągnąć to uznać należy przewagę interesu zamawiającego nad interesem wykonawcy, który takiego efektu nie jest w stanie zaoferować. Interesy zamawiającego w takim przypadku uzasadniają bowiem ograniczenie konkurencji w postępowaniu do podmiotów zdolnych spełnić postawione wymagania. Jak wskazano w wyroku KIO 1125/21 z dnia 14 czerwca 2021 r.: „nieakceptowalne będą wymagania ograniczające konkurencję w sposób arbitralny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego, czy też nie proporcjonalne w stosunku do oczekiwanego efektu. Jeżeli potrzeby zamawiającego mogą zostać zaspokojone poprzez zastosowanie środków mniej restrykcyjnych dla wykonawców i poszerzających dostęp do zamówienia to środki te należy zastosować”. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że Odwołujący wywodził w odwołaniu naruszenie zasady uczciwej konkurencji z wymagania, aby wykonawca uzyskał świadectwo certyfikacji III kategorii PZLA według klasyfikacji WA i PZLA z terminem ważności minimum 10 lat. Odwołujący podnosił, że wymaganie to uniemożliwia zaoferowanie nawierzchni opisanej w wariancie 1 projektu wykonawczego, pomimo iż wariant ten został dopuszczony w postępowaniu. Odnosząc się do powyższego Izba zauważa po pierwsze, iż Odwołujący słusznie wywiódł, co również potwierdził Zamawiający w postępowaniu odwoławczym, że zaoferowanie nawierzchni z wariantu 1 projektu nie spełni wymagań Zamawiającego. Wynika to nie tylko z treści projektu wykonawczego, w którym projektant przywołał terminy ważności poszczególnych świadectw w zależności od rodzaju nawierzchni, jak również jednoznacznie wskazał na 7-letni okres gwarancji dla nawierzchni z wariantu 1 ale także z przedłożonej Izbie uchwały PZLA nr 43/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. Ponadto, w uchwale PZLA nr 44/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. wskazano, że „PZLA nadaje kategorię III wyłącznie stadionom, na których zainstalowana została nawierzchnia z grupy prefabrykowanych nawierzchni kauczukowych lub poliuretanowych z pełnego poliuretanu z wypełnieniem EPDM.” Na powyższe wymagania zwrócił również uwagę jeden z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu wnosząc o wykreślenie wariantu 1. Jakkolwiek słusznie Odwołujący podnosił zatem niekonsekwencję Zamawiającego, który pozostawił w projekcie wykonawczym wariant 1 niespełniający jego głównych wymagań, jak również odpowiadając na pytania wykonawców w tym zakresie podtrzymał zapisy SWZ to jednak Odwołujący prawidłowo odczytał, iż uznanie oferty za spełniającą wymagania Zamawiającego będzie wymagało zaoferowania nawierzchni z wariantu 2 i 4, gdyż tylko na takie rodzaje nawierzchni PZLA wystawia świadectwa III kategorii z terminem ważności 10 lat. Podkreślić należy, że opis przedmiotu zamówienia w Rozdziale II SWZ w pkt 2 „uzyskanie świadectwa certyfikacji III kategorii PZLA według klasyfikacji WA i PZLA z terminem ważności minimum 10 lat” ustanawia jako jeden z głównych wymogów Zamawiającego. Zamawiający również odpowiadając na pytanie wykonawcy w dniu 6 maja 2022 r. podtrzymał postanowienia SWZ ale jednocześnie ponownie podkreślił, iż termin ważności świadectwa musi wynosić min. 10 lat. Izba zauważa dalej, iż Odwołujący nie domagał się jako takiego usunięcia rozbieżności SWZ czy też wariantu 1, a wyłącznie możliwości zaoferowania nawierzchni ze świadectwem certyfikacji na okres 7 lat. W ocenie Izby żądanie Odwołującego nie zasługiwało jednak na uwzględnienie. Izba zwraca uwagę, iż nie jest tak jak twierdził Odwołujący, że wymaganie dotyczące okresu ważności świadectwa jest nieuzasadnione. Jak argumentował Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „Projekt architektoniczny i wykonawczy przedmiotu nie przesądza o długości okresu certyfikatu PZLA dla wybudowanego obiektu. Decyzja w tym zakresie została pozostawiona Zamawiającemu, dla którego kluczowym i zasadniczym celem jest możliwie jak najdłuższe utrzymanie wybudowanego obiektu sportowego w standardach krajowych i światowych organizacji sportowych, co umożliwi Zamawiającemu wykorzystanie obiektu do organizacji renomowanych zawodów sportowych oraz stworzenia wysokiej klasy obiektu sportowego stanowiącego arenę zmagań sportowych oraz zaplecze treningowe dla zawodowców, amatorów oraz lekkoatletycznych klubów sportowych. Stąd oczekiwania Zamawiającego wyrażone w Zamówieniu, by jego przedmiot wykonany został w standardzie i w sposób gwarantujący uzyskanie świadectwa certyfikatu PZLA dla obiektów III Kategorii minimum na okres 10 lat.” I dalej: „Celem Zamawiającego jest uzyskanie obiektu sportowego, spełniającego standardy WA i PZLA, który uzyska świadectwo III Kategorii PZLA minimum na okres 10 lat.” Możliwość organizacji imprez sportowych o określonych standardach wynika także z uchwały PZLA nr 44/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. Niewątpliwie Zamawiający poprzez realizację przedmiotowej inwestycji zamierza osiągnąć pewien cel gospodarczy, ekonomiczny ale i społeczny. Zamawiający poniesie nakłady finansowe celem uzyskania możliwości organizacji renomowanych imprez sportowych, o określonych standardach przez dłuższy okres czasu. Zamawiający kieruje się więc zasadą efektywności wyrażoną w art. 17 ustawy pzp. Izba zauważa, że Odwołujący w odwołaniu również wskazał: „Świadectwa takie przyznawane są wraz z określeniem kategorii danego obiektu - kat. III, jaką chce otrzymać Zamawiający pozwala np. na rozgrywanie na obiekcie mistrzostw Polski, mityngów międzynarodowych bądź mistrzostw Europy określonego typu.” Nie ulega więc wątpliwości, że ograniczenie konkurencji co do wymagania świadectwa certyfikacji III kategorii na okres min. 10 lat jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego i celem, który planuje osiągnąć. Zamawiający wskazuje na jakość w odpowiedzi na odwołanie, którą w tym przypadku należy rozumieć jako uzyskanie możliwości korzystania z obiektu zgodnie z założonym celem przez dłuższy okres czasu. Zarówno Odwołujący jak i Zamawiający pozostawali zgodni w twierdzeniu, iż po okresie 7 lat Zamawiający, aby dalej organizować imprezy sportowe przewidziane dla obiektu III kategorii i uzyskać świadectwo na dalszy okres musiałby przeprowadzić renowację nawierzchni co niewątpliwie wiąże się z poniesieniem dodatkowych kosztów. Kwestia podnoszona przez Odwołującego mająca na celu wykazanie, iż nawierzchnia na którą Odwołujący posiada licencję nie odbiega jakością od nawierzchni z wariantu 2 i 4 pozostaje irrelewantna wobec jednoznacznych postanowień uchwały PZLA, który nie wydaje świadectw na okres 10 lat dla nawierzchni z wariantu 1. Udzielenie gwarancji 10-letniej na nawierzchnię nie umożliwi bowiem Zamawiającemu realizacji imprez sportowych właściwych dla świadectwa III kategorii. Wobec powyższego za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia Izba uznała dowody nr 3 i 4 złożone przez Odwołującego. Izba za niezasadne uznała twierdzenia Odwołującego podniesione dopiero na rozprawie, iż analiza warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy oraz wymagań opisu przedmiotu zamówienia powoduje, iż wyłącznie jeden wykonawca złoży ofertę w postępowaniu (dowód nr 7), co powoduje iż wymaganie Zamawiającego co do okresu 10 lat ważności świadectwa stanowi nieuzasadnione ograniczenie konkurencji. Po pierwsze Odwołujący nie wnosił o zmianę warunku udziału w postępowaniu. Po drugie, Odwołujący wskazywał, że nie posiada licencji na nawierzchnie z wariantu 2 i 4, natomiast drugi wykonawca spełniający warunek udziału w postępowaniu takie licencje posiada. Izba zauważa, że Odwołujący nie podnosił, że żaden inny podmiot poza wykonawcą Tamex nie dysponuje taką licencją. Izba zauważa, że sam Odwołujący zaoferował nawierzchnię Conica Conipur M w postępowaniu w Szczecinie w 2018 r., co wynika z dowodu nr 7. Uzyskanie takiej licencji pozostaje zatem w gestii wykonawcy. Dodać także należy, że Zamawiający nie zastrzegł prac związanych z dostarczeniem i położeniem nawierzchni do osobistego wykonania, a zatem wykonawca może w tym zakresie posłużyć się podwykonawstwem. Zamawiający nie ograniczył opisu przedmiotu zamówienia do jednego rodzaju nawierzchni przewidując także wariant 2 i 4. Dowody złożone przez Odwołującego - nr 5 i 6 - rodzaje nawierzchni spełniające wymagania Zamawiającego, jako opracowanie własne Odwołującego Izba nie mogła uznać za przesądzające o zakresie możliwych do zaoferowania nawierzchni według parametrów wariantu 2 i 4 opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów pochodzących od producentów nawierzchni potwierdzających parametry wskazane przez Odwołującego. Irrelewantne są również twierdzenia, że skoro w warunku dotyczącym doświadczenia wykonawcy Zamawiający dopuścił doświadczenie w uzyskaniu świadectwa na okres min. 7 lat to powinien tożsame wymagania postawić w postępowaniu. Warunki określane jako minimalne poziomy zdolności powinny dopuścić do postępowania wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający uznał opisany warunek za wystarczający dla uzyskania gwarancji należytej realizacji zamówienia co nie oznacza, że tożsamy wymóg powinien zostać wprowadzony w przedmiotowym postępowaniu. Konkludując Izba uznała, że Zamawiający był uprawniony postawić wymaganie dotyczące min 10 - letniego okresu ważności świadectwa dla obiektu III kategorii według PZLA, jako uzasadnione osiągnieciem określonych celów oraz efektu ekonomicznego. Izba nie znalazła podstaw dla stwierdzenia, iż w postępowaniu doszło do ograniczenia konkurencji nieuzasadnionego obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, dlatego też zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Przechodząc do zarzutu 2 odwołania Izba stwierdziła, iż Zamawiający ustanawiając warunek udziału w postępowaniu dotyczący kierownika budowy naruszył zasadę proporcjonalności. Na wstępie wskazania wymaga, że zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 16 ustawy pzp nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W odniesieniu do zasady proporcjonalności Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1859/19, iż: „zgodnie z tą zasadą nakaz przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego.” W tym kontekście wskazania wymaga, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, że podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (tak też: wyrok TSUE z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97). Warunki udziału zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 1922/17). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazać należy, że Zamawiający nie przeprowadził testu proporcjonalności ustalając warunek udziału w postępowaniu dotyczący kierownika budowy w sposób tożsamy z przedmiotem zamówienia. W zakresie podniesionego zarzutu Odwołujący słusznie argumentował, że kategoria obiektu sportowego nie ma wpływu na doświadczenie kierownika budowy, a bynajmniej takiego wpływu nie wykazał Zamawiający. Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia dlaczego doświadczenie kierownika budowy nabyte przy budowie obiektu sportowego kategorii IVA nie będzie adekwatne do przedmiotu zamówienia i nie gwarantuje wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytej realizacji zamówienia. Na rozprawie Zamawiający wskazał, że osoba posiadająca doświadczenie jako kierownik budowy obiektu kategorii IVA być może ma odpowiednie doświadczenie dla realizacji przedmiotowego obiektu, niemniej jednak Zamawiający realizuje obiekt III kategorii. Odnosząc się do tego twierdzenia Izba wskazuje, że zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu jako minimalne poziomy zdolności, a więc zamawiający powinien dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawców wykazujących się doświadczeniem wystarczającym dla osiągnięcia celu, jakim jest należyta realizacja zamówienia. Zamawiający akcentował w odpowiedzi na odwołanie konieczność uzyskania przez wykonawcę świadectwa dla obiektu III kategorii, co wymaga doświadczenia kierownika budowy we współpracy z PZLA. Twierdzenia te są chybione, gdyż kierownik budowy uzyskując świadectwo dla obiektu kategorii IVA również nabywa doświadczenie w przeprowadzeniu procedury we współpracy z PZLA. Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż obowiązki kierownika budowy określone zgodnie z art. 22 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 2351 ze zm.) obejmują czynności organizacyjne i nadzorcze, które kierownik nabywa w odniesieniu do realizacji obiektu sportowego niezależnie od kategorii tego obiektu. Zamawiający nie wykazał, że doświadczenie to różni się na tyle, iż wykonawca dysponujący kierownikiem budowy z doświadczeniem przy realizacji obiektu kategorii IVA, nie będzie gwarantował należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Izba wzięła pod uwagę dowód nr 7 złożony przez Odwołującego wykazujący, iż niewiele jest realizacji, które pozwolą spełnić postawiony warunek udziału w postępowaniu. Określenie warunku w sposób identyczny do przedmiotu zamówienia prowadzi zatem do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Dlatego też Izba uznała, iż Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności i nakazała modyfikację warunku dotyczącego kierownika budowy zgodnie z żądaniem odwołania. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego w wysokości 20 000,00 zł. Izba rozdzieliła koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 20 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł wynikającej z faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie stosunkowo do liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła i liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Izba uwzględniła jeden z zarzutów odwołania, a drugi oddaliła, dlatego też obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego w części 1/2 oraz Zamawiającego w części 1/2. Odwołujący poniósł koszty w wysokości 23 600,00 zł, a więc na rzecz Odwołującego należało zasądzić koszty postępowania odwoławczego od Zamawiającego w wysokości 11 800,00 zł. Przewodniczący:.................................... 26 …

…Sygn. akt: KIO 759/23 WYROK z 31 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez I.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I.S., w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Ostrów Wielkopolski, przy udziale wykonawcy BSG Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający zaoferowanie nawierzchni posiadającej następujące parametry: 1) wytrzymałość na rozciąganie – 0,74, 2) wydłużenie w chwili zerwania – 66, 3) współczynnik tarcia TRRL – 61, 2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Ostrów Wielkopolski i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Uz as adnienie Zamawiający – Gmina Miasto Ostrów Wielkopolski – prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Wykonanie pełnobranżowej dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Kompleksowa modernizacja stadionu lekkoatletycznego przy ul. Kusocińskiego”. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 13 marca 2023 r. pod nr 2023/BZP 00133042. W dniu 20 marca 2023 r. I.S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I.S. wniosła odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp, przez zastosowanie w postępowaniu parametrów granicznych niezapewniających najlepszej jakości uzasadnionej charakterem zamówienia i nieprowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, 2) art. 99 ust. 2 ustawy Pzp, przez zamieszczenie w opisie przedmiotów zamówienia parametrów dotyczących nawierzchni, dobranych w sposób, który uniemożliwia złożenie Odwołującemu oferty, 3) art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przez opisanie parametrów granicznych w odniesieniu do nawierzchni, które w zbiegu parametrów prowadzą do opisu w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy własnej systemu nawierzchni CONIPUR M firmy CONICA AG. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający zaoferowanie nawierzchni posiadającej następujące parametry: - wytrzymałość na rozciąganie – 0,74, - wydłużenie w chwili zerwania – 66, - współczynnik tarcia TRRL – 61. Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje: - wykonanie pełnobranżowej dokumentacji projektowej technicznej oraz wykonawczej stadionu lekkoatletycznego wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu, - roboty budowlane polegające na wykonaniu: bieżni lekkoatletycznej okrężnej 400 m z 5 torami na okrężnej i na prostej o łącznej długości odcinka prostego 130 m, dodatkowo bieżni prostej o długości 110 m, skoczni do skoku w dal i trójskoku, skoczni w wzwyż, treningowej rzutni do pchnięcia kulą, treningowej rzutni do rzutu młotem/dyskiem, rzutni do rzutu oszczepem, bieżni do rozgrzewki (w budynku) 2 tory o długości 100 m oraz 3 tory o długości 60 m, budynku zaplecza, trybuny dla kibiców z sektorem dla gości, boiska piłkarskiego z nawierzchni naturalnej; w ramach zadania wykonana zostanie infrastruktura wodociągowa, kanalizacyjna, cieplna i elektryczna. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia opisano w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (załącznik nr 8 do SWZ), gdzie wskazano wprost, że obiekt sportowy ma uzyskać świadectwo PZLA kat. VA. W dokumencie tym w zakresie nawierzchni bieżni sportowej postawiono m.in. następujące wymagania: 1) Po przebudowie obiekt będzie spełniał kat VA Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, dzięki czemu będzie możliwość organizacji zawodów mistrzostw Polski w biegach długich i mityngów ogólnopolskich. 2) Wszystkie urządzenia lekkoatletyczne (bieżnie, rzutnie, skocznie, nawierzchnie) należy wykonać zgodnie z aktualnymi wytycznymi WA i PZLA. Przewiduje się dostosowanie istniejącej areny lekkoatletycznej do kategorii VA zgodnie z wymaganiami stawianymi przez Światową Lekkoatletykę (WA) oraz Polski Związek Lekkiej Atletyki (PZLA). 3) Projektuje się urządzenia lekkoatletyczne o nawierzchni typu FullPur – pełny poliuretan. Minimalna grubość to 14 mm, a w miejscach odbić, wskazanych na rysunkach nawierzchnia zostanie pogrubiona do 20 mm. 4) Nawierzchnia sportowa typu pełny poliuretan „Full Pur” bezspoinowa, poliuretanowogumowa, grubość min 14 mm, nieprzepuszczalna dla wody do użytkowania w butach z kolcami, wykonywana bezpośrednio na placu budowy na podbudowie betonowej. Składająca się z 3 warstw z czego górna warstwa użytkowa o grubości min 4 mm. W każdej warstwie nawierzchnia posiada jednolitą barwę w połączeniu z granulatem EPDM. Służy do pokrywania nawierzchni bieżni lekkoatletycznych, sektorów i rozbiegów konkurencji technicznych zawodów lekkoatletycznych na obiektach na których odbywają się zawody najwyższej światowej rangi GS. Nawierzchnia ma spełniać wymogi WA/IAAF. Poszczególne warstwy muszą posiadać barwę pochodzącą od koloru zastosowanego granulatu EPDM i kompatybilnego z nim kolorem systemu PUR. Grubości warstw i komponenty muszą być potwierdzone w kompletnym raporcie wydanym przez akredytowane przez WA/IAAF laboratorium w celu uzyskania certyfikatu produktowego tzw: „Product Certificate”. Odwołujący wskazał, że posiada w swojej ofercie nawierzchnię sportową TETRAPUR III M producenta BSG Sp. z o.o., która spełnia wszystkie ww. wymagania, tj. jest nawierzchnią certyfikowaną, najwyższej jakości, posiada wszelkie wymagane dokumenty i certyfikaty, jest zainstalowana na szeregu różnych obiektów o najwyższej jakości, a w konsekwencji jej użycie pozwala na uzyskanie przez Zamawiającego kategorii obiektu sportowego VA według PZLA. Odwołujący podniósł, że w dalszej części PFU, na str. 28 Zamawiający zawarł wymaganie, że nawierzchnia powinna mieć parametry mieszczące się w przedziałach określonych poniżej: 1. Grubość nawierzchni: min. 14 [mm] 2. Wytrzymałość na rozciąganie: 0.7-0.73 [MPa] 3. Wydłużenie chwili zerwania: 62-65 [%] 4. Redukcja siły w temp. 23o C: 37-40 [%] 5. Odkształcenie pionowe w temp. 23o C: 1.7-2.0 [mm] 6. Współczynnik tarcia TRRL: 50-59 [TRRL] Odwołujący podniósł, że ustalenie parametrów granicznych nawierzchni w ten sposób powoduje, że w niniejszym postępowaniu może zostać zaoferowany tylko jeden produkt (nawierzchnia CONIPUR M producenta Conica AG), gdyż tylko ta nawierzchnia posiada parametry mieszczące się w powyższych granicach. Poprzez ustanowienie konkretnych zakresów parametrów nawierzchnia, którą dysponuje Odwołujący jest wykluczona, mimo że jest nawierzchnią wysokiej jakości i przy jej użyciu możliwe jest spełnienie celu niniejszego postępowania, jakim jest budowa obiektu sportowego kat. VA. Relacja parametrów wymaganych przez Zamawiającego w odniesieniu do parametrów nawierzchni Odwołującego (Tetrapur III M) oraz jedynej nawierzchni, jaką w tym postępowaniu można zaoferować (Conipur M) przedstawia się następująco: wymagania parametr wymagania Zamawiającego nawierzchnia nawierzchnia CONIPUR M producent: CONICA TETRAPUR III M producent: BSG min. 13 14 14,1 ≥0,4 0,72 0,74 ≥40 62 66 World Athletics grubość nawierzchni min. 14 (mm) wytrzymałość rozciąganie (MPa) na 0,70-0,73 wydłużenie w chwili 62-65 zerwania (%) redukcja siły w temp. 23⁰C (%) 37-40 35-50 37 37 odkształcenie pionowe 1,7-2,0 0,6-2,5 1,8 1,8 w temp. 23⁰C (mm) współczynnik tarcia 50-59 ≥47 53 61 TRRL Odwołujący wskazał, że oferowana przez niego nawierzchnia została wykluczona w zakresie następujących parametrów: wytrzymałość na rozciąganie, wydłużenie w chwili zerwania, współczynnik tarcia TRRL. W ocenie Odwołującego taki sposób ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób oczywisty narusza zasady udzielania zamówień publicznych, ukształtowanie trzech powyższych parametrów granicznych eliminuje bowiem nawierzchnię Odwołującego, mimo że nie ma do tego żadnych podstaw. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu wprowadził zaś parametry techniczne ograniczające konkurencyjność postępowania, które nie wynikają z wymagań Polskiego Związku Lekkiej Atletyki czy World Athletics ani jakichkolwiek innych dokumentów czy regulacji branżowych, a są jedynie kopią parametrów technicznych nawierzchni CONIPUR M. Zamawiający opisał parametry nawierzchni w sposób wskazujący na jeden, konkretny produkt, a ponadto dopuszcza parametry gorsze, a uniemożliwia zaoferowanie produktów z parametrami lepszymi. Zdaniem Odwołującego, aktualny opis zamówienia w zakresie parametrów granicznych został dokonany z naruszeniem art. 99 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sporządzenie SWZ w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór parametrów, które w ogóle uniemożliwiają złożenie oferty z systemem BSG produkt Tetrapur III M. Jednocześnie aktualne parametry graniczne umożliwiają w odniesieniu do nawierzchni zaoferowanie wyłącznie produktu Conipur M producenta Conica AG. W parametrach tych nie mieści się także żaden inny produkt występujący na rynku. Ponadto Odwołujący podniósł, że naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy może mieć charakter bezpośredni (jeśli Zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden konkretny produkt – z taką sytuacją mamy do czynienia w tej sprawie). Pomimo opisania przedmiotu zamówienia ze wskazaniem na konkretne produkty Zamawiający nie zrealizował obowiązku dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Odwołujący zaznaczył, że zasadniczym obowiązkiem Zamawiającego jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia respektującego zasady udzielenia zamówień publicznych przy uwzględnieniu wyłącznie rzeczywiście uzasadnionych obiektywnymi względami, potrzeb. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, aktualny opis przedmiotu zamówienia, w kwestionowanym zakresie narusza w sposób oczywisty wskazane powyżej zasady udzielania zamówień publicznych, a modyfikacja SWZ w sposób odpowiadający żądaniu odwołania pozwoli na przywrócenie zgodności postępowania z wymaganiami uczciwej konkurencji, a jednocześnie nie spowoduje, że tak ukształtowany opis zamówienia nie pokryje faktycznych wymagań użytkowników. Odwołujący wskazał przy tym, że certyfikaty z kategorią obiektu przyznaje Polski Związek Lekkiej Atletyki stosując aktualne przepisy WA oraz wydanych przez siebie uchwał, a Odwołujący nigdy nie miał problemu z uzyskaniem kat. VA na obiektach z nawierzchnią Tetrapur III M. Odwołujący wskazał na orzeczenia Izby nakazujące dopuścić nawierzchnię o parametrach oferowanych przez Odwołującego. Powołał się również na wytyczne dla wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie z Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej, wydane w lutym 2022 roku przez Ministerstwo Sportu i Turystyki, w których wskazano: - jednym z podstawowych zastrzeżeń Ministerstwa do dokumentacji projektowych jest „arbitralne i często niczym nieuzasadnione (merytorycznie) definiowanie oczekiwanych parametrów nawierzchni lekkoatletycznych, co w istotnej części przypadków stanowi przesłankę do uznania, że taki opis przedmiotu zamówienia zakłóca uczciwą konkurencję, bądź zdradza jednoznacznie brak znajomości tematu bądź próbę manipulacji mającej na celu promocję konkretnego rozwiązania (np. poprzez dobór parametrów nieistotnych przy jednoczesnym pominięciu kluczowych itd.)” (str. 5), - jednym z błędów dotyczących specyfikacji nawierzchni jest „wskazywanie parametrów, których spełnienie było możliwe tylko przez 1 produkt” (str. 15 wytycznych), a także że „jeżeli ograniczamy przedziały określone w wytycznych WA (IAAF) to musimy nadal posługiwać się przedziałami. Dodatkowo powinny być ustalone najlepiej w taki sposób, aby spełniały je co najmniej 2 nawierzchnie różnych producentów, przy czym fakt spełniania tych wymogów przez 2 nawierzchnie nie przesądza jeszcze o prawidłowości specyfikacji w świetle rygorów przepisów o zamówieniach publicznych” (str. 16). Odwołujący podkreślił, że niniejsze zamówienie również jest finansowe ze środków rządowych (Polski Ład), a zatem bezsprzecznie powyższe wytyczne także mają zastosowanie do tej sprawy. Wskazał, że w wytycznych stwierdzono również, że każda nawierzchnia, która spełnia wymogi (potwierdzone uzyskaniem tzw. Product Certificate poprzez badanie w jednym z akredytowanych przez World Athletics laboratoriów) uznawana jest przez World Athletics za właściwą do użytkowania przez lekkoatletów. Produkt TETRAPUR III M posiada tzw. Product Certificate oraz badania wykonane przez akredytowanych przez World Athletics laboratorium – co oznacza, że oferowany przez Odwołującego produkt jest zgodny z przepisami, bezpieczny i właściwy do użytkowania przez lekkoatletów. W ocenie Odwołującego nie ma więc żadnego powodu, aby eliminować z postępowania oferowany przez niego produktu produkt. W odniesieniu do wytrzymałości na rozciąganie Odwołujący wskazał, że jest to parametr opisujący trwałość nawierzchni poliuretanowej i jej podatność na uszkodzenia. Wyższe wartości tych parametrów wskazują na większą wytrzymałość i trwałość nawierzchni. Oznacza to, że nawierzchnia Odwołującego posiadająca wyższą wartość (0,74) niż oczekiwana przez Zamawiającego (0,70-0,73) jest nawierzchnią lepszą – a mimo to nie została przez Zamawiającego dopuszczona. Odwołujący podniósł, że wymagania World Athletics (WA) określają jedynie minimalne wartości dla tego parametru na poziomie ≥0,4. Również norma PN-EN 14877:2014 „Nawierzchnie syntetyczne niekrytych terenów sportowych. Specyfikacja” określa minimalną wartość tego parametru na poziomie 0,4 MPa. Oznacza to, że nawierzchnia Odwołującego mieści się we wszystkich obowiązujących w tym zakresie regulacjach. Zamawiający natomiast postawił wymagania parametrów granicznych w taki sposób, że wartość lepsza jest niedopuszczalna. Aktualny parametr graniczny SWZ uniemożliwia zaoferowanie nawierzchni Tetrapur III M pomimo, że posiada ona parametr wytrzymałości na rozciąganie na wyższym poziomie niż preferowany Conipur M. Wymaganie preferuje mniejszą trwałość, a zatem całkowicie odwrotnie niż nakazuje to logika i dbałość o najwyższą jakość wymaganego produktu. Również w odniesieniu do wydłużenia w chwili zerwania Odwołujący podniósł, że aktualnie wymagany parametr graniczny dopuszcza mniejszą trwałość nawierzchni, a uniemożliwia zaoferowanie produktu o parametrze zdecydowanie lepszym. Także w tym przypadku wyższa wartość tego parametru wskazuje na większą wytrzymałość i trwałość nawierzchni. Oznacza to, że nawierzchnia Odwołującego posiadająca wyższą wartość (66%) niż oczekiwana przez Zamawiającego (62-65) jest nawierzchnią lepszą – a mimo to nie została przez Zamawiającego dopuszczona. Odwołujący wskazał, że wymagania World Athletics (WA) określają jedynie minimalne wartości dla tego parametru na poziomie 40%. Również norma PN-EN 14877:2014 „Nawierzchnie syntetyczne niekrytych terenów sportowych. Specyfikacja” określa minimalną wartość tego parametru na poziomie 40%. Oznacza to, że nawierzchnia Odwołującego mieści się we wszystkich obowiązujących w tym zakresie regulacjach. Również w tym zakresie wymaganie Zamawiającego preferuje mniejszą trwałość. W zakresie współczynnika tarcia TRRL Odwołujący wskazał, że jest to parametr, który definiuje zarówno obowiązująca Norma PN-EN 14877:2014, jak i wymagania World Athletics. Norma określa wymagania dla tarcia dla nawierzchni mokrej w przedziale 55-110, a dla nawierzchni suchej w przedziale 80 – 110. Wymagania World Athletics wskazują zaś, że parametr musi wynosić ≥ 47 dla nawierzchni mokrej. Nawierzchnia Odwołującego posiada parametr TRRL 61, a zatem spełnia wszelkie powyższe wymagania określone w normach i wytycznych. Odwołujący podniósł, że wyższa wartość tarcia zapewnia lepszą przyczepność obuwia do nawierzchni i minimalizuje ryzyko poślizgnięcia, a w konsekwencji zwiększa bezpieczeństwa użytkowników nawierzchni. Norma PN-EN 14877:2014 określa górną graniczną wartość dla tarcia na 110, ponieważ przy jego zbyt wysokich wartościach, szczególnie w przypadku dynamicznych sportów, w których dochodzi do częstych i nagłych zmian kierunku ruchu ryzyko odniesienia kontuzji jest zwiększone. W przypadku wartości, jaką ma nawierzchnia Odwołującego nie mamy jednak do czynienia z tak wysoką wartością, która powodowałaby ryzyko kontuzji. Zamawiający określając swoje wymagania na poziomie wartości 50-59 wymaga nawierzchni bardziej śliskiej, a wyklucza nawierzchnię Odwołującego z parametrem wyższym i lepszym (61), bo zapewniającą lepszą przyczepność. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca BSG Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Odwołującego. Izba oddaliła opozycję Zamawiającego przeciwko przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, stwierdzając, że interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść danej strony należy rozumieć szeroko, a w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SWZ niezasadne jest ocenianie tego interesu pod kątem przewidywań co do możliwości złożenia oferty przez wykonawcę, który zgłasza przystąpienie. Izba ustaliła, że następujący stan faktyczny: Zgodnie z punktem 3.1 SWZ przedmiot zamówienia obejmuje: 1) wykonanie pełnobranżowej dokumentacji projektowej technicznej oraz wykonawczej stadionu lekkoatletycznego wraz z infrastruktura techniczną i zagospodarowaniem terenu, 2) roboty budowlane polegające na wykonaniu: bieżni lekkoatletycznej okrężnej 400 m z 5 torami na okrężnej i na prostej o łącznej długości odcinka prostego 130 m, dodatkowo bieżni prostej o długości 110 m, skoczni do skoku w dal i trójskoku, skoczni wzwyż, treningowej rzutni do pchnięcia kulą, treningowej rzutni do rzutu młotem/dyskiem, rzutni do rzutu oszczepem, bieżni do rozgrzewki (w budynku) 2 tory o długości 100 m oraz 3 tory o długości 60 m, budynku zaplecza, trybuny dla kibiców z sektorem dla gości, boiska piłkarskiego z nawierzchni naturalnej; w ramach zadania wykonana zostanie infrastruktura wodociągowa, kanalizacyjna, cieplna i elektryczna. Zgodnie z punktem 3 PFU: Po przebudowie obiekt będzie spełniał kat VA Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, dzięki czemu będzie możliwość organizacji zawodów mistrzostw Polski w biegach długich i mityngów ogólnopolskich. W punkcie XV PFU Zamawiający podał m.in.: Projektuje się urządzenia lekkoatletyczne o nawierzchni typu FullPur - pełny poliuretan. Minimalna grubość to 14 mm, a w miejscach odbić, wskazanych na rysunkach nawierzchnia zostanie pogrubiona do 20 mm. (...) Nawierzchnia powinna mieć parametry mieszczące się w przedziałach określonych poniżej: 1. Grubość nawierzchni min 14 [mm] 2.Wytrzymałość na rozciąganie: 0.70-0.73[MPa] 3. Wydłużenie w chwili zerwania: 62-65 [%] 4. Redukcja siły w temp 23oC: 37-40 [%] 5. Odkształcenie pionowe w temp. 23oC: 1.7-2.0 [mm] 6. Współczynnik tarcia TRRL 50-59 [TRRL] Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny. Stosownie do art. 99 ust. 2 ustawy Pzp: Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Art. 99 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W ocenie Izby Zamawiający, opisując parametry nawierzchni dotyczące wytrzymałości na rozciąganie, wydłużenia w chwili zerwania oraz współczynnika tarcia TRRL, naruszył przywołane wyżej przepisy ustawy. Na wstępie podkreślenia wymaga, że zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Swoboda zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest jednak ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Z jednej strony oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Z drugiej jednak strony niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie takiego działania. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie nie ma wątpliwości, że zaskarżone postanowienia SWZ powodują, że w postępowaniu może być zaoferowana wyłącznie nawierzchnia Conipur M producenta Conica AG, co potwierdzają złożone przez Odwołującego i Przystępującego zestawienia parametrów technicznych nawierzchni, a czemu Zamawiający nie zaprzeczył. W tej sytuacji o zachowaniu konkurencji nie może świadczyć podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, że po wniesieniu odwołania wpłynęły do niego pisma od czterech wykonawców, którzy deklarują, że spełniają wszystkie wymagania dotyczące nawierzchni (Gardenia Sport Sp. z o.o., TAMEX Obiekty Sportowe S.A., EVERSport Sp. z o.o. Intelhall Sp. z o. o.). Zauważenia wymaga, że każdy z tych wykonawców współpracuje z producentem Conica AG i może zaoferować właśnie produkowaną przez niego nawierzchnię, co potwierdza złożone przez Odwołującego pismo przedstawiciela Conica AG. Jak słusznie wskazał Odwołujący, fakt, że na rynku istnieje kilku różnych wykonawców, którzy oferują nawierzchnię Conipur M, nie oznacza, że zasada konkurencyjności została zachowana. Ponieważ jest to jedyna nawierzchnia spełniająca wszystkie parametry opisane przez Zamawiającego, należy stwierdzić, że konkurencja w postępowaniu została bardzo istotnie ograniczona. Wobec powyższego należało ocenić, czy to takie ograniczenie konkurencji znajduje usprawiedliwienie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. Zdaniem Izby Zamawiający nie przedstawił przekonującego uzasadnienia wprowadzenia do SWZ zaskarżonych wymagań. Ani stanowisko Zamawiającego zaprezentowane na rozprawie, ani przedstawione przez niego dowody nie potwierdzają, że wymagania te mają oparcie w jego uzasadnionych potrzebach, a nie że są podyktowane dążeniem do ograniczenia konkurencji. Z kolei dowody przedstawione przez Odwołującego i Przystępującego potwierdzają, że oferowane przez nich nawierzchnie pozwalają na uzyskanie obiektu klasy VA, co jest zgodne z potrzebami Zamawiającego określonymi w PFU. Przedstawiono bowiem szereg dowodów (certyfikat World Athletics dla Tetrapur III M, świadectwa PZLA, referencje, zestawienie obiektów posiadających certyfikat Class1, opinia techniczna laboratorium akredytowanego przy World Athletics, podręcznik „Track and Field Facilities Manual”) potwierdzających, że obiekty z nawierzchnią Tetrapur spełniają wymagania World Athletics oraz nie tylko uzyskują certyfikat kategorii VA (tj. taki, jaki jest wymagany w tym postępowaniu), ale i kategorie wyższe – w tym certyfikat Class 1. Wobec powyższego za nieprawdziwe Izba uznała stanowisko Zamawiającego, jakoby wyłącznie nawierzchnie Conipur lub Mondo wypełniały normy nałożone przez instytucje certyfikujące i Polski Związek Lekkiej Atletyki. Stanowisko to nie zostało poparte dowodami, Odwołujący i Przystępujący przedstawili natomiast dowody potwierdzające okoliczność przeciwną. Co więcej, określenie trzech parametrów będących przedmiotem odwołania w sposób, w jaki zrobił to Zamawiający, wyklucza możliwość zaoferowania nawierzchni o parametrach lepszych, tj. lepszej wytrzymałości na rozciąganie, lepszym parametrze wydłużenia w chwili zerwania, a także wyższym współczynniku tarcia. Zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował twierdzeń, że wyższe wartości wytrzymałości na rozciąganie i wydłużenia przy zerwaniu odzwierciedlają trwałość wyrobu i są korzystniejsze oraz że wyższe tarcie oznacza parametr lepszy z punktu widzenia bezpieczeństwa użytkowników. Zamawiający twierdził jedynie, że to połączenie parametrów decyduje o jakości produktu, nie podjął jednak nawet próby wykazania, aby trzy zaskarżone parametry, będące obiektywnie lepszymi, w połączeniu z innymi właściwościami nawierzchni powodowały spadek jej walorów funkcjonalnych. Trudno więc zrozumieć, w jaki sposób nawierzchnia przykładowo bardziej odporna na rozciąganie, może uniemożliwiać – jak twierdził Zamawiający – osiągnięcie celów zamówienia. W tej sytuacji nie sposób uznać za wystarczające przedstawionych przez Zamawiającego dowodów w postaci stanowisk zawodników Klubu Sportowego Stal LA oraz władz tego Klubu. Dowody te w żadnej mierze nie wykazują, że nawierzchnia, w której trzy zaskarżone parametry mają wyższe wartości, ma gorsze walory z punktu widzenia czy to możliwości organizowania imprez sportowych, czy wyników osiąganych przez zawodników. Nie wskazano w nich żadnych argumentów, które mogłyby być uznane za usprawiedliwiające dopuszczenie tylko jednej nawierzchni konkretnego producenta. Z kolei z pisma Zbigniewa Polakowskiego – Przewodniczącego Komisji Obiektów i Urządzeń PZLA wynika jedynie, że ilość i usytuowanie zaprojektowanych urządzeń lekkoatletycznych oraz rodzaj nawierzchni syntetycznej bieżni i rozbiegów jest zgodna z minimalnymi wymaganiami World Athletics i PZLA dla wnioskowanej kategorii stadionu tj. VA. Nieuprawnione jest wnioskowanie z tego pisma, że tylko nawierzchnia o opisanych parametrach jest zgodna z tymi wymaganiami. Zauważenia wymaga przy tym, że również Odwołujący przedstawił pisma ww. osoby, zawierające pozytywną opinię o nawierzchniach Tetrapur i potwierdzające uzyskiwanie przez obiekty, w których taką nawierzchnię wykonano, świadectw PZLA. Uzasadnieniem dla takiego opisania przedmiotu zamówienia nie są powoływane przez Zamawiającego uchwały PZLA (nr 21/2021 z 4 czerwca 2021 r. i nr 72/2022 z 29 grudnia 2022 r.). Żadna z tych uchwał nie wskazuje na ściśle określone parametry nawierzchni, a jak wyżej wskazano – również inne nawierzchnie spełniają opisane w tych uchwałach wymagania dla obiektów klasy Va i uzyskują stosowne świadectwa w tym zakresie. Jeśli zatem różne nawierzchnie spełniają wymagania przewidziane dla obiektów klasy Va, to trudno uznać za usprawiedliwione zawężanie kilku parametrów w sposób, który powoduje, że tylko jedna z tych nawierzchni może być zaoferowana. Pozostała argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego w sposób ogólny odwołuje się do takich kwestii, jak ranga i tradycje Klubu Sportowego Stal LA i osiągnięcia trenujących tam zawodników, umożliwienie organizowania zawodów sportowych oraz osiągania jak najlepszych wyników przez zawodników. Trudno uznać tę argumentację za przekonującą, biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie tylko nie wykazał, ale nawet nie wyjaśnił, w jaki sposób nawierzchnia zgodna z wymaganiami WA i PZLA oraz umożliwiająca uzyskanie stosownych certyfikatów i zaklasyfikowanie obiektu zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego (co zostało wykazane dowodami przedstawionymi przez Odwołującego i Przystępującego) miałaby stać na przeszkodzie realizacji zawodów sportowych, dla których ma być przeznaczona oraz osiąganiu oczekiwanych wyników sportowych. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o przesłuchanie w charakterze świadka Tomasza Majewskiego – Wiceprezesa PZLA, uznając ten dowód za zbędny dla rozpoznania sprawy. Wskazać należy, że to Zamawiający odpowiada za prawidłowy opis przedmiotu zamówienia i wykazanie swoich uzasadnionych potrzeb, natomiast w zakresie, w jakim potrzeby te są powiązane z wytycznymi PZLA, zostały powołane stosowne uchwały tego Związku, z których wynika stan faktyczny w zakresie wymagań dotyczących obiektów sportowych. Na koniec zauważenia wymaga, że Izba wielokrotnie rozstrzygała już analogiczne sprawy, jednoznacznie stwierdzając, że określenie parametrów nawierzchni w taki sposób, jak to zrobił Zamawiający, stanowi naruszenie przepisów ustawy (przykładowo wyroki w sprawach: KIO 8/21, KIO 3466/21, KIO 3667/21, 157/22). W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły żadne dodatkowe okoliczności, które pozwalałyby na odmienną ocenę opisanych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu parametrów. Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania, zatem odwołanie – stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Przewodniczący: ............................. 14 …

…KIO 3417/25 WYROK Warszawa, 8 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 6 października 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 sierpnia 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę I.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I.S. , ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę – Miasto Grudziądz, ul. Ratuszowa 1, 86-300 Grudziądz orzeka: 1Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów nawierzchni, tj. grubość warstwy wierzchniej teksturowej oraz wydłużenie przy rozciąganiu (zerwaniu) %, w sposób uwzględniający możliwość zaoferowania produktu o grubości warstwy wierzchniej teksturowej – 4 mm oraz wydłużenie przy rozciąganiu (zerwaniu) – 626 %. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Gminę Miasto Grudziądz i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 10.000 zł 00 gr. (dziesięć tysięcy złotych) wpisu oraz 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów pełnomocnika odwołującego obejmujących wynagrodzenie; 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 13.600 zł 00 gr. (trzynaście tysięcy sześćset złotych), tytułem zwrotu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… KIO 3417/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Miasto Grudziądz w trybie przetargu nieograniczonego n a wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn. „Modernizacja infrastruktury lekkoatletycznej Stadionu Centralnego im. B.M. przy ul. Piłsudskiego w Grudziądzu(nr postępowania: W IR.271.36.2025), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 07.08.2025 r., 2025/BZP 00366250/01, wobec opisu przedmiotu zamówienia, wniesione zostało 12.08.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I.S. w Dąbrowie Górniczej (sygn. akt KIO 3417/25). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne rozwiązanie konkretnego producenta nawierzchni, 2.art. 99 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wskazanie w treści dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia parametrów i rodzaju nawierzchni w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez postawienie wymagania, że możliwe jest wyłącznie zaoferowanie nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej o konkretnych parametrach (MONDO), co uniemożliwia złożenie Odwołującemu oferty, mimo posiadania systemu nawierzchni, który jest nawierzchnią prefabrykowaną kauczukową certyfikowaną i pozwoli Zamawiającemu na osiągnięcie celu tego postępowania, jakim jest otrzymanie obiektu sportowego najwyższej jakości, 3.art. 99 ust. 4 ustawy Pzp – poprzez opisanie wymogów nawierzchni w ten sposób prowadzący do opisu w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy własnej systemu nawierzchni MONDO, co powoduje brak możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie Odwołującemu, który oferuje nawierzchnię kauczukową innego producenta. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie zamawiającemu zmianę opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający zaoferowanie nawierzchni kauczukowej oferowanej przez Odwołującego poprzez opisanie dokumentów zamówienia w taki sposób, aby w przedziałach parametrów nawierzchni mieściły się następujące wartości: grubość warstwy wierzchniej teksturowej - 4 mm; wydłużenie przy rozciąganiu (zerwaniu) (%) - 626 W uzasadnieniu zarzutów odwołujący wskazał, że opisane w swz parametry nawierzchni ograniczają konkurencję do jednego producenta, tj. MONDO i nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej Sportflex Super X720. Ponadto, wybór konkretnych parametrów nawierzchni jakie zostały wskazane w dokumentacji postępowania nie wynika z żadnych regulacji czy branżowych dokumentów. Jedyne wymagania co do parametrów nawierzchni wynikają z regulacji World Athletics oraz normy – i parametry te wskazał w tabeli. W zakresie grubości warstwy wierzchniej teksturowej regulacje te nie wprowadzają żadnych parametrów (dotyczy to również normy PN-EN 14877:2014-02), a wydłużenie przy rozciąganiu określają parametrem ≥ 40 %. Uzasadnioną potrzebą zamawiającego w tym postępowaniu jest otrzymanie obiektu najwyższej jakości, który uzyska świadectwo certyfikacji III kategorii Polskiego Związku Lekkiej Atletyki według klasyfikacji World Athletics (Światowa Lekkoatletyka). Taki cel zostanie spełniony przy zaoferowaniu nawierzchni odwołującego, która jest nawierzchnią najwyższej jakości, certyfikowaną spełniającą wszelkie branżowe wymagania co do jej parametrów. Na takiej nawierzchni odbywają się największe międzynarodowe imprezy lekkoatletyczne, co jest potwierdzeniem jej najwyższej jakości. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie w całości (pismo z 01.10.2025 r.). Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), dalej jako Ustawa. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, a także stanowiska prezentowane ustnie na rozprawie i w pismach procesowych. W poczet materiału dowodowego włączona została dokumentacja postępowania przekazana przez zamawiającego, jak również dowody złożone do akt sprawy (opisane w dalszej części stanowiska). Izba ustaliła. Na podstawie projektu wykonawczego załączonego do odpowiedzi na odwołanie Izba ustaliła, że przedmiot projektu jest Stadion Miejski im. B.M. (Stadion Olimpii Grudziądz), obiekt o III kat. Przedmiotem projektu jest wykonanie remontu bieżni lekkoatletycznej wraz z rzutniami i skoczniami. Projekt zakłada wymagane parametry nawierzchni: Przyjęte i wymagane parametry nawierzchni: ·Grubość całkowita – podstawowa min.13 ·Grubość warstwy wierzchniej teksturowanej Min. 6 mm ·Wytrzymałość na rozciąganie (MPa) max. 1,0 ·Przepuszczalność dla wody nieprzepuszczalna ·Wydłużenie przy rozciąganiu (zerwaniu) (%) od 116 do 170 ·Pochłanianie wstrząsów (%) od 35 do 38 ·Odkształcenie pionowe (mm) od 0,8 do 1,9 ·Tracie TRRL (Friction) Min. 47 ·Mrozoodporność : - zmiana masy po badaniu (%) max 0,40 - zmiana wyglądu zewnętrznego brak śladów uszkodzeń i zmian wyglądu Dla potwierdzenia jakości produktu i zgodności z parametrami przyjętymi przez Projektanta dotyczące nawierzchni kauczukowych należy posiadać i przedstawić: ·certyfikaty WA Class 1 dla obiektów wykonanych z oferowanego systemu nawierzchniowego odpowiadającego wyżej wyszczególnionym parametrom, ·autoryzację producenta nawierzchni wystawioną dla wykonawcy (oferenta) dotyczącą konkretnego zadania, wraz z potwierdzeniem gwarancji ·kompletny raport z badań wykonanych przez niezależne akredytowane przez WA laboratorium badające nawierzchnie sportowe potwierdzające określone cechy funkcjonalne nawierzchni, wydany w celu uzyskania certyfikatu produktowego WA, ·Kompletny raport z badań odporności na zamrażanie (mrozoodporność), wykonany przez akredytowane laboratorium, potwierdzający określone wymagania. ·Kompletny raport z badań z W WA (wielopierścieniowe węglowodory aromatyczne) potwierdzający spełnienie wymagań zgodnie z obowiązującymi europejskimi regulacjami (REACH). ·kompletny raport z badania na zgodność z normą PN-EN 14877: 2014 potwierdzające pozostałe niewyszczególnione powyżej cechy funkcjonalne, ·kompletny raport z badania na zgodność z ochroną środowiska naturalnego wykonane przez niezależne laboratorium posiadające akredytację, potwierdzające wymagane wyszczególnione maksymalne zawartości metali ciężkich, ·aktualny atest higieniczny lub dokument równoważny, ·próbka oferowanej nawierzchni o wymiarach minimum 10x10 cm z oznaczeniem producenta i typu oferowanego produktu, ·aktualny dokument potwierdzający wdrożenie przez producenta nawierzchni polityki zarządzania jakością – EN ISO 9001, W odpowiedzi na pytania z 20.08.2025 r. zamawiający zmienił parametry przyjęte w projekcie: Pochłanianie wstrząsów (%) od 35 do 38 oraz Odkształcenie pionowe (mm) od 0,8 do 1,9, wskazując przedziały wartości odpowiednio „od 35 do 40” oraz „od 0,8 do 2,0”. Zamawiający załączył również uchwałę nr 21/2021 Zarządu Polskiego Związku Lekkiej Atletyki z dnia 4 czerwca 2021 r. wprowadzającą z dniem 7 czerwca 2021 r. dla stadionów kategorii I-III obowiązek posiadania nawierzchni syntetycznej bieżni i rozbiegów wykonanych z systemów takich, jakie stosowane są na obiektach, na których przeprowadzane są największe światowe imprezy lekkoatletyczne, tj. takie na jakich przeprowadzane są mistrzostwa Europy, mistrzostwa świata, zawody lekkoatletyczne w ramach igrzysk olimpijskich, większość mityngów międzynarodowych World Athletics i European Athletics. Wymagania te mają również zastosowanie w niższych kategoriach stadionów, na obiektach szczególnie istotnych dla szkolenia kadry narodowej i jej zaplecza oraz na stadionach, na których będą przeprowadzane mityngi międzynarodowe zgłaszane do kalendarzy międzynarodowych WA i EA. Do odpowiedzi na odwołanie załączone zostały również wymagania PZLA obowiązujące od dnia 01.07.2024 r. dla nawierzchni syntetycznych stosowanych na obiektach lekkoatletycznych. Zarząd PZLA podjął decyzję o przyznawaniu organizacji zawodów rangi mistrzostw Polski (zarówno o pełnym jak i o ograniczonym programie konkurencji) w pierwszej kolejności gospodarzom stadionów, na których zainstalowano na bieżni i rozbiegach systemy nawierzchni syntetycznych takie, na których podczas największych imprez lekkoatletycznych na świecie, takich jak Igrzyska Olimpijskie, mistrzostwa świata, mistrzostwa Europy i większość mityngów WA i EA, zawodnicy osiągają powtarzające się rekordowe wyniki (...) PZLA wyjaśnia i podkreśla, że wybór rodzaju nawierzchni należy przede wszystkim do Inwestora (...) Parametry techniczne (grubość, amortyzacja, wskaźnik odkształcenia pionowego, współczynnik tarcia, wytrzymałość na rozciąganie, wydłużenie podczas zerwania, mrozoodporność, itp.) muszą być określone zgodnie z wymaganiami WA i PZLA oraz odzwierciedlać właściwości dynamiczne wybranego przez Inwestora rodzaju nawierzchni (...).KOiU zaznacza, że będzie akceptować jedynie te projekty, w których poszczególne parametry nawierzchni są zgodne z opracowaniem „Nawierzchnie syntetyczne – wymagania PZLA” oraz podręcznikiem WA „Track and Field Facilities Manual” (...). Wszystkie nawierzchnie instalowane na stadionach ubiegających się o dopuszczenie do rozgrywania oficjalnych zawodów, muszą spełniać wymagania WA potwierdzone certyfikatem WA (Product Certificate), spełniać wymagania PZLA oraz pozytywnie przejść badania powykonawcze przeprowadzane w ramach procedury wydawania Świadectwa PZLA (...). Przy doborze rodzaju nawierzchni, należy mieć na uwadze, że zakres parametrów dla nawierzchni syntetycznych ustalony przez WA dotyczy nawierzchni instalowanych na całym świecie, w różnych warunkach klimatycznych, od warunków tropikalnych do warunków ostrych zim. PZLA zaleca stosowanie nawierzchni sprawdzonych w warunkach klimatycznych zbliżonych do panujących w Polsce, zainstalowanych na stosunkowo dużej liczbie obiektów certyfikowanych przez WA i/lub PZLA, co potwierdza ich dobre właściwości również dla zdrowia i bezpieczeństwa oraz przydatność do organizacji zawodów najwyższej rangi, stwarzając jednocześnie najlepsze warunki treningowe (...). Badanie parametrów nawierzchni zainstalowanej na bieżni i rozbiegach musi być przeprowadzone metodami zawartymi w podręczniku WA „Track and Field Facilities Manual” (rozdział 3) i poniżej przedstawionym zakresem badań. Dla kat. Obiektów I-III badania obejmują parametry: grubość, tarcie (odporność na poślizg), odkształcenie pionowe (ugięcie), redukcja siły (amortyzacja), nierówności, wytrzymałość na rozciąganie, niedoskonałości, kolor, odprowadzenie wody. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że punktem odniesienia dla ustalonych parametrów nawierzchni były obiekty znajdujące się, m.in. w Toruniu, Bydgoszczy Lublinie, czy też na Stadionie Śląskim w Chorzowie. Celem wprowadzonych wymagań jest uzyskanie warunków pozwalających na organizowanie zawodów (w tym Mistrzostw Polski) i treningów na poziomie zbliżonym do najważniejszych aren lekkoatletycznych w Polsce. Odnosząc się do spornych parametrów zamawiający wyjaśnił, że minimalna grubość warstwy użytkowej (6 mm) odpowiada powszechnie stosowanym kolcom biegowym (6 mm). Mniejsza grubość warstwy użytkowej (4 mm) może powodować szybsze niszczenie warstwy spodniej, tym samym zmieniając parametry dynamiczne i wpływając wprost nie tylko na trwałość ale i osiągane rezultaty oraz bezpieczeństwo użytkowania. Parametr wydłużenia względnego na poziomie 626%, zgodnie ze stanem wiedzy zamawiającego jest nietypowy, a przyjęte w projekcie granice mają odpowiadać parametrom zazwyczaj stosowanym na nawierzchniach europejskich. Proponowana przez odwołującego nawierzchnia miała zostać dotychczas zainstalowana jedynie na kilku obiektach w Chinach i dwóch w Kolumbii. Parametry przyjęte przez zamawiającego miały zostać również być uwzględnione w dokumentacji projektowej dla zamówienia realizowanego na rzecz Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Toruniu. W odpowiedzi na stanowisko zamawiającego odwołujący złożył pismo procesowe wraz z wnioskami dowodowymi. W piśmie wskazał, że nie jest spornym, że parametry nawierzchni przyjęte w projekcie wskazują na nawierzchnię Sportflex Super X720 producenta MONDO, a zmiana parametrów wnioskowana w odwołaniu pozwoliłaby na zaoferowanie nawierzchni konkurencyjnej, spełniającej wymagania WA oraz PZLA konieczne dla rozgrywania zawodów lekkoatletycznych kat. III, tj. TOPTHINK, producenta Guangzhou Tongixin Sports Equipment.Nawierzchnia spełnia wszystkie wymagania WA jaki i określone w normie PN EN 14877:2014 02, na której rozgrywane są zawody o randze światowej, a także regularnie bite są rekordy, co dotyczy obiektów posiadających certyfikat Class 1. Odwołujący załączył wykaz tych obiektów, ze wskazaniem obiektów z nawierzchnią odwołującego (9 obiektów w Chinach). Na trzy obiekty w Polsce Class 1, tylko jeden posiada nawierzchnię MONDO (Sportflex Suoer X720 K39). Odwołujący wskazał, że organizowane w 2019 r. zawody Diamentowej Ligii zorganizowane w Szanghaju były na obiekcie na którym znajduje się nawierzchnia oferowana przez odwołującego. Na nawierzchni TOPTHINK organizowane były również Mistrzostwa Świata, Światowe Igrzyska Wojskowe (dowody nr 5 i 6). Odwołujący przedstawił certyfikat World Athletics produktu – nawierzchnia syntetyczna – Tongxin Topthink (grubość bezwzględna 13,1 mm), nr S-07-0077 ważny do maja 2027 r. wydany zgodnie z warunkami Światowego Systemu Certyfikacji Lekkoatletycznej (dowód nr 2), a także raport z badań dla produktu odporności nawierzchni na zamrażanie z marca 2022 r. (nr LZM02-01117/22/Z00NZM Instytutu Techniki Budowlanej Zespołu Laboratoriów Badawczych w Warszawie) potwierdzający średnią zmianę masy 0,27 %, jak również brak śladów uszkodzeń i zmian wyglądy zewnętrznego (dowód nr 9). Zestawienie tabelaryczne parametrów wymaganych WA, PN-EN, zamawiającego z parametrami produktu Topthink oraz Sportflex Super X720 wskazuje, że produkt oferowany przez odwołującego w takim samym stopniu lub wyższym spełnia oczekiwania zamawiającego. Parametry kwestionowane, tj. grubość warstwy wierzchniej teksturowanej nie jest objęta wymaganiami WA i PN-EN, a wydłużenie przy rozciąganiu (zerwaniu) określone zostało w tych wytycznych na poziomie ≥ 40. Izba uwzględnia odwołanie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 99 ust. 2 i 4 Ustawy zasadniczym było ustalenie, czy wskazane parametry techniczne nawierzchni identyfikują konkretny produkt, co wykluczałoby konkurencję dla innych dostawców systemów nawierzchni syntetycznych. Ponadto, należało ocenić, czy występują obiektywne potrzeby zamawiającego, które uzasadniałyby takie ograniczenie konkurencji w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, w którym należy oczekiwać zapewnienia dostępu do zamówienia podmiotom konkurującym na rynku. Zgodnie z wytycznymi orzecznictwa, przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób obiektywny w tym znaczeniu, żeby nie odzwierciedlał indywidualnych cech konkretnego produktu. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 11.06.2015 r., sygn. akt XXIII Ga 693/15, taki indywidualny (nieobiektywny) opis jest z gruntu opisem utrudniającym uczciwą konkurencję, ponieważ z góry zakłada, że faktycznej konkurencji w składaniu ofert nie będzie. Sąd podkreślił jednocześnie, że obowiązkiem i prawem zamawiającego jest zapewnienie nabycia dóbr uzasadniających jego potrzeby oraz jednocześnie udostępnienie zamówienia jak największej liczbie podmiotów mogących ze sobą konkurować w warunkach faktycznych jak na rynku. To na zamawiającym, który zamieszcza opis przedmiotu zamówienia ograniczając ulub utrudniający uczciwą konkurencję spoczywa wykazanie, że jest to uzasadnione ze względu na jego racjonalne potrzeby (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 02.03.20216 r., sygn. II Ca 19/16). Na przestrzeni lat wypracowane w orzecznictwie wytyczne pozostają aktualne również dla stosowania art. 99 ust. 4 Ustawy. Zgodnie z art. 99 ust. 4 Ustawy Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Przenosząc powyższe na okoliczności sprawy Izba uznała, że nie jest spornym stwierdzenie, że przy obecnych parametrach przedmiotu zamówienia wskazany został produkt spełniający te wymagania, co wyłączało możliwość zaoferowania innych nawierzchni niż produkt referencyjny. Zamawiający wymaga grubości warstwy wierzchniej teksturowej min 6 mm, co jest parametrem zgodnym dla produktu Sportflex Super X 720, jak również określił przedział wydłużenia przy rozciąganiu (zerwaniu) (%) – od 116 do 170, a wskazany produkt posiada wartość 123%. Ponadto, zamawiający wprowadził 20.08.2025 r. zmianę zakresów dla parametru „pochłanianie wstrząsów” i „odkształcanie pionowe”, przez zwiększenie górnego parametru, co uwzględnia specyfikę produktu Sportflex Super X 720. Zamawiający nie podważył tej tezy, w szczególności nie przedstawił jaki inny produkt spełniałby wszystkie opisane parametry nawierzchni. Jednocześnie z przedstawionych dowodów odwołującego – wykazu certyfikowanych systemów WA wynika, iż na rynku dostępnych jest wiele systemów nawierzchni pozwalających na certyfikację obiektów w klasie 1. Opisany przez zamawiającego produkt, jest jednym z takich systemów SPORTFLEX SUPER X 720 – producent Mondo S.p.A. (ITA). Zestawienie to obejmuje również system nawierzchni, jaki oferuje odwołujący, tj. Topthink producenta Guangzhou Tongxin Sports Co., Ltd. (CHN). Ponadto, zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zasadzie przyznał, że opisując wymagania kierował się nawierzchnią, jaką posiada Ośrodek Miejski w Toruniu. Tym samym, chociaż nigdzie zamawiający nie podał konkretnej nazwy produktu (zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, jak i stanowisku procesowym), to przy braku wyraźnego zaprzeczenia, że w opisie przedmiotu zamówienia wskazany został produkt MONDO, Izba uznała, że parametry nawierzchni wskazują na produkt Sportflex Super X 720. Przy takim stwierdzeniu konieczne była zatem ustalenie, czy zachodzą obiektywne potrzeby zamawiającego, uzasadniające ograniczenie konkurencji do tego produktu i wykluczenie produktu Topthink. W ocenie Izby zamawiający nie wykazał obiektywnych powodów, dla których wyłącznie produkt MONDO mógłby spełnić potrzeby dla obiektu klasy III, jakim jest Stadion Miejski im. B.M.. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający odnosił się przede wszystkim do założeń projektu przygotowanego przez podmiot zewnętrzny, co miało potwierdzać celowość przyjętych rozwiązań, jednak analiza projektu nie wskazuje, aby wybór nawierzchni (jej parametrów) miał uwzględniać szczególne potrzeby, wykraczające poza obowiązujące wytyczne dla obiektu sportowego, na jakim miałyby być organizowane imprezy sportowe o różnej randze. Należy zauważyć, że nie zwalania z odpowiedzialności zamawiającego fakt zlecenia opracowania projektu podmiotowi trzeciemu. To zamawiający jako organizator postępowania jest zobowiązany do zapewnienia warunków uczciwej konkurencji, jak również równego dostępu do zamówienia publicznego podmiotom działającym na rynku. W szczególności Izba uznała, że zamawiający wprowadził parametry ograniczające konkurencyjność w zasadzie do jednego produktu, wskazując wymagania, które nie są konieczne pod względem norm World Athletics (WA) jak i PN-EN 14877:2014-02 (PN-EN), i nie uwzględniają rozwiązań nawet tych producentów nawierzchni, które pozwalają na uzyskanie certyfikatu dla obiektu klasy I. Dotyczy to określonego, jako „grubość warstwy wierzchniej teksturowej” wymagania, co stanowi inny parametr, niż oceniany według wytycznych WA i PN-EN „grubość całkowita”. Zgodnie z wytycznymi PZLA, na które powołał się sam zamawiający - parametry techniczne (grubość, amortyzacja, wskaźnik odkształcenia pionowego, współczynnik tarcia, wytrzymałość na rozciąganie, wydłużenie podczas zerwania, mrozoodporność, itp.) muszą być określone zgodnie z wymaganiami WA i PZLA oraz odzwierciedlać właściwości dynamiczne wybranego przez Inwestora rodzaju nawierzchni. Wymagania dla stadionów kat. III wg PZLA w odniesieniu do rodzaju nawierzchni określają: syntetyczna, posiadająca certyfikat WA (1), prefabrykowana nawierzchnia kauczukowa lub nawierzchnia poliuretanowa z pełnego poliuretanu (2). – „Kategorie Stadionów Lekkoatletycznych” zatwierdzony uchwałą nr 44/2020 przez PZLA. Według WA minimalna grubość całkowita to min. 13 mm, a według normy PN EN ≥ 10 mm. Zamawiający określił grubość całkowitą – podstawową min. 13 mm. Grubość całkowita produktu Sportflex jak i Topthink wynoszą odpowiednio 13 mm i 13,1 mm. Wprowadzony dodatkowy parametr „grubość warstwy wierzchniej teksturowej” nie jest określany ani przez wytyczne WA ani PN-EN. W odniesieniu do drugiego ze spornych parametrów „wydłużenie przy rozciąganiu (zerwaniu) %”, według WA oraz PNEN wymagane jest ≥ 40, a zamawiający określił w przedziale od 116 do 170. Produkt Sportflex posiada dla tego parametru wynik 123, a Topthink 626. Tym samym oba wyniki spełniają wymagania WA i PN-EN. Zamawiający nie przedstawił żadnego obiektywnego uzasadnienia dla wprowadzenia ograniczenia, które miałoby znaczenie z punktu widzenia przeznaczenia obiektu kategorii III i warunków, jakie miałby stwarzać dla sportowców. Przedstawione przez odwołującego dowody wskazują na możliwość zainstalowania nawierzchni Topthink na obiekcie zamawiającego w celu uzyskania akceptacji PZLA do organizacji zawodów rangi Mistrzostw Polski ale również przygotowania obiektu do uzyskiwania wyników na światowym poziomie, co potwierdziły dokumenty prezentujące wyniki jakie uzyskiwali zawodnicy na obiektach z nawierzchnią Topthink (kwalifikacje olimpijskie polskiej sztafety 4x400). Nawierzchnia ta posiada certyfikat WA (dowód nr 2 do pisma odwołującego z 06.10.2025), co jest warunkiem wymaganym według uchwały PZLA nr 44/2020. Zasadniczym dla wyniku postępowania było zatem ustalenie, że zamawiający określił parametr grubości warstwy wierzchniej, który nie jest nawet oceniany pod względem zgodności z wymaganiami WA i PN-EN, jak również ustalił poziomy obu parametrów spornych w przedziel, który ogranicza nawierzchnię do oczekiwanej Sportflex producenta MONDO. Miało to mieć uzasadnienia w tym, aby uzyskać rozwiązanie pozwalające na organizację zawodów na poziomie obiektu klasy III, czy też umożliwić przygotowanie zawodników do międzynarodowych startów, ale jednocześnie ograniczało konkurencję w postępowaniu do konkretnego produktu. Zamawiający nie wskazywał przy tym, aby możliwe było zaoferowanie innych systemów nawierzchni pozwalających na certyfikację obiektów według WA Class 1. Sam zamawiający wskazując na trzy obiekty w Polsce posiadające klasę 1 pominął, że tylko na jednym z nich jest nawierzchnia Mondo (Stadion w Chorzowie), a na dwóch pozostałych zainstalowano inny system (CONIPUR). Odwołujący wykazał, że zmiana parametrów kwestionowanych pozwoli na zaoferowanie innej nawierzchni, na której można organizować zawody na poziomie obiektu klasy III, jak również umożliwia przygotowanie i treningi zawodników do międzynarodowych startów, w tym na obiektach, na których nawierzchnia ta również występuje i dotyczy to wyższej klasy obiektów sportowych, a tym samym wyższej rangi zawodów. Na rozprawie zamawiający podkreślał znaczenie, jakie miałyby mieć dla doboru parametrów nawierzchni warunki geograficzne położenia obiektu zamawiającego. Odwołujący trafnie w tym zakresie wskazywał, że nie może to wykluczać produktu, którego właściwości sprawdziły się na obiektach położonych na zbliżonym obszarze pod względem szerokości geograficznej (Polska: od 49°00’N do 54°50’N, a Północne Chiny: od ok 22°24’N do 52°20’N). Odwołujący przedstawił obiekty posiadające nawierzchnię Topthink w miejscowościach: Guangdong (od 25.7°N do 20°N), Guangzhou (23°7’N), Huangshi (30°13’N), Linyi (35°10’N), Luoyang (34°36’N), Qingdao (36°04’N), Shenzhen (22°32’N), Shanxi (40°09’N), Shantou (23°22’N), Beijing (39°54’N), Shanghai (31°13’N), Chengdu (30°4’N), Chongqing (29°34’N), Gansu (od ok 35°N do 42°N), Henan (34°42’N), Hebei (39°N), Fujian (26°N), Sichuan (30°N). stadion Miejski w Grudziądzu położony jest na szerokości geograficznej 53°29’N. Odwołujący przedstawił jako dowód badanie mrozoodporności, które potwierdza lepszą wytrzymałość Topthing, w stosunku do Superflex, która to nawierzchnia ma wyższy parametr (0,39) co oznacza, że ulega szybciej zniszczeniu przy niższych temperaturach. Produkt Topthing posiada wartość badaną 0,29, a zamawiający określił parametr mrozoodporności na poziomie max. 0,40, co wydaje się być istotnym parametrem dla szerokości geograficznej Polski, z uwagi na różnicę temperatur w okresie zimowym. Powyższe prowadzi do wniosku, że produkt posiadający wyższą wytrzymałość na warunki klimatyczne nie może przy obecnych postanowieniach swz być zaoferowany. W świetle powyższego Izba nakazała modyfikację parametrów do poziomu uwzględniającego żądania odwołującego, które pozwolą na zaoferowanie konkurencyjnego systemu Topthink, który pozwala na certyfikację WA Class 1, czyli wyższą od klasy obiektu, który podlegać ma modernizacji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 10.000 zł., a także uzasadnione koszty pełnomocnika odwołującego wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy na kwotę 3.600 zł i obciążyła nimi w całości zamawiającego. Przewodnicząca:.……………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 1128/22 WYROK z dnia 16 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 12 maja 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę BSG Sp. z o.o., z siedzibą w Zgierzu, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dobre Miasto, przy udziale wykonawcy I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., Dąbrowa Górnicza, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wprowadzenie zmian w specyfikacji warunków zamówienia w kryterium oceny ofert „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)” poprzez obniżenie wagi tego kryterium z 30% do 5%. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Dobre Miasto i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BSG Sp. z o.o., z siedzibą w Zgierzu tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od zamawiającego Gminy Dobre Miasto na rzecz wykonawcy BSG Sp. z o.o., z siedzibą w Zgierzu kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 1128/22 UZASADNIENIE W dniu 25 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy BSG Sp. z o.o., z siedzibą w Zgierzu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Dobre Miasto (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Olsztyńskiej 14 w Dobrym Mieście": naruszenie: (i) art. 16 pkt 1 i 3 PZP tj. obowiązku przygotowania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny w odniesieniu do kryteriów oceny ofert („Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)” i wagi zastosowanego kryterium na poziomie 30%; (2) art. 17 ust 1 oraz 2 PZP poprzez zastosowanie w postępowaniu w celu wyboru oferty najkorzystniejszej, kryterium o wadze nie zapewniającej najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzącej do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów; (3) art. 239 ust 2 PZP przy zastosowaniu wagi kwestionowanego kryterium oceny prowadzącego do uznania za najkorzystniejszą oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny; (4) art. 239 ust 2 Pzp przez nieuzasadnioną dodatkową punktację na poziomie 30% dla nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej („Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)"), w sytuacji gdy parametry nawierzchni bieżni lekkoatletycznych muszą być takie same bez względu na rodzaju materiału z jakiego są wykonane, a Izba orzeczeniem sygn. akt KIO 157/22 uznała, że dopuszczalne jest zastosowanie jako kryterium jakościowego „rodzaj oferowanej nawierzchni" i przyznanie w jego ramach maksymalnie 5 pkt za zaoferowanie nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej. Waga zastosowanego w wyniku zmiany kryterium oceny ofert „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)" ograniczyła, a praktycznie wykluczyła możliwość realnego konkurowania przez wykonawców oferowanymi produktami, poprzez całkowitą dyskryminację nawierzchni typu Full PUR choć nawierzchnia ta jest co najmniej równoważna, a w wielu parametrach lepsza niż faworyzowana nadmiernie i w nieuprawniony sposób nawierzchnia prefabrykowana kauczukowa. Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o: zmianę w zakresie kryterium oceny ofert w SWZ poprzez: w kryterium „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)" poziomu zgodnego z orzeczeniem sygn. akt KIO 157/22 tj. maksymalnie 5 % za zaoferowanie nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje zgodnie z Załącznikiem nr 9a do SWZ roboty budowlane polegające na przebudowie stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu i infrastrukturą techniczną w Dobrym Mieście, w tym: 1) boiska piłkarskiego o wymiarach 105,0 m x 68,0 m o nawierzchni trawiastej naturalnej 2) 4-torowej bieżni lekkoatletycznej okrężnej o długości 400.0 m. 3) 6-torowej bieżni prostej do biegów na 100.0 i 110,0 m. 4 skoczni do skoku wzwyż, 5) dwóch skoczni do skoku w dal i trójskoku, 6) rzutni do pchnięcia kulą, 7) rzutni do rzutu oszczepem, 8) skoczni do skoku o tyczce 9) obiektów dodatkowych, w tym boiska do siatkówki i boiska do koszykówki. Kategoria obiektu: VA - obiekty sportu i rekreacji. Zgodnie z SWZ w zakresie lekkiej atletyki na obiekcie będzie można rozgrywać zawody lekkoatletyczne we wszystkich kategoriach wiekowych rangi Mistrzostw polski oraz mityngów ogólnopolskich w wybranych konkurencjach o kategorii VA z certyfikowana przez WA nawierzchnią syntetyczną. umożliwiającą rozgrywanie imprez lekkoatletycznych. Roboty obejmą wykonanie bieżni lekkoatletycznej, która spełniać ma wymogi WA/IAAF i PZLA w zakresie rozgrywania pełnego programu konkurencji. Dodatkowo Zamawiający stawia warunek, aby oferowana nawierzchnia do zastosowania na przedmiotowym obiekcie była zainstalowana na co najmniej dwóch stadionach w warunkach klimatycznych zbliżonych do panujących w Polsce, posiadających certyfikat World Athletics (IAAF) Class 1 — dotyczy nawierzchni Full Pur. Przebieg postępowania Pierwsze postępowanie w sprawie. Odwołujący wskazał, że aktualne postępowanie jest już drugim postępowaniem na analogiczny przedmiot zamówienia — poprzednie postępowanie (FR.271.3.2021) zostało unieważnione, co należy podkreślić również w tamtym postępowaniu wnoszone były środki ochrony prawnej wskazujące na istnienie szeregu naruszeń przepisów. W postępowaniu pierwszym Zamawiający sporządził opis przedmiotu zamówienia dopuszczając tylko nawierzchnię poliuretanową — i w tym zakresie wyeliminował całkowicie możliwość zaoferowania innej nawierzchni niż CONIPUR, producenta CONICA. Wobec powyższych ograniczeń zostało złożone odwołanie do KIO którego żądanie dotyczyło dopuszczenia nawierzchni poliuretanowej TETRAPUR producenta BSG. Zamawiający odwołanie to uwzględnił w całości. Jednocześnie Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ i przerzucił sporne parametry nawierzchni do kryteriów oceny ofert, tj. dopuścił pozornie nawierzchnię Odwołującego (nawierzchnia TETRAPUR), jednakże w taki sposób sformułował kryteria oceny, aby wyłącznie nawierzchnia CONIPUR otrzymywała punkty w ramach kryterium. Wobec powyższych zmian zostało wniesione przez BSG kolejne odwołanie do Izby. Zamawiający przed terminem rozprawy dokonał czynności otwarcia ofert w tym postępowaniu. Okazało się wtedy, że oferty złożyło 3 Wykonawców oferujących włącznie nawierzchnię CONIPUR - a zatem potwierdziły się w całości zarzuty o ograniczeniu konkurencji przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że ostatecznie Zamawiający unieważnił to postępowanie z powodu braku możliwości sfinansowania zamówienia za oferowane ceny. W konsekwencji również odwołanie — jako bezprzedmiotowe zostało wycofane. Przebieg aktualnego postępowania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 19 listopada 2021 roku ponownie ogłosił postępowanie na analogiczny przedmiot zamówienia, w którym powielił kwestionowane w pierwszym postępowaniu parametry zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak i kryteria oceny ofert. Różnicą było wyłącznie to, że w pierwszym postępowaniu istniała możliwość zaoferowania wyłącznie nawierzchni poliuretanowej, zaś w aktualnie toczącym się postępowaniu Zamawiający dopuścił nawierzchnię kauczukową. Mimo teoretycznego poszerzenia konkurencji o drugą nawierzchnię nadal Zamawiający tak opisał parametry nawierzchni poliuretanowej, że mogła je spełnić pierwotnie tylko nawierzchnia CONIPUR. BSG w dniu 24 listopada 2021r. wniósł odwołanie do Izby kwestionując zarówno parametry opisu przedmiotu zamówienia, jak i kryteria oceny ofert Zamawiający w dniu 1 grudnia 2021 roku uwzględnił to odwołanie w całości (sygn. akt KIO 3432/21) wskazując, że dokona modyfikacji SWZ zgodnie z żądaniami Odwołującego. W konsekwencji uwzględnienia odwołania postępowanie przez Krajową Izbą Odwoławczą zostało umorzone. Mimo uwzględnienia odwołania, Zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ w dniu 14 stycznia 2022 roku, w której nie dokonał jednak zmiany zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania. Zamawiający bowiem wyłącznie zmienił parametry graniczne nawierzchni dopuszczając nawierzchnię TETRAPUR jednocześnie jednak wprowadził do SWZ nowe ograniczenia, które nie pozwalały na udział w tym postępowaniu Wykonawcom z nawierzchnią TETRAPUR. Równocześnie Zamawiający nie zmodyfikował kryteriów oceny ofert, mimo iż odwołanie z listopada 2021 roku zawierało zarzuty i wnioski w tym zakresie, a Zamawiający czynnością z dnia 1 grudnia 2021 roku uznał to odwołanie w całości. Odwołujący wskazał, że wobec modyfikacji SWZ BSG w dniu 19 stycznia 2022r. wniósł kolejne odwołanie do Izby. Postępowanie to zostało zakończone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2022 roku (sygn. KIO 157/22), w którym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w całości — tj. dopuszczając nawierzchnię TETRAPUR, jako nawierzchnię co najmniej tak samo dobrą jak nawierzchnia CONIPUR. Jednocześnie Izba nakazała zmianę lub usunięcie kryterium oceny ofert „parametry techniczne oferowanych nawierzchni syntetycznych". Pomimo, że KIO w orzeczeniu sygn. KIO 157/22 uznała, że rodzaj nawierzchni kauczukowej zasługuje co najwyżej na dodatkową punktację w wysokości 5%, Zamawiający usiłował ominąć to ograniczenie i punktował w nowym kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika budowy w układaniu wyłącznie nawierzchni kauczukowej. Kryterium to było całkowicie oderwane od oferowanej przez wykonawcę technologii — możliwe było np. uzyskanie punktacji za doświadczenie kierownika budowy w układaniu nawierzchni kauczukowej oferując technologię inną tj. Full PUR. Tak sformułowane kryterium oceny ofert zostało zakwestionowane odwołaniem przed Izbą przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. . Odwołujący wskazał, ze Izba orzeczeniem Sygn. akt: KIO 739/22 z dnia 7 kwietnia 2022 r w całości uwzględniła odwołanie i nakazała modyfikację kryterium Doświadczenie kierownika poprzez powiązanie go z oferowaną przez wykonawcę technologią wykonania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający czynnością z dnia 19.04.2022r. nie uwzględnił orzeczenia Izby ale dokonał kolejnej modyfikacji SWZ i zamiast wykonać orzeczenie modyfikację kryterium oceny Doświadczenie kierownika w nakazany przez Izbę sposób, usunął to kryterium w całości, i powrócił do modyfikacji kryterium oceny Rodzaj nawierzchni. Pomimo, że KIO orzeczeniem sygn. akt 157/22 uznała, że nawierzchnia kauczukowa zasługuje na dodatkową punktację na poziomie co najwyżej 5% w stosunku do Full PUR i w wyniku kwestionowanej aktualnym odwołaniem modyfikacji Zamawiający nadał temu kryterium wagę 30%. W ocenie Odwołującego przebieg obydwu postępowań potwierdza, że: • Zamawiający forsuje produkty konkretnego producenta (za pomocą parametrów odcinających bądź kryteriów oceny), uniemożliwia bądź utrudnia możliwość złożenia ofert z nawierzchnią TETRAPUR produkcji Odwołującego bez racjonalnego uzasadnienia, • dokonuje kolejnych modyfikacji w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób całkowicie oderwany od jakości, przedmiotu zamówienia a nawet przedmiotu oferty, • mimo kilkukrotnego uwzględniania odwołań wnoszonych do Izby (zarówno w aktualnym jak i poprzednim postępowaniu) czynności te są całkowicie pozorne bowiem w ich wyniku albo podtrzymuje ograniczenia albo wprowadza kolejne ograniczenia. Powyższe działania Odwołujący ocenia jako nie dość, że naruszające PZP w oczywisty sposób (co było potwierdzone orzeczeniami KIO bądź samodzielnym uwzględnianiem odwołań przez Zamawiającego) to dodatkowo całkowicie nieracjonalne i przedłużające wyłącznie czas trwania postępowania i generujące zbędne koszty ponoszone przez jednostkę sektora finansów publicznych na szkodę gminy. Dodatkowo, jak miało to miejsce w przypadku poprzedniego unieważnionego postępowania, pomimo wniesienia odwołania wobec postanowień SWZ do KIO w zawitym terminie, przed wyznaczonym terminem rozprawy, Zamawiający dokonuje czynności otwarcia ofert. Odwołujący wskazał, że spodziewa się że w taki sam sposób może zachować się Zamawiający aktualnie. Na dzień dzisiejszy termin składania ofert w postępowaniu upływa w dniu 26.04.2022r. o godz. 10.00 zaś termin wniesienia odwołania wobec modyfikacji w dniu 25.04.2022r. Odwołujący uprzedzając ewentualny zamiar Zamawiającego zaniechania zmiany terminu składania ofert w postępowaniu skierował do Zamawiającego w dniu 22.04.2022r. pismo z wnioskiem o dokonanie modyfikacji terminu składania ofert w sposób umożliwiający rozpoznanie sprawy przez Izbę. Dowód — pismo z dnia 22.04.2022r. Zarzuty dotyczące wadliwej wagi kryterium oceny „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)" Odwołujący wskazał, ze Zamawiający modyfikacją SWZ z dnia 19.04.2022r. dokonał zmiany w zakresie wagi kryterium oceny „Rodzaj oferowanej nawierzchni” z dotychczasowego ustalonego orzeczeniem KIO 5% na 30% Zgodnie z kwestionowaną odwołaniem zmianą SWZ: Ocena ofert w kryterium rodzaj oferowanej nawierzchni dokonana zostanie na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w formularzu ofertowym. Wykonawca podaje nazwę, rodzaj i producenta oferowanej nawierzchni. Rozdział Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, który otrzymuje nowe brzmienie: 1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami ich znaczeniem: 1) Cena (C) — waga kryterium 70% 2) Rodzaj oferowanej nawierzchni (N) — waga kryterium 30% 2. Ocena ofert w kryterium cena zostanie dokonana poprzez zastosowanie następującego wzoru: Waga kryterium oceny ofert N i zasad oceny w ramach tego kryterium stanowi oczywiste naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady proporcjonalności oraz związania z przedmiotem zamówienia a także uczciwej konkurencji. Waga kryterium N nie jest powiązana faktycznie z premiowaniem jakości przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego kwestionowana waga kryterium stanowi naruszenie art. 17 ust 1 oraz 2 Pzp nie zapewniając najlepszej jakości i nie prowadząc do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Zgodnym z ustawą Pzp wyrazem dążenia do zapewnienia należytej jakości przedmiotu zamówienia byłoby więc odwołanie się w kryteriach oceny ofert do określonych właściwości materiałów, na których Zamawiającemu zależy w sposób, który faktycznie przekłada się na wyższą jakość, użyteczność nawierzchni. Waga zmodyfikowanego kryterium ma charakter całkowicie oderwany od parametrów jakościowych czy też użytkowych oraz trwałości nawierzchni. Odwołujący wskazał, że zgodnie z SWZ ocena ofert w kryterium rodzaj oferowanej nawierzchni dokonana zostanie na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w formularzu ofertowym. Za zaoferowanie nawierzchni syntetycznej poliuretanowej (Full Pur) wykonawca uzyskuje 0 punktów zaś za zaoferowanie nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej —30 punktów. Odwołujący podkreślił, że kwestia kryterium Rodzaj oferowanej nawierzchni N była już przedmiotem orzeczenia przez KIO w sprawie sygn. akt 157/22 z odwołania BSG. Pierwotnie Zamawiający punktował dodatkowo nawierzchnię kauczukową na poziomie dodatkowych 5%. Odwołujący kwestionował w pierwszym złożonym odwołaniu w ogóle to kryterium jako wadliwe. Odwołujący wskazał, że KIO w orzeczeniu sygn. akt 157/22 ustaliła, że nawierzchnia kauczukowa względem Full PUR może zasługiwać na dodatkową punktację co najwyżej na poziomie 5% i jest to zgodne z zasadą proporcjonalności. Odwołujący wskazał, że obowiązujące regulacje dotyczące nawierzchni sportowych zarówno na poziomie światowym (World Athletics - WA) jak i krajowym (Polski Związek Lekkiej Atletyki — PZLA) jak o obowiązująca Norma dotycząca nawierzchni obiektów sportowych (PN-EN 14877) nie różnicują w żaden sposób rodzaju nawierzchni Full PUR od kauczukowej. W szczególności: Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki podjął decyzję o przyznawaniu organizacji zawodów rangi mistrzostw Polski (zarówno o pełnym jak i o ograniczonym programie konkurencji) gospodarzom stadionów, na których zainstalowano na bieżni i rozbiegach następujące systemy nawierzchni syntetycznych: a) prefabrykowane nawierzchnie kauczukowe lub. b) nawierzchnie poliuretanowe. z pełnego poliuretanu (Full PUR) Uchwała wskazuje na konieczność spełniania wymogów przez nawierzchnie: Wszystkie nawierzchnie instalowane na stadionach ubiegających się o dopuszczenie do rozgrywania oficjalnych zawodów. - prefabrykowane nawierzchnie kauczukowe. nawierzchnie poliuretanowe z pełnego poliuretanu z wypełnieniem EPDM — w przypadku ubiegania się o kategorię I, II, III, IVA, VA, VIA i WIIA; - nawierzchnie Full PUR z innym wypełnieniem niż EPDMI oraz poliuretanowe typu Sandwich - w przypadku ubiegania się o kategorię IVB, VB, VIB i VIIB - nawierzchnie poliuretanowe typu natryskowego - w przypadku ubiegania się o kategorię VB, VIB i VIIB muszą spełniać wymagania WA dotyczące ich jakości. potwierdzone certyfikatem WA (Product Certificate) oraz spełniać wymagania PZLA. Odwołujący wskazał, że Ministerstwo Sportu w wytycznych „BUDOWA I PRZEBUDOWA ZEWNĘTRZNYCH OBIEKTÓW LEKKOATLETYCZNYCH", potwierdza, że obydwa rodzaje nawierzchni - Full PUR i kauczukowa są całkowicie równorzędne. Publikacja wskazuje ponadto, że: W Ministerstwie zidentyfikowano przede wszystkim następujące błędy/nieścisłości dotyczące specyfikacji nawierzchni: • wykazywanie znaczącej liczby drugorzędnych parametrów, nie mających bliższego związku z funkcjonalnością produktu (zwłaszcza parametry nieujęte w podręcznikach World Athletics, normie, dotyczące innych sportów, etc.); • dokument nie różnicuje nawierzchni Orpu Full pur i kauczukowych; • dokument nie zawiera odmiennych wymagań odnośnie parametrów nawierzchni typu Full Pur i kauczukowych. Publikacja „Nawierzchnie syntetyczne". T. Majsterkiewicz. Warszawa 2014 Dokument zawiera potwierdzenie, że wymagane parametry nawierzchni Full Pur i prefabrykowanej (kauczukowa) są takie same i brak jest powodów ich różnicowania za pomocą kryteriów oceny. Potwierdza także, że zarówno w przypadku nawierzchni Full Pur jak i prefabrykowanej (kauczukowa) istnieją specyficzne dla poszczególnych materiałów wymagania dotyczące sposobu wykonania nawierzchni, w przypadku każdego z nich są odrębne specyficzne wymogi realizacyjne które mają wpływ na jakość nawierzchni. Opracowanie Ministerstwa Sportu wykonane przez Instytut Sportu badania „Ocena procesu starzenia się nawierzchni syntetycznych obiektów lekkoatletycznych po 5 latach użytkowania" Uprzedzając ewentualną argumentację Zamawiającego odnośnie rzekomej wyższej trwałości nawierzchni kauczukowej w stosunku do Full PUR (stanowisko takie było prezentowane w trakcie rozprawy sygn. KIO 157/22) Odwołujący wskazał, że najnowsze wykonane na zlecenie Ministerstwa Sportu przez Instytut Sportu badania nawierzchni „Ocena procesu starzenia się nawierzchni syntetycznych obiektów lekkoatletycznych po 5 latach użytkowania" dowodzą że jest wręcz przeciwnie - tj. nawierzchnią kauczukowa (Mondo) szybciej traci swoje właściwości i parametry. Ponadto jak wynika z dostępnych dokumentacji dla obiektów z nawierzchnią Mondo (kauczuk) nie jest ona nadzwyczajnie w stosunku do Full PUR trwała czy też odporna mechanicznie (wbrew dotychczasowym twierdzeniom Zamawiającego) — przykład modernizacja Stadionu Lekkoatletycznego AWF w Krakowie Wymiana nawierzchni bieżni stadionu lekkoatletycznego AWF. Odwołujący wskazał, że zarówno Dyrektywy Wspólnotowe (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 65, z późn. zm. dalej jako „Dyrektywa" jak i przepisy ustawy PZP wskazują na obligatoryjny ścisły związek kryterium oceny ofert z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z Dyrektywą - Artykuł 67 Kryteria udzielenia zamówienia - instytucje zamawiające opierają udzielanie zamówień publicznych na ofercie najkorzystniejszej ekonomicznie. Z kolei kryteria związane z przedmiotem danego zamówienia publicznego mogą np. obejmować jakość, w tym wartość techniczną, właściwości estetyczne i funkcjonalne, dostępność, projektowanie dla wszystkich użytkowników, cechy społeczne, środowiskowe i innowacyjne, handel i jego warunki. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 1611/18, wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., KIO 1029/16, wyrok z dnia 29 czerwca 2016 r. oraz akt: KIO 3667/21 z dnia 7 stycznia 2022 r. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób oczywisty preferuje wykonawcę L. Sp. z o.o. i dąży do tego, aby po raz kolejny ten właśnie wykonawca świadczył na jego rzecz usługi kolokacji. Określenie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, z którego już na etapie publikacji SIWZ wynika, że konkretny wykonawca otrzyma maksymalną ilość punktów w danym kryterium narusza przepisy art. 91 ust 2 ustawy Pzp w zw. z art 7 ust 1 ustawy Pzp., tj. obowiązek określenia kryteriów oceny ofert powiązanych z przedmiotem zamówienia z poszanowaniem zasady jawności, równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie posiada w tym zakresie nieograniczonej swobody wyboru. Kryteria oceny ofert nie mogą dyskryminować wykonawców, zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz muszą zapewniać wykonawcom możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Olsztyńskiej 14 w Dobrym Mieście”. Izba ustaliła, że przedmiotowe postępowanie jest już drugim postępowaniem na analogiczny przedmiot zamówienia. Izba ustaliła, że poprzednie postępowanie (FR.271.3.2021) zostało unieważnione z powodu braku możliwości sfinansowania zamówienia za oferowane ceny. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 19 listopada 2021 roku ponownie ogłosił postępowanie na analogiczny przedmiot zamówienia. Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: 1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami i ich znaczeniem: 1) Cena (C) - waga kryterium 60% 2) Okres gwarancji (G) - waga kryterium 5% 3) Rodzaj oferowanej nawierzchni (N) - waga kryterium 5% 4) Parametry techniczne oferowanych nawierzchni syntetycznych (P) - waga kryterium - 30 % W pkt 4 Zamawiający wskazał: Ocena ofert w kryterium rodzaj oferowanej nawierzchni dokonana zostanie na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w formularzu ofertowym. Wykonawca podaje nazwę, rodzaj i producenta oferowanej nawierzchni. 1) zaoferowanie nawierzchni syntetycznej poliuretanowej - 0 punktów 2) zaoferowanie nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej - 5 punktów. Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 24 listopada 2021 r. wniósł odwołanie do Izby kwestionując zarówno parametry opisu przedmiotu zamówienia, jak i kryteria oceny ofert. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 1 grudnia 2021 roku uwzględnił to odwołanie w całości (sygn. akt KIO 3432/21). W konsekwencji uwzględnienia odwołania postępowanie przez Krajową Izbą Odwoławczą zostało umorzone. Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ w dniu 14 stycznia 2022 roku. Odwołujący w dniu 19 stycznia 2022 r. wniósł kolejne odwołanie do Izby. Postępowanie to zostało zakończone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2022 roku (sygn. KIO 157/22), w którym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w całości — tj. dopuszczając nawierzchnię TETRAPUR. Izba oddaliła zarzut dotyczący przyjętego parametru oceny ofert: „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N) - waga kryterium 5%”. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 9 marca 2022 r. dokonał kolejnej modyfikacji SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert, wprowadzając następujące zapisy: Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami i ich znaczeniem: 1) Cena (C) — waga kryterium 60% 2) Okres gwarancji (G) — waga kryterium 5 % 3) Rodzaj oferowanej nawierzchni (N) — waga kryterium 5 % 4) Doświadczenie kierownika budowy (D) — waga kryterium — 30 % Izba ustaliła, w wyniku odwołania wniesionego przez Przystępującego, wyrokiem o sygn. akt: KIO 739/22 z dnia 7 kwietnia 2022 r., Izba w całości uwzględniła odwołanie i nakazała modyfikację kryterium Doświadczenie kierownika poprzez powiązanie go z oferowaną przez wykonawcę technologią wykonania. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 19.04.2022 r. dokonał kolejnej modyfikacji SWZ i usunął to kryterium w całości, i powrócił do modyfikacji kryterium oceny Rodzaj nawierzchni poprzez wprowadzenie zapisu: Rodzaj oferowanej nawierzchni (N) - waga kryterium 30%. Ocena ofert w kryterium rodzaj oferowanej nawierzchni dokonana zostanie na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w formularzu ofertowym. Wykonawca podaje nazwę, rodzaj i producenta oferowanej nawierzchni. 1) zaoferowanie nawierzchni syntetycznej poliuretanowej — Zamawiający przyzna 0 punktów; 2) zaoferowanie nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej — Zamawiający przyzna 30 punktów. Izba zważyła co następuje: Izba uznała za zasadne zarzuty podniesione przez Odwołującego, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 241 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Ustawodawca w art. 241 ust. 2 ustawy Pzp wskazał, że związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą usług/dostaw będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Ponadto, zgodnie z art. 242 ust. 1 ustawy Pzp najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. W ust. 2 ustawodawca wskazał przykładowe kryteria jakościowe. Katalog ten ma charakter otwarty i przykładowy. Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest stworzenie transparentnego, jasnego i przejrzystego modelu gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający w ramach zamówień publicznych nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych preferencji czy powiazań, ale mieniem publicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż takie dysponowanie mieniem publicznymi, środkami publicznymi powinno mieć na celu dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym (lokalnym). Konieczne jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na rynku. Nie ulega wątpliwości, że kryteria pozacenowe to określone parametry/właściwości dotyczące przedmiotu zamówienia. Celem wprowadzenia takich kryteriów co do zasady winno być uzyskanie przez zamawiających świadczenia o możliwie najwyższej jakości za proporcjonalnie najniższą cenę czyli realizacja szeroko pojętej zasady efektywności zakupów finansowych ze środków publicznych. Weryfikacja kryteriów pozacenowych dotyczy zawsze konkretnego postępowania i konkretnych potrzeb i celów zamawiającego, jakie zostały przyjęte na etapie doboru takich kryteriów i które to cele i potrzeby mają zostać zrealizowane w ramach wdrożenia takich pozacenowych kryteriów oceny ofert. Przy czym zaznaczyć należy, że wprowadzenie kryterium pozacenowego może mieć potencjalnie charakter dyskryminujący i powodować ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom działającym na rynku. Uzasadnieniem potencjalnie dyskryminującego pozacenowego kryterium ofert jest właśnie wykazanie przez instytucje publiczne rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb jakie mają być zrealizowane w interesie publicznym. Nie chodzi jednakże o ogólne stwierdzenie zamawiającego, iż otrzymuje lepszą jakość, bardziej zaspokaja swoje potrzeby, ale o wskazanie w jaki sposób dane kryterium pozacenowe przekłada się na lepszy jakościowo, technicznie czy funkcjonalnie przedmiot zamówienia. Bez identyfikacji ulepszonej wartości gospodarczej świadczenia, jaką otrzyma zamawiający poprzez zastosowanie określonych kryteriów pozacenowych, ich wprowadzenie jest wyłącznie czynnością pozorną, a tym samym powoduje nieuzasadnione dyskryminowanie wykonawców działających na rynku. Istotne jest przy tym również to, aby waga danego kryterium oceny ofert dotyczącego jakości była określona w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem obiektywnie zidentyfikowanych korzyści jakie zamawiający uzyska poprzez jego wprowadzenie. Przypisanie wagi poszczególnym kryterium jakościowym nie może w sposób niezasadny i dyskryminacyjny pośrednio czy bezpośrednio preferować określone rozwiązania techniczne czy określone produkty. Oznacza to w praktyce konieczność ustalenia właściwych proporcji w poszczególnych kryteriach. Nie mogą to być ustalenia dowolne i nie mogą prowadzić do sytuacji, w których porównywanie jakościowe produkty na skutek sztucznych manipulacji kryteriami w ramach kryteriów oceny ofert, nie mogą skutecznie rywalizować z procesie ubiegania się zamówienia publiczne z uwagi na niezasadne preferencje w kryteriach jakościowych. Tego rodzaju postępowanie byłoby równoznaczne z naruszeniem zasady proporcjonalności oraz nieuprawnionym nierównym traktowaniem wykonawców. Przechodząc zatem do spornego kryterium oceny ofert tj. „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)” - 30%”, Izba uznała, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał zasadności wprowadzenia 30% wagi tego kryterium w ocenie ofert. Innymi słowy, Zamawiający nie uzasadnił w sposób obiektywny i weryfikowalny jakie dodatkowe korzyści związane z jakością przedmiotu zamówienia uzasadniają zastosowanie spornego kryterium na poziomie 30%. Dokonując analizy stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie i przedstawionego podczas rozprawy, Izba uznała, że poza ogólną oceną jakości nawierzchni, niepotwierdzoną żadnymi obiektywnymi dowodami, twierdzeniami o uprawnieniu Zamawiającego do określenia kryteriów pozacenowych i ich wagi, przywołaniu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, stanowisko Zamawiającego nie uzasadnia w sposób wystraczający przyjętego procentowego udziału rodzaju oferowanej nawierzchni w kryteriach oceny ofert. Izba nie neguje prawa Zamawiającego do określenia wagi danego kryterium oceny ofert. Kompetencja ta przysługuje zamawiającemu. Nie ma ona jednakże charakteru nieograniczonego czy dowolnego. Zamawiający stosując określone kryteria jakościowe ma obowiązek nie tylko wykazać w razie sporu wpływ zaproponowanego kryterium na jakość zamówienia, ale także uzasadniać przypisanie mu określonej wagi. Ten proces weryfikacji czynności zamawiającego nie może być wyłącznie oparty na subiektywnych ocenach burmistrza czy członków komisji przetargowej. Dobór parametrów i określenie ich wagi musi wynikać z obiektywnie uzasadnionych okoliczności, nie zaś subiektywnego przeświadczenia Zamawiającego, że tak będzie lepiej. Ma to szczególne znaczenie w sytuacji przyznania przez Zamawiającego szczególnych preferencji określonym rozwiązaniom technicznym. Takie preferencje winny być w sposób obiektywnie weryfikowalne. Innymi słowy, Zamawiający ma obowiązek wykazać za pomocą obiektywnych dowodów źródła owych preferencji technologicznych, w jaki konkretnie sposób wypływają one na wyższą jakość zamówienia, niedostępną w innych porównywalnych rozwiązaniach czy produktach. Takich okoliczności, zdaniem Izby, Zmawiający nie wykazał. Odnosząc się do poszczególnych argumentów podniesionych przez Zamawiającego, Izba wskazuje po pierwsze, że w wyroku KIO 157/22, skład orzekający uznał za dopuszczalne i zgodne z przepisami ustawy Pzp kryterium oceny ofert „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)” - 5%. Izba uznała, że Zamawiający wykazał zasadność wprowadzonego kryterium oraz przyznaną mu wagę na poziomie 5%. Przedmiotem zaś rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie jest przyznanie w/w kryterium wagi 30% i ocena czy Zamawiający uzasadnił i wykazał zasadność tak jednoznacznych preferencji. To zagadnienie nie było przedmiotem rozstrzygnięci w sprawie KIO 157/22 i podlega ocenie w tym postępowaniu odwoławczym. Po drugie, odnosząc się do rozbudowanej argumentacji Zamawiającego o tym, że kryteria oceny ofert mają służyć wyborowi oferty, która w najlepszy sposób zaspokoi interesy Zamawiającego, Izba podtrzymuje swoją argumentację przedstawioną powyżej. Interes Zamawiającego nie może być identyfikowany z interesem burmistrza czy komisji przetargowej. Realizacja potrzeb publicznych służy społeczności lokalnej, a jej finansowanie odbywa się ze środków publicznych. Dobór więc określonych rozwiązań technicznych czy materiałowych winien wynikać z obiektywnie weryfikowanych przesłanek, które będą mogły być zweryfikowane zarówno na etapie składania ofert jak i etapie eksploatacja przedmiotu zamówienia. Po trzecie, odnosząc się do argumentacji Zamawiającego dotyczącej technologicznej wyższości kauczuku nad pełnym poliuretanem, Izba wskazuje, że stanowisko Zamawiającego nie zostało poparte żadnymi dowodami, potwierdzającymi wyższość nawierzchni kauczukowej. Zamawiający powoływał się podczas rozprawy na wykonane analizy przez burmistrza oraz komisje przetargową, ale takie analizy nie zostały złożone do akt sprawy. Co więcej, Zamawiający nie wykazał, aby burmistrz czy członkowie komisji przetargowej posiadali odpowiednia wiedzę i doświadczenie w zakresie właściwości specjalistycznych nawierzchni. Po czwarte, Izba wskazuje, że gros argumentacji Zamawiającego dotyczy odmiennej technologii wykonania obu nawierzchni. Jednakże zdaniem Izby nie ma żadnych obiektywnych dowodów potwierdzających, że odmienna technologia wykonania nawierzchni Full Pur determinuje niższą jakość tych nawierzchni względem nawierzchni kauczukowych. Zmawiający przywołuje teoretyczne ryzyka związane z montażem nawierzchni Full Pur, pomijając przy tym zupełnie okoliczność, że sam Zamawiający kontroluje na bieżąco przebieg robót za pomocą inspektorów nadzoru inwestorskiego, jak również sama nawierzchnia po wykonaniu jest badana w trakcie badań podwykonawczych przez niezależne laboratorium działające na zlecenie PZLA. Badanie powykonawcze i uzyskane wyniki badań na obiekcie stanowią podstawę do uzyskania certyfikatu kategorii obiektu PZLA. Po piąte, odnosząc się do stanowiska dotyczące gwarancji jakości w przypadku nawierzchni kauczukowej i stwierdzenia, że inwestorzy nie muszą często kontrolować podwykonawstwa, gdyż zamówiona nawierzchnia przyjeżdża bezpośrednio z fabryki gotowa na rolkach, Izba wskazuje, że Zamawiający zadaje się celowo nie dostrzegać ewentualnych nieprawidłowości w produkcji nawierzchni kauczukowych w fabryce, w sytuacji, gdy tak wyraziście podkreśla ewentualne ryzyka związane z montażem nawierzchni Full Pur. Ponadto, jak wykazał Odwołujący (tak m. in. w złożonym dowodzie: T. Majsterkiewicz, „Nawierzchnie syntetyczne”, Warszawa 2014 s. 21-22 oraz Podręcznik dotyczący obiektów lekkoatletycznych (WA) World Athletics „Track and Field Facilities Manual”, 2019), montaż nawierzchni kauczukowej również jest skomplikowanym procesem wykonawczym, w którym potencjalnie może wystąpić szereg nieprawidłowości, które Zamawiający pomija. Zdaniem Izby ryzyka związane z nieprawidłowościami w trakcie wykonania czy montażu nawierzchni będą minimalizowane przez bieżące monitorowanie przez odpowiedniego inspektora i późniejszy proces certyfikacji. Wskazane zaś przez Zamawiającego ryzyka dotyczące nawierzchni Full Pur są wyłącznie jednostronną oceną Zamawiającego, nie opartą w żadnych dowodach, przy jednoczesnym pominięciu ryzyk związanych z nawierzchnią kauczukową. Izba również podkreśla, że wykonawcy udzielają gwarancji dotyczącej jakości przedmiotu zamówienia. Jeśli dla Zamawiającego tak istotne znacznie mają ewentualne ryzyka związane z użytkowaniem nawierzchni, to może dać temu wyraz premiując właśnie w kryteriach jakościowych długość oferowanego okresu gwarancji przez wykonawców. Po szóste, twierdzenia Zamawiającego, iż często wykonawcy mając świadomość, że dany obiekt np. nie będzie badany powykonawczo, podczas instalacji poliuretanu pozwalają sobie na realizację nawierzchni niezgodnie z umową, jest gołosłownym stwierdzeniem, nie znajdującym żadnego odzwierciedlenia w dowodach. Jak Izba wskazał powyżej, przedmiot aktualnego postępowania to obiekt skategoryzowany wg. PZLA co oznacza, że warunkiem realizacji zamówienia jest uzyskanie kategorii obiektu, a ta zaś jest uzależniona od wykonania badan powykonawczych na obiekcje na zlecenie PZLA przez certyfikowane i niezależne od wykonawcy laboratorium PZLA. Dopiero po przeprowadzeniu badań powykonawczych i potwierdzeniu spełnienia wszystkich wymaganych parametrów nawierzchni obiekt uzyska kategoryzację. Gdyby posługiwać się argumentacją Zamawiającego, to można byłoby stwierdzić, że podczas produkcji nawierzchni kauczukowych również może dość do szeregu uchybień, niewidocznych dla Zamawiającego, a jednak Zamawiający premiuje właśnie te nawierzchnie. Po siódme, odnosząc się do argumentacji Zamawiającego dotyczącej walorów sportowych nawierzchni kauczukowych, Izba wskazuje, że zarówno nawierzchnie Full PUR jak i kauczukowe są przeznaczone do rozgrywania analogicznych imprez sportowych i służą tako nawierzchnie dla tej samej kategorii obiektów lekkoatletycznych, co potwierdzają uchwały PZLA: Uchwała nr 41/2020 Zarządu PZLA z dnia 15 grudnia 2020 r. w sprawie nawierzchni syntetycznych stosowanych na obiektach lekkoatletycznych Uchwała nr 44/2020 Zarządu PZLA z dnia 15 grudnia 2020 r. ustalanie kategorii stadionów lekkoatletycznych. O tożsamych właściwościach sportowych obydwu rodzajów nawierzchni świadczą analogiczne wymagane parametry techniczno-użytkowe. Gdyby obydwa rodzaje nawierzchni faktycznie miały posiadać odmienne właściwości sportowe to niemożliwe byłoby organizowanie na nich takiej samej rangi imprez, a wyniki jakie uzyskiwaliby sportowcy na poszczególnych rodzajach nawierzchni byłyby nieporównywalne. O więcej w tym zakresie, Zamawiający ponownie nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie zasadności swojego stanowiska. Po ósme, odnosząc się do argumentów dotyczących charakterystyki nawierzchni kauczukowej, Izba podkreśla, że Zmawiający nie wykazał wyższości jakościowej nawierzchni kauczukowej nad nawierzchnią Full Pur. Obie nawierzchnie muszą spełniać określone wymagania co musi być potwierdzone przez akredytowane przez PZLA laboratorium. Okres certyfikacji nawierzchni kauczukowej wynosi co prawda 12 lat i jest o 2 lata dłuższy niż nawierzchni syntetycznych poliuretanowych, jednakże okoliczność ta sama w sobie nie uzasadnia przyznania spornemu kryterium aż 30% wagi w kryteriach oceny ofert. Zdaniem Izby, 5% waga spornego kryterium, uznane przez Izbę za prawidłową w wyroku KIO 157/22, jest uzasadniona i proporcjonalna. Izba podkreśla, że Zamawiającym nie wykazał w jaki konkretnie sposób dłuży okres certyfikacji przedkłada się na wyższą jakość nawierzchni kauczukowej. Z kolei Odwołujący zasadnie przywołał badania jakie w 2021 r. wykonywał na zlecenie Ministerstwa Sportu i Turystyki Instytut Sportu Państwowy Instytut Badawczy ul. Trylogii 2/16 01-982 Warszawa. Raporty z badań nawierzchni stadionów wyposażonych w nawierzchnię prefabrykowaną, kauczukową MONDO wskazują na szereg odchyleń dotyczących właściwości nawierzchni kauczukowych jakie zostały zaobserwowane po 5 latach ich użytkowania na obiektach sportowych. Zdaniem Izby, takie okoliczności, znajdujące oparcie w badaniach przeprowadzonych przez uprawnione instytucje, winny być szczegółowo rozważne przez Zamawiającego w procesie doboru kryteriów jakościowych i określenia ich wagi. Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający przypisuje wagę 30% w kryteriach oceny ofert nawierzchniom kauczukowym, bez oparcia swoich decyzji w jakichkolwiek obiektywnych dokumentach czy analizach. Nie wykazuje również jakie konkretne parametry nawierzchni kauczukowej, dotyczące jej jakości zostaną uzyskane przez Zamawiającego w trakcie użytkowania przedmiotu zamówienia, co determinowałoby przypisaniu 30% wagi tej nawierzchni w kryteriach oceny ofert. Zdaniem Izby ani odmienny sposób produkcji czy montażu nawierzchni na obiektach sportowych ani rzekome walory sportowe nawierzchni kauczukowych nie uzasadniają decyzji Zamawiającego bowiem nie znajdują one żadnego odzwierciedlenia w badaniach czy analizach przeprowadzonych przez niezależne i uprawnione instytucje. W końcu odnosząc się do sposobu wyliczenia przez Zamawiającego 30% udziału rodzaju oferowanej nawierzchni w kryteriach oceny ofert, Izba uznała stanowiska Zamawiającego za błędne i niezasadne. Zdaniem Izby, jakościowe kryterium oceny ofert odnosi się do jakości przedmiotu zamówienia, w tym m.in. do parametrów technicznych przedmiotu zamówienia. Nie ma żadnego związku pomiędzy jakością przedmiotu zamówienia, a udziałem wartości oferowanej nawierzchni w stosunku do wartości całości przedmiotu zamówienia. Zresztą takiego związku nie wykazał sam Zamawiający, przywołując wyłącznie w odpowiedzi na odwołanie matematyczne wyliczenia wartości oferowanej nawierzchni w stosunku do wartości całości przedmiotu zamówienia, konstatując, że wartość ta uzasadnia przypisanie wagi 30%. Zamawiający nie wykazał żadnego związku wartości oferowanej nawierzchni z jakością przedmiotu zamówienia. Takiego związku nie dostrzega też Izba. Koszt wykonania nawierzchni jest indywidualną wyceną każdego wykonawcy i w żaden sposób nie determinuje on jakości oferowanej nawierzchni, w tym jej właściwości i parametrów technicznych. Izba podkreśla, że wybór parametrów w jakościowym kryterium oceny ofert musi być uzasadniony uzyskaniem obiektywnie lepszego jakościowo świadczenia dla Zamawiającego, a tym samym lepszemu zaspokojenia potrzeb publicznych. Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający w ramach oceny jakości preferuje w sposób jaskrowy jedną nawierzchnię, przywołując szereg opisów z folderów reklamowych i nie wykazując w żaden sposób jakie konkretnie aspekty techniczne lub inne związane z nawierzchnią kauczukową są premiowane w ramach kryteriów jakościowych, gdyż są po prostu lepsze względem nawierzchni Full Pur. Ta wyższa jakoś musi być wykazana przez Zamawiającego i uzasadniać przypisanie jej 30% wagi. Zamawiającym zaś, pomimo poprzednich wyroków Izby, w sposób jaskrawy i niezasadny forsuje produkt konkretnego producenta za pomocą kryterium jakościowego, uniemożliwiając tym samym uczuciową i równą konkurencję pomiędzy wykonawcami oferującymi porównywalnie jakościowe produkty. To zdaniem Izby uzasadniało uwzględnienie zarzutów podniesionych przez Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu przypisanie wagi kryterium „ Rodzaj oferowanej nawierzchni” na poziomie 5%. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................... 20 …

…Sygn. akt KIO 786/22 Sygn. akt: KIO 786/22 WYROK z dnia 2 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022r. przez odwołującego BSG Sp. z o.o. 95-100 Zgierz, ul. A. Struga 20 w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego Gmina Miasta Sopotu 81-704 Sopot, ul. Tadeusza Kościuszki 25/27 przy udziale przystępującego: I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT 41-303 Dąbrowa Górnicza ul. Polesie 17 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego BSG Sp. z o.o. 95-100 Zgierz, ul. A. Struga 20 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego BSG Sp. z o.o. 95-100 Zgierz, ul. A. Struga 20 tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 t.j. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie robót budowlanych polegających na remoncie areny głównej Stadionu Lekkoatletycznego położonego przy ul. Wybickiego 48 w Sopocie”. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 202203-17 nr 2022/BZP 00089107/01 (Wartość zamówienia poniżej progów unijnych). Odwołujący składając odwołanie powołał się na art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1, art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub ”Pzp”. Jako czynności, które skłoniły do złożenia odwołania, odwołujący podał: 1. sporządzenie SWZ (specyfikacja warunków zamówienia) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, przez taki dobór parametrów granicznych, które uniemożliwiają złożenie oferty z nawierzchnią lekkoatletyczną produkcji odwołującego, jednocześnie naruszając zasadę udzielania zamówienia publicznego zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, 2. sporządzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który umożliwia zaoferowanie w zakresie nawierzchni typu Full Pur wyłącznie nawierzchni jednego producenta tj. CONICA AG - produkt CONIPUR, bez uzasadnienia obiektywnymi względami techniczno-użytkowymi. W obydwu powyższych przypadkach odwołujący zaskarżył prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia, co do doboru parametrów granicznych nawierzchni lekkoatletycznej typu Full Pur, a co uniemożliwia jemu złożenie oferty, jako producentowi nawierzchni lekkoatletycznej. Wskazanym powyżej czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: W zakresie parametrów granicznych dotyczących opisu przedmiotu zamówienia: 1. naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 Pzp tj. obowiązku przygotowania Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia (kwestionowane parametry przedstawione szczegółowo w uzasadnieniu odwołania) 2. naruszenie art. 17 ust 1 oraz 2 Pzp przez zastosowanie w postępowaniu parametrów granicznych nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, 3. naruszenie art. 99 ust 2 Pzp poprzez sporządzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór parametrów, które uniemożliwiają złożenie odwołującemu oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu, 4. naruszenie art. 99 ust 4 Pzp -przez opisanie parametrów granicznych w odniesieniu do nawierzchni typu Full Pur w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy własnej systemu nawierzchni CONIPUR M firmy CONICA AG, co przy uwzględnieniu treści SWZ powoduje brak możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie w celu uzyskania zamówienia, oferując nawierzchnię systemu TETRAPUR ENZ IIIM produkcji odwołującego. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp odwołujący wniósł o : 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o: 3. zmianę opisu przedmiotu zamówienia w SWZ w sposób umożliwiający zaoferowanie nawierzchni systemu TETRAPUR ENZ IIIM produkcji BSG (zakres żądań odwołania zgodny z uzasadnieniem odwołania). Izba stwierdza brak podstaw do odrzucenia odwołania Izba stwierdza brak prawa odwołującego do wniesienia odwołania Co do terminu na wniesienie odwołania. Zamawiający opublikował kwestionowaną odwołaniem dokumentację postępowania w dniu 17.03.2022r. wobec czego termin określony w art. 515 ust 2 pkt 2 Pzp został przez odwołującego zachowany. Odwołujący w złożonym odwołaniu, następująco uzasadnił prawo do zaskarżenia czynności zamawiającego, przez niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący w związku z wniesionym odwołaniem stwierdza, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany zarówno udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia jak również możliwością zaoferowania przez innych wykonawców zamówienia systemu nawierzchni Tetrapur, której jest producentem. W sytuacji, gdy treść SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia odnoszącego się do nawierzchni została sformułowana w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, jak również niemożliwe jest oferowanie w postępowaniu systemu produkcji BSG przez innych wykonawców. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia SWZ pozbawiają odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach. Powyższe dowodzi istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę bowiem gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, tj. prawidłowo sformułował treść SWZ, w szczególności w zakresie parametrów granicznych możliwe byłoby złożenie oferty przy zastosowaniu systemu nawierzchni produkcji BGS i realne konkurowanie. Poprzez wskazane powyżej czynności zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia a także ewentualnie możliwości uzyskania przychodów z zaoferowania w postępowaniu przez innych wykonawców nawierzchni jego produkcji. Zamawiający doprowadził bowiem do sytuacji, w której odwołujący nie jest w stanie złożyć oferty, która ma szanse konkurować z systemem CONICA pomimo pełnej równoważności parametrów tak jakościowych jak i technicznych. Podkreślenia wymaga także, że zgodnie z art. 505 ust 1 Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wskazać wreszcie należy, że zgodnie z art. 7 pkt 30 Pzp status wykonawcy przysługuje w szczególności osobie prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub dostawę produktów. W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał więc uszczerbku, tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazuje nadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Tak więc odwołujący w złożonym odwołaniu podniósł zagadnienie, co do spełnienia przez odwołanie warunków formalnych, które nie powodują odrzucenia jego odwołania, a zwłaszcza co do dotrzymania terminu ustawowego na jego wniesienie. Z kolei zamawiający wnosząc w dniu 04.04.2022r. odpowiedź na odwołanie, powołując się na art.521 Pzp wniósł o odrzucenie odwołania w całości. Niemniej jednak zamawiający nie uzasadnił wniosku o odrzucenie odwołania, przez wskazanie okoliczności przemawiających za zasadnością tego wniosku, przywołując chociażby jedną z okoliczności ustawowych wymienionych w art.528 Pzp. Izba nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania, nie stwierdzając żadnej z okoliczności wymienionych w art.528 Pzp i na podstawie art.530 Pzp skierowała sprawę na rozprawę. Po drugie kolejną czynnością Izby jest rozważenie prawa odwołującego do skutecznego wniesienia odwołania, przy uwzględnieniu i ocenie spełnienia wymienionych przesłanek ustawowych w art. 505 ust.1 ustawy Pzp. Zamawiający już we wniesionej odpowiedzi na odwołanie w dniu 04.04.2022r. podniósł zasadniczą kwestię co do przedmiotu zamówienia, a mianowicie wskazał, że przedmiotem zamówienia nie jest dostawa (sprzedaż), tylko przedmiotem niniejszego zamówienia są roboty budowlane. Powyższe ma znaczenie przy ocenie przez Izbę prawa do wniesienia odwołania, ponieważ odwołanie złożył producent nawierzchni poliuretanowej, przeznaczonej na bieżnie na stadiony lekkoatletyczne, a nie wykonawca robót budowlanych, obejmujących swym zakresem między innymi układanie takiej nawierzchni. W tym miejscu przywołuje się podniesioną argumentację zamawiającego (pismo z dnia 04.04.2022r.). 1. Wniesionym odwołaniem Odwołujący zakwestionował opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu przez rzekome uchybienia Zamawiającego polegające, w ocenie Odwołującego, na: • sporządzeniu SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór parametrów granicznych, które uniemożliwiają złożenie oferty z nawierzchnią lekkoatletyczną produkcji Odwołującego, jednocześnie naruszając zasadę udzielania zamówienia publicznego zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, • sporządzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który umożliwia zaoferowanie w zakresie nawierzchni typu Full Pur wyłącznie nawierzchni jednego producenta tj. CONICA AG - produkt CONIPUR, bez uzasadnienia obiektywnymi względami techniczno-użytkowymi. 2. Zamawiający wskazuje, że podniesione przez Odwołującego zarzuty są jednak niezasadne, a w konsekwencji Odwołanie winno podlegać oddaleniu. W tym zakresie Zamawiający w szczególności podnosi, co następuje. I. Odniesienie do zarzutu sporządzeniu SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór parametrów granicznych, które uniemożliwiają złożenie oferty z nawierzchnią lekkoatletyczną produkcji Odwołującego, jednocześnie naruszając zasadę udzielania zamówienia publicznego zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na remoncie areny głównej Stadionu Lekkoatletycznego położonego przy ul. Wybickiego 48 w Sopocie. Roboty będą wykonywane na podstawie dokumentacji projektowej Zamawiającego autorstwa „INDOM” M. T., uzgodnionej z Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki (zwany dalej PZLA) oraz wg wymagań Zamawiającego zamieszczonych w SWZ, decyzji konserwatora zabytków z pozwoleniem na prowadzenie robót, w zakresie i zgodnie z wymaganiami technicznobudowlanymi określonymi w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych. Dla Etapu I przedmiotowego zadania inwestycyjnego, przez Gminę Miasta Sopotu został złożony Wniosek o dofinansowanie w ramach Programu „Sportowa Polska - Program rozwoju lokalnej infrastruktury sportowej - Edycja 2021”, dofinansowany ze środków Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej, których dysponentem jest Minister Sportu i Kultury Fizycznej. Natomiast, dla Etapu II przedmiotowego zadania inwestycyjnego przez Gminę Miasta Sopotu planuje się złożenie Wniosku o dofinansowanie w ramach Programu „Sportowa Polska Program rozwoju lokalnej infrastruktury sportowej - Edycja 2022”, dofinansowany ze środków Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej, których dysponentem jest Minister Sportu i Kultury Fizycznej. Zgodnie z art. 103 ust. 1 uPzp - Zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Te dokumenty zostały w postępowaniu udostępnione Wykonawcom jako załączniki do SWZ. Odwołujący, na ich podstawie, wyciągnął błędne wnioski co do kategorii jaką ma uzyskać obiekt po przebudowie. W treści odwołania BSG wskazuje, iż takiej informacji dokumentacja wprost nie zawiera a świadczy o tym wyłącznie nazwa pliku. W celu usunięcia wątpliwości Zamawiający w dniu 30.03.2022 r. opublikował zmianę SWZ, która obejmuje swoim zakresem również uzupełnienie SWZ o dodatkowe załączniki, w tym: 5.2 8411-uchwala-zarzadu-pzla-dot-nawierzchni; 5.3 pismo producenta_conica; 5.4 KOiU_PZLA_ustalenia z procesu uzgadniania dokumentacji; 5.5 manifest_trenerzy i zawodnicy; 5.6 stanowisko Zarządu SKLA; 5.7 KOiU_PZLA_stanowisko, które ponad wszelką wątpliwość wskazują na rzeczywiste (uzasadnione) potrzeby zamawiającego co do parametrów zawartych w opz i celu jaki Zamawiający zamierza osiągnąć poprzez realizację zadania inwestycyjnego. Zamówienie kierowane jest nie do producenta nawierzchni, której Zamawiający oczekuje a do Wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane związane z jej położeniem (nie jest to dostawa a robota budowlana). Zamawiający udostępnił Wykonawcom pismo producenta Conica AG (datowane w roku 2020 - krąg potencjalnych wykonawców mógł ulec zmianie), w którym ten wskazuje firmy w Polsce gwarantujące wykonanie nawierzchni zgodnie z technologią oraz obowiązującym w Polsce prawem. W tym miejscu Izba stwierdza, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 04.04.2022r.) wnosząc o oddalenie odwołania ze względów merytorycznych to znaczy jego bezzasadności zwrócił uwagę na podmiot, który składa odwołanie to jest producent materiału poliuretanowego (dostawca), a nie wykonawca robót budowlanych. Co prawda zamawiający nie złożył wniosku o oddalenie odwołania z powodu nie spełnienia przesłanek określonych w art.505 ustawy Pzp, ale Izba niejako z urzędu jest zobligowana do rozważenia przedmiotowej kwestii. Rozważając przedmiotową kwestię prawa odwołującego do wniesienia odwołania, Izba, uwzględniła opis przedmiotu zamówienia (Sekcja IV Przedmiot Zamówienia 4.2.2.) Krótki opis przedmiotu zamówienia), gdzie znajduje się zapis 1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych. Powyżej Izba przytoczyła w pełnym zakresie uzasadnienie odwołującego na okoliczność spełnienia przez niego przesłanek warunkujących prawo do wniesienia odwołania. Z uzasadnienia odwołania, na okoliczność prawa do wniesienia odwołania, wynika po pierwsze prawo to przypisuje sobie odwołujący jako potencjalny wykonawca przedmiotu zamówienia czyli robót budowlanych, a po drugie jako producent nawierzchni poliuretanowej. Natomiast z treści uzasadnienia odwołania wynika, że do ochrony swoich praw przywołuje wyłącznie okoliczności wskazujące na fakt bycia producentem nawierzchni poliuretanowej, a nie jako wykonawca robót budowlanych, to jest układający nawierzchnię przez niego produkowaną. W ocenie Izby, odwołujący zdawał sobie sprawę z wątpliwości jaką może wzbudzić fakt złożenia odwołania przez producenta nawierzchni, a nie wykonawcę robót budowlanych. Dla wzmocnienia uzasadnienia swojego prawa odwołujący przywołał art. 7 pkt 30) Pzp, gdzie pod pojęciem wykonawcy mieści się nie tylko wykonawca robót budowlanych lub obiektu budowlanego, ale również dostawca produktów czyli odwołujący, jak też wykonawca świadczący usługi (art.7 pkt 30) Pzp „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: wykonawcy - należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego”). Żadnych z tych wymaganych cech definicji wykonawcy, w kontekście przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), odwołujący nie spełnia, ponieważ nie jest ani wykonawcą, który „oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych” ani nie „ubiega się o udzielenie zamówienia”. W zaistniałej sytuacji bardziej predysponowanym do wniesienia odwołania byłby przystępujący po stronie odwołującego. Odwołujący powołując się na prawo do wniesienia odwołania, pomija istotny dla oceny tego prawa zwrot „uzyskania zamówienia” (art.505 ust.1 Pzp „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu lub innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy). W ocenie Izby zwrot „interes w uzyskaniu zamówienia” należy interpretować jako interes bezpośredni w uzyskaniu zamówienia (w niniejszej sprawie wykonawca robót budowlanych), a nie interes pośredni w uzyskaniu zamówienia (w niniejszej sprawie dostawca nawierzchni poliuretanowej dla wykonawcy robót budowlanych), ponieważ o interesie w niniejszym przypadku decyduje przedmiot zamówienia (roboty budowlane, a nie dostawa produktów). Tak skonstruowana definicja co do prawa wniesienia odwołania (środek ochrony prawnej) ma na celu zdefiniowanie kręgu podmiotów mających prawo do wstrzymywania procedur przetargowych, chociażby ze względu na ochronę zamawiających przed nadużywaniem prawa do środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Zamykając powyższe rozważania na temat braku interesu w uzyskaniu zamówienia przez odwołującego Izba przywołuje definicję zamówienia, którą jest umowa odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą w tym wypadku robót budowlanych, a nie wykonawcą dostaw jakim może być odwołujący (art. 7 Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 32) zamówieniu - należy przez to rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie, przez zamawiającego od wykonawcy wybranego robót budowlanych, dostaw lub usług). Kończąc jako „odwołujący” w niniejszej sprawie może być zainteresowany wykonawca robót budowlanych, a nie dostawca produktu nawierzchni jakim jest odwołujący. Tym samym Izba stwierdza brak interesu odwołującego do wniesienia odwołania. Izba pominąwszy okoliczność, że po stronie odwołującego jest brak interesu w uzyskaniu zamówienia, a co przekłada się na brak prawa do wniesienia odwołania, zgodnie z treścią art.505 ust.1 ustawy Pzp, odniesie się jednak poniżej do zarzutów odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu przy opisie przedmiotu zamówienia naruszenie: art. 16 pkt 1) i pkt 3) oraz art. 17 ust.1 i ust 2 w związku z art. 99 ust. 2 i ust.4 ustawy Pzp, formułując zarzuty następująco: 1. naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 Pzp tj. obowiązku przygotowania Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia (kwestionowane parametry przedstawione szczegółowo w uzasadnieniu odwołania) 2. naruszenie art. 17 ust 1 oraz 2 Pzp przez zastosowanie w postępowaniu parametrów granicznych nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, 3. naruszenie art. 99 ust 2 Pzp poprzez sporządzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór parametrów, które uniemożliwiają złożenie odwołującemu oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu, 4. naruszenie art. 99 ust 4 Pzp - przez opisanie parametrów granicznych w odniesieniu do nawierzchni typu Full Pur w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy własnej systemu nawierzchni CONIPUR M firmy CONICA AG, co przy uwzględnieniu treści SWZ powoduje brak możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie w celu uzyskania zamówienia, oferując nawierzchnię systemu TETRAPUR ENZ IIIM produkcji odwołującego. Odwołujący składając odwołanie i wnosząc o jego uwzględnienie przedstawił szczegółową argumentację formalną i prawną w szczególności dotyczącą jak poniżej. Przywołał regulacje w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i tak I. Przedmiot zamówienia. I.1 SWZ. OPZ - Załącznik nr 7 Przedmiot zamówienia obejmuje zgodnie z SWZ wykonanie robót budowlanych polegających na remoncie areny głównej Stadionu Lekkoatletycznego położonego przy ul. Wybickiego 48 w Sopocie. Przedmiot zamówienia składa się w szczególności z: Etap I - Modernizacja bieżni długości 400 m na Stadionie Lekkoatletycznym przy ul. Wybickiego 48 w Sopocie: 1)Przygotowanie podbudowy do montażu nawierzchni. a)rozbiórka istniejącej nawierzchni poliuretanowej, b)sfrezowanie podbudowy asfaltowej, c)naprawa spękań istniejącej podbudowy, d)wykonanie nowej warstwy podbudowy asfaltobetonowej, 2)trwale wyznaczenie punktów konstrukcyjnych bieżni M1 oraz M2. 3)Wykonanie nowej nawierzchni poliuretanowej bieżni głównej 400 m o powierzchni 6234 m2. Malowanie linii. 4)Wykonanie nowej nawierzchni poliuretanowej na rozbiegach skoczni o powierzchni 316 m2. Malowanie linii. Zgodnie z SWZ roboty będą wykonywane na podstawie dokumentacji projektowej Zamawiającego autorstwa „INDOM” M. T., uzgodnionej z Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki (zwany dalej PZLA) oraz wg wymagań Zamawiającego zamieszczonych w SWZ, decyzji konserwatora zabytków z pozwoleniem na prowadzenie robót, w zakresie i zgodnie z wymaganiami techniczno-budowlanymi określonymi w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, w terminach zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, o którym mowa w § 9 ust. 6 pkt 7 wzoru Umowy. I.2 Dokumentacja projektowa Zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SWZ OPZ - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w tym wymagania i parametry dotyczące nawierzchni bieżni zawarte są w udostępnionej dokumentacji projektowej. Plik: „DP Sopot Stadion -dokumentacja uzupełniająca.pdf” - dokument datowany na 03.2021 Plik: „DP Sopot Stadion -KATEGORIA IVA -korekta 2.pdf” - dokument datowany na 10.2021 Jak stwierdził i przyznał odwołujący: Zgodnie z dokumentacją obiekt po przebudowie ma uzyskać kategorię IVA PZLA - sama dokumentacja wprost informacji takiej nie zawiera świadczy o tym tylko i wyłącznie tytuł pliku jak powyżej. W tym miejscu Izba stwierdza, że powyższe zostało wyjaśnione na etapie postępowania odwoławczego i w wyniku tego wyjaśnienia ustalono, że zamawiający jest zainteresowany uzyskaniem kategorii III stadionu, co ustalono bezspornie między stronami i nie budzi zastrzeżeń odwołującego. Przyznał również odwołujący: Zgodnie z Uchwałą Nr 44/2020 Polskiego Związku Lekkiej Atletyki z dnia 15.12.2020 r. (obowiązuje od dnia 01.01.2021 r. w przypadku obiektów kategoryzowanych w kat IVA mogą się na nich odbywać zawody rangi: mistrzostwa Polski o ograniczonym programie, U16, mityngi międzynarodowe i ogólnopolskie. Dokumentacja projektowa zawiera w szczególności opis wymagań dla nawierzchni. Poniżej odwołujący opisał w odwołaniu zarzut w zakresie parametrów granicznych: II. Zarzut opisania przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów granicznych z naruszeniem Pzp. Aktualny opis zamówienia w zakresie parametrów granicznych został dokonany z ewidentnym naruszeniem zasad opisu przedmiotu zamówienia o których mowa w art. 16 pkt 1 i 3 Pzp. Opis przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie art. 99 ust 2 Pzp poprzez sporządzenie SWZ w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór parametrów, które w ogóle uniemożliwiają złożenie oferty z systemem BSG produkt Tetrapur. Jednocześnie aktualne parametry graniczne umożliwiają w odniesieniu do nawierzchni typu Full Pur zaoferowanie wyłącznie produktu Conipur producenta Conica AG. Jak Izba ustaliła są to zasadnicze twierdzenia, zarzuty odwołującego do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie nawierzchni stadionowej (bieżnia i rozbiegi) Przy powyższym stwierdzeniu odwołujący powołał się na opinię Prezesa UZP zgodnie z którą „Opis przedmiotu zamówienia” dokonywany przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia wpływa w sposób bezpośredni na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a także jego wynik oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej umowy. Art. 29 ust. 1 ustawy Pzp (aktualnie 99 ust. 1 Pzp2019) nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zapis ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp (poprzednio art. 29 ust 2 Pzp) przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Wskazany przepis służy realizacji ustawowej zasady uczciwej konkurencji (a w konsekwencji - m. in. zasady równego dostępu do zamówienia), wyrażonej w art. 16 Pzp. Naruszenie zasady wynikającej z art. 99 ust. 4 Pzp może mieć charakter bezpośredni (jeśli zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden konkretny produkt). Ponadto należy wskazać, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opis przedmiotu zamówienia wskazujący na jeden konkretny produkt lub wykonawcę, ale także taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie. Dodać też należy, że w przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 99 ust. 4 Pzp wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z najistotniejszych czynności zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która determinuje cały przebieg postępowania o udzielenie zamówienia i wywiera wpływ na jego wynik. Dlatego też Zamawiający winien dokonywać tej czynności z poszanowaniem wyrażonej w art. 16 pkt 1 oraz 3 Pzp zasady nakładającej obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalnie. Ustawodawca stanął jednoznacznie na stanowisku, iż Zamawiający nie może w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego formułować opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który bezpośrednio lub nawet pośrednio godziłby w wyżej wskazaną zasadę. Dyskryminujące opisanie przedmiotu zamówienia wpływa bowiem na mniejszą liczbę złożonych w postępowaniu ofert oraz może powodować oferowanie przez wykonawców produktów nieporównywalnych” Faktycznie, w ocenie Izby przywołana opinia Prezesa UZP może stanowić kompendium interpretacji na temat stosowania art. 99 ust.2 i ust.4 w związku z art. 16 pkt1) i pkt 3) oraz art. 17 ustawy Pzp, ponieważ nie tylko stanowi o równości wykonawców i uczciwej konkurencji, ale wskazuje również na odstępstwa od równości wykonawców w przypadkach obiektywnie uzasadnionych, co z kolei nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 99 ust. 4 Pzp wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji (m. in. wyrok KIO z 27.03.2015 r., sygn. akt: KIO 496/15, wyrok SA w Warszawie z 24.01.2012 r., sygn. akt: VI ACa 965/11). Powyższe stanowisko zostało rozwinięte w wyroku KIO z 07.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 28/07; KIO/UZP 100/07: "Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Należy przy tym zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji należy rozumieć opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (z wyjątkiem sytuacji zastrzeżonych w ustawie), lub poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę), lub konkretny produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego." Zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach, przy czym, w przypadku zamówienia, którego poszczególne części składowe opisane zostały za pomocą wielu parametrów, nawet brak spełniania jednego z parametrów pojedynczego produktu niesie skutek niemożności złożenia oferty w ogóle (oferta taka, co do zasady, będzie podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp), zatem niezbędne jest wykazanie spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia wszystkich kwestionowanych parametrów (wyrok KIO z 28.09.2011 r.; sygn. akt: KIO 1949/11, KIO 1954/11). Biorąc pod uwagę zapis art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji (zob. Wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., II Ca 693/5). W ocenie Izby do niniejszej sprawy należy przypisać stwierdzenie, w przywołanych powyżej orzeczeniach, odnoszące się zarówno do dawnego art.29 ust.2Pzp i aktualnego art.99 ust.4 Pzp, że zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach Powyższe zasady odnajdują swoje podstawy w europejskim porządku prawnym, w szczególności Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 65, z późn. zm.) Aktualnie obowiązująca tzw. Dyrektywa klasyczna akcentuje w sposób szczególny obowiązki podmiotu zamawiającego w aspekcie zagwarantowania konkurencyjności - vide motyw 74 Preambuły Dyrektywy 2014/24, wskazujący: (74) Specyfikacje techniczne sporządzane przez publicznych nabywców muszą umożliwiać otwarcie zamówień publicznych na konkurencję oraz realizację celów w zakresie zrównoważonego rozwoju. W tym celu należy umożliwić składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych, norm i specyfikacji technicznych na rynku, w tym ofert opracowanych na podstawie kryteriów wykonania związanych z cyklem życia procesu produkcji robót budowlanych, dostaw i usług oraz ich zgodności z zasadą zrównoważonego rozwoju. W związku z powyższym specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. Opracowanie specyfikacji technicznych pod względem wymagań wydajnościowych i funkcjonalnych zasadniczo umożliwia optymalne osiągnięcie tego celu. Wymagania funkcjonalne i odnoszące się do wydajności są również odpowiednim środkiem sprzyjającym innowacji w zamówieniach publicznych i powinny być stosowane jak najszerzej. Zgodnie z art. 42 ust 2 Dyrektywy odnoszącym się do wymagań w zakresie specyfikacji technicznych (opisy przedmiotu zamówienia w nomenklaturze dyrektywnej) - specyfikacje techniczne zapewniają równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie tworzą nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję. W ocenie Izby, z powyższych prezentacji Dyrektyw do przedmiotowej sprawy należy wyciągnąć stwierdzenia, które jest adekwatne do sytuacji zaistniałej po stronie zamawiającego w rozpoznawanej sprawie: W związku z powyższym specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę oraz równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie tworzą nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję, z naciskiem na słowa: sztucznego zawężania konkurencji i nie tworzą nieuzasadnionych przeszkód. Izba dokonując rozpoznania sprawy, kierowała się powyższymi wytycznymi w związku z zarzutem ograniczenia dostępu do postępowania dla odwołującego, przez produkowaną przez niego wykładzinę poliuretanową TETRAPUR. Zgodnie z orzecznictwem KIO zamawiający nie może w sposób dowolny kształtować wymagań SWZ, ponieważ "ograniczają go w tym zakresie przepisy ustawy zakazujące ograniczenia konkurencji, w sposób wykraczający poza uzasadnione potrzeby zamawiającego" Wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2011 roku, sygn. akt: KIO 2816/11; Wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2012 roku, sygn. akt: KIO 91/12; Wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2014 roku, KIO 2559/14. W tym względzie, z orzecznictwa KIO wynika, że, co prawda, zamawiający ma prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby zapewnić jak najlepszą realizację swoich potrzeb, niemniej nie jest to prawo nieograniczone - tak przykładowo wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2020 roku, sygn. akt: KIO 1694/20 w którym podkreśla się, że swoboda zamawiającego nie może w sposób nieuzasadniony zawężać kręgu wykonawców, którzy mogą wykonać przedmiot zamówienia. Zatem, oceniając opis przedmiotu zamówienia pod kątem zgodności z art. 99 ust. 4 Pzp, należy zawsze ustalić, czemu służą jego poszczególne elementy - czy są one uzasadnione istotą i celem zamówienia, czy też, nie służąc żadnym obiektywnie uzasadnionym potrzebom, zawężają krąg wykonawców mogących zamówienie wykonać. W odniesieniu do kwestii zawężania kręgu wykonawców poprzez nieadekwatny opis przedmiotu zamówienia, KIO stoi na stanowisku, że "niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie takiego działania." - tak wyrok KIO z dnia 14 lipca 2020 roku, sygn. akt: KIO 1066/20; wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2020 roku, sygn. akt: KIO 802/20. Biorąc pod uwagę orzecznictwo KIO, zgodnie z którym, "zasada uczciwej konkurencji oznacza konieczność zapewnienia w postępowaniu warunków nieskrępowanego, niezakłóconego konkurowania." (Wyrok KIO z dnia 17 listopada 2015 r. sygn. akt: KIO 2412/15) nie sposób zakwestionować twierdzenia, że sposób opisu zamówienia dokonany przez Zamawiającego w SWZ utrudnia uczciwą konkurencję. Izba podkreśla, tak przykładowo wyrok z dnia 8 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 71/21, iż ocena czy dane wymaganie znajduje uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego powinna być dokonana z uwzględnieniem rzeczywistego wpływu na efektywność pracy urządzenia oraz jego eksploatację, czy też wydajność. Jak wskazuje orzeczenie: Z całą moc podkreślić jednak należy, iż w przypadku sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, po stronie zamawiającego będzie istniał obowiązek przedstawienia rzeczowych i przekonujących argumentów uzasadniających takie działanie. Także aktualny Komentarz do ustawy Pzp Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie art. 99 ust 4 Pzp podkreśla, że: Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły dostrzega tę okoliczność, stwierdzając, że niedopuszczalne jest zawężenie, które ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Zapisami eliminującymi określone produkty (i określonych wykonawców) będą zaś takie, które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców (i zaproponowania określonych grup produktów). W przypadku wątpliwości co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia weryfikowaniu poddane zostanie, na ile określony zapis w opisie przedmiotu zamówienia, który preferuje lub eliminuje wykonawcę, jest zamawiającemu niezbędny dla zrealizowania rzeczywistych potrzeb zakupowych związanych z realizacją przypisanych mu zadań. W przypadku gdy konkretny opis przedmiotu zamówienia faworyzuje lub eliminuje wykonawcę lub produkt zapis należy rozpatrywać w kontekście zawężenia konkurencji w sposób sztuczny, a zatem nieuprawniony. TSUE pośrednio zwrócił na to uwagę, zalecając ostrożność przy dokonywaniu drobiazgowego opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając, że im bardziej jest on szczegółowy, tym większe jest ryzyko, że wyroby danego producenta będą faworyzowane. Jedną z miar poprawności dokonania opisu przedmiotu jest zapewnienie zgodności stopnia szczegółowości z zasadą proporcjonalności, co wymaga w szczególności zbadania, czy ten stopień szczegółowości jest niezbędny do osiągnięcia zamierzonych celów. Podsumowując, nie ulega wątpliwości, że zasadniczym obowiązkiem Zamawiającego jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia respektującego zasady udzielenia zamówień publicznych przy uwzględnieniu, wyłącznie rzeczywiście uzasadnionych obiektywnymi względami, potrzeb. Izba z cała atencją i uwagą przyjmuje argumentację odwołującego, rozpoznając przedmiotową sprawą mając na uwadze wyłącznie rzeczywiście uzasadnione obiektywnymi względami, potrzeby zamawiającego. Ponadto wskazać należy, że zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskania najlepszych efektów zamówienia w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Innymi słowy, najlepsza jakość zamówienia w ramach posiadanego budżetu definiowana jest zarówno przez posiadany budżet jak i przez społeczną, środowiskową i gospodarczą użyteczność danego zamówienia. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, aktualny opis przedmiotu zamówienia, w kwestionowanym zakresie narusza w sposób oczywisty wskazane powyżej zasady udzielania zamówień publicznych. Wymagania kwestionowane odwołaniem faktyczne eliminują konkurencyjność postępowania bez merytorycznego uzasadnienia w dodatku realnie skazując Zamawiającego na ofertę produktów jednego producenta zaburzając konkurencyjność. Odwołujący wskazuje również, że KIO orzekała w analogicznych sprawach dotyczących systemu nawierzchni Tetrapur, przykładowo: orzeczenie powołane w publikacji „Orzecznictwo - zamówienia publiczne”. Nr 3, 2021 rok UZP (dostęphttps://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0021/51357/Orzecznictwozamowienia-publiczne.-Nr3.pdf) 27. Wyrok z 28 stycznia 2021 r., Sygn. akt KIO 8/21 „Przepis art. 29 ust. 2 ustawy ustanawia zakaz opisywania przedmiotu zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W ocenie Izby przedmiot opisany przez zamawiającego tę konkurencję utrudnia. Odwołujący i przystępujący XXX oferują wykonanie nawierzchni bieżni lekkoatletycznej jako rodzaju nawierzchni poliuretanowej z pełnego poliuretanu wykonanego z EPDM - Full Pur. Spełniają wymagania zamawiającego, co do certyfikatów i atestów, w tym posiadają obiekt scertyfikowany Certyfikatem Obiektu Lekkoatletycznego Klasy 1 na oferowanej nawierzchni jako obiekt kategorii IV, a więc taki jak zamawiany w tym postępowaniu. PZLA również nie widzi trudności w stosowaniu oferowanego systemu Tetrapru III/M. Z tych względów Izba oceniła, że odwołujący uprawdopodobnił ograniczenie konkurencji przez zamawiającego. Tym samym to na zamawiający ciążył obowiązek wykazania, że albo do ograniczenia nie doszło, bo mimo niedopuszczenia systemu odwołującego parametry opisane w siwz spełnia więcej systemów niż tylko jednego producenta. (...) W ocenie Izby ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że zamawiający zamierzał odwoływać się do parametrów wynikających z wytycznych World Athletics jak i normy PN-EN 14877-2014, oraz normy dotyczącej mrozoodporności. Jednakże o ile odwołał się do samych parametrów, to jednak zaostrzył znacząco zakresy tych parametrów, co niewątpliwie w ocenie Izby (choćby z przykładu odwołującego i przystępującego) zawęziło dostęp do zamówienia. Izba zwraca uwagę na fakt, że to, iż istnieje wielu wykonawców obiektów w systemie danego producenta nie oznacza jeszcze, że do ograniczenia konkurencji nie doszło, gdyż skoro tylko jeden producent ma wielu licencjonowanych wykonawców, to również inny producent może posiadać wielu swoich, którzy również mogliby się ubiegać o przedmiotowe zamówienia. Izba dostrzega tu, że w tym konkretnym postępowaniu konkurencyjność odnosi się tak do samych oferowanych systemów nawierzchni, jak i konkurowania jakością wykonawstwa. Izba nie kwestionuje, że zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb, ale w ocenie Izby zamawiający powinien umieć wykazać, że to zawężenie gwarantuje mu wyższą jakość, większą użyteczność czy trwałość. Zasada przejrzystości postępowania wymaga bowiem tego, aby wydatkując środki publiczne zamawiający być w stanie wykazać ich celowość i efektywność. Przedmiot zamówienia powinien odpowiadać potrzebom zamawiającego, jego możliwościom finansowym, brać pod uwagę bieżący stan wiedzy. Natomiast w niniejszym postępowaniu zamawiający poza wskazaniem celów, jakie przyświecały mu przy określeniu parametrów nawet nie pokusił się o wykazanie, jakie parametry ma stadion w Bydgoszczy, do którego standardu referuje. (...) Przepis art. 29 ust. 3 ustawy odnosi się nie tylko do patentów, znaków towarowych czy oznaczenia pochodzenia lub źródła, ale także do szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Nadto nie jest to jedynym przepis nakazujący zamawiającemu dopuszczać równoważność. Bowiem z ust. 4 art. 30 ustawy ustawodawca wskazał, że opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne". W badanej sprawie zamawiający odniósł się do m. in do norm, a także specyfikacji technicznych organizacji międzynarodowych dodatkowo zawężając ich wymagania. W ocenie Izby takie działanie wpisuje się w treść art. 30 ust. 4 ustawy. Niewątpliwie zamawiający odwołał się do parametrów występujących tak w podręczniku World Athletics jak i w normie, a także w zakresie mrozoodporności wymagając określonych parametrów będzie oceniał ich zastosowanie na podstawie wyników badań prowadzonych na podstawie istniejących norm. W ocenie Izby odwołanie się do tych parametrów miało wskazywać na ich prawidłowy i nieograniczający dobór, jednakże wskazanie wąskich przedziałów wartości w ramach dobranych parametrów ma wpływ na konkurencyjność tego postępowania. Tym samym dopuszczenie rozwiązań równoważnych odnoszących się do tych samych parametrów, ale w szerszym przedziale wartości pozwoli na zwiększenie konkurencyjności postępowania. Natomiast zamawiający nie wykazał, że dobór tych wąskich przedziałów jest uzasadniony odpowiednim poziomem jakości, gwarantuje lepsze osiągi czy zwiększa bezpieczeństwo zawodników - w tej sferze przedstawiona została tylko argumentacja własna przystępującego. Z tych względów Izba uznała, że konieczne jest nakazanie zamawiającemu dopuszczania takich rozwiązań równoważnych, które umożliwią zaoferowanie systemu nawierzchni w szerszym zakresie niż opisana w siwz, w tym o parametry mieszczące się w żądaniach odwołania.” W ocenie Izby dla istoty przedmiotowej sprawy ma znaczenie następujący fragment KIO 8/21: „Izba nie kwestionuje, że zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb, ale w ocenie Izby zamawiający powinien umieć wykazać, że to zawężenie gwarantuje mu wyższą jakość, większą użyteczność czy trwałość. Zasada przejrzystości postępowania wymaga bowiem tego, aby wydatkując środki publiczne zamawiający być w stanie wykazać ich celowość i efektywność”. Właśnie w rozpoznawanej sprawie wystąpiły obiektywne okoliczności, które uprawniały, a wręcz obligowały zamawiającego, dla osiągnięcia III kategorii stadionu, po przeprowadzeniu remontu, do zastosowania wytycznych z Uchwały nr 21 PZLA z dnia 04.06.2021r., które nie przywołują jakichkolwiek parametrów technicznych, tylko powołują się na wydarzenia sportowe takie jak igrzyska olimpijskie, mistrzostwa świata, czy Europy. Z kolei cytowany obszernie w odwołaniu fragment wyroku o Sygn. akt: KIO 3466/21 z dnia 14 grudnia 2021 roku w szczególności zwrócił uwagę Izby w następujących jego fragmentach: Zgodnie z Uchwałą nr 41/2020 Zarządu PZLA z dnia 15 grudnia 2020 r. w sprawie nawierzchni syntetycznych stosowanych na obiektach lekkoatletycznych, stanowiącą załącznik nr 9 do SWZ, wszystkie nawierzchnie instalowane na stadionach ubiegających się o dopuszczenie do rozgrywania oficjalnych zawodów, tj: (...) nawierzchnie poliuretanowe typu Sandwich - w przypadku ubiegania się o kategorię (...) VB (...) muszą spełniać wymagania WA dotyczące ich jakości, potwierdzone certyfikatem WA (Product Certyficate) oraz spełniać wymagania PZLA. Również w cytowanym przez odwołującego wyroku stwierdza się, że „Ministerstwo podkreśliło, że określając oczekiwane parametry techniczne, należy pamiętać, aby zostały one określone najlepiej w taki sposób, aby spełniały je co najmniej dwie nawierzchnie różnych producentów, przy założeniu, że World Athletics decydując o wymogach, wskazała dopuszczalne zakresy poszczególnych parametrów, nie określając dodatkowych preferowanych zakresów tych parametrów. Izba badając przedmiotową sprawę stwierdza, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w zakresie nawierzchni stadionowej stosował się do wytycznych uchwał PZLA jak i wytycznych Ministerstwa Sportu i Turystyki. Dalej w odwołaniu dokonano szeregu zestawień parametrów technicznych powołując się na dotychczasowe orzecznictwo, według którego wyższe parametry niż opisane w opz, mają rzekomo świadczyć o lepszym produkcie niż wymagany. Izba nie przywołuje zestawień parametrów technicznych (z dalszej części odwołania) jak i w zakresie znaczenia wyższych parametrów, nie przedstawia stanowiska, ponieważ Izba rozstrzygnięcie opiera na innych podstawach niż w przywołanych przez odwołującego orzeczeniach, a to z uwagi na treść obowiązującej uchwały Nr 21 PZLA z dnia 04.06.2021r., na dzień orzekania w niniejszej sprawie, jak i korespondencji z PZLA. W szczególności ma znaczenie dla oddalenia odwołania pismo PZLA z dnia 1 lutego 2022r. L.dz. KOiU/17/2022, z którego wynika, że nawierzchnia producenta BSG Sp. z o.o. o nazwie TETRAPUR ENZ III M nie była stosowana na stadionach określonych w uchwale Nr 21 PZLA z 04.06.2021r. Z kolei Izba uwzględnia również opinie sportowców i trenerów (manifesty), należących do kadry narodowej, jak i mistrzów świata, czy Europy, którzy również wnioskują o nawierzchnie jakie stosowane są na stadionach na których odbywają się igrzyska olimpijskie, czy mistrzostwa świata, czy Europy, biorąc pod uwagę również tradycje sportowe Stadionu zamawiającego. Również wytyczne Ministerstwa Sportu i Turystyki, na które powołuje się odwołujący, wskazują na konieczność uwzględnienia opinii środowiskowych w tym osób, dla których inwestycje są prowadzone. W tej sytuacji Izba nie odnosi się do parametrów technicznych odwołania to jest parametrów wymaganych w SWZ, z parametrami nawierzchni Conica oraz Tetrapur jak i jak i wymagań WA oraz PZLA w relacji do Conica i Tetrapur takich jak:1.grubość nawierzchni 2. grubość warstwy użytkowej 3.wytrzymałość na rozciąganie. 4. wydłużenie w chwili zerwania 5.redukcja siły w temp. 23°C 6. odkształcenie pionowe w temp. 23°C 7. współczynnik tarcia TRRL 8. odporność na ścieranie 9. tarcie/poślizg: - nawierzchnia sucha (min. - max.): nawierzchnia mokra (min. - max.).10. odporność nawierzchni na działanie butów z kolcami: wytrzymałość na rozciąganie - wydłużenie w chwili zerwania11. odporność po sztucznym starzeniu: - wytrzymałość na rozciąganie - wydłużenie w chwili zerwania - redukcja siły w temp 23 °C 12. zmiana barwy po sztucznym starzeniu 13. mrozoodporność/zmiana masy po badaniu 14. mrozoodporność/zmiana wyglądu zewnętrznego. Jak również Izba nie bierze ich pod uwagę przy rozstrzygnięciu sprawy Izba rozpatrując zarzuty złożonego odwołania nie znalazła podstaw do jego uwzględnienia, mając na uwadze złożone wyjaśnienia i dowody w sprawie przez zamawiającego. Jak już wyżej Izba wskazała, zamawiający w piśmie z dnia 04.04.2022r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba rozstrzygając zarzuty odwołania, pomimo stwierdzenia powyżej braku prawa odwołującego do wniesienia odwołania, rozpoznała argumentację stron w tym przystępującego, uwzględniając złożone odwołanie z dnia 21.03.2022r., odpowiedź na odwołanie z dnia 04.04.2022r. jak również złożone stanowiska wyrażone w pismach w toku postępowania odwoławczego i tak: pismo odwołującego z dnia 06.04.2022r., odpowiedź zamawiającego z dnia 15.04.2022r. na pismo procesowe odwołującego, pismo procesowe odwołującego z dnia 15.04.2022r., pismo procesowe przystępującego po stronie odwołującego z dnia 15.04.2022r., pismo procesowe odwołującego z dnia 25.04.2022r., wraz ze złożonymi do tych pism dowodami, stwierdza bezzasadność podniesionych zarzutów odwołania. Izba stwierdza bezzasadność zarzutów odwołania co do naruszenia art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) Pzp, art.17 ust.1 oraz ust.2 Pzp. i naruszenia art.99 ust.2 Pzp oraz art.99 ust.4 Pzp, w związku z opisem przedmiotu zamówienia i nie uwzględnia żądań odwołania co do zmiany parametrów technicznych opisanego przedmiotu zamówienia, stwierdzając prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym Izba nie stwierdza nieprawidłowości w sporządzeniu SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, przez taki dobór parametrów granicznych, które uniemożliwiają złożenie oferty z nawierzchnią lekkoatletyczną produkcji odwołującego i jednocześnie stwierdza, że zamawiający nie naruszył zasady udzielania zamówienia publicznego zapewniającej najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia. Izba nie stwierdza sporządzenia SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który umożliwia zaoferowanie tylko nawierzchni typu Full Pur wyłącznie nawierzchni jednego producenta tj. CONICA AG - produkt CONIPUR, bez uzasadnienia obiektywnymi względami techniczno-użytkowymi. Izba odnosząc się do zarzutu sporządzeniu SWZ, w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, przez taki dobór parametrów granicznych, które uniemożliwiają złożenie oferty z nawierzchnią lekkoatletyczną produkcji odwołującego, jednocześnie naruszając zasadę udzielania zamówienia publicznego zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, stwierdza jak poniżej. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na remoncie Areny Głównej Stadionu Lekkoatletycznego położonego przy ul. Wybickiego 48 w Sopocie. Roboty będą wykonywane na podstawie dokumentacji projektowej Zamawiającego autorstwa „INDOM” M. T., uzgodnionej z Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki (zwany dalej PZLA) oraz wg wymagań Zamawiającego zamieszczonych w SWZ, decyzji konserwatora zabytków z pozwoleniem na prowadzenie robót, w zakresie i zgodnie z wymaganiami techniczno-budowlanymi określonymi w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych. Dla Etapu I przedmiotowego zadania inwestycyjnego, przez zamawiającego został złożony Wniosek o dofinansowanie w ramach Programu „Sportowa Polska - Program rozwoju lokalnej infrastruktury sportowej - Edycja 2021”, dofinansowany ze środków Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej, których dysponentem jest Minister Sportu i Kultury Fizycznej. Natomiast, dla Etapu II przedmiotowego zadania inwestycyjnego przez zamawiajacego planuje się złożenie Wniosku o dofinansowanie w ramach Programu „Sportowa Polska Program rozwoju lokalnej infrastruktury sportowej - Edycja 2022”, dofinansowany ze środków Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej, których dysponentem jest Minister Sportu i Kultury Fizycznej. Zgodnie z art. 103 ust. 1 uPzp - Zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Te dokumenty zostały w postępowaniu udostępnione wykonawcom jako załączniki do SWZ. Odwołujący, na ich podstawie, wyciągnął błędne wnioski co do kategorii jaką ma uzyskać obiekt po przebudowie. W treści odwołania BSG wskazuje, iż takiej informacji dokumentacja wprost nie zawiera a świadczy o tym wyłącznie nazwa pliku. W celu usunięcia wątpliwości zamawiający w dniu 30.03.2022 r. opublikował zmianę SWZ, która obejmuje swoim zakresem również uzupełnienie SWZ o dodatkowe załączniki, w tym: 5.2 8411-uchwala-zarzadu-pzla-dot-nawierzchni; 5.3 pismo producenta_conica; 5.4 KOiU_PZLA_ustalenia z procesu uzgadniania dokumentacji; 5.5 manifest_trenerzy i zawodnicy; 5.6 stanowisko Zarządu SKLA; 5.7 KOiU_PZLA_stanowisko, które ponad wszelką wątpliwość wskazują na rzeczywiste (uzasadnione) potrzeby zamawiającego co do parametrów zawartych w opz i celu jaki zamawiający zamierza osiągnąć przez realizację zadania inwestycyjnego. Zamawiający słusznie zauważył, że zamówienie kierowane jest nie do producenta nawierzchni, której zamawiający oczekuje a do wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane związane z jej położeniem (nie jest to dostawa a robota budowlana). Powyższe okoliczności stanowiły podstawę do stwierdzenia przez Izbę braku prawa do wniesienia odwołania z racji, że odwołujący nie może powoływać się na ewentualny brak uzyskania zamówienia, ponieważ jest co najwyżej potencjalnym dostawą nawierzchni, a nie wykonawcą robót budowlanych. Tylko wykonawca robót budowlanych w niniejszym postępowaniu, może ubiegać się o udzielenie zamówienia od zamawiającego, a nie dostawca nawierzchni to jest odwołujący, który w toku postępowania odwoławczego, nie wykazał, że będzie wykonywał roboty budowlane, na co wskazuje również udział przystępującego po jego stronie. Zamawiający udostępnił wykonawcom pismo producenta CONICA AG datowane na dzień 26.10.2020r, czyli przed wszczęciem postępowania, w którym wskazuje dziewięć podmiotów w Polsce gwarantujących wykonanie nawierzchni zgodnie z technologią oraz obowiązującym w Polsce prawem (pismo w aktach sprawy). Z treści pisma wynika, że na chwilę wystawienia informacji (26.10.2020r.) wskazane firmy gwarantują wykonanie nawierzchni zgodnie z technologią CONICA, w przypadku jej zastosowania przy realizacji robót budowlanych. Tak więc powyższe pismo stanowi informację dla potencjalnych wykonawców robót budowlanych o uprawnionych do stosowania technologii CONICA. Celem wniesionego odwołania jest umożliwienie odwołującemu uwzględnienie produkowanej przez niego nawierzchni stadionowej jako spełniającej wymagania zamawiającego zgodnie z obowiązującym opisem zamówienia. Właściwie przez zmianę parametrów technicznych opisu nawierzchni, których nie spełnia produkowana przez odwołującego nawierzchnia. Słusznie zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że nawierzchnia lekkoatletyczna produkcji odwołującego, nie spełnia norm wymaganych przez Polski Związek Lekkiej Atletyki (PZLA) dla obiektów kategorii III. Wymagania PZLA mają również zastosowanie do obiektów w niższych kategoriach, a mających szczególnie istotne znaczenie dla szkolenia kadry narodowej i jej zaplecza. Stanowisko PZLA w tej kwestii jest jednoznaczne, zostało ono wyrażone w uchwale nr 21/2021 Zarządu Polskiego Związku Lekkiej Atletyki z dnia 4 czerwca 2021 r. Uchwała ta wprowadza dla Stadionów kategorii I - III obowiązek posiadania nawierzchni syntetycznej bieżni i rozbiegów wykonanych z systemów takich jakie stosowane są na obiektach, na których przeprowadzane są największe światowe imprezy lekkoatletyczne (mistrzostwa Europy, mistrzostwa świata, igrzyska olimpijskie, większość mityngów międzynarodowych World Athletics i Europan Athletics). Z wiedzy zamawiającego oraz ogólnie dostępnych informacji wynika, że wyłącznie nawierzchnie producenta Conica AG - Conipur lub Mondo - wypełniają normy nałożone przez instytucję certyfikującą - PZLA i takie zostały dopuszczone w opisie przedmiotu zamówienia na wykładzinę stadionową. W przypadku III kategorii obiektów lekkoatletycznych Polski Związek Lekkiej Atletyki postawił wymóg by na tej kategorii stadionach położona została nawierzchnia z grupy prefabrykowanych nawierzchni kauczukowych lub nawierzchni poliuretanowych z pełnego poliuretanu. Kategorię III uzyskują stadiony, których właściciele (gospodarze), z uwagi na pozostałą infrastrukturę nie występują do IAAF z wnioskiem o nadanie II kategorii, stadiony z bieżnią 8-torową na prostej i na okrężnej, wraz z wymaganą liczbą skoczni i rzutni oraz wymaganą minimalną długością rozbiegów i obiektem rozgrzewkowym z co najmniej 4 torami o długości 100 m oraz skoczniami i rzutniami umożliwiającymi przeprowadzenie rozgrzewki do prawie wszystkich konkurencji, bieżnia i rozbiegi wykonane z prefabrykowanych nawierzchni kauczukowych lub nawierzchni poliuretanowych z pełnego poliuretanu (Full PUR), stadiony z 8-torową bieżnią na prostej i 8torową bieżnią na okrężnej, wraz z wymaganą liczbą skoczni i rzutni oraz wymaganą minimalną długością rozbiegów i obiektem rozgrzewkowym z co najmniej 2 torami o długości 60 m oraz skoczniami i rzutniami umożliwiającymi przeprowadzenie rozgrzewki do części konkurencji, bieżnia i rozbiegi wykonane z nawierzchni poliuretanowych typu sandwich i nawierzchni poliuretanowych typu natryskowego. Z dokumentacji przedstawionej przez zamawiającego wynika, że Stadion Lekkoatletyczny położony przy ul. Wybickiego 48 w Sopocie pretenduje do uzyskania kategorii III. Nawierzchnia CONIPUR na sopockim stadionie spełnia swoją rolę od roku 2004 (18 lat) i wymaga remontu. Natomiast nawierzchnia, którą oferuje odwołujący nie leży na żadnym ze stadionów, na których odbywają się najważniejsze imprezy sportowe rangi światowej, międzynarodowej, europejskiej czy nawet imprezy lekkoatletyczne rangi mistrzostw kraju, zgodnie z wymogiem przywołanej powyżej uchwały nr 21/2021 Zarządu Polskiego Związku Lekkiej Atletyki z dnia 4 czerwca 2021 r. Tak więc zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie sporządził opis przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, wypełniając wymagania PZLA. Bowiem PZLA podlega uzgodnienie dokumentacji technicznej, stanowiącej warunek przyznania kategorii III, do której uzyskania pretenduje zamawiający przez realizację przedmiotowego zamówienia na wykonanie robót budowlanych. Treść opisu przedmiotu zamówienia decyduje o zainteresowaniu zamówieniem publicznym przez wykonawców działających na rynku, a w konsekwencji na ilość złożonych ofert w postępowaniu, zgodnie z jego warunkami (pismo CONICA z dnia 26.10.2020r.). W przedmiotowej sytuacji zamawiający ma interes do opisania przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby uzyskać produkt spełniający jego obiektywne i uzasadnione potrzeby, w tym przypadku zamierzony efekt zaliczenia remontowanego obiektu stadionowego do III kategorii, zgodnie z wytycznymi instytucji przyznającej kategorię jaką jest Polski Związek Lekkiej Atletyki. W tej sytuacji opis przedmiotu zamówienia prowadzi do kategoryzacji wykonawców robót budowlanych, bowiem zawęża ona grupę potencjalnych wykonawców do tych, którzy są w stanie zaoferować produkt zgodny z oczekiwaniami zamawiającego, dyktowanymi wymogami przywołanej uchwały PZLA. W takim przypadku ocena zachowania uczciwej konkurencji musi być dokonywana z uwzględnieniem wymagań obowiązujących zamawiającego, którego celem remontu stadionu lekkoatletycznego jest uzyskanie stadionu III kategorii. Natomiast odwołujący w swojej argumentacji pominął zagadnienie wymagań wynikających z uchwały nr 21/2021 Zarządu Polskiego Związku Lekkiej Atletyki z dnia 4 czerwca 2021 r. nie wskazując na niezgodność opisu parametrów nawierzchni stadionowej w dokumentacji zamawiającego z tą Uchwałą. Również odwołujący nie wykazał niezgodności parametrów technicznych nawierzchni opisanej w opz zamawiającego z jego produktem, w związku z zastosowaniem jego produktu na stadionach, na których odbywają się imprezy opisane w uchwale PZLA. Odwołujący nie wykazał zastosowania produkowanej przez niego nawierzchni na stadionach, na których odbywają się „największe światowe imprezy lekkoatletyczne (mistrzostwa Europy, mistrzostwa świata, igrzyska olimpijskie, większość mityngów międzynarodowych World Athletics i Europan Athletics)”. Jedynie w takich sytuacjach mógłby odwołujący udowodnić nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, w sytuacji związania zamawiającego wymaganiami co do opisu przedmiotu zamówienia z wyżej wymienioną uchwałą PZLP, która jest wiążąca co do opisu nawierzchni stadionowej. W tym stanie rzeczy Izba podziela stanowisko zamawiającego co do: Zawężenie nie może na celu preferowania określonego wykonawcy, ale uzyskanie produktu jak najbardziej odpowiadającego potrzebom zamawiającego. Jednocześnie, zamawiający nie jest zobowiązany do takiego formułowania wymagań, aby umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku złożenie oferty. Okoliczność, że wykonawca nie ma zasobów, które pozwoliłby mu na wzięcie udziału w postępowaniu z powodu nie spełniania określonych parametrów nie przesądza o tym, że zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji. Jak już wspomniano powyżej, przedmiotowe zamówienie nie jest kierowane do producenta nawierzchni, której Zamawiający oczekuje a do Wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane związane z jej położeniem. Zamawiający pragnie zdecydowanie podkreślić, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany z uwzględnieniem realnych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i nie miał na celu ograniczenia konkurencyjności a jedynie wyeliminowanie sytuacji kiedy Zamawiający zmuszony jest nabywać świadczenia, które nie odpowiadają jego uzasadnionym potrzebom. Szeroko pojęta definicja zachowania konkurencyjności nie może przesłonić realizacji przez Zmawiającego priorytetowych celów i potrzeb, nie chodzi o realizację zamówienia w jakikolwiek sposób, a jedynie realizację zamówienia w sposób zapewniający osiągnięcie i zaspokojenie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający nie ograniczył zasad konkurencyjności, a okoliczności, że Wykonawca lub Wykonawcy nie posiadają w swojej ofercie przedmiotu zamówienia, który pozwoliłby im na ubieganie się o udzielenie zamówienia z powodu nie spełnienia wymagań określonych przez Zmawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie przesądza o tym, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Dokonując zmiany SWZ w dniu 30.03.2022 r. i 31.03.2022 r. Zamawiający dokonał korekty warunków udziału w postępowaniu w celu umożliwienia jak najszerszej grupie Wykonawców uzyskanie zamówienia. Zamawiający, już po wniesieniu odwołania przez BSG sp. z o.o., otrzymał od czterech firm działających na rynku wykonawców stanowiska i zapewnienie o spełnieniu warunków zamówienia i deklarację złożenia oferty. Także, w ocenie Zamawiającego, nawet jeśli określone w SWZ wymagania co do przedmiotu zamówienia są rygorystyczne, to nie mają one na celu godzić w zasadę uczciwej konkurencji ani ją ograniczać lecz są podyktowane racjonalnymi, obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Wynika to wprost ze zgromadzonych dokumentów, w szczególności z korespondencji prowadzonej z Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki, uchwał i stanowisk PZLA, manifestów trenerów i zawodników Sopockiego Klubu Lekkiej Atletyki, a nade wszystko historii SKLA sięgającej 1946 roku i nazwisk sportowców, wychowanków sopockiego klubu, takich jak m.in.: J. S., E. D. - K., K. K., A. C., A. K., A. N, A. R., P. D., K. T., Ł. Ch., J. S. - medaliści Igrzysk Olimpijskich, Mistrzostw Świata i Europy oraz wydarzeń sportowych jakie mają miejsce na arenie stadionu, w szczególności Grand Prix Sopotu im. Janusza Sidły i Elitarne biegi Bursztynowej Mili, a także wydarzeń, do których organizacji Klub pretenduje. Powtórzę - nawierzchnia, którą oferuje Odwołujący nie leży na żadnym ze stadionów, na których odbywają się najważniejsze imprezy sportowe rangi światowej, międzynarodowej, europejskiej czy nawet imprezy lekkoatletyczne rangi mistrzostw kraju. Zamawiający jest w posiadaniu pisma PZLA, mówiącego jednoznacznie, iż nawierzchnia oferowana przez producenta BSG sp. z o.o. ze Zgierza nie była stosowana na stadionach mistrzostw olimpijskich, mistrzostw świata, mistrzostw kontynentów, ani nawet na stadionach, na których odbywają się najważniejsze mityngi lekkoatletyczne w Polsce, Europie i na świecie. Argumentacja zaprezentowana przez Zamawiającego wykazuje, że formułując kwestionowane przez Odwołującego postanowienia OPZ, kierował się swoimi uzasadnionymi potrzebami, oraz że bazował na swoim dotychczasowym doświadczeniu i wymaganiach instytucji nadającej obiektom lekkoatletycznym kategorie. Tylko takie opisanie przedmiotu zamówienia pozwala zaspokoić potrzeby Zamawiającego”. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ w ocenie Izby, odwołujący nie został potraktowany dyskryminacyjnie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych. Przewodniczący: ............................................. 28 …

…Sygn. akt: KIO 28/16 WYROK z dnia 25 stycznia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Barbara Bettman Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ERBUD S.A. (lider), ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD" Przemysłówka Sp. z o.o., ul. Biskupińska 11, 83-375 Bydgoszcz, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o., ul. Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia: A. konsorcjum: Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01- 040 Warszawa i Ferrovial Agroman S.A. Campo de las Naciones, Ribera del Loira 42, 28042 Madryt, Hiszpania, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego konsorcjum ERBUD S.A. (lider), ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD" Przemysłówka Sp. z o.o., 83-375 Bydgoszcz, 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego konsorcjum ERBUD S.A. (lider), ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD" Przemysłówka Sp. z o.o., ul. Biskupińska 11, 83-375 Bydgoszcz, tytułem wpisu od odwołania. 1 2.2. zasądza od odwołującego konsorcjum: ERBUD S.A. (lider), ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa i Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „EBUD" Przemysłówka Sp. z o.o. ul. Biskupińska 11, 83-375 Bydgoszcz na rzecz zamawiającego KujawskoPomorskich Inwestycji Medycznych Sp. z o.o., ul. Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: …………………… 2 Sygn. akt KIO 28/16 U z a s a d n i e n i e: W postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na „Przebudowę i rozbudowę Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera w Toruniu" (Dz. Urz. UE 2014/S 189-332994 z 2.10.2014 r.), zostało wniesione w formie pisemnej w dniu 8 stycznia 2016 r. odwołanie wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD" Przemysłówka Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej łącznie: zwanym „odwołującym"), w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie. Odwołanie zostało złożone skutkiem powiadomienia w dniu 30 grudnia 2015 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez konsorcjum: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie, dalej zwane „konsorcjum Budimex S.A.” Odwołanie dotyczy niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), dalej „ustawy Pzp” - czynności zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu tj.: a) czynności wyboru oferty złożonej przez konsorcjum firm: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A., jako najkorzystniejszej, b) zaniechania czynności odrzucenia oferty konsorcjum Budimex. Ww. czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący stawiał następujące zarzuty: 1) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej, 2) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Budimex jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności zamawiającego z dnia 30.12.2015 r. polegającej na wyborze oferty konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej, b) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym odrzucenie oferty konsorcjum Budimex, c) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 3 W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący wyjaśniał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych i uzyskanie pozwoleń na użytkowanie obiektów budowlanych wraz z infrastrukturą podziemną i drogową określonych w Dokumentacji Projektowej łącznie jako „Przebudowa i rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera w Toruniu" zlokalizowanej w Toruniu przy ul. Św. Józefa. Przedsięwzięcie zostało podzielone na 11 Odcinków: Odcinek 1 - Budynek 510 - nowy budynek szpitalny nr 510 ze Szpitalnym Oddziałem Ratunkowym z lądowiskiem dla helikopterów ratunkowych na dachu, Oddziałem Anestezjologii i Intensywnej Terapii, Centralnym Blokiem Zakładem Operacyjnym, Diagnostyki Obrazowej oraz łóżkami zabiegowymi. Odcinek 2 - Budynek 520 - nowy budynek administracyjny nr 520 zawierający pomieszczenia administracyjne oraz Aptekę Szpitalną, Magazyn Odpadów Medycznych i Prosektorium. Odcinek 3 - Budynek 530 - nowy budynek nr 530 zawierający Oddział Chorób Zakaźnych i Zespół Poradni Przyszpitalnych. Odcinek 4 - Budynek 540 - nowy budynek nr 540 Oddziały Psychiatryczne. Odcinek 5 -Budynek 550 - przebudowa istniejącego budynku Szpitala na VI piętrze oraz modernizacja pięter II-V wraz z modernizacją infrastruktury w budynku. Odcinek 6 - Budynek 560 - nowy budynek garażu nr 560 na 303 miejsca parkingowe. Odcinek 7 - Budynek 570 A,B,B,C,D,E - nowe budynki techniczne 570A, 570B, 570B, 570C, 570D, 570E. Odcinek 8 - Budynek 580 - przebudowa istniejącego budynku Szpitala: parter, część 1 piętra i piwnicy. Odcinek 9 - nowy układ drogowy na działce wraz z parkingami naziemnymi, podziemną siecią infrastruktury oraz urządzeniem zieleni i małą architekturą- część I wyodrębniona z Projektu Zagospodarowania Terenu w północnej części opracowania- co najmniej w zakresie technologicznie uzasadnionym i niezbędnym dla uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie Odcinka 1 - Budynek 510. Odcinek 10 - nowy układ drogowy na działce wraz z parkingami naziemnymi, podziemną siecią infrastruktury oraz urządzeniem zieleni i małą architekturą - część II pozostały zakres Projektu Zagospodarowania Terenu w kierunku południowym od Odcinka 9. Odcinek 11 - przebudowa ul. Św. Józefa. Odwołujący podnosił, że jest wykonawcą, który jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia i ma interes w jego uzyskaniu. W tym celu złożył ofertę i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę, bowiem oferta odwołującego została sklasyfikowana w rankingu oceny ofert na drugim miejscu, za ofertą konsorcjum Budimex. 4 Odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Budimex doprowadzi do sytuacji, w której to oferta odwołującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. W wyniku czynności i zaniechań zamawiającego odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na zysk, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący uzasadniał, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanego powyżej zaniechania zamawiającego może być, bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynie na wynik postępowania. Zarzut I. Naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Budimex S.A., jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosił, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zastosowanie powołanej procedury jest czynnością zamawiającego, od której w przypadku podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną odstąpić nie może. W niniejszym postępowaniu zamawiający pismem z dnia 14 września 2015 r., a następnie pismem z dnia 4 listopada 2015 r. wezwał konsorcjum Budimex na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień i ewentualnie przedstawienia odpowiednich dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej w postępowaniu. Podkreślił, że w świetle okoliczności faktycznych sprawy powyższe wezwanie było w pełni uzasadnione, w szczególności ze względu na dysproporcję pomiędzy ceną zaoferowaną przez konsorcjum Budimex a cenami pozostałych ofert i kwotą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Konsorcjum Budimex nie zakwestionowało poprzez wniesienie odwołania - dokonanego przez zamawiającego wezwania, potwierdzając tym samym, że ze względu na wskazane powyżej okoliczności - jego wystosowanie przez zamawiającego było prawidłowe i uzasadnione. W opinii odwołującego, powyższe ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania i to z dwóch względów. Po pierwsze, na co już wyżej wskazywał wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie, iż cena oferty wykonawcy jest rażąco niska, co potwierdza jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawca, składając żądane przez zamawiającego wyjaśnienia, obowiązany jest to domniemanie 5 obalić, a jeżeli tego nie uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Na opisane powyżej skutki wezwania do wyjaśnień ceny Izba zwróciła uwagę w szeregu orzeczeniach, m.in. w: - wyroku z dnia 28 października 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2242/10, zgodnie z którym: „wystąpienie do wykonawcy (Odwołującego), w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie prawne (praesumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, tak wyrok KIO z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1068/08 oraz wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1443/08. Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego domniemania, a ciężar złożenia wyczerpujących wyjaśnień, iż oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, obciąża wykonawcę (wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 r., sygn. akt VI Ca 464/05). Wykonawca powinien przedstawić dowód na twierdzenie przeciwne i winien wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną przez siebie cenę,” tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 stycznia 2010, sygn. akt KIO/UZP 1701/10. - wyroku z dnia 11 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 624/11, w którym: „Izba podzieliła w tym zakresie pogląd wyrażony przez Zamawiającego, iż to na Wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jakie elementy oferty miały wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak, aby udowodnić, że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca, składając wyjaśnienia na okoliczność kalkulacji ceny oferty, powinien również wykazać, że wskazana cena została ustalona zgodnie z prawem, na podstawie obiektywnych czynników, bez naruszania zasad uczciwej konkurencji. (...) W rozpatrywanym przypadku Odwołujący nie przedstawił wyczerpująco sposobu zgodnie, z którym dokonano kalkulacji elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny"; - wyroku z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1363/12, zgodnie z którym: „Zamawiający ma obowiązek ocenić wyjaśnienia w kontekście całego przedmiotu zamówienia i tym samym przedmiotu oferty. Wykonawca ma natomiast obowiązek przedstawić wyjaśnienia przekonujące i rzeczowe co do pełnego zakresu wyceny oferty. Wykonawca powinien przedstawić także dowody na poparcie swoich twierdzeń, gdyż to po stronie wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że cena oferty nie jest rażąco niska." Odwołujący ponownie podkreślił, że wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie prawne zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego domniemania. Art. 90 ust. 3 ustawy wyraźnie nakazuje zamawiającemu 6 odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeśli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego w niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją opisaną w powołanym przepisie art. 90 ust. 3 ustawy. Odwołujący podnosił, że zgodnie z Formularzem Oferty, stanowiącym Załącznik Nr 1 do IDW, każdy z wykonawców zobowiązany był do rozbicia ceny na poszczególne odcinki (1 - 11). Analiza cen wyszczególnionych w Formularzu oferty konsorcjum Budimex oraz analizy wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwania zamawiającego doprowadziła odwołującego do wniosków, iż: 1) cena za odcinek 5.2 (piętra ll-V), wynosząca 13 364 755,91 zł brutto, jest ceną rażąco niską, co w konsekwencji oznacza, iż także całkowitą cenę oferty w kwocie 336 413 825,65 zł brutto - należy potraktować jako rażąco niską w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, iż odcinek 5.2 obejmuje zaprojektowanie i wykonanie przebudowy i remontów oddziałów szpitalnych kondygnacji ll-V piętra budynku głównego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Toruniu w zakresie odcinka 5, o którym mowa w SIWZ na podstawie Programu Funkcjonalno-Użytkowego, wizji lokalnej oraz inwentaryzacji stanu istniejącego. Odcinek 5, budynek 550 obejmujący przebudowę i modernizację Budynku Głównego G, zamawiający podzielił na dwa odcinki: 5.1 - przebudowa VI Piętra zgodnie z dokumentacją przekazaną przez zamawiającego o pow. użytkowej 1321,15 m , pow. całkowitej 1760 5.2 - przebudowa czterech pięter (od II do V) zgodnie z programem funkcjonalnoużytkowym opracowanym przez zamawiającego o pow. użytkowej 4500 m2. Jest to wymagana przez SIWZ powierzchnia użytkowa szpitalna, pow. całkowita zgodnie ze stanem istniejącym wyniesie ok. 6033 m2. Odwołujący przyznał, że w tym przypadku dokumentację opracowuje wykonawca. Ponadto, część modernizacji i przebudowy Budynku Głównego G, obejmująca piętra 1,0, +1,+2 (tylko część komunikacji) - zawarta jest w projektach dostarczonych przez zamawiającego i nazwana jest jako odcinek - 8 budynek 580. Dalej odwołujący wyjaśniał, że zamawiający określił w PFU standard, który muszą spełniać piętra z odcinka 5.2 jako analogiczny do projektu odcinka 5.1, oraz odcinka 8 budynek-580. Mając powyższe na uwadze, odwołujący założył, że cena jaką wykonawcy przyjęli za wykonanie zadania 5.2 powinna wynosić minimum proporcjonalną (do powierzchni) wielokrotność ceny, jaką przyjęli za realizację odcinka 5.1. i odcinka 8, budynek 580. 7 Odwołujący wyjaśniał, że ceny złożonych ofert za odcinki 5.1 wynosiły BUDIMEX SA- Ferrovial Agroman S.A. - 4 236 047,01 zł ERBUD S.A.- EBUD Przemysłówka - 5 633 349,68 zł ASTALDI S.p.A- NBI S.p.A- 4 932 585,70 zł WARBUD SA GTM Bâtiment SAS, SICRA ILE DE FRANCE- 4 645 996,04 zł IDS-BUD SA- KORPORACJA "ALTIS- HOLDING"- 5 712 324,00 zł; Średnia - 5 032 060,49 zł Ceny złożonych ofert za odcinki 5.2 wynosiły BUDIMEX SA- Ferrovial Agroman S.A. -13 364 755,91 zł ERBUD S.A.- EBUD Przemysłówka - 27 812 356,96 zł ASTALDI S.p.A- NBI S.p.A-19 730 342,84 zł WARBUD SA GTM Bâtiment SAS, SICRA ILE DE FRANCE- 25 471 999,92 zł IDS-BUD SA- KORPORACJA "ALTIS- HOLDING" - 31 791 442,00 zł Średnia - 23 634 179,53 zł. Z powyższego wynika, że cena dla odcinka 5.2 przyjęta przez konsorcjum Budimex jest ok. 43% niższa niż średnia cen wykonawców dla tego odcinka. W dowodzeniu tezy o rażąco niskiej cenie za odcinek 5.2 w ofercie Budimex odwołujący posłużył się kalkulacją kosztów sporządzoną na podstawie czterech przykładów: Przykład 1. Analizy porównawczej do wycenionego odcinka 5.1 -VI piętro istniejącego budynku, na podstawie projektu wykonawczego. Zaznaczał, że w PFU występują wielokrotnie zapisy o przyjęciu standardów i rozwiązań analogicznie jak na innych kondygnacjach, np.: - pkt. 2 str. 3 PFU: „Program funkcjonalno-użytkowy (zwany PFU) dotyczy wykonania robót budowlanych na części odcinka 5 - w zakresie przebudowy i remontu kondygnacji ll-V wraz z wymianą lub przebudową i remontem infrastruktury oraz dostosowaniem przebudowywanych pięter do projektów budynków 550 (VI piętro) i 580". - pkt. 3, str. 6 PFU : „Prace projektowe i budowlane powinny być wykonane zgodnie z PFU w nawiązaniu do dokumentacji projektowej udostępnionej przez niniejszym Zamawiającego, na którą się powołuje przedmiotowy program, oraz z wymogami obowiązujących przepisów, norm i instrukcji", - pkt 5.1, str. 68 PFU: „W zakresie wykończenia pomieszczeń należy zaprojektować i wykonać prace w standardzie nie gorszym niż przyjęto w projektach dla budynków 550 i 580, a dla sal endoskopowych, zabiegowych i operacyjnych w standardzie nie gorszym niż dla tych samych typów pomieszczeń w budynku 510, opracowanych przez Projektanta 4105.eu, 8 w tym w oparciu o Specyfikacje Techniczne. Należy zastosować materiały i rozwiązania instalacyjne w oparciu o dokumentację projektową udostępnioną przez Zamawiającego.” - w toku postępowania o udzielenie zamówienia, np. na pytania dotyczące instalacji zamawiający udzielał odpowiedzi, że instalacje należy projektować analogicznie jak piętro VI-odcinek 5.1 (np. odpowiedzi na pytania z dnia 14.08.2015, pytania nr: 904, 905, 950, 956,957). Oznacza to, zdaniem odwołującego, że taka analiza porównawcza jest prawidłowa. Przykład 2. Analizy porównawczej do odcinka 8, budynek 580. Przykład 3. Analizy ceny na podstawie kosztów budowy odcinka 1 - budynek 510. Przykład 4. Analizy realizacji rozbudowy i modernizacji szpitala powiatowego w Brzezinach wykonanego przez ERBUD S.A. o porównywalnym zakresie prac. Przykład 5. Analizy złożonej oferty na we Włocławku o Szpital Wojewódzki porównywalnym zakresie prac, w postępowaniu wygranym przez firmę Budimex S.A. Ad przykład 1. Wycena na podstawie analizy odcinka 5.1: Szacunek kosztów odcinka 5.2 przyjęty na podstawie ceny 1 m2 powierzchni użytkowej dla odcinka 5.1. Wskaźnik kosztów 1m2 dla odcinka 5.1 o pow. =1321,15m2 BUDIMEX S.A.- Ferrovial Agroman S.A. - 3 206,33 zł ERBUD S.A.- EBUD Przemysłówka - 4 263,97 zł ASTALDI S.p.A- NBI S.p.A - 3 733,55 zł WARBUD S.A. GTM Bâtiment SAS, SICRA ILE DE FRANCE- 3 516,63 zł IDS-BUD SA- KORPORACJA "ALTIS- HOLDING" - 4 323,75 zł Wartość odcinka 5.2 o pow. uż. 4500m2 wg wskaźnika z odcinka 5.1: BUDIMEX S.A.- Ferrovial Agroman S.A. -14 428 499,07 zł ERBUD S.A.- EBUD Przemysłówka -19 187 884,46 zł; ASTALDI S.p.A- NBI S.p.A - 16 800 995,84 zł WARBUD S.A. GTM Bâtiment SAS, SICRA ILE DE FRANCE- 15 824 836,07 zł IDS-BUD S.A.- KORPORACJA "ALTIS- HOLDING"- 19 456 880,75 zł Odwołujący uważał, że do powyższych wartości należy doliczyć koszty, które nie były ujęte w cenie odcinka 5.1, czyli dodatkowy koszt związany z wykonaniem sal operacyjnych oraz koszty opracowania dokumentacji projektowej. Dla celów porównawczych przyjął szacunek własny na sale operacyjne. Ponadto doliczył koszt prac projektowych. Dla celów porównawczych koszt prac projektowych przyjął wg rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. dla grupy funkcjonalnej 8 kategoria złożoności 5. W poniższej tabeli przedstawił dodatkowe koszty potrzebne do prawidłowego wykonania pełnego zakresu prac zgodnie z PFU: 9 Dodatkowy koszt sal operacyjnych (szacunek ERBUD SA): BUDIMEX S.A.- Ferrovial Agroman S.A. - 2 000 000,00 zł ERBUD S.A.- EBUD Przemysłówka - 2 000 000,00 zł ASTALDI S.p.A- NBI S.p.A - 2 000 000,00 zł WARBUD S.A. GTM Bâtiment SAS, SICRA ILE DE FRANCE- 2 000 000,00 zł IDS-BUD S.A.- KORPORACJA "ALTIS- HOLDING"- 2 000 000,00 zł Dodatkowy koszt prac projektowych - 7,7% od wartości robót: BUDIMEX S.A.- Ferrovial Agroman S.A. -1 264 994,43 zł ERBUD S.A.- EBUD Przemysłówka - 1 631 467,10 zł ASTALDI S.p.A- NBI S.p.A -1 447 676,68 zł WARBUD S.A. GTM Bâtiment SAS, SICRA ILE DE FRANCE - 1 372 512,38 zł IDS-BUD S.A.- KORPORACJA "ALTIS- HOLDING" - 1 652 179,82 zł Łączna całkowita wartość szacunkowa prac uwzględniająca powyższe koszty, według założeń odwołującego, wynosi wartość odcinka 5.2: BUDIMEX S.A.- Ferrovial Agroman S.A. -17 693 493,50 zł ERBUDSA- EBUD Przemysłówka - 22 819 351,57 zł ASTALDI S.p.A- NBI S.p.A - 20 248 672,52 zł WARBUD S.A. GTM Bâtiment SAS, SICRA ILE DE FRANCE - 19 197 348,45 zł IDS-BUD S.A.- KORPORACJA "ALTIS- HOLDING"- 23 109 060,57 zł Powyższe dla odwołującego potwierdza, że większość z wykonawców założyła dużo wyższą cenę niż wynika to z powyższych szacunków. Wykonawcy liczyli się z utrudnionymi warunkami realizacji robót budowlanych (prowadzonych w czynnym szpitalu). Podsumowując, odwołujący podtrzymał, że wartość oferty konsorcjum Budimex w tym zakresie nie pokrywa nawet kosztów prac budowlanych, nadto istnieje poważna obawa, czy uwzględnia ona wszystkie prace i koszty (np. projekty) wynikające w PFU i warunków realizacji. Ad przykład 2. Analiza porównawcza do odcinka 8, budynek 580. Szacunek kosztów odcinka 5.2 przyjęty na podstawie ceny 1m2 powierzchni użytkowej dla odcinka 8 - budynek 580. Do obliczenia wskaźnika odwołujący przyjął powierzchnię użytkową szpitalną (analogicznie jak przy odcinku 5.1) oraz powierzchnię usługową. Razem otrzymał 2767,6 m2+ 594,4 m2 = 3 362,00. Wskaźnik kosztów 1m2 dla budynku 580 o pow. uż.=3362,00m2. Według odwołującego w przeliczeniu proporcjonalnym do m2 wartość odcinka 5.2 powinna być szacunkowo zgodnie z poniższą tabelą: BUDIMEX S.A.- Ferrovial Agroman S.A. -4 256,31 zł 10 ERBUD S.A.- EBUD Przemysłówka - 4 939,21 zł ASTALDI S.p.A- NBI S.p.A -7 479,67 zł WARBUD S.A. GTM Bâtiment SAS, SICRA ILE DE FRANCE -5 498,69 zł IDS-BUD S.A.- KORPORACJA "ALTIS- HOLDING"- 5 103,11 zł wartość odcinka 5.2 o pow. uż. 4500m2 wg wskaźnika z odcinka 5.1: BUDIMEX S.A.- Ferrovial Agroman S.A. -19 153 399,30 zł ERBUD S.A.- EBUD Przemysłówka -22 226 438,09 zł ASTALDI S.p.A- NBI S.p.A - 33 658 534,61 zł WARBUD S.A. GTM Bâtiment SAS, SICRA ILE DE FRANCE - 24 744 092,51 zł IDS-BUD SA- KORPORACJA "ALTIS- HOLDING"-22 964 015,32 zł. Odwołujący zaznaczył, że powyższe kwoty nie uwzględniają projektów wykonawczych (gdyż dla budynku 580 projekty dostarczył zamawiający), ponadto należy dodać dodatkowe koszty związane z wykonaniem sal operacyjnych. Według odwołującego już tylko na podstawie wyceny firmy BUDIMEX S.A. z odcinka 8, kwota za odcinek 5.2 powinna być znacznie wyższa niż 13 364 755,91 zł brutto. Ad przykład 3. Analiza na podstawie oferty odcinka 1 - budynek 510: Odwołujący wyjaśniał, że odcinek 1 - jest to budynek główny wraz z salami operacyjnymi i oddziałami łóżkowymi o powierzchni użytkowej 15 372,7 i pow. usługowej 3 010,00 m2. Razem daje to 18 382,7 m2 pow. użytkowej. Na budynek jest opracowany projekt wykonawczy. Budynek 510 będzie wznoszony od podstaw. Ponieważ odcinek 5.2 stanowi remont i zgodnie z zapisami w PFU należy wykonać komplet prac instalacyjnych i architektonicznych, zaś konstrukcja pozostaje, dla porównania kosztów wykonania odcinka 5.2 przyjął z odcinka 1 tylko prace instalacyjne i prace budowlane wg projektu architektury. Wg oferty odwołującego odcinek 510 kosztuje 141 060 463,46 zł brutto. Od tej kwoty odliczył wartość konstrukcji, mebli i poczty pneumatycznej, ponieważ ten zakres nie będzie realizowany w odcinku 5.2. Po odjęciu tych prac otrzymał kwotę 114 243 750,98zł brutto. Przyznał, że cena oferty konsorcjum Budimex za odcinek 1 wynosiła 139 806 233,83 zł brutto, czyli ok. 1% mniej. Zaznaczał, że analogicznie można przyjąć wartość prac budowlanych i instalacyjnych (poza meblami, pocztą pneumatyczną, konstrukcją i robotami ziemnymi) w ofercie konsorcjum Budimex na ok. 113 101 313,47 zł brutto, w wyniku czego otrzymał wskaźnik 6 152,60 zł/m2. Dokonując obliczenia: 6 152,6 x pow. odcinka 5.2 (4500 m2) otrzymał szacowaną przez siebie wartość odcinka 5.2 - kwota ok. 27 686 700 zł brutto. Do tej kwoty odwołujący doliczył koszty opracowania projektów w kwocie ok 1,3 mln zł. 11 Ad przykład 4. Analiza realizacji rozbudowy i modernizacji szpitala powiatowego w Brzezinach wykonanego przez ERBUD S.A. o porównywalnym zakresie prac. a. Podstawa: Projekt wykonawczy dostarczony przez zamawiającego, b. Skrócony zakres prac: roboty rozbiórkowe, przebudowa części istniejącej (piwnica, parter, 1 piętro) w zakresie robót budowlanych i instalacyjnych, roboty wykończeniowe i instalacyjne 2 piętra, zerwanie starej elewacji I wykonanie nowej, wymiana okien. Na 2 piętrze wykonano 3 sale operacyjne. Przyłącza zewnętrze, zagospodarowanie terenu wokół remontowanego bloku szpitala. Wyjaśniał, że konstrukcja 2 piętra została wykonana przez ERBUD S.A. w ramach oddzielnego kontraktu: c. parametry budynku: pow. = 4 132,89 m2, 3 kondygnacje nadziemne, 1 kondygnacja podziemna d. wartość kontraktu z aneksami = 21 246 438,67 brutto. W wyniku przeliczenia powyższych parametrów i przyjętych wartości odwołujący otrzymał wskaźnik 5 140,82 zł brutto/m2. Następnie, dokonując obliczeń wg tego wskaźnika koszt odcinka 5.2 według odwołującego powinien wynieść: 5 140,82 zł/m2 x 4 500 m2 = 23 133 690,00 zł brutto. Do tej kwoty doliczył koszty opracowania projektów ok 1,3 mln zł. Ad przykład 5. Analiza złożonej oferty na przebudowę Szpitala Wojewódzkiego we Włocławku o porównywalnym zakresie prac, w postępowaniu wygranym przez firmę Budimex S.A. (przetarg pn: „Remont, przebudowa i rozbudowa budynku nr 5 Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. bł. ks. J. Popiełuszki we Włocławku w formule „zaprojektuj i wykonaj"). a. Program Funkcjonalno-użytkowy dostarczony przez zamawiającego, b. Skrócony zakres prac: częściowa rozbudowa, roboty rozbiórkowe, przebudowa wraz z robotami budowlanymi i instalacyjnymi, w tym 2 sale operacyjne, zagospodarowanie terenu. Wyposażenie w sprzęt medyczny. Zakres prac wg PFU przekazanego przez zamawiającego tzn. Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne. c. Parametry budynku: pow. ok 3 331 m2, 3 kondygnacje nadziemne, 1 kondygnacja podziemna d. Wartość oferty = 16 204 198,82 brutto. W cenie ujęte było wyposażenie w sprzęt medyczny za ok 1 600 000 zł brutto. Z uwagi na fakt, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętym tym sporem, w zakresie przetargu brak jest sprzętu medycznego, do wyliczenia wskaźnika cenowego koszt sprzętu odwołujący odjął od ceny oferty dotyczącej Szpitala Wojewódzkiego we Włocławku, w wyniku czego otrzymał kwotę 14 604 198,82 zł brutto. W wyniku przeliczenia powyższych parametrów i wartości otrzymał wskaźnik 4 384,33zł/m2. 12 Odnosząc powyższe własne kalkulacje i założenia do stanu faktycznego niniejszej sprawy, dokonując przeliczenia wg tego wskaźnika, odwołujący otrzymał koszt odcinka 5.2, wynoszący: 4 384,33/m2 x 4 500 m2 = 19 729,49 zł brutto. Odwołujący przypominał, że postępowanie przetargowe w zakresie Szpitala Wojewódzkiego we Włocławku firma BUDIMEX S.A. wygrała za cenę 16 217 414,33zł brutto, co daje na 1 m2 analogicznie j.w.: (16 217 414,33 -1 600 000) / 3 331 m2 = 4 388,30 zł/m2 W przypadku odcinka 5.2, wykorzystując powyższy wskaźnik, cena oferty konsorcjum Budimex według odwołującego - powinna być na poziomie: 4500 x 4 388,30 = 19 747 350,00 zł brutto Jednocześnie odwołujący podnosił, że oferta z najniższą ceną (dotycząca Szpitala Wojewódzkiego we Włocławku), która w efekcie została odrzucona, opiewała na kwotę 14 279 537,78 zł brutto. Daje to na 1m2: (14 279 537,78 -1 600 000) / 3 331,0 = 3 806,53 zł/m2. Przyjmując ten wskaźnik, wartość odcinka 5.2 wyniesie 3 806,53 x 4500 = 17 129 385,00 zł brutto. Z powyższej analizy, odwołujący wywiódł, że zaoferowana przez konsorcjum Budimex cena 13 364 755,91 zł brutto jest ok. 30% niższa niż ceny rynkowe za podobny obiekt, nawet w odniesieniu do przetargów wygranych przez samą firmę Budimex S.A. Powyższe analizy opisane w punktach 1,2,3,4,5 potwierdzają, zdaniem odwołującego, zaniżoną przez konsorcjum Budimex wycenę odcinka 5.2, a co za tym idzie ceny całkowitej oferty tego wykonawcy. Wycena dokonana przez konsorcjum Budimex S.A. przekonaniu odwołującego może być obarczona dużym błędem lub powstała w wyniku posiadania przez tego wykonawcę innych informacji niż pozostali wykonawcy. Odwołujący podkreślał, że wartość odcinka 5.2 stanowi znaczną część niniejszego zamówienia, a sam odcinek jest według odwołującego istotnym i trudnym elementem realizacji całości zamówienia. Przestrzegał, że zaniżona, nierealna cena za ten zakres prac może narazić zamawiającego na problemy z realizacją całej inwestycji. Reasumując, wskazał, że minimalne rynkowe koszty realizacji odcinka 5.2 wschodzącego w zakres zamówienia, przewyższają cenę zaoferowaną przez wykonawcę konsorcjum Budimex. Tym samym cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie wystarczy nawet na pokrycie kosztów realizacji tej części zamówienia, nie mówiąc już o jakimkolwiek zysku. W ocenie odwołującego, opierając się na wykonanych wyżej analizach, cena zaoferowana przez konsorcjum Budimex jest przykładem ceny rażąco niskiej, czyli ceny niewiarygodnej, oderwanej całkowicie od realiów rynkowych, poniżej kosztów wytworzenia 13 oferowanych usług (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10). Zatem oferta konsorcjum Budimex podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 tej ustawy. W zakończeniu odwołujący, odnosząc się do twierdzeń konsorcjum Budimex zawartych w piśmie z 14 września 2015 r. w zakresie powoływania się na wygrany przetarg na „Budowę Mazowieckiego Szpitala Drewnica", wskazywał, że porównywanie tej inwestycji do przedmiotu niniejszego zamówienia jest chybione, gdyż szpital w Drewnicy posiada odmienny charakter od szpitala w Toruniu. Szpital Drewnica jest szpitalem psychiatrycznym z typowo łóżkowymi oddziałami, tymczasem w zakresie prac dotyczących Szpitala w Toruniu do wykonania będą sale operacyjne (12 szt.), remonty, a zatem elementy w sposób znaczący podnoszące koszty budowy szpitala. Ponadto, cena oferty BUDIMEX S.A. była ponad 30% niższa od budżetu zamawiającego, co dodatkowo poddaje pod wątpliwość realność wyceny przez tego wykonawcę realizacji obiektu Szpitala w Drewnicy. Zarzut II. Naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 tej ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum Budimex S.A. jako najkorzystniejszej, wskazał, co następuje. Przedmiotowy zarzut jest konsekwencją uprzednio podniesionego i opisanego zarzutu odwołania. W przypadku potwierdzenia się zarzutu złożenia przez konsorcjum Budimex oferty z rażąco niską ceną, czynność zamawiającego z dnia 30 grudnia 2015 r. polegająca na wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej, zostanie uznana za dokonaną z naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania na zasadzie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Na wezwanie zamawiającego z dnia 8 stycznia 2016 r. pisemne zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w kopii przesłane stronom zgłosił dnia 11 stycznia 2016 r. wybrany wykonawca konsorcjum: Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A., który wnosił o oddalenie odwołania, co będzie równoznaczne z utrzymaniem w mocy zaskarżonej czynności zamawiającego wyboru jego oferty do realizacji zamówienia. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum: Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie, uznając że przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej w dniu rozprawy oraz do protokołu wnosił o oddalenie odwołania i podał, że odwołanie de facto nie dotyczy wyboru oferty 14 przystępującego, a jedynie rzekomej rażąco niskiej ceny składnika, którego wartość procentowa w tym zamówieniu wynosi około 4,9%. Przedmiotowe postępowanie należy traktować jako całość nawet jeżeli zamawiający w formularzu ofertowym wymagał podania cen za poszczególne odcinki, to nie stanowi o podziale zamówienia na części w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Przedmiot zamówienia stanowi jedną spójną całość i wykonanie pełnego zakresu robót opisanych w SIWZ stanowić będzie należyte wykonanie umowy. Zamawiający powoływał się na ryczałtowy charakter ustalonego wynagrodzenia. Bez znaczenia pozostawało w jaki sposób wykonawca odniósł cenę poszczególnych odcinków do ceny całości zamówienia, gdyż dla badania realności tej ceny miał obowiązek uwzględnić jedynie cenę całkowitą oferty. Zamawiający podnosił, iż odwołujący nie wskazał z jakich przyczyn należy całkowitą cenę oferty konkurenta uznać za rażąco niską, a kwestionował jedynie cenę odcinka 5.2. W ocenie zamawiającego, weryfikacja złożonych przez oferentów wyjaśnień nie dała podstaw do uznania, że ceny ofert są rażąco niskie (nierealistyczne) a realizacja przedmiotu zamówienia przez konsorcjum Budimex byłaby zagrożona. Wyjaśnienia są kompleksowe, obejmują cały przedmiot zamówienia. Dawały podstawy do przyjęcia, iż wycena przedmiotu zamówienia została dokonana rzetelnie. Zamawiający nie zgodził się z założeniami odwołującego wyceny projektu dla odcinka 5.2 na poziomie 7,7%, gdyż projekt dla przedmiotowej inwestycji kosztował 5 505 422 zł, co odnosząc do ceny oferty Budimex dawałoby wskaźnik 1,63% wartości inwestycji. Podnosił, iż wykonawcy kalkulując cenę ofertową bazują na własnych możliwościach, doświadczeniu i kontaktach handlowych. W przeciwnym razie ceny ofertowe musiałby być identyczne, co stanowi oczywisty absurd. Nie można narzucać wykonawcom w jaki sposób mają kalkulować cenę ofertową. Kalkulacja własna ceny jest bowiem prawem wykonawcy. Zaznaczał, że różnica między ceną oferty konsorcjum Budimex a ceną oferty odwołującego wynosząca około 7,5% nie daje nawet ogólnych podstaw do wywodzenia „rażąco niskiego” charakteru ceny wybranego wykonawcy. Zamawiający powoływał się na znane mu okoliczności, że wcześniej współpracował z firmą Budimex przy budowie Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego w Bydgoszczy oraz Parku Aktywnej Rehabilitacji i Sportu Centrum Onkologii w Bydgoszczy i przy porównywalnych zakresach tych inwestycji, zostały one wykonane należycie za najniższe ceny, które zaoferował Budimex S.A. Zamawiający był zobowiązany zgodnie z wyrokami KIO sygn. akt KIO 219/14 i KIO 221/14 uwzględnić wszystkie znane mu i dostępne okoliczności. Zamawiający wyjaśniał, że obszarowo pietra od II do V są takie same, jeżeli chodzi o odcinek 5.2. Jednakże zakres robót, biorąc pod uwagę ofertę przystępującego to około 4% w stosunku do wartości całej oferty i zamawiający uznawał, że prace do wykonania na tym odcinku są proste. Jest to budynek istniejący z instalacjami, cała kubatura i infrastruktura jest 15 przygotowana, szpital na tych piętrach funkcjonuje, ale będzie miał zmienione powierzchnie pomieszczeń. Zamawiający podnosił, że w przypadku kiedy udostępnił wykonawcy PFU - to przedstawiony przez przystępującego kosztorys w zakresie odcinka 5.2 stanowi swoistą kalkulacje a nie opiera się na przedmiarze. W ocenie zamawiającego należało dokonać wyceny na tej podstawie, każdy wykonawca składając ofertę musiał skalkulować i ten odcinek, tak samo postąpił odwołujący skoro ujął cenę tego odcinka w swojej kalkulacji. Przedmiot zamówienia jest kompleksowy, nie został podzielony na części w rozumieniu przepisów Pzp. Zamawiający odnosił się do ceny całkowitej oferty przystępującego i odwołującego, których wezwał do wyjaśnień ponieważ był do tego zobowiązany zgodnie z art. 90 Pzp, skoro zachodziła różnica pomiędzy wartością szacunkową a cenami ofert na poziomie określonym w tej normie. Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, że dokonywał oceny wyjaśnień jednego i drugiego wykonawcy w odniesieniu do ceny globalnej i nie uznaje za zasadne stanowiska odwołującego, które odnosi się do pojedynczego elementu tej wyceny. Zamawiający zaznaczał, że nie naruszył art. 7 ust 1 i 3 Pzp, gdyż z tych samych powodów wezwał obu wykonawców do wyjaśnień elementów ceny i przyjął taką samą metodologię do oceny tych wyjaśnień. Zaznaczał, że ujęcie tych wyjaśnień, ich konstrukcja przez odwołującego i przystępującego jest zbieżna. Badał czy wycena jest zrobiona kompleksowo, czy nie zawiera błędów, czy wykonawca przyjął ceny z ofert podwykonawców, dostawców, czy uwzględnił zysk, czy uwzględnił wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia. Zamawiający potwierdził, że podział zamówienia na odcinki ma charakter informacyjny dla niego - natomiast faktyczne rozliczenia będą dokonywane zgodnie z zasadami określonymi w klauzuli 14 szczegółowych warunków kontraktu w oparciu o harmonogram rzeczowo - finansowy złożony przez wykonawcę i zaakceptowany, i w oparciu o procentowy stan zaawansowania robót na podstawie świadectwa przekazania, co nie musi pokrywać się z podziałem na odcinki. Podział na odcinki i związany z tym układ kosztów ma dla zamawiającego charakter pomocniczy przy ustaleniu przebiegu tej inwestycji i kolejności realizacji i uruchamiania poszczególnych funkcjonalności w nowo powstałej infrastrukturze. W okolicznościach faktycznych tego postępowania odnoszenie kosztów odcinka 5.2 jako wyizolowanego z całości przedmiotu zamówienia do dowolnie wybranych odcinków w zakresie kosztu 1 m2 nie ma uzasadnienia. Zamawiający stwierdził, iż biorąc pod uwagę całość złożonych przez przystępującego wyjaśnień nie miał podstaw aby je uznać za nieprzekonujące, gdyż cena oferty się bilansowała w oparciu o kosztorys i przedstawione dowody, które potwierdziły realność elementów wyceny. W pierwszym wezwaniu wyjaśnienia nie odnosiły się do cen odcinków, natomiast dalsze wezwanie do Budimexu dotyczyło przedstawienia tych wyjaśnień w odmiennym układzie. W pierwszych wyjaśnieniach Budimex odniósł je do złożonego jednocześnie kosztorysu. 16 Przystępujący konsorcjum Budimex S.A. w piśmie złożonym w dniu rozprawy oraz do protokołu podał, że ta część dowodów, jakie przedłożył na rozprawie w istocie potwierdza to samo co obrazowały wyjaśnienia i dowody złożone zamawiającemu w trakcie procedury przetargowej tj. 1, 2, 3 z dowodów jawnych, dowód nr 6, natomiast dowody nr 7 i 8 z jawnych pokazują założony przez przystępującego i zgodny z SIWZ sposób organizacji pracy przy realizacji inwestycji i pewne koszty związane z zamierzoną organizacją pracy ujął w takich a nie innych odcinkach. Pozostałe wnioskowane dowody nr 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, dot. kosztów opracowań projektowych, składanych jako dodatkowe dowody na potwierdzenie realności tego składnika cenowego wskazanych w wyjaśnieniach. Przystępujący podtrzymał, że z uwagi na średni poziom cen złożonych ofert jak i różnicę pomiędzy ceną oferty odwołującego i przystępującego nie można mówić o rażąco niskiej ceny oferty za przedmiot zamówienia. Powołał się na stanowisko odwołującego, że wartość szacunkowa jest zawyżona, a więc stanowiska obu wykonawców są w tek kwestii zbieżne. Skoro zachodziły takie okoliczności to najbardziej miarodajny poziom cen rynkowych obrazują złożone oferty za cały przedmiot zamówienia. Kolejnym argumentem jest kwestia ryczałtowego charakteru wynagrodzenia ustalonego w SIWZ. Taka czy inna cena za dany element zamówienia nie wpływała na ocenę ceny w danym kryterium, gdzie liczyła się cena całkowita. Tak samo nie miało to przełożenia na działanie wykonawcy przystępującego, tj. Budimex S.A., które byłyby nakierowane na uzyskanie korzystnych terminów finansowania z uwagi na sposób rozliczeń, ponieważ rozliczenia będą dokonywane w oparciu o rzeczywisty postęp robót w oparciu o przejściowe świadectwa odbioru robót. Wskazał na zakładany przebieg robót w zakresie wymiany pionów instalacyjnych, które będą prowadzone w odniesieniu do wszystkich kondygnacji budynku, a nie z podziałem na piętra (odcinki). Wskazał, że podobny udział procentowy 4 - 5% odcinka 5.2 w stosunku do ceny całkowitej oferty wynika z porównania innych złożonych ofert. ERBUD wycenił drogo akurat ten zakres robót, oferta odwołującego w zakresie odcinka 5.2 jest jedną z 2 najdroższych. Przystępujący nie podzielał metodyki odwołującego żeby wywodzić skutki rażąco niskiej ceny oferty z porównania ceny 1 m2 realizacji przebudowy, czy remontu obiektów szpitalnych czy wyodrębnionych elementów tego zamówienia, czy na podstawie innych wskazywanych inwestycji gdyż każde zamówienie ma swoją specyfikę. Przystępujący podnosił, że odcinki 5.1 i 5.2 wykazują różnice wbrew stanowisku odwołującego, obejmują pewne elementy, które występują w odcinku 5.1, a nie występują w odcinku 5.2. Jest prawem każdego wykonawcy, aby oszacować cenę oferty prawidłowo i stosownie do możliwości, a jeżeli chodzi o poszczególne elementy kalkulacji to mógł przyjąć dostępne oferty podwykonawców, dostawców, własną organizację robót. Przystępujący podnosił, że ewentualne wskaźniki narzutów kosztów prac projektowych zawarte w przepisach czy wydawnictwach z zakresu stosowanych cen, a ceny rynkowe to dwie rożne sprawy i na rynku w zakresie opracowań 17 projektowych realne jest uzyskanie ceny podwykonawcy w granicach 3-4% do wartości robót. Nawet biorąc pod uwagę odrębności obiektów służby zdrowia, jest możliwe zrealizowane poprawnie zamówień za cenę metra, które podał on we wnioskowanych przez siebie dowodach. Dlatego przedstawił te dowody, aby przeciwstawić je tezie o zarzucanej rażąco niskiej cenie, jako cenie nierealnej zupełnie odbiegającej od cen rynkowych. Zaznaczał, że jego wyjaśnienia wraz z przedłożonymi dowodami miały charakter kompleksowy. Pokazał sposób skosztorysowania ceny oferty i do tych cen i realności ich konstruowania, przedstawił dowody to potwierdzające. Powołał się na swoje szczegółowe wyjaśnienia w nawiązaniu do przedstawionego kosztorysu, iż stanowią one wraz z dowodami potwierdzenie realnego poziomu kalkulacji cenowej w tym odnoszącej się do odcinaka 5.2, bez względu na dokonywane porównania z cenami 1 m2 innych wskazywanych odcinków, gdyż cena całkowita oferty została wyliczona kompleksowo i obejmuje pełny zakres zamówienia wraz ze wszystkimi elementami kosztowymi wskazywanymi w SIWZ, których zamawiający wymagał ujęcia w cenie oferty. Przystępujący nie zgadzał się ze stanowiskiem odwołującego, że ceny za odcinki mają charakter cen jednostkowych, ceny jednostkowe dotyczą jednorodnego charakteru robót, a zamawiający nie przewiduje rozliczenia w oparciu o ceny jednostkowe. Ceny odcinków nie mają bezpośredniego przełożenia na sposób przyjęty przez zamawiającego w zakresie rozliczeń. Kolejność robót nie będzie wyznaczana poprzez poszczególne odcinki, a zgodnie z harmonogramem wykonawcy przyjętym przez zamawiającego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyjaśnień do SIWZ, oferty przystępującego, korespondencji między zamawiającym a przystępującym i odwołującym. Inne wnioskowane dowody przez odwołującego: 1) kalkulacja własna na okoliczność wyceny odcinka 5.2 2) kalkulacja własna na okoliczność wyceny odcinka 5.2 - w odniesieniu do wyceny odcinka 5.1 w dwóch wersjach z uwagi na rozbieżności w dokumentacji - dowód nie stanowił podstawy oceny, odnoszonej do całości przedmiotu zamówienia, 3) dowód stanowiący rzut 4 piętra; dalsze dowody 4), 5) i 6) i 8) stanowiące też rzuty pozostałych pięter i zgłaszane na okoliczność wykazania, że powierzchnia na tych kondygnacjach jest analogiczna - potwierdzają, że powierzchnia ogólna bez uwzględnienia ścian działowych jest ta sama, natomiast funkcjonalnie i w rozmieszczeniu poszczególnych pomieszczeń będą różnice wynikające z projektu odcinka 5.2 wykonanego przez wykonawcę zamówienia, 18 7) dowód obrazuje elewację - pozostaje bez związku ze sprawą, 9) dowód stanowi wyciąg z dokumentacji PFU, 10) dowód stanowi wyciąg z dokumentacji technicznej zamawiającego dot. odcinka 8 budynek 580. 11) dowód stanowi przekrój budynku 580 odcinek 8 i 550 odcinek 5 - na okoliczność podobieństwa tych stref - potwierdzają odrębności funkcjonalne i w rozmieszczeniu poszczególnych pomieszczeń, wynikające z PFU i projektu odcinka 5.2 wykonanego przez wykonawcę zamówienia, Inne wnioskowane dowody przez przystępującego, nr: 1) stanowiący opinię prywatną wystawioną na zlecenie przystępującego niezależnego inżyniera konsultanta D. K., że cena oferty przystępującego jest rzetelna, dowód taki traktowany jest jako stanowisko strony, 2) stanowiący tabelę, w której przystępujący porównał koszt 1 m2 odcinka 5.2 do kosztów 1 m2 innych porównywalnych inwestycji prowadzonych przez różnych wykonawców w tym przez ERBUD na porównywalnych inwestycjach - potwierdza dodatkowo złożone zamawiającemu wyjaśnienia i dowody, 3) tabela dot. łącznego kosztu 1 m. kw powierzchni użytkowej liczonej dla odcinka 5 i 8 dowód nie stanowił podstawy oceny, odnoszonej do całości przedmiotu zamówienia, 4) dotyczący kosztów projektu dla odcinaka 5.2, którego opracowanie leży po stronie wykonawcy, będący oświadczeniem oznaczonej Spółki Projektowania Architektonicznego 5) stanowiący oświadczenie L. Studio Projektowe, że koszty prac projektowych dla odcinka 5.2 jego firma szacuje na poziomie 3 - 3,5% wartości robót, wraz z referencjami wystawionymi temu projektantowi - dowody 4,5,6 potwierdziły dostępność rynkową opracowań projektowych poniżej wskaźników normatywnych, które do swoich wyliczeń przyjął odwołujący, 6) list referencyjny wystawiony przez tego samego zamawiającego, jak w niniejszej sprawie, na rzecz Budimex dla innych inwestycji, na których zrealizowanie powoływał się w swoich wyjaśnieniach na okoliczność, że w ramach oferowanych cen w poprzednich postępowaniach na rzecz tego samego zamawiającego wywiązał się należycie z kontraktu, był zbieżny z dowodami wskazywanymi przez zamawiającego i potwierdzał dane okoliczności, 7) dowód składany został informacyjnie w celu zobrazowania, że odwołanie dot. tylko odcinka tej inwestycji, a tym samym wycinka ceny - okoliczność ta pozostawała bezsporna, 19 8) dowód stanowiący rzut wszystkich obiektów danej inwestycji wraz z harmonogramem opartym na harmonogramie ramowym zamawiającego załączonym do SIWZ potwierdza, że remont budynku 550 i 580 od II do V piętra - odcinek 5.2 będzie realizowany w ostatnim etapie realizacji umowy, roboty rozpoczynają się po 24 miesiącach od rozpoczęcia inwestycji, w oparciu o szczegółowy harmonogram prac, remont będzie prowadzony w funkcjonującym obiekcie i dlatego będzie realizowany w fazie końcowej, żeby niektóre jego funkcje mogły przejąć inne wcześniej wybudowane obiekty. Dalsze dowody wnioskowane przez przystępującego załączone do pisma złożonego na rozprawie: A) - F) składane na okoliczność wartości rynkowej wyceny prac projektowych, miały charakter wtórny, i potwierdzały okoliczności stwierdzone innymi dowodami, G) zbiór referencji wystawionych dla podwykonawców, którzy będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, a byli to podwykonawcy wskazywani w wyjaśnieniach przystępującego i na podstawie ich ofert przystępujący składał wyjaśnienia odnośnie szczegółowego skalkulowania pozycji kosztorysów, które przedstawił referencje dla podwykonawców nie były wymagane, H) oświadczenie podwykonawcy robot budowlanych, że oprócz kosztów robót budowlanych wykazał w wycenie koszty wykonania sal operacyjnych, oferta tego wykonawcy jest również w wyjaśnieniach 1 i 2 - miał charakter wtórny, i potwierdzały okoliczności stwierdzone dowodami wcześniej złożonymi zamawiającemu. Ponadto Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika przedstawione w pismach i do protokołu rozprawy. Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje. Z akt postępowania przetargowego przekazanych przez zamawiającego na wezwanie Prezesa Izby, które stanowią dowód w sprawie dopuszczany przez Izbę w oparciu o art. 190 ust. 2 Pzp, wynika następujący stan faktyczny. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) przedmiot zamówienia określa jako „Przebudowę i rozbudowę Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera w Toruniu". Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych i uzyskanie pozwoleń na użytkowanie obiektów budowlanych wraz z infrastrukturą podziemną i drogową określonych w Dokumentacji Projektowej łącznie jako „Przebudowa i rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala 20 Zespolonego im. L. Rydygiera w Toruniu" zlokalizowana w Toruniu przy ul. Św. Józefa. Przedsięwzięcie zostało podzielone na 11 Odcinków. Strony zgodnie przyznały, że nie jest to podział na części zamówienia w rozumieniu ustawy Pzp. Protokół postępowania wartość zamówienia wraz z zamówieniami uzupełniającymi [10%] ustala na kwotę netto 487 644 238,60 zł. W protokole postępowania zamawiający podał, że wartość zamówienia została ustalona w dniu 27 sierpnia 2014 r., a następnie ostatecznie ustalona 14 sierpnia 2015 r. po odpowiedziach na pytania do SIWZ. Zamawiający potwierdził, że dysponował kosztorysem inwestorskim z tym, że z wyłączeniem odcinka 5.2. Kosztorys oparty był o dokumentację techniczną, natomiast pododcinek 5.2, jego wycena oparta była na PFU. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia 545 274 921,29 zł brutto. Rozdział III SIWZ pkt 9. Zakres prac do wykonania w formule zaprojektuj i wybuduj. Ppkt 2. Remont i przebudowa pięter II-V wraz z remontem i przebudową infrastruktury technicznej i energetycznej, o której mowa a pkt 1(część odcinka 5) opisany w Programie Funkcjonalno użytkowym (PFU Nr 2) w części III SIWZ Pkt 10. Poza zakresem zamówienia znajduje się wyposażenie medyczne, niemedyczne, w tym meblowe, AGD RTV i komputerowe, sprzęt aktywny systemów teleinformatycznych. W zakres tego zamówienia wchodzą meble wbudowane, wyposażenie sanitarne i panele medyczne. Rozdział III SIWZ pkt 13. Zamawiający przewiduje rozlicznie według wynagrodzenia ryczałtowego robót wykazanych jako odcinki Nr 1-11 - w zakresie objętym przekazaną dokumentacją. Zamawiający dopuszcza rozlicznie kosztorysowe jakie będzie możliwe po określeniu przez inżyniera zmienionego zakresu robót i wydaniu Polecenia Inżyniera. Roboty uzupełniające lub dodatkowe będą wyceniane na podstawie cen i wskaźników zawartych w biuletynie SEKOCENBUDU z kwartału poprzedzającego realizację prac dla województwa kujawsko pomorskiego. Taka skosztorysowana forma rozliczeń będzie miała miejsce wyłącznie do robót dodatkowych i zamiennych o odrębnie ustalone podstawy wyceny. Wykonawca jest zobowiązany wykonać pełny zakres robót przedstawionych w SIWZ (…). Zamawiający przewidział zamówienia uzupełniające do 10% podstawowego. Termin realizacji 36 m-cy od podpisania umowy. Rozdział XVI Opis sposobu obliczania ceny. 21 1. Ceną oferty jest łączna kwota brutto wymieniona w Formularzu Oferty w punkcie 3, stanowiącym Załącznik nr 1 do IDW. 3. Cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. 4. Wykonawca otrzyma jako materiał pomocniczy wykaz elementów w formie Przedmiaru Robót z podziałem na Odcinki Robót i zobowiązany jest przedstawić jedną cenę ofertową jako sumę zbiorczego zestawienia cen za Odcinki Robót według wymaganego rozbicia na odcinki zawartego w rozdziale III niniejszej IDW. Wykaz Odcinków Robót zawiera wymóg przedstawienia cen ofertowych za Odcinki Robót w pozycjach od 1 do 11 jako podlegające rozliczeniu ryczałtowemu. 5, Wyceniając poszczególne pozycje należy odnosić się do Instrukcji dla Wykonawców, Warunków Ogólnych i Szczególnych Kontraktu, Dokumentacji Projektowej i Specyfikacji Technicznych. Cena powinna obejmować także koszty robót przygotowawczych, które Wykonawca wykona własnym staraniem, w szczególności koszty zorganizowania zaplecza budowy wraz z salą konferencyjną, biura Inżyniera, pomieszczeń socjalnych i magazynowych oraz urządzenia Terenu Budowy łącznie z zasilaniem w energię, wodę i łączność (telefon + internet), odprowadzania ścieków, zabezpieczenia mienia przed kradzieżą, uporządkowania terenu po wykonaniu robót, unieszkodliwiania odpadów, transportu oraz wszelkie inne koszty potrzebne dla prawidłowego i zgodnego z prawem wykonania przedmiotu zamówienia, oraz zawierać wszelkie ogólne ryzyko, obciążenia i obowiązki wymienione w Kontrakcie lub z niego wynikające. SIWZ rozdział III, punkt 7.5 Opis robót Odcinek 5 W istniejącym budynku głównym szpitalnym (Budynek nr 550) zostanie przeprowadzona przebudowa i dobudowa w następujących obszarach: 7.5.1. VI PIĘTRO Przebudowa i adaptacja pomieszczeń istniejącego oddziału łóżkowego na oddział hepatologii (27 łóżek) i dermatologii (25 łóżek) 7.5.2. II-V PIĘTRA Wykonanie w formule „zaprojektuj i wybuduj" remontu i przebudowy pięter ll-V w celu dostosowania ich do nowych funkcji wraz z remontem i przebudową istniejącej infrastruktury technicznej i energetycznej: 1) instalacji gazów medycznych (sprężonego powietrza, próżni, tlenu, podtlenku azotu), 22 2) instalacji ciepłej i zimnej wody użytkowej wraz z wewnętrznymi instalacjami hydrantów, 3) wewnętrznych instalacji elektroenergetycznych znajdujących się w Budynku Głównym Szpitala wraz z wykonaniem elektrycznych przyłączy kablowych z nowych stacji transformatorowych wraz z przyłączami dedykowanymi dla aparatury medycznej, która wymagać będzie stabilnego źródła zasilania, 4) wewnętrznej instalacji centralnego ogrzewania w Budynku Głównym Szpitala, 5) instalacji kanalizacji sanitarnej, 6) systemu odprowadzania wody deszczowej z dachów Budynku Głównego Szpitala obejmującego wymianę rynien, 7) poprawa docieplenia Budynku Głównego Szpitala poprzez zwiększenie izolacji pod powierzchnią dachu, 8) instalacji wentylacji grawitacyjnej, 9) instalacji wentylacji i klimatyzacji, 10) szeroko rozumianej sieci komputerowej i światłowodowej i dostosowania jej do nowoprojektowanej, 11) wymiana pionów wszystkich instalacji. 12) wykonanie poczty pneumatycznej Wymienione powyżej instalacje techniczne i energetyczne wymagają kompleksowej przebudowy w celu jej kompatybilności z nowoprojektowanymi instalacjami. 7.5.3. Kondygnacje istniejącego Budynku Głównego Szpitala wymagające przebudowy i przystosowania do nowych funkcji 1) piętro II: obecnie znajduje się Klinika Chirurgii Ogólnej, Gastroenterologicznej i Onkologicznej oraz Oddział Anestezjologii i Intensywnej Terapii, które po przebudowie zostaną przeniesione do nowej części, natomiast w ich miejsce zostanie przeniesiony Oddział Kliniczny Nefrologii, Diabetologii i Chorób Wewnętrznych z salą R. Konieczność remontu i przebudowy oraz przystosowania do nowych funkcji, 2) piętro II: obecna powierzchnia Bloku Operacyjnego po jego przeniesieniu zostanie zagospodarowana dla potrzeb: sal zabiegowych endoskopii (Sala nr 1-odc dolny pp.kolonoskopie. Sala nr 2 odc. górny pp - GFS, ECPW) z możliwością przyjmowania pacjentów ambulatoryjnych (wejście od strony Patio) + Sala nr 3 - sala dializ ostrych. Konieczność remontu i przebudowy oraz przystosowania powierzchni do nowych funkcji, 3) piętro lll: w miejscu obecnego Pododdziału Ginekologii zostanie przeniesiona Patologia Ciąży. lI. W pozostałej części tego piętra pozostaje istniejący oddział. Konieczność remontu i przebudowy oraz przystosowania do nowych funkcji, 23 4) piętro IV: w miejscu obecnego Oddziału Ortopedyczno- Urazowego zostanie utworzony Oddział Udarowy wraz z łóżkami wczesnej rehabilitacji neurologicznej. W pozostałej powierzchni pozostaje istniejący Oddział Neurologiczny. Konieczność remontu i przebudowy oraz przystosowania powierzchni do nowych funkcji, 5) piętro V: istniejące Oddziały: Oddział Kardiologii i Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego i Oddział Intensywnej Terapii Kardiologicznej oraz Oddział Chorób Płuc pozostają w obecnym miejscu. Konieczność remontu i przebudowy. Budynek 550 kwalifikuje się do kategorii złożoności 5 w grupie funkcjonalnej 8 pkt 4- Zdrowie i opieka społeczna- budynki centrów medycznych z zapleczem diagnostycznym, hospicja, budynki ośrodków rehabilitacyjnych, domy uzdrowiskowe z zapleczem rehabilitacyjnym (zgodnie z rozporządzeniem Ministra infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym (Dz. U. Nr 130, poz.1389) W wyjaśnieniach do SIWZ zamawiający wielokrotnie odpowiadał, że przedmiar ma charakter pomocniczy. Wykonawca ma dokonać wyliczenia ceny na podstawie przekazanej dokumentacji projektowej w tym PFU. Przy czym zamawiający dopuścił zmiany projektowe dokonane przez wykonawcę, za zgodą projektanta. Szczegółowe warunki Kontraktu - Klauzula 14. Cena kontraktowa i zapłata. Klauzula 14.1. Cena kontraktowa jest ceną ryczałtową za wykonanie całości przedmiotu kontraktu, zawiera wszystkie koszty wykonawcy związane z wykonaniem kontraktu. Klauzula 14.4 szczegółowych warunków kontraktu. Wykonawca opracuje plan płatności, stanowiący część Szczegółowego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego i uzyska akceptację zamawiającego dla planu płatności w terminie 28 dni od daty powiadomienia o rozpoczęciu robót. Wykonawca co miesiąc wraz z raportem o postępie dostarczać będzie inżynierowi przewidywany szczegółowy plan płatności na kolejne miesiące dla wszystkich płatności, do których wykonawca jest uprawniony w ramach kontraktu. Przewidywane plany płatności będą składane w okresach miesięcznych do czasu wystawienia Świadectwa przejęcia całości robót. Klauzula 14.7. Zapłata -płatności na podstawie przejściowego świadectwa płatności i końcowego świadectwa płatności. Zamawiający potwierdził, że nie ma bezpośredniego powiązania pomiędzy wynagrodzeniem podanym przez wykonawcę za poszczególne odcinki a formą płatności. Zamawiający będzie regulował wykonawcy wynagrodzenie w miesięcznych okresach płatności na podstawie 24 stwierdzonego zaawansowania robot w oparciu o świadectwo płatności w okresach miesięcznych do czasu wystawienia świadectwa przejęcia całości robót. Kryterium wyboru ofert - cena. Termin składania ofert został wyznaczony do 7 września 2015 r. Oferty złożyli: 1) konsorcjum ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD" Przemysłówka Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - cena 361 606 014,60 zł; 2) konsorcjum: Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie - cena 336 413 825,65 zł; 3) konsorcjum Warbud S.A., GTM Bâtiment SAS oraz SICRA ILE DE France - cena 413 413 413,00 zł; 4) konsorcjum IDS-BUD S.A.; Korporacja ALTIS HOLDING - cena 435 440 017,00 zł; 5) Astaldi S.p.A. NBI S.p.A - cena 336 413 825,65 zł; Cena oferty odwołującego jest wyższa od ceny oferty konsorcjum Budimex o około 7%. Cena łączna oferty za realizację całości (suma wszystkich odcinków wskazanych w punkcie 4 formularza oferty niniejszego zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ brutto, w rozbiciu dla poszczególnych odcinków, wynosi: Odcinek 1 - Budynek 510 - nowy budynek szpitalny nr 510 ze Szpitalnym Oddziałem Ratunkowym z lądowiskiem dla helikopterów ratunkowych na dachu, Oddziałem Terapii, Centralnym Zakładem Anestezjologii i Intensywnej Blokiem Operacyjnym, Diagnostyki Obrazowej oraz łóżkami zabiegowymi - odwołujący - 141 060 463,46; przystępujący - 139 806 233,83; Odcinek 2 - Budynek 520 - nowy budynek administracyjny nr 520 zawierający pomieszczenia administracyjne oraz Aptekę Szpitalną, Magazyn Odpadów Medycznych i Prosektorium odwołujący - 33 255 769,27; przystępujący - 30 499 485,80;. Odcinek 3 - Budynek 530 - nowy budynek nr 530 zawierający Oddział Chorób Zakaźnych i Zespół Poradni Przyszpitalnych - odwołujący - 37 434 957,40; przystępujący 36 423 217,06; Odcinek 4 - Budynek 540 - nowy budynek nr 540 Oddziały Psychiatryczne - odwołujący 48 597 218,43; przystępujący - 48 767 724,84; 25 Odcinek 5 -Budynek 550 - przebudowa istniejącego budynku Szpitala na VI piętrze oraz modernizacja pięter II-V wraz z modernizacją infrastruktury w budynku - odwołujący 33 445 706,65; przystępujący - 17 600 802,92;. Na który składają się: a) odcinek 5.1. - odwołujący - 5 633 349,68; przystępujący - 4 236 047,01;. b) odcinek 5.2. - odwołujący - 27 812 356,96 ;przystępujący - 13 364 755,91;. Odcinek 6 - Budynek 560 - nowy budynek garażu nr 560 na 303 miejsca parkingowe odwołujący - 13 256 210,46; przystępujący - 12 789 969,36;. Odcinek 7 - Budynek 570A,B,B,C,D,E - nowe budynki techniczne 570A, 570B, 570B, 570C, 570D, 570E - odwołujący - 19 533 327,86; przystępujący - 16 395 333,67; Odcinek 8 - Budynek 580 - przebudowa istniejącego budynku Szpitala: parter, część 1 piętra i piwnicy - odwołujący - 16 605 618,86; przystępujący - 14 309 717,43; Odcinek 9 - nowy układ drogowy na działce wraz z parkingami naziemnymi, podziemną siecią infrastruktury oraz urządzeniem zieleni i małą architekturą- część I wyodrębniona z Projektu Zagospodarowania Terenu w północnej części opracowania- co najmniej w zakresie technologicznie uzasadnionym i niezbędnym dla uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie Odcinka 1 - Budynek 510 - odwołujący 14 841 001,73; przystępujący – 15 909 960,22; Odcinek 10 - nowy układ drogowy na działce wraz z parkingami naziemnymi, podziemną siecią infrastruktury oraz urządzeniem zieleni i małą architekturą - część II pozostały zakres Projektu Zagospodarowania Terenu w kierunku południowym od Odcinka 9 – odwołujący 3 448 309,34; przystępujący - 3 405 903,25;. Odcinek 11 - przebudowa ul. Św. Józefa - odwołujący - 127 386,14; przystępujący 505 477,27. Porównanie cen wszystkich złożonych ofert na poszczególne odcinki przedstawia się następująco, jak wynika z informacji zamawiającego podanej na otwarciu ofert: Nr IDS-BUDS.A. Erbud S.A. Warbud S.A. Astaldi S.p.A. Budimex S.A. odcinka 1 177370 644,00 141060 463,46 158525 817,06 144490 431,21 139806 233,83 2 38 405 385,00 33 255 769,27 40 804 450,43 37 148 987,85 30 499 485,80 3 41 361 116,00 37 434 957,40 43 228 225,12 40 920 707,10 36 423 217,06 4 53 965 618,00 48 597 218,43 55 680 217,71 51 134 801,45 48 767 724,84 5 37 503 766,00 33 445 706,65 30 117 995,96 24 662 928,54 17 600 802,92 5.1 5 712 324,00 5 633 349,68 4 645 996,04 4 932 585,70 4 236 047,01 5.2 31 791 442,00 27 812 356,96 25 471 999,92 19 730 342,84 13 364 755,91 26 6 18 805 978,00 13 256 210,46 15 525 779,46 15077 152,84 12 789 969,36 7 26 895 541,00 19 533 372,86 20 309 070,74 25 371 521,58 16 395 333,67 8 17 156 671,00 16 605 618,86 18 486 586,45 25 146 665,19 14 309 717,43 9 19 665 648,00 14 841 001,73 23 086 593,31 22 360 169,31 15 909 960,22 10 4 178 700,00 3 448 309,34 7 264 854,34 5 013 554,02 3 405 903,25 11 130 950,00 zł 127 386,14 zł 383 822,42 zł 137 596,71 zł 505 477,27 zł cena 435440 017,00 361606 014,60 413413 413,00 391464 515,80 336413 825,65 Zarówno odwołujący, jak i przystępujący oznaczyli w ofercie zakres prac, które zmierzają powierzyć podwykonawcom bez podania nazw tych podwykonawców. W zakresie odcinków 4,9 i 11 oferta odwołującego jest tańsza niż oferta przystępującego. Zamawiający wzywał odwołującego konsorcjum ERBUD S.A. oraz przystępującego konsorcjum: Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 14 września 2015 r. do konsorcjum: Budimex S.A. zamawiający podał: „W związku z faktem, iż Państwa kwota w ofercie jest niższa o ponad 30% w stosunku do wartości zamówienia, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wykonawca zobowiązany jest do wyjaśnienia powodów zaoferowania danej ceny oraz wskazania stanu faktycznego uwzględniającego np.: oszczędne metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2002 r. nr 200, poz. 1679 z późn. zm.), wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zadaniem wykonawcy jest udzielenie wyjaśnień i ewentualnie przedstawienie odpowiednich dowodów, które pozwolą rozwiać wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (…) Udzielenie przez Wykonawcę odpowiedzi, której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust, 2 ustawy Pzp, prowadzi do przyjęcia, że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym w ogóle nie zostały udzielone.” W wyjaśnieniach z dnia 30 września 2015 r. konsorcjum Budimex S.A. w pierwszej kolejności zwróciło uwagę, że podstawą do wezwania stała się jedynie różnica zaoferowanej 27 ceny w stosunku do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia oraz podało: „Dostrzeżenia przy tym wymaga, że ceny wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu istotnie odbiegają od wartości przedmiotu zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego (stanowią odpowiednio 66,96%, 72,49%, 76,56%, 80,64% budżetu Zamawiającego). Z porównania tego wprost wynika, iż wartość przedmiotu zamówienia, wyliczona przez Zamawiającego, została przeszacowana i nie oddaje rzeczywistych realiów rynku i cen robót objętych przedmiotem zamówienia, stosowanych aktualnie. Zatem wartość ta nie może być uznana za miarodajną i stanowić podstawy domniemania złożenia przez Konsorcjum oferty z rażąco niską ceną. „O rynkowości i realności ceny oferty Konsorcjum świadczy już porównanie do pozostałych cen ofert złożonych w Postępowaniu. Oferta Konsorcjum jest niższa zaledwie o 13,22% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, co nie uzasadnia wezwania do złożenia wyjaśnień, biorąc pod uwagę drugą z przesłanek określonych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Różnice w cenach poszczególnych ofert złożonych w Postępowaniu, są w ocenie Konsorcjum efektem konkurencji na rynku i konsekwencją indywidualnych możliwości poszczególnych wykonawców w zakresie optymalizacji kosztowej wykonania określonych zamówień w określonym czasie. O zróżnicowaniu możliwości poszczególnych wykonawców w zakresie kalkulowania cen świadczą również różnice cen w zakresie poszczególnych odcinków składających się na całość przedmiotu zamówienia. Konsorcjum zwraca przy tym uwagę, iż różnica w cenach ofert poszczególnych wykonawców nie odbiega od różnic w cenach ofert składanych w innych postępowaniach na podobne roboty budowlane, zwłaszcza w przypadku obiektów szpitalnych oraz inwestycji o większym wolumenie i stopniu skomplikowania. Dla przykładu Konsorcjum wskazuje na ceny ofert składanych w postępowaniu na Mazowiecki Szpital Wojewódzki Drewnica Sp. z o.o. ul. Drewnicka 5, 05-091 Ząbki - Budowa Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego Drewnica Dowód: Zestawienie cen ofert w postępowaniu na Budowę Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego Drewnica prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Wojewódzki Drewnica Sp. z o.o. ul. Drewnicka 5, 05-091 Ząbki Podkreślić należy jednocześnie, iż cena ofertowa skalkulowana przez Konsorcjum obejmuje całkowity koszt realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z warunkami i wymaganiami Zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w tym w Dokumentacji projektowej, STWiOR, Warunkach Ogólnych i Szczególnych Kontraktu, określających szczegółowo zakres obowiązków wykonawcy oraz oczekiwania Zamawiającego. Konsorcjum wykorzystało przy tym pomocniczo udostępniony przez Zamawiającego Przedmiar robót, a w przypadku rozbieżności pomiędzy Przedmiarem a 28 Dokumentacją projektową uwzględniono zakres robót wynikający z Dokumentacji projektowej. W wyliczeniach ujęto również wszystkie pozostałe koszty związane z realizacją przedmiotowego zamówienia, w szczególności powoływane w rozdziale XVI pkt 5 SIWZ, a także ryzyka związane z realizacją zamówienia. Wycena oferty dokonana została skrupulatnie w oparciu o możliwości organizacyjne Konsorcjum, w tym umiejętność pozyskania materiałów po korzystnych cenach, korzystnych warunków współpracy z podwykonawcami, posiadane zaplecze techniczne, a także wieloletnie doświadczenie każdego z wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum w wykonaniu robót analogicznych do objętych przedmiotem zamówienia. Przygotowanie oferty poprzedzone zostało także uczestnictwem w wizji lokalnej. Dzięki wskazanym okolicznościom Wykonawca, posiadając szczegółową i kompleksową wiedzę dotyczącą warunków wykonania przedmiotowego zamówienia, dokonał kalkulacji ceny oferty w taki sposób, że - w każdym z wycenianych odcinków z osobna -jest ona realna, możliwe jest wykonanie za nią zamówienia z należytą starannością i w żaden sposób nie wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych Wykonawcy, a ponadto pozwala na osiągnięcie zysku. Podsumowując powyższą część wyjaśnień, wskazać należy, iż wycena oferty dokonana przez Konsorcjum zapewnia realność, opłacalność i rynkowość dokonanej wyceny w każdym z odcinków, jak i łącznej ceny oferty, zaś Wykonawca nie przewiduje poniesienia żadnych strat finansowych przy wykonywaniu zamówienia. Zaplanowany został również zysk, a zamówienie nie będzie finansowane z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Dostrzeżenia przy tym wymaga, iż z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz zobowiązanie do wskazania przez wykonawców w ofercie jedynie ceny poszczególnych odcinków, Konsorcjum trudno jest ustalić, które konkretnie elementy cenotwórcze zostały wycenione niżej niż u pozostałych wykonawców, a zatem trudno jest ustalić, które elementy cenotwórcze budzą wątpliwości Zamawiającego i wymagają wykazania, iż akurat w stosunku do Konsorcjum zachodziły szczególne okoliczności pozwalające na zaoferowanie szczególnie konkurencyjnej ceny. Zgodnie z Warunkami Kontraktu, „Wykonawca dostarczy Zamawiającemu i inżynierowi Szczegółowy Harmonogram Rzeczowo-Finansowy w formie uzgodnionej z Inżynierem najpóźniej 28 dni po Dacie Rozpoczęcia'' (Klauzula 8.3 Program). W konsekwencji ryczałtowego charakteru wynagrodzenia również wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień ma charakter ogólny, co utrudnia zidentyfikowanie przez Konsorcjum obszarów, które mogą budzić wątpliwości Zamawiającego. Konsorcjum pozostaje bowiem w przekonaniu, iż cena oferty została oparta na normalnych rynkowych cenach, stosowanych przez Konsorcjum również w innych przypadkach, a pozwalających na należyte zrealizowanie zamówienia, w tym osiągnięcie zysku. Zatem w niniejszych wyjaśnieniach 29 Konsorcjum skupiło się na - w jego ocenie - najistotniejszych elementach wpływających na wysokość ceny poszczególnych odcinków i w konsekwencji ceny oferty. W przypadku, gdyby Zamawiający w dalszym ciągu miał wątpliwości co do konkretnych elementów cenotwórczych, gotowi jesteśmy do złożenia ewentualnych dalszych wyjaśnień lub dowodów. Przystępujący przedstawił, jako dowody: 1. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty na Budowę Szpitala Wojewódzkiego Drewnica prowadzonym przez Szpital Wojewódzki Drewnica Sp. z o.o. 2. Zestawienie cen ofert w postępowaniu na Budowę Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego Drewnica prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Wojewódzki Drewnica Sp. z o.o. W dalszej części wyjaśnień, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, przystępujący przedstawił: I. Kosztorys wg przedmiaru, obejmujący około 100% ceny ofertowej brutto, oparty na cenach ofertowych podwykonawców, z wyjaśnieniem szczegółowej analizy kalkulacji podstawowych zakresów robót z poszczególnych odcinków, obejmujący roboty ziemne, roboty żelbetowe, konstrukcje stalowe, roboty suchej zabudowy, wykładziny, okładziny ceramiczne, sufity podwieszane, stolarkę, elewacje wentylowane, lądowisko, windy, meble wbudowane, pokrycia dachów instalacje i sieci sanitarne, instalacje i sieci elektryczne, a także skosztorysowanie remontu pięter od II do V bud. 550 - w formie projektuj i buduj. Przystępujący oparł przedstawioną kalkulację (kosztorys) na cenach ofert podwykonawców robót i ofert dostawców podstawowych materiałów, które załączył do wyjaśnień. II. Analizę ceny oferty w zestawieniu z cenami oferowanymi przez konsorcjum Budimex S.A. w innych postępowaniach dotyczących obiektów szpitalnych; a) w województwie Kujawsko-Pomorskim, dla tego samego zamawiającego, b) w oparciu o ceny podane w wydawnictwie SEKOCENBUD (na przykładzie uzyskanych wskaźników ceny jednostkowej brutto za 1m2 powierzchni netto obiektów szpitalnych). Jako dostępne danemu wykonawcy czynniki, wpływające na wielkość zaoferowanej ceny przystępujący wymienił i szczegółowo omówił: 1) wieloletnie doświadczenie konsorcjum w realizacji oznaczonych obiektów szpitalnych, 2) możliwą alokację środków materialnych z prowadzonych równolegle budów, 3) efekt skali i stałą współpracę z wybranymi producentami i dostawcami (przedstawił umowy ramowe), 30 4) wykorzystywanie własnych zasobów sprzętowych (przedstawił wykaz sprzętu i środków transportowych), 5) powołał się na stałą i doświadczoną kadrę kierowniczą i inżynierską, którą dysponuje 6) płynność finansową, 7) rozwiązania organizacyjne cykli robót i je omówił. W dniu 4 listopada 2015 r. zamawiający wezwał konsorcjum Budimex S.A. do dalszych wyjaśnień sprowadzających się do wykazania jak rozkłada się rozbicie cenowe dla wymienionych uprzednio ogólnych elementów i wskazał, jakie szczegółowe aspekty wymagają dodatkowego wyjaśnienia. W wyjaśnieniach z dnia 17 listopada 2015 r. konsorcjum Budimex S.A. podtrzymało swoje dotychczasowe stanowisko, że cena oferty została skalkulowana na realnym poziomie. Przystępujący udzielił odpowiedzi na szczegółowe zapytania zamawiającego oraz przedstawił rozbicie cenowe dla ogólnie opisanych elementów oraz przedstawił podział kosztów ogólnych, przedstawił założony według załącznika 1 zysk. Wykonawca konsorcjum Budimex S.A. przedstawił koszty bezpośrednie na poszczególne odcinki, rozbicie kosztów ogólnych (pośrednich) oraz określił zysk. Odwołujący konsorcjum ERBUD S.A. w swoich wyjaśnieniach dla zamawiającego podał: „Jak widać z powyższego zestawienia, cena oferty każdego z wykonawców była znacznie poniżej kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nawet najdroższa złożona oferta jest o 13% niższa niż „budżet” Zamawiającego, Oferta Wykonawcy jest tylko 7% niższa od średniej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, podczas gdy już średnia cena złożonych ofert wynosiła prawie 30% w stosunku do budżetu Zamawiającego. Powyższe poddaje pod wątpliwość, czy szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego, a następnie kwota jaką zamierza On przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest adekwatna do aktualnych warunków rynkowych, Innymi słowy, w ocenie Wykonawcy wartość niniejszego zamówienia ustalona przez Zamawiającego wydaje się być przeszacowana. Przy tego typu inwestycji proces projektowania trwał kilka lat. Obecne ceny na rynku robót budowlanych są zatem niższe niż w fazie projektowania tej inwestycji. W konsekwencji, nie znając szczegółowych kosztorysów inwestorskich Zamawiającego, Wykonawcy trudno jest odnieść się do kalkulacji „budżetu” Zamawiającego.” W dniu 30 grudnia 2015 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez konsorcjum: Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji 93,03 pkt. Zamawiający odrzucił ofertę konsorcjum: IDS-BUD SA; Korporacja ALTIS HOLDING. 31 Izba zważyła, co następuje. Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, skoro wykazywał, że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przez zamawiającego, został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co prowadzi do poniesienia szkody przez odwołującego wskutek utraty szans na zwarcie umowy o realizację inwestycji. W pierwszej kolejności dało się zauważyć, że różnica pomiędzy ceną oferty konsorcjum Budimex S.A. [336 413 825,65 zł] wykazuje, iż jest ona niższa o 13,22% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, przy czym nieznacznie tylko niższa od ceny oferty odwołującego [361 606 014,60 zł.], tj. około 7%. Zamawiający wzywając odwołującego oraz przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny powołał się na okoliczność, że ceny globalne w tych ofertach są niższe o ponad 30% w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Przesłanki wymienione w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, chociaż stanowią istotną wskazówkę interpretacyjną - nie mają charakteru wyczerpującego, a ponadto nie muszą występować łącznie. Sama zatem rozbieżność między wartością szacunkową zamówienia a ceną ofert stwarzała podstawy do żądania wyjaśnień, a wykonawcy nie kwestionowali zasadności wezwania i się do niego dostosowali. Nie pozbawia to jednak wykonawców prawa do uznawania szacunków zamawiająco jako niezgodnych z aktualnym poziomem cen rynkowych, odnotowanych w danej branży. 32 Stanowiska odwołującego oraz przystępującego, były w powyższej kwestii wyjątkowo zgodne. Odwołujący uznał, że „wartość niniejszego zamówienia ustalona przez Zamawiającego wydaje się być przeszacowana”, co opierał na fakcie, że cena oferty każdego z wykonawców była znacznie poniżej kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. „Nawet najdroższa złożona oferta jest o 13% niższa niż „budżet” Zamawiającego.” Przystępujący konsorcjum Budimex S.A. z porównania cen złożonych ofert wnioskował, iż: „wartość przedmiotu zamówienia, wyliczona przez Zamawiającego, została przeszacowana i nie oddaje rzeczywistych realiów rynku i cen robót objętych przedmiotem zamówienia, stosowanych aktualnie. Zatem wartość ta nie może być uznana za miarodajną.” Izba podzieliła poglądy wykonawców w tej kwestii. Zamawiający wartość zamówienia wraz z zamówieniami uzupełniającymi [10%] przyjął w kwocie netto 487 644 238,60 zł. W protokole postępowania podał, że została ustalona w dniu 27 sierpnia 2014 r., a następnie ostatecznie ustalona 14 sierpnia 2015 r. po odpowiedziach na pytania do SIWZ. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia 545 274 921,29 zł brutto. Przepis art. 32 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje, że podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Z kolei art. 33 ust. 1 Pzp stanowi, że wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie: 1) kosztorysu inwestorskiego sporządzanego na etapie opracowania dokumentacji projektowej albo na podstawie planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane; 2) planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Przepis art. 35 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje ustalenie wartości zamówienia nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania, o ile przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje zmiany wartości zamówienia. Zamawiający w tym postępowaniu przetargowym nie podał dokładnie w jaki sposób i według jakiego stanu oszacował wartość zamówienia. Wobec powyższego szacunki 33 zamawiającego nie mogły stanowić miarodajnej podstawy do porównania oferty konsorcjum Budimex S.A. i zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny za realizację zamówienia. W zasadniczy sposób Izba nie zgodziła się z przedstawionym przez odwołującego zarzutem, którego przedmiotem uczynił on jeden z elementów ceny oferty konsorcjum Budimex, dotyczący mianowicie odcinka nr 5, gdzie różnica cenowa między ofertą odwołującego a przystępującego była największa. Odcinek 5 -Budynek 550 - obejmujący przebudowę istniejącego budynku Szpitala na VI piętrze oraz modernizację pięter II-V wraz z modernizacją infrastruktury w budynku odwołujący wycenił na kwotę 33 445 706,65 zł, a przystępujący na kwotę 17 600 802,92 zł. Elementy składowe wycenione zostały następująco: a) odcinek 5.1. - odwołujący - 5 633 349,68 zł; przystępujący - 4 236 047,01 zł; b) odcinek 5.2. - odwołujący - 27 812 356,96 zł; przystępujący - 13 364 755,91 zł. Z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Takie same wytyczne zawiera art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawodawca w sposób jednoznaczny i wyraźny zaakcentował, iż ocena oferty wykonawcy pod względem przebadania, czy nie zawiera rażąco niskiej ceny odnosi się każdorazowo do ceny całkowitej, obejmującej cały przedmiot zamówienia. Odwołujący zdawał sobie z tego sprawę, skoro w swoich wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu przytoczył tezę z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2010r. wydanego w sprawie sygn. akt KIO/UZP 269/10, że: „jednym z czynników istotnych dla usunięcia wątpliwości w zakresie tego, czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę, jest to aby cena całkowita oferty za przedmiot zamówienia pokrywała koszty realizacji robót oraz zapewniała wykonawcy nawet minimalny poziom zysku.” Innymi słowy istotne jest, aby z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności wykonawca nie ponosił strat (tak też: wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1746/10. W uzasadnieniu odwołania został przytoczony kolejny wyrok z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1363/12, zgodnie z którym: „Zamawiający ma obowiązek ocenić wyjaśnienia w kontekście całego przedmiotu zamówienia i tym samym przedmiotu oferty. Wykonawca ma natomiast obowiązek przedstawić wyjaśnienia przekonujące i rzeczowe co do pełnego zakresu wyceny oferty. Wykonawca powinien przedstawić także dowody na poparcie swoich twierdzeń, gdyż to po stronie wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że cena 34 oferty nie jest rażąco niska." Orzecznictwo Izby odnoszące się do badania kwestii rażąco niskiej ceny oferty jest ugruntowane i niezmiennie, zgodnie z treścią przytaczanych wyżej przepisów stoi na stanowisku, że rażąco niską cenę oferty można jedynie ustalić w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. Nie zmienia tego faktu okoliczność, że jeżeli cena całkowita oparta jest na jednostkowej cenie za jednorodny przedmiot zamówienia, sprowadzająca cenę całkowitą do porównywalnego zakresu wielkości świadczenia, to badanie składników takiej ceny może odbywać się w stosunku do ceny jednostkowej, gdyż i tak uzyska się porównywalny wynik. W przetargach budowlanych natomiast kosztorys ofertowy składa się z bardzo wielu pozycji cen jednostkowych, dodatkowo z podziałem na kosztorysy branżowe. W żadnym razie nie można było traktować ceny za odcinek - jako ceny jednostkowej, jak chciał odwołujący, gdyż niewątpliwie obejmuje ona wiele pozycji cen jednostkowych. Definicję legalną ceny jednostkowej w przetargach budowlanych zawiera § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzenia kosztorysu inwestorskiego (…) (Dz. U. Nr 130, poz. 1389), stanowiąc, że ilekroć jest mowa o cenie jednostkowej należy przez to rozumieć sumę kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku, wyliczoną na jednostkę przedmiarową robót podstawowych. Zbędne było tłumaczenie, zwłaszcza firmom budowlanym, że cena jednostkowa odnosi się do pojedynczej jednostki przedmiarowej. Wskazywane przez odwołującego ceny za 1m2 np. odcinka 5.1, wynikające z podziału ceny odcinka przez jego powierzchnię, obejmują większą ilość różnorodnych cen jednostkowych. Podobne zarzuty, oparte na cząstkowej cenie oferty można by postawić również odwołującemu, gdzie w odcinkach np. 4, 9 i 11 cena oferty odwołującego była niższa niż cena oferty przystępującego - konsorcjum Budimex S.A. Ponadto, średni udział ceny za odcinek 5.2, wbrew stanowisku odwołującego nie był przeważający w kosztach tego zamówienia, w zależności od oferty, wynosił od 4 do około 7%. Postępowanie dowodowe potwierdziło, że zamawiający ustalił obowiązujące wynagrodzenie ryczałtowe, które zgodnie z art. 632 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, nie może być podwyższone na żądanie przyjmującego zamówienie, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym wszelkie kalkulacje i kosztorysy mają jedynie charakter pomocniczy, służą jako narzędzie skalkulowania ceny oferty i dają zamawiającemu możliwość zapoznania się ze sposobem tej kalkulacji. Odcinek 5.1 -Budynek 550 - przebudowa istniejącego budynku Szpitala na VI piętrze wykonywana będzie na podstawie dokumentacji projektowej zamawiającego, natomiast pododcinek 5.2 modernizacja pięter II-V wraz z modernizacją infrastruktury w budynku 35 będzie realizowana w formule zaprojektuj i zbuduj, w oparciu o wytyczne programu funkcjonalno-użytkowego, co daje poszczególnym wykonawcom pewien zakres decyzyjności odnośnie sposobu wykonania zamówienia, która w ocenie Izby mogła mieć wpływ na wycenę przedmiotowego elementu robót. Zamawiający ogólnie dopuścił również zmiany projektowe po stronie wykonawcy, za zgodą projektanta. Sposób ujęcia wyceny robót związanych z remontem infrastruktury technicznej i energetycznej, wymianą instalacji w budynku, w danym lub innym odcinku robót, wiązał się z organizacją procesu budowlanego, przyjętego przez przystępującego, harmonogramem prac i zamierzonym planem wprowadzenia na plac budowy podwykonawców różnych branż. Zupełnie gołosłowne były twierdzenia odwołującego, że sam fakt skalkulowania ceny oferty za odcinek 5.2 zamówienia na poziomie 17 600 802,92 zł, świadczy że przystępujący odstąpił od standardów robót wyznaczonych w przez zamawiającego w programie funkcjonalno-użytkowym. Przedmiot zamówienia poza meblami wbudowanymi, wyposażeniem sanitarnym i panelami medycznymi, nie przewiduje bowiem żadnego specjalistycznego szpitalnego wyposażenia obiektów, które byłoby obowiązkiem wykonawcy. Wywodzenie przez odwołującego ceny za odcinek 5.2 ze średniej ceny za 1m2 za odcinek 5.1 i odcinek 8, lub inny odcinek - w ofercie przystępującego i na tej podstawie wskazywanie, że cena oferty konsorcjum Budimex S.A. jest rażąco niska nie znajdowało żadnych usprawiedliwionych racji. Zamawiający udostępnił wykonawcom przedmiar robót, ale nie wymagał złożenia kosztorysu ofertowego opartego na tym przedmiarze. Określenie wysokości wynagrodzenia za poszczególne odcinki, miało zdaniem Izby jedynie charakter informacyjny, nawet nie powiązany ze sposobem rozliczeń za realizację zamówienia, gdyż zgodnie ze szczegółowymi warunkami kontraktu, strony umowy będą obowiązywały rozliczenia okresowe w oparciu o przejściowe świadectwa płatności, i rozliczenie końcowe. Klauzula 14.4 szczegółowych warunków kontraktu przewiduje bowiem, że wykonawca opracuje plan płatności, stanowiący część Szczegółowego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego i uzyska akceptację zamawiającego dla planu płatności w terminie 28 dni od daty powiadomienia o rozpoczęciu robót. Nie istnieje więc nawet bezpośrednie powiązanie wynagrodzenia z oferty wykonawcy za poszczególne odcinki z przewidzianymi zasadami płatności, które będą się opierały na harmonogramie rzeczowo-finansowym i ustalonym stanem rzeczywistego zaawansowania robót w oznaczonym czasie. Wykonawca był zobowiązany wszystkie koszty, które będą konieczne do pełnego zrealizowania robót zgodnie z wymaganiami zamawiającego uwzględnić i ująć w cenie całkowitej oferty wraz z przyjętym zyskiem, skalkulować ryzyko kontraktowe w przyjętej 36 rezerwie ceny. W warunkach tego zamówienia przystępujący konsorcjum Budimex S.A. nawet nie miał obowiązku, aby cenę za wszystkie odcinki bez wyjątku wyznaczać na rentownym poziomie. Wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie. Za niedopuszczalne uznaje się jedynie subsydiowanie skrośne, tzn. pokrywanie kosztów ceny oferty o nierynkowym charakterze (dumpingowej) z innej działalności danego przedsiębiorcy, a nie z ceny umownej za dany kontrakt. Skoro cena w przedmiotowym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, to przedstawione elementy kalkulacyjne (za odcinki) nie mają charakteru wiążącego i w trakcie realizacji zamówienia wykonawca może je modyfikować w sposób przewidziany w harmonogramie rzeczowofinansowym. Poprawność dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych wyjaśnień przez konsorcjum Budimex S.A. dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny nie może budzić żadnych wątpliwości, jeżeli się zważy, że wyjaśnienia te miały charakter kompleksowy, bardzo szczegółowy, poparty odpowiednimi przekonującymi dowodami w postaci ofert dostawców materiałów i podwykonawców robót oraz projektantów. Wykonawca przedstawił całkowity kosztorys według przedmiarów zamawiającego (i planowane koszty wg PFU za odcinek 5.2), w którym ujął koszty bezpośrednie robót podstawowych, koszty ogólne, w tym koszty pośrednie budowy, rezerwy oraz zysk kalkulacyjny. Wyjaśnienia konsorcjum Budimex S.A. pozostają pełne, spójne, jednoznaczne i weryfikowalne. Wystarczające w tym względzie były dowody złożone w trakcie procedury przetargowej, w oparciu o które zamawiający pozytywnie zweryfikował cenę oferty konsorcjum Budimex, a do tej właśnie czynności może odnosić się postępowanie odwoławcze przed Izbą. Inne dowody złożone przez przystępującego na rozprawie, dodatkowo potwierdziły treść złożonych wyjaśnień. Ponadto, inne dowody - ceny ofert za porównywalne inwestycje, zwłaszcza przywoływane przez zamawiającego obiekty służby zdrowia, zrealizowane na jego rzecz przez konsorcjum Budimex: budowa Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego w Bydgoszczy oraz Parku Aktywnej Rehabilitacji i Sportu Centrum Onkologii w Bydgoszczy, gdzie przy porównywalnych zakresach tych inwestycji, zostały one wykonane należycie za najniższe ceny, które zaoferował Budimex S.A., oraz realizowane dla innych odbiorców, w nawiązaniu z zanotowanymi cenami rynkowymi dla danego regionu Kujawsko-Pomorskiego, w kategorii budynki obiektów szpitalnych, publikowanymi przez SEKOCENBUD poświadczają realność, rzetelność ceny oferty konsorcjum Budimex S.A. i możliwość prawidłowego wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Przystępujący sprostał obowiązkowi nałożonemu art. 90 ust. 2. Pzp i wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaoferowana 37 cena jest wyrazem indywidualnych możliwości wykonawcy, jego potencjału, doświadczenia, metod organizacyjnych i kontaktów handlowych. Zarzuty naruszenia przez zamawiającego: 1) art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Budimex jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej, - nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy. W konsekwencji zamawiający nie naruszył zasad rządzących postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego ustalonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż wybór oferty konsorcjum Budimex S.A. nastąpił zgodnie z przepisami tej ustawy, z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Na podstawie § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba zaliczyła uiszczoną przez odwołującego kwotę z tytułu wpisu na poczet kosztów postępowania odwoławczego i zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrot poniesionych kosztów postępowania odwoławczego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika na podstawie złożonego rachunku. Przewodniczący: ..…………………. 38 39 …

…Sygn. akt: KIO 1653/23, KIO 1676/23 WYROK z dnia 27czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2023 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 9 i 12 czerwca 2023 roku przez wykonawców: 1)I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (Odwołujący) – sygn. akt KIO 1653/23; 2)STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie(Odwołujący 1) – sygn. akt KIO 1676/23 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miasto Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie przy udziale wykonawcy PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,zgłaszającego przystąpienie w sprawie o sygn. akt KIO 1676/23, po stronie Odwołującego 1 orzeka: I. 1.Uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 1653/23 i nakazuje Zamawiającemu: a)dokonanie zmian opisu przedmiotu zamówienia, w tym postanowień Programu Funkcjonalno - Użytkowego, poprzez wprowadzenie zapisów dopuszczających zaoferowanie nawierzchni poliuretanowej z pełnego poliuretanu (Full Pur) ​ z wypełnieniem EPDM; b)ujednolicenie zapisów opisu przedmiotu zamówienia w dokumentach postępowania ​ o udzielenie zamówienia publicznego przez wskazanie, że grubość nawierzchni musi mieścić się w przedziale 13-14 mm; c)wykreślenie wymagania, z którego wynika, że Zamawiający wymaga zaoferowania „nawierzchni bieżni – prefabrykowanej, nawierzchni kauczukowej z rolki o gr. (…) warstwy wierzchniej teksturowej min. 6 mm – kolor czerwony”. 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Miasto Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisów od odwołania, b)zasądza od Zamawiającego – Gminy Miasta Rzeszów z siedzibą w Rzeszowiena rzecz - Odwołującego - I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. II. 1.umarza w części postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 1676/23 z uwagi na wycofanie zarzutów 1-3 odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w pozostałej części i nakazuje Zamawiającemu zmianę istotnych postanowień umownych przez dostosowanie wzoru umowy przez wprowadzenie postanowień, które pozwolą na dokonanie odbioru w sytuacji, g​ dy wystąpią wady nieistotne dokumentacji projektowej (które będą mogły zostać usunięte po odbiorze i których zakres oraz terminy usunięcia zostaną określone ​ protokole odbioru), a uprawnienie do wstrzymania się z odbiorem dokumentacji przysługiwać będzie wyłącznie w w przypadku wad o istotnym charakterze (uniemożliwiających normalne korzystanie z dzieła); 3.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Miasto Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisów od odwołania, b)zasądza od Zamawiającego – Gminy Miasta Rzeszów z siedzibą w Rzeszowiena rzecz - Odwołującego STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowiekwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 1626/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Miasto Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Budowa Podkarpackiego Centrum Lekkoatletycznego p​ rzy ul. Wyspiańskiego w Rzeszowie”. Numer ogłoszenia o zamówieniu 328704-2023-PL (Dz.U./S S105), opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02 czerwca 2023 r. Sygn. akt 1653/23 Dnia 9 czerwca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1, art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy ​z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2022 r., poz. 1710 ze zmianami, zwanej dalej „ustawą Pzp”), odwołanie złożył Wykonawca I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono w zakresie czynności Zamawiającego polegających na ukształtowaniu dokumentów zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia: - w sposób ograniczający uczciwą konkurencję poprzez ukształtowanie PFU w ten sposób, że uniemożliwiono zaprojektowanie oraz wykonanie nawierzchni innej niż nawierzchnia prefabrykowana kauczukowa MONDO, co uniemożliwia złożenie oferty z nawierzchnią lekkoatletyczną poliuretanową typu full pur lub jakąkolwiek inną nawierzchnią kauczukową, - w sposób, który umożliwia zaoferowanie wyłącznie nawierzchni jednego producenta t​ j. MONDO bez uzasadnienia obiektywnymi względami techniczno-użytkowymi, a co za tym idzie naruszenie konkurencyjności z uwagi na ograniczenia do jednego produktu. Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 1.art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp - poprzez postawienie ograniczających wymogów w zakresie nawierzchni w sposób niezapewniający najlepszej jakości uzasadnionej charakterem zamówienia i nieprowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, 2.art. 99 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia, tj. PFU ​ zakresie rodzaju nawierzchni w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez postawienie w wymagania, że możliwe jest wyłącznie zaoferowanie nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej, co uniemożliwia złożenie Odwołującemu oferty, 3.art. 99 ust. 4 ustawy Pzp – poprzez opisanie wymogów nawierzchni w ten sposób, ż​ e prowadzą do opisu w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy własnej systemu nawierzchni MONDO, co powoduje, że doszło do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu wykonawców, braku możliwości ubiegania się o zamówienie Odwołującemu, który oferuje nawierzchnię kauczukową innego producenta lub nawierzchnię poliuretanową typu FullPur, które również gwarantują uzyskanie oczekiwanej przez Zamawiającego klasy obiektu. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu modyfikację brzmienia PFU w zakresie możliwych do zaprojektowania i wykonania rodzajów nawierzchni, które gwarantują uzyskanie przez wybudowany obiekt wymaganej klasy obiektu, tj.: - dopisanie na str. 38 PFU w części dotyczącej rodzaju nawierzchni – nawierzchni poliuretanowej z pełnego poliuretanu (tzw. full pur) z wypełnieniem EPDM, - wykreślenie wymagania zawartego na str. 39 PFU o treści „nawierzchnia bieżni – prefabrykowana nawierzchnia kauczukowa z rolki o gr. podstawowej 14 mm, warstwy wierzchniej teksturowej min. 6 mm – kolor czerwony”. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Po analizie treści dokumentacji zamówienia Odwołujący stwierdził jednak, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że uniemożliwił zainstalowanie na obiekcie stanowiącym przedmiot zamówienia jakiejkolwiek innej nawierzchni niż nawierzchnia MONDO. W konsekwencji w sytuacji, gdy treść SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia odnoszącego się do nawierzchni została sformułowana w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, Odwołujący utracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołanie zostało wniesiono w ustawowym terminie, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że Zamawiający wskazał, że celem postępowania jest wybudowanie Stadionu Lekkoatletycznego kategorii IIIA z możliwością rozgrywek piłki nożnej na poziomie ekstraklasy, wraz z zapleczem treningowym oraz organizacją imprez kulturalnych. Zamawiający wskazał przy tym, że szczegółowy zakres i​ wielkość inwestycji określa Program Funkcjonalno-Użytkowy. Program Funkcjonalno-Użytkowy na str. 38 wskazuje, że Zamawiający wymaga zaprojektowania i wykonania na obiekcie nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej: „rodzaj nawierzchni – syntetyczna, posiadająca certyfikat WA91) prefabrykowana nawierzchnia kauczukowa”. Na kolejnej stronie (s. 39 PFU) Zamawiający wskazuje przy tym, że nawierzchnia ma posiadać grubość 14 mm oraz, że warstwa wierzchnia ma mieć min. 6 mm. Z powyższego wynika zatem, że Zamawiający ukształtował PFU w ten sposób, ż​ e ograniczył zarówno rodzaj nawierzchni tylko do jednego rodzaju, tj. nawierzchni prefabrykowanej kauczukowej (wykluczając nawierzchnię typu full-pur), ale i w ramach nawierzchni kauczukowych wskazanymi parametrami grubości ograniczył konkurencję wskazując na jeden produkt – nawierzchnię typu MONDO. Jest to o tyle niespójne, że na str. 38 PFU Zamawiający wskazał, że płytę stadionu należy projektować i wykonać zgodnie z koncepcją programowo przestrzenną oraz zgodnie z​ wytycznymi PZLA – a żaden z tych dokumentów nie ogranicza rodzaju nawierzchni wyłącznie do nawierzchni kauczukowej. Koncepcja programowo-przestrzenna (załącznik nr 8 do PFU) w opisie technicznym na str. 20 wprost wskazuje, że stadion kat. III powinien posiadać nawierzchnię prefabrykowaną kauczukową lub nawierzchnię poliuretanową z pełnego poliuretanu. Ponadto, Zamawiający udostępnił również załącznik nr 19 do PFU w postaci dokumentu autorstwa T. M. pn. Nawierzchnie syntetyczne, gdzie na str. 57 wskazano, że zgodnie z instrukcjami IAAF i postanowieniami Zarządu PZLA możliwe jest wykonanie nawierzchni bieżni i rozbiegów z nawierzchni kauczukowych lub poliuretanowych z pełnego poliuretanu (full PUR). Również cytowana przez Zamawiającego uchwała PZLA nr 44/2020 na str. 4 wskazuje na dopuszczenie obu typów nawierzchni. Żaden z powoływanych przez Zamawiającego dokumentów nie określa zatem, że przy stadionie kat. III powinna zostać wykonana tylko nawierzchnia kauczukowa – wręcz przeciwnie, każdy z dokumentów jednakowo dopuszcza zarówno nawierzchnię kauczukową, jak i nawierzchnię poliuretanową z pełnego poliuretanu. W konsekwencji niezrozumiały dla Odwołującego jest powód ograniczenia rodzajów nawierzchni tylko do jednego, z​ wykluczeniem nawierzchni poliuretanowej. Co również istotne Ministerstwa Sportu i Turystyki wydało wytyczne dla wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie z Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej (Departament Infrastruktury Sportowej. Warszawa, Luty 2022). Na dokument ten powołuje się sam Zamawiający na str. 39 PFU. Dokument ten stanowi również załącznik nr 12 do PFU. W opracowaniu tym Ministerstwo Sportu wskazało najczęściej stwierdzane wady dokumentacji nawierzchni, które to dokładnie powielił Zamawiający w tym postępowaniu. Ministerstwo wskazało bowiem, że parametry nawierzchni powinny być ustalone najlepiej ​ taki sposób, aby spełniały je co najmniej 2 nawierzchnie różnych producentów – str. 16 dokumentu. Mimo wytycznych w samego Ministerstwa Zamawiający w postępowaniu dokonał sprzecznego z ustawą Pzp opisu przedmiotu zamówienia, bowiem wykluczył możliwość zaoferowania nawierzchni poliuretanowej, zaś w ramach nawierzchni kauczukowej poprzez ustanowienie parametrów dotyczących grubości dopuścił wyłącznie jedną nawierzchnię (​ typu MONDO). Zdaniem Odwołującego takie ukształtowanie zapisów PFU jest sprzeczne z​ obowiązującymi zasadami wynikającymi z regulacji dotyczących budowy obiektów lekkoatletycznych. Zamawiający wbrew tym regulacjom uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty w tym postępowaniu. Na rynku istnieją bowiem inne nawierzchnie niż nawierzchnia opisana przez Zamawiającego, tj.: - nawierzchnie poliuretanowe typu full pur - certyfikowane, najwyższej jakości, posiadające wszelkie wymagane dokumenty i certyfikaty, zainstalowane na szeregu różnych obiektów o​ najwyższej jakości, - inne nawierzchnie kauczukowe, które jednak nie spełniają jedynego wymagania jakie postawiono w PFU, czyli konieczności posiadania grubości podstawowej 14 mm i warstwy wierzchniej tekturowej min. 6 mm (takie parametry posiada tylko nawierzchnia kauczukowa MONDO - inne produkty, zgodnie z wymogami World Athletics mają grubość min. 13 mm, a​ zatem tym jednym parametrem dopuszczono wyłącznie nawierzchnię MONDO). Użycie tych nawierzchni pozwala na uzyskanie przez Zamawiającego kategorii obiektu sportowego III według PZLA (co jest celem postępowania), a zatem niedopuszczenie tych nawierzchni jest jawnym ograniczeniem konkurencyjności postępowania. Zgodnie z obowiązującymi przepisami zamawiający ma obowiązek przygotowania i​ przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu wprowadził zaś wymagania ograniczające konkurencyjność postępowania, które nie wynikają z wymagań Polskiego Związku Lekkiej Atletyki czy World Athletics, ani jakichkolwiek innych dokumentów czy regulacji branżowych. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać ​ sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, w patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Naruszenie zasady wynikającej z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp może mieć charakter bezpośredni (jeśli zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane). W tym postępowaniu Zamawiający zawęził rodzaj nawierzchni wyłącznie do nawierzchni kauczukowej, a w ramach tego wyłącznie do nawierzchni „Mondo”, która jest jedyną tego typu nawierzchnią dostępną na polskim rynku, która spełnia wymagania postawione w SW Z. Mimo że Zamawiający nie używa wprost nazwy tego produktu w treści SW Z, to jednak w praktyce tylko ta jedna nawierzchnia może być w tym postępowaniu zaoferowana. Pomimo opisania przedmiotu zamówienia ze wskazaniem na konkretny produkt (nawierzchnię Mondo) Zamawiający nie zrealizował obowiązku dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Nawet jeśli na rynku istniałoby kilku różnych Wykonawców, którzy oferują nawierzchnię Mondo, to zasada konkurencyjności nie jest zachowana, bowiem naruszenie konkurencyjności polega na dopuszczeniu przez Zamawiającego tylko jednego produktu - jednego systemu nawierzchni. W doktrynie i orzecznictwie podnosi się, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opis przedmiotu zamówienia wskazujący na jeden konkretny produkt lub Wykonawcę, ale także taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia kilku Wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie. Zasadniczym obowiązkiem zamawiającego jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia respektującego zasady udzielenia zamówień publicznych przy uwzględnieniu, wyłącznie rzeczywiście uzasadnionych obiektywnymi względami, potrzeb (tak wyrok KIO 1066/20, KIO 802/20). W postępowaniu potrzebą Zamawiającego jest uzyskanie stadionu, który otrzyma certyfikat III kategorii według PZLA. Gwarantują to zarówno inne nawierzchnie kauczukowe występujące na rynku, jak i nawierzchnie Full PUR, które spełniają wszelkie wymagania Polskiego Związku Lekkiej Atletyki i wielokrotnie otrzymały pozytywną opinię PZLA potwierdzoną wystawionym certyfikatem kat. III. W konsekwencji wykluczenie innych nawierzchni z postępowania jest jawnym naruszeniem przepisów ustawy Pzp. O jakości nawierzchni świadczy również to, że obiekty z innymi nawierzchniami (niedopuszczonymi przez Zamawiającego w tym postępowaniu) posiadają certyfikat Class 1. Jest to najwyższy certyfikat w branży nawierzchni sportowej świadczący o najwyższej jakości. Na obiektach z takim certyfikatem mogą być przeprowadzane imprezy o najwyższej randze, o czym świadczy sama aktualna uchwała PZLA nr 72 – Kategorie stadionów lekkoatletycznych. Posiadanie certyfikatu Class 1 na całym świecie pozwala na to, aby obiekt mógł starać się o przyznanie organizacji międzynarodowych zawodów – nie mówimy zatem o lokalnych zawodach, czy mistrzostwach, a o największych międzynarodowych imprezach lekkoatletycznych. Nie jest tak, że takie wymagania spełnia tylko nawierzchnia MONDO, bowiem certyfikat Class 1 posiada szereg różnych nawierzchni – w tym nawierzchni poliuretanowych typu full-pur, które Zamawiający powinien dopuścić w postępowaniu. Podsumowując Odwołujący wskazał, że Zamawiający może oczywiście żądać i​ oczekiwać od Wykonawców rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych (KIO 79/11), jak również w sytuacji, gdy potrzeby Zamawiającego są obiektywnie uzasadnione jest on uprawniony do wprowadzenia wymogów, które zawężają krąg potencjalnych Wykonawców. W tej sprawie jasno określonym w dokumentach zamówienia celem tego postępowania jest budowa obiektu kat. III, a zatem niewątpliwie Zamawiający powinien dopuścić do postępowania nawierzchnie, które pozwolą mu spełnić ten cel. Modyfikacja SW Z w sposób odpowiadający żądaniu odwołania pozwoli na przywrócenie zgodności postępowania z wymaganiami uczciwej konkurencji, a jednocześnie nie spowoduje, że tak ukształtowany opis zamówienia nie pokryje faktycznych wymagań użytkowników, bowiem również nawierzchnia poliuretanowa typu full-pur czy inna nawierzchnia kauczukowa niż nawierzchnia MONDO pozwoli Zamawiającemu na uzyskanie obiektu najwyższej jakości – w tym uzyskanie certyfikatu kat. III. Mając na uwadze powyższe Odwołujący uważał, że złożenie odwołania jest konieczne, w konsekwencji wnosząc o jego uwzględnienie. Sygn. akt KIO 1676/23 Dnia 12 czerwca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, w prowadzonym postępowaniu złożył Wykonawca STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Pruszkowie, dalej jako „Odwołujący 1”. Odwołanie złożono na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego polegającą na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), ​ tym w szczególności projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz przepisy w Kodeksu cywilnego. Odwołujący 1 zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: PROWADZENIE PRAC NA CZYNNYM OBIEKCIE 1.naruszenie art. 16 pkt. 1) – 3) ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp ​ zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc oraz w zw. z art. 58 kc i art. 3531 kc poprzez wskazanie we wzorze w umowy, stanowiącym załącznik do SW Z, w § 12 ust. 22 że: Roboty wykonywane będą na czynnym obiekcie i Wykonawca zobowiązany jest prowadzić prace w sposób umożliwiający wykonywanie statutowych zadań użytkownika obiektu przez cały okres prowadzenia robót. Wobec powyższego teren budowy, na którym będą prowadzone roboty budowlane powinien być zabezpieczony w sposób umożliwiający prawidłowe i bezpieczne użytkowanie obiektu, podczas gdy z zakresu prac opisanego ​ PFU wynika, że aktualnie funkcjonujący obiekt ma podlegać rozbiórce, a przedmiotem zamówienia jest budowa w nowego obiektu, spełniającego wymagania PFU. Wobec powyższego w trakcie prowadzenia robót o zakresie opisanym w PFU nie będzie możliwości wykonywania statutowych zadań użytkownika obiektu. Opis przedmiotu zamówienia dokonany jest zatem w sposób wzajemnie się wykluczający, sprzeczny i niejasny. Dodatkowo, stawiając we wzorze umowy przedmiotowe wymaganie umożliwienia użytkowania obiektu Zamawiający stawia wykonawcom zadanie niemożliwe do wykonania (niemożliwość świadczenia); WYMAGANIA DLA UMÓW Z PODWYKONAWCAMI 2.naruszenie art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp, art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 447 ust 1 ustawy Pzp, art. 464 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp, art. 465 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 6471 § 1 i 3 kc, w zakresie w jakim w sposób nadmierny nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje on w treść stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą/dalszym podwykonawcą wskazując ​ § 13 ust. 6 pkt. 7) lit. c) wzoru umowy, że: umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień dotyczących w dokonywania przez Wykonawcę zatrzymań (zmniejszeń) wynagrodzenia, co może prowadzić do takiej interpretacji, która uniemożliwiać będzie wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie pieniężnej. Odwołujący 1 podkreślił, że stawiając taki wymóg dla treści umów podwykonawczych Zamawiający ​ sposób nadmierny, nieproporcjonalny i wykraczający poza jego normatywne ryzyko odpowiedzialności wynikającej z w przepisów prawa ingeruje w stosunek prawny między Wykonawcą a podwykonawcą/dalszym podwykonawcą, do dodatkowo pozostaje ​ sprzeczności z przyjętą praktyką rynkową dotyczącą stosowania w umowach w z​ podwykonawcami zabezpieczenia w formie kaucji pieniężnej. Wprowadzone ograniczenie może uniemożliwić otrzymanie jakiegokolwiek zabezpieczenia od niektórych podwykonawców; ODSTĄPIENIE – DOWOLNY WARUNEK I BRAK WEZWANIA 3.naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) ustawy Pzp i art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 354 § 2 kc poprzez sformułowanie w § 4 ust. 5 wzoru umowy (​ i powiązanych z nim ust. 4 i 6 tego paragrafu) uprawnienia do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w następującej sytuacji: Trzykrotne odnotowanie przez Zamawiającego faktu wykonywania przez Wykonawcę danej części umowy niezgodnie z harmonogramem uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od umowy; podczas gdy tak sformułowane uprawnienie do odstąpienia nie wskazuje, że do odstąpienia może dojść wyłącznie ​ przypadku wystąpienia istotnych niezgodności z harmonogramem, skutkujących, w n​ p. brakiem możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia w terminie. Dodatkowo postanowienie w żaden sposób nie wskazuje, że Zamawiający wezwie uprzednio wykonawcę do naprawy naruszeń przed zastosowaniem sankcji w postaci odstąpienia od umowy, a stanowi wyłącznie o „odnotowaniu” tego faktu przez Zamawiającego, co może prowadzić do zaskoczenia wykonawcy odstąpieniem od Umowy, brakiem możliwości usunięcia nieprawidłowości i brakiem zapewnienia dalszej realizacji umowy. Narusza t​ o obowiązek lojalności kontraktowej ze strony Zamawiającego i obowiązek współdziałania ze strony Zamawiającego jako wierzyciela w celu wykonania umowy. Bez dodatkowego wezwania i umożliwienia Wykonawcy naprawienia naruszeń bądź wyjaśnienia sytuacji postanowienia wzoru umowy należy traktować jako nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy, uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. ODBIÓR DOKUMENTACJI PROJEKTOWEJ TYLKO BEZ WAD I BRAKÓW 4.naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp ​ zw. z art. 643 kc poprzez zawarcie w treści wzoru umowy postanowień dających Zamawiającemu możliwość odmowy w odbioru dokumentacji projektowej w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad lub braków, co wyraża się w sformułowaniu § 15 ust. 4 pkt. 6) – 8) wzoru umowy w następujący sposób: 6)Zamawiający dokona odbioru opracowania projektowego w terminie 10 dni roboczych, licząc od dnia jego przekazania, a w przypadku stwierdzenia wad lub braków ​ opracowaniu projektowym odmówi odbioru i wezwie Wykonawcę do usunięcia wad lub braków, w terminie wyznaczonym w przez Zamawiającego, 7)z przeprowadzonych czynności odbioru spisany zostanie protokół odbioru częściowego, 8)w razie nieusunięcia wad lub braków opracowania projektowego w terminie, o którym mowa w pkt 6, pomimo uprzedniego wezwania, Zamawiający może od umowy odstąpić; odstąpienie powinno być dokonane na piśmie, w terminie 60 dni od upływu terminu do usunięcia wad; podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie Zamawiającego w przypadku umowy o dzieło (wykonanie prac projektowych) do odmowy odbioru powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś ​ przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy (dokumentacji projektowej) z wadami nieistotnymi w Zamawiający zobowiązany jest dokonać odbioru, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. Odwołujący 1 wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany załącznika nr 1 do SW Z – Projekt umowy poprzez: 1.w zakresie zarzutu dotyczącego sprzecznego opisu przedmiotu zamówienia i​ wymagania od wykonawców spełnienia świadczenia niemożliwego - dostosowanie wzoru umowy do przepisów prawa i pozostałych wymagań przedmiotowego przetargu i wykreślenie kwestionowanego postanowienia, tj. § 12 ust. 22 wzoru umowy w całości; 2.w zakresie zarzutu dotyczącego ingerencji w treść umów wykonawcy z​ podwykonawcami/dalszymi podwykonawcami - dostosowanie wzoru umowy do przepisów prawa i wykreślenie kwestionowanego postanowienia, tj. § 13 ust. 6 pkt. 7) lit. c) wzoru umowy w całości; 3.w zakresie zarzutu dotyczącego błędnego sformułowania podstawy do odstąpienia ​ przypadku odnotowania przez Zamawiającego naruszeń harmonogramu, bez wskazania że chodzi o istotne w naruszenia i bez konieczności wezwania przez Zamawiającego do naprawy naruszeń - dostosowanie wzoru umowy do przepisów prawa i wykreślenie kwestionowanego postanowienia, tj. § 4 ust. 5 wzoru umowy i związanego z nim § 4 ust. 6 wzoru umowy, ewentualnie - dokonanie modyfikacji postanowień § 4 ust. 4, 5 i 6 wzoru umowy w taki sposób, b​ y zapewnione zostało, że odstąpienie będzie możliwe wyłącznie w przypadku wystąpienia istotnych naruszeń harmonogramu oraz poprzedzone będzie wezwaniem Wykonawcy do naprawy naruszeń, na przykład w następujący sposób: 4.W razie wykonywania przez Wykonawcę danej części umowy niezgodnie z​ harmonogramem Zamawiający odnotuje ten fakt w protokole narady koordynacyjnej lub ​ innej formie pisemnej i poinformuje o tym Wykonawcę, wzywając go do naprawienia naruszeń w odpowiednim, nie w krótszym niż 7 dni terminie. 5.Trzykrotne odnotowanie przez Zamawiającego faktu wykonywania przez Wykonawcę danej części umowy w istotny sposób niezgodnie z harmonogramem uprawnia Zamawiającego do odstąpienia od umowy, pod warunkiem że Zamawiający uprzednio wezwał Wykonawcę do naprawy naruszeń w odpowiednim, nie krótszym niż 7 dni terminie, ​ a Wykonawca pomimo upływu terminu nie naprawił naruszeń. 6.Odstąpienie, o którym mowa w ust. 5, powinno być dokonane na piśmie, w terminie do 30 dni od dnia bezskutecznego upływu terminu wskazanego w trzecim wezwaniu do naprawy naruszeń. 4.w zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia uprawnienia Zamawiającego do odbioru dokumentacji projektowej wyłącznie bez wad i braków - dostosowanie wzoru umowy do przepisów prawa przez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które pozwolą na dokonanie odbioru w sytuacji gdy wystąpią wady nieistotne dokumentacji projektowej (​ które będą mogły zostać usunięte po odbiorze i których zakres oraz terminy usunięcia zostaną określone w protokole odbioru), a uprawnienie do wstrzymania się z odbiorem dokumentacji przysługiwać będzie wyłącznie w przypadku wad o istotnym charakterze (uniemożliwiających normalne korzystanie z dzieła). Zmiana taka mogłaby polegać na wprowadzeniu do istniejących postanowień Projektu umowy na przykład następujących zmian: 6)Zamawiający dokona odbioru opracowania projektowego w terminie 10 dni roboczych, licząc od dnia jego przekazania, a w przypadku stwierdzenia wad lub braków ​ opracowaniu projektowym Zamawiającemu przysługiwać będą następujące uprawnienia: w a)w przypadku wad lub braków o charakterze nieistotnym Zamawiający dokona odbioru opracowania projektowego i w protokole odbioru częściowego Strony określą odpowiedni termin na usunięcie wad lub braków, nie krótszy jednak niż 14 dni; b)w przypadku wad lub braków o charakterze istotnym (tj. uniemożliwiającym korzystanie z opracowania projektowego w sposób zgodny z przeznaczeniem) Zamawiający ma prawo odmówić odbioru i wezwać Wykonawcę do usunięcia istotnych wad lub braków, ​ odpowiednim terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 14 dni w 7)z przeprowadzonych czynności odbioru spisany zostanie protokół odbioru częściowego, 8)w razie nieusunięcia wad lub braków opracowania projektowego o charakterze istotnym (tj. uniemożliwiającym korzystanie z opracowania projektowego w sposób zgodny z​ przeznaczeniem) w terminie, o którym mowa w pkt 6, pomimo uprzedniego dodatkowego wezwania, Zamawiający może od umowy odstąpić; odstąpienie powinno być dokonane na piśmie, w terminie 60 dni od upływu terminu do usunięcia wad. Odwołujący 1 wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący1 jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Postanowienia zawarte w projekcie umowy, stanowiącym załącznik do SW Z, są niezgodne z ustawą Pzp i kodeksem cywilnym. Między dokumentami przekazanymi występują sprzeczności, które powodują że opis przedmiotu zamówienia sformułowany jest w sposób niezgodny z wymaganiami ustawy Pzp i które mogą uniemożliwić potencjalnemu wykonawcy zrealizowanie zamówienia. Ponadto Zamawiający wprowadził do wzoru umowy postanowienia nadużywające jego pozycji, a​ mogące w przyszłości znacząco utrudnić pozyskanie zabezpieczeń od podwykonawców. Zamawiający wprowadził również do wzoru umowy postanowienia, pozwalające mu na odmowę odbioru opracowania projektowego w sytuacji występowania jakichkolwiek wad, c​ o stoi w sprzeczności z przepisami prawa cywilnego i linią orzeczniczą, która wskazuje że takie uprawnienie może występować wyłącznie w przypadku wystąpienia wad istotnych dzieła. Skoro treść SW Z i załączonego do niego Projektu umowy narusza zasady określone ustawą Pzp oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący 1 ma interes w złożeniu odwołania i​ w dążeniu do zmiany tych postanowień. Odwołujący chciałby mieć możliwość złożenia oferty w postępowaniu, a jeśli zostanie ona wybrana – chciałby mieć możliwość zawarcia prawidłowej i zgodnej z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa umowy oraz jej realizacji w sposób nie budzący sporów z Zamawiającym, wynikających z interpretacji określonych w odwołaniu postanowień wzoru umowy i PFU. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DUUE w dniu 02 czerwca 2023 r., zatem odwołanie wniesiono w ustawowo wymaganym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący 1 uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący 1 podkreślił, że konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 897/15). Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny ​w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 k.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie ( tak wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14). Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 stwierdził, i​ ż negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy. PROWADZENIE PRAC NA CZYNNYM OBIEKCIE Odwołujący 1 zauważył, że pomiędzy dokumentami przekazanymi przez Zamawiającego występuje istotna sprzeczność, która uniemożliwia realizację robót w sposób spełniający wymagania Zamawiającego. W warunkach umowy w § 12 ust. 22 wśród zobowiązań wykonawcy znalazło się następujące wymaganie: „Roboty wykonywane będą na czynnym obiekcie i Wykonawca zobowiązany jest prowadzić prace w sposób umożliwiający wykonywanie statutowych zadań użytkownika obiektu przez cały okres prowadzenia robót. Wobec powyższego teren budowy, na którym będą prowadzone roboty budowlane powinien być zabezpieczony w sposób umożliwiający prawidłowe i bezpieczne użytkowanie obiektu.” Powyższe wymaganie nie jest powtórzone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU), natomiast stoi w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego, postawionymi przed wykonawcami w tym dokumencie. Już sam tytuł zamówienia wskazuje, że zakres zadania polega na budowie Podkarpackiego Centrum Lekkoatletycznego. Przedmiotem zamówienia nie jest remont, przebudowa czy modernizacja, która być może mogłaby pozwalać na jednoczesne wykonywanie niektórych zadań statutowych przez użytkownika obiektu. W pkt. 2.3 PFU określając zakres robót budowlanych w odniesieniu do istniejących obiektów, budowli i​ uzbrojenia terenu Zamawiający wskazał na rozbiórkę, demontaż i likwidację istniejących urządzeń i obiektów. Skoro zatem Zamawiający planuje zrealizowanie prac polegających na likwidacji urządzeń sportowych, boisk, rzutni, bieżni, skoczni wraz z przypisaną im infrastrukturą, likwidacji trybun naziemnych, rozbiórkę nawierzchni boisk w tym płyty głównej boiska, etc. to z obiektywnych względów w trakcie prowadzenia prac nie będzie można prowadzić działalności polegającej na np. odbywaniu zawodów sportowych. Dalej z PFU wynika, że stadion należy zlokalizować w miejscu istniejącego obiektu, zachowując dotychczasowy układ lokalizacyjny. Wszystkie elementy projektowane muszą być zrealizowane z materiałów nowych. Skoro zatem wykonawca ma wykonać szerokie spektrum np. robót ziemnych, to obiekt nie będzie mógł być używany do celów statutowych użytkownika, takich jak prowadzenie treningów czy zawodów. Fizycznie bowiem aktualny obiekt zostanie rozebrany, a nowy nie będzie jeszcze istniał. W trakcie prowadzenia robót o takim zakresie wykonawca nie będzie mógł zapewnić dostępu osób postronnych na teren budowy ani wydzielić części placu budowy do użytkowania. Na wykonawcy spoczywa obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa na placu budowy i przy takim zakresie robót Odwołujący 1 jako podmiot profesjonalnie działający na rynku robót budowlanych nie widzi możliwości sprostania wymaganiom określonym w § 12 ust. 22 wzoru umowy. Dodatkowo Odwołujący 1 wyjaśnił, że zgodnie z treścią Załącznika do PFU - Errata wykonawca ma wykonać wyburzenia w obrębie istniejących urządzeń sportowych z użyciem ciężkiego sprzętu obejmujących swym zakresem m.in.: •Demontaż konstrukcji stalowej dachu wraz poszyciem. •Wyburzenia obiektów kubaturowych trybun. •Wyburzenia fundamentów trybun oraz obiektów towarzyszących. Wszystkie wskazane zadania wymagają użycia ciężkiego sprzętu oraz wskazują na konieczność wygrodzenia stref niebezpiecznych. Ponadto wykonawca ma pozyskać pozwolenie na rozbiórkę i budowę nowego obiektu. Informacja na temat rozbiórki widnieje również w załączniku nr 11 do PFU – inwentaryzacja – w pliku „Zestawienie elementów rozbiórkowych 2.0”, w tym m.in. rozebrać trzeba istniejącą nawierzchnię tartanową, bez której niemożliwe jest prowadzenie zawodów sportowych. Idąc dalej – Wykonawca ma wykonać roboty ziemne związane z fundamentowaniem, wykonaniem podbudów pod projektowanymi obiektami kubaturowymi oraz nawierzchniami sportowymi. Wszystkim tym pracom będą towarzyszyć głębokie wykopy, które stanowią zagrożenie dla osób postronnych, mogących znaleźć się w obszarze prowadzonych prac. Ponadto wykonawca ma zrealizować prace instalacyjne w obrębie nawierzchni sportowych, np. odwodnienia, podgrzewanie murawy. Wszystkim tym pracom będą towarzyszyć głębokie wykopy z użyciem ciężkiego sprzętu. Dodatkowo równolegle prowadzone mają być prace związane z przebudową infrastruktury podziemnej, w szczególności istniejącej sieci elektroenergetycznej SN. W PFU – opis konstrukcji oraz instalacji pod murawą – wg PFU wynika, ż​ e wykonawca ma wykonać kilka warstw konstrukcji oraz instalacje w miejscu projektowanej murawy, w związku z tym na całym tym terenie będzie wykonany wykop. Załącznik nr 19 do PFU – nawierzchnie syntetyczne – wg tego załącznika bieżnia wykonana z nawierzchni syntetycznej wymaga określonych w załączniku podbudów ​ związku z tym prowadzone tam będą prace ziemne uniemożliwiające prowadzenie zawodów. w Biorąc pod uwagę powyższe wymagania PFU niemożliwe jest jednoczesne sprostanie wymaganiom PFU i wymaganiom określonym w § 12 ust. 22 wzoru umowy. Dlatego Odwołujący 1 stoi na stanowisku, że Zamawiający powinien zrezygnować z tego wymagania określonego wzorem umowy, bo w ten sposób nie tylko umożliwi wykonawcy sprawne zrealizowanie jego zobowiązań wynikających z PFU i przepisów prawa, ale również zapewni bezpieczeństwo ewentualnym uczestnikom zawodów czy widzom, którzy z​ oczywistych względów nie mogą przebywać na przedmiotowym placu budowy. Dodatkowo w żadnym miejscu dokumentacji przekazanej w ramach zamówienia, poza przedmiotowym wymaganiem wynikającym z umowy, nie znajduje się postanowienie podobne, wymagające prowadzenia prac na czynnym obiekcie. Dokumentacja nie zawiera również opisu czy wskazania konkretnie jakie zadania użytkownik obiektu chciałby realizować w na obiekcie w trakcie realizacji robót. Wobec powyższego zdaniem Odwołującego 1 uzasadniony jest wniosek o​ wykreślenie postanowienia ze wzoru umowy. PODWYKONAWCY Odwołujący 1 zarzucił również Zamawiającemu, że formułując postanowienia umowy ingeruje w sposób nieuzasadniony i nie służący ochronie Zamawiającego w treść stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą/dalszym podwykonawcą, a to poprzez uniemożliwienie dokonywania zatrzymań (zmniejszeń) wynagrodzenia (ograniczenie dla treści umów podwykonawczych wynikające z treści § 13 ust. 6 pkt. 7) lit. c) wzoru umowy). Pewnego rodzaju standardem rynkowym w umowach podwykonawczych jest korzystanie z pieniężnej formy zabezpieczenia, bowiem kondycja finansowa wielu firm podwykonawczych, zwłaszcza mniejszych, działających na rynkach lokalnych, nie pozwala na złożenie zabezpieczeń w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej. Wykonawca zaś, działając w sposób odpowiedzialny i zapewniający ochronę jego interesów, a także sprawną realizację inwestycji, wymaga złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez podwykonawców. Często zabezpieczeniem w formie pieniężnej jest kaucja – tj. dokonywane są umowne (za zgodą obu stron) potrącenia konkretnej kwoty z wynagrodzenia podwykonawcy. W chwili dokonania takiego potrącenia dana kwota przestaje być już wynagrodzeniem, a staje się kaucją (zabezpieczeniem). Nie jest już zatem objęta solidarną odpowiedzialnością Zamawiającego. Zamawiający sformułował ograniczenie dla treści umów podwykonawczych w tak ogólny sposób, że możliwa jest jego taka interpretacja, która w trakcie realizacji (gdy dojdzie do etapu zatwierdzeń umów z podwykonawcami) wyłączy możliwość stosowania opisanej umownej kaucji jako pieniężnego zabezpieczenia należytego wykonania umowy podwykonawczej. Dlatego też Odwołujący 1 objął postanowienie swoim odwołaniem, mimo że stoi na stanowisku iż umowna kaucja nie jest wprost „zatrzymaniem (zmniejszeniem) wynagrodzenia”. Stosując takie wymagania dla treści umów podwykonawczych Zamawiający wkracza w sferę, która nie jest objęta jego solidarną odpowiedzialnością. Zamawiający zmusza strony umowy podwykonawczej do stosowania innych form zabezpieczenia, tj. gwarancje bankowe czy ubezpieczeniowe, gdyż inny prawny instrument skutecznego zabezpieczenia wierzytelności nie istnieje. Pozyskanie takiego typu zabezpieczeń bywa ekstremalnie trudne dla drobniejszych podwykonawców, ​ szczególności w aktualnej sytuacji rynkowej. Praktyka pokazuje, iż zabezpieczenie wnoszone w pieniądzu stanowi w ponad 90% wszystkich zabezpieczeń. Koszty ustanowienia gwarancji są zbyt wysokie i niemożliwe do spełnienia przez podwykonawców, dlatego mając na względzie ograniczone możliwości zabezpieczenia roszczeń wykonawcy nie podejmują się wykonania zadań, co powoduje przestoje i paraliż terminowości prac na inwestycjach. Odwołujący 1 ma świadomość, że ograniczenie możliwości ustanowienia takiego zabezpieczenia zapewne ma źródło w obawach Zamawiającego przed roszczeniami o​ solidarną zapłatę z tytułu zatrzymanych kwot, nie mniej jednak ta kwestia była już przedmiotem orzecznictwa i rozważań doktryny i – nawet w przypadku istnienia obaw Zamawiającego – mogłaby zostać wyjaśniona poprzez odpowiednie sformułowanie postanowień umowy (w szczególności umowy podwykonawczej), a nie przez arbitralne stosowanie postanowień, które mogą prowadzić do wykluczenia pieniężnej formy zabezpieczenia. Zgodnie z prawem inwestor ponosi solidarnie z wykonawcą odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Wiele zależy od tego w jaki sposób zakwalifikowane zostaną środki zatrzymane przez wykonawcę – czy jako kaucja czy też jako zatrzymanie kwoty wynagrodzenia. Za kaucję gwarancyjną inwestor bowiem nie odpowiada. Zatrzymanie części wynagrodzenia na poczet kaucji gwarancyjnej doprowadza do częściowego wygaśnięcia wierzytelności podwykonawcy o zapłatę wynagrodzenia. W to miejsce pojawia się zaś jego roszczenie o zwrot kaucji na warunkach określonych w umowie, czyli w razie jej niewykorzystania i upływu terminu, na jaki zabezpieczenie zostało ustanowione. W zakresie ustanowionej kaucji wygasa wierzytelność podwykonawcy o zapłatę wynagrodzenia, a w jej w miejsce pojawiła się wierzytelność o zwrot kaucji w razie zajścia warunków określonych umową (tak Wyrok SN z dnia 7 kwietnia 2017 r. Sygn. akt V CSK 428/16). Sąd Najwyższy w ww. wyroku sygn. akt V CSK 428/16 wskazał, że:„Co do zasady, zgodnie z art. 6471 § 5 k.c. odpowiada on solidarnie z wykonawcą zlecającym roboty budowlane wobec podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane. Skoro jednak roszczenie o zapłatę dochodzonej w pozwie kwoty, na skutek częściowego odnowienia zobowiązania stron, w zakresie wynagrodzenia zatrzymanego na poczet kaucji gwarancyjnej, utraciło charakter roszczenia o wynagrodzenie, brak podstaw do zasądzenia tej kwoty od pozwanego”. Kluczowa więc będzie wykładnia postanowień umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. W orzecznictwie jako dominujący uznaje się pogląd, zgodnie z którym za kaucję gwarancyjną nie może zostać uznane zatrzymanie części wynagrodzenia należnego drugiej stronie. Żądanie zwrotu kwot zatrzymanych na kaucję nie jest więc tożsame z​ żądaniem zapłaty wynagrodzenia. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 marca 2018 roku (sygn. akt I CSK 349/17:„Posłużenie się przez strony w umowie pojęciami „kaucja gwarancyjna”, „kaucja na zabezpieczenie”, „kaucja z tytułu dobrego wykonania umowy” itp. nie przesądza, ż​ e w okolicznościach sprawy doszło do zawarcia umowy kaucji we wspomnianym znaczeniu. Zbliżone funkcje do kaucji może bowiem realizować regulacja umowna odraczająca termin zapłaty części wynagrodzenia. W razie powstania po stronie zamawiającego wierzytelności związanej z nienależytym wykonaniem umowy, wierzytelność ta może podlegać kompensacie z wierzytelnością wykonawcy z tytułu wynagrodzenia. Ocena, jakiego rodzaju zabezpieczenie strony uzgodniły posługując się pojęciem „kaucja”, powinna być dokonywana in casu i wymaga dokonania wykładni oświadczeń woli, uwzględniającej całokształt postanowień umownych.” Dopuszczenie umownego tworzenia kaucji, tj. zabezpieczenia pieniężnego nie tylko zabezpieczy należycie interesy Zamawiającego, ale i umożliwi wykonawcy skuteczne podzlecenie części robót podwykonawcy. Wstawiając zaskarżone ograniczenie dla treści umów podwykonawczych Zamawiający w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i​ wykraczający poza jego normatywne ryzyko odpowiedzialności wynikającej z przepisów prawa ingeruje w stosunek prawny między Wykonawcą a podwykonawcą/dalszym podwykonawcą. Stąd Odwołujący 1 wnosił o dokonanie zmiany i wykreślenie ograniczenia z​ warunków umowy o zamówienie publiczne. ODSTĄPIENIE – DOWOLNE WARUNKI I BRAK WEZWANIA Zamawiający przewidział dla siebie w § 4 ust. 5 wzoru umowy uprawnienie do odstąpienia od umowy w sytuacji, w której Zamawiający odnotuje trzykrotny fakt wykonywania przez Wykonawcę danej części umowy niezgodnie z harmonogramem. Odwołujący 1 zarzucał temu postanowieniu: -brak sprecyzowania, że odstąpienie może mieć miejsce w przypadku naruszeń harmonogramu o charakterze istotnym, np. takich które skutkować będą brakiem możliwości wykonania przedmiotu umowy w terminie, oraz -brak wymagania, by przed odstąpieniem Zamawiający wezwał wykonawcę do naprawy naruszeń. W treści § 4 ust. 4 wzoru umowy Zamawiający co prawda określa co rozumie przez „odnotowanie” – tj. że w razie wykonywania przez Wykonawcę danej części umowy niezgodnie z harmonogramem Zamawiający odnotuje ten fakt w protokole narady koordynacyjnej lub w innej formie pisemnej i poinformuje o tym Wykonawcę; nie jest to jednak w żaden sposób jednoznaczne z wezwaniem do naprawy naruszeń, któremu powinno towarzyszyć wyznaczenie odpowiedniego terminu, w którym dane naruszenie zostanie usunięte. W ocenie Odwołującego stosowanie ogólnych postanowień dających możliwość dowolnego odstąpienia od umowy przez jedną ze Stron narusza obowiązek lojalności kontraktowej i obowiązek współdziałania ze strony Zamawiającego jako wierzyciela w celu wykonania umowy. Bez dodatkowego wezwania i umożliwienia Wykonawcy naprawienia naruszeń bądź wyjaśnienia sytuacji takie postanowienia wzoru umowy należy traktować jako nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy, uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Tak doniosła w swych skutkach czynność jak odstąpienie od umowy powinna być zastrzeżona dla wyjątkowych sytuacji, tj. tylko takich w których dochodzi do naruszeń obowiązków o istotnym charakterze. Tymczasem to postanowienie wzoru umowy nie odnosi się do istotnych odstępstw od harmonogramu, a do odstępstw każdego rodzaju, nawet takich które nie mają przełożenia na osiągnięcie przez Strony umowy celu, jakim jest terminowa realizacja całej inwestycji. Zauważyć należy, że w trakcie realizacji robót budowlanych może dochodzić do odstępstw od harmonogramu, które są związane np. z warunkami atmosferycznymi, problemami z dostępnością materiałów, ograniczeniami w dostawach, etc. Niewielkie odstępstwa powinny być dopuszczalne, a w każdym razie nie powinny otwierać Inwestorowi drogi do odstąpienia od umowy. Zastosowane przez Zamawiającego ​ tym postępowaniu postanowienie § 4 ust. 5 wzoru umowy stwarza pole do różnych interpretacji, tj. również do takiej, w która pozwoli na odstąpienie w przypadku niewielkich, nieistotnych odstępstw od harmonogramu. Z tego względu przedmiotowa możliwość do odstąpienia od umowy jest nadmiarowa i niewspółmierna. Zgodnie z art. 431 ustawy Pzp zamawiający powinien współdziałać z wykonawcą przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia. Regulacja ta koresponduje z obowiązkiem wierzyciela do współdziałania ​ wykonaniu zobowiązania wynikającym z art. 354 § 2 kc. w Zastrzeżenie przez Zamawiającego możliwości odstąpienia od Umowy bez wcześniejszego wezwania wykonawcy do usunięcia nieprawidłowości w realizacji umowy nie jest działaniem „w celu należytej realizacji umowy”. Zamawiający działając w celu należytej realizacji umowy zamiast odstępować od umowy w pierwszej kolejności powinien wskazać wykonawcy na uchybienia, które zaistniały w toku realizacji umowy i wezwać wykonawcę do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, określając termin ich naprawy. Dopiero ​ przypadku, gdy uchybienia te nie zostaną usunięte w odpowiednim terminie, Zamawiający powinien uzyskać w uprawnienie do odstąpienia od umowy. Z takim rozumieniem pojęcia działania „w celu należytej realizacji umowy” przemawia treść art. 491 kc, który zakłada, że wierzyciel zanim skorzystać z prawa do odstąpienia od umowy powinien wezwać dłużnika do usunięcia nieprawidłowości, gdyż nadrzędnym celem stron umowy powinno być zrealizowanie umowy, a nie szukanie pretekstu do jej rozwiązania poprzez odstąpienie. Odwołujący 1 wnosił o usunięcie postanowienia, jako niejasnego i stwarzającego możliwość do różnej interpretacji, bądź ewentualnie przez korektę jego treści w kierunku, który zaproponował Odwołujący 1 we wnioskach odwołania. ODBIÓR DOKUMENTACJI PROJEKTOWEJ TYLKO BEZ WAD I BRAKÓW Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zarówno wykonanie prac projektowych, jak również wykonanie robót budowlanych na podstawie uprzednio wykonanego projektu. Zastrzeżenie to jest o tyle konieczne, że Zamawiający dokonując określenia warunków odbioru przedmiotu umowy oddzielnie opisał odbiory dokumentacji projektowej i oddzielnie odbiory robót budowlanych. W przypadku procedury odbiorowej robót budowlanych Zamawiający zgodnie z wymaganiami kodeksu cywilnego i​ zgodnie z orzecznictwem dokonał rozgraniczenia wad na wady o charakterze istotnym i​ nieistotnym, wskazując że dokona odbioru robót budowlanych, jeśli wystąpią wady o​ charakterze nieistotnym. Niestety w przypadku odbioru dokumentacji projektowej Zamawiający nie dokonał już takiego podział wad, ze względu na ich charakter i zastrzegł na swoją korzyść arbitralne prawo do odmowy odbioru, jeśli wystąpią wady lub braki dokumentacji projektowej, niezależnie od ich charakteru. Tymczasem wymagania treści art. 643 kc dla odbioru dzieła są analogiczne do wymagań art. 647 kc dotyczących odbioru robót budowlanych. Art. 643 kc ustanawia dla zamawiającego obowiązek odbioru dzieła, które przyjmujący zamówienie (wykonawca) wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem. Orzecznictwo i doktryna potwierdzają, że Zamawiający nie ma obowiązku odebrania dzieła w razie wydania mu dzieła z wadami istotnymi, które uniemożliwiają korzystanie z​ niego zgodnie z przeznaczeniem lub sprzeciwiają się wyraźnie umowie [tak wyrok z dnia 25 października 2021 r. Sądu Apelacyjnego w Poznaniu, sygn. I AGa 14/20 (LEX nr 3273035)]. Kompleksowo kwestię odbioru dzieła i uprawnień zamawiającego wyjaśnia Sąd Apelacyjny w Gdańsku w orzeczeniu z dnia 10 czerwca 2019 r. V AGa 239/18 (LEX nr 2712635), którego tezy brzmią: „1.Czynność odbioru składa się z elementu faktycznego, polegającego na objęciu przez zamawiającego w posiadanie dzieła o charakterze materialnym lub ucieleśnionego materialnie względnie umożliwieniu mu korzystania z innych rodzajów dzieła, oraz elementu wolicjonalnego, obejmującego oświadczenie zamawiającego (składane w sposób wyraźny lub dorozumiany), że dzieło zostało wykonane zgodnie z umową. 2.Obowiązek odbioru odnosi się do dzieła wykonanego przez przyjmującego zamówienie zgodnie z swoim zobowiązaniem i zaofiarowanego zamawiającemu. Zgodność tę należy oceniać, biorąc po uwagę treść zawartej przez strony umowy, elementy dopełniające stosunek prawny z mocy ustawy (art. 56), a także ogólne kryteria prawidłowego wykonania zobowiązania (art. 354 § 1). Oddawane dzieło powinno być zgodne z treścią stosunku obligacyjnego pod względem ilościowym i jakościowym, posiadać cechy i​ właściwości funkcjonalne uzgodnione przez strony, a także zostać zaofiarowane we właściwym miejscu i czasie. Odbiór powinien nastąpić niezwłocznie po oddaniu (zaofiarowaniu) dzieła przez przyjmującego zamówienie, chyba że dłuższy termin wynika z​ umowy lub jest uzasadniony charakterem podlegającego odbiorowi dzieła. 3.Oddanie przez przyjmującego zamówienie dzieła z wadą istotną, tj. czyniącą je niezdatnym do zwykłego użytku lub sprzeciwiającą się w sposób wyraźny umowie, uprawnia zamawiającego do odmowy odbioru dzieła, a tym samym wynagrodzenie nie staje się wymagalne. W sytuacjach, w których dzieło wykazuje jedynie wadę nieistotną, jego oddanie powoduje w myśl art. 642 § 1 wymagalność wierzytelności przyjmującego zamówienie o​ wynagrodzenie, natomiast zamawiający powinien wówczas skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi. 4. Odbiór dzieła stanowi pokwitowanie, a zarazem potwierdza spełnienie przez przyjmującego zamówienie świadczenia (wykonanie dzieła) zgodnie z treścią zobowiązania. Wskazuje się zarazem, iż odbiór stwarza domniemanie faktyczne, że dzieło zostało wykonanie zgodnie z umową. Domniemanie to zamawiający może obalić, wykazując, ż​ e dzieło nie zostało wykonane w pełni lub zostało wykonane nienależycie. W chwili dokonywania odbioru zamawiający może poczynić odpowiednie zastrzeżenia dotyczące stwierdzonych wad, wskazać terminy ich usunięcia lub skorzystać z uprawnienia do obniżenia wynagrodzenia”. W podobnym tonie do uprawnień zamawiającego w przypadku występowania wad nieistotnych dzieła wypowiedział się Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 29 czerwca 2017 r. o sygn.. I ACa 174/17 (LEX nr 2402408). Powyższe stanowisko, wynikające z wyroków podziela Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach, nakazując zamawiającym zmianę postanowień umów, które naruszają obowiązek dokonania odbioru dzieła w przypadku wystąpienia nieistotnych wad – tak np. Krajowa Izba Odwoławcza ​ wyroku z dnia 10 listopada 2021 r., sygn.. KIO 3098/21 (LEX nr 3348110). w Dlatego też Odwołujący 1 ponownie podkreślił, że występowanie niewielkich wad jest normalne w procesie projektowania czy wykonywania robót budowlanych w tak szerokim zakresie, jak jest to przedmiotem postępowania. Przepisy prawa cywilnego dają Zamawiającemu odpowiednie instrumenty do żądania usunięcia wad czy np. odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia w przypadku ich wystąpienia. Sam Zamawiający przewidział ​ swoim projekcie umowy karę umowną za zwłokę w usunięciu wad – zatem dostrzega inne instrumenty do w egzekwowania usunięcia wad poza wyłącznie odmową odbioru. Z tych względów postanowienia umowne, które przewidują jedynie „bezusterkowy” odbiór dokumentacji, powinny zostać skorygowane i dostosowane do wymagań prawa, na przykład w sposób zaproponowany przez Odwołującego 1 we wnioskach odwołania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący 1 wnosił i wywodził jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o​ których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego ​ SW Z opisu przedmiotu zamówienia, czy też formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych w dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi ​ interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego w wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Do postępowania odwoławczego KIO 1676/23 po stronie Odwołującego 1 zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył w poszczególnych sprawach odpowiedzi na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości. Odwołujący w sprawie KIO 1653/23 na rozprawie potrzymał stanowisko wyrażone ​ odwołaniu. w Odwołujący 1 w sprawie KIO 1676/23 na posiedzeniu wycofał zarzuty 1 – 3 odwołania, wobec czego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Odwołujący 1 podtrzymał zarzut nr 4 odwołania. W ocenie Izby oba odwołania w podtrzymywanym zakresie w całości zasługiwały na uwzględnienie. KIO 1653/23 Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny. Stosownie do art. 99 ust. 2 ustawy Pzp: Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wynika, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W ocenie Izby Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w zakresie wymagań nawierzchni sportowej naruszył przywołane przepisy ustawy Pzp. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma na celu dostosowania postanowień SW Z do oczekiwań poszczególnych wykonawców, bowiem celem postępowania odwoławczego jest weryfikacja postanowień SWZ w świetle Pzp oraz w świetle przepisów kodeksu cywilnego. ​ o do zasady, Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy C ​ sprawie zamówienia publicznego przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w ​ art. 353¹ k.c. Strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby w jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Izba nie przeczy, że uprawnieniem Zamawiającego jest określenie swoich wymagań funkcjonalnych wobec przedmiotu zamówienia publicznego, jego istotnych cech i rozwiązań, by zakładany cel inwestycyjny został osiągnięty. Jednakże Zamawiający nie może zapominać, że jego swobodę w wyborze rozwiązań ogranicza zasada uczciwej konkurencji określona w ustawie Pzp. Niewątpliwie zasada ta nie oznacza w reżimie zamówień publicznych, że Zamawiający jest zobowiązany dopuścić wszystkich wykonawców na danym rynku, ale z drugiej strony nie jest dopuszczalne takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia oferty tylko do określonej grypy wykonawców, oferującej jeden rodzaj nawierzchni, jeżeli ograniczenie to nie zostało uzasadnione obiektywnymi i racjonalnymi potrzebami zamawiającego. Zamawiający, choć nie użył w dokumentacji postępowania nazwy własnej, znaku towarowego czy patentu, to ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie nie zaprzeczał, że jego życzeniem jest, by na obiekcie wykorzystana była nawierzchnia kauczukowa typu Mondo. Z opisu zamówienia wynika niezbicie, że Zamawiający nie dopuścił żadnych innych rozwiązań. Ocenić więc należało, czy Zamawiający wykazał, że istnieją usprawiedliwione, obiektywne okoliczności, które na taką konstrukcję opisu przedmiotu zamówienia pozwalają. W przedmiotowym postępowaniu w ocenie Izby Zamawiający konstruując opis przedmiotu zamówienia takich obiektywnych potrzeb nie wykazał i nie udowodnił. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie ma jednolitego charakteru i wyraża intencji Zamawiającego, by grubość nawierzchni mieściła się ​ przedziale między 13 a 14 mm. W dokumentacji postępowania znajdują się różne zapisy, w jednym miejscu w Zamawiający posługuje się przedziałem liczbowym, w innym ogranicza parametr do wielkości 14 mm. Zapisy nie mają więc spójnego charakteru. Jednocześnie Zamawiający, choć wyraził intencję posługiwania się w przypadku grubości nawierzchni przedziałem liczbowym, do momentu zakończenia rozprawy, nie zmodyfikował odpowiednio dokumentacji postępowania i nie ujawnił w sposób wyraźny wszystkim wykonawcom zainteresowanym złożeniem oferty, w jaki sposób ten parametr będzie oceniany. ​S koro z dokumentacji postępowania można wywieść wniosek, że zapisy w różnych jej miejscach nie są identyczne, należało doprowadzić do sytuacji, w której dokumentacja uzyska jednolitą treść. Z tego powodu Izba nakazała Zamawiającemu ujednolicenie zapisów opisu przedmiotu zamówienia w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez wskazanie, że grubość nawierzchni musi mieścić się w przedziale 13-14 mm. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający pominął całkowicie w odpowiedzi na odwołanie odniesienie się do drugiej części zarzutu, w której zakwestionowano konieczność posiadania przez nawierzchnię warstwy wierzchniej ścieralnej o grubości 6 mm. Jak wynika z dowodów przedstawionych przez Odwołującego, Polski Związek Lekkiej Atletyki (dalej jako „PZLA”) określając wymagania co do nawierzchni sportowych powołuje się na parametry opisane przez World Athletics (WA) - PLZA nie stawia żadnych innych wymagań co do parametrów nawierzchni. Wynika to z uchwały PZLA, do której treści odwołuje się także Zamawiający, a także z podręcznika „Track and Field Facilities Manual” wydanego przez organizację WA, do którego nawiązuje uchwała PZLA. Także dokumenty, na których bazowało Ministerstwo Sportu, przygotowując wymagania dla projektów starających się o dofinansowanie nawiązują do wymogów WA. Zatem twierdzenia Zamawiającego, że opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu nawiązuje do wymogów PZLA nie polegają na prawdzie. Z drugiej strony Zamawiający nie zaprzeczył tezom odwołania, że to właśnie ustalenie poziomu danego parametru powoduje, że możliwe jest zaoferowanie tylko jednego typu nawierzchni – Mondo. Ustalając ten parametr Zamawiający nie tylko ogranicza możliwość zaoferowania jednego typu nawierzchni ale jeszcze ogranicza w tym typie możliwość do zaoferowania tylko nawierzchni Mondo. Już tylko to działanie należy uznać za naganne. Dodatkowo dostrzec należy, iż dokumenty wydane przez PZLA i Ministerstwo Sportu mają charakter rekomendacji. Nie określają i nie tworzą obowiązkowych zapisów, które zamawiający są zobowiązani wprowadzić do dokumentów przetargowych. Zwłaszcza zaś Ministerstwo Sportu klarownie podaje, że obowiązkiem zamawiających jest zachowanie zasad wyznaczonych przez przepisy prawa, przez co należy rozumieć także ustawę Pzp, a​ w jej ramach zasadę uczciwej konkurencji. Zamawiający nie może więc z treści tych dokumentów wywodzić, że tylko zastosowanie nawierzchni kauczukowej pozwoli mu na uzyskanie certyfikatu w klasie III lub wyższej, bowiem z treści przywołanych dokumentów to nie wynika. Co więcej, dokumenty te podlegają ciągłym zmianom i dalszym uzgodnieniom stosowanie do rozwiązań uzyskanych przez zamawiających w wyniku prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Jeszcze klarowniejsza jest sytuacja w przypadku rodzaju nawierzchni. ​W prowadzonym postępowaniu Zamawiający ograniczył ten rodzaj do nawierzchni kauczukowej. Natomiast z wszystkich przedstawionych przez Odwołującego dokumentów wynika, że by uzyskać klasę III obiektu (jak zakłada Zamawiający w SWZ) dopuszczalne i​ możliwe jest stosowanie także nawierzchni poliuretanowej typu full pur. W każdym dokumencie, na który powołują się Zamawiający i Odwołujący dopuszczono oba rodzaje nawierzchni jako rozwiązania jednakowo dobre. Jak twierdzi Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „Intencją Zamawiającego nie jest wskazanie na konkretnego producenta lecz wyposażenie obiektu w taką właśnie nawierzchnię, o takich parametrach, właściwościach i walorach użytkowych, posiadającej certyfikat World Athletics i rekomendację World Athletics i Polskiego Związku Lekkiej Atletyki.” Tymczasem żaden z wymienionych podmiotów nie specyfikuje w tak dokładny i​ zawężający sposób parametrów dla rodzaju nawierzchni sportowych. W każdym natomiast wymieniane są co najmniej dwa rozwiązania jako spełniające wymagania organizacji międzynarodowych i PZLA. Wszystkie cele, o których wspomina Zamawiający, a więc możliwość prowadzenia zawodów sportowych rangi międzynarodowej, pełnienie roli obiektu treningowego dla sportowców uprawiających sport wyczynowo, zdobywanie przez sportowców kwalifikacji olimpijskich, bicie rekordów świata, czy zdobywanie medali ani PZLA, ani WA nie wiąże z​ koniecznością zastosowania na obiekcie jednego rodzaju nawierzchni sportowej, wskazując konkretnie na nawierzchnię kauczukową. Dodatkowo Odwołujący wykazał, przedstawiając wyciąg z rejestru stadionów w Polsce, że na istniejących obiektach posiadających wyższą kategorię zastosowano nawierzchnię typu full pur. ​Z innego zestawienia przedstawionego przez Odwołującego wynika, że także na obiektach funkcjonujących na całym świecie posiadających certyfikat Class 1 (zestawienie World Athletics dostępne na oficjalnej stronie WA) istnieje duża grupa obiektów, gdzie zastosowano nawierzchnię innego typu niż kauczukowa, a nie przeszkodziło to w uzyskaniu certyfikatu i​ możliwości organizowania imprez sportowych rangi międzynarodowej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał na przewagę nawierzchni kauczukowej nad innymi w praktycznie każdym z jej parametrów (odpowiednia sprężystość, zapewniająca optymalne warunki użytkowania, optymalna elastyczność odbicia - łagodzi wstrząsy, co powoduje znacznie mniejszą męczliwość mięśni i minimalizuje ryzyko mikrourazów; bardzo niska odkształcalność, odporność na uszkodzenia mechaniczne - kłucia i zadarcia). Na okoliczności te nie przedstawił jednak żadnych dowodów. Postępowanie dowodowe po stronie Zamawiającego ograniczyło się do złożenia opinii Sekcji Sportowej Resovia, w której rekomendowano pokrycie bieżni i rozbiegów stadionu nawierzchnią kauczukową MONDO. Prezes Sekcji podkreślał, że ubiegając się o możliwość organizowania zawodów najwyższej klasy, nawierzchnią preferowaną przez Federację Europejską jest nawierzchnia MONDO. Ponadto nawierzchnia ta jest trwalsza, twardsza i​ szybsza, co pozwala uzyskiwać zawodnikom lepsze rezultaty. W piśmie nawiązano również do sposobu wymiany i naprawy tego typu nawierzchni, co może być zdaniem Prezesa istotne przy rozgrywkach meczów piłkarskich. Dostrzeżenia wymaga, iż jest to stanowisko podmiotu niejako związanego z Zamawiającym, nic dziwnego zatem, że popiera On decyzję Zamawiającego. Z opinii nie wynika natomiast, że zastosowanie wybranego rodzaju nawierzchni zagwarantuje lepsze wyniki sportowców, mniejszą urazowość. Opinia oparta jest na twierdzeniach Prezesa, pełniącego także rolę trenera ale nie przedstawiono z nią jakichkolwiek materiałów źródłowych czy badań, które popierałyby wyrażone stanowisko. Opinię należy traktować jako subiektywne stanowisko osoby pełniącej także funkcję działacza sportowego i nastawionej pozytywnie do użytkowania tylko jednego rodzaju nawierzchni. W przeciwwadze Odwołujący złożył w poczet materiału dowodowego szereg dokumentów (w tym wyniki badań instytutów sportowych) obrazujących zachowanie nawierzchni kauczukowej po określonym okresie użytkowania. Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do tych dokumentów. Reasumując, w ocenie Izby argumentacja Zamawiającego ogranicza się do ogólnych twierdzeń i wyciągania wniosków z dokumentów pochodzących od PZLA, WA, c​ zy Ministerstwa Sportu, które w żaden sposób z nich nie wynikają, a z pewnością nie usprawiedliwiają i nie umożliwiają opisu zamówienia, który ogranicza możliwość zastosowania tylko jednego rodzaju nawierzchni. Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy ​ stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania, zatem odwołanie – stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 w ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Sygn. akt KIO 1676/23 Nie było sporne między stronami, że w ramach prowadzenia postępowania w trybie „zaprojektuj i wybuduj”, wykonanie dokumentacji projektowej jest jednym z etapów takiego zamówienia. By możliwe było rozpoczęcie etapu wykonywania robót budowlanych, konieczne jest stworzenie dokumentacji projektowej, przy czym w stosowanym trybie zarówno dokumentację, jak i roboty budowlane wykonuje jeden wykonawca. Nie było sporne również to, że taka umowa ma charakter mieszany, to jest w części stosuje się regulacje dotyczące umowy o działo, a w części regulacje odnoszące się do umowy o roboty budowlane. Izba podziela stanowisko Odwołującego 1, że w takim przypadku, część umowy odnosząca się do wykonania dokumentacji projektowej korzysta z rozwiązań określonych przez przepisy kodeksu cywilnego w zakresie wykonania dzieła. Dostrzeżenia wymaga, i​ ż Zamawiający we wzorze umowy przewidział odbiory częściowe, wyodrębniając właśnie dwa etapy, gdzie jednym z nich jest odbiór dokumentacji projektowej. Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, wyrażonego ​ odpowiedzi na odwołanie, że „w przypadku formuły zaprojektuj – zbuduj, dokonanie odbioru dokumentacji projektowej z w wadami, może mieć przełożenie na jakość robót budowlanych, wykonanych w oparciu o wadliwą dokumentację”. Podkreślić należy, i​ ż obowiązek sprawdzenia części prac stanowiących o wykonaniu fragmentu umowy spoczywa również na Zamawiającym. Nie może on w całości przerzucić odpowiedzialności na wykonawcę. Skoro Zamawiający zdecydował się na odbiory częściowe, to do jego obowiązków należy także sprawdzenie, czy odbierana dokumentacja projektowa, n​ a podstawie której prowadzone mają być roboty budowalne jest wykonana w sposób należyty, przez co należy rozumieć, czy spełnia wszystkie wymogi i przyszłe oczekiwania Zamawiającego względem mającego powstać obiektu sportowego. Zarówno więc uprawnieniem, jak i obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie odbioru dokumentacji także pod względem merytorycznym. W tym miejscu Izba zauważa, iż Zamawiający całkowicie pomija w swojej argumentacji regulację i wykładnię art. 643 kodeksu cywilnego, że której wynika, ż​ e zamawiający obowiązany jest odebrać dzieło, które przyjmujący zamówienie wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem. Jak wynika z wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu odebranie dzieła jest potwierdzeniem, że powstał w związku z jego oddaniem obowiązek zapłaty wynagrodzenia za dzieło zgodnie z art. 642 § 1 KC, co nie pozbawia zamawiającego możliwości wykazywania, że doszło do nienależytego wykonania umowy. Jak wskazywał Sąd w uzasadnieniu wyroku tylko wady, które czynią dzieło niezdatne do zwykłego użytku mogą być poczytane za wady, które pozwalają odmówić zamawiającemu odbioru – istnieje bowiem wtedy podstawa do przyjęcia, że świadczenie nie zostało przez wykonawcę wykonane zgodnie z jego zobowiązaniem. Odbiór nie może być uzależniony od braku wad. Jedynie wady istotne uzasadniają odmowę dokonania odbioru, jednocześnie wykluczając wymagalność roszczenia o zapłatę wynagrodzenia. Jest to stanowisko wielokrotnie wyrażane w doktrynie i orzecznictwie odnoszącym się do zagadnienia odbioru działa i​ istnienia wad w dziele. Fundamentalną kwestią podczas interpretacji art. 643 kodeksu cywilnego oraz wynikających z niego konsekwencji jest wskazanie, że obowiązek odbioru dzieła dotyczy jedynie dzieła właściwie wykonanego, zgodnego z umową. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 listopada 1998 roku (sygn. akt II CKN 53/98, Legalis numer 355807) „Obowiązek odebrania dzieła przez zamawiającego dotyczy dzieła należycie wykonanego, a więc spełniającego umówione wymagania”. Potwierdzenie tej linii orzeczniczej znajduje się m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 czerwca 2014 roku, (sygn. akt IV CSK 610/13, Legalis numer 1163161) „Obowiązek odbioru nie powstaje, g​ dy wydane dzieło ma wady, a więc jest wykonane niezgodnie z treścią zobowiązania.” J​ eżeli jednak dzieło odpowiada przyjętemu zobowiązaniu to, jak wskazał Sąd Apelacyjny ​ Warszawie w wyroku z dnia 4 marca 2008 roku (sygn. akt I ACa 853/07) art. 643 nie daje możliwości odmowy odbioru w dzieła. Bezzasadna odmowa odbioru dzieła nie wyłącza natomiast wymagalności roszczenia wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia. Niewątpliwie także, zarówno w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że jeśli ​ chwili oddawania dzieła jego wady są w istotne w takim rozumieniu, że dyskwalifikują to dzieło pod względem jego w przeznaczenia (określonego w ), to należy uznać, że umowa nie została w ogóle wykonana (tak postanowienie Sądu Najwyższego z​ 17 kwietnia 2015 r., III CZP 8/15). W takiej sytuacji nie zachodzi ani wydanie dzieła, ani odebranie. Zamawiający nie ma wtedy obowiązku zapłaty wynagrodzenia. Wbrew więc stanowisku Zamawiającego, można określić w jaki sposób należy rozumieć pojęcie „wad istotnych” dokumentacji. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą zamawiający może odmówić odebrania dzieła i zapłaty wynagrodzenia, gdy w chwili oddania dzieło ma wady istotne (wyroki SN z 26 lutego 1998 r., I CKN 520/97; z 14 lutego 2007 r., II CNP 70/06; z​ 18 stycznia 2012 r., II CSK 213/11; z 23 sierpnia 2012 r., II CSK 21/12; z 27 listopada 2013 r., V CSK 544/12). Jak wskazuje się w orzecznictwie Sądu Najwyższego, za zasadnością tego stanowiska przemawia wzgląd na zasadę ekwiwalentności świadczeń stron umowy o​ dzieło oraz charakter tej umowy jako umowy rezultatu. Istotność wady ma miejsce, gdy nie można uznać, aby dzieło nimi dotknięte było wydane przez przyjmującego zamówienie zgodnie ze swym zobowiązaniem, od czego jest uzależniona wymagalność roszczenia o​ zapłatę wynagrodzenia (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 stycznia 2021 roku, s​ ygn. akt V CSKP 10/21) – „W orzecznictwie Sądu Najwyższego dominuje także pogląd, ż​ e obowiązek zapłaty przez zamawiającego wynagrodzenia – co do zasady - aktualizuje się w razie wydania dzieła przez przyjmującego zamówienie, mimo istnienia wad nieistotnych. ​W tym pragmatycznym stanowisku wskazuje się na konieczność rozróżnienia niewykonania zobowiązania od nienależytego wykonania zobowiązania, kiedy zachowanie dłużnika jedynie częściowo pozostaje sprzeczne z treścią zobowiązania. Podnosi się, że przyjęcie odmiennego stanowiska naruszałoby równowagę między zamawiającym a wykonawcą, uzależniając odbiór, a tym samym płatność wynagrodzenia od wykluczenia istnienia jakiejkolwiek wady w chwili oddania przedmiotu zamówienia, jak i umożliwiając naliczanie kary umownej za niedotrzymanie terminu realizacji umowy warunkowanej przedstawieniem robót do odbioru w stanie idealnym, co w praktyce – zwłaszcza przy skomplikowanych przedmiotach umowy - jest trudne do realizacji. W konsekwencji przyjmuje się, że strony nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek dzieła ( por. m.in. m.in. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 28/97, OSNC 1997, nr 6-7, poz. 90, z dnia 26 lutego 1998 r., I CKN 520/97, OSNC 1998, nr 10, poz. 167, z dnia 30 października 2002 r., V CKN, 1287/00, niepubl., z dnia 8 stycznia 2004 r., I CK 24/03, niepubl., z dnia 14 lutego 2007 r., II CNP 70/06, niepubl., z dnia 22 czerwca 2007 r., V CSK 99/07, OSP 2009, nr 1, poz. 7, z dnia 9 września 2011 r., I CSK 696/10, niepubl., z dnia 18 stycznia 2012 r., II CSK 213/11, OSNC-ZD 2013, nr B, poz. 31, z​ dnia 23 sierpnia 2012 r., II CSK 21/12, niepubl., z dnia 7 marca 2013 r., II CSK 476/12, niepubl, i z dnia 27 listopada 2013 r., V CSK 544/12, niepubl.).” Co do możliwości korzystania przez Zamawiającego z uprawnień z tytułu rękojmi, to możliwe jest takie ułożenie stosunku prawnego, iż z prawa do rękojmi w stosunku do dokumentacji projektowej Zamawiający może korzystać niezależnie od prawa do rękojmi dla robót budowlanych. Żaden z przepisów prawa nie narzuca Zamawiającemu możliwości rozdzielenia w umowie tych uprawnień. Jeżeli, co Zamawiający wielokrotnie podkreślał, nadrzędnym celem jest wybudowanie obiektu w największym stopniu spełniającego potrzeby Zamawiającego, to winien on współpracować z wybranym Wykonawcą na każdym etapie realizacji przedmiotu zamówienia, tak by realizacja przedsięwzięcia nie podlegała zakłóceniom. Na etapie wykonania dokumentacji projektowej oznacza to, w ocenie składu orzekającego Izby, wskazanie Wykonawcy tak istotnym błędów dokumentacji, które ja dyskwalifikują i nie prowadzą do uzyskania zamierzonego celu. Jak celnie zauważył na rozprawie Odwołujący 1, możliwe jest wprowadzenie do wzoru umowy takich zapisów, z których wynikał będzie nakaz usunięcia błędów przed przejściem do następnego etapu prac lub zakaz rozpoczęcia prac budowlanych do momentu usunięcia wad dokumentacji wyszczególnionych przez Zamawiającego. Reasumując, z tych powodów Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu zmianę istotnych postanowień umownych przez dostosowanie wzoru umowy przez wprowadzenie postanowień, które pozwolą na dokonanie odbioru w sytuacji, gdy wystąpią wady nieistotne dokumentacji projektowej (które będą mogły zostać usunięte po odbiorze i których zakres oraz terminy usunięcia zostaną określone w protokole odbioru), a uprawnienie do wstrzymania się z odbiorem dokumentacji przysługiwać będzie wyłącznie w przypadku wad o istotnym charakterze (uniemożliwiających normalne korzystanie z​ dzieła). O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, wydając w sprawach orzeczenie łączne. Przewodniczący: ……………………………….. …

…Sygn. akt KIO 1873/24 WYROK Warszawa, dnia 21 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Maria Kacprzyk Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INFRA – CENTRUM DORADZTWA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, RDK PROJEKT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP POLSKIE LINIE KOLEJOWE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie Odwołującego A.DOHWA POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Krakowie, DOHWA ENGINEERING CO. LTD z siedzibą w Seulu B.MGGP SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Tarnowie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego BBF SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 4) i nr 5) w petitum odwołania 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 3) w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów złożonych przez wykonawcę BBF SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu w ramach wyjaśnień oraz wyjaśnień dodatkowych w zakresie rażąco niskiej ceny jak również odtajnienie wezwania ww. wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 24 stycznia 2024 r. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INFRA – CENTRUM DORADZTWA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, RDK PROJEKT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w części 2/3 oraz uczestnika postępowania BBF SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu w części 1/3 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INFRA – CENTRUM DORADZTWA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, RDK PROJEKT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bielanach Wrocławskich tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawców, Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 4.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INFRA – CENTRUM DORADZTWA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, RDK PROJEKT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bielanach Wrocławskich na rzecz zamawiającego PKP POLSKIE LINIE KOLEJOW E SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 2 400 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 4.3.zasądza od uczestnika postępowania BBF SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INFRA – CENTRUM DORADZTWA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, RDK PROJEKT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bielanach Wrocławskich kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą 1/3 sumy kosztów poniesionych przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… Sygn. akt KIO 1873/24 UZASADNIENIE: Zamawiający PKP POLSKIE LINIE KOLEJOW E SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn: „Dokumentacja projektowa dla Poznańskiego Węzła Kolejowego”, nr referencyjny: PZ.292.1423.2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 października 2023 r. pod numerem: 621790-2023. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia INFRA – CENTRUM DORADZTWA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, RDK PROJEKT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej: „Odwołujący”) w dniu 27 maja 2024 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego naruszających ustawę Pzp: 1.zaniechanie wykluczenia wykonawcy BBF sp. z o.o. (dalej jako: „BBF”) z Postępowania; 2.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez BBF; 3.zaniechania podjęcia odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział wykonawcy BBF w postępowaniu nie zakłóci konkurencji; 4.zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych przez BBF, także wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień RNC. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 108 ust. 1 pkt 6 pzp w związku z art. 85 ust. 1 pzp, w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BBF, który doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego postępowania, czym spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie wykonawcy BBF, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia jego oferty; 2)art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp (ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt. 10 pzp) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a pzp, poprzez zaniechane wykluczenia Wykonawcy BBF z Postępowania, pomimo złożenia przez tego Wykonawcę nieprawdziwego oświadczenia w formularzu JEDZ w zakresie wcześniejszego doradzania Zamawiającemu lub innego sposobu zaangażowania w przygotowanie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia jego oferty; 3)art. 18 ust. 1 i 3 pzp w zw. z art. art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2022.1233 t.j.) dalej "uznk", a także art. 16 ust. 1 pzp poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień, załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, oraz dodatkowych wyjaśnień sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez BBF, które to wyjaśnienia Zamawiający uznał za skutecznie zastrzeżone w całości tajemnicą przedsiębiorstwa, a także wezwania do dodatkowych wyjaśnień, których to treść Zamawiający także utajnił; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp , poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBF, który nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w punkcie 8.6.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia Instrukcji dla Wykonawców (dalej jako: „SWZ”); 5)art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp (ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt. 10 pzp) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp, poprzez zaniechane wykluczenia Wykonawcy BBF z Postępowania, który w wykazie usług przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co do spełniania warunków udziału w Postępowaniu przez BBF. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.powtórzenie czynności oceny i badania ofert; 3.wykluczenie wykonawcy BBF; 4.odrzucenie oferty wykonawcy BBF; 5.odtajnienie wyjaśnień RNC BBF z 5 stycznia 2024 r., załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z 5 stycznia 2024 r., oraz dodatkowych wyjaśnień RNC z 31 stycznia 2024 r. złożonych przez BBF, a także wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień, skierowanego do BBF z 24 stycznia 2024 r. 6. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 3.3. OPZrozwiązania projektowe opracowane przez wykonawcę mają umożliwić dowiązanie do istniejących oraz zmienionych warunków otoczenia przewidzianych do realizacji w ramach wymienionych projektów. Oznacza to, że prawidłowa realizacja prac w umowie zawartej w wyniku zakończenia toczącego się postępowaniu wymaga uwzględniania dokumentacji projektowej jak i wykonawczej, wytworzonych w ramach historycznych inwestycji, których zakresy pokrywają z przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu. W sierpniu 2018 r., w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, została podpisana Umowa na realizację dokumentacji projektowej dla projektu pn. „Prace na Obwodnicy Towarowej Poznania” pomiędzy PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. oraz BBF. Niektóre odcinki linii kolejowych, częściowo lub w pełni powtarzające się w ramach projektu pn. „Prace na Obwodnicy Towarowej Poznania” oraz w ramach aktualnego postępowania. Realizując niniejsze zamówienie, zakończone odbiorem końcowym, BBF szczegółowo zapoznała się ze specyfiką linii kolejowych objętych zamówieniem, wykonała inwentaryzację stanu istniejącego oraz opracowała wielobranżowe rozwiązania techniczne, które z powodzenie mogą być wykorzystane w ramach wykonywania umowy objętej niniejszym postępowaniem. Zakres B zamówienia aktualnego postępowania obejmuje wyłącznie opracowanie koncepcji programowoprzestrzennej, stanowiącej prace wstępne do opracowania projektów budowlanych. Oznacza to, iż ewentualna realizacja zamówienia, o którym mowa w toczącym się postępowaniu, przez BBF obarczona będzie przewagą konkurencyjną w postaci powtórzenia części czynności, jak np. inwentaryzacja stanu istniejącego. Wprawdzie rozwiązania techniczne, planowane do zastosowania w ramach obu zamówień będą zapewne się różnić, ze względu na różne zapisy OPZ, niemniej BBF prowadziła w ramach pierwszego z zamówień analizy rozwiązań technicznych. W efekcie BBF uzyskała w ten sposób przewagę co do zakresu prac jakie faktycznie będzie mogła wykorzystać w ramach realizacji nowego kontraktu. Odwołujący przedstawił tabelę porównawczą zawierającą przykładowe elementy Koncepcji ProgramowoPrzestrzennej, które mają być wykonane w ramach niniejszego postępowania oraz te, które zostały wykonane w ramach postępowania na opracowanie dokumentacji projektowej na roboty budowlane wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu „Prace na obwodnicy towarowej Poznania”, z odniesieniem do poszczególnych punktów obu OPZ. Odwołujący wskazał, że do OPZ niniejszego postępowania dołączono Załącznik 2b, jako Projekt powiązany, zawierający Schemat układu torowego stacji Górczyn - wyciąg ze SW dla LK nr 3 (w dokumentacji postępowania jest to załącznik nazwany: „Zał. 2b - SW Schemat Poznań Górczyn) zawierający 4. pliki pdf. zawierające wspomniany schemat. Z fragmentu wskazanego załącznika wynika, że jego autorem jest BBF. Sam schemat został stworzony w ramach większego projektu pn. „Opracowanie dokumentacji przedprojektowej w wersji rozszerzonej dla projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 3 (E20) na odcinku Poznań Główny – Kunowice (granica państwa) 14/45 opracowanie SW”, w ramach projektu pn. „Pracy przygotowawcze dla wybranych projektów”. Studium wykonalności, które zrealizowała BBF daje rzetelną informację m.in. o stanie technicznym linii kolejowej, w tym rozpoznanie geologiczne, co pozwala stwierdzić, jaki zakres badań w niniejszym Postępowaniu powinien założyć Wykonawca. Opracowanie obejmowało odcinek od km 308,600 do km 478,098 linii kolejowej nr 3, a więc pokrywa się obszarowo z przedmiotem zamówienia w niniejszym Postępowaniu na odcinku ok. 9,6 km. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający nie udostępnił wyników niniejszej dokumentacji przedprojektowej oferentom, poza niewielkim wyciągiem w postaci 4 plików PDF, obejmujących ok. 5,5 km linii kolejowej. Tymczasem studium będące podstawą prac projektowych obejmuje informacje znacząco obszerniejsze aniżeli same „pliki torowe”, w tym m.in. badania geologiczne. Odwołujący przedstawił tabelę porównawczą zawierającą przykładowe elementy studium, które są możliwe do wykorzystania w ramach realizacji umowy zawartej po zakończeniu toczącego się postępowania. Odwołujący przedstawił w formie mapy orientacyjny zakres pokrywania się przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu oraz pracami, które zrealizował BBF w ramach projektów dot. Obwodnicy Towarowe Poznania oraz Studium wykonalności projektu „Prace na linii kolejowej nr 3 (E20) na odcinku Poznań Główny – Kunowice (granica państwa)”. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób konkretny odesłał do projektów powiązanych, które będzie należało uwzględnić na etapie realizacji, poprzez ich wskazanie tj. do zamówienia na Opracowanie dokumentacji projektowej na roboty budowlane wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu „Prace na obwodnicy towarowej Poznania” oraz zamówienia na Opracowanie projektów wykonawczych i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Prace na obwodnicy towarowej Poznania”, a także poprzez dołączenie do OPZ fragmentów dokumentacji wytworzonej w ramach projektu powiązanego tj. zamówienia na Opracowanie dokumentacji przedprojektowej w wersji rozszerzonej dla projektu pn. „Prace na linii kolejowej nr 3 (E20) na odcinku Poznań Główny – Kunowice (granica państwa), opracowanie SW. Charakter jaki został przypisany projektom powiązanym oraz wymóg zapewnienia zgodności z nimi, wskazuje na to, że Zamawiający przygotowując niniejsze postępowanie korzystał z dokumentacji wytworzonej przez BBF, co oznacza, iż wykonawca ten był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, co odpowiada dyspozycji art. 85 ust. 1 pzp. Jednocześnie poprzez zaangażowanie w realizację historycznych zamówień, które stanowiły podstawę do przygotowania niniejszego postępowania, BBF uzyskał przewagę nad konkurentami. Odwołujący zwrócił uwagę, że BBF wykonał już część prac, posiada materiały robocze, wyniki badań, zinwentaryzowane obiekty oraz pozostałą dokumentację wykonawczą, które to materiały nie zostały udostępnione pozostałym wykonawcom, przez co mógł on zaoferować realizację zamówienia w cenie niższej o 34 % od średniej arytmetycznej wszystkich ofert oraz o 60 % od szacunkowej wartości zamówienia, powiększonej o należny VAT. Co istotne nawet samo udostępnienie dokumentacji projektowej wykonanej przez BBF w ramach poprzednich zamówień, nie eliminowałoby zakłócenia konkurencji w postępowaniu, gdyż BBF jest w posiadaniu chociażby wyników badań geologicznych czy geodezyjnych. W dokumentacji projektowej uwzględnia się jedynie wnioski z takich badań, a nie zamieszcza same badania. BBF posiadł znaczne rozeznanie w zakresie potrzebnych założeń do wykonania badań geologicznych, a co za tym idzie możliwości optymalizacji kosztów tych badań, które są bardzo istotnym składnikiem kosztów projektu. BBF posiadł szeroką wiedzę wynikającą z przeprowadzonej inwentaryzacji terenowej, którą uzyskał na koszt Zamawiającego. Z oczywistych względów, czasowych i finansowych, pozostali wykonawcy nie mają możliwości pozyskania jej. Ponadto jednym z głównych elementów kosztotwórczych w zamówieniach dot. opracowania dokumentacji projektowej są koszty osobowe, które BBF dzięki wcześniejszemu wykonaniu części prac także będzie mógł zredukować, w celu zwiększenia swojego zysku. Zamawiający mając wiedzę, że BBF jest autorem dokumentacji, którą wykorzystał w ramach przygotowania Postępowania, nie przedsięwziął jakichkolwiek środków w celu wyrównania konkurencji w niniejszym postępowaniu, jednocześnie na obecnym zaawansowanym etapie postępowania jedynym środkiem naprawczym jest wykluczenie wykonawcy BBF oraz odrzucenie jego oferty, na podstawie art. art. 108 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 85 ust. 1 pzp, w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a pzp. Zarzut nr 2 Wykonawca BBF w Części III Sekcja C JEDZ oświadczył, że nie doradzał instytucji zamawiającej i nie był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. BBF całkowicie zignorował swój wpływ na przygotowanie postępowania, w wyniku czego doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do podstaw wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. W dokumencie JEDZ BBF podał informacje nieprawdziwe, sprzeczne ze stanem faktycznym. Twierdząca odpowiedź na przedmiotowe pytanie w dokumencie JEDZ nie jest uzależniona od faktu zaistnienia przesłanek wykluczenia. Omawiane pytanie dotyczy wyłącznie obiektywnego zdarzenia - czy dany wykonawca był, czy też nie był zaangażowany w przygotowanie postępowania. Osobną kwestią jest ocena skutków czy skali tego zaangażowania. Innymi słowy odpowiedź negatywna na tak postawione pytanie jest niezależna od kwestii zakłócenia konkurencji, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 85 ust. 1 pzp. Niemniej, aby Zamawiający mógł oceniać skutki zaangażowania i ustalać, czy dany wykonawca podlega czy też nie podlega wykluczeniu - wykonawca musi najpierw złożyć prawdziwe oświadczenie w JEDZ. To oświadczenie musi być prawdziwe, aby wszyscy uczestnicy postępowania mieli pełny obraz stanu faktycznego. Z uwagi na podstawowy charakter składanego oświadczenia, a także fakt, że wykonawcy, będący profesjonalistami, od których wymagany jest podwyższony miernik należytej staranności, powinni mieć świadomość prac, które realizowali w przeszłości, a także zapoznać się z dokumentacją, która została dołączona do SWZ. Zdaniem Odwołującego działanie BBF należy zakwalifikować jako zamierzone albo co najmniej wynikające z rażącego niedbalstwa, co doprowadziło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, rozumianego jako wywołanie u Zamawiającego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości, co do okoliczności mających istotnych na wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego tj. warunkujących udział wykonawcy BBF w postępowaniu, z uwagi na konieczność wykluczenia tego wykonawcy. Zarzut nr 3 Odwołujący zwrócił uwagę, że celem zastrzeżenia informacji nie może być jedynie uniemożliwienie pozostałym wykonawcom zapoznania się z ich treścią. Objęcie dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa nie może być stosowane w celu uniknięcia ewentualnego odwołania, jakie mogliby wnieść konkurenci. Zasada ta doznaje urzeczywistnienia poprzez zakaz nieprawidłowej praktyki wykonawców, którzy decydują się na utajnianie całych dokumentów tak jak zrobiło to BBF, a nie poszczególnych informacji do których referuje art.18 ust.2 pzp, które z uwagi na ich znaczenie wykonawca chce utajnić. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 53/21. BBF wskazała, że zastrzega poszczególne kategorie jak koszty pracy, koszty poszczególnych usług oraz wszelkie dane identyfikacyjne, ale nie dokonał jakiegokolwiek wyodrębnienia zastrzeganych informacji na etapie wykazywania przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Wszystkie przesłanki, które BBF próbuje wykazywać są traktowane zbiorczo. W uzasadnieniu zastrzeżenia nie ma informacji, która informacja i z jakiego powodu powinna zostać utajniona. BBF nie odnosi się z zastrzeżeniu do jakiegokolwiek konkretnego załącznika do wyjaśnień RNC i nie wskazuje, dlaczego powinien on zostać objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Już na podstawie tych okoliczności Zamawiający powinien zdecydować się na odtajnienie tajemnicy. Odnosząc się do czynności zaniechania odtajnienia załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w kontekście obowiązku wykazania zastrzeżenia, Odwołujący wskazał, że dokumenty przedkładane na poczet wykazania należy traktować tak samo jak uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa tj. jako dokumenty jawne, które umożliwiają wykonawcom weryfikację prawidłowości podejmowanych czynności przez Zamawiającego, co do czynności dot. odtajnienia. W zakresie zastrzeżonych załączników uzasadnienia BBF wcale nie wykazuje przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 uznk. Jedynie w zakresie Polityki bezpieczeństwa wskazuje, że jest do dokument poufny, i z tego względu przekazuje jedynie zarządzenie Prezesa Zarządu ws. ustanowienia i wprowadzenia Regulaminu ws. polityki bezpieczeństwa i tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 04.01.2021 r. Samo powyższe zarządzenie, a także załącznik nr 2 zostały już przez Zamawiającego ujawnione, w trakcie postępowania Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Budowa połączenia kolejowego Kraków – Myślenice” realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2029 roku i mają charakter jawny. Samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone w ramach postępowania dot. Myślenic jest niemal identyczne jak to złożone w niniejszym postępowaniu. Obydwa zastrzeżenia tajemnicy zostały oparte na ogólnikowych sformułowaniach, wyrażających subiektywne przekonanie, o tym, że składane dokumenty spełniają przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, które mógłby złożyć każdy wykonawca biorący udział w postępowaniach. Co istotne wyjaśnienia BBF złożone w post. dot. Myślenic zostały finalnie odtajnione w związku z wyrokiem KIO z 15 grudnia 2023 r. (sygn. akt KIO 3541/23), Izba odnosząc się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk oraz treści zastrzeżenia tajemnicy wskazała, że nie było ono dokonane skutecznie. Ustalenia Izby w przywołanej sprawie mają zastosowanie także do czynności Zamawiającego w niniejszym postępowaniu i Odwołujący przyjmuje je jako własne. Zdaniem Odwołującego treść wyjaśnień składała się z ogólnikowych oświadczeń referujących do długoletniego doświadczenia, profesjonalizmu, know-how, wypracowanej metodologii, jednakże była wybrakowana z konkretyzacji owego wyjątkowego modelu. Co nie pozwalało uznać treści wyjaśnień za możliwe do objęcia tajemnicą. Odnosząc się do kolejnej przesłanki tj. do działań podjętych w celu zachowania poufności zastrzeżonych dokumentów, BBF wykazuje wskazaną przesłankę m.in. poprzez wskazanie, że informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa są dostępne wąskiej grupie ludzi, m.in. osobom zobowiązanym do zachowania poufności na podstawie przepisów prawa powszechnie obowiązującego, a także przedłożył jako załącznik oświadczenia o poufności podpisywane przez pracowników. Zakładając, że załączone oświadczenia pracowników o zachowaniu poufności, są tymi samymi, które zostały odtajnione w ramach postępowania dot. Myślenic, to należy zwrócić uwagę, że wskazane oświadczenia mają charakter ogólnikowy i odnoszą się do „danych odnoście postępowań o udzielenie zamówień publicznych”. Oświadczenie nie zawiera jakiejkolwiek konkretyzacji jakie dane pracownik zobowiązuje się zachować w poufności. Jednocześnie przyjęcie optyki, że dotyczy to wszelkich danych jest o tyle nieprawidłowe, że dotyczyłoby to także informacji jawnych, jak sam fakt uczestnictwa w postępowaniu przetargowym, oferta przetargowa. Innymi słowy złożone zobowiązanie jest niemożliwe do wykonania przez pracownika z uwagi na zbyt szeroki zakres. Tak abstrakcyjne zobowiązanie nie pozwala pracownikowi odróżnić, co może być tajemnicą przedsiębiorstwa, a co nie może być nią objęte. Jako drugi z dowodów, wykonawca przedłożył zarządzenie Prezesa Zarządu ws. ustanowienia i wprowadzenia Regulaminu ws. polityki bezpieczeństwa i tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 04.01.2021 r. Biorąc pod uwagę datę wskazanego zarządzenia jak i rzekomą istotność rzeczonego dokumentu, należy przyjąć, że jest to to samo zarządzenie co w postępowaniu dot. Myślenic. Na podstawie samego zarządzenia Zamawiający nie ma możliwości ocenić czy rzeczona instrukcja faktycznie istnieje oraz (jeżeli istnieje) czy zawarte w niej metody działania są adekwatne do zapewnienia celu jakim jest ochrona tajemnicy. Nazwa dokumentu wskazuje, że jest to dokument o charakterze ramowym, którego dopełnienie powinny stanowić poszczególne dokumenty, do których referowałby on w swojej treści. Brak jest więc dowodów na to, że postanowienia niniejszej polityki nie stanowią „martwych” regulacji, a są wdrożone i stosowane w przedsiębiorstwie BBF. W złożonym pismem z dnia 14 czerwca 2024 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający uwzględnił zarzut oznaczony jako nr 3) w petitum odwołania, jak również ustosunkował się do pozostałych zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie podołał swojemu obowiązkowi udowodnienia faktów, z których wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne. W szczególności, w odniesieniu do zarzutów sformułowanych w pkt I.1 i I.2 petitum odwołania Odwołujący winien wykazać konkretnymi dowodami nie tylko fakt, że BBF doradzał lub był zaangażowany w inny sposób w przygotowanie postępowania, ale również, zgodnie z dyspozycją art. 85 ust. 2 PZP, że zaangażowanie BBF prowadzi do zakłócenia konkurencji, które to zakłócenie nie może być wyeliminowane w inny sposób niż poprzez wykluczenie wykonawcy. Zamawiający zwrócił uwagę, że w pkt 2.1 uzasadnienia odwołania Odwołujący akcentuje fakt, że w treści pkt 3.3. OPZ Zamawiający wskazał, że rozwiązania projektowe opracowane przez Wykonawcę mają umożliwić dowiązanie do istniejących oraz zmienionych warunków otoczenia przewidzianych do realizacji w ramach odrębnych projektów powiązanych. Z niezrozumiałych względów Odwołujący w tym miejscu przywołuje jednak wyłącznie dwa projekty, podczas gdy Zamawiający przywołał ich w tym miejscu kilkanaście. Prawidłowa lista projektów wymienionych w punkcie 3.3. OPZ przedstawia się następująco: 1) Opracowanie dokumentacji projektowej na roboty budowlane wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu „Prace na obwodnicy towarowej Poznania”; 2 ) Opracowanie projektów wykonawczych i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Prace na obwodnicy towarowej Poznania”; 3) Przebudowa układów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej E59 odcinek Poznań Główny – Rokietnica w ramach Projektu „Prace na linii kolejowej E 59 na odcinku Poznań Główny – Szczecin Dąbie”; 4) Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 Kunowice – Terespol (z wyłączeniem węzła warszawskiego); 5) Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 351 na odc. Poznań Główny – Krzyż; 6) Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD – Chodzież – Piła Główna; 7) Opracowanie dokumentacji i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn. „Dobudowa peronu na stacji Poznań Główny wraz z przebudową przejścia podziemnego”; 8) „Budowa infrastruktury systemu ERTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w ramach NPW ERTMS”; 9) Budowa nowych linii kolejowych i modernizacja linii istniejących województwa wielkopolskiego w ramach Programu CPK (Centralny Port Komunikacyjny); 10) Budowa trzeciego toru na odcinku Poznań Główny - Poznań Wschód - wykonanie studium wykonalności; 11) Wstępne Studium Wykonalności Poznańskiego Węzła Kolejowego; 12) Inwestycje prowadzone przez Samorządy Terytorialne mające na celu udrożnienie lub poprawienie parametrów ciągów komunikacyjnych stycznych do budowanej w ramach tego zadania infrastrukturą. Co przy tym istotne, przynajmniej trzy spośród wymienionych powyżej projektów, tj. wymienione w punktach 3, 7 i 10 były realizowane przez spółkę Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu sp. z o.o., która jest spółką zależną Odwołującego. Tym samym, Odwołujący formułując w petitum Odwołania zarzut I.1 wykazuje niekonsekwencję. W istocie bowiem, gdyby rzeczywiście fakt wykonywania jednego z projektów wymienionych w punkcie 3.3. OPZ miał przesądzać o tym, że w odniesieniu do konkretnego wykonawcy spełniona jest przesłanka z art. 85 ust. 1 i 2 PZP, to przede wszystkim Odwołujący musiałby zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania. W punkcie 3.3. OPZ Zamawiający wyraźnie wskazał, że w ramach przedmiotu zamówienia wykonawca ma obowiązek realizować przedmiot zamówienia w ścisłej współpracy z wykonawcami innych inwestycji realizowanych/przygotowywanych przez Zamawiającego, w szczególności projektów powiązanych. Rozwiązania projektowe opracowane przez wykonawcę mają umożliwić dowiązanie do istniejących oraz zmienionych warunków otoczenia przewidzianych do realizacji w ramach odrębnych projektów powiązanych. Tym samym, katalog projektów zawarty w pkt 3.3. OPZ to katalog odrębnych projektów, które wykonawca powinien jedynie wziąć pod uwagę przy realizacji przedmiotu zamówienia. Nie sposób w oparciu o przywołany punkt 3.3. OPZ wywodzić, że zakres wymienionych tam projektów powiązanych pokrywa się z zakresem zamówienia. Takie twierdzenie, nie dość, że nie znajduje uzasadnienia w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia, nie jest uprawnione również z punktu widzenia zasad logiki i doświadczenia życiowego. Nadto, Zamawiający zwrócił uwagę, że wiedza posiadana przez poszczególnych wykonawców, w tym Odwołującego i BBF, w związku z realizacją wybranych projektów wymienionych w pkt 3.3. OPZ nie prowadzi do przewagi konkurencyjnej tych wykonawców, gdyż przedmiotowe postępowanie dotyczy poznańskiego węzła kolejowego, a nie poszczególnych punktów stycznych. Projekt Poznańskiego Węzła Kolejowego nie jest kontynuacją ani rozszerzeniem większej całości, a wymienione zadania nie stanowią wydzielonych odcinków lub etapów tego projektu. Istotne z punktu widzenia realizacji Zamówienia są jedynie punkty styku, gdzie należy zapewnić zakładaną funkcjonalność i parametry, o ile w toku prac projektowych i tworzenia koncepcji programowo-przestrzennej nie pojawią się nowe okoliczności zmieniające założenia projektu. Ponadto materiały i wiedza poszczególnych wykonawców obejmująca zakres inny niż dotyczący punktu styku z poznańskim węzłem kolejowym jest zbędna z punktu widzenia celów tego projektu. Odnosząc się bezpośrednio do dwóch wymienionych przez Odwołującego projektów stycznych, Zamawiający wskazał, że aktualny status projektu „Prace na obwodnicy towarowej Poznania” jest inny niż wskazany w odwołaniu. Obecnie projekt ten jest na etapie wykonywania projektów wykonawczych oraz realizacji robót budowlanych. W dniu 27 maja 2024 r. z Konsorcjum firm: Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu sp. z o. o. (lider), Alusta S.A. (partner) i Intop Warszawa Sp. z o.o. (partner) została podpisana stosowna umowa. Jednocześnie, co przy tym istotne, wraz z podpisaniem umowy strony zdecydowały się na zawarcie aneksu nr 1, w ramach którego wprowadzono szereg zmian do przedmiotu umowy, w tym również w zakresie opracowanej już dokumentacji projektowej. Tym samym, ewentualna historyczna wiedza BBF na temat tego projektu jest obecnie bez znaczenia. Na skutek realizowanych robót budowlanych, w tym robót realizowanych w oparciu o zamienną dokumentację projektową opracowywaną na podstawie aneksu nr 1, stan faktyczny omawianego obszaru będzie odmienny od tego, który był analizowany przez BBF w ramach realizowanej usługi. Zamawiający podkreślił, że opisany w OPZ stan faktyczny obszaru objętego projektem Obwodnicy Towarowej Poznania traktować należy jako poglądowy. Opracowywana obecnie w ramach umowy z dnia 27 maja 2024 r. dokumentacja wykonawcza, a częściowo również dokumentacja (zamienna) projektowa, niewątpliwie nie ma charakteru historycznego, lecz przyszłościowy i siłą rzeczy nie jest znana BBF, ani Zamawiającemu czy innym wykonawcom. Odnosząc się natomiast do drugiego z wymienionych przez Odwołującego projektów realizowanych przez BBF tj. projektu pn. "Prace na linii kolejowej nr 3 (E20) na odcinku Poznań Główny - Kunowice (granica państwa), opracowanie SW", Zamawiający podniósł, że nie został on jeszcze ukończony. Projekt ten nadal znajduje się w realizacji. Zamawiający w ramach postępowania udostępnił tylko wstępne i planowane rozwiązania dla st. Poznań Górczyn jako ostatniej stacji na linii kolejowej nr 3 stycznej z obszarem Poznańskiego Węzła Kolejowego. Zamawiający zaznaczył, że udostępnione rozwiązanie jest wstępne, a w ramach Projektu stacja Poznań Górczyn wymagać będzie przeprojektowania. Pozostały obszar tj. od stacji Poznań Górczyn do st. Palędzie (tj. od około km 309,19 – do km 318,278) dotyczy dowiązania urządzeń i aplikacji srk. Zakres do zrealizowania w ramach zamówienia na tym obszarze nie wymaga przekazania dodatkowych wyników badań geologicznych, gdyż zakres ten nie będzie w żaden sposób skupiać się na branży torowej czy też obiektów inżynieryjnych, a jedynie na powiązaniu zabudowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym na st. Palędzie oraz przejazdach kolejowo-drogowych z dedykowanymi Lokalnymi Centrami Sterowania (LCS) oraz docelowym Regionalnym Centrum Sterowania (RCS). Zarzut nr 2 W konsekwencji, nie sposób również przyjąć, by BBF składając w ramach JEDZ oświadczenie w przedmiocie zaangażowania w przygotowanie przedmiotu zamówienia wprowadził Zamawiającego w błąd. Tym samym, brak jest podstaw do przyjęcia, że w sprawie zaistniały przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 przesłanki do wykluczenia wykonawcy. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr 4) i 5) w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DOHWA POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Krakowie, DOHWA ENGINEERING CO. LTD z siedzibą w Seulu oraz wykonawca MGGP SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Tarnowie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawca BBF SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutu oznaczonego jako nr 3) w petitum odwołania. Ww. wykonawcy w złożonych pismach procesowych odnieśli się do zarzutów podniesionych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestników postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców zgłaszających przystąpienie po stronie Odwołującego: DOHWA POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Krakowie, DOHWA ENGINEERING CO. LTD z siedzibą w Seulu oraz MGGP SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Tarnowie. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę zgłaszającego przystąpienie stronie Zamawiającego BBF SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „BBF”). Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1. Odwołującego wraz z odwołaniem, tj.: zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 11 października 2017 r.; zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym pn. „Opracowanie dokumentacji przedprojektowej w wersji rozszerzonej dla projektu pn. „Prace na linii kolejowej nr 3 (E20) na odcinku Poznań Główny – Kunowice (granica państwa), opracowanie SW” w ramach projektu pn. „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów”; wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 15 grudnia 2023 r.; uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 5 stycznia 2024 r.; wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 24 stycznia 2024 r.; oświadczenie o poufności podpisywane przez pracowników spółki; zarządzenie Prezesa Zarządu ws. ustanowienia i wprowadzenia Regulaminu ws. polityki bezpieczeństwa i tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 04.01.2021r.; uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy złożone w postępowaniu dot. Myślenic; zawiadomienie o uchyleniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajnieniu informacji z dnia 7 listopada 2023 r.; zawiadomienie o uchyleniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajnieniu informacji z dnia 15 grudnia 2023 r.; wyjaśnienia BBF dot. Myślenic z dnia 27 lipca 2023 r. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodów, złożonych przez: 1.Odwołującego wraz z odwołaniem, tj.: OPZ dot. postępowania Opracowanie dokumentacji projektowej na roboty budowlane wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu „Prace na obwodnicy towarowej Poznania”; OPZ dot. postępowania Opracowanie dokumentacji przedprojektowej w wersji rozszerzonej dla projektu pn. „Prace na linii kolejowej nr 3 (E20) na odcinku Poznań Główny – Kunowice (granica państwa), opracowanie SW”. 2.Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, tj.: wydruk informacji ze strony internetowej spółki BPK w Poznaniu sp. z o.o.: https://bpk-poznan.com.pl/nasze-inwestycje.html; protokół odbioru etapu z dnia 26 kwietnia 2019 r.; wydruk z CRI KRS BPK w Poznaniu sp. z o.o.; wyciąg z umowy nr 90/107/0054/23/Z/I z dnia 27 maja 2024 r. wraz z aneksem nr 1 z dnia 27 maja 2024 r.; oświadczenie przewodniczącego komisji przetargowej; pierwsze strony projektów budowlanych zrealizowanych w ramach usługi wykazanej w pozycji 2; oświadczenie członka komisji przetargowej – Dyrektora Projektu Zamawiającego odpowiedzialnego za nadzór nad realizacją i odbiór usługi wykazanej w pozycji 4; aneks nr 1 do Umowy nr 90/107/0115/17/Z/I z dnia 29 czerwca 2017 r. na „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego” w ramach projektu pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu; komplet 13 pozwoleń na budowę pozyskanych przez Przystępującego 3 w ramach realizacji usługi wykazanej w pozycji 2 wykazu usług; komplet 8 pozwoleń na budowę pozyskanych przez Przystępującego 3 w ramach realizacji usługi wykazanej w pozycji 3 wykazu usług; komplet 14 pozwoleń na budowę pozyskanych przez Przystępującego 3 w ramach realizacji usługi wykazanej w pozycji 4 wykazu usług. 3.Uczestnika postępowania BBF, tj.: PFU dla zadania „Opracowanie projektów wykonawczych i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Prace na Obwodnicy Towarowej Poznania”; OPZ dla zadania „Prace na linii kolejowej nr 3 (E20) na odcinku Poznań Główny – Kunowice (granica państwa)”; wyciąg z projektu budowlanego dla zadania „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 Kunowice – Terespol (z wyłączeniem Węzła Warszawskiego) w ramach projektu nr 2016-PL-TMC-0136-W „Zabudowa ERTMS/ETCS na liniach sieci bazowej TEN-T”.; decyzja Wojewody Zachodniopomorskiego Nr 4/Z/2020 z dnia 20.01.2020 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę; decyzja Wojewody Pomorskiego Nr 38z/2019/ME z dnia 3.09.2019 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę; decyzja Wojewody Wielkopolskiego Nr 25/Z/22 z dnia 5.05.2022r. o zatwierdzeniu projektu zagospodarowania terenu oraz projektu architektonicznobudowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę jako nieistotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn: „Dokumentacja projektowa dla Poznańskiego Węzła Kolejowego”. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Tomie III SWZ (OPZ). W Rozdziale 3, pkt 3.3. - Koordynacja z innymi inwestycjami – OPZ Zamawiający wskazał: Wykonawca jest zobowiązany realizować przedmiot zamówienia w ścisłej współpracy z wykonawcami innych inwestycji realizowanych/przygotowanych przez Zamawiającego i innymi podmiotami w liniach rozgraniczających Zamówienia oraz na obszarze jego oddziaływania. Dla zapewnienia spójności pomiędzy projektem, a innymi projektami inwestycyjnymi i studiami wykonalności oraz zapewnienia optymalnego wykorzystania przeznaczonego na te projekty środków finansowych Zamawiający wymaga od Wykonawcy współpracy z Wykonawcami projektów powiązanych z niniejszym Projektem. Rozwiązania projektowe opracowane przez Wykonawcę mają umożliwić dowiązanie do istniejących oraz zmienionych warunków otoczenia przewidzianych do realizacji w ramach odrębnych projektów powiązanych takich jak: 1) Opracowanie dokumentacji projektowej na roboty budowlane wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu „Prace na obwodnicy towarowej Poznania”; 2 ) Opracowanie projektów wykonawczych i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Prace na obwodnicy towarowej Poznania”; 3) Przebudowa układów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej E59 odcinek Poznań Główny – Rokietnica w ramach Projektu „Prace na linii kolejowej E 59 na odcinku Poznań Główny – Szczecin Dąbie”; 4) Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 Kunowice – Terespol (z wyłączeniem węzła warszawskiego); 5) Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 351 na odc. Poznań Główny – Krzyż; 6) Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD – Chodzież – Piła Główna; 7) Opracowanie dokumentacji i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn. „Dobudowa peronu na stacji Poznań Główny wraz z przebudową przejścia podziemnego”; 8) „Budowa infrastruktury systemu ERTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w ramach NPW ERTMS”; 9) Budowa nowych linii kolejowych i modernizacja linii istniejących województwa wielkopolskiego w ramach Programu CPK (Centralny Port Komunikacyjny); 10) Budowa trzeciego toru na odcinku Poznań Główny - Poznań Wschód - wykonanie studium wykonalności; 11) Wstępne Studium Wykonalności Poznańskiego Węzła Kolejowego; 12) Inwestycje prowadzone przez Samorządy Terytorialne mające na celu udrożnienie lub poprawienie parametrów ciągów komunikacyjnych stycznych do budowanej w ramach tego zadania infrastrukturą. oraz innych inwestycji, których realizacji/okres trwałości czasowo pokrywa się z okresem realizacji/okresem trwałości niniejszego zadania/projektu. (…) Odwołujący wytworzył dokumenty o których mowa w pkt 3), 7) oraz 10), z kolei BBF w pkt 1) i 2). Do OPZ dołączono fragment jednego z projektów powiązanych, stanowiący Załącznik nr 2b – SW Schemat Poznań Górczyn, zawierający schemat układu torowego stacji Górczyn – wyciąg ze SW dla LK nr 3. Autorem ww. schematu jest BBF. Zgodnie punktem 9.1. Rozdziału 9 SW ZW celu wstępnego wykazania braku podstaw wykluczenia z Postępowania oraz na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, każdy z Wykonawców wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć Jednolity Dokument, którego wzór stanowi Załącznik nr 1E do IDW. BBF w Części III w Sekcji C Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: „JEDZ”) oświadczył następująco: W trakcie badania i oceny ofert Zamawiający pismem z dnia 15 grudnia 2023 r. wezwał BBF do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. BBF pismem z dnia 4 stycznia 2024 r. złożył wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, zastrzegając wyjaśnienia wraz z załącznikami jako informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia BBF wskazał m.in.: Podstawa faktyczna utajnienia dokumentów Zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały informacje zawarte w Wyjaśnieniach. Informacje te dotyczą sposobu kalkulacji i budowania ceny oferty, a tym między innymi: kosztów pracy, w tym stosowanych narzutów na pozapłacowe koszty pracy i współpracowników Wykonawcy; kosztów poszczególnych usług, w tym nabywanych od podmiotów trzecich (m.in. koszty najmu i utrzymania biura, koszty środków transportu, koszty działań promocyjnych; Wszelkich danych, w szczególności imion i nazwisk, pozwalających na identyfikację osób zatrudnionych u Wykonawcy, w tym informacje zawarte w załącznikach do tego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzegane informacje mają charakter informacji organizacyjnych lub innych informacji posiadających istotną wartość gospodarczą, w szczególności informacji finansowych, które jako ten zbiór elementów nie są znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji. W szczególności dotyczy to informacji takich jak: wysokość przyjętych do kalkulacji stawek, wysokość marż, stawek wynagrodzeń lub kosztów nabywanych usług, kalkulacji ryzyk oraz sposobu konkurencyjnego budowania oferty cenowej. Wyjaśnienia oraz załączone do nich dokumentach zawierają szczegółowe informacje na temat wypracowanej przez Wykonawcę metody realizacji zamówienia, a zatem tego rodzaju informacje mają charakter organizacyjny (albowiem dotyczą odpowiedniej organizacji prac i ich wyceny). Dotyczy to w szczególności takich danych jak: zakładany przez Wykonawcę sposób realizacji określonych prac, ewentualnego outsourcingu niektórych części zamówienia oraz sposób ich wyceny. Należy podkreślić, że sposób realizacji określonych prac, jak i sposób kalkulacji ceny oferty stanowi know-how przedsiębiorstwa Wykonawcy, wypracowane przez wiele lat doświadczeń w realizacji podobnych zamówień, w oparciu o doświadczenie organizacji jako takiej, jak i jej zaufanych i kluczowych pracowników i kooperantów. Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób działania Wykonawcy, jego organizację pracy, jak i koszty prowadzonej działalności. Źródła dostaw (usług), wysokość stawek, wysokość kosztów płacowych, w tym stosowanych narzutów są również elementem organizacji przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalności, wypracowanych przez lata kontaktów, indywidualnych negocjacji i posiadają wartość gospodarczą. Gdyby podmioty konkurencyjne miały świadomość tych kosztów mogłyby podejmować próby przyjmowania podobnych kosztów i podobnych cen, co wpłynęłoby negatywnie na konkurencyjność Wykonawcy. Również kwestie dotyczące personelu oraz stawek jego wynagrodzenia traktowane są jako poufne zarówno ze względu na przepisy dotyczące danych osobowych, jak i wolę członków personelu, na potwierdzenie czego odsyłamy do treści oświadczeń członków zespołu delegowanego do realizacji. Informacje o konkretnych osobach kierowanych do realizacji zamówienia lub przygotowujący ofertę mają kluczowe znaczenie dla Wykonawcy. Są to osoby o wysokich kwalifikacjach, doświadczeniu i znajomości rynku. W dobie istotnego niedoboru specjalistów i konkurowania przez przedsiębiorców o pozyskanie specjalistów informacje pozwalające zidentyfikować te osoby są cenne. Są to wymiernie cenne informacje dla konkurencji. BBF realnie spotkał się z próbami pozyskania zatrudnionych przez nas specjalistów; czasem te próby niestety okazują się skuteczne. Utrata kluczowych specjalistów może istotnie utrudnić realizację tego zamówienia oraz wywiązanie się ze zobowiązań wynikających z innych kontraktów, a także uniemożliwić lub co najmniej znacznie utrudnić pozyskiwanie kolejnych zamówień. Podkreślamy, że utajnienie powyższego należy uznać za zgodne z prawem, bowiem zgodnie z postanowieniem Sądu Antymonopolowego z dnia 30.10.1996 r., XVII Amz 3/96, „tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu”. Gdyby podmioty konkurencyjne uzyskały dostęp do zastrzeganych informacji, to bez wątpienia wpłynęłoby negatywnie na konkurencyjność Wykonawcy. Działalność Wykonawcy, w tym jego zdolność konkurencyjna, w znacznym stopniu opiera się właśnie na tego rodzaju informacjach. Dla podmiotów działających na rynku usług intelektualnych w zakresie wysokospecjalistycznego projektowania wypracowana organizacja pracy stanowi jedną z podstaw funkcjonowania oraz niezwykle istotny element zdolności konkurencyjnej. Działania, które zostały podjęte przez Wykonawcę w celu zachowania poufności zastrzeżonych dokumentów Przede wszystkim wskazuję, że informacje zawarte w Wyjaśnieniach oraz załącznikach - nie zostały nigdy podane do publicznej wiadomości i w żaden sposób nie są publicznie dostępne, a podmioty trzecie nie mogą legalnie wejść w ich posiadanie. Podkreślam także, że Wykonawca podjął szereg działań zmierzających do zachowania poufności wszystkich ww. informacji. W szczególności sposób kalkulacji ceny ofertowej, a także wartość elementów składowych znane są bardzo ograniczonej grupie osób, osobom zarządzającym Wykonawcy oraz kluczowym pracownikom. Wszystkie ww. osoby zobowiązane są do zachowania poufności ww. informacji na mocy przepisów prawa (przykładowo członek zarządu zobowiązany jest do zachowania poufności w związku z wynikającym z przepisów Kodeksu spółek handlowych, obowiązkiem należytego wykonywania powierzonej im funkcji oraz obowiązkiem dbałości o dobro reprezentowanego przez nich podmiotu; natomiast takowy obowiązek pracowników wynika m.in. z art. 100 Kp). Ponadto wszyscy pracownicy Wykonawcy jak również osoby prowadzące działalność gospodarczą i współpracujące z Wykonawcą podpisują odrębne zobowiązanie do zachowania poufności (dowód: oświadczenie o poufności podpisywane przez pracowników spółki). Całość części utajnionej jest przechowywana w siedzibie Wykonawcy z zachowaniem szczególnych procedur bezpieczeństwa. Dostęp do materiałów mają tylko upoważnieni pracownicy Wykonawcy, biorący udział w opracowywaniu oferty do niniejszego postępowania. Archiwum z materiałami w wersji elektronicznej jest przechowywane w zaszyfrowanym katalogu sieciowym z ograniczonym dostępem tylko i wyłącznie dla upoważnionych pracowników. U Wykonawcy obowiązują odpowiednie zasady, co do postępowania z taką poufną informacją (dokumentacją), która jest przechowywana w zabezpieczonych (zarówno elektronicznymi systemami dozoru, jak i tradycyjnym zamkiem) miejscach, do których dostęp mają tylko ww. osoby. Natomiast dokumentacja zawierająca informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny w formie elektronicznej zapisana jest na szyfrowanych dyskach. (dowód: zarządzenie Prezesa Zarządu ws. ustanowienia i wprowadzenia Regulaminu ws. polityki bezpieczeństwa i tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 04.01.2021 r.)1 1 Wykonawca wyjaśnia, że do niniejszego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedkłada jedynie treść zarządzenia Prezesa Zarządu ws. ustanowienia i wprowadzenia Regulaminu ws. polityki bezpieczeństwa i tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 04.01.2021 r. bez załączania samego Regulaminu. Powyższe spowodowane jest tym, że sam Regulamin jest dokumentem ściśle poufnym, albowiem w swej treści zawiera szczegółowe instrukcje postępowania z informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa oraz szczegółowy sposób ich ochrony. Każdy pracownik, który otrzymuje ten Regulamin zobowiązany jest do podpisania oświadczenia o zobowiązaniu do zachowania jego treści w pełnej poufności. Jednocześnie ujawnienia sposobów zabezpieczania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pozwala podmiotom trzecim na zapoznanie się ze stosowanymi środkami bezpieczeństwa, a tym samym ułatwia ich obejście, tudzież złamanie. U Wykonawcy obowiązuje Polityka bezpieczeństwa, która ustanawia odpowiednie środki techniczne ochrony danych. Środki techniczne jakie wprowadza Wykonawca w celu ochrony danych poufnych, również zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ujawnienie informacji o zastosowanych środkach bezpieczeństwa potencjalnie ułatwiłoby osobom/podmiotom trzecim możliwość ich ominięcia, a co za tym idzie narażałoby Wykonawcę na ryzyko ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zbiory danych przetwarzane w Spółce zabezpiecza się poprzez: [szczegółowe określenie w załączniku nr 1 do niniejszego pisma, załącznik ten objęty jest tajemnicą przedsiębiorstwa] (…) Wykonawca podnosi, że podejmując działania zmierzające do zachowania poufności ww. dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zapewnił wskazane powyżej środki techniczne oraz organizacyjne jak kontrola dostępu do informacji w przedsiębiorstwie, kontrola ruchu w sieci, zapewnienie bezpieczeństwa komputerów. Wartość tajemnicy przedsiębiorstwa Wskazać należy, że niewątpliwie informacje zawarte w wyjaśnieniach mają oczywistą wartość gospodarczą dla Wykonawcy, w szczególności dotyczy to informacji dotyczących metod organizacji pracy przy realizacji projektu i sposobu kalkulacji ceny oferty. Sposób kalkulacji ceny zapewniający wykonawcy optymalizację zysków stanowi oczywiste know-how Wykonawcy wypracowane i ciągle uaktualniane w toku całej działalności. Zastrzegane informacje umożliwiają Wykonawcy skuteczne konkurowanie na rynku z innymi wykonawcami. To bowiem od sposobu organizacji pracy i jej wyceny zależy w istotnym stopniu możliwość pozyskania zamówienia za taką cenę, która będzie najkorzystniejszą (najniższą), ale jednocześnie taką, która zapewni pokrycie wszystkich kosztów i godziwy zysk. Zatem tego rodzaju kalkulacje są kluczowe dla rentowności przedsiębiorstwa oraz możliwości pozyskiwania zamówień. Wszystkie te dane wskazują jednoznacznie na sposób budowania ceny oferty i to nie tylko na potrzeby tego konkretnego zamówienia, ale także wszystkich innych o zbliżonym przedmiocie. Poznanie przez konkurentów tychże danych pozwoliłoby konkurentom na ustalenie polityki cenowej Wykonawcy nie tylko w zakresie tego konkretnego zamówienia, ale i na przyszłość w zakresie zamówień podobnych. W tym względzie nie można wykluczyć, że wyniku niniejszego postępowania nie uda się skutecznie zawrzeć umowy w sprawie zamówienia, a całe postępowanie będzie powtórzone. Wtedy to konkurenci mogliby wykorzystać te informacje niejako przeciwko wykonawcy. Co istotne ta przewaga konkurencji uległaby jeszcze zwiększeniu w sytuacji, gdy tylko informacje o sposobie kształtowania ceny przez Wykonawcę byłyby jawne, a pozostali wykonawcy nie ujawnialiby swojego sposobu kalkulacji. Wówczas doszłoby do nierównego traktowania wykonawców. Ponadto polityka cenowa ma znaczenie nie także dla innych postępowań, albowiem metody organizacji pracy i jej wyceny przyjęte dla określonej kategorii zleceń mogą być stosowane także w innych postępowaniach, w których występują tożsame lub zbliżone przedmioty zamówień. W tym miejscu Wykonawca wskazuje, że zamówienia takie charakteryzują się pewną powtarzalnością czy też cyklicznością. Stąd wypracowany sposób wyceny stanowi bardzo istotną dla Wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na budowę jego przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi w tej samej branży usług intelektualnych. Gdyby informacje zawarte w Wyjaśnieniach wraz z załącznikami do niej były udostępnione konkurentom, wówczas mogliby oni zyskać istotną wiedzę pozwalającą na szybkie zniwelowanie naszej przewagi lub nawet zbudowanie swoich przewag nad Wykonawcą. Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób działania Wykonawcy, organizację pracy, co w istocie stanowi jedno z najważniejszych know-how Wykonawcy. Sposób kalkulacji, który po pierwsze pozwala na zaoferowanie ceny najkorzystniejszej, a po drugie pozwala na zrealizowanie zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie, jest podstawą rentowności przedsiębiorstwa. Sposoby kalkulacji ceny wypracowane przez wiele lat i doskonalone na bieżąco, w oparciu o doświadczenie zaufanych pracowników, stanowi wartość gospodarczą. De facto jest to wiedza umożliwiająca pozyskiwanie zleceń, a więc przetrwanie Wykonawcy na konkurencyjnym rynku oraz na rozwój. Stąd też ujawnienie zastrzeganych informacji wymusiłoby na Wykonawcy również podjęcie nadzwyczajnych i kosztownych działań w kierunku istotnych zmian w lub raczej przeformowania polityki cenowej, tj. dokonania jej zmiany w stopniu radykalnym w stosunku do bieżących korekt warunkowanych ewolucją rynku, w celu utrzymania konkurencyjności, co wiązałby się najpewniej z trudną do określenia utratą rentowności podobnych zleceń w przyszłości. Obiektywnie więc wartość gospodarcza zastrzeganych informacji nie zawsze musi być wyrażana w kwocie nominalnej, bowiem wartość ta przejawia się przede wszystkim w możliwości efektywnego konkurowania z innymi podmiotami działającymi na tym rynku. Choć jak wskazano wyżej wartość gospodarcza informacji nie zawsze musi się wyrażać kwotą nominalną, to jednak Wykonawca wycenia tajemnicę przedsiębiorstwa, jaką stanowią informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach na kwotę 15 000 000 zł, tj. stanowiącą równowartość 3 – letnich spodziewanych zysków Wykonawcy z tytułu realizacji zamówień o podobnym przedmiocie, jak objęty niniejszym postępowaniem. W razie ujawnienia tych informacji prawdopodobieństwo wystąpienia szkody jest duże. Istniałby bowiem bezsprzeczny związek przyczynowy między faktem ujawnienia informacji w tym konkretnym postępowaniu przez zamawiającego a szkodą, która wystąpi. (…) Należy zauważyć, że nie każde posiadane przez Wykonawcę know-how przedsiębiorstwa można wycenić i wyrazić za pomocą liczb bezwzględnych. Takie dane jak dostawców usług, sposób kalkulowania, sposób wyjaśnienia ceny itp. przyczyniają się do zwiększenia konkurencyjności Wykonawcy wobec innych podmiotów. Wartość gospodarcza zastrzeganych informacji dotyczących kluczowego personelu Wykonawcy jest oczywista: to dzięki zespołowi specjalistów zbudowanym w toku naszej działalności jesteśmy w stanie realizować zlecenia i konkurować o pozyskanie nowych zamówień. Rynek tych wysokospecjalistycznych usług intelektualnych charakteryzuje się niedoborem wykwalifikowanej kadry. Wykonawcy muszą stawiać czoło konieczności inwestowania w kadrę specjalistów, polegającą zarówno na pozyskiwaniu nowych specjalistów, jaki i inwestowanie w ustawiczne doszkalanie osób będących w naszym zasobie. Zarówno pozyskanie nowego specjalisty jak i utrata specjalisty pociąga za sobą konieczność poniesienia konkretnych wydatków. Tak więc dla firm z branży informacje o konkretnych osobach są informacją wymierną finansowo, a zatem mającą bezsprzecznie wartość gospodarczą. W tymi miejscu Wykonawca wskazuje, że w niedawno zetknął się z agresywnymi i – w naszej opinii – naruszającym zasady uczciwej konkurencji działaniami właśnie w związku ubieganiem się o pozyskanie istotnego zlecenia w ramach zamówienia publicznego. W związku z takim postępowaniem o zamówienie publiczne został „podkupiony” jeden z członków kluczowego personelu Wykonawcy, który dopuścił się działania wbrew interesom BBF i na rzecz konkurentów występujących w tym postepowaniu, co istotnie utrudniło lub uniemożliwiło nam pozyskanie tego zamówienia, a więc było przyczyną konkretnych strat. W efekcie BBF był zmuszony rozwiązać z tym pracownikiem stosunek pracy w trybie art. 52 § 1 ust. Kodeksu pracy. (dowód: Rozwiązanie umowy o pracę bez wypowiedzenia z 22.12.2023 r.) Wykonawca jest na etapie konsultacji prawnych co do dalszego trybu postępowania w przedmiotowej sprawie i zakończy się ona najprawdopodobniej co najmniej wniesieniem środków ochrony prawnej do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów przeciwko konkurentom dopuszczającym się nieuczciwych praktyk rynkowych. Kwestia odpowiedzialności pracownika dopuszczającego się ciężkiego naruszenia swoich obowiązków i składania oświadczeń, z których co najmniej część zdaniem BBF sp. z o.o. rozmijała się z prawdą pozostaje kwestią otwartą. Powyższe uzasadnia wartość tajemnicy przedsiębiorstwa, prawdopodobieństwo wystąpienia szkody w przypadku ujawnienia zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa oraz związek przyczynowy między ujawnieniem zastrzeżonej tajemnicy w tym postępowaniu a szkodą (w postaci utraty dochodów), która może wystąpić. (…) Zamawiający pismem z dnia 24 stycznia 2024 r. wezwał BBF do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Wezwanie zostało przez Zamawiającego utajnione. BBF pismem z dnia 30 stycznia 2024 r. złożył dodatkowe wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny wskazując, że W związku z faktem, że niniejsze pismo stanowi doprecyzowanie pisma z dnia 04.01.2024 r. objętego zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, zwracamy się z uprzejmą prośbą o objęcie go pierwotnym zastrzeżeniem ze względów szczegółowo opisanych i uzasadnionych w pierwotnym piśmie. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 15 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3541/23 uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z​ uwzględnieniem oferty ww. Wykonawcy, w tym ujawnienie złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBF Sp. z o.o. z​ siedzibą w Poznaniu oraz IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z​ siedzibą we Wrocławiu dokumentów, tj. wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 27 lipca 2023r. wraz z załącznikiem nr 3, 4 w zakresie wysokości wynagrodzenia oraz załącznikiem nr 8. Zarzut nr 1 Osią sporu między Stronami było to, czy BBF wytwarzając dokumenty w ramach innego postępowania o udzielenie zamówienia, które to dokumenty zostały powiązane z niniejszym postępowaniem stanowi, że BBF był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, co odpowiada dyspozycji art. 85 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego ww. wykonawca podlega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania. Zarzut nr 2 Osią sporu między Stronami było to, czy BBF w Części III Sekcja C JEDZ powinien odpowiedzieć twierdząco na pytanie dotyczące sposobu zaangażowania w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzut nr 3 Osią sporu między Stronami była ocena skuteczności poczynionego przez BBF zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami jako informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba zważyła, co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 4) i nr 5) w petitum odwołania, wobec jego cofnięcia przez Odwołującego. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, a mianowicie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 3), tj. naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Izba za zbędne uznała przytaczanie definicji jawności postępowania oraz tajemnicy przedsiębiorstwa opartej na piśmiennictwie i orzecznictwie wobec ich powszechnej dostępności i przytoczenia w pismach Stron. W pierwszej kolejności niezbędne jest uczynienie klika uwag natury ogólnej, które rzutują na ocenę informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Bez wątpienia jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma istotne i fundamentalne znaczenie dla rozwoju konkurencyjności na rynku zamówień publicznych. Jest narzędziem gwarantującym możliwość weryfikacji prawidłowości wyceny ofert wykonawców, co z kolei przekłada się na późniejszą prawidłową realizację zamówienia. Zasada jawności postępowania i zasada ochrony informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa na gruncie ustawy Pzp wymaga rozstrzygnięcia pomiędzy prawem wykonawców do weryfikacji zasadności wyceny kosztów realizacji zamówienia, a prawem ochrony określonego i zidentyfikowanego zakresu informacji dotyczącego danego przedsiębiorstwa, którego ujawnienia może narazić wykonawców na utratę pozycji rynkowej czy też szkodę. Uwypuklić należy, że wyłączenie czy też ograniczenie jawności postępowania o udzielenie zamówienia powinno być interpretowane zawężająco i rygorystycznie. Prawo wykonawców do utajnienia niektórych informacji, wskazując na tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może uchybiać zasadzie jawności, która w praktyce przejawia się między innymi wzajemną kontrolą przez podmioty konkurujące w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na rynku zamówień publicznych uwidacznia się szkodliwa praktyka zastrzegania przez wykonawców kalkulacji cenowej. Przy czym zastrzeganie informacji przez wykonawców nie służy de facto ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale wykorzystywane jest jako narzędzie do nieujawnienia wyjaśnień w obawie przed utratą możliwości uzyskania zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty pozycji rynkowej przez wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą podlegać tylko informacje co do których wykazano, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu postępowania cywilnego. Co za tym idzie wykonawca winien udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych jest niewystarczające dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej. Tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnosi się do prób utajnienia wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą. Powszechnie wiadomo, że żaden przedsiębiorca nie jest zainteresowany ujawnieniem informacji dotyczących prowadzonej działalności gospodarczej. Jednakże wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Co za tym idzie powinni liczyć się z tym, że oferta oraz inne dokumenty (w szczególności kalkulacja ceny, która to z zasady jest najistotniejszym elementem oferty) składane w toku postępowania, będą jawne. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że tożsame wyjaśnienia zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Budowa połączenia kolejowego Kraków – Myślenice” realizowanego w ramach Programu Kolej + do 2029 r. (znak postępowania: IREZA3.293.1.2023.b), w którym to postępowaniu Zamawiający odtajnił zastrzeżone informacje (wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3541/23). W konsekwencji twierdzenia BBF, że ujawnienie ich w toku jednego postępowania nie powoduje, że od razu jawne są informacje zawarte w kolejnych wyjaśnieniach, nie zasługują na aprobatę. Przede wszystkim ujawnienie informacji ze swojej istoty ma charakter jednorazowy (uczynienie jej znaną innej osobie). BBF nawet nie podjął próby wykazania, że faktycznie doszło u niego do zmiany organizacji pracy czy też zmiany metodologii liczenia kosztów, zmiany oświadczeń, zarządzeń. Co za tym idzie, raz ujawnione informacje nie mają charakteru poufnego. Nie można tracić z pola widzenia, że BBF nie wykazał, że odtajnienie informacji zagroziło pozycji konkurencyjnej i utrudniło mu w jakikolwiek sposób ubieganie się o podobne zamówienia. Wręcz przeciwnie, skoro BBF nie zmienił, a przynajmniej tego nie wykazał, metodologii, zarządzeń a nawet uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, to narażenie go na rzekomą szkodę należało uznać za gołosłowne. Izba w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni aprobuje i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 15 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3541/23, która odniosła się w sposób szczegółowy do informacji zastrzeżonych przez BBF jako tajemnica przedsiębiorstwa. Należy również zwrócić uwagę, że przy obecnej sytuacji gospodarczej ceny ulegają zmianie. Co za tym idzie, nie istnieje zagrożenie, aby na podstawie wskazania wysokości kosztów wchodzących w skład ceny i ogólnych informacji organizacyjnych możliwe było odtworzenie strategii biznesowej BBF czy też trafnego przewidywania przyszłych cen. Przynajmniej BBF powyższego nie zdołał wykazać. Nie sposób pominąć, że w przedmiotowym postępowaniu to właśnie oferta BBF została wybrana jako najkorzystniejsza - zatem ujawnienie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, wbrew twierdzeniom BBF, nie wpłynęło negatywnie na konkurencyjność Wykonawcy. Każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie szacuje koszty jego realizacji w oparciu o dostępne mu zasoby, środki finansowe, materiały, sprzęt czy pracowników. Trudno zatem uznać, że poprzez ujawnienie szacowanych kosztów realizacji konkretnego zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny, w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów. Przedsiębiorcy dostosowują ceny swoich usług w czasie rzeczywistym, biorąc pod uwagę ceny materiałów i usług oraz ich dostępność, popyt na rynku, zmieniające się koszty, zasoby własne, doświadczenie, a nie ceny zaoferowane przez podmioty konkurencyjne. Wbrew logice byłoby uznanie, że po ujawnieniu kalkulacji ceny inni wykonawcy zmienią w całości swoją strategię biznesową aby obniżać swoje ceny. Nie ma możliwości dostosowania cen do wszystkich wykonawców biorących udział w tego typu postępowaniach. Izba podziela pogląd, że wskazanie poszczególnych kosztów osobowych, kosztów przygotowania oferty, kosztów polisy, należytego wykonania umowy, obsługi prawnej oraz pozostałych kosztów własnych, które składają się na całkowitą cenę w postępowaniu i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny co do zasady nie mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. Przechodząc do pozostałych zarzutów Izba wskazuje, że nie zasługiwały one na uwzględnienie. Zarzut nr 1) – naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp W okolicznościach niniejszej sprawy rozstrzygnięcia wymagało, czy w świetle postanowień dokumentów zamówienia, specyfiki przedmiotu zamówienia, wykorzystanie w przedmiotowym postępowaniu części projektów wytworzonych przez BBF oraz Odwołującego stanowi o ich zaangażowaniu w przygotowanie tegoż postępowania. Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Z kolei ust. 2 stanowi, że Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Badanie podstawy wykluczenia, o której mowa powyżej, powinno obejmować przede wszystkim stwierdzenie, że wykonawca doradzał lub był zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym chodzi o przygotowanie tego konkretnego postępowania. Nie jest przesłanką wykluczenia wykonawcy, który opracował dokumentację do innego postępowania, nawet jeśli przedmiot owego zamówienia lub jego realizacja jest połączona z niniejszym postępowaniem. W niniejszej sprawie nie budziło wątpliwości Izby, iż udostępnione przez Zamawiającego projekty wskazane w treści opisu przedmiotu zamówienia, a wytworzone w ramach innych postępowań, nie świadczą o tym, że BBF oraz Odwołujący byli zaangażowani w przygotowanie tego konkretnego postępowania. Z treści dokumentów zamówienia wynika w sposób jednoznaczny, że dokumenty wytworzone przez BBF, ale również i Odwołującego, są projektami powiązanymi (i zostały wytworzone na potrzeby innych postępowań). Izba popiera w całości twierdzenia Zamawiającego oraz BBF, że projekty te, zgodnie z treścią specyfikacji warunków zamówienia, mają umożliwić wykonawcy dowiązanie do istniejących oraz zmienionych warunków otoczenia przewidzianych do realizacji w ramach odrębnych projektów powiązanych. Niejako na marginesie, zamawiający przed wykluczeniem wykonawcy obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, aby umożliwić udowodnienie, że mimo zaangażowania w przygotowanie postępowania nie doszło do zakłócenia konkurencji, o czym stanowi ust. 2 art. 85 ustawy Pzp. Zarzut nr 2) – naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp (ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp Podnoszony przez Odwołującego zarzut uznać należało za całkowicie bezzasadny. Jak już wskazano wyżej, BBF nie doradzał i nie był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a co za tym idzie treść złożonego przez BBF oświadczenia odpowiada prawdzie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 3) oraz ust. 4 pkt 1) i 2) w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2) § 5 pkt 1) lit. a) oraz lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz od uczestnika postępowania BBF wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu na rzecz Odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 3) ww. rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający lub uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania. Z kolei zgodnie z ust. 4 pkt 1 i 2 § 7 Izba zobowiązana jest do rozdzielenia kosztów między Odwołującym a uczestnikiem BBF stosunkowo, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu nieuwzględnionych przez Zamawiającego do liczby zarzutów przez niego uwzględnionych, wobec oddalenia, co do których BBF wniósł sprzeciw. Mając na uwadze przedmiotowe wytyczne Izba ustaliła, że powyżej opisane proporcje wynosiły 2/3 do 1/3. W związku z tym Izba podzieliła koszty postępowania (wpis, wynagrodzenie pełnomocnika) w ten sposób, że 1/3 całości kosztów został obciążony uczestnik postępowania BBF, a 2/3 Odwołujący. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2846/23 WYROK z dnia 13 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Protokolant: Adam Skowroński Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2023 r. i 6 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2023 r. przez wykonawcę Palmett Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, Zarząd Zieleni m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Palmett Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Palmett Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego wykonawcy Palmett Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ w Warszawie (ul. F. Groera 10B, 03-341 Warszawa) na rzecz zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawy Zarządu Zieleni m.st. Warszawy z siedzibą ​ w Warszawie (ul. Hoża 13a, 00-528 Warszawa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………….… Sygn. akt: KIO 2846/23 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w konkursie ​pn. „Konkurs realizacyjny, jednoetapowy na koncepcje Parku Naturalnego Golędzinów ​ Warszawie”, nr referencyjny: 16/K/2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w ​ Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10.05.2023 r., za numerem 2023/BZP 00210008/01, przez: Miasto w Stołeczne Warszawa, Zarząd Zieleni m.st. Warszawy, ul. Hoża 13a, 00-528 Warszawa, zwany dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Dnia 27.09.2023 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)odwołanie złożył wykonawca Palmett Sp. z o.o. Sp. k., ul. F. Groera 10B, 03-341 Warszawa, zwany dalej także „Odwołującym”, na: 1)zaniechanie przez Zamawiającego oraz SARP działający w imieniu Zamawiającego pominięcia zgodnie z art. 345 ust. 2 ustawy Pzp oceny prac konkursowych oznaczonych nr: 011, 008, 023, 007, 003, 004, 010, 012 z uwagi na ich niezgodność z Regulaminem konkursu, dalej „Regulaminem”, oraz przepisami odrębnymi (wskazanymi w treści uzasadnienia), do których ten Regulamin odwołuje się w rozdziale I pkt 2.11 lit. g). Ocena ww. prac narusza art. 345 ust. 2 ustawy Pzp; 2)zaniechanie wyjaśnienia przez Zamawiającego oraz SARP działający w imieniu Zamawiającego na podstawie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 348 ustawy Pzp kosztu realizacji inwestycji podanego w treści prac konkursowych nr: 011, 008, 023, 007, 003, 004, 010, 012 pomimo ich rażącego niedoszacowania. Realny koszt realizacji inwestycji podany ​w tych pracach przekracza kwoty w nich podane, a także koszt realizacji inwestycji podany w rozdziale II pkt 4 ppkt 1 Regulaminu, co musiało mieć wpływ na ocenę tych prac przez Sąd konkursowy zgodnie z postanowieniami rozdziału II pkt 4 ppkt 2 Regulaminu o​ raz rozdziału V Regulaminu dotyczącego kryteriów oceny prac, w szczególności rozdziału V pkt 1 lit. e) oraz pkt 2.3 Regulaminu. Powoduje to naruszenia art. 223 ust. 1 ​ zw. z art. 348 ustawy Pzp; w 3)dokonanie przez Sąd konkursowy rozstrzygnięcia konkursu z uwzględnieniem prac ​o nr 011, 008, 023, 007, 003, 004, 010, 012 podlegających pominięciu zgodnie z art. 345 ust. 2 ustawy Pzp i przyznanie nagród autorom trzech najlepszych zdaniem Zamawiającego prac pomimo, że nie powinny być brane pod uwagę przez Sąd konkursowy, SARP i Zamawiającego. Stanowi to naruszenie art. 345 ust. 2 ustawy Pzp; 4)dokonanie przez Zamawiającego i SARP rozstrzygnięcia konkursu przez Sąd konkursowy z uwzględnieniem prac o nr 011, 008, 023, 007, 003, 004, 010, 012 podlegających pominięciu zgodnie z art. 345 ust. 2 ustawy Pzp i zatwierdzenie przyznania nagród autorom najlepszych zdaniem Zamawiającego prac pomimo, że nie powinny być brane pod uwagę przez Sąd konkursowy, SARP i Zamawiającego. Stanowi to naruszenie ​art. 345 ust. 2 ustawy Pzp; 5)zaniechanie rozstrzygnięcia konkursu zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu ​o konkursie i Regulaminie konkursu oraz przeprowadzenia konkursu, w tym oceny prac konkursowych z naruszeniem zasady równego traktowania uczestników konkursu ​i uczciwej konkurencji: - tj. naruszenie art. 347 ust. 1 ustawy Pzp w zw. rozdziałem II i V regulaminu konkursu oraz art. 16 ustawy Pzp w zw. art. 325 ust. 4 ustawy Pzp; 6)naruszenie zasady jawności i przejrzystości postępowania poprzez nieudostępnienie Odwołującemu całości dokumentów postępowania, w tym w szczególności oceny własnej oferty oraz ofert nienagrodzonych, a także korespondencji między Zamawiającym ​a uczestnikami konkursu w zakresie ewentualnych wyjaśnień treści prac konkursowych ​tj. naruszenia art. 16 pkt 2 oraz 18 ust. 1 ustawy Pzp. w zw. art. 325 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego praca oznaczona nr 027 została przyjęta do etapu oceny merytorycznej Sądu konkursowego i miała szansę otrzymania najwyższej liczby głosów Sądu, co byłoby równoznaczne z otrzymaniem przez autora pracy I nagrody z uwagi na fakt, iż aż 8 prac posiada opisane w uzasadnieniu wady polegające na niezgodności z regulaminem konkursu i podlegała pominięciu przy ocenie przez sąd konkursowy. Już wyniki pierwszego głosowania Sądu jednoznacznie potwierdziły, iż praca Odwołującego była w czołówce prac i otrzymała drugą w hierarchii liczbę 6 głosów. Tylko jedna praca na tym etapie otrzymała więcej głosów w liczbie 8. Ze względu na brak udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia oceny jego pracy Odwołujący tylko domyśla się, iż w drugim głosowaniu praca została negatywnie oceniona ze względu na wysoką ale realnie wycenioną kwotę kosztów realizacji inwestycji. Nie mniej jednak praca Odwołującego znalazła się wśród sześciu najlepszych prac po pierwszym głosowaniu zgodnie z informacją z​ 22.09.2023 r. o rozstrzygnięciu konkursu: „Prace konkursowe o numerach: 003 (5 głosów), 004 (5 głosów), 005 (3 głosy), 006 (8 głosów), 008 (4 głosy) i 009 (6 głosów) przeszły do dalszej oceny.” i znalazła się na drugim miejscu pod względem liczby głosów. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności rozstrzygnięcia konkursu ​oraz zatwierdzenia rozstrzygnięcia konkursu przez Zamawiającego; 3)nakazanie Zamawiającemu ujawnienie szczegółowej oceny prac Odwołującego ​oraz korespondencji prowadzonej z autorami prac w zakresie ewentualnych wyjaśnień treści prac; 4)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny prac konkursowych zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i Regulaminie konkursu z pominięciem prac konkursowych o nr 011, 008, 023, 007, 003, 004, 010, 012 ze względu na ich niezgodność z Regulaminem oraz przepisami prawa wskazanymi w treści odwołania; 5)Przyznanie I nagrody autorowi pracy nr 027 - Odwołującemu jako jedynej zgodnej ​z Regulaminem; albo z ostrożności procesowej, w przypadku gdyby Izba uznała, iż naruszenia regulaminu p​ rzez Zamawiającego spowodowały obarczenie go wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie unieważnienie konkursu na podstawie art. 355 ust. 1 ustawy Pzp; 6)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał w szczególności: I. Zamawiający w dniu 12.09.2023 r. poinformował Odwołującego o zatwierdzeniu rozstrzygnięcia konkursu i przyznania nagród autorom prac, które są sprzeczne z postanowieniami Regulaminu konkursu. 1.Zarzut naruszenia art. 345 ust. 2 ustawy Pzp: SARP jako prowadzący postępowanie w imieniu Zamawiającego określił w rozdziale II pkt 4 ppkt 1 i 2 Regulaminu, iż realny koszt realizacji inwestycji nie powinien przekraczać 12 min zł jednocześnie podkreślając, że wartość ta powinna znaleźć odzwierciedlenie w treści prac konkursowych: „Uczestnicy konkursu powinni uwzględnić w koncepcjach konkursowych powyższy szacunkowy koszt realizacji Inwestycji co oznacza, iż Uczestnik konkursu powinien podać realny koszt wynikający z przedstawionych rozwiązań a w wypadku przekroczenia kwoty, o której mowa powyżej podać realne uzasadnienie takiego zwiększenia kwoty. ”. SARP posłużył się sformułowaniem: „Uczestnik konkursu powinien podać realny koszt realizacji inwestycji”, co oznacza, że wymagał wyceny kosztów realizacji inwestycji w sposób rzetelny, odpowiadający propozycjom autora ujawnionym w pracy konkursowej. Stopień uwzględnienia możliwości finansowych Zamawiającego miał być istotnym czynnikiem przy ocenie pracy w kryteriach określonych w rozdziale V Regulaminu rozdział II pkt 4 ppkt 2 Regulaminu: „Stopień uwzględnienia przez Uczestników szacunkowego planowanego łącznego kosztu realizacji Inwestycji podanego powyżej zostanie poddany ocenie Sądu konkursowego zgodnie z zasadami wymienionymi w Rozdziale V Regulaminu.”. Podany w pracach o nr 011, 008, 023, 007, 003, 004, 010, 012 koszt realizacji inwestycji jest nierealny i tym samym niezgodny z przywołanym postanowieniem Regulaminu konkursu (rozdział II pkt 4 ppkt 2 Regulaminu). Faktyczne koszty realizacji inwestycji w oparciu o te prace przekraczają kwoty podane w pracach konkursowych, a także koszt realizacji inwestycji podany w rozdziale II pkt 4 ppkt 1 Regulaminu (12 min zł brutto). Zgodnie z deklaracją SARP ujawnioną w Regulaminie koszt realizacji inwestycji określony w pracach konkursowych był przedmiotem oceny prac konkursowych przez Sąd konkursowy w ramach kryteriów oceny (postanowienia rozdziału II pkt 4 ppkt 2 Regulaminu oraz rozdziału V Regulaminu dotyczącego kryteriów oceny prac, w szczególności rozdziału V pkt 1 lit. e) oraz pkt 2.3 Regulaminu) i miał wpływ na ocenę punktową prac i ich ostateczną punktację. Odwołujący podkreślił, że niedoszacowanie poszczególnych prac jest rażące, co zostanie potwierdzone dowodami przez Odwołującego i powinno być oczywiste (zauważalne na pierwszy rzut oka) dla członków Sądu konkursowego, którzy z racji przepisu art. 345 ust. 4 ustawy Pzp muszą posiadać uprawnienia do projektowania oraz posiadać odpowiednie doświadczenie i wiedzę z dziedziny której dotyczy konkurs. Trudno przyjąć do wiadomości, zdaniem Odwołującego, iż Sąd konkursowy podczas omawiania prac nie zwrócił uwagi, iż ich wycena istotnie odbiega od treści tych prac i realiów rynku, szczególnie w czasach gdy ceny materiałów budowlanych, kosztów pracy rosną i temat ten wpływa na bieżącą pracę osób z branży projektowej. W odwołaniu w tabeli Odwołujący przedstawił zadeklarowane koszty realizacji inwestycji poszczególnych prac, w szczególności: 1)Praca nr 011 zwycięska - 12 mln zł; 2)Praca nr 008 II nagroda - 15 mln 560 tys. zł; 3)Praca nr 023 III nagroda - 12 mln zł; 4)Praca nr 007 – 11 991 550 zł; 5)Praca nr 003 – 11 999 999 zł; 6)Praca nr 004 – 11 724 107 zł; 7)Praca nr 010 - 13 476 705 zł; 8)Praca nr 012 - 11 960 631 zł; 9)Praca nr 027 - 24 507 768 zł. Odwołujący wskazał, że większość prac mieści się w wymaganej kwocie 12 mln zł jednak faktyczna ich wycena znacząco przekracza zadeklarowane kwoty. Konsekwencją zaniżenia swojej wyceny przez autorów prac o nr 011, 023, 007, 003, 0|04, 010, 012 jest kolejne naruszenie Regulaminu polegające na niedołączeniu do prac uzasadnienia przekroczeń, a kwoty wymaganego w rozdziale II pkt 4 ppkt 2 Regulaminu, który stanowi: „w wypadku przekroczenia kwoty, o której mowa powyżej podać realne uzasadnienie takiego zwiększenia kwoty”. To uzasadnienie także powinno być uwzględnione w toku prac Sądu konkursowego zgodnie z postanowieniem tego samego punktu Regulaminu o brzmieniu: „Stopień uwzględnienia przez Uczestników szacunkowego planowanego łącznego kosztu realizacji Inwestycji podanego powyżej zostanie poddany ocenie Sądu konkursowego zgodnie z zasadami wymienionymi w Rozdziale V Regulaminu”. Brak takiego uzasadnienia jako istotnej części pracy mającej wpływ na ocenę w kryteriach określonych w rozdziale V nie może podlegać wyjaśnieniom czy uzupełnieniom (co nie było przewidziane w Regulaminie) i również musiało wpływać na ocenę prac. Praca zwycięska jak i praca, która otrzymała II nagrodę nie zawiera takiego wyjaśnienia, a więc doszło do naruszenia Regulaminu polegającego na ocenie pracy niekompletnej, niezawierającej wymaganej do oceny informacji. Wszystkie oferty, które mają zaniżoną wycenę kosztów realizacji inwestycji i w konsekwencji nie zawierają uzasadnienia faktycznego zwiększenia kwoty nie powinny podlegać ocenie Sadu konkursowego, SARP i Zamawiającego. 2.Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 348 ustawy Pzp: Sąd konkursowy oraz Zamawiający i SARP są zobligowani do działania zgodnie z Regulaminem oraz ustawą Pzp. W przypadkach, gdy ma to wpływ na decyzje o przyznaniu nagrody i wynik konkursu, muszą podejmować dostępne im działania w toku procedury konkursowej mające na celu wyjaśnienie wątpliwości wynikłych w toku badania prac. Do kwestii, które mogą i powinny być wyjaśniane w oparciu o art. 223 w zw. z art. 348 ustawy Pzp należy właśnie podany w pracy koszt realizacji inwestycji: Z art. 348 ustawy Pzp wynika, że wezwanie powinno być skierowane do wykonawców, gdy może to pomóc w ocenie prac konkursowych. W omawianym stanie faktycznym zachodziła następująca sytuacja: 1.Sąd konkursowy podczas obrad zapoznał się z treścią prac oraz wyceną kosztów realizacji inwestycji; 2.Zakres opracowania poszczególnych prac w zestawieniu z kosztem całkowitym realizacji inwestycji okazuje się nierealny i tym samym sprzeczny z wymaganiem Regulaminu; 3.Powstaje wątpliwość czy prace wykonawców, którzy wycenili koszt realizacji inwestycji nierzetelnie powinny być w ogóle brane pod uwagę w toku oceny. W takiej sytuacji Zamawiający zobligowany jest poprosić wykonawców o wyjaśnienie swoich wątpliwości, co może nastąpić np. poprzez bardziej szczegółową wycenę z uwzględnieniem podanych w treści pracy założeń, która uwiarygodni prawidłowość wyliczeń autora pracy. Niedopuszczalne jest, jak to się stało w omawianej sprawie, pomijanie oczywistych błędów w wycenie autorów prac. Zamawiający i SARP nie dokonali takiego wyjaśnienia, a przynajmniej nie wynika to z dostępnej Odwołującemu dokumentacji. Odwołujący występował o przekazanie ewentualnych wyjaśnień w powyższym zakresie. W niniejszej sprawie każda z prac, która została niedoszacowana nie może być poprawiona czy zmodyfikowana, ponieważ byłaby to istotna ingerencja w treść tych prac, która musiałaby polegać albo na zmianie założeń architektonicznych prac albo na modyfikacji wyceny kosztów realizacji inwestycji. Stałoby to w sprzeczności z doktryną i orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, a także Regulaminem, który nie określa zasad poprawy prac konkursowych. Jak wskazuje autor Komentarza do Prawa zamówień publicznych w odniesieniu do art. 348 ustawy Pzp: „Wyjaśnienia nie mogą prowadzić do modyfikacji pracy konkursowej, chyba że zakres modyfikacji jest bagatelny lub wynika z oczywistej omyłki. Nie jest natomiast dopuszczalne negocjowanie pomiędzy uczestnikiem konkursu a zamawiającym merytorycznych rozwiązań zaproponowanych w pracy. W szczególności nie jest dopuszczalne, aby uczestnik, celem obniżenia planowanych łącznych kosztów wykonania prac na podstawie pracy konkursowej, proponował rozwiązania zamienne czy alternatywne. ”. Na obecnym etapie ani w przypadku powtórzenia oceny prac konkursowych wydaje się, iż dokonywanie wyjaśnień jest niemożliwe, ponieważ zgodnie z art. 348 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnienia zamawiający organizuje w sposób uniemożliwiający identyfikację uczestnika konkursu przez sąd konkursowy. Odwołujący zauważył, iż procedura konkursowa wyklucza możliwość poprawy omyłek w pracach konkursowych. Tak wiec ewentualne istotne braki, o których mowa powyżej, nie mogą podlegać procedurze uzupełnień czy poprawy. 3.Zarzut naruszenia innych postanowień Regulaminu, w tym przepisów odrębnych, do których Regulamin odwołuje się: W przypadku pracy oznaczonej nr 003 (NM Architekci) i nr 004 (G. i M.) niezgodność ww. prac z Regulaminem polega w szczególności na: naruszeniu przepisów ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1478 ze zm., dalej: „Prawo wodne”) poprzez umieszczenie w pracy konkursowej drzew na wale przeciwpowodziowym, co jest niezgodne z ww. przepisami oraz zasadami sztuki projektowej i narusza postanowienia rozdziału I pkt 2.11 lit. g) Regulaminu, który odwołuje się do przepisów odrębnych, w tym przepisów z zakresu ochrony wód. W art. 16. pkt 34 Prawa wodnego zdefiniowano termin: obszar szczególnego zagrożenia powodzią poprzez wskazanie 4 kategorii obszarów, w tym w lit c) „obszary między linią brzegu a wałem przeciwpowodziowym lub naturalnym wysokim brzegiem, w który wbudowano wał przeciwpowodziowy, a także wyspy i przymuliska, o których mowa w art. 224, stanowiące działki ewidencyjne”. Jednocześnie zgodnie z art. 176 ust. 1 Prawa wodnego: „w celu zapewnienia szczelności i stabilności wałów przeciwpowodziowych zakazuje się wykonywania robót lub czynności, które mogą wpływać na szczelność lub stabilność wałów przeciwpowodziowych, w tym: (...) 4) wykonywania na wałach przeciwpowodziowych obiektów lub urządzeń niezwiązanych z nimi funkcjonalnie; 5) wykonywania obiektów budowlanych, kopania studni, sadzawek, dołów oraz rowów w odległości mniejszej niż 50 m od stopy wału;”. Z powyższego wynika, że umieszczanie drzew na wale przeciwpowodziowym l​ ub w odległości mniejszej niż 50 m od wału jest niezgodne z przepisami i nie będzie mogło zostać zrealizowane. W takiej sytuacji uwzględnienie pracy, która narusza taki zakaz i​ przyznanie jej punktów z uwzględnieniem tego faktu, ma wpływ na wynik konkursu. Praca konkursowa zawierająca niezgodności z przepisami powinna być pominięta przy ocenie sądu konkursowego zgodnie z przywołanym postanowieniem rozdziału I pkt 2.11lit. g) Regulaminu oraz w związku z przytoczonymi przepisami Prawa wodnego i art. 345 ust. 2 ustawy Pzp. W przypadku pracy oznaczonej nr 008 (APACAD) niezgodność ww. prac z Regulaminem polega w szczególności na: 1.braku uwzględnienia w części graficznej na rysunku o skali: a.1:1000: i.lokalizacji małej architektury, ii.rozróżnienia na elementy projektowane i istniejące, iii.charakterystycznych rzędnych, b.1:250: braku układu i wzoru nawierzchni wraz z rodzajem materiału co narusza treść rozdziału IV pkt 1.1. lit. f) Regulaminu ponieważ praca jest niekompletna co nie wystarcza, aby przeprowadzić jej ocenę; 2.Autor pracy umieścił elementy wykraczające poza linię brzegową niezgodnie z Wyjaśnieniami cz. 4 treści Regulaminu konkursu pytanie nr 5, udzielonymi przez Zamawiającego dn. 02.08.2023 r. W przypadku pracy oznaczonej nr 011 (eM4) niezgodność ww. prac z Regulaminem polega w szczególności na: 1.braku uwzględnienia w części graficznej na rysunku o skali: a.1:1000: i.lokalizacji małej architektury, ii.rozróżnienia rodzaju komunikacji (piesza, rowerowa, itp..), iii. układu nawierzchni z określeniem materiału, b.1:250: brak układu i wzoru nawierzchni; 2. braku przedstawienia elementów inf. przyrodniczej i turystycznej w formie wizualizacji l​ ub widoków w skali umożliwiającej odczytanie przyjętych rozwiązań w stosunku do elementów obligatoryjnych (siedziska, wyniesione podesty widokowe z zadaszeniem, elementy informacji przyrodniczej i turystycznej), co narusza treść rozdziału IV pkt 1.1. lit. f) Regulaminu ponieważ praca jest niekompletna, co nie wystarcza, aby przeprowadzić jej ocenę. W przypadku pracy oznaczonej nr 023 (Toposkape) niezgodność ww. prac z​ Regulaminem polega w szczególności na: 1.braku uwzględnienia w części graficznej na rysunku o skali: a.1:1000: lokalizacji oświetlenia, 2.nieprawidłowym podaniu wyliczeń: a. suma nawierzchni z kostki betonowej w tabeli bilansu w projekcie wynosi 3750 m², ​ a po jej zliczeniu z rysunku wynosi ponad 21 000 m², b.suma nawierzchni mineralnej w tabeli bilansu w projekcie wynosi 1900 m², a po jej zliczeniu z rysunku wynosi ok. 27 700 m², co narusza treść rozdziału IV pkt 1.1. lit. f) Regulaminu, ponieważ praca jest niekompletna, c​ o nie wystarcza, aby przeprowadzić jej ocenę, 3.Autor pracy umieścił elementy wykraczające poza linię brzegową, niezgodnie ​z wyjaśnieniami cz. 4 treści Regulaminu konkursu pytanie nr 5, udzielonymi przez Zamawiającego dn. 02.08.2023 r. W przypadku pracy oznaczonej nr 012 (K. and Associates) niezgodność ww. prac z Regulaminem polega w szczególności na: 1.zawarciu w treści pracy rozwiązań wariantowych różnie wycenionych przez autora pracy, co jest niezgodne z zapisem rozdziału IV pkt 1.1. lit. e) Regulaminu i powoduje, iż praca oznaczona nr 012 (K. and Associates) nie powinna być brana pod uwagę na podstawie art. 345 ust. 2 ustawy Pzp, 2.Autor pracy umieścił elementy wykraczające poza linię brzegową niezgodnie ​z wyjaśnieniami cz. IV treści Regulaminu konkursu pytanie nr 5, udzielonymi przez Zamawiającego dn. 02.08.2023 r. W przypadku pracy oznaczonej nr 010 (WAW W Pracownia Projektowa) niezgodność ww. pracy z Regulaminem polega w szczególności na tym, że autor pracy umieścił elementy wykraczające poza linię brzegową niezgodnie z wyjaśnieniami cz. IV treści Regulaminu konkursu pytanie nr 5, udzielonymi przez Zamawiającego dn. 02.08.2023 r. 4.Unieważnienie konkursu: Odwołujący z ostrożności procesowej zwrócił uwagę, że jeżeli Izba stwierdzi, iż skala naruszeń regulaminu i ustawy Pzp w niniejszym konkursie uniemożliwia nakazanie ponownej oceny prac, a wskazane naruszenia stanowią nieusuwalną wadę konkursu, w szczególności w kontekście postanowienia rozdziału I pkt 2.5 Regulaminu konkursu: „Podstawową zasadą w niniejszym Konkursie jest zasada anonimowości prac konkursowych i Uczestników konkursu względem Sądu Konkursowego. Organizator zapewnia, że w postępowaniu konkursowym: -do rozstrzygnięcia Konkursu niemożliwe jest zidentyfikowanie autorów Prac konkursowych oraz Uczestników konkursu którzy te Prace złożyli, -Sąd Konkursowy nie może zapoznać się z treścią wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie do czasu rozstrzygnięcia Konkursu, -Sąd Konkursowy nie może zapoznać się z zawartością Prac konkursowych przed terminem ich składania.”, który de facto uniemożliwia rozstrzyganie konkursu po dokonaniu identyfikacji autorów prac, co już nastąpiło, zasadne będzie nakazanie unieważnienia konkursu przez Zamawiającego na podstawie art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 27.09.2023 r., stosownie do art. 524 ustawy Pzp (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej na Platformie Zamówień Publicznych https://epk.sarp.pl/), wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 09.10.2023 r. odpowiedź na odwołanie drogą elektroniczną (na skrzynkę mailową odwolania@uzp.gov.pl) złożył Zamawiający, w której w szczególności wniósł o​ oddalenie odwołania. W dniu 10.10.2023 r. pismo procesowe drogą elektroniczną (na skrzynkę mailową ) złożył Odwołujący, przedstawiając dowody: kosztorysy prac konkursowych, wyceny, wyniki 6 konkursów Warszawa i wyniki postępowań na roboty budowlane. W dniu 12.10.2023 r. pismo procesowe drogą elektroniczną (na skrzynkę mailową ) złożył Odwołujący, przedstawiając stanowisko i dowody n​ a potwierdzenie argumentacji podniesionej w odwołaniu z dnia 27.09.2023 r. w odniesieniu do poniższych prac: Praca Autora: EM4 (praca nr 011): Szczegółowe wyliczenia dla tej pracy przedstawiono ​ załączniku pn. „1. nagroda kosztorys”. Wszystkie kwoty nieujęte w pracy w l​ ub niedoszacowane oznaczono w załączniku kolorem czerwonym w kolumnie „wycena realna netto”, w szczególności: 1. pozycje w wierszach 36 – 42 (7 pozycji dotyczących płyt betonowych dla ul. Wybrzeże Puckie oraz trapów drewnianych) wykonawca wycenił na 5,1 mln zł, zaś łączna wycena Odwołującego tylko 2 spośród tych 7 pozycji (niedoszacowane pozycje oznaczono n​ a czerwono) wskazują na koszt ponad 5,2 mln zł. (w tym wycena kosztu nawierzchni betonowych i kruszywa nie obejmuje robocizny). Wycena została dokonana na podstawie powierzchni podanej w bilansie w pracy autora oraz rynkowych cen za materiał (płyty betonowe + kruszywo; trapy drewniane), których potwierdzeniem są załączniki do niniejszego pisma pn.: - wycena_standardowe płyty betonowe 1 bez robocizny, - wycena_kruszywa podbudowa pod nawierzchnie 1 bez robocizny, - wycena_kruszywa podbudowa pod nawierzchnie 2 bez robocizny, - wycena_ścieżki i podesty drewniane, 2. pozycję w wierszu 31 (fontanna) wykonawca w ogóle pominął, zaś łączna wycena Odwołującego samej technologii fontanny wskazuje na koszt ok. 127 tys. zł. Wycena została dokonana na podstawie wizualizacji w pracy autora oraz rynkowych cen za wykonanie fontann, których potwierdzeniem jest załącznik pn. wycena_fontanna posadzkowa – technologia, d​ o niniejszego pisma, 3. pozycje w wierszach 12 (wyniesione podesty bez zadaszenia i z zadaszeniem) wykonawca wycenił na 173 tys. zł, zaś łączna wycena Odwołującego bez fundamentowania obiektu wskazuje na koszt wielokrotnie wyższy – ok. 2 mln zł. Wycena została dokonana na podstawie grafik i opisu zamieszczonych w pracy autora oraz rynkowych cen za materiał, których zostanie przekazany najpóźniej na rozprawie z uwagi na fakt, iż Odwołujący oczekuje na otrzymanie oferty w tym zakresie. W zakresie wskazanej niezgodności prac z Regulaminem jak w odwołaniu, Odwołujący uznał jako całkowicie niedopuszczalną tezę Zamawiającego, iż wymogi te były nieobowiązkowe, a​ sformułowanie „powinna” można interpretować jako wymóg fakultatywny. Jest to sprzeczne z powszechnym orzecznictwem sądów (np. wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z​ dnia 31 stycznia 2012 r., sygn. akt I OSK 1016/2011, dotyczącym interpretacji treści rozporządzenia, jak i postanowieniem SN z dnia 24 maja 2013 r., sygn. akt II KZ 16/13 dotyczącym wykładni treści kodeksu postępowania karnego), który słowo „powinien” interpretuje jako „musi”. SN w przywołanym postanowieniu stwierdził m.in, iż fakultatywna interpretacja wymogu oznaczałaby, że przepis prawa jest zbędny. Podobnie jest z treścią regulaminu konkursu – szczególnie jeśli regulamin zawiera nie tylko ogólną informację o​ wymaganym dokumencie, ale dokładnie opisuje co powinno się w nim znaleźć – oznacza to, że Zamawiający chce pozyskać taki dokument w celu jego późniejszej analizy. Zamawiający określił szczegółowo informacje o powinnościach w zakresie części graficznej pracy w tym map w skali 1:1000 oraz 1:250, zatem były one obowiązkowe. Odnosząc się do treści rozdziału II pkt 1 ppkt 2 Regulaminu, na który powołuje się Zamawiający, gdzie określono, iż wytyczne należy traktować jako zalecane z zastrzeżeniem wymogów opatrzonych słowami: „konieczne”, „niezbędne” lub „innych sformułowań o takim znaczeniu”, Odwołujący stwierdził, że słowo „powinien” jest właśnie sformułowaniem o podobnym znaczeniu jak „konieczny” i „niezbędny”, na co wskazuje ww. orzecznictwo sądów. W przypadku rozdziału IV pkt 2.2. Regulaminu dotyczącego zawartości części graficznej i wymaganych map użyto zarówno słowa „zalecenia” jak i „powinien”. Skoro słowo „powinien” odpowiada słowom: „konieczny” i „niezbędny”, t​ o znaczy, że Regulamin przesądza, że to słowo „powinien” stoi wyżej w hierarchii, a zatem wymagania w zakresie dokumentów dla części graficznej są obligatoryjne, a nie jak próbuje przekonać Zamawiający, fakultatywne. Wreszcie w ostatnim zdaniu rozdziału II pkt 1 ppkt 2 Regulaminu wskazano, że: „Bezwzględnie wiążące są wymagania formalne dotyczące podpisywania i składania oświadczeń i dokumentów.” Mapa oraz inne części pracy konkursowej są dokumentami zawierającymi oświadczenie, co do tego jak autor chce przedstawić koncepcję projektową. Postanowienie rozdziału II pkt 1 ppkt 2 ma zastosowanie do wszelkich oświadczeń i dokumentów składających się na pracę konkursową. Ponadto Odwołujący zauważył, iż kwestia formy opracowania (zawartości prac) miała wpływ na ocenę prac przez Sąd konkursowy. W załączniku nr 2 do protokołu z dnia 21.09.2023 r. znajdują się przygotowane przez Sąd konkursowy informacje i opinie o pracach nienagrodzonych i​ niewyróżnionych złożonych do Konkursu. Wynika z nich, że Sąd oceniał szczegółowo formę opracowania projektu, np.: „Elementy placów wypoczynkowych wskazane na rzucie ​ ograniczony sposób.” (zostały pokazane szczegółowo i zgodnie z wytycznymi zawartymi w ​ Regulaminie). „Zaproponowano aneksy wypoczynkowe, ale nie wskazano ich na rzucie.” (zostały zaznaczone). w Dlatego też Odwołujący podtrzymał, że skoro wykonawca „powinien złożyć” określone elementy opracowań (w tym mapy) to było to podstawą oceny prac ​ kryteriach. Skoro zaś wykonawca nie dołączył wymaganych dokumentów, to Sąd konkursowy nie powinien ich w oceniać. Tłumaczenie, że element projektowany został pokazany na innym rysunku lub opisany w części opisowej nie spełnia tego wymogu. Dodatkowo odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego z pisma z dnia 09.10.2023 r. dotyczących braku uwzględnienia w części graficznej na rysunku o skali: 1)1:1000: a.lokalizacji małej architektury: Regulamin rozdział IV pkt 2.2., ppkt 1) brzmi: Część graficzna (plansze) powinna zawierać: •układ komunikacji wewnętrznej, w tym strefy ruchu pieszego, rowerowego oraz samochodowego dla pojazdów uprzywilejowanych w tym służb miejskich (w tym także ruch mieszany), wraz z powiązaniami komunikacyjnymi zewnętrznymi, •układ nawierzchni z określeniem rodzaju użytego materiału, •lokalizację obiektów małej architektury, elementów oświetlenia oraz wszystkich elementów zagospodarowania związanych z funkcjonowaniem PNG, W załączniku nr 5b2 do Regulaminu uczestnik wykazał, że na terenie opracowania zaprojektował 59 ławek/siedzisk. Na rysunku w skali 1:1000 (który nie posiada legendy, co utrudnia identyfikację elementów zagospodarowania) zamieszczono: • 7 symboli na górce widokowej, które w odniesieniu do wizualizacji prawdopodobnie oznaczają ławki/siedziska, • napisy „siedziska”, które mogą oznaczać to samo, co przytoczony powyżej symbol, • symbole prawdopodobnie oznaczające elementy „landartu”. Zgodnie z opisem pracy oraz pozostałymi częściami opracowania graficznego autor pracy zaprojektował ponadto: ławki/siedziska na bulwarze na wale przeciwpowodziowym, kosze na śmieci, stojaki rowerowe, punkty „info”, których lokalizacji nie wykazał na rysunku w skali 1:1000, b. rozróżnienia rodzaju komunikacji (piesza, rowerowa, itp..) Uczestnik umieścił na planszy schemat graficzny „Komunikacja”, natomiast nie zamieścił informacji o rozróżnieniu rodzaju komunikacji na rysunku w skali 1:1000, c. układu nawierzchni z określeniem materiału Uczestnik umieścił na planszy wizualizacje zawierające fragment nawierzchni oraz informację o rodzaju materiału bulwaru na wale powodziowym oraz istniejącej ścieżki nad Wisłą na rysunku w skali 1:1000, natomiast nie zamieścił informacji ​o układzie nawierzchni z określeniem materiału pozostałych dróg, chodników ​i ścieżek, placów, boiska, placu zabaw na rysunku w skali 1:1000; 2) 1:250: a. brak układu i wzoru nawierzchni: Regulamin rozdział IV pkt 2.2. 4) brzmi: „Rzuty z projektem koncepcyjnym zagospodarowania nie mniej niż 3 obszarów charakterystycznych terenu parku ​w skali 1:250 w tym obligatoryjnie: •Teren przy moście Grota-Roweckiego z wyłączeniem części studialnej opracowania konkursowego, • Fragment modernizowanego Wybrzeża Puckiego wraz zejściami oraz ścieżkami i trapami łączącymi Wybrzeże ze ścieżką nad Wisłą, • Fragment ścieżki nad Wisłą wraz z elementami nowo projektowanymi – miejsca widokowo-wypoczynkowe. Wszystkie rzuty powinny uwzględniać w szczególności następujące elementy zagospodarowania: •szata roślinna, •obiekty małej architektury, • układ i wzór nawierzchni z podaniem doboru materiałowego, •inne elementy zagospodarowania zgodnie z przedstawianą koncepcją. Uczestnik umieścił na planszy wizualizacje zawierające fragment nawierzchni ​oraz informację o rodzaju materiału bulwaru na wale powodziowym oraz istniejącej ścieżki nad Wisłą na rysunku w skali 1:1000, natomiast nie zamieścił informacji ​o układzie nawierzchni z określeniem materiału pozostałych dróg, chodników, ścieżek, placów, boiska, placu zabaw na rysunku w skali 1:250. Jest to element obligatoryjny co potwierdził sam Zamawiający w ostatnim akapicie str. 3 pisma ​z dnia 9 października, wobec czego brak tych elementów powinien skutkować pominięciem przez Sąd konkursowy pracy przy ocenie. Według Odwołującego wszystkie ww. braki są obligatoryjne ze względu na znaczenie słowa „powinien” ​i przedstawioną w tym zakresie argumentację, b. braku przedstawienia elementów inf. przyrodniczej i turystycznej w formie wizualizacji lub widoków w skali umożliwiającej odczytanie przyjętych rozwiązań ​w stosunku do elementów obligatoryjnych (siedziska, wyniesione podesty widokowe z zadaszeniem, elementy informacji przyrodniczej i turystycznej). Regulamin rozdział IV pkt 2.2. 7) brzmi: „Autorskie koncepcje minimalistycznych obiektów małej architektury zaproponowane w zagospodarowaniu. Należy przedstawić co najmniej 3 najbardziej charakterystyczne i projektowane indywidualnie (autorskie) obiekty małej architektury w formie wizualizacji lub widoków w skali umożliwiającej odczytanie przyjętych rozwiązań. Obligatoryjne jest przedstawienie takich elementów jak: • siedziska, • wyniesione podesty widokowe z zadaszeniem, • elementy informacji przyrodniczej i turystycznej. Uczestnik umieścił na planszy szkic szkieletowy ukazujący kształt ławek/siedzisk, elementów „info”, natomiast nie zamieścił informacji o ich wielkości, kolorze i materiale wykonania. To także stanowi o niezgodności z obowiązkowymi wymaganiami i powinno skutkować pominięciem pracy przy ocenie. Praca autora Autorska Pracownia Architektury CAD (praca nr 008): Szczegółowe wyliczenia dla tej pracy przedstawiono w załączniku pn. „2. nagroda kosztorys”. Wszystkie kwoty nieujęte w pracy lub niedoszacowane oznaczono w załączniku kolorem czerwonym w kolumnie „wycena realna netto”, w szczególności: 1. Pozycje w wierszach 10 – 11 (wyniesione podesty bez zadaszenia i z zadaszeniem) wykonawca wycenił na 786 tys. zł, zaś łączna wycena Odwołującego wskazuje na koszt wyższy, który zostanie dokładnie podany najpóźniej na rozprawie z uwagi na oczekiwanie n​ a rynkową ofertę. Wycena została dokonana na podstawie grafik i opisu zamieszczonych ​ pracy autora oraz rynkowych cen za materiał, których potwierdzeniem będzie załącznik dostarczony najpóźniej na w rozprawie z ww. powodu; 2. Pozycje w wierszach 24 – 29 (6 pozycji dotyczących nawierzchni i płyt betonowych oraz trapów drewnianych) wykonawca wycenił na 6.655.000 zł, zaś łączna wycena Odwołującego tylko 2 spośród tych 6 pozycji (niedoszacowane pozycje oznaczono na czerwono) wskazuje na koszt ponad 5,4 mln zł (w tym wycena kosztu nawierzchni betonowych i kruszywa nie obejmuje robocizny). Wycena została dokonana na podstawie powierzchni obliczonej na podstawie pracy autora oraz rynkowych cen za materiał (płyty betonowe + kruszywo; trapy drewniane), których potwierdzeniem są załączniki do niniejszego pisma pn. - wycena_standardowe płyty betonowe 1 bez robocizny, - wycena_kruszywa podbudowa pod nawierzchnie 1 bez robocizny, - wycena_kruszywa podbudowa pod nawierzchnie 2 bez robocizny, - wycena_ścieżki i podesty drewniane. Dodatkowo odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego z pisma z dnia 09.10.2023 r. dotyczących braku uwzględnienia w części graficznej na rysunku o skali: 1) 1:1000: a. lokalizacji małej architektury Regulamin rozdział IV pkt 2.2., 1) brzmi: „Część graficzna (plansze) powinna zawierać: Koncepcja zagospodarowania terenu opracowania konkursowego z uwzględnieniem najbliższych, lokalnych powiązań z terenami sąsiednimi, wykonana na mapie stanowiącej Załącznik nr 6a do Regulaminu – skala 1:1000. Rysunek powinien zawierać nowe i adaptowane elementy zagospodarowania oraz relacje funkcjonalnoprzestrzenne pomiędzy nimi, w tym w szczególności: (…) c) lokalizację obiektów małej architektury, elementów oświetlenia oraz wszystkich elementów zagospodarowania związanych z funkcjonowaniem PNG, (…) f) charakterystyczne rzędne wysokościowe.”. W załączniku nr 5b2 do Regulaminu uczestnik wykazał, że na terenie opracowania zaprojektował 60 ławek/siedzisk, 30 koszy na śmieci, 38 elementów informacyjnych, 180 stojaków na rowery. Na rysunku w skali 1:1000 (który nie posiada legendy, ​co utrudnia identyfikację elementów zagospodarowania) zamieszczono symbole, które w odniesieniu do wizualizacji prawdopodobnie oznaczają ławki/siedziska. Zgodnie ​z opisem pracy oraz pozostałymi częściami opracowania graficznego autor pracy zaprojektował ponadto: kosze na śmieci, stojaki rowerowe, punkty „info”, których lokalizacji nie wykazał na rysunku w skali 1:1000, b. rozróżnienia na elementy projektowane i istniejące Uczestnik nie zamieścił legendy lub opisów na rysunku w skali 1:1000 określających, które z przedstawionych elementów zostały zaprojektowane, a które istnieją i są adaptowane, c. charakterystycznych rzędnych Uczestnik umieścił charakterystyczne rzędne na przekrojach, natomiast nie zamieścił ich na rysunku w skali 1:1000; 2) 1:250: a. brak układu i wzoru nawierzchni, Regulamin rozdział IV pkt 2.2. 4) brzmi: „Rzuty z projektem koncepcyjnym zagospodarowania nie mniej niż 3 obszarów charakterystycznych terenu parku w skali 1:250 w tym obligatoryjnie: • Teren przy moście Grota-Roweckiego z wyłączeniem części studialnej opracowania konkursowego, • Fragment modernizowanego Wybrzeża Puckiego wraz zejściami oraz ścieżkami ​i trapami łączącymi Wybrzeże ze ścieżką nad Wisłą, • Fragment ścieżki nad Wisłą wraz z elementami nowo projektowanymi – miejsca widokowo-wypoczynkowe. Wszystkie rzuty powinny uwzględniać w szczególności następujące elementy zagospodarowania: • szata roślinna, • obiekty małej architektury, • układ i wzór nawierzchni z podaniem doboru materiałowego, • inne elementy zagospodarowania zgodnie z przedstawianą koncepcją. Uczestnik umieścił na planszy wizualizacje zawierające fragmenty nawierzchni, informację o rodzaju materiału na rysunku w skali 1:1000 oraz informacje n​ t. nawierzchni w części opisowej, natomiast nie zamieścił informacji o wzorze nawierzchni i rodzaju materiału dróg, chodników, ścieżek, placów na rysunku w skali 1:250. Brak powyższych elementów oznaczonych jako obligatoryjne, które „powinny” znaleźć się na ww. rzutach powoduje, iż praca nie powinna być oceniana przez Sąd konkursowy. Odnośnie umieszczenia elementów poza linią brzegową i w efekcie niezgodności pracy z​ prawem wodnym należy uznać, iż nieprawdą jest sugestia Zamawiającego, że nie da się wyznaczyć jednoznacznie linii brzegowej z uwagi na fakt, iż istnieją zasady wyznaczania linii brzegowej na potwierdzenie czego Odwołujący przedstawia dowód w postaci załącznika nr 4 d​ o niniejszego pisma. Kwestia ta zostanie wyjaśniona na rozprawie. Praca autora TopoScape (praca nr 023): Szczegółowe wyliczenia dla tej pracy przedstawiono w załączniku pn. „3.nagroda kosztorys”. Wszystkie kwoty nieujęte w pracy lub niedoszacowane oznaczono w załączniku kolorem czerwonym w kolumnie „wycena realna netto”, w szczególności: 1. Pozycje w wierszach 18-19 (podesty widokowe) Wykonawca wycenił na 485 tys. zł, zaś łączna wycena Odwołującego wskazuje na koszt wyższy niż wskazany w pracy tego autora. Wycena została dokonana na podstawie powierzchni obliczonej przez Odwołującego n​ a podstawie grafik i opisu zamieszczonych w pracy autora oraz rynkowych cen za materiał, których potwierdzenie zostanie dostarczone najpóźniej na rozprawie z uwagi na oczekiwanie na rynkową ofertę; 2. Pozycje w wierszach 41-53 (płyty betonowe + kruszywo; trapy drewniane) Wykonawca wycenił na 3.315.250 zł, zaś łączna wycena Odwołującego tylko 4 spośród ww. pozycji (​ 3 niedoszacowane pozycje oznaczono na czerwono) wskazuje na koszt ok. 5,5 mln zł (w tym wycena kosztu nawierzchni betonowych i kruszywa nie obejmuje robocizny). Różnica wynika z rażącego (dziesięciokrotnego) niedoszacowania powierzchni opracowania. Wycena została dokonana na podstawie powierzchni obliczonej na podstawie pracy autora oraz rynkowych cen za materiał, których potwierdzeniem jest załącznik do niniejszego pisma pn.: - wycena_standardowe płyty betonowe 1 bez robocizny, - wycena_kruszywa podbudowa pod nawierzchnie 1 bez robocizny, - wycena_kruszywa podbudowa pod nawierzchnie 2 bez robocizny, - wycena_ścieżki i podesty drewniane. 3. Pozycje w wierszach 25-29 (strefa aktywności) Wykonawca wycenił na 310 tys. zł, zaś łączna wycena Odwołującego tylko 1 spośród ww. pozycji (skatepark typu bowl) wskazuje n​ a koszt 500 tys. zł. Wycena została dokonana na podstawie powierzchni skateparku z bilansu w pracy autora (ok. 200 m2) oraz rynkowych cen za wykonanie skateparku, których potwierdzeniem jest załącznik pn. wycena_skatepark betonowy 2, do niniejszego pisma; Łączna wartość niedoszacowania pracy to ok. 6,8 mln zł. Zamawiający powołuje się na podane w pracy przez autora informacje, iż projekt zakłada etapowanie inwestycji oraz przywołuje fragment opisu pracy, w którym czytamy, iż „bogaty program funkcjonalno – przestrzenny znacząco przekracza szacunkowy budżet inwestycji”. ​W ten sposób Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 9 października uzasadnia akceptację deklaracji Wykonawcy o kosztach maksymalnych inwestycji na poziomie 12 mln zł. Jednak ​ treści pracy można wyczytać, iż etapowanie prac miałoby dotyczyć zejść i terenów przyległych. Wypada zaznaczyć, w iż same zejścia to marginalny zakres przedstawionej pracy, a​ tereny przyległe to osiedla znajdujące poza zakresem opracowania. Nie są to zatem pozycje kosztowne, co Odwołujący pokaże podczas rozprawy na prezentacji. Biorąc pod uwagę wartość niedoszacowania – 9 mln zł, tłumaczenie tej różnicy etapowaniem jest zupełnie niewiarygodne, ponieważ drugi etap obejmujący według autora zejścia i tereny przyległe (nieobjęte w ogóle niniejszym zamówieniem) nie mógł tyle kosztować. Powstaje zatem pytanie co oceniał Sąd konkursowy w pracy Toposcape skoro autor nie zaznaczył na żadnym dokumencie zakresu pracy który mieścił się w zadeklarowanej kwocie 12 mln zł? Jeśli zaś Sąd oceniał całą pracę, to powinien wyjaśnić kwestię oczywistego niedoszacowania, kosztów inwestycji w tejże pracy. Z wyjaśnień z dnia 9 października wynika, że Zamawiający i Sąd konkursowy mieli świadomość etapowania i tym samym niedopuszczalnego rozbicia kosztów realizacji inwestycji, a mimo to nie podjęli próby wyjaśnienia rozbieżności kosztów zadeklarowanych i realnych, które przedstawia Odwołujący. Sąd konkursowy powinien zatem pominąć pracę jako niedoszacowaną lub przynajmniej uwzględnić wartość wszystkich kosztów przy ocenie tejże pracy, tak jak to zrobił w przypadku pracy Odwołującego, który zadeklarował realną wycenę i z tego powodu został oceniony gorzej od autorów, którzy zadeklarowali etapowanie inwestycji. Odnośnie umieszczenia elementów poza linią brzegową i w efekcie niezgodności pracy z​ prawem wodnym należy uznać, iż nieprawdą jest sugestia Zamawiającego, że nie da się wyznaczyć jednoznacznie linii brzegowej z uwagi na fakt, iż istnieją zasady wyznaczania linii brzegowej na potwierdzenie czego Odwołujący przedstawia dowód w postaci załącznika nr 4 d​ o niniejszego pisma. Kwestia ta zostanie wyjaśniona na rozprawie. Praca autora NM Architekci (praca nr 003): Szczegółowe wyliczenia dla tej pracy przedstawiono w załączniku pn. „kosztorys NM Architekci”. Wszystkie kwoty nieujęte w pracy lub niedoszacowane oznaczono w załączniku kolorem czerwonym w kolumnie „wycena realna netto”, w szczególności: 1. Pozycje w wierszach 34-35 (oświetlenie) Wykonawca wycenił na 199 tys. zł, zaś łączna wycena Odwołującego wskazuje na 414 tys. zł. Wycena została dokonana na podstawie liczby obiektów małej architektury wynikającej z pracy autora oraz rynkowych cen tych obiektów, których potwierdzeniem jest załącznik do niniejszego pisma pn. wycena_oświetlenie bez montażu; 2. Pozycje w wierszach 50 - 57 (nawierzchnie utwardzone) Wykonawca wycenił na 3.255.000 zł, zaś łączna wycena Odwołującego tylko 2 spośród ww. pozycji (niedoszacowane pozycje oznaczono na czerwono) wskazuje na koszt ok. 3,2 mln zł. (w tym wycena kosztu nawierzchni betonowych i kruszywa oraz kraty pomostowej nie obejmuje robocizny). Wycena została dokonana na podstawie powierzchni obliczonej przez Odwołującego na podstawie pracy autora oraz rynkowych cen za materiał, których potwierdzeniem jest załącznik do niniejszego pisma pn. - wycena_standardowe płyty betonowe 1 bez robocizny, - wycena_kruszywa podbudowa pod nawierzchnie 1 bez robocizny, - wycena_kruszywa podbudowa pod nawierzchnie 2 bez robocizny, - wycena_krata pomostowa bez robocizny. Odnośnie twierdzeń Zamawiającego dotyczących zarzutu umieszczenia drzew na wale Odwołujący podniósł, iż zgodnie z Wyjaśnieniami nr 5 treści Regulaminu konkursu przekazanymi Uczestnikom 08.08.2023r. na pytanie 8: „Przekształcenie wału - Czy wał posiada wystarczającą wysokość i szerokość z punktu widzenia ochrony przeciwpowodziowej? Czy można go przekształcić, nadbudowując masy ziemne po każdej ze stron, zmieniając jego nachylenie?” Zamawiający podał odpowiedź: „Szczegółowa ocena techniczna wału znajduje się w „Inwentaryzacji, ocenie i koncepcji modernizacji elementów systemu biernej ochrony przeciwpowodziowej Warszawy od strony rzeki Wisły i jej dopływów – wał prawy rzeki Wisły Wał Golędzinowski” dostępnej pod linkiem https://mapa.um.warszawa.pl/mapaApp/dane/wb/18_PG/opisy/Ocena%20stanu.pdf. ​Wał można przekształcać nadbudowując go, nie przekraczając granic opracowania. Dopuszczone jest zmniejszenie nachylenia wału poprzez rozbudowanie skarpy odwodnej. Niedopuszczalna jest ingerencja w aktualny korpus wału.”. W dokumencie przytoczonym ​ powyższej odpowiedzi na str. 54 powołano się na zapisy ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. w -​ Prawo wodne: art. 88n ust. 1 zakazuje: pkt. 2) uprawy gruntu, sadzenia drzew lub krzewów na wałach oraz w odległości mniejszej niż 3 m od stopy wału po stronie odpowietrznej, pkt 4) wykonywania obiektów budowlanych, kopania studni, sadzawek, dołów oraz rowów ​ odległości mniejszej niż 50 m od stopy wału po stronie odpowietrznej. Załącza do niniejszego pisma dowody w określające zasady wyznaczania linii brzegowej w celu obalenia tezy Zamawiającego. Praca autora G. i M. (praca nr 004): Szczegółowe wyliczenia dla tej pracy przedstawiono w załączniku pn. „kosztorys J. G.”. Wszystkie kwoty nieujęte w pracy lub niedoszacowane oznaczono ​ załączniku kolorem czerwonym w kolumnie „wycena realna netto”, w szczególności: w 1. Pozycje w wierszach 30 - 32 (oświetlenie) Wykonawca wycenił na 345 tys. zł, zaś łączna wycena Odwołującego wskazuje na koszt blisko 639 tys. zł. Wycena została dokonana n​ a podstawie liczby obiektów wynikającej z pracy autora oraz rynkowych cen tych obiektów, których potwierdzeniem jest załącznik pn. wycena_oświetlenie bez montażu do niniejszego pisma; 2. Pozycje w wierszach 44 - 51 (nawierzchnie utwardzone) Wykonawca wycenił na 5 mln zł, zaś łączna wycena Odwołującego tylko 2 spośród ww. pozycji (niedoszacowane pozycje oznaczono na czerwono) wskazuje na koszt ponad 5,1 mln zł. Różnica wynika przede wszystkim z niedoszacowanej powierzchni trapów drewnianych. Wycena została dokonana na podstawie powierzchni obiektów wynikającej z pracy autora oraz rynkowych cen materiałów, których potwierdzeniem jest załącznik do niniejszego pisma pn. - wycena_standardowe płyty betonowe 1 bez robocizny, - wycena_kruszywa podbudowa pod nawierzchnie 1 bez robocizny, - wycena_kruszywa podbudowa pod nawierzchnie 2 bez robocizny, - wycena_ścieżki i podesty drewniane. Odnośnie twierdzeń Zamawiającego dotyczących zarzutu umieszczenia drzew na wale Odwołujący podniósł, iż zgodnie z Wyjaśnieniami nr 5 treści Regulaminu konkursu, przekazanymi Uczestnikom 08.08.2023 r. na pytanie 8: „Przekształcenie wału - Czy wał posiada wystarczającą wysokość i szerokość z punktu widzenia ochrony przeciwpowodziowej? Czy można go przekształcić, nadbudowując masy ziemne po każdej ze stron, zmieniając jego nachylenie?” Zamawiający podał odpowiedź: „Szczegółowa ocena techniczna wału znajduje się w „Inwentaryzacji, ocenie i koncepcji modernizacji elementów systemu biernej ochrony przeciwpowodziowej Warszawy od strony rzeki Wisły i jej dopływów – wał prawy rzeki Wisły Wał Golędzinowski” dostępnej pod linkiemhttps://mapa.um.warszawa.pl/mapaApp/dane/wb/18_PG/opisy/Ocena%20stanu.pdf. Wał można przekształcać nadbudowując go, nie przekraczając granic opracowania. Dopuszczone jest zmniejszenie nachylenia wału poprzez rozbudowanie skarpy odwodnej. Niedopuszczalna jest ingerencja w aktualny korpus wału.” W dokumencie przytoczonym ​ powyższej odpowiedzi na str. 54 powołano się na zapisy ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. w -​ Prawo wodne: art. 88n ust. 1 zakazuje: pkt. 2) uprawy gruntu, sadzenia drzew lub krzewów na wałach oraz w odległości mniejszej niż 3 m od stopy wału po stronie odpowietrznej, pkt 4) wykonywania obiektów budowlanych, kopania studni, sadzawek, dołów oraz rowów ​ odległości mniejszej niż 50 m od stopy wału po stronie odpowietrznej. w Praca autora M.T. (praca nr 007): Szczegółowe wyliczenia dla tej pracy przedstawiono w załączniku pn. „kosztorys M.T.”. Wszystkie kwoty nieujęte ​ pracy lub niedoszacowane oznaczono w załączniku kolorem czerwonym w kolumnie „wycena realna netto”, w w szczególności: 1. Pozycje w wierszach 23-24 (skate park i flow park) Wykonawca wycenił na 740 tys. zł, zaś łączna wycena Odwołującego wskazuje na koszt ponad 1,8 mln zł. Wycena została dokonana na podstawie liczby obiektów wynikającej z pracy autora oraz rynkowych cen tych obiektów, których potwierdzeniem jest załącznik pn. wycena_skatepark betonowy 2 do niniejszego pisma; Odnośnie umieszczenia elementów poza linią brzegową i w efekcie niezgodności pracy z prawem wodnym należy uznać, iż nieprawda jest sugestia Zamawiającego, że nie da się wyznaczyć jednoznacznie linii brzegowej z uwagi na fakt, iż istnieją zasady wyznaczania linii brzegowej na potwierdzenie czego Odwołujący przedstawia dowód w postaci załącznika nr 4 do niniejszego pisma. Kwestia ta zostanie wyjaśniona na rozprawie. Praca oznaczona nr 012 (K. and Associates): Odnośnie twierdzeń Zamawiającego dotyczących wariantowości pracy tego autora Odwołujący wskazał, co następuje: Autor na str. 2 opisu pracy w akapicie dotyczącym układu komunikacyjnego podał, iż skala przedsięwzięcia uniemożliwia wykonanie wszystkich założeń w przyjętym budżecie i dopiero w etapie II przewiduje wymianę nawierzchni na całym Wybrzeżu Puckim. Zakres ten jest jednak istotnym elementem zadania podstawowego, c​ o wynika z załącznika 6b1 rozdział I pkt 2 (założenia i wytyczne) ppkt 9, który brzmi: „Planowane wyznaczenie promenady na wale wiślanym – modernizacja ul. Wybrzeże Puckie. Planowana jest modernizacja istniejącego ciągu komunikacyjnego ul. Wybrzeże Puckie (…). Planuje się zmianę nawierzchni ciągu. Organizator zaleca użycie na nową nawierzchnię standardowych płyt betonowych (nie mogą to być elementy wielkogabarytowe ani produkowane na specjalne zamówienie”. Zamawiający nie dopuszczał w Regulaminie etapowania tylko wymagał przygotowania pracy uwzględniającej wszystkie wymogi Regulaminu i wytycznych. Nie sposób wyczytać z jakiejkolwiek części Regulaminu dopuszczenia etapowania prac, rozumianego jako dzielenie pracy na to co da się wykonać z​ a zakładaną kwotę 12 mln oraz na pozostałe etapy, które są już za drogie. Z przywołanego powyżej zapisu załącznika do Regulaminu wynika, że Zamawiający jednoznacznie wymagał ujęcia w pracy wymiany nawierzchni ul. Wybrzeże Puckie. Wskazywał nawet jakich płyt należy użyć w tym celu. Zakres ten miał zatem być ujęty w pracy. Sam autor pracy w załączniku n​ r 5a do opisu (str. 7) wykazał że II etap prac kosztuje 13 347 000 zł netto. Znaczna część tej kwoty to właśnie koszt wykonania nawierzchni z płyt betonowych na Wybrzeżu Puckim -​ 6 316 000 zł netto, co jest zresztą zbieżne z założeniami Odwołującego. Rozwiązania dotyczące grubości płyt (warstwy ścieralnej) i wielkości podbudowy narzuca komunikacja kołowa służąca do obsługi technicznej i pożarowej umieszczona w załączniku nr 6b1 do Regulaminu, w pkt II.2.9. Narzucone rozwiązania wymagają poniesienia znacznie wyższych kosztów niż zakładane 12 mln zł. Jakkolwiek można zrozumieć przyczyny takiego zachowania autora pracy (zaniżenie kwoty realizacji prac przez Zamawiającego) to jednak trzeba uznać, że praca jest przedstawiona w różnych wariantach, które nazwane zostały etapami, mają różną wartość i powodują de facto, że Zamawiający i Sąd konkursowy ma samodzielnie zdecydować jaki zakres pracy będzie oceniany i jaka ma być ostateczna wartość całkowita kosztu inwestycji. Takie przedstawienie pracy nie może być interpretowane inaczej niż jako właśnie wariantowe: jeden wariant to ten który mieści się w kwocie 12 mln którą określił Zamawiający, ale nie obejmujący obligatoryjnego zakresu wymiany nawierzchni na wybrzeżu Puckim, a drugi wariant to ten, który obejmuje całość wymaganych prac, ale za to nie mieści się w kwocie 12 mln zł. To zaś powoduje, że nie można ocenić tej pracy tak jak prac obejmujących pełen zakres opracowania. Praca jest nieporównywalna. Nawet gdyby Sąd konkursowy Sąd konkursowy mógł przyjąć, iż będzie oceniał cały zakres opracowania t​ o powinien także przyjąć, iż praca zakłada dużo wyższą kwotę realizacji całości prac i​ uwzględnić to w ocenie. Natomiast z odpowiedzi Zamawiającego z dnia 9 października wynika coś zupełnie innego. Zamawiający przekonuje, iż zakres podstawowy obejmuje wszystkie wymagane Regulaminem rozwiązania, zaś etap II obejmuje wyłącznie prace obiekty i roślinność, które mogłyby wzbogacić etap I. Zakłada zatem, że te elementy były nieobowiązkowe. Stoi to w sprzeczności z przywołaną treścią zał nr 6b1 do Regulaminu, który nie określa, iż wymiana nawierzchni ul. Wybrzeże Puckie może nie być objęta opracowaniem i jedynie będzie wzbogacać zakres obowiązkowy. Zamawiający nie dopuścił wariantowości prac, a wręcz jej zabronił pisząc, iż takie prace nie będą rozpatrywane (Rozdział IV pkt 1.1 lit. f)). Praca nie mogła być rozpatrywana zgodnie z postanowieniami Regulaminu. Odnośnie umieszczenia elementów poza linią brzegowej i w efekcie niezgodności pracy z​ prawem wodnym należy uznać, iż nieprawdą jest sugestia Zamawiającego, że nie da się wyznaczyć jednoznacznie linii brzegowej z uwagi na fakt, iż istnieją zasady wyznaczania linii brzegowej, na potwierdzenie czego Odwołujący przedstawia dowód w postaci załącznika nr 4 d​ o niniejszego pisma. Kwestia ta zostanie wyjaśniona na rozprawie. W przypadku pracy oznaczonej nr 010 (WAWW Pracownia Projektowa): Szczegółowe wyliczenia dla tej pracy przedstawiono w załączniku pn. „kosztorys WAW W PP”. Wszystkie kwoty nieujęte w pracy lub niedoszacowane oznaczono w załączniku kolorem czerwonym w kolumnie „wycena realna netto”, w szczególności: 1. Pozycje w wierszach 18-25 (plac zabaw) Wykonawca wycenił na 70 tys. zł, zaś łączna wycena Odwołującego wskazuje na koszt 120 tys. zł. Wycena została dokonana na podstawie liczby obiektów wynikającej z pracy autora oraz rynkowych cen tych obiektów, których potwierdzeniem jest załącznik pn.…do niniejszego pisma; 2. Pozycja w wierszu 16 (podesty widokowe) Wykonawca wycenił na 70 tys. zł, zaś łączna wycena Odwołującego wskazuje na koszt 1,8 mln zł. Wycena została dokonana na podstawie liczby i wielkości obiektów wynikającej z pracy autora oraz rynkowych cen tych obiektów i​ materiałów potrzebnych do ich zbudowania, których potwierdzeniem jest załącznik pn. … d​ o niniejszego pisma; 3. Pozycje w wierszach 34-36 (oświetlenie) Wykonawca wycenił na 76.000 zł, zaś łączna wycena Odwołującego wskazuje na koszt 161 tys. zł. Wycena została dokonana na podstawie liczby obiektów wynikającej z pracy autora oraz rynkowych cen tych obiektów, których potwierdzeniem jest załącznik pn. wycena_oświetlenie bez montażu do niniejszego pisma; Odnośnie umieszczenia elementów poza linią brzegowej i w efekcie niezgodności pracy z​ prawem wodnym należy uznać, iż nieprawdą jest sugestia Zamawiającego, że nie da się wyznaczyć jednoznacznie linii brzegowej z uwagi na fakt, iż istnieją zasady wyznaczania linii brzegowej na potwierdzenie czego Odwołujący przedstawia dowód w postaci załącznika nr 4 do niniejszego pisma. Kwestia ta zostanie wyjaśniona na rozprawie. W celu pokazania metody i rzetelności dokonanych wycen każdej z prac konkursowych oraz poparcia wskazanej ​ odwołaniu oraz niniejszym piśmie argumentacji przekaże z odpowiednim wyprzedzeniem prezentację załączników, w elementów prac, własnych wyliczeń oraz innych treści, którą szczegółowo omówi w roku rozprawy. Odwołujący sygnalizuje w niniejszym piśmie, i​ ż oczekuje na wyceny od swoich kontrahentów, w szczególności dotyczy to wycen podestów widokowych, które pojawiają się w wielu pracach. Zastrzegł, iż w przypadku gdy otrzyma wyceny tych obiektów lub innych, co do których wskazano niedoszacowanie lub nieujęcie ​ kosztorysach stanowiących załącznik do niniejszego pisma, przedstawimy dowody w tym zakresie najpóźniej na w rozprawie. Dowody w postaci zestawienia konkursów z ostatnich kilku lat, których organizatorem było ​ . st. Warszawa wskazują, iż zaniżanie wartości kosztów w pracach konkursowych wybieranych przez m.st. m Warszawa oraz akceptacja tego faktu przez Zamawiającego jest regułą, a nie wyjątkiem. Takie postępowanie prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, szczególnie takich jak Odwołujący, który realnie i uczciwie przedstawia koszt realizacji inwestycji. Okoliczności niniejszej sprawy potwierdzają, iż zarówno Zamawiający, jak i autorzy prac, zdają sobie sprawę z zaniżenia kosztów realizacji inwestycji przez Zamawiającego i dlatego niektórzy z nich uciekają się do etapowania – składania de facto prac wariantowych, które są niezgodne z Regulaminem i powinny być pomijane, gdyż nie wiadomo jaki zakres pracy oceniać – ten który mieści się w kwocie 12 mln, czy ten, który kosztuje faktycznie kilka razy więcej. Ocena prac w niniejszym postępowaniu wskazuje na to, że Zamawiający przymyka oko na zaniżone koszty i ocenia pełny zakres opracowania, zaś wykonawców którzy wprost podają, iż kwota realna realizacja inwestycji jest wielokrotnie wyższa – każe obniżając im ocenę. W efekcie w niniejszym postępowaniu Sąd wybrał pracę inną niż Odwołującego, kierując się przede wszystkim wysokim kosztem jego pracy, podczas gdy realna wycena dla pracy wybranej, okaże się na etapie projektowania i​ robót wielokrotnie wyższa, tak jak to miało miejsce w przypadku załączonych innych konkursów. W dniu 16.10.2023 r. odpowiedź na pismo Odwołującego z dnia 10 i 12.10.2023 r. drogą elektroniczną (na skrzynkę mailową odwolania@uzp.gov.pl) złożył Zamawiający, ​ którym podtrzymał uprzednie twierdzenia i wnioski i wskazał stanowisko w odpowiedzi w n​ a złożone przez Odwołującego dowody. W dniu 06.11.2023 r. podczas rozprawy w szczególności: 1)Odwołujący złożył wniosek dowodowy o przesłuchanie świadków: sędziego ​ p. M. i sędzi p. Z. - na okoliczność czy w ich ocenie kwestia kosztu realizacji inwestycji miała wpływ na końcową punktację; 2)Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku dowodowego jak w pkt 1, gdyż podnoszone okoliczności nie były przedmiotem odwołania. Izba na podstawie art. 541 ustawy PZP odmówiła przeprowadzenia wnioskowanego przez Odwołującego dowodu o przesłuchanie świadków: sędziego p. M. i sędzi p. Z. - na okoliczność czy w ich ocenie kwestia kosztu realizacji inwestycji miała wpływ na końcową punktację, z powodu powołania go w ocenie Izby jedynie dla zwłoki. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, a wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił ​ niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w w formie elektronicznej, jak również dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i Odwołującego w toku postępowania odwoławczego, z wyjątkiem wnioskowanych przez Odwołującego w dniu 06.11.2023 r. na rozprawie dowodów z przesłuchania świadków jak wyżej. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, w tym odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pism procesowych stron oraz stanowiska i oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu. Na wstępie Izba wskazuje, że nie podziela poglądu Zamawiającego w zakresie braku interesu prawnego Odwołującego we wniesieniu odwołania z uwagi na to, że jego praca nie miała szansy na otrzymanie I lub II Nagrody (praca skierowana do realizacji lub potencjalnie skierowana do realizacji), gdyż praca ta w rażący sposób przekroczyła dwukrotnie zakładany przez Zmawiającego budżet realizacji inwestycji, przy czym uczestnik nie uzasadnił zwiększenia tego budżetu (rozdz. II pkt. 4 ppkt. 2 Regulaminu konkursu: „Uczestnicy konkursu powinni uwzględnić w koncepcjach konkursowych powyższy szacunkowy koszt realizacji Inwestycji co oznacza, iż Uczestnik konkursu powinien podać realny koszt wynikający z​ przedstawionych rozwiązań a w wypadku przekroczenia kwoty, o której mowa powyżej podać realne uzasadnienie takiego zwiększenia kwoty. Stopień uwzględnienia przez Uczestników szacunkowego planowanego łącznego kosztu realizacji Inwestycji podanego powyżej zostanie poddany ocenie Sądu konkursowego zgodnie z zasadami wymienionymi ​ Rozdziale V Regulaminu".). W ocenie Izby Odwołujący miał interes prawny we wniesieniu odwołania już z uwagi na w ewentualne możliwe rozstrzygnięcie Izby, skutkujące unieważnieniem postępowania konkursowego. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W sprawie sporne było czy Zamawiający powinien weryfikować realność kosztów prac projektowych, jakie znaczenie miały koszty w odniesieniu do kryteriów ekonomicznych oceny prac, a także zakres wymagań obligatoryjnych w Regulaminie konkursu. Odnosząc się w pierwszej kolejności do powyższych twierdzeń Odwołującego, wskazania wymaga, że Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego w zakresie zasadności oddalenia odwołania, gdyż Zamawiający nie naruszył art. 345 ust. 2 ustawy Pzp, art. 223 ust. 1 w zw. z art. 348 ustawy Pzp, art. 347 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 325 ust. 4 Pzp, art. 16 pkt 2 oraz art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 325 ust. 4 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutów odwołania Izba uznała zarzuty za niezasadne. Izba szczegółowo zanalizowała okoliczności faktyczne i prawne w zakresie zarzutów odwołania, i w szczególności podnosi jak niżej. Rozstrzygnięcie Konkursu pn. „Konkurs realizacyjny, jednoetapowy na koncepcję Parku Naturalnego Golędzinów w Warszawie" nastąpiło w dniu 22.09.2023 r. Celem konkursu, zgodnie rozdz. I ppkt 2.2. Regulaminu konkursu, jest: ,,[...]uzyskanie najlepszej pod względem przyrodniczym, krajobrazowym i funkcjonalnym jak też architektonicznym i przestrzennym/urbanistycznym koncepcji adaptacji i niezbędnej modernizacji terenów cennych przyrodniczo położonych na terenie Golędzinowa w Warszawie jako Park Naturalny Golędzinów. Teren ten wskazany w Załączniku nr 6a jako zakres opracowania konkursowego.". Szczegółowe wytyczne programowe i funkcjonalno-przestrzenne oraz założenia d​ o opracowania koncepcji konkursowej przedstawiono w załącznikach do Regulaminu konkursu nr 6b1 i 6b2. Zamawiający na etapie przygotowywania wytycznych konkursowych określił szacunkowy koszt realizacji inwestycji na kwotę 12 000 000 zł brutto. Zgodnie z zapisem ​ rozdz. II pkt. 4 ppkt. 2 Regulaminu konkursu uczestnik konkursu powinien uwzględnić założony przez Zamawiającego w szacunkowy koszt realizacji inwestycji. Zgodnie z definicją przedstawioną w Regulaminie konkursu przez określenie pracy konkursowej „należy [...] rozumieć pracę, o której mowa w art. 325 ust. 1 ustawy Pzp, przygotowaną zgodnie z wytycznymi zawartymi w Rozdziale IV Regulaminu." Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. Na wstępie Izba wskazuje, iż postępowanie konkursowe reguluje ustawa Pzp ​i regulamin konkursu. Regulamin konkursu powinien w sposób kompletny regulować postępowanie konkursowe w zakresie nieuregulowanym i dozwolonym ustawą Pzp. ​W przypadku braku, bądź niejednoznacznych postanowień regulaminu konkursu, uczestnicy postępowania konkursowego winni dążyć do doprecyzowania postanowień tego regulaminu bądź zaskarżać odpowiednie postanowienia regulaminu (w szczególności jeśli chodzi o​ szczegółowy sposób oceny prac konkursowych czy udzielanie informacji wykonawcom). Izba orzeka na podstawie przepisów ustawy Pzp oraz regulaminu konkursu, i jest nimi związana. W przypadku braku postanowień, bądź ich niedoprecyzowania, czy też sprzecznych postanowień w regulaminie konkursu w danym zakresie, Izba nie kształtuje orzeczeniem takich brakujących czy jednoznacznych postanowień, a konsekwencje braków i niejasności p​ ostanowień regulaminu konkursu w kontekście zarzutów danego odwołania ponoszą ​ odpowiednim zakresie strony postępowania odwoławczego. W niniejszej sprawie, ponieważ Regulamin konkursu nie w stanowi przedmiotu zarzutu odwołania, Izba nie orzeka w zakresie postanowień Regulaminu konkursu. Odnosząc się do zarzutów odwołania: 1)zaniechanie przez Zamawiającego pominięcia zgodnie z art. 345 ust. 2 ustawy Pzp oceny prac konkursowych oznaczonych nr: 011, 008, 023, 007, 003, 004, 010, 012 z uwagi na ich niezgodność z Regulaminem konkursu oraz przepisami odrębnymi (wskazanymi w treści uzasadnienia), do których ten Regulamin odwołuje się w rozdziale I pkt 2.11 lit. g). Ocena ww. prac narusza art. 345 ust. 2 ustawy Pzp: Izba wskazuje, że zgodnie z art. 345 ust. 2 ustawy Pzp „Nie podlega ocenie praca konkursowa niezgodna z przepisami ustawy, nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie ​lub regulaminowi konkursu, złożona po terminie oraz złożona przez uczestnika, którego wniosek został odrzucony.”. W Regulaminie konkursu wskazano: - w rozdziale I „Postanowienia i zasady ogólne konkursu” w ust. 2 pkt 2.11. lit g procedurę przeprowadzenia konkursu oraz zasady ogólne konkursu – przepisy prawa mające zastosowanie w Konkursie: „g. Przepisy i normy z dziedziny zagospodarowania przestrzennego, budownictwa, architektury, ochrony wód oraz przyrody, w zakresie, ​ jakim mają zastosowanie do koncepcyjnych opracowań konkursowych.”, w - w rozdziale II „Opis przedmiotu konkursu, wytyczne i planowane koszty inwestycji” ​ ust. 4 pkt 1 i 2 maksymalny planowany łączny koszt wykonania prac realizowanych w n​ a podstawie pracy konkursowej – koszt realizacji inwestycji: „​ 1) Organizator informuje, iż na dzień ogłoszenia Konkursu szacunkowy planowany łączny koszt realizacji Inwestycji w zakresie wymienionym w istotnych postanowieniach umowy stanowiących Załącznik nr 1 do Regulaminu (Istotne Postanowienia Umowy) wynosi: 1​ 2 000 000 zł brutto (słownie złotych brutto: dwanaście milionów 00/100 ). 2) Uczestnicy konkursu powinni uwzględnić w koncepcjach konkursowych powyższy szacunkowy koszt realizacji Inwestycji co oznacza, iż Uczestnik konkursu powinien podać realny koszt wynikający z przedstawionych rozwiązań a w wypadku przekroczenia kwoty, o której mowa powyżej podać realne uzasadnienie takiego zwiększenia kwoty. Stopień uwzględnienia przez Uczestników szacunkowego planowanego łącznego kosztu realizacji Inwestycji podanego powyżej zostanie poddany ocenie Sądu konkursowego zgodnie z​ zasadami wymienionymi w Rozdziale V Regulaminu.”, - w rozdziale IV „Sposób opracowania i składania prac konkursowych” w ust. 1 „Informacje ogólne o przygotowaniu pracy konkursowej” w pkt 1.1: „1.1. Do oceny w Konkursie może być dopuszczona wyłącznie Praca konkursowa jeśli: a) jest oryginalna (nienaruszająca praw majątkowych osób trzecich), b) nie zawiera koncepcji wcześniej publikowanej, c) nie narusza zasady anonimowości, d) jest zgodna z przedmiotem konkursu, o którym mowa w Rozdziale II pkt 1, e) nie zawiera rozwiązań wariantowych, f) jest wystarczająco czytelna i kompletna, by przeprowadzić jej ocenę,”, - w rozdziale V „Ocena prac konkursowych i rozstrzygnięcie konkursu” w ust. 1 lit. e kryteria oceny prac konkursowych i w ust. 2 pkt 2.1, 2.2. i 2.3 tryb oceny prac konkursowych: „​ e) Realność i optymalizacja ekonomiczna przyjętych rozwiązań w odniesieniu do kosztów realizacji Inwestycji,”, „2.1. Oceny Prac dokonuje Sąd Konkursowy, na posiedzeniach niejawnych. Przed oceną Sąd konkursowy dokonuje szczegółowej analizy Prac, sprawdzając ich zgodność z bezwzględnie wiążącymi wymogami formalnymi i​ merytorycznymi określonymi w Regulaminie a następnie dokonuje oceny Prac konkursowych na podstawie kryteriów określonych w pkt. 1 niniejszego Rozdziału.”, „​ 2.2. Sąd konkursowy podczas analizy Prac stwierdza ich zgodność z Regulaminem kierując się zasadą obiektywnej i rzeczowej oceny przy zachowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz uwzględniając fakt, iż jest to etap opracowania koncepcji charakteryzującej się co do zasady pewną ogólnością przedstawionych rozwiązań.” i „2.3. Sąd Konkursowy ocenia Prace konkursowe uwzględniając poszczególne kryteria oceny w sposób całościowy (zagregowane kryteria) kierując się zasadą integralności poszczególnych cech chrakteryzujących obiekty architektoniczne i zagospodarowanie. Przy analizie Prac kryteria mogą być rozpatrywane rozdzielnie szczególnie w przypadku kryterium związanego z kosztem realizacji Inwestycji oraz jej użytkowania i utrzymania. ​W tych kryteriach Sąd konkursowy dokona oceny zgodności podanych przez Uczestników ogólnych kosztów realizacji Inwestycji uwzględniając ich realność i racjonalność ​ kontekście zaproponowanych rozwiązań oraz w kontekście podanego przez Organizatora kosztu realizacji w Inwestycji co może wpłynąć na ogólną ocenę Pracy i​ przyznanie jej którejś z Nagród.”. Na podstawie art. 351 ustawy Pzp „Uczestnicy konkursu składają prace konkursowe wraz z informacjami o planowanych łącznych kosztach wykonania prac realizowanych n​ a podstawie pracy konkursowej, chyba że ze względu na specyfikę przedmiotu konkursu nie jest możliwe określenie kosztów.”. Odnosząc się do zarzutu niezgodności z Regulaminem konkursu: W ocenie Izby Zamawiający poddając ocenie prace konkursowe oznaczone nr: 011, 008, 023, 007, 003, 004, 010, 012, nie naruszył art. 345 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż wprost ​ Regulaminie konkursu wskazał, że niezależnie od wysokości planowanych kosztów będzie prace poddawał w ocenie, a zatem nie mógł i nie powinien ich pominąć ​ tej ocenie, jak domagał się tego Odwołujący. Koszty inwestycji podane w zaskarżonych pracach odpowiednio w bądź nie przekraczały kwoty budżetu Zamawiającego, a wykonawcy podali planowane łączne koszty wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej, bądź przekraczały, przy czym w przypadku przekroczenia kwoty budżetu Zamawiającego – zgodnie z ust. 4 pkt 2 w rozdziale II „Opis przedmiotu konkursu, wytyczne i planowane koszty inwestycji” Regulaminu konkursu: „…a w wypadku przekroczenia kwoty, o której mowa powyżej podać realne uzasadnienie takiego zwiększenia kwoty. Stopień uwzględnienia przez Uczestników szacunkowego planowanego łącznego kosztu realizacji Inwestycji podanego powyżej zostanie poddany ocenie Sądu konkursowego zgodnie z zasadami wymienionymi w Rozdziale V Regulaminu.”. Prace konkursowe nr: 011, 023, 007, 003, 004, 012 nie przekroczyły szacowanej przez Zamawiającego kwoty 12 000 000 zł brutto. Praca nr 010 założyła koszt 13 476 705 zł brutto (przedstawiono uzasadnienie zwiększenia kwoty), natomiast praca nr 008 - 15 560 000 zł brutto (przedstawiono uzasadnienie zwiększenia kwoty). Praca Odwołującego nr 027 przedstawiła koszt realizacji projektu w wysokości 24 507 768 zł brutto (nie przedstawiono uzasadnienia zwiększenia kwoty). Ponadto zgodnie z​ Regulaminem konkursu ocena zgodności podanych przez uczestników ogólnych kosztów realizacji Inwestycji (uwzględnienie ich realności i racjonalności w kontekście zaproponowanych rozwiązań oraz w kontekście podanego przez Organizatora kosztu realizacji Inwestycji) zgodnie z Regulaminem mogła, a to oznacza że nie musiała wpłynąć na ogólną ocenę pracy. Brak uzasadnienia planowanych kosztów przekraczających budżet Zamawiającego także nie był podstawą do nieuwzględnienia w ocenie prac, c​ o wynika z rozdziału IV pkt 1.1 i rozdziału V ust. 2 pkt 2.1 i pkt. 2.2 Regulaminu konkursu. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z​ dnia 09.10.2023 r.: Uczestnicy Konkursu przedstawili szacunkowe koszty projektów konkursowych w części opisowej pracy za pomocą załącznika 5a, który przedstawia kategorie architektoniczne takie jak: oświetlenie, ścieżki czy zieleń oraz roboty związane z realizacją projektu. Przedstawione przez uczestników kosztorysy zostały sporządzone na podstawie przygotowanych rysunków technicznych, wycen materiałów oraz posiadanej wiedzy i doświadczenia. Niemożliwe jest oszacowanie przez Odwołującego kosztów realizacji inwestycji podanych przez innych autorów prac wyłącznie na podstawie ich opracowań konkursowych (części graficznej i część opisowej). Brak dostępu do danych takich jak: marka oraz pochodzenie poszczególnych produktów i materiałów wykorzystanych w projektach konkursowych, technologii wykonania poszczególnych elementów, detali konstrukcyjnych czy informacji dotyczących dostawców poszczególnych usług i wykonawców robót budowlanych uniemożliwia szczegółową rewizję przedstawionych przez Uczestników kosztów. Należy podkreślić, iż zgodnie z​ zapisem w rozdz. IV pkt 2.3 ppkt. 4 Regulaminu konkursu przekazany przez uczestników konkursu załącznik 5a ma za zadanie przedstawić szacunkowy koszt realizacji inwestycji przygotowany na etapie konkursu. Zgodnie z Załącznikiem 1 Regulaminu konkursu „Istotne postanowienia Umowy" w § 1 dotyczącym przedmiotu umowy pkt. 2 przewidziano, iż: na podstawie wybranej pracy konkursowej Wykonawca przygotowuje wielobranżowy projekt koncepcyjny Inwestycji i podczas tego etapu sporządza „wstępne kosztorysy i​ oszacowania kosztów realizacji Inwestycji (wskaźnikowa wartość kosztorysowa inwestycji)". Ten sam zapis zobowiązuje wykonawcę do uwzględnienia zaleceń pokonkursowych sporządzonych przez Sąd konkursowy. Odnosząc się do złożonych przez Odwołującego w dniu 10.10.2023 r. i na rozprawie dowodów - wyceny prac, sporządzonych przez podmioty trzecie w odpowiedzi n​ a zapytanie Odwołującego, kosztorysów prac konkursowych z naniesionymi uwagami i​ kwotami przez Odwołującego, ofert od poddostawców, stanowiących podstawę wyceny prac Odwołującego, ofert podmiotów trzecich, w ocenie Izby dowody te są nieistotne ​ sprawie z uwagi na fakt, iż są to wyceny podmiotów trzecich, uzyskane w wyniku badania rynku i nie mogą w wykazać nierealności kosztów planowanych, przedstawionych w skarżonych pracach, a stanowią potwierdzenie treści oświadczeń podmiotów trzecich bądź stanowią stanowisko Odwołującego. Zatem w ocenie Izby pomimo, jak Izba zauważa, dużego wysiłku Odwołującego w zebraniu wycen w rozeznaniu rynku, Odwołujący nie udowodnił w postępowaniu odwoławczym, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp i Regulaminu konkursu poprzez niewłaściwą ocenę tych prac ​ zakresie ich kosztów. Odnosząc się do dowodu – zestawienia wyników innych konkursów, dowodu złożonego na w rozprawie – przykładowe koszty nawierzchni mineralnej, dowody te są nieistotne, gdyż stanowią potwierdzenie stanów faktycznych ​ innych postępowaniach. w Ponadto prace nr 008, nr 011, nr 023 w zakresie zarzucanych w odwołaniu braków uwzględnienia elementów w części graficznej na rysunku, nie naruszają treści rozdziału IV pkt 1.1. lit f Regulaminu, gdyż brakujące elementy nie były wymagane obligatoryjnie. W Regulaminie konkursu w rozdziale II „Opis przedmiotu konkursu, wytyczne i planowane koszty inwestycji” w ust. 1 pkt 6 Zamawiający wskazał uwagi ogólne do wytycznych konkursowych dotyczących opracowania koncepcji konkursowej: „6) Intencją powyższych zapisów jest nieograniczanie inwencji twórczej Uczestników konkursu w poszukiwaniu oryginalnych i nowatorskich, autorskich rozwiązań realizujących na różne sposoby wytyczne i założenia Konkursu. Konkurs jest etapem poszukiwania przez Organizatora najlepszych rozwiązań wśród przedstawionych przez Uczestników różnych sposobów podejścia projektowego do zadanego problemu i zaproponowania różnych dróg prowadzących do rozwiązania zadania konkursowego. Pewien stopień ogólności opracowania, jakim jest Koncepcja konkursowa, daje Uczestnikom możliwość własnej interpretacji zapisów wytycznych i założeń konkursowych, a trafność wyboru rozwiązań realizujących te wytyczne i założenia będzie poddany ocenie Sądu konkursowego”. Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, z czym zgadza się Izba, iż postanowienia Regulaminu konkursu należy czytać całościowo. Choć Regulamin konkursu rozróżniał wymogi obligatoryjne i nieobligatoryjne, to sporne okazało się które elementy są obligatoryjne a które nie są obligatoryjne. Zamawiający jak wyjaśnił na rozprawie uważał, że prace koncepcyjne nie były związane obligatoryjnymi wymaganiami w zakresie projektowania, zaś sam Odwołujący przyznał na rozprawie, że rozróżnia wytyczne projektowe i pozostałe wytyczne co do zawartości formalnej pracy projektowej. Izba podziela pogląd, że wszelkie niejasności dokumentów Zamawiającego i wynikające z nich możliwości interpretacyjne zgodnie z utrwalonym orzecznictwem powinno się rozstrzygać na korzyść wykonawców. Zatem Zamawiający nie mógłby w przypadku rozbieżności interpretacyjnych nie dopuścić do oceny prace na zasadzie niezgodności z Regulaminem konkursu. W rozdz. II ust. 1 pkt 2 Regulaminu konkursu określono, iż wytyczne projektowe zawarte w Regulaminie należy traktować jako zalecane o ile nie jest wyraźnie określone w Regulaminie, iż wymaga się konkretnego rozwiązania czy uwzględnienia konkretnego oczekiwania Organizatora, w tym także wytyczne określone jako „obligatoryjne", „konieczne", „niezbędne", „obowiązkowe" lub poprzez użycie innych sformułowań, o takim znaczeniu. Jako „obligatoryjne" określono konieczność zawarcia ​ pracach projektowych wyszczególnionych w Regulaminie rzutów z projektem koncepcyjnym opracowania oraz w indywidualnie projektowanych obiektów małej architektury (rozdział IV w ust. 2 pkt. 2.2. ppkt 4 i 7). Jako „obowiązkowe" określono w zał. 6b1 do Regulaminu rozdz. II ust. 2 „Założenia i wytyczne szczegółowe” w pkt 9: „Obowiązkowo uczestnik konkursu musi zaproponować powiązanie komunikacyjno-funkcjonalne i przestrzenne z pierwszym ciągiem komunikacyjnym od strony północnej łączącym ul. Jagiellońską z Wybrzeżem Puckim co zostało oznaczone graficznie na Załączniku nr 6b2 do Regulaminu.". Pozostałe zapisy określane jako obowiązkowe dotyczyły wyłącznie wymagań formalnych. Zgodnie z postanowieniem Regulaminu ​ rozdz. II pkt. 1 ppkt. 3: „W przypadku wytycznych, gdzie wyraźnie nie określono danego wymagania jako w obowiązkowego a jedynie jako „zalecane" dopuszcza się odstępstwa od tych wytycznych o ile zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione odpowiednio w Pracy Konkursowej oraz będą uwzględniały elementy Inwestycji zapewniające funkcjonowanie Inwestycji zgodnie z jej przeznaczeniem i zasadne w ocenie Sądu Konkursowego o​ raz zaakceptowane przez Organizatora ze względu na ich koszt.". Postanowienie Regulaminu konkursu w rozdziale IV pkt. 2.2, na który powołuje się Odwołujący, odnosi się do zaleceń do zawartości części graficznej pracy konkursowej. Zgodnie z​ Regulaminem nie jest to co do zasady zawartość obligatoryjna (wyjątki wskazano powyżej). Ponadto w odniesieniu do pracy nr 011 i wymogu z rozdziału IV pkt 1.1. lit. f Regulaminu, określonych jako „obligatoryjne", jak wyjaśnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, czemu nie zaprzeczył Odwołujący, na planszy nr 3 zostały przedstawione elementy informacyjne - dwa drewniane elementy jeden pniowy w formie krawędziaka, a​ drugi poziomy w formie dwu krawędziaków z płytą informacyjną opisane jako „INFO". Ponadto zgodnie z częścią opisową pracy konkursowej „Na terenie parku naturalnego projekt zakłada minimalną ingerencję, zarówno pod względem szaty roślinnej jak i​ wyposażenia." Elementy edukacyjne, kulturowe i turystyczne zostały zawarte n​ a projektowanej ścieżce edukacyjnej prowadzonej przez całość założenia i​ przedstawione na 15 stacjach opartych na charakterystycznych elementach krajobrazu przyrodniczego (schemat „Edukacja" na planszy konkursowej oraz w części opisowej). Uczestnik podkreśla znaczenie zachowania i uwydatnienia naturalnej istoty lokalizacji stąd postawił na już występujące tam materiały i roślinność. Forma przedstawienia elementów informujących o przyrodzie i charakterze miejsca za pomocą natury (pól kwiatów, lnu, narzutów kamiennych, muraw napiaskowych czy rumowiska kłód) została zaprezentowana na schematach i wizualizacjach z lotu ptaka i z poziomu człowieka z​ przedstawieniem ich skali. Sąd konkursowy uznał sposób przedstawienia elementów obligatoryjnych i zalecanych w pracy konkursowej zgodnie z postanowieniem Regulaminu w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.1. lit. f jako „wystarczająco czytelne i kompletne, b​ y przeprowadzić ocenę pracy". Odnośnie pracy nr 023 Zamawiający wyjaśnił ​ odpowiedzi na odwołanie, czemu nie zaprzeczył Odwołujący, że zgodnie z tym, w ż​ e elementy określone Regulaminem konkursu jako „zalecane" zostały zawarte w części opisowej. Sąd konkursowy uznał pracę „za wystarczająco czytelną i kompletną" aby została poddana ocenie. Sąd konkursowy odnośnie złożonych prac konkursowych nr: 003,004,007,008, 010, 011, 012, 023, uznał zgodnie z zapisami Regulaminu rozdział V ust. 2 pkt. 2.1., i​ ż wszystkie te prace są zgodne z bezwzględnie wiążącymi wymogami formalnymi i​ merytorycznymi, określonymi w Regulaminie konkursu, oraz spełniają w sposób wystarczający, aby poddać prace ocenie, założone w Regulaminie konkursu wymogi zarówno formalne, jak i projektowe. W związku z tym żadna z nich nie podlegała wykluczeniu i była brana pod uwagę podczas ustalonych głosowań, a zatem dany zarzut odwołania Izba uznała za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego pracy nr 012, że zawiera rozwiązania wariantowe, Izba zgodziła się z Zamawiającym, że praca nie zawiera rozwiązań wariantowych, a etapowanie, co wprost wynika z pracy nr 012. Nie ma znaczenia w ocenie Izby, czy promenada była elementem obligatoryjnym jak to wskazywał Odwołujący i stąd powinna być uwzględniona w kwocie 12 mln. zł, bowiem została uwzględniona w pracy, a​ ocenie podlegały również prace przekraczające budżet Zamawiającego, etapowanie zaś nie stoi w sprzeczności z rozdziałem IV ust. 1 pkt 1.1. lit e Regulaminu konkursu. Ponadto Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie z dnia 09.10.2023 r., że: zgodnie z​ częścią opisową pracy konkursowej pkt. 5 „Budżet i etapowanie" uczestnik przedstawił sposób etapowania Inwestycji powiązany z wysokością szacunkowego budżetu założonego przez Zamawiającego: „Ze względu na ograniczony budżet inwestycji oraz skalę przedsięwzięcia w pracy konkursowej zaproponowano etapowanie inwestycji przy założeniu wykorzystania aktualnego budżetu dla realizacji etapu podstawowego prac i​ wykonania uzupełnień w ramach realizacji drugiego etapu inwestycji (​ wraz z pozyskaniem dodatkowych środków)."; w pracy konkursowej, w opisywanym etapie podstawowym, zostały zawarte wszystkie wymagane Regulaminem rozwiązania funkcjonalno-przestrzenne oraz powiązane z nimi elementy; etap II zawiera prace, obiekty i roślinność, które przy zwiększeniu budżetu mogłyby wzbogacić program zaproponowany w Etapie I inwestycji (przedstawione również w załączniku 5a); uczestnik Konkursu nie przedstawił zatem rozwiązań wariantowych, a możliwość realizacji urozmaiconego programu zaproponowanego w projekcie, poprzez jego etapowanie. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego pracy nr 23, biorąc pod uwagę wyjaśnienia Zamawiającego, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 09.10.2023 r., ż​ e zgodnie z częścią opisową pracy w rozdziale „Założenia krajobrazowe i przyrodnicze" projekt zakłada etapowanie inwestycji powiązane z rozbudową terenów przyległych. Bogaty program funkcjonalno-przestrzenny, który miałby powstać na całym terenie opracowania znacząco przekraczał szacunkowy budżet inwestycji założony przez Zamawiającego. Stąd uczestnik podjął decyzję o etapowaniu Inwestycji i w zestawieniu podał wyliczenia dotyczące pierwszego kluczowego etapu realizacji przedstawionego projektu. Sąd konkursowy ze świadomością takiego założenia, również w odniesieniu do szacunkowego kosztu realizacji zdecydował, że praca konkursowa spełnia wymogi Regulaminu i podlega ocenie. Izba zauważa, że ocenie podlegały również prace przekraczające budżet Zamawiającego, a etapowanie nie stoi w sprzeczności z rozdz. IV pkt 1.1. lit e Regulaminu konkursu. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego prac nr 008, nr 023, nr 012 cz.4 Regulaminu konkursu w związku z wyjaśnieniami Zamawiającego z dnia 02.08.2023 r. w ocenie Izby nie naruszają one Regulaminu konkursu, gdyż nie ma wytyczonej linii brzegowej (decyzji właściwego organu), a Regulamin konkursu ani wyjaśnienia Zamawiającego nie wskazały wiążącej prawnie wytyczonej linii brzegowej, a zatem nie ma znaczenia w niniejszej sprawie to czy zaprojektowane elementy, w szczególności pale pomostów, jak wskazywał ​ postępowaniu odwoławczym Odwołujący, zostały uwzględnione w pracach w ​ nieodpowiednich zdaniem Odwołującego miejscach. w Odnosząc się do dowodów Odwołującego – prezentacji, nie potwierdzają one niezgodności prac z Regulaminem konkursu i wyżej wymienionymi przepisami, gdyż nie było wytyczonej linii brzegowej zgodnie z przepisami w postaci decyzji właściwego organu, co nie było sporne między stronami, a zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Zamawiający ma obowiązek interpretować własne niedoprecyzowane warunki zamówienia na korzyść wykonawców, przy czym winny one pozostawać w zgodności z​ przepisami powszechnie obowiązującymi, i stąd nie mógłby wymagać Zamawiający o​ d wykonawców samodzielnego i wiążącego wytyczenia linii brzegowej, a wobec tego prawidłowe w ocenie Izby było przyjęcie do oceny wszystkich prac, uwzględniających ​ ocenie Odwołującego elementy poza linią brzegową. w Odnosząc się do zarzutu niezgodności z Regulaminem konkursu: oraz przepisami odrębnymi: Odwołujący również nie udowodnił naruszenia przez Zamawiającego innych postanowień Regulaminu konkursu - przepisów i norm z dziedziny zagospodarowania przestrzennego, budownictwa, architektury, ochrony wód oraz przyrody, w zakresie, w jakim mają zastosowanie do koncepcyjnych opracowań konkursowych, a w odniesieniu do prac nr 003 i 004: art. 16 pkt 34 prawa wodnego, art. 176 ust. 1 prawa wodnego z​ uwagi na możliwość uzyskania odstępstwa od zakazu wynikającego z art. 176 ust. 1 pkt 2 prawa wodnego, co wynika z załącznika nr 6b1 do Regulaminu konkursu (pkt II ust. 2 Założenia i wytyczne szczegółowe ppkt 1): „Na sadzenie drzew bądź krzewów na wałach przeciwpowodziowych bądź w strefie 3 m od stopy wału przeciwpowodziowego wymagane jest zwolnienie od zakazów określonych w art. 176 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo wodne.”. Nie stanowi dowodu uzasadniającego zarzut twierdzenie Odwołującego, ż​ e może nie być zgody na takie odstępstwo, ponieważ jest to jedynie przypuszczenie Odwołującego; 2)zaniechanie wyjaśnienia przez Zamawiającego na podstawie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 348 ustawy Pzp kosztu realizacji inwestycji podanego w treści prac konkursowych nr: 011, 008, 023, 007, 003, 004, 010, 012 pomimo ich rażącego niedoszacowania. Realny koszt realizacji inwestycji podany w tych pracach przekracza kwoty w nich podane, a także koszt realizacji inwestycji podany w rozdziale II pkt 4 ppkt 1 Regulaminu, co musiało mieć wpływ na ocenę tych prac przez Sąd konkursowy zgodnie z postanowieniami rozdziału II pkt 4 ppkt 2 Regulaminu oraz rozdziału V Regulaminu dotyczącego kryteriów oceny prac, ​w szczególności rozdziału V pkt 1 lit. e) oraz pkt 2.3 Regulaminu. Powoduje to naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 348 ustawy Pzp: W ocenie Izby Zamawiający nie miał obowiązku, a miał prawo wyjaśniania treści złożonych prac, w tym kosztu realizacji inwestycji na podstawie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 348 ustawy Pzp, a zatem nie może Odwołujący czynić zarzutu naruszenia powyższych przepisów ustawy Pzp, skoro było to uprawnienie Zamawiającego, a Zamawiający nie powziął wątpliwości co do wysokości planowanych kosztów (jak wskazał w odpowiedzi ​na odwołanie Zamawiający, czemu nie zaprzeczył Odwołujący, zdaniem Sądu konkursowego każdy z uczestników przedstawił rzetelne kosztorysy szacunkowe, które powstały w konsekwencji założonych rozwiązań projektowych i materiałowych, ​i w związku z tym nie uznano za zasadne żądanie wyjaśnienia i dodatkowego uzasadnienia przedstawionych przez uczestników szacowanych kwot kosztów realizacji). Izba zauważa, że Zamawiający wskazał w Regulaminie konkursu, że planowane koszty powinny być realne, ale Odwołujący nie wykazał, że nie były realne, bowiem wskazywał oferty i wyceny podmiotów trzecich uzyskane przez siebie w ramach rozeznania rynku, ​a także dowody potwierdzające stany faktyczne w innych postępowaniach. Izba podziela stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia ​09.10.2023 r., że wątpliwości budzi realna możliwość wykonania przez Odwołującego takich jak sam pisze „szczegółowych wyliczeń", gdyż jest to nierealne na podstawie zakresów koncepcyjnych przedstawionych w rozwiązaniach projektowych innych uczestników konkursu. Takie szacunkowe koszty może jedynie podać autor danej pracy znający dokładnie specyfikę zaproponowanych rozwiązań technicznych, materiałowych, organizacyjnych, a nie wymaganych w zakresie pracy konkursowej. W konkursie nie mają także zastosowania przepisy w zakresie wyjaśniania rażąco niskiej ceny, które obligowałyby Zamawiającego do badania i wyjaśniania rażąco niskiej ceny w pracach; 3)dokonanie przez Sąd konkursowy rozstrzygnięcia konkursu z uwzględnieniem prac ​o nr 011, 008, 023, 007, 003, 004, 010, 012 podlegających pominięciu zgodnie z art. 345 ust. 2 ustawy Pzp i przyznanie nagród autorom trzech najlepszych zdaniem Zamawiającego prac pomimo, że nie powinny być brane pod uwagę przez Sąd konkursowy, SARP i Zamawiającego. Stanowi to naruszenie art. 345 ust. 2 ustawy Pzp: Biorąc pod uwagę, iż zarzuty w pkt 1 i 2 Izba uznała za niezasadne, to w konsekwencji należało uznać, że również niniejszy zarzut jest niezasadny; 4)dokonanie przez Zamawiającego i SARP rozstrzygnięcia konkursu przez Sąd konkursowy z uwzględnieniem prac o nr 011, 008, 023, 00 7, 003, 004, 010, 012 podlegających pominięciu zgodnie z art. 345 ust. 2 ustawy Pzp i zatwierdzenie przyznania nagród autorom najlepszych zdaniem Zamawiającego prac pomimo, że nie powinny być brane pod uwagę przez Sąd konkursowy, SARP i Zamawiającego. Stanowi to naruszenie ​art. 345 ust. 2 ustawy Pzp: Biorąc pod uwagę, iż zarzuty w pkt 1, 2 i 3 Izba uznała za niezasadne, to w konsekwencji należało uznać, że również niniejszy zarzut jest niezasadny; 5)zaniechanie rozstrzygnięcia konkursu zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu ​o konkursie i regulaminie konkursu oraz przeprowadzenia konkursu, w tym oceny prac konkursowych z naruszeniem zasady równego traktowania uczestników konkursu ​i uczciwej konkurencji: - tj. naruszenie art. 347 ust. 1 ustawy Pzp w zw. rozdziałem II i V Regulaminu konkursu oraz art. 16 ustawy Pzp w zw. art. 325 ust. 4 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę, iż zarzuty w pkt 1, 2, 3 i 4 Izba uznała za niezasadne, to w konsekwencji należało uznać, że również niniejszy zarzut jest niezasadny; 6)naruszenie zasady jawności i przejrzystości postępowania poprzez nieudostępnienie Odwołującemu całości dokumentów postępowania, w tym w szczególności oceny własnej oferty oraz ofert nienagrodzonych, a także korespondencji między Zamawiającym ​a uczestnikami konkursu w zakresie ewentualnych wyjaśnień treści prac konkursowych ​tj. naruszenia art. 16 pkt 2 oraz 18 ust. 1 ustawy Pzp. w zw. art. 325 ust. 4 ustawy Pzp: ​W odwołaniu Odwołujący nie uzasadnił odwołania w zakresie zarzucanego Zamawiającemu naruszenia przepisów, a jedynie krótko na stronie 7 odwołania wskazał w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 348 ustawy Pzp: „Niedopuszczalne jest jak to się stało w omawianej sprawie pomijanie oczywistych błędów w wycenie autorów prac. Zamawiający i SARP nie dokonali takiego wyjaśnienia, a przynajmniej nie wynika to z dostępnej Odwołującemu dokumentacji. Odwołujący występował o przekazanie ewentualnych wyjaśnień w powyższym zakresie, jednak Zamawiający naruszając art. 16 pkt 2 oraz 18 ustawy Pzp w zw. art. 325 ust. 4 ustawy Pzp i zasady jawności i przejrzystości postępowania.”. Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie w dniu 09.10.2023 r., że przekazał dokumentację, której żądał w dniu 25.09.2023 r. Odwołujący (1. listy prac konkursowych, wraz z numerami, jakie zostały im przypisane na etapie kodowania prac, oraz ich ranking; 2.plansze konkursowe wraz z opisami i załącznikami tabelarycznymi wszystkich uczestników, którzy zgłosili się do konkursu i wyrazili zgodę na publikację). Jak wskazał Zamawiający dalej, ranking prac konkursowych w formie wyników poszczególnych głosowań Sądu konkursowego został zamieszczony 22.09.2023 r. na oficjalnej stronie konkursu w zakładce „Wyniki konkursu" w dokumencie „Oficjalna Informacja o wynikach rozstrzygnięcia Konkursu Park Golędzinów". Informacja ta była zgodna z wymogami ustawy z art. 354 ustawy Pzp, bowiem zawierała wyniki rozstrzygnięcia konkursu wraz ​ z ocenami jakie otrzymali poszczególni uczestnicy, a także imię i nazwisko oraz miejsce zamieszkania albo firmę oraz siedzibę lub miejsce prowadzonej działalności gospodarczej autorów wybranych prac konkursowych. Na stronie Konkursu zostały również zamieszczone plansze konkursowe oraz informacje i opinie dotyczące nagrodzonych prac. Zgodnie z życzeniem Odwołującego lista pozostałych prac, numery przypisane na etapie kodowania przez Sekretarza Konkursu, plansze konkursowe oraz część opisowa wraz z załącznikami tabelarycznymi zostały zamieszczone na stronie Konkursu w dniu 26.09.2023 r. zgodnie z odpowiedzią udzieloną drogą mailową, co jest zgodne z zapisem Regulaminu konkursu rozdz. I pkt 3.14: „Informacje o Konkursie, zmiany w Regulaminie, odpowiedzi Organizatora na wnioski o wyjaśnienie treści Regulaminu konkursu oraz inne komunikaty i informacje związane z Konkursem będą zamieszczane na Stronie internetowej Konkursu." Poza opisaną powyżej korespondencją mailową Odwołujący nie zwrócił się do Zamawiającego drogą pisemną o udostępnienie całości dokumentów postępowania, nie podnosił i nie wykazał tego faktu w postępowaniu odwoławczym. Zamawiający zatem udostępnił wszystkie żądane przez Odwołującego drogą pisemną dokumenty, a także jak wyżej wskazano opublikował na stronie internetowej dokumenty wymagane ustawą Pzp, stąd zarzut naruszenia jawności i przejrzystości postępowania należało uznać za niezasadny. Odwołujący natomiast na rozprawie wyjaśniał, że nie otrzymał dokumentacji tego, co działo się pomiędzy pierwszym, a drugim głosowaniem. Izba zauważa, że w odwołaniu Odwołujący nie doprecyzował o jaką chodzi mu dokumentację, a uczynił to dopiero na rozprawie, nie udowodnił także, że zwracał się do Zamawiającego o udzielenie dokumentacji czynności pomiędzy pierwszym, a drugim głosowaniem. Izba natomiast nie jest uprawniona do orzekania poza granicami zarzutów odwołania. Izba wskazuje, że przy tak sformułowanej treści Regulaminu konkursu Zamawiający prawidłowo w ocenie Izby dopuścił do oceny i poddał ocenie prace o nr 011, 008, 023, 007, 003, 004, 010, 012. Na podstawie art. 345 ust. 2 ustawy Pzp nie podlega ocenie praca konkursowa niezgodna z przepisami ustawy, nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie l​ ub regulaminowi konkursu, złożona po terminie oraz złożona przez uczestnika, którego wniosek został odrzucony. Regulamin konkursu nie zawiera szczegółowych postanowień ​ zakresie oceny realności kosztów, natomiast z Regulaminu wynika, iż przekroczenie kwoty budżetu Zamawiającego w nie musi wpływać na ocenę prac (rozdział V ust. 2 pkt 2.3 Regulaminu). Ponadto w rozdziale II w ust. 1 Regulaminu postanowienia w pkt 2, 3 i 6 nie są jednoznaczne – z jednej strony mowa o wytycznych traktowanych jako zalecane, o ile wyraźnie nie określono że są koniecznie wymagane, co należy wyinterpretować z Regulaminu przy pomocy podanych przykładowo pojęć, następnie mowa o wymaganiach jako obowiązkowych, a dalej mowa o własnej interpretacji wytycznych i założeń, a trafność wyboru rozwiązań będzie poddana ocenie Sądu konkursowego. Zamawiający w sposób jednoznaczny nie wyspecyfikował w Regulaminie wszystkich elementów obligatoryjnych, a skoro podlegają one interpretacji, to Odwołujący nie udowodnił niespełnienie wymagań obligatoryjnych w pracach. Koszty podane w pracach są kosztami planowanymi (art. 351 ustawy Pzp). Nie wynika z​ Regulaminu konkursu w jaki sposób Zamawiający miałby badać realność kosztów przedstawionych w pracach i jak w związku z tym wykonawcy mieliby wyjaśniać te koszty. ​Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący w ocenie Izby nie sprostał udowodnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7​ 500,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi Odwołujący. W związku z tym, iż Zamawiający wniósł o zasądzenie uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego – wynagrodzenia pełnomocnika i złożył z tego tytułu rachunek, Izba zasądziła takie koszty w wysokości 3 600 zł określonej w § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1339/23 WYROK z dnia 29 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2023 r. przez odwołującego Sweco Polska Sp. z o. o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Wojewódzki w Poznaniu przy udziale wykonawcy Agencja Inwestycyjna Terra Sp. z o. o i Wspólnicy Sp. K. w Poznaniu przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia/wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci oświadczeń własnych przystępującego dotyczących pełnienia funkcji inspektora nadzoru z poz. 2 - Szpital Powiatowy w Rawiczu i poz. 5 - Brzeskie Centrum Medyczne w Brzegu wykazu usług tj. naruszenia art. 128 ust. 1 i 6 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p. w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) w zw. z art. 16 p.z.p., ewentualnie art. 128 ust. 4 i 6 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p. w zw. z art. 9 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia w zw. z art. 16 p.z.p., 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Sweco Polska Sp. z o. o. w Poznaniui zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… ​U z a s a d n i e n i e wyroku z dnia 29 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1339/23 Zamawiający – Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznań, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji usługi Inspektora nadzoru nad robotami budowlanymi w ramach realizacji zadania pn.: ,,Budowa Centrum Medycyny Ratunkowej, Wielkopolskiego Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w Filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 14 marca 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00135226/01, zwane dalej „postępowaniem”. Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych ((Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”), jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym bez negocjacji. W dniu 15 maja 2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Sweco Polska sp. z o.o. ul. Franklina Roosevelta 22, 60-829 Poznań (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez błędne ich zastosowanie, tj. poprzez przyznanie ofercie wykonawcy TERRA 21 punktów w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” wbrew zasadom opisanym w SW Z, które określały, iż dla przyznania punktów w w/w kryterium należało dołączyć do oferty wykaz doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, Zamawiający zaś określił, że nie ma w tym zakresie zastosowania art. 128 ust. 1 Pzp – zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SW Z, który to załącznik zawierał uwagę oraz definiował pojęcie „dowód potwierdzający należyte ich wykonanie”, że: „Wykaz doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie ma być poparte dokumentem potwierdzającym, że została wykonana lub jest wykonywana należycie, w przeciwnym razie nie będzie brana pod uwagę przy przyznawaniu punktów w K-2 gdyż nie ma tu zastosowania art. 128 ust. 1 Ustawy. W załączeniu: Dowody, że dostawy lub usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Stosownie do postanowień §1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, dowodami tymi są: 1. Poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw lub usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, 2. Oświadczenie wykonawcy – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt 1”, co oznaczało, że w przypadku braku dołączenia poświadczeń pochodzących od podmiotów trzecich albo w przypadku niewykazania/nieudowodnienia, że brak takiego poświadczenia wynika z przyczyn uzasadnionych obiektywnymi względami niezależnymi od wykonawcy, doświadczenie takiej osoby nie mogło podlegać punktowaniu. Oferta wykonawcy TERRA takich poświadczeń dla osób ani też takich dowodów istnienia obiektywnych przyczyn braku tychże poświadczeń nie zawierała, zatem zgodnie z zasadami opisanymi w SW Z ofercie tej powinno zostać przyznanych 0 punktów w przedmiotowym kryterium, a Zamawiający nieprawidłowo przyznał tej ofercie 21 punktów, co doprowadziło również do nieprawidłowego wyboru oferty TERRA jako najkorzystniejszej, mimo iż winna ona zostać sklasyfikowana w rankingu ofert na miejscu drugim, za ofertą Odwołującego; 2.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 6 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia w zw. z art. 16 Pzp (ewentualnie: art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 128 ust. 6 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia w zw. z art. 16 Pzp) poprzez ich niezastosowanie, tj. poprzez uznanie, że prawidłowym dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usług opisanych jako pozycja druga (dot. Szpitala Powiatowego w Rawiczu) oraz pozycja piąta (dot. Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu) w Wykazie Usług przedłożonym przez TERRA jest oświadczenie własne Wykonawcy, podczas gdy w/w przepis Rozporządzenia daje możliwość posłużenia się przez wykonawcę oświadczeniem własnym tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca z przyczyn od siebie niezależnych, nie jest w stanie pozyskać referencji lub innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego wykonywana była dana usługa, a TERRA nie udowodniła Zamawiającemu w toku Postępowania, że takie niezależne od niej przyczyny wystąpiły, poprzestając dla wykazania należytego wykonania usług opisanych jako pozycja druga (dot. Szpitala Powiatowego w Rawiczu) oraz pozycja piąta (dot. Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu) w Wykazie Usług na Załączniku nr 6 przedłożonym przez TERRA, na przedłożeniu oświadczeń własnych, Zamawiający zaś te nieprawidłowe dokumenty przyjął bezkrytycznie jako potwierdzające należyte wykonanie, bez zastosowania odpowiedniego wezwania do ich uzupełnienia, ewentualnie wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożonych podmiotowych środków dowodowych i wykazania przez TERRA, że względemww. usług zachodzi sytuacja, iż Wykonawca z przyczyn od siebie niezależnych nie jest w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane; 3.art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w odniesieniu do usługi wskazanej przez TERRA jako pozycja druga (dot. Szpitala Powiatowego w Rawiczu) w Wykazie Usług na Załączniku nr 6 przedłożonym przez TERRA, będącej usługą niezakończoną (co bezsporne): czy w istocie może ona potwierdzać posiadanie wymaganego doświadczenia, skoro w treści warunku opisanego w pkt 9.2.1) l.p. 1 ppkt b. na stronie 8 SW Z Zamawiający wskazał, że wymaga doświadczenia dla usług wykonanych (tryb dokonany), czyli usług zakończonych, a TERRA w dokumentach przedłożonych na wezwanie Zamawiającego nie wykazała, że w ramach tej wykonywanej usługi wartość nadzorowanych i wykonanych już robót przekroczyła wymagane 20 mln PLN brutto i/lub odpowiednio nie wykazała, że przedmiotowa usługa polegająca na pełnieniu nadzoru inwestorskiego w ramach zadania pn. „Modernizacja budynku głównego Szpitala Powiatowego w Rawiczu” jest usługą powtarzającą się lub usługą okresową. Zamawiający zaniechał przeprowadzenia odpowiedniego badania wyjaśniającego dla tej usługi, choć powinien to uczynić w szczególności z uwagi okoliczności opisane w zarzucie zamieszczonym w pkt 2/ powyżej, jako że nie jest przesądzone czy TERRA prawidłowo uzupełniłaby/uzupełni dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi dot. Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu, a zgodnie z pkt 9.2.1) l.p.1 ppkt b. na stronie 8 SW Z wymogiem jest, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w co najmniej jednej usłudze dotyczącej budynku szpitala; 4.art. 128 ust. 4 Pzp (oraz ewentualnie art. 128 ust. 1 Pzp) w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez ich niezastosowanie, tj. poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w odniesieniu do usługi wskazanej przez TERRA jako pozycja pierwsza w Wykazie Usług na Załączniku nr 6 przedłożonym przez TERRA, a polegającej na pełnieniu funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego przy realizacji inwestycji polegającej na budowie Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego w Wysogotowie k/Poznania pod kątem tego, czy przedmiotową usługę można zakwalifikować jako usługę dotyczącą obiektu użyteczności publicznej, skoro sama jego nazwa własna oraz treść referencji wydanej przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej nie potwierdza jednoznacznie o tym, że jest to obiekt użyteczności publicznej, podczas gdy budynkowi temu, z racji jego specyficznej funkcji i charakteru, z przeznaczeniem dla służb kontroli ruchu lotniczego dla zapewnienia nadzorowania ruchu lotniczego na terenie Polski, a nie dla obsługi pasażerów w transporcie lotniczym (obsługi ruchu pasażerskiego w obrębie lotniska), nie można przypisać statusu budynku użyteczności publicznej. Zamawiający bezrefleksyjnie uznał natomiast tę inwestycję za usługę dotyczącą obiektu użyteczności publicznej o wartości robót przekraczającej 70 mln PLN brutto i nie zdecydował o przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego. Ponieważ nie jest przesądzone jaki byłby/będzie wynik przeprowadzenia takiego badania, uzasadnione jest zarzucenie Zamawiającemu, jako zarzut ewentualny, zaniechania wezwania TERRA do uzupełnienia Wykazu Usług oraz dokumentu potwierdzającego należyte jej wykonanie, o usługę potwierdzającą spełnianie warunku udziału w Postępowaniu opisaną w pkt 9.2.1) l.p. 1 ppkt a. na stronie 8 SW Z dotyczącą: jednej usługi wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad robotą budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego budynku – jednego obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 8000 m2 i wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 70.000.000,00 zł brutto; a w związku z zarzutami jak powyżej zarzucam również Zamawiającemu naruszenie: 5.art. 16 pkt 1-3) Pzp polegające na przeprowadzeniu Postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania zasady przejrzystości i proporcjonalności Postępowania; 6.art. 17 ust. 2 Pzp poprzez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Agencja Inwestycyjna Terra Sp. z o. o i Wspólnicy Sp. K. w Poznaniu (dalej także jako „wykonawca TERRA”), dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem zasad przyznawania punktów w kryterium „doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” jak opisano w SW Z tj. poprzez nakazanie zamawiającemu przyznania ofercie TERRA 0 punktów w w/w kryterium, odpowiednio i/lub - w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 odwołania - dokonania ponownego badania, czy wykonawca TERRA spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym wymaganego doświadczenia oraz czy prawidłowo wykazał posiadanie tego doświadczenia, w zakresie opisanym zarzutami odwołania oraz dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Wniesiono także o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie. W uzasadnieniu środka zaskarżenia, w zakresie zarzutu nr 1, odwołujący wskazał co następuje. Zgodnie z wymogami opisanymi we wzorze załącznika nr 7 do SW Z, dokumentami, które wykonawcy zobowiązani byli dołączyć do oferty jako dowody potwierdzające należyte wykonanie usług wskazywanych jako doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, na potrzeby uzyskania punktacji w kryterium pozacenowym były, cyt.: „stosownie do postanowień §1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane: 1/ Poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw lub usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo 2/ Oświadczenie wykonawcy – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt 1”. Jakkolwiek ww. rozporządzenie nie obowiązuje od 2016 roku, jednak przyjąć należy, że poprzez odniesienie do treści tego aktu prawnego, zamawiający w swoisty sposób opisał, że żąda przedłożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających należyte wykonanie, zgodnie z ich rozumieniem - takim jak wyrażone w ww. rozporządzeniu. Tym samym, pod pojęciem „poświadczenia”, o którym mowa w pkt 1 należy rozumieć referencje czy inny tego rodzaju dokument pochodzący od podmiotu, na rzecz którego usługi były wykonane (podmiotu będącego ich finalnym odbiorcą), nie zaś oświadczenie własne wykonawcy. Zamawiający zastrzegł również, że w razie braku poparcia wykazu doświadczenia dokumentami zgodnymi z ww. wymogami, takie doświadczenie nie będzie to brane pod uwagę przy przyznawaniu punktów w kryterium K-2 „doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”. W ocenie odwołującego, wedle powyższych wymogów określonych przez zamawiającego w SW Z wykonawca, celem uzyskania punktacji w kryterium pozacenowym, powinien zatem złożyć wraz z ofertą: a/ w pierwszej kolejności referencje bądź inny analogiczny dokument wystawiony przez podmiot zamawiający, na rzecz którego usługi wskazane w „wykazie doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia celem przyznania punktów w kryterium oceny ofert K-2” (załączniku nr 7) były wykonane; b/ dopiero jeśli nie jest w stanie ich (tych referencji bądź innych analogicznych dokumentów pochodzących od zamawiającego) uzyskać z przyczyn obiektywnych - oświadczenie własne wykonawcy. Wykonawca powinien jednocześnie jednak wykazać, że zaistniały okoliczności, które spowodowały możliwość skorzystania przez niego z tego rozwiązania, tj. że zaistniały okoliczności obiektywne uniemożliwiające uzyskanie stosownego poświadczenia. Bezspornym jest natomiast, że wykonawca TERRA w odniesieniu do każdej z osób, której doświadczenie wskazano w załączniku nr 7, dołączył do oferty same oświadczenia własne i pomimo użycia w nich słowa „poświadczamy”, jest to niewątpliwie dokument mający charakter oświadczenia własnego, a nie poświadczenia w rozumieniu treści ww. rozporządzenia. Wykonawca nie wyjaśnił jednak w żaden sposób, jakie przyczyny obiektywne uniemożliwiły przedłożenie poświadczenia (referencji bądź innego analogicznego dokumentu). Zgodnie natomiast z wytycznymi zamawiającego, w razie braków w udokumentowaniu przedmiotowej kwestii, miał on pomijać takie doświadczenie przy punktacji. Zamawiający, wbrew regułom opisanym przez siebie w SWZ przyznał wykonawcy TERRA punkty w ilości 21 w przedmiotowym kryterium, a prawidłowo nie powinien był przyznać tej ofercie jakichkolwiek punktów w w/w kryterium. W konsekwencji, gdyby zamawiający prawidłowo zastosował określone przez siebie zasady dokumentowania punktowanego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia i zasady przyznania punktów w omawianym kryterium, łączna ilość punktów przyznanych ofercie wykonawcy TERRA powinna wynosić 75,87 pkt, na którą składałyby się następujące ilości punktów składowych (cena 75,87 pkt, doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia 0 pkt), więc powinna być sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą odwołującego. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołujący podniósł, że w treści warunku udziału opisanego w pkt 9.2.1) l.p. 1 ppkt b. na stronie 8 SW Z zamawiający wyraźnie wskazał, że wymaga doświadczenia dla usług wykonanych (tryb dokonany), czyli usług zakończonych. W podmiotowych środkach dowodowych przedłożonych przez wykonawcę TERRA w dniu 28 kwietnia 2023 r. (wykaz usług), potwierdzono, że usługa wskazana jako pozycja druga w wykazie jest usługą nadal wykonywaną, jednak nie wykazano, że w ramach wykonywanej usługi wartość nadzorowanych i wykonanych już robót przekroczyła wymagane 20 milionów PLN brutto i/lub odpowiednio nie wykazano, że przedmiotowa usługa polegająca na pełnieniu nadzoru inwestorskiego w ramach zadania pn. „Modernizacja budynku głównego Szpitala Powiatowego w Rawiczu” jest usługą powtarzającą się lub usługą okresową. Zdaniem odwołującego nie można usługi nadzoru inwestorskiego pełnionego w ramach modernizacji ściśle określnego obiektu budowlanego kwalifikować jako usługi ciągłej, ale jako usługę jednorazową. Zamawiający w toku postępowania zaniechał przeprowadzenia odpowiedniego badania wyjaśniającego dla tej usługi, choć powinien to uczynić, w szczególności nie mając pewności, czy w odniesieniu do innej wskazywanej przez wykonawcę TERRA usługi dotyczącej budynku Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu wykonawca prawidłowo uzupełni dokument potwierdzający należyte wykonanie tej usługi. Zgodnie bowiem z pkt 9.2.1) l.p. 1 ppkt b. na stronie 8 SW Z wymogiem jest, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w co najmniej jednej usłudze dotyczącej budynku szpitala. Tym samym usługa dotycząca Szpitala w Rawiczu może okazać się usługą krytyczną dla oceny czy TERRA spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w w/w punkcie SW Z. Powyższe według odwołującego oznacza, że nie można było uznać, bez przeprowadzenia stosownego badania, że usługa wykazywana pod pozycją drugą w wykazie usług może potwierdzać posiadanie wymaganego doświadczenia. W zakresie zarzutu nr 4 podnoszono, że zamawiający poprzez postanowienie pkt 9.2.1) l.p. 1 ppkt a. na stronie 8 SW Z ustanowił warunek udziału w postępowaniu polegający m.in. na tym, że wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie publiczne muszą wykazać się doświadczeniem w wykonaniu jednej usługi wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad robotą budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego budynku – jednego obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 8000 m2 i wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 70.000.000,00 zł brutto. W przedłożonym przez wykonawcę TERRA wykazie usług powołano usługę polegającą na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego przy realizacji inwestycji polegającej na budowie Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego w Wysogotowie k/Poznania. TERRA nie podała w przedmiotowym wykazie żadnych innych informacji dotyczących tego obiektu, w szczególności nie potwierdziła, że budynek podlegający nadzorowi inwestorskiemu objęty tą usługą jest obiektem użyteczności publicznej. Podobnie w treści złożonej przez TERRA referencji wydanej przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej nie znajduje się żadne potwierdzenie tego, że obiekt ten jest obiektem/budynkiem użyteczności publicznej. Zamawiający przyjął te informacje jako prawidłowo potwierdzające posiadanie doświadczenia w nadzorowaniu budowy budynku użyteczności publicznej, bez przeprowadzenia jakiegokolwiek dodatkowego badania w tym zakresie. W opinii odwołującego takie działanie było nieprawidłowe, gdyż chociażby już nazwa inwestycji może budzić wątpliwości czy budynek posiada cechy i funkcje budynku użyteczności publicznej. Budynek przeznaczony jest dla służb kontroli ruchu lotniczego dla zapewnienia nadzorowania ruchu lotniczego na terenie Polski, a nie dla obsługi pasażerów w transporcie lotniczym (obsługi ruchu pasażerskiego w obrębie lotniska). Na potwierdzenie wskazanych wątpliwości odwołujący przedłożył - decyzję nr 1/2018 z dnia 16 listopada 2018 r. wydaną przez Wojewodę Wielkopolskiego (IR-III.7820.17.2018.5) o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego pn.: Budowa Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego w Poznaniu/Wysogotowie (dalej jako: „decyzja ZRI”). Podstawą prawną decyzji ZRI była m.in. ustawa z dnia 12 lutego 2009 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie lotnisk użytku publicznego (Dz.U. z 2018 r. poz. 1380), dalej jako: „specustawa”. Specustawa, według najlepszej wiedzy odwołującego, ma służyć wydawaniu dokumentu równoważnego do pozwolenia na budowę w trybie specjalnym (zezwolenie na realizację inwestycji) - podobnie jak ZRID dla dróg, czy PNRI (dla rzek/budowli hydrotechnicznych). Pojęcie: „lotnisko użytku publicznego” - jest to termin wprowadzony w/w specustawą i nie jest on (nie może być), zdaniem odwołującego, równoznaczny z pojęciem budynku (obiektu) użytku publicznego wg definicji Prawa Budowlanego oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie ze specustawą, poprzez inwestycję w zakresie lotniska użytku publicznego rozumie się (1) budowę/przebudowę lub rozbudowę lotniska użytku publicznego lub (2) urządzeń i obiektów do obsługi ruchu lotniczego, a zgodnie z art. 2 pkt 8 ustawy urządzeniami i obiektami do obsługi ruchu lotniczego są „urządzenia i obiekty służące do realizacji przez PAŻP zadań w zakresie zapewnienia służb żeglugi powietrznej, zarządzania przestrzenią powietrzną oraz zarządzania przepływem ruchu lotniczego, a także lotnicze urządzenia naziemne zarządzającego lotniskiem”. W treści decyzji ZRI - w uzasadnieniu zastosowania specustawy organ definiuje inwestycję jako dotyczącą „budowę urządzeń i obiektów do obsługi ruchu lotniczego”, a ponieważ używa zwrotu „w związku z powyższym”, to dokładniej określa tę inwestycję jako urządzenia i obiekty służące do realizacji przez PAŻP zadań w zakresie zapewnienia służb żeglugi powietrznej, zarządzania przestrzenią powietrzną oraz zarządzania przepływem ruchu lotniczego, a także lotnicze urządzenia naziemne zarządzającego lotniskiem. Powyższe oznacza, że nie można kwalifikować tej inwestycji jako budowy/przebudowy lub rozbudowy lotniska użytku publicznego, mimo że wydana decyzja zawierała ZRI w zakresie lotniska użytku publicznego. Obiekt w treści decyzji został uznany za „urządzenia i obiekty służące do realizacji przez PAŻP zadań w zakresie zapewnienia służb żeglugi powietrznej, zarządzania przestrzenią powietrzną oraz zarządzania przepływem ruchu lotniczego, a także lotnicze urządzenia naziemne zarządzającego lotniskiem”, co poddaje w wątpliwość, że jest to obiekt/budynek użyteczności publicznej. Zamawiający bezrefleksyjnie uznał natomiast tę inwestycję za usługę dotyczącą obiektu użyteczności publicznej o wartości robót przekraczającej 70 milionów PLN brutto i nie zdecydował o przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w zakresie tego, jakie w rzeczywistości funkcje ma ten budynek i jaki jest jego status oraz czy inwestycja wskazana przez wykonawcę TERRA istotnie odpowiada wymogom określonym przez zamawiającego w treści warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący dodał, że ponieważ nie jest obecnie przesądzone, jaki byłby/będzie wynik przeprowadzenia badania wyjaśniającego (w oparciu o przepis art. 128 ust. 4 p.z.p.) dla usługi wskazanej przez wykonawcę TERRA jako pozycja pierwsza wykazu usług, uzasadnione jest zarzucenie zamawiającemu także zarzutu ewentualnego zaniechania wezwania TERRA do uzupełnienia wykazu usług o usługę potwierdzającą spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisaną w pkt 9.2.1 l.p. 1 ppkt a SWZ. Zdaniem odwołującego analiza całości działań i zaniechań zamawiającego, które wykazane zostały w treści uzasadnienia wskazują jednoznacznie na fakt, iż postępowanie zostało przeprowadzone przez zamawiającego bez dochowania zasady przejrzystości, proporcjonalności, jawności oraz bez dochowania zasady równego traktowania wykonawców, a preferowanym przez zamawiającego wykonawcą wydaje się być wykonawca wybrany, czym należy tłumaczyć brak wnikliwości w ocenie wszystkich oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę TERRA i wadliwe przyznanie mu nienależnych punktów w kryterium pozacenowym, co uzasadnia zarzut nr 5 i 6 odwołania. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, że zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 128 ust. 1 p.z.p., tj. braku wezwania przystępującego do uzupełnienia, ewentualnie wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożonych podmiotowych środków dowodowych w zakresie złożonych oświadczeń dotyczących pełnienia jednej usługi inspektora nadzoru (obejmującej wielobranżowy nadzór inwestorski) przy realizacji zadania w budynku szpitalnym, który swym zakresem obejmowało wykonanie co najmniej robót ogólnobudowlanych, elektrycznych, sanitarnych, pomimo iż przystępujący nie wykazał, że z przyczyn od siebie niezależnych nie jest w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, oraz wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., a odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Agencja Inwestycyjna Terra Sp. z o. o i Wspólnicy Sp. K. ul. Botaniczna 24/3, 60-586 Poznań (dalej zwanego „przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Zamawiający częściowo uwzględnił odwołanie, zaś przystępujący nie wniósł sprzeciwu w tym przedmiocie, zatem Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu nr 2 z petitum odwołania – zgodnie z pkt 1 tenoru sentencji wyroku. W pozostałym zakresie, którego dotyczy rozstrzygnięcie merytoryczne, Izba ustaliła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych co do: 1) prawidłowości przyznania przystępującemu punktacji w kryterium doświadczenia personelu na podstawie wykazu kadry, wobec niezłożenia środków dowodowych potwierdzających to doświadczenie, pochodzących od podmiotów trzecich, 2) zaniechania wezwania przystępującego w trybie art. 128 ust. 4 p.z.p. do złożenia wyjaśnień w zakresie poz. 2 wykazu usług, 3) zaniechania wezwania przystępującego w trybie art. 128 ust. 4 p.z.p./art. 128 ust. 1 p.z.p. do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia w przedmiocie poz. 1 wykazu usług; a w konsekwencji 4) naruszenia zasad naczelnych p.z.p. określonych w art. 16 pkt 1-3 p.z.p. oraz art. 17 ust. 2 p.z.p. Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał procesowy, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SW Z, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, więc rozpoznawane odwołanie zostało oddalone. W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez błędne przyznanie ofercie przystępującego 21 punktów w kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (zarzut nr 1) Izba wskazuje, że w SW Z zamawiający ustanowił wymóg potwierdzenia punktowanego doświadczenia personelu poprzez oświadczenie wykonawcy – wykaz doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (załącznik nr 7 do SW Z), w treści którego wymagano poparcia wskazanego doświadczenia dokumentem potwierdzającym, że usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie, w przeciwnym razie nie będzie brana pod uwagę przy przyznawaniu punktów w kryterium, gdyż nie ma tu zastosowania art. 128 ust. 1 p.z.p. Zamawiający dalej wskazał, że dowodem takim jest – stosownie do postanowień § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty mogą być składane – poświadczenie lub oświadczenie wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia (vide str. 2 wykazu doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia). Mając na uwadze powyższą treść dokumentacji postępowania odwołujący podnosił, że zamawiający w sposób nieprawidłowy przyznał przystępującemu punktację w kryterium doświadczenia personelu, ponieważ punktowane doświadczenie nie zostało poparte właściwymi dowodami – przystępujący przedstawił wraz z wykazem doświadczenia kadry oświadczenia własne, kiedy zdaniem odwołującego powinien złożyć poświadczenia pochodzące od odbiorców usług. Według odwołującego nie wykazano także obiektywnych przyczyn pozwalających na złożenie dokumentów własnych zamiast poświadczeń. Izba stwierdziła, że po pierwsze zamawiający w dokumentacji postępowania powołał się na nieaktualny akt wykonawczy, który obecnie zastąpiło rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415), w międzyczasie mieliśmy jeszcze rozporządzenie z 2016 r. Niemniej, powołana nieaktualna podstawa prawna nie daje zamawiającemu uprawnienia do postanowienia wymogu żądania dowodów na poparcie punktowanego doświadczenia. Zgodnie z brzmieniem uchylonego rozporządzenia, które zamawiający wskazał w załączniku nr 7 do SW Z, poświadczenie i oświadczenie własne odnoszą się do warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, a nie do przyznawania punktacji w kryteriach oceny ofert. Dokumentacja jest zatem niespójna, ponieważ mamy nieobowiązującą podstawę prawną wskazującą na warunki udziału w przetargu oraz pozostałą treść wykazu doświadczenia kadry odnoszącą się do kryterium pozacenowego. Natomiast czym innym jest przyznawanie punktów w kryterium oceny ofert, a czym innym ocena minimalnych zdolności, które pozwalają na złożenie oferty w postępowaniu. Dokumentacja postępowania nie tylko wskazuje na uchylone normy, ale jest w różnych miejscach ze sobą sprzeczna. Zamawiający nie może także wymagać od wykonawcy dowolnych środków dowodowych, jeżeli nie ma jednoznacznego uprawnienia wynikającego z norm p.z.p. do ich żądania. Można wymagać niezbędnych dokumentów, ale należy rozróżnić podmiotowe środki dowodowe (wymagane do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu) i przedmiotowe środki dowodowe (art. 7 pkt 20 p.z.p.). Nie wchodząc już w szczegółowe rozważania czego zamawiający mógłby, a czego nie mógłby wymagać, ponieważ dla rozstrzygnięcia sporu istotne jest czego wymagano w wiążącej SW Z, Izba stwierdziła, że tak ukształtowana dokumentacja postępowania – wobec jej rozbieżnej treści – nie może stanowić podstawy do żądania od wykonawców dowodów na posiadane doświadczenie, które oceniano w kryterium. Zamawiający popełnił błąd – nie dość, że mamy normy uchylonego rozporządzenia, to jeszcze wadliwe odniesienie do warunków udziału w przetargu w zakresie dokumentów dotyczących kryteriów. Po wtóre, skoro nie ma jednoznacznej podstawy do żądania od wykonawców poświadczeń/dodatkowych oświadczeń własnych, oprócz wykazu doświadczenia personelu, czyli wypełnionego załącznika nr 7 do SW Z, stwierdzona wada dokumentacji postępowania nie powinna obciążać przystępującego. Należy bowiem uwzględnić ukształtowaną w orzecznictwie zasadę, iż wszelkie niejasności/niezgodności w przedmiocie dokumentacji postępowania są tłumaczone na korzyść wykonawców, za linią orzeczniczą nakazującą interpretację oświadczeń woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 maja 2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 58/22 „Jak słusznie w toku postępowania odwoławczego, zauważał przystępujący Konsorcjum: (...) spółka akcyjna w G. oraz (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G., a Sąd Okręgowy jego stanowisko aprobuje, iż wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy, co ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Jak zostało to również podkreślone w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO/KD 38/17 należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, (...) «. Reguła ta wynika z prawniczej paremii» In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SWZ”. Skład orzekający stanowisko to podziela i przyjmuje za własne. Odwołujący podnosił ponadto, że brak wymagania na obecnym etapie dowodów dotyczących punktowanego doświadczenia premiuje przystępującego i dochodzi do niedozwolonych zmian reguł gry w toku oceny ofert, kiedy treść dokumentacji postępowania była znana wszystkim wykonawcom składającym oferty. Ergo wykonawcy zgodzili się uczestniczyć w postępowaniu, gdzie wymagano środków dowodowych na potwierdzenie oceny w kryteriach, więc należy uwzględnić te postanowienia SWZ i nie można od nich obecnie odstępować. Skład orzekający wyjaśnia, że w zasadzie rozstrzygania niezgodności/niejasności postanowień SW Z na niekorzyść zamawiającego nie chodzi o to kto na tym zyska, a istotnym jest kogo obciążyć zaistniałym błędem. Innymi słowy, kluczowy jest brak możliwości przerzucania na wykonawców negatywnych następstw z powodu wadliwego brzmienia dokumentacji postępowania, za której treść odpowiedzialność ponosi jej autor, a nie rozważanie komu błąd zamawiającego przynosi korzyści. Uwzględnić także należy, że odwołujący nie zdecydował się na doprowadzenie brzmienia dokumentacji postępowania (poprzez zadawanie pytań do SW Z czy wniesienie środka ochrony prawnej) do stanu zgodnego z normami p.z.p., a teraz chce, aby to jego premiować na podstawie wadliwej SW Z. W szczególności, iż odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że bez wymagania zamawiającego dotyczącego przedstawienia środków dowodowych na potwierdzenie doświadczenia punktowanego w kryterium byłby w stanie przedstawić większe doświadczenie, co pozwoliłoby mu uzyskać więcej punktów czy wygrać postępowanie. Nic takiego nie wynika ze złożonego przez stronę wykazu doświadczenia kadry (nie wskazano w nim doświadczenia, co do którego nie dołączono dowodów), i co istotniejsze odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania faktów, z których chciał wywodzić korzystne dla siebie skutki prawne, pozostawiając swoje hipotezy jako gołosłowne deliberowanie. Jak również przyjmując stanowisko zamawiającego, że nie ma podstawy prawnej do stawiania takich wymagań (czynność prawna sprzeczna z normami p.z.p.), mamy częściową nieważność dokumentacji postępowania (art. 58 ust. 1 k.c. w zw. z art. 58 ust. 3 k.c.) gdzie ex lege pozostała treść SW Z pozostaje w mocy, zaś wymaganie innych środków dowodowych, niż wykaz doświadczenia kadry, jest nieważne. Konkludując, w ustalonym stanie rzeczy przyznanie punktów w kryterium doświadczenia personelu może odbywać się wyłącznie na kanwie wypełnionego przez wykonawców załącznika nr 7 do SW Z, inne działanie byłoby bezpodstawne. Wobec braku podstawy do żądania jakichkolwiek środków dowodowych, oprócz wykazu doświadczenia kadry, ocena czy na potwierdzenie punktacji przystępujący miał prawo złożyć oświadczenia własne, z powodu uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, które uniemożliwiły mu uzyskanie poświadczeń, stała się zbędna. Natomiast merytoryczna treść wykazu doświadczenia kadry przystępującego nie została zakwestionowana przez odwołującego, zatem nie ma powodu do obniżenia przystępującemu punktów przyznanych mu w przedmiotowym kryterium, zgodnie z żądaniem odwołania. Skoro zamawiający nie ma jednoznacznych podstaw do żądania poświadczeń/oświadczeń własnych odnośnie przyznawania punktacji w kryterium, to nie doszło w postępowaniu do naruszenia art. 239 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p., więc omawiany zarzut został przez Izbę oddalony. W przedmiocie zarzutu nr 3 – naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w odniesieniu do usługi z poz. 2 wykazu usług przystępującego (pełnienie nadzoru inwestorskiego w ramach zadania pn. Modernizacja budynku głównego Szpitala Powiatowego w Rawiczu) dotyczącego zweryfikowania czy prawidłowo potwierdzono posiadanie wymaganego doświadczenia z pkt 9.2.1 l.p. 1 ppkt b. SWZ – skład orzekający stwierdził jak niżej. Należy przypomnieć, że postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym. Skutkiem skargowego charakteru postępowania jest obowiązek przedstawiania przez strony dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne (art. 534 ust. 1 p.z.p.), więc to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania, że oświadczenia przystępującego zawarte w wykazie usług budzą obiektywne wątpliwości, które należałoby wyjaśnić. Zastosowanie trybu z art. 128 ust. 4 p.z.p. będzie zasadne wyłącznie wtedy, gdy istnieje uzasadniona wątpliwość dotycząca spełnienia wymogów określonych w warunku. Tak jak żądanie złożenia oświadczeń i dokumentów powinno być uzasadnione ich niezbędnością do przeprowadzenia postępowania, tak również wyjaśnianie środków podmiotowych składanych przez wykonawców nie może odbywać się bezpodstawnie. Ciężar obalenia rzetelności wykazu przystępującego rozłożony jest według reguł ogólnych, zaś odwołujący nie podjął nawet próby wykazania podnoszonych okoliczności i ograniczył się do wskazywania, że dopytałby konkurencję o okoliczności podane w odwołaniu. Zazwyczaj wykonawcy przedkładają stosowny materiał dowodowy (dokumenty uzyskane od odbiorców usług, materiały powszechnie dostępne, itp.), który Izba może ocenić np. w zakresie kwoty zrealizowanych robót, ich charakteru, czy innych istotnych elementów, czego w rozpoznawanym sporze zabrakło. Skład orzekający zatem stwierdził, że odwołujący nie wykazał zaniechania zamawiającego dotyczącego braku przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego dokumenty przystępującego w zakresie sprawdzenia czy wartość prac w spornej pozycji wykazu usług osiągnęła 20.000.000,000 zł brutto czy w zakresie charakteru tej usługi, nie udowodniono bowiem żadnych obiektywnych wątpliwości, które mogłoby zostać ocenione jako podstawa do stwierdzenia takiego zaniechania. Skład rozpoznający spór podzielił także stanowisko zamawiającego, że również w tym zakresie mamy niespójność SW Z. Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła i stwierdziła, że brzmienie warunku dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej (pkt 9.2.1 l.p. 1 ppkt b. SW Z) należy czytać łącznie z treścią podmiotowego środka dowodowego, którego wymagano na jego wykazanie. Zgodnie więc z dokumentacją postępowania, mamy odniesienie się do usług zakończonych, jak i usług trwających – na potwierdzenie warunku wykonawca miał złożyć wykaz usług wykonanych lub wykonywanych według wzoru z załącznika nr 6 do SW Z wraz z załączeniem dowodów potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (vide str. 6-8 SW Z, str. 1-2 załącznika nr 6 do SW Z). Zatem tu także mamy treść SW Z, która jest niejednoznaczna z perspektywy odbiorcy, co powoduje skutki wskazane we wcześniejszej części uzasadnienia. (por. także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 23.06.2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 75/22 „Powstałe wątpliwości w zakresie interpretacji jej postanowień [SWZ - przyp. skład orzekający], w tym zawierających określenie warunków udziału w postępowaniu, nie mogą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy, bowiem to zamawiający jest autorem tego dokumentu i to jego obciążają ewentualne negatywne konsekwencje braku jednoznaczności postanowień SW Z.”). Natomiast termin na zaskarżenie treści SW Z i polemikę z zamawiającym czy czynności określone w warunku muszą być zakończone (w tym jednorazowe, a nie ciągłe), czy mogą być usługą wykonywaną już upłynął (art. 515 ust. 2 pkt 2 p.z.p.). Co istotne, zamawiający skutecznie uwzględnił zarzut zaniechania wezwania przystępującego w zakresie podmiotowych środków dowodowych dotyczących pełnienia usługi inspektora nadzoru, zatem rozpoznawany zarzut stał się także przedwczesny. Jak również doświadczenie wskazane w wykazie usług przystępującego jest znacznie szersze i nawet, gdyby dojść do przekonania, że usługa z poz. 2 wykazu mogłaby być wątpliwa, to mamy jeszcze wskazane inne usługi na potwierdzenie spełniania tego warunku (patrz poz. 5 wykazu usług), co stanowi barierę w uwzględnieniu odwołania ze względu na brzmienie art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. W konsekwencji powyższego, skład orzekający stwierdził, że nie wykazano, aby na obecnym etapie zamawiający naruszył art. 128 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p., więc zarzut nr 3 z petitum odwołania nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. Odwołujący zarzucił zamawiającemu także naruszenie art. 128 ust. 4 p.z.p. (ewentualnie art. 128 ust. 1 p.z.p.) w zw. z art. 266 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w odniesieniu do usługi z poz. 1 wykazu usług przystępującego (pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego przy realizacji inwestycji polegającej na budowie Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego w Wysogotowie k. Poznania) dotyczącego zweryfikowania czy prawidłowo potwierdzono posiadanie wymaganego doświadczenia z pkt 9.2.1 l.p. 1 ppkt a. SW Z (zarzut nr 4). W odwołaniu odnoszono, że w wykazie usług nie podano żadnych innych informacji dotyczących tego obiektu, w tym nie potwierdzono, że budynek podlegający nadzorowi inwestorskiemu objęty tą usługą jest obiektem użyteczności publicznej. Zdaniem odwołującego nie wynika to także z dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi (referencja Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej w Warszawie z 31.03.2021 r.) Izba wskazuje, że przez określony w przedmiotowym warunku udziału w postępowaniu, dotyczącym legitymowania się posiadaniem odpowiedniej zdolności zawodowej, sporny budynek – obiekt użyteczności publicznej, należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. (tak § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U z 2022 roku, poz. 1225). Warto dodać, że do powyższej definicji odwoływały się zarówno strony, jak i uczestnik postępowania (tak str. 20-21 odwołania, str. 4 odpowiedzi na odwołanie i str. 7-8 stanowiska przystępującego), co zdaniem składu orzekającego jest działaniem prawidłowym. Osią sporu była natomiast ocena czy budynek zrealizowany na rzecz PAŻP mieści się w tej definicji. Odwołujący, na podstawie złożonej przez siebie decyzji Wojewody Wielkopolskiego z dnia 16 listopada 2018 r., w przedmiocie zezwolenia na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego pn.: Budowa Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego w Poznaniu/Wysogotowie, podnosił, że organ określa tę inwestycję jako urządzenia i obiekty służące do realizacji przez PAŻP zadań w zakresie zapewnienia służb żeglugi powietrznej, zarządzania przestrzenią powietrzną oraz zarządzania przepływem ruchu lotniczego, a także lotnicze urządzenia naziemne zarządzającego lotniskiem, a nie jako budowę/przebudowę/ rozbudowę lotniska użytku publicznego, mimo że wydana decyzja zawierała ZRI w zakresie lotniska użytku publicznego. Zatem zdaniem strony nie jest to obiekt dostępny dla obsługi pasażerów w transporcie lotniczym. Skład orzekający stwierdził, że przy zakwalifikowaniu budynku, jako obiektu użyteczności publicznej, bez znaczenia jest, czy dostęp do niego mają osoby trzecie, czy wyłącznie pracownicy zatrudnieni w danym budynku (tak wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 14.07.2011 r. sygn. akt: II SA/Bk 287/11, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10.05.2022 r. sygn. akt: KIO 1093/22), więc argumentacja odwołującego o braku dostępu pasażerów do budynku nie stanowi podstawy do stwierdzenia, że sporna poz. 1 wykazu usług nie spełnia wymagań zamawiającego, ani nie jest uzasadnioną przesłanką do zastosowania trybu określonego w art. 128 ust. 4 p.z.p. i dopytania o te okoliczności przystępującego. Dalej Izba stwierdziła, że odwołujący pominął, iż definicja obiektu użyteczności publicznej jest definicją bardzo pojemną, mieszczą się w niej nie tylko obiekty wprost wymienione przez ustawodawcę – wyliczenie w rozporządzeniu ma charakter przykładowy, ale również inne budynki przeznaczone do wykonywania podobnych funkcji. Co także istotne, zdefiniowano, że za obiekt użyteczności publicznej uznaje się budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej. Jak wskazano w przedłożonej przez odwołującego decyzji, co powtórzono na str. 23 odwołania, „Obiekt w treści decyzji został uznany za „urządzenia i obiekty służące do realizacji przez PAŻP zadań w zakresie zapewnienia służb żeglugi powietrznej, zarządzania przestrzenią powietrzną oraz zarządzania przepływem ruchu lotniczego, a także lotnicze urządzenia naziemne zarządzającego lotniskiem”. Zaś PAŻP jest jednostką sektora finansów publicznych, państwową osoba prawną, podległą organowi centralnej administracji rządowej, jej organ – prezesa, powołuje Prezes Rady Ministrów (art. 1 ust. 2, art. 2 ust. 1, art. 6 ust. 3 ustawy z dnia 8 grudnia 2026 r. o Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej (Dz. U. z 2023 r. poz. 191)) i wykonuje zadania publiczne, w tym poza obszarem komercyjnego lotnictwa cywilnego, określone w art. 130 ust. 6 ustawy z dnia 3 lipca 2002 r. prawo lotnicze (Dz. U. z 2022 r. poz. 1235 ze zm.). Trudno zatem uznać, że budynek przeznaczony na realizację potrzeb PAŻP miałby nie mieścić się definicji obiektu użyteczności publicznej. Nie ma przy tym podstaw, aby zawężać pojęcie administracji publicznej do siatki pojęciowej z ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2023, poz. 775), gdzie w art. 5 § 2 pkt 3 jest mowa o organach administracji publicznej, co odwołujący podnosił na rozprawie. Innymi słowy, znacznie upraszczając, nie znajduje uzasadnienia sprowadzanie administracji publicznej do organów, które obowiązane są stosować k.p.a., pomijając już, że agencja prowadzona w formie państwowej osoby prawnej jest organem administracji publicznej w znaczeniu funkcjonalnym, o charakterze p​ aństwowym. Niemniej, pojęcie administracji publicznej nie jest w sposób jednolity nawet zdefiniowane w doktrynie (np. mamy definicje: w ujęciu podmiotowym, przedmiotowym, przedmiotowo-podmiotowym, formalnym, negatywnym, pozytywnym, etc., szerzej J. Zimmermann, Aksjomaty administracji publicznej, Rozdział 1 O administracji publicznej, str. 17-60, W KP 2022, LEX), jest to pojęcie nieostre, bardzo szerokie, które takżenie posiada definicji legalnej i nie ma żadnych podstaw, aby sprowadzić je do organu administracji publicznej. Jedynie dodatkowo warto dodać, że zgodnie ze złożoną przez przystępującego referencją nadzorem inwestorskim była objęta m.in. budowa trzykondygnacyjnego budynku głównego pełniącego funkcje biurowo-operacyjnotechniczne z salami operacyjnymi kontroli lotów i pomieszczeniami towarzyszącymi, kiedy obiektem użyteczności publicznej jest obiekt przeznaczony do funkcji wyliczonych w § 3 pkt 6 ww. rozporządzenia oraz inny budynek, przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji, jak również budynek biurowy lub socjalny. Na zdjęciach z dowodu złożonego przez przystępującego, pochodzących ze strony internetowej wskazanej na str. 8 stanowiska procesowego, widoczne są pomieszczenia biurowe. Z dowodu także wynika, że budynek ten jest przeznaczy na potrzeby szkoleniowe, co jest spójne ze stanowiskiem odwołującego, że budynek ten jest przeznaczony dla służb kontroli ruchu lotniczego PAŻP. Krótko również zaznaczyć należy, jak już wskazywano w zakresie uzasadnienia oddalenia zarzutu nr 3 odwołania, że skuteczne wykazanie zaniechania zamawiającego polegającego na braku przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego treść wykazu usług lub referencji nie może sprowadzać się do gołosłownych, niepotwierdzonych wątpliwości. Odwołujący nie udowodnił żadnych obiektywnych okoliczności, które zamawiający powinien wyjaśnić w trybie art. 128 ust. 4 p.z.p., ani konieczności zastosowania art. 128 ust. 1 p.z.p. Treść weryfikowanych oświadczeń i dokumentów w korelacji z brzmieniem dokumentacji postępowania także nie stanowi takiej podstawy. Skład orzekający nie zgadza się także odwołującym, że w referencjach PAŻP powinno być wprost określenie, że obiekt ten jest budynkiem użyteczności publicznej. Poświadczenie ma za zadanie potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, wykonawcy nie mają wpływu na treść dokumentu wystawionego przez podmiot od nich niezależny, a zamawiający nie może żądać referencji o określonej treści. Celem złożenia referencji nie jest wykazanie spełniania konkretnego warunku udziału w postępowaniu, lecz potwierdzenie /dostawy/roboty budowlanej przedstawionej tu w wypełnionym załączniku nr 6 do SW Z tj. wykazie usług. Poświadczenie i wykaz usług należy czytać łącznie, referencje nie muszą dokładnie wskazywać, jakie konkretnie elementy czy prace zostały wykonane w ramach danej umowy – takie informacje wykonawca wskazuje w wykazie. Zatem referencje nie muszą zawierać wszystkich szczegółowych informacji wymaganych w treści warunku, a powinny umożliwiać identyfikację referencyjnej usługi i uzupełniać wykaz o element potwierdzenia jej należytego wykonania (tak też § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) gdzie wskazano, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu zamawiający może żądać wykazu usług oraz załączenia dowodów, że usługi te zostały wykonane/są wykonywane należycie). Rekapitulując, mając na uwadze bardzo szerokie zdefiniowanie budynku – obiektu użyteczności publicznej, fakt, że został on zrealizowany na rzecz PAŻP, w którym agencja wykonuje swoje zadania, brzmienie złożonej referencji i brak sprostania przez odwołującego ciężarowi udowodnienia okoliczności, z których wywodził korzystne dla siebie skutki prawne, Izba nie znalazła uzasadnionych podstaw do nakazania zamawiającemu wszczęcia postępowania wyjaśniającego, a tym bardziej wezwania przystępującego do uzupełnienia doświadczenia na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 9.2.1 l.p. 1 ppkt a SW Z, co spowodowało oddalenie rozpoznawanego zarzutu. Skład orzekający stwierdził dalej, że nie ma również podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 p.z.p. oraz zarzutu naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p., które zostały przez odwołującego powiązane z pozostałymi zarzutami odwołania, oddalonymi przez Izbę. Skoro zarzucane zamawiającemu zaniechania nie znalazły potwierdzenia w ustalonym stanie rzeczy, skład rozpoznający spór oddalił także zarzuty nr 5 i 6 z petitum odwołania jako zarzuty bezpodstawne. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, że w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 zd. 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało oddalone kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1254/23 WYROK z dnia 18 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 16 maja 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2023 r. przez: wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155 lok. U3w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Olsztyn, Pl. Jana Pawła II 1 przy udziale wykonawcy "S. i S. Projekt" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, ul. Zodiakalna 2 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1221/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art.226 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 ustawy w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155 lok. U3 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155 lok. U3 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155 lok. U3na rzecz zamawiającego Gmina Olsztyn, Pl. Jana Pawła II 1kwotę 3 600 zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1254/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na wykonanie dokumentacji projektowej przebudowy Olsztyńskiego Planetarium i Obserwatorium Astronomicznego w ramach zadania „Wykonanie dokumentacji projektowej modernizacji Olsztyńskiego Planetarium i Obserwatorium Astronomicznego wraz z utworzeniem Astronomicznego Ogrodu Kopernika” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00148898 w dniu 23 marca 2023 r. W dniu 27 kwietnia 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 2 maja 2028 r. wykonawca BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155 lok. U3 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu komplementariusza spółki komandytowej zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że: - badanie i ocenę oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy S. i S. Projekt Sp. z o.o., która nie powinna być rozpatrywana, oraz uznanie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykazania niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia w sytuacji, gdy przedstawione przez wykonawcę dowody określające, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (referencje) tego nie potwierdzają, zamiast wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ustawy i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 ustawy, jak też uznania, że wykonawca S. i S. Projekt Sp. z o.o. nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz, że wykonawca nie wprowadził zamawiającego w błąd. Odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 16 maja 2023 r. cofnął zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego na podstawie art. 109 ustawy i zaniechania odrzucenia oferty na przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 ustawy w związku z niewykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu i wprowadzeniem w błąd zamawiającego. Z tego względu Izba pominęła w rysie historycznym stanowiska stron i uczestnika postępowania dotyczące tego zarzutu. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego i przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert oraz wybór oferty odwołującego, tj. wykonawcy - BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej. Nadto o zasądzenie na moją rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Naruszenie ww. przepisów, spowodowało uszczerbek w interesie odwołującego, wyrażający się brakiem możliwości uzyskania zamówienia publicznego, pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z zasadami określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy S. i S. Projekt Sp. z o.o. i jej istotne części składowe, nie tylko wydają się, ale też są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a więc zawiera rażąco niską cenę. W wezwaniu z dnia 12 kwietnia 2023 r. zamawiający wskazał, że w myśl zapisów zawartych w rozdz. XV SW Z (opis sposobu obliczenia ceny oferty), cena przedstawiona przez wykonawcę w ofercie, po zastosowaniu ewentualnych upustów nie może być niższa niż koszty własne wykonawcy, wynikające z kalkulacji ceny i musi zawierać zysk. Wykonawca nie może podać ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, pod rygorem odrzucenia oferty. Całkowite wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia musi obejmować wszystkie obowiązki wykonawcy w tym prace, czynności, opracowania i uzgodnienia niezbędne dla kompleksowego i prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim należy stwierdzić, że oferta nie zawiera wielu składników wymienionych w SW Z i OPZ, iż jest ofertą z rażąco niską ceną i jest sprzeczna z SW Z z uwagi na swoją niekompletność. Zamawiający zdaniem odwołującego naruszył zasadę równości traktowania wykonawców w tym postępowaniu. Odwołujący zaznaczył, że wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę S. i S. Projekt Sp. z o.o. nie zawierają w ogóle wyceny nadzorów autorskich w branżach: konstrukcyjnej, elektrycznej, sanitarnej, co już na wstępie powoduje znaczące zaniżenie oferowanej przez wykonawcę ceny, gdyż w wyliczeniach kosztów pracy branż brak jest wyliczenia czasu dla sprawowania nadzorów autorskich. Analizując dalszą część wyjaśnień podniósł, że wykonawca w żaden sposób nie uwzględnił w ofercie kosztów firm, które udostępniają swoje zasoby dla firmy S. i S. Projekt Sp. z o.o. Należy podkreślić w tym miejscu, że była to jedna ze składowych wezwania zamawiającego z dnia 12.04.2023 r. dotyczącego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, którą Wykonawca zwyczajnie pominął. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, iż brak uwzględnienia w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz brak dowodów kosztowych od firm wskazanych w zobowiązaniach powinno skutkować odrzuceniem oferty. Zaznaczył, że nierealna jest ilość miesięcy, jaką wskazał wykonawca na wykonanie prac projektowych poszczególnych branż (konstrukcyjnej, sanitarnej, elektrycznej i telekomunikacyjnej oraz konserwatora zabytków), biorąc pod uwagę zakres prac projektowych wymaganych przez zamawiającego, a co za tym idzie, wskazana cena także jest nierealna. Dla przykładu – nierealne jest wykonanie przez projektanta-konstruktora wszystkich prac wskazanych w ekspertyzie na stronach od 4 do 35 w 1 miesiąc. Dużym niedoszacowaniem oferty jest fakt wskazania przez wykonawcę jednej osoby z branży konstrukcji, bowiem zgodnie przepisami Prawa budowlanego każdy projekt powinien mieć projektanta oraz projektanta sprawdzającego, a więc co najmniej 2 osoby z każdej branży. Koszt ten nie został w żaden sposób uwzględniony przez wykonawcę. Mając powyższe na uwadze wykonawca S. i S. Projekt Sp. z o.o. nie zamierza zapewnić projektanta sprawdzającego, gdyż takiego kosztu nie uwzględnił w ofercie. Ponadto odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że wykonawca wycenił łącznie projekt w zakresie branży elektrycznej i telekomunikacyjnej i przeznaczył na ten cel 2 osoby. Oczywistym jest fakt, że branża elektryczna i telekomunikacyjna to dwie oddzielne branże, a więc wykonawca powinien wziąć pod uwagę koszt 4 osób, a nie tylko 2. Zatem ponownie brak jest w ofercie kosztów pracy projektanta sprawdzającego. Niezrozumiałym jest również fakt, że wykonawca do wykonania projektu branży sanitarnej przeznacza 1,5 osoby. W tym miejscu wykonawca również powinien uwzględnić koszty zatrudnienia co najmniej 2 osób, co wynika z wcześniej przedstawionej argumentacji. Mając na uwadze powyższe, wskazany przez wykonawcę koszt wykonania prac projektowych poszczególnych branż jest nierealny, niedoszacowany minimum o 50 tys. złotych. Wykonawca S. i S. Projekt Sp. z o.o. nie wskazał również na podstawie jakiej umowy zatrudnia projektantów. Jeśli są to umowy o pracę to automatycznie powoduje, iż oferta wykonawcy nie zawiera pokrycia kosztów pracodawcy. Niemniej jednak odwołujący zauważył, że wskazane przez wykonawcę koszty pracy projektantów dotyczą tylko kosztów pracy projektantów branżowych. Nie zawierają one kosztów wynajem biura, materiałów biurowych czy logistyki projektantów branżowych, z których zasobów korzysta Wykonawca. Oferta wykonawcy S. i S. Projekt Sp. z o.o. zawiera wyżej wymienione koszty stałe jedynie dla branży architektonicznej. Wiec skoro są to osobne podmioty trzecie muszą one samodzielnie ponosić koszty stałe właściwe dla każdego przedsiębiorstwa. Kolejnym elementem niedoszacowania oferty jest brak kosztów pracy kosztorysantów branżowych. Wykonawca S. i S. Projekt Sp. z o.o. przewidział jedynie prace jednego kosztorysanta. W wyjaśnieniach brak jest wyceny kosztorysów poszczególnych branż. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wielokrotnie powołuje się na to, że korzysta z zasobów jednobranżowych uznanych pracowni specjalistycznych, jednak nigdzie nie ukazuje pełnego wymiaru koszów, związanych z taką współpracą. W wyjaśnieniach wykonawcy S. i S. Projekt Sp. z o.o. brak jest wyceny wielu elementów składowych oferty, jakich wymaga zamawiający, jak chociażby wyposażenia multimedialnego i jego amortyzacji, o którym jest mowa w § 5 ust. 3 pkt. 11 wzoru umowy. Brak jest też uwzględnienia kosztów związanych z prawami autorskim, kosztów narad technicznych i koordynacyjnych (element, który wyszczególnił zamawiający w wezwaniu). Odwołujący podkreślił, że te elementy implikują dodatkowe koszty zważywszy na to, że niektórzy projektanci będą dojeżdżać spoza Olsztyna. Projektant telekomunikacyjny i elektryczny będzie dojeżdżać z Gdańska ok. 160 km, zaś konserwator ok. 95 km. Jednocześnie odwołujący podniósł, iż był wzywany do dodatkowych wyjaśnień w powyższym zakresie, mimo literalnego zawarcia ww. składników kosztowych, a wykonawca S. i S. Projekt Sp. z o.o., mimo braku zawarcia tych kosztów, już nie był wzywany przez zamawiającego, co stanowi naruszenie przepisów ustawy o równym traktowaniu wykonawców. W wyjaśnieniach wykonawcy S. i S. Projekt Sp. z o.o. nie uwzględniono również takich elementów jak: − koszty przygotowania i przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne w celu wyboru wykonawcy na roboty budowlane, oraz kosztów dokonania dwukrotnej aktualizacji kosztorysów (odrębnie dla każdej z branży i każdego etapu), − brak jest wyceny kosztów operatu wodno-prawnego związanego z przedmiotem umowy określonym we wzorze umowy w § 1 ust. 2 lit. i, − kosztów specjalisty dendrologa oraz projektanta ds. terenów zielonych, który to obowiązek nakłada wzór umowy - § 1 ust. 3 pkt 1 lit. B, b) tiret pierwsze, − brak jest również wyceny ekspertyzy mikologicznej, która jest niezbędna ze względu na występowanie w treści ekspertyzy informacji o nalotach biologicznych (s.35 ekspertyzy), czy zawilgocenia ścian fundamentowych, − brak jest wyceny wykonania odkrywek i badań w zakresie konieczności stwierdzenia czy elementy budynku spełniają wymagania w zakresie odporności ogniowej (s. 37 ekspertyzy), a także wyceny ekspertyzy przeciwpożarowej z uwagi na zbyt małe szerokości dróg pożarowych (s. 37 ekspertyzy). Nadmienił również, że wykonawca nie wziął pod uwagę kosztów związanych z odstępstwami od przepisów sanitarnych (s. 38 ekspertyzy) Odwołujący wskazał, że koszty nadzoru autorskiego zostały źle przypisane względem etapu. Zgodnie ze wzorem umowy powinny wynosić 15% a nie 10% ceny oferowanej, jak wskazał wykonawca S. i S. Projekt Sp. z o.o. Powoduje to dodatkowo brak uwzględnienia kosztów finansowania w skutek przyjęcia niewłaściwych przepływów pieniężnych. Odwołujący zaakcentował fakt, że błędne jest założenie, że termin realizacji usługi wyniesie 10 miesięcy, ponieważ okres 10 m-cy dotyczy wykonania jedynie etapu 1a i 1b, zatem nie obejmuje okresu pracy projektantów nad uzyskaniem pozwolenia na budowę oraz okresu przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na roboty budowlane. Zatem wszelkie koszty wskazane przez wykonawcę S. i S. Projekt Sp. z o.o. są zaniżone, gdyż ograniczają się do czasu 10 m-cy. Nadmienił również, że dokumenty dotyczące umowy o staż załączone przez wykonawcę tak naprawdę nie mają żadnego znaczenia, ponieważ dotyczą czasu przeszłego i w żaden sposób nie tłumaczą potencjalnych niższych kosztów wykonawcy. Dodatkowo zwrócił uwagę, że umowa o staż dotyczy tylko jednego asystenta architekta, którego nie można brać pod uwagę w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, ponieważ dokumentacja projektowa musi być wykonana przez architekta z uprawnieniami, a nie przez stażystę bez doświadczenia. Podkreślił, że artykuł załączony przez wykonawcę dotyczący zarobków projektantów pochodzi z 2021 r., a jak wiadomo wysokość płac w budownictwie przez ostatnie 2 lata wzrosła nawet o 50%, a więc ten artykuł nie powinien być w żadnej sposób analizowany przy obecnych realiach cen. Kolejnym załącznikiem, który przedstawił Wykonawca S. i S. Project Sp. z o.o. jest wniosek o staż. Odwołujący wskazał, że sam wniosek w swojej istocie jest tylko wnioskiem i nie świadczy on o tym, że wykonawca zatrudnia obecnie stażystów i ma to jakkolwiek wpływ to na jego koszty. Analiza udostępnionej odwołującemu treści wyjaśnień skłania do wniosku, że okoliczności podane przez wykonawcę S. i S. Projekt Sp. z o.o. są na tyle ogólne, że nie można ich powiązać z przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia i zaoferowaną ceną. Wyjaśnienia nie zawierają żadnych okoliczności, właściwych temu wykonawcy, które uzasadniałyby zaoferowanie ceny na tak niskim poziomie. Podkreślił, iż oferta wykonawcy S. i S. Projekt Sp. z o.o. nie zawiera kosztów zawartych w SWZ i wezwaniu zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, iż badanie ceny i ewentualne jej uznanie za rażąco niską musi być dokonywane w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia, albowiem to z opisu zamawiającego wynika, jakie czynności muszą zostać przez wykonawcę zrealizowane w ramach danego zamówienia, a więc skalkulowane w ofercie. Tym samym brak wskazania przez wykonawcę S. i S. Projekt Sp. z o.o, że wyżej wymienione działania zostały uwzględnione w cenie oferty i w jakiej wysokości wyklucza rzetelność wyceny. Niedoszacowanie kosztów w ofercie S. w zakresie wskazanym powyżej wynosi ponad 200 000,00 zł. Powołał wyrok KIO 1965/17 i KIO 1966/17 z dnia 5 października 2017 r. Z ostrożności, gdyby wykonawca S. i S. Projekt Sp. z o.o. podnosił, że koszty zostały ujęte w innych pozycjach, odwołujący podkreślił, że niedopuszczalne jest wskazywanie, że koszty, których obowiązek poniesienia wynika z treści SW Z, miałyby być pokrywane z innych pozycji. Czym innym jest bowiem obowiązek objęcia ceną oferty wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, których obowiązek poniesienia wynika z SW Z, a czym innym - uwzględnienie w cenie oferty pewnej kwoty na ryzyka związane z realizacją zamówienia. Pogląd taki prezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2717/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.09.2017 r., sygn. akt KIO 1805/17, wyrok z dnia 05.10.2017 r., sygn. akt KIO 1965/17, KIO 1966/17. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zasady udzielania zamówień wskazane zostały w art. 17 ustawy: 1.Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1)najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2.Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3.Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Powyższe oznacza, że w trakcie prowadzonego postępowania wystąpiły nieprawidłowości skutkujące naruszeniem postanowień SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu, jak też obowiązujących przepisów ustawy, a w szczególności art. 16, art. 17, art. 109, art. 110, art. 116, art. 226 ust. 1, art. 239, art. 224, art. 253. W tej sytuacji zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonać ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 4 maja 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 8 maja 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca „S. i S. Projekt” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, ul. Zodiakalna 2. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, czyli zamawiającego. Odwołanie kwestionuje m.in. czynność wyboru przez zamawiającego oferty przystępującego – S. i S. Projekt sp. z o.o., zatem uzyskanie korzystnego rozstrzygnięcia dla zamawiającego leży w interesie przystępującego, bowiem pozwoli mu uzyskać kontrakt na realizację przedmiotowego zamówienia publicznego. Przystępujący kwestionuje stanowisko odwołującego się. Zamawiający przeprowadził postępowanie prawidłowo i dokonał należytej weryfikacji oraz oceny złożonych ofert, również w zakresie rażąco niskiej ceny. Wniósł o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało wniesione przez wiceprezesa zarządu przystępującego, zgodnie z zasadami reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom. W dniu 16 maja 2023 r. odwołujący uzupełnił treść odwołania w następujący sposób: Odwołujący podkreślił, że jeżeli wykonawca składający wyjaśnienia nie udowodni, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, to jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, i oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. W ocenie odwołującego z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku oferty S. i S. Projekt Sp. z o.o. Wykonawca nie sprostał ww. zadaniu, w tym nie przedstawił wyjaśnień obejmujących wszystkie wskazane przez zamawiającego składniki kosztowe, ani nie złożył dowodów potwierdzających, iż cena jest rynkowa, tj. nie niższa niż koszty własne wykonawcy. Wskazać należy na poniższe: I. Braki dowodowe 1) brak dowodów w zakresie podwykonawstwa Niezrozumiałym jest dla odwołującego na jakiej podstawie zamawiający uznał wyjaśnienia wykonawcy za wykazujące rzetelność skalkulowania ceny w zakresie obejmującym branże konstrukcyjną, elektryczną, sanitarną i konserwacji zabytków (pkt 2-5 na str. 6 oraz w tabeli na stronie 10 wyjaśnień). Wskazane branże, zgodnie z treścią oferty wykonawcy, są powierzone do podwykonania odrębnym podmiotom: tu odwołujący wkleił fragment oferty Ponadto, wykonawca w oświadczeniu zawartym w ofercie, wskazał że polega na zasobach tych podmiotów: tu odwołujący wkleił fragment oferty Potwierdzeniem poprawności kalkulacji ceny za wykonanie elementów przedmiotu zamówienia obejmujących wskazane branże powinny być zatem dowody w postaci ofert podwykonawczych wymienionych podmiotów (względnie innych dokumentów, które potwierdzałby że podwykonawcy podejmą się realizacji części zamówienia za określoną kwotę) – por. KIO 1679/21. Takich dowodów wyjaśnienia nie zawierają. Wykonawca tymczasem przedstawia kalkulację określającą koszty pracy projektantów ze wskazanych branż, argumentując że są one wyższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę (str. 6-7). Powyższe jednak nie tylko nie świadczy o skalkulowaniu ceny oferty powyżej kosztów wykonania zamówienia, ale wręcz przeciwnie – wprost wskazał na jej niedoszacowanie. Na koszty wykonawcy w zakresie objętym podwykonawstwem nie składa się bowiem wyłącznie wynagrodzenie pracownika podwykonawcy, ale także wszelkie inne koszty jakie ponosi każdy podwykonawca (tzw. wynagrodzenie brutto pracodawcy, utrzymanie biura, wydruki, amortyzacja, logistyka, itp.), a także – mając na uwadze, że działalność gospodarczą prowadzi się w celu osiągania dochodu /zysku – marża tychże podwykonawców. Wprawdzie wykonawca na str. 8-9 wyjaśnień pisze, że „Ceny opracowań podwykonawców branżowych i specjalistycznych zawierają w sobie ich koszty ogólne i zysk” niemniej nie wynika to ani z treści wyjaśnień (gdyż jak wyżej pokazano wyłącznie wynagrodzenia projektantów, a nie ceny opracowań podwykonawców), ani tym bardziej nie jest potwierdzone żadnymi dowodami, w szczególności własnymi oświadczeniami tychże podwykonawców, że podejmują się wykonać prace za kwoty podane w tabeli nr 2 w pkt 2-5. Odwołujący podkreślił, że wykonawca nie przedstawił dowodów na potwierdzenie, że podwykonawcy wykonają powierzone im prace we wskazanych branżach za kwoty wymienione w tabeli nr 2, a jednocześnie przedstawił w tych branżach wyłącznie koszty pracy pracowników (nie własnych), nie kalkulując kosztów zatrudnienia ani żadnych innych kosztów jakie podwykonawcy muszą ponieść przy realizacji części zamówienia, nie wspominając już o marży tychże podwykonawców. Co więcej, pomimo zapewnień wykonawcy, że koszty pracy projektantów we wskazanych branżach są zgodne z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu, to przy uwzględnieniu twierdzenia wykonawcy, że kwoty wskazane w tabeli nr 2 zawierają koszty i zysk podwykonawcy, wynagrodzenie projektantów jest w istocie nie tylko nierynkowe, ale niższe niż wynagrodzenie minimalne za pracę. Dowód: załącznik nr 1 – zestawienie - nierealność kosztów 2) nieprzydatność dowodów złożonych przy wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 12.04.2023r. Wykonawca w ramach dowodów mających jakoby potwierdzać prawidłowość kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach złożył trzy umowy stażowe i wniosek o zorganizowanie stażu, co ma uzasadniać fakt że Wykonawca korzysta z pomocy publicznej. Dowody te są jednak zupełnie nieprzydane do potwierdzenia rynkowości ceny, albowiem wykonawca w ramach kalkulacji nie wskazał na obniżenie ceny z uwagi na pomoc publiczną. Ponadto umowy dotyczą okresów przeszłych, a wniosek jest tylko pierwszą stroną pięciostronicowego urzędowego wzoru (gdzie wskazanie przez wnioskodawcę stanowiska pracy, na które planuje się przyjąć bezrobotnych/niepełnosprawnych poszukujących pracy następuje na str. 2), zatem nie wiadomo jakiego stanowiska złożona strona 1 wniosku dotyczy i czy w jakikolwiek sposób ewentualny stażysta będzie zaangażowany w realizację zamówienia. Należy także zauważyć, że zatrudnienie stażysty nie obniża kosztów wykonania zamówienia, albowiem prace projektowe muszą wykonać osoby posiadające niezbędne uprawienia (tj. projektant i projektant sprawdzający), których stażysta nie posiada. Ponadto wykonawca złożył Raport płacowy Hays Poland i Raport z GoWork z danymi z roku 2019 i 2021r., co czyni je zupełnie nieprzydatnymi dla udowodnienia, że wartości wynagrodzeń projektantów wskazane w wyjaśnieniach są rynkowe wg aktualnych w roku 2023 standardów. Jako ostatni dowód Wykonawca złożył mediany zarobków projektantów z serwisu wynagrodzenia.pl ze stycznia 2023r. Jednakże należy zauważyć, że dotyczą one branży sanitarnej, elektrycznej i konstrukcyjnej, a zatem tych branż, które Wykonawca powierzył podwykonawcom. Zatem także one są nieprzydatne dla wykazania, że zaoferowana cena jest realna, gdyż informacje z serwisu dotyczącego wynagrodzeń nie mogą zastąpić jako dowodów oświadczeń (ofert) samych podwykonawców. Jednocześnieodwołujący podkreślił, że wszelkie ewentualne dowody (np. oferty podwykonawców) jakie wykonawca chciałby złożyć obecnie celem uzupełnienia swoich wyjaśnień, nie mogą być wzięte pod uwagę przy rozstrzygnięciu sprawy. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO (np. KIO 166/23; KIO 443/21), próba dowodzenia realności ceny oferty na etapie postępowania odwoławczego jest próbą spóźnioną. Ciężar dowodu w zakresie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa, na wezwanym do wyjaśnień wykonawcy, na etapie ich składania. Izba wydając wyrok ocenia prawidłowość czynności zakończonej przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dlatego dowody złożone przez wezwanego wykonawcę na etapie postępowania odwoławczego są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. II. Niedoszacowanie kalkulacji ceny w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 12.04.2023r. 1) Zbyt małe koszty na branże - zbyt krótki czas na realizację dokumentacji projektowej Jak wskazano w odwołaniu, wykonawca kalkulując koszty przyjął zbyt krótki czas realizacji zamówienia w branżach konstrukcyjnej, elektrycznej, telekomunikacyjnej, sanitarnej i konserwatora zabytków. Zakres prac projektowych koniecznych do wykonania przedstawiono w Załączniku nr 2 do pisma procesowego. Dowód: załącznik nr 2 - Wyciąg z dokumentów zamówienia Obrazuje on jak duży jest nakład pracy w poszczególnych branżach, w tym w zakresie branży konstrukcyjnej. W szczególności odwołujący podkreślił, że zamówienie dotyczy projektowania obiektu skompilowanego zarówno konstrukcyjnie jak i elektrycznie i sanitarnie, a nadto wpisanego do rejestru zabytków. Projektowanie takiego obiektu wymaga współpracy i licznych uzgodnień z konserwatorem, co skutkuje wieloma iteracjami wersji dokumentacji projektowej. Tymczasem, zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy, oferta firmy SOSAK ma następującą strukturę kosztów: tu odwołujący przytoczył fragment wyjaśnień przystępującego z 4 kwietnia 2023 Struktura kosztów powinna co do zasady odzwierciedlać nakład pracy w poszczególnych branżach, jednakże – jak wynika z zakresu prac – w przypadku oferty wykonawcy jest ona jednak zaburzona. Koszty wykonania projektów z branż: konstrukcyjnej, elektrycznej, telekomunikacyjnej, sanitarnej i konserwatora zabytków są zbyt niskie jak na zakres prac wynikających z OPZ. W ocenie odwołującego, wykonawca nie doszacował co najmniej następujących okresów niezbędnych do wykonania prac projektowych: Konstrukcja Okres z RNC 1 mc Okres minimalny niezbędny 3 mc Różnica 2mc Koszt nieuwzględniony 20 000,00 zł netto branża elektryczna, telekomunikacyjna Okres z RNC 3 mc Okres minimalny niezbędny 4 mc Różnica 1mc Koszt nieuwzględniony 15 000,00 zł netto branża sanitarna Okres z RNC 3 mc Okres minimalny niezbędny 4 mc Różnica 1mc Koszt nieuwzględniony 13 333,33 zł netto konserwator Okres z RNC 2 mc Okres minimalny niezbędny 3 mc Różnica 1 mc Koszt nieuwzględniony 10 000,00 zł netto SUMA 58 333,33 Łącznie daje to niedoszacowanie oferty na poziomie 58.333,33 zł netto. 2) Zbyt małe koszty na branże – nieoszacowanie liczby projektantów Ponadto, należy wskazać, że niewłaściwe są (zaniżone) założenia dotyczące liczby niezbędnych projektantów do realizacji prac projektowych, zgodnie z poniższym: a) brak jednej osoby w branży konstrukcyjnej W wyjaśnieniach wykonawca przyjął do kalkulacji jedną osobę jako projektanta branży konstrukcyjnej. Zgodnie z prawem budowlanym dokumentację projektową wykonują minimum dwie osoby – projektant i sprawdzający, obaj specjaliści muszą być osobami posiadającymi uprawnienia budowlane i odpowiednie doświadczenie. Zatem nie mogą to być asystenci. Koszt pracy jednej osoby/ jeden miesiąc zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy to 10.000,00 zł netto. Zatem niedoszacowana osoba to koszt miesięczny 10.000,00 zł netto. A ponieważ, zgodnie z punktem powyżej zakres czasowy prac konstruktora został niedoszacowany o 2 m-ce, to dodatkowo należy przewidzieć osobę na minimum 3 miesiące pracy tj. dodatkowo 30.000,00 zł netto. Łącznie daje to niedoszacowanie oferty na poziomie 30.000,00 zł netto. b) brak 1,5 osoby w branży sanitarnej W wyjaśnieniach Wykonawca przyjął do kalkulacji 1,5 osoby jako projektanta branży sanitarnej. Zgodnie z prawem budowlanym dokumentację projektową wykonują minimum dwie osoby – projektant i sprawdzający, obaj specjaliści muszą być osobami posiadającymi uprawnienia budowlane i odpowiednie doświadczenie. Koszt pracy 1,5 osoby/ 3 m-ce zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy to 40.000,00 zł netto. Koszt 0,5 osoby dodatkowo to 1/3*40000=13.333,33 zł netto. A ponieważ, zgodnie z punktem powyżej zakres czasowy prac projektantów branży sanitarnej został niedoszacowany o 1 m-c, to dodatkowo należy przewidzieć pół osoby na minimum 1 miesiąc pracy tj. dodatkowo 13.333,33/3 zł netto = 4.444,33 zł netto. Łącznie daje to niedoszacowanie oferty na poziomie ok. 17.777,66 zł netto 3) Niedoszacowanie kosztów udziału biura, materiałów i innych kosztów stałych w zakresie branż powierzonych podwykonawcom Zgodnie z ofertą, wykonawca realizuje samodzielnie branżę architektoniczną, powierzając wykonanie pozostałych branż podwykonawcom. Stąd podane na str. 7 od góry oraz w tabeli nr 2 w poz. 1.4. koszty to koszty własne wykonawcy. Nie uwzględniają one kosztów wykonania części zamówienia przez podwykonawców. Koszty te stanowią ok 10% ceny oferty (Wartość kosztów stałych dla branży architektury w porównaniu z kosztem prac projektowych branży architektonicznej wynosi 25.000/243.200,00 = ok. 10%) Przyjmując założenie, że podwykonawcy przyjęli zasadniczo analogiczną wysokość kosztów stałych, tj. przenosząc powyższy procent (10%) na grunt wynagrodzeń projektantów podwykonawców otrzymujemy następujące niedoszacowania w zakresie kosztów stałych firm podwykonawczych: Koszty stałe firm podwykonawczych Wartości z uwzg. Niedosz. Wartość prac konstruktor 60 000,00 Wartość prac b. sanitarna 57 777,66 Wartość prac b.elektryczna i telek. 60 000,00 Wartość prac konserwator 30 000,00 Koszty stałe 10% Konstrukcja6 000,00 Koszty stałe 10% Sanitarna5 777,77 Koszty stałe 10% Elektryka6 000,00 Koszty stałe 10% Konserwator3 000,00 SUMA 20 777,77 Łącznie daje to niedoszacowanie oferty na poziomie ok. 20.777,77 zł netto 4) Niedoszacowanie kosztów praw autorskich Zgodnie z pkt 2) wezwania do złożenia wyjaśnień ceny Wykonawca miał złożyć wyjaśnienia oraz dowody, a także kalkulację ceny w zakresie „2) Kosztów związanych z majątkowymi prawami autorskimi do wykonanych opracowań i utworów na warunkach i polach eksploatacji określonych szczegółowo w § 6 wzoru umowy, których przeniesienie nastąpi w ramach wynagrodzenia zaproponowanego w ofercie wykonawcy,” Wyjaśnienia w ogóle nie zawierają kalkulacji ceny w zakresie praw autorskich. Wprawdzie na końcu pisma wykonawca ogólnie oświadcza, że cena oferty zawiera wszystkie koszty, w tym wartość praw autorskich, niemniej jednak nie stanowi to przedstawienia – zgodnie z żądaniem zamawiającego – kalkulacji ceny w tym zakresie. Ponadto odwołujący podkreślił, że w przypadku, gdy wykonawca powierza projekty branżowe do realizacji podwykonawców, to każdy z podwykonawców powinien sam oświadczyć na jaką kwotę wycenia przeniesienie praw autorskich. Nie może za niego uczynić tego wykonawca (projektant w branży architektonicznej), tzn. wykonawca nie może sam dokonać wyceny praw autorskich w dziełach swoich podwykonawców. W ocenie odwołującego należy przyjąć, że prawa autorskie ważą minimum 10% wynagrodzenia, co odwołujący wyszacował tak samo jak niedoszacowane koszty pracy podwykonawców, to jest na poziomie ok. 20 777,77 zł. Netto. 5) Brak uwzględnienia kosztów Dendrologa / Projektanta zieleni Konieczność wykonania takiego opracowania wynika wprost z Ekspertyzy budowalnej, stanowiącej załącznik do SW Z i kształtującej zakres wykonania zadania projektowego (strona 36 Ekspertyzy budowlanej, nazwa pliku: opis Ekspertyza.pdf): „- usunięcie strefy korzeniowej roślin z obszaru fundamentów, usunięcie roślinności o rozbudowanym systemie korzeniowym i zastąpienie jest roślinnością o małym przyroście, usunięcie roślinności pnącej się po ścianach” Wyjaśnienia wykonawcy w ogóle nie zawierają kalkulacji ceny w tym zakresie. Odwołujący przedstawia ofertę na wykonanie przedmiotowego zakresu obrazującego wysokość niedoszacowanych kosztów. Dowód: załącznik nr 3 - oferta P. Grela Łącznie daje to niedoszacowanie oferty na poziomie ok. 3.000,00 zł netto 6) Brak uwzględnienia kosztów projektanta drogowego Konieczność wykonania takiego opracowania wynika wprost z Ekspertyzy budowalnej, stanowiącej załącznik do SW Z i kształtującej zakres wykonania zadania projektowego (strona 36 Ekspertyzy budowlanej, nazwa pliku: opis Ekspertyza.pdf): • wymianę uszkodzonych nawierzchni utwardzonych przy budynku a w szczególności (PILNE!!!) zlikwidowanie wystających i luźnych płytek w atrium; Wyjaśnienia wykonawcy w ogóle nie zawierają kalkulacji ceny w tym zakresie. Odwołujący przedstawia ofertę na wykonanie przedmiotowego zakresu obrazującego wysokość niedoszacowanych kosztów. Dowód: załącznik nr 4 – oferta Ł. Machtałowicz Łącznie daje to niedoszacowanie oferty na poziomie ok. 6.000,00 zł netto 7) Brak uwzględnienia kosztów w zakresie badania i ekspertyza mykologiczna Konieczność wykonania takiego opracowania wynika wprost z Ekspertyz stanowiących załącznik do SW Z i kształtujących zakres wykonania zadania projektowego: •wymianę tynków wewnętrznych niskiego parteru na ścianach z osuszaniem i Stwierdzono występowanie korozji stalowych elementów dźwigarów (strona 36 Ekspertyzy budowlanej, nazwa pliku opis Ekspertyza.pdf) •Stwierdzono występowanie korozji stalowych elementów dźwigarów dachowych oraz korozji biologicznej elementów drewnianych sufitów podwieszanych. (strona 4 Ekspertyzy budowlanej, nazwa pliku opis Ekspertyza.pdf) •Wewnątrz budynku stwierdzono ślady wilgoci i podsiąkania. (strona 4 Ekspertyzy budowlanej, nazwa pliku opis Ekspertyza.pdf) •Widoczne ślady wilgotności na ścianach wewnętrznych oraz zewnętrznych od wnętrza budynku, pozwalają ocenić stan techniczny izolacji jako zły. (strona 5 Ekspertyzy budowlanej, nazwa pliku opis Ekspertyza.pdf) Wyjaśnienia wykonawcy w ogóle nie zawierają kalkulacji ceny w tym zakresie. Odwołujący przedstawia ofertę na wykonanie przedmiotowego zakresu obrazującego wysokość niedoszacowanych kosztów. Dowód: załącznik nr 3 - oferta P. Grela Łącznie daje to niedoszacowanie oferty na poziomie ok. 4.000,00 zł netto 8) Brak uwzględnienia kosztów w zakresie: odkrywki i badania w zakresie ppoż. + ekspertyza pożarowa Brak jest także w wyjaśnieniach wykonawcy wyceny wykonania odkrywek i badań w zakresie konieczności stwierdzenia czy elementy budynku spełniają wymagania w zakresie odporności ogniowej (s. 37 ekspertyzy budowlanej), a także wyceny ekspertyzy przeciwpożarowej z uwagi na zbyt małe szerokości dróg pożarowych (s. 37 ekspertyzy budowlanej). Konieczność wykonania ekspertyzy pożarowej i uzyskania odstępstw od przepisów pożarowych wynika z zabytkowego charakteru budynku oraz następujących elementów niespełniających wymagań ochrony ppoż.: •PRZEKROCZONE DŁUGOŚCI DOJŚĆ EWAKUACYJNYCH: -Z POM. 0/25 (SALA ODCZYTOWA), POWINNO BYĆ MAX. 10m - JEST 19 I 14m, -Z POM. 0/18 (ARCHIWUM), POWINNO BYĆ MAX. 10m - JEST 30m, -Z POM. 1/10,1/11, 1/12, 1/13, 1/14, 1/15, POWINNO BYĆ MAX. 10m, -Z POM. 1/21 (SALA WYSTAWOWA) PRZEZ ZAPLECZE W/W SALI, POWINNO BYĆ MAX. 10m, (strona 37 Ekspertyzy budowlanej, nazwa pliku opis Ekspertyza.pdf) •KLATKI SCHODOWE NIE OBUDOWANE ŚCIANAMI REI60 I NIE ZAMYKANE DRZWIAMI EIS30 I NIE SĄ ODDYMIANE. (strona 37 Ekspertyzy budowlanej, nazwa pliku opis Ekspertyza.pdf) •POM. 0/15 WĘZEŁ C.O. NIE WYDZIELONA STREFA P.POŻ. (ŚCIANY POWINNY BYĆ REI120, DRZWI EI60). (strona 37 Ekspertyzy budowlanej, nazwa pliku opis Ekspertyza.pdf) •ZA MAŁA SZEROKOŚĆ KOMUNIKACJI POM. 0/16, 1/19 W STANIE WYKOŃCZONYM POWINNO BYĆ MIN. 1,20m. (strona 37 Ekspertyzy budowlanej, nazwa pliku opis Ekspertyza.pdf) •ZBYT MAŁA SZEROKOŚĆ DRZWI EWAKUACJI NA ZEWNĄTRZ Z POM. 1/20 SZEROKOŚCI 0,74m+0,54m, POWINNO BYĆ MIN. ŁĄCZNIE 1,80m (strona 37 Ekspertyzy budowlanej, nazwa pliku opis Ekspertyza.pdf) Wyjaśnienia wykonawcy w ogóle nie zawierają kalkulacji ceny w tym zakresie. Odwołujący przedstawia ofertę na wykonanie przedmiotowego zakresu obrazującego wysokość niedoszacowanych kosztów. Dowód: załącznik nr 5 – oferta A. Żmirek Łącznie daje to niedoszacowanie oferty na poziomie ok. 10.000,00 zł netto 9) Brak uwzględnienia kosztów w zakresie: odstępstwa SANEPID Konieczność wykonania takiego opracowania wynika wprost z Ekspertyz stanowiących załącznik do SW Z oraz z uwagi na fakt że budynek jest wpisany do rejestru zabytków: •HOL 0/2 Z FUNKCJĄ POMOCNICZĄ (KAFEJKA POW. 0/6) MIN. WYSOKOŚĆ 3,30m WYMAGANE. (strona 37 Ekspertyzy budowlanej, nazwa pliku opis Ekspertyza.pdf) •BRAK WENTYLACJI W CZĘŚCI POMIESZCZEŃ. (strona 38 Ekspertyzy budowlanej, nazwa pliku opis Ekspertyza.pdf) •POMIESZCZENIE KASY PLANETARIUM JEST BEZ OŚW IETLENIA ŚW IATŁEM NATURALNYM. (strona 38 Ekspertyzy budowlanej, nazwa pliku opis Ekspertyza.pdf) •POMIESZCZENIE BIUROWE 1/2 POSIADA NIENORMATYWNĄ POWIERZCHNIĘ OKNA. (strona 38 Ekspertyzy budowlanej, nazwa pliku opis Ekspertyza.pdf) Wyjaśnienia wykonawcy w ogóle nie zawierają kalkulacji ceny w tym zakresie. Odwołujący przedstawia ofertę na wykonanie przedmiotowego zakresu obrazującego wysokość niedoszacowanych kosztów. Dowód: załącznik nr 6 – oferta B.Berezowska Łącznie daje to niedoszacowanie oferty na poziomie ok. 3.000,00 zł netto 10) Brak uwzględnienia kosztów w zakresie nadzorów autorskich na poziomie 15% Zgodnie z § 3 wzoru umowy: 1.Z tytułu należytego i terminowego wykonania przedmiotu umowy, Zamawiający zapłaci wykonawcy, z uwzględnieniem postanowień ust. 4 poniżej, wynagrodzenie ryczałtowe w łącznej wysokości ……………. brutto (słownie: ……. złotych), w tym należny podatek VAT w wysokości 23 %. 2.Zapłata wynagrodzenia, o którym mowa w ust.1 nastąpi po wykonaniu przez wykonawcę i odebraniu przez zamawiającego poszczególnych etapów umowy, w następujących wysokościach: 1.Etap Ia – 15,0% kwoty określonej w ust.1. tj. ……………….. złotych brutto (słownie: ………………………… 00/100 złotych), 2.Etap Ib – 70,0% kwoty określonej w ust.1. tj. ……………….. złotych brutto (słownie: ………………………… 00/100 złotych), 3.Etap II – 15,0 % kwoty określonej w ust.1. tj. ………………… złotych brutto (słownie: ……………………………… 00/100 złotych), Odwołujący zwrócił uwagę, że w przypadku, gdy – z różnych przyczyn – nie dojedzie do realizacji Etapu II obejmującego wykonanie nadzoru autorskiego to Wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia za tę fazę projektu w kwocie stanowiącej 15% wynagrodzenia (ceny oferty). W konsekwencji wycena nadzoru autorskiego na poziomie 10% - tabela nr 2 w wyjaśnieniach wykonawcy powoduje, że w powyższej sytuacji Wykonawca nie otrzyma kwoty 59 700 netto tj. 73.431 brutto. Zatem przewidując - inaczej niż wynika ze wzoru umowy - jedynie 10% na nadzory Wykonawca generuje potencjalną stratę, której ryzyka nie uwzględnia w ofercie, tj. 19 900,00 netto, czyli 24 477,00 zł brutto. 11) Brak uwzględnienia kosztów prac nad pozwoleniem na budowę Etap Ib kończy się przekazaniem dokumentów niezbędnych do uzyskania pozwolenia na budowę. Etap ten odpowiada okresowi 10 miesięcy, jakie uwzględnił Wykonawca w wycenie prac architekta. Potem następuje procedura uzyskiwania Pozwolenia na Budowę, która trwa 65 dni plus 14 dni na zawiadomienie stron i 14 dni na złożenie przez strony sprzeciwu. Daje to łącznie 93 dni – zatem ok. 3 miesięcy. W procesie uzyskiwania pozwolenia na budowę zawsze uczestniczy projektant, gdyż wydanie decyzji zasadniczo zawsze (a co najmniej należy przewidzieć takie ryzyko) wiąże się z koniecznością złożenia organowi administracji poprawek, korekt, wyjaśnień, uzupełnień. Na potrzeby powyższego min 5% czasu a zatem i 5% wynagrodzenia z każdej branży powinno być wkalkulowane jako element w zakresie pracochłonności niezbędnej do uzyskania pozwolenia na budowę. Czas niezbędny z uwagi na procedurę wydania pozwolenia na budowę Wartości z uwzg. Niedosz. Wartość prac architekt 174 300,00 Wartość prac konstruktor 60 000,00 Wartość prac b. sanitarna 57 777,66 Wartość prac b. elektryczna i telek. 60 000,00 Wartość prac konserwator 30 000,00 Obsługa pozwolenia na budowę 5% Architekt 8 715,00 Obsługa pozwolenia na budowę 5% Konstruktor 3 000,00 Obsługa pozwolenia na budowę 5% Elektryk 3 000,00 Obsługa pozwolenia na budowę 5% Sanitarny 2 888,88 Obsługa pozwolenia na budowę 5% Konserwator 1 500,00 SUMA 19 103,88 Łącznie daje to niedoszacowanie oferty na poziomie ok. 19.103,38 zł netto. 12) Brak uwzględnienia kosztów udziału w postępowaniu przetargowym Etap II obejmuje obowiązek udziału wykonawcy w postępowaniu o udzielnie zamówienia na wybór wykonawcy robót w sposób czynny, m. in. przez odpowiedzi na pytania do dokumentacji projektowej. W procesie pytań i odpowiedzi pojawia się też zawsze konieczność (a co najmniej należy przewidzieć takie ryzyko) przygotowania korekt, rysunków, odpowiedzi wielobranżowych, dokonywania pisemnych, w tym rysunkowych, wyjaśnień. Na potrzeby powyższego min 2,5% czasu a zatem i 2,5% wynagrodzenia z każdej branży powinno być wkalkulowane jako element w zakresie pracochłonności niezbędnej do uzyskania pozwolenia na budowę. Obsługa procesu przetargu na roboty budowlane Wartości z uwzg. Niedosz. Wartość prac architekt 174 300,00 Wartość prac konstruktor 60 000,00 Wartość prac b. sanitarna 57 777,66 Wartość prac b. elektryczna i telek. 60 000,00 Wartość prac konserwator 30 000,00 Obsługa przetargu na roboty budowlane 2,5% Architekt 4 357,50 Obsługa przetargu na roboty budowlane 2,5% konstruktor 1 500,00 Obsługa przetargu na roboty budowlane 2,5% Sanitarny 1 444,44 Obsługa przetargu na roboty budowlane 2,5% Elektryk 1 500,00 Obsługa przetargu na roboty budowlane 2,5% Konserwator 750,00 SUMA 9 551,94 Łącznie daje to niedoszacowanie oferty na poziomie ok. 9.551,94 zł netto. 13) Brak uwzględnienia kosztów pracy kosztorysantów branżowych Zgodnie z wezwaniem zamawiającego Wykonawca zobowiązany był przedstawić kalkulację potwierdzającą, że cena obejmuje m. in. opracowanie niezbędnej dokumentacji projektowej w celu uzyskania decyzji udzielającej pozwolenia na budowę wraz z wszelkimi opracowaniami koniecznymi do uzyskania ww. decyzji, określonymi szczegółowo w § 1 wzoru umowy. Zgodnie zaś z § 1 ust. 3 wzoru umowy zakres przedmiotu zamówienia obejmuje m. in. opracowanie przedmiaru robót, kosztorysów inwestorskich oraz zbiorczego zestawienia kosztów (ZZK) dla wszystkich branż oraz w podziale na etapy realizacyjne uzgodnione z zamawiającym, umożliwiające realizację robót zgodnie z wytycznymi umowy o dofinasowanie projektu, wytycznymi organu konserwatorskiego oraz budżetem zamawiającego. Wyjaśnienia wykonawcy nie zawierają kosztów wykonania dokumentacji kosztorysowej tj. przedmiarów i kosztorysów w projektach branżowych. Przyjmując klucz wyceny dokumentacji kosztorysowej wskazany w branży architektonicznej (10.000,00/174.300= 5,74%) należy przyjąć 5,74% na wykonanie kosztorysów dla każdej z branż. Wykonanie kosztorysów branżowych Wartości z uwzg. Niedosz. Wartość prac konstruktor 60 000,00 Wartość prac b. sanitarna 57 777,66 Wartość prac b. elektryczna i telek. 60 000,00 Dokumentacja kosztorysowa 5,74% konstruktor 3 444,00 Dokumentacja kosztorysowa 5,74% sanitarny 3 316,44 Dokumentacja kosztorysowa 5,74% elektryk 3 444,00 SUMA 10 204,44 Łącznie daje to niedoszacowanie oferty na poziomie ok. 10.204,44 zł netto. 14) Brak uwzględnienia kosztów aktualizacji kosztorysów Zgodnie z SW Z Etap II obejmuje wykonanie: „ Etap II: pełnienie nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót budowlanych oraz udzielanie zamawiającemu merytorycznego wsparcia podczas przygotowania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień publicznych w celu wyboru wykonawcy robót budowlanych oraz dokonanie dwukrotnej aktualizacji kosztorysów (odrębnie dla każdego z etapów i branż).” Wykonawca nie wycenił w ramach kalkulacji przedstawionej w wyjaśnieniach również konieczności dwukrotnej aktualizacji kosztorysów. Koszt przygotowania jednokrotnej aktualizacji kosztorysów wynosi 20% kosztów ich wykonania. Zatem dwukrotna aktualizacja to 40% kosztów wykonania kosztorysów. Należy mieć na uwadze, że wykonanie aktualizacji kosztorysów może mieć miejsce nawet za 5 lat (Etap II obejmuje okres 60 m-cy), gdy koszty pracy projektantów będą znacznie wyższe. Aktualizacja kosztorysów Wartości z uwzg. Niedosz. Dokumentacja kosztorysowa Architekt 10 000,00 Dokumentacja kosztorysowa 5,74% konstruktor 3 444,00 Dokumentacja kosztorysowa 5,74% sanitarny 3 316,44 Dokumentacja kosztorysowa 5,74% elektryk 3 444,00 Aktualizacja kosztorysów 2x20% Architektura 4 000,00 Aktualizacja kosztorysów 2x20% konstrukcja 1 377,60 Aktualizacja kosztorysów 2x20% Elektryka 1 326,58 Aktualizacja kosztorysów 2x20% Sanitarka 1 377,60 SUMA 8 081,78 Łącznie daje to niedoszacowanie oferty na poziomie ok. 8.081,78 zł netto. 15) Brak uwzględnienia kosztów uczestnictwa projektantów w naradach technicznych i koordynacyjnych Zgodnie z § 5 ust 3 pkt 10 wzoru umowy: „Wykonawca, z uwzględnieniem pozostałych obowiązków określonych w umowie, jest zobowiązany w szczególności do: (…) 10) udziału w trakcie trwania Etapu II umowy w naradach technicznych i koordynacyjnych organizowanych przez zamawiającego, w odbiorach częściowych i odbiorze końcowym robót budowlanych realizowanych na podstawie dokumentacji projektowej stanowiącej przedmiot niniejszej umowy, określając ilość pobytów max 8 razy w miesiącu, w zakresie każdej branży ujętej w opracowaniach stanowiących przedmiot umowy,” Z racji faktu, że wyceny prac projektowych projektantów branżowych zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy dotyczą tylko kosztu pracy projektantów w zakresie wykonania rysunków brak jest w nich kosztów uczestniczenia w naradach technicznych i koordynacyjnych takich jak koszty logistyki, koszty reprezentanta branży obecnego na naradzie technicznej bądź koordynacyjnej. Przyjmując za ww. postanowieniem wzoru umowy, że w trakcie prac projektowych odbędzie się po 2 narady w miesiącu daje to 20 narad. Na każdej z narad obecny musi być przedstawiciel każdej branży projektowej zatem 4 osoby. Koszt narady dla jednej osoby to minimum 100 złotych co daje 4x100x20= 8.000,00 zł netto Łącznie daje to niedoszacowanie oferty na poziomie ok. 8.000,00 zł netto. Podsumowanie niedoszacowań z punktów 1- 15 powyżej PODSUMOWANIE NIEDOSZACOWAŃ Numer PunktuWartośc niedoszacowania 1 58 333,33 2A 30 000,00 2B 17 777,66 3 20 777,77 4 20 777,77 5 3 000,00 6 6 000,00 7 4 000,00 8 10 000,00 9 3 000,00 10 19 900,00 11 19 103,88 12 9 551,94 13 10 204,44 14 8 081,78 15 8 000,00 SUMA 248 508,56 III. Podsumowując: Wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest więc wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Odwołujący podkreślił przy tym, że postępowaniu o udzielenie zamówienia ciężar wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy, który został wezwany do wyjaśnień. Wynika to wprost z art. 224 ust. 5 ustawy. Stąd złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty muszą być wyczerpujące, rzetelne, konkretne, rozstrzygające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w szczególności wyartykułowane w wezwaniu zamawiającego. Przy czym nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego różnego rodzaju okoliczności wpływających na obniżenie ceny, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Z kolei zamawiający poddając analizie wiarygodność, rzetelność i kompletność wyjaśnień powinien sprawdzić czy wykazują one cenę oferty i czy referują do zagadnień, których wyjaśnienia zamawiający żądał od wykonawcy w treści wezwania oraz czy odpowiadają swoją szczegółowością wymaganiom w tym wezwaniu wskazanym. W przedmiotowej sprawie w treści wezwania skierowanego do wykonawcy zamawiający wskazał wprost na konieczność przedstawienia dowodów potwierdzających, że zaoferowana cena za wykonanie całości przedmiotowego zamówienia nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał ponadto na koniczność przedstawienia szczegółowych kalkulacji, wyliczając dodatkowo zagadnienia, które muszą być ową kalkulacją objęte („(…) w szczególności proszę o wskazanie: i tu odwołujący wkleił fragment wezwania zamawiającego Obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny wynika również wprost z ustawy, z art. 224 ust. 1 ustawy, gdzie jednoznacznie wskazano, że „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia nie mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem, w tym w sytuacji gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Odwołujący uważa, że wskazał, że wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne, ich zasadnicza część opiera się dość ogólnych stwierdzeniach lub zapewnieniach wykonawcy o realności ceny, brak jest informacji konkretnych, niosących za sobą mierzalną wartość. Nie odpowiadają one wymaganiom ustawowym, ani nie odpowiadają na wszystkie zagadnienia zaadresowane przez zamawiającego, w tym nie zawierają dowodów koniecznych do wykazania wysokości przyjętych założeń kalkulacyjnych (w szczególności ofert podwykonawców). Nie dysponując zaś dowodami zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą. Wykonawca nie dochował w tym zakresie należytej staranności i poza prostą kalkulacją stanowiącą jego oświadczenie własne, nie przedstawił żadnych innych środków dowodowych, który mogłyby potwierdzić wiarygodność przedstawionych wyjaśnień, a których złożenie było obiektywnie możliwe. Powołał orzecznictwo: KIO 1197/21, KIO 839/20. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o I.oddalenie odwołania w całości. II.zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania wg rachunków, które przedłożę w trakcie rozprawy. Zamawiający w rozdziale XV SW Z — Opis sposobu obliczenia ceny oferty- wskazał, iż cena oferty ma charakter ceny ryczałtowej i musi obejmować wynagrodzenie za całkowite i bez wad wykonanie pełnego zakresu usług i czynności objętych przedmiotem zamówienia. Podstawą obliczenia ceny ofertowej powinna być dla Wykonawcy jego własna wycena oraz oparta na rachunku ekonomicznym kalkulacja natomiast w formularzu cenowym wymagał jedynie podania całkowitej ceny bez rozbicia na czynniki składowe (dowód SWZ). Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę „S. i S. Projekt Sp. z o.o. nie zawierają szeregu kosztów i jest łącznie niedoszacowana na kwotę 250 000,00 zł (50 000,00 zł + 200 000,00 zł dane z odwołania). Przytoczył szereg orzecznictw w zakresie rażąco niskiej ceny (dotyczących nawet wypełniania pozycji w formularzu cenowym, co nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu”. Nie przedstawił natomiast dowodów mogących podważyć właściwe skalkulowanie ceny oferty. Rozumienie pojęcia rażąco niskiej ceny wielokrotnie w swoim orzecznictwie wyjaśniała Krajowa Izba Odwoławcza. W tym miejscu warto chociażby wskazać na tezy z uzasadnienia wyroku Izby z dnia 5 marca 2021 r.(KIO 451/21). „Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne”. Wartość zamówienia według zamawiającego wynosi 670 000,00 zł netto - 824 100,00 zł brutto. Średnia złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu to 720 576,17 zł. Oferta wykonawcy „S. i S. Projekt Sp. z o.o.” zarówno w zakresie wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług jak i średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu odbiegała o więcej niż 30%. W pierwszym przypadku o 40 % w drugim o 32 %. Wezwany do złożenia wyjaśnień, wykonawca w wyznaczonym terminie przesłał wyjaśnienia w których potwierdził, iż właściwie skalkulował cenę oferty uzasadniając jej elementy. Wykonawca wskazał, między innymi dokonane wyliczenia poszczególnych istotnych elementów zamówienia, na występujące na rynku różnice w cenach ofert w postępowaniach na wykonanie dokumentacji zarówno w stosunku do szacunków zamawiającego jak i średnich arytmetycznych złożonych ofert. Przedstawił wyliczenia elementów oferty, przedstawił możliwości obniżenia ceny przy prowadzeniu wielu projektów, jak również możliwości pozyskania z rynku bezrobotnych osób posiadających wiedzę i mogących wykonywać niektóre czynności w ramach stażu. Przedstawił wydruk o średnich zarobkach architektów, co w ocenie zamawiającego nie odnosi się bezpośrednio do tej sprawy, ponieważ jak wskazano w przytoczonym wyroku KIO zależy to od sytuacji rynkowej. Po dogłębnej analizie przesłanych przez wykonawcę wyjaśnień zamawiający uznał, że zaoferowana cena oferty nie jest rażąco niską i jest realną. Dokonał wyboru oferty wykonawcy „SOSAK I SOSAK PROJEKT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Zodiakalna 2, 10-712 Olsztyn. Zarzut odwołującego dotyczący rażąco niskiej ceny wybranej oferty nie wskazuje na konkretne, istotne elementy popierające stawianą przez niego tezę. Pojęcie rażąco niskiej ceny, jak wielokrotnie zaznaczała w swoich wyrokach Krajowa Izba Odwoławcza, jest subiektywne i nie zostało zdefiniowane w przepisach ustawy. Ustawodawca nie przewidział również procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie uznać, że cena oferty jest rażąco niska. Wystąpienie rażąco niskiej ceny należy więc każdorazowa rozpatrywać przy uwzględnieniu przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz wartości zamówienia. Pewnego rodzaju „ramy” ustalenia rażąco niskiej ceny określił Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07), w którym orzeczono, iż: „ O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że vrzv zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska ceno jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę Wartość wynagrodzenia za realizację usług opartych na pracy intelektualnej nie zawsze musi stanowić miarodajną podstawę do stwierdzenia, że cena całkowita oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt KIO 776/19) zaznaczyła, że „w przypadku kalkulacji ceny za usługi miękkie wykonawca bierze pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób realizujących ww. usługi, które mogą być znacząco zróżnicowane dla poszczególnych wykonawców ze względu na specyfikę takich kosztów. Jak KIO wskazała w treści uzasadnienia: „ Tego typu kosztów nie da się bowiem w sposób jednoznaczny „zweryfikować ” i poddać analizie —poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę, który to aspekt nie stanowił jednak podstawy sporu pomiędzy Stronami Założenie takie jest bowiem wynikiem faktu, iż przy kosztach osobowych praca Łub usługa jest warta tyle na ile wyceniała osoba je świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca która ma świadczyć — ustawodawca zaś w tym zakresie, poza jej minimalna wartością, nie narzuca żadnych średnich stawek lub kosztów** i dalej Izba uznała, że podstawą stwierdzenia, iż oferta na świadczenie usług intelektualnych zawiera rażąco niską cenę nie może być znaczące zróżnicowanie wynagrodzenia za takie usługi w ofertach przedstawionych przez poszczególnych wykonawców. Choć jak przyznała Izba, wartość wynagrodzenia za usługi miękkie może być zależna od kwalifikacji, wykształcenia oraz pozycji-rynkowej osób świadczący usługi, ostatecznie należy stwierdzić, że usługa intelektualna jest warta tle na ile wycenia ją osoba świadcząca takie usługi. W związku z powyższym to na ogół osoby świadczące usługi intelektualne same decydują, jakie chcą otrzymać wynagrodzenie z tytułu ich realizacji, przez co wykonawca nie ma realnego wpływu na kształtowanie całkowitej ceny ofertowej w tym zakresie. Wobec powyższego, wykonawca nie może zostać narażony na zarzut rażąco niskiej ceny swojej oferty, tylko z tego względu, że udało mu się znaleźć osoby świadczące usługi intelektualne za wynagrodzenie znacznie niższe niż przez osoby świadczące takie usługi w ramach ofert innych wykonawców”. W związku z powyższym zarzut w zakresie rażąco niskiej ceny postawiony przez odwołującego nie znajduje potwierdzenia w obowiązujących unormowaniach prawnych jak również w stanie wskazanym przez niego w uzasadnieniu. Ponadto sam odwołujący wykazał się znaczną niekonsekwencją swojego postrzegania rażąco niskiej ceny. Dotyczy to wyliczeń ceny oferty wybranego wykonawcy która według odwołującego aby była właściwa, realna i umożliwiająca realizację zamówienia powinna wynosić minimum 739 540,00 zł (489 540,00 zł + 250 000,00 zł - cena najkorzystniejszej oferty wynosi 489 540,00 zł, jak wskazał Odwołujący na str. 11 odwołania „Niedoszacowany minimum o 50 tys. złotych i na str. 13 „niedoszacowanie kosztów w ofercie S. w zakresie wskazanym powyżej wynosi ponad 200 000,00 zł”). Odwołujący BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k, Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa zaproponował cenę oferty na poziomie 544 767,00 zł, co szeroko uzasadnił w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (dowód - pismo z dnia 17.04.2023 r.). Powyższe wskazuje na błędne przyjęcie przez odwołującego założeń do wyliczeń ceny oferty konkurencji, a więc w całości dyskwalifikuje zasadność odwołania. Zamawiający wskazuje, na kolejną niekonsekwencję odwołującego polegającą na zarzucie braku wyszacowania kosztów związanych z majątkowymi prawami autorskimi. Zarówno odwołujący jak i wykonawca SOSAK I SOSAK PROJEKT” Spółka z o.o., ul. Zodiakalna 2, 10-712 Olsztyn oświadczyli, że koszty te uwzględniono w cenie oferty. Zarzut równego traktowania wykonawców polegający na dwukrotnym wzywaniu do wyjaśnień odwołującego, a konkurenta tylko raz dalece mija się z prawdą. Zarówno odwołujący jak i wykonawca „S. i S. Projekt Sp. z o.o.” byli wzywam tylko raz. Z ostrożności procesowej dodatkowo zamawiający wskazał na bezzasadny zarzut naruszenia art 253 ustawy. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający zrealizował obowiązek wynikający z zapisów tego artykułu, (dowód - zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty/odrzuceniu oferty z dnia 27.04.2023 r.). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego. Przystępujący przedstawił stanowisko odnoszące się do zarzutów i wniosków stawianych w odwołaniu. Zarzut niezasadny. W wezwaniu z dnia 12 kwietnia 2023 r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ustawy zamawiający wskazał, że w myśl zapisów zawartych w rozdz. XV SW Z (opis sposobu obliczenia ceny oferty), cena przedstawiona przez wykonawcę w ofercie, po zastosowaniu ewentualnych upustów nie może być niższa niż koszty własne wykonawcy, wynikające z kalkulacji ceny i musi zawierać zysk. Wykonawca nie może podać ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, pod rygorem odrzucenia oferty. Całkowite wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia musi obejmować wszystkie obowiązki wykonawcy w tym prace, czynności, opracowania i uzgodnienia niezbędne dla kompleksowego i prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Przystępujący przedstawił kalkulację spełniającą wymagania zamawiającego, w tym określone w pkt 1-4 pisma, zawierającą kalkulację kosztów oraz zysk. Wykazano w niej istotne cenotwórczo elementy z uwzględnieniem postanowień projekt umowy o wykonanie zamówienia. Do wyjaśnień załączono stosowne, wybrane dowody na okoliczność potwierdzenia stanowiska przedstawionego w wyjaśnieniach przystępującego z dnia 12 kwietnia 2023 r. Podkreślenia wymaga, że stosownie do postanowień Rozdziału XV SWZ, w tym jego ust. 1: 1. Cena oferty ma charakter ceny ryczałtowej, a więc musi obejmować wynagrodzenie za całkowite i bez wad wykonanie pełnego zakresu usług i czynności objętych przedmiotem zamówienia. Podstawą obliczenia ceny ofertowej powinna być dla wykonawcy jego własna wycena oraz oparta na rachunku ekonomicznym kalkulacja Zamawiający nie narzucił więc żadnego, konkretnego sposoby obliczenia ceny poza ty, że cena ma być ustalona w oparciu o wiedzę i doświadczenie wykonawcy oraz, że ma być oparta na rachunku ekonomicznym. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zawarty z dnia wyrok z dnia 22 lutego 2023 r. (sygn.. akt KIO70/23) Zamawiający wymagał sporządzenia kalkulacji, ale nie wymagał ściśle określonych dowodów, pozostawiając ich dobór do wyboru wykonawcy. Wyjaśnienia, a w tym kalkulacja potwierdziły, że skalkulowana w ofercie cena jest prawidłowa, obliczona została z należytą starannością i zawiera wszelkie koszty związane z realizacją całości zamówienia. Twierdzenie odwołującego, że oferta przystępującego i jej części składowe wydają się i są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia jest chybione i nie znajdują potwierdzenia w faktach. Odwołujący nie przedstawił przy tym dowodów na poparcie swoich gołosłownych twierdzeń. Przystępujący zwrócił uwagę, że w swoich wywodach popełnił kilka błędów, i tak w odniesieniu do zarzutów „cząstkowych”, Przystępujący wyjaśnia, jak następuje. 1.Wycena nadzorów autorskich w branżach: konstrukcyjnej, elektrycznej, sanitarnej i architektonicznej zawarta jest w tabeli 2 poz. II w wysokościach brutto 48 954,00 zł i jest to nadzór wielobranżowy, a nie tylko architektoniczny. 2.Domaganie się dowodów kosztowych od firm wskazanych w zobowiązaniach nie znajduje pokrycia ani w przepisach prawa w tym ustawy, ani w postanowieniach SW Z. Wykonawca miał samodzielne prawo doboru dowodów na poparcie swoich wyjaśnień. Zawarte w tabeli 2 wyceny branżowe powstały w oparciu o deklaracje kosztowe branży stów (dokumentacja mailowa do wglądu). Tabelę nr 2 należy traktować jako oświadczenie przystępującego. Wyceny branżowe zawierają również specyfikacje i kosztorysy branżowe jako elementy dokumentacji projektowej. 3.Zarzut, że nierealna jest liczba miesięcy, jaką wskazał przystępujący na wykonanie prac projektowych poszczególnych branż również nie ma formalnego uzasadnienia, wyliczenia powstały na podstawie wieloletniej współpracy z doświadczonymi podwykonawcami i zostały oszacowane prawidłowo. Dla przykładu: rozbudowa i modernizacja (przebudowa) Miejskiego Szpitala św. Jana Pawła Ił w Elblągu z siedzibą przy ul. Komeńskiego 35, obejmująca dokumentację obiektów o powierzchni całkowitej Pc = 16 262,20 m2 i kubaturze brutto V = 67 503,64 m3 została wykonana wielobranżowe łącznie z prawomocnym pozwoleniem na budowę w czasie 3 miesiące i 8 dni (wliczając w to okres Bożego Narodzenia). Powyższe informację zawarte są w załączonych referencjach. Należy dodać, że obiekty szpitalne, w tym bloki operacyjne i centralne sterylizatornie są niezwykle trudnymi zaawansowanymi technologicznie obiektami. Przystępujący zwraca uwagę na fakt, że projektant sprawdzający nie projektuje, a jedynie sprawdza projekt i jego symboliczna wycena zawarta jest w wycenie branżowej. Podawanie kosztów branżowych wynajmu biura, logistyki, materiałów biurowych nie jest wymagane przez SW Z i Pzp. Nie są one przy tym kluczowymi kosztami wpływającymi na wycenę. Ponoszone są przez poszczególnych podwykonawców we własnym zakresie i mieszczą się w ich wynagrodzeniu. 4.Koszt wyposażenia multimedialnego i jego amortyzacji zawarty jest w kosztach własnych biura obejmującym m. in.: koszt amortyzacji sprzętu i oprogramowania - 5 000,00 zł. 5.Oświadczenie o kosztach związanych z prawami autorskimi, kosztów narad technicznych i koordynacyjnych jest zawarte w naszych wyjaśnieniach za tabelą 2. Na marginesie należy zauważyć, że np. projektant elektryczny pochodzi z Olsztyna, jest z Olsztynem rodzinnie związany i bywa tu często. W Gdańsku ma zarejestrowaną firmę. Konserwator zabytków mieszka w Olsztynie przy ul. Srebrnej 10, a adres w Kisielicach jest adresem jego firmy. 6.W kwestii kompletności wyceny oferty, należy podkreślić, że w wyjaśnieniach pod tabelą nr 2 zawarte jest oświadczenie, że cena nasza zawiera wszystkie koszty, w tym również uzyskania pozwolenia na budowę (wydanie pozwolenia na budowę leży po stronie odpowiedniego urzędu, a nie jest to praca projektantów) jak również udzielenia zamawiającemu merytorycznego wsparcia podczas przygotowania i przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych w celu wyboru wykonawcy robót budowlanych. 7. Załączone umowy o staż - zrealizowane - jak również te, które są w trakcie realizacji mają istotne znaczenie w kalkulacji kosztów. Umowy te są zawierane z absolwentami wyższych uczelni, którzy bardzo często zdobywali doświadczenie w czasie studiów w renomowanych biurach europejskich i są istotnym wsparciem w pracy projektanta. 8.Odnosząc się do argumentacji odwołującego podważającej zarobki projektantów wskazane w załączonym artykule dotyczącym zarobków projektantów z 2019 r., 2021 r. oraz 2022 r. nie wykazuje wzrostu wysokości płac o 50%. Wzrost ten dotyczy budownictwa (wykonawstwo), a nie projektowania. Dane firmy Sedlak and Sedlak wynagrodzenia.pl podają, że zarobki brutto wyniosły w 2022r.: a)projektanta konstrukcji budowlanych - 8 000,00 zł (netto: 5 784,00 zł) b)projektanta instalacji sanitarnych (HVAC) - 6 806,00 zł (netto: 4 566,00 zł) c)projektanta instalacji elektrycznych - 7 200,00 zł (netto: 5 238,00 zł) d)projektanta architektury - 6 290,00 zł ( netto: 4 618,00 zł) i nie wykazują istotnych tendencji wzrostowych. W/g HAYS POLAND 2019r. - załącznik nr 1 do pisma S&S z dn. 12.04.2023r. L.dz. 97/SiS/23 zarobki brutto wynosiły: a)projektant konstrukcji budowlanych: 8 000,00 zł b)projektant instalacji sanitarnych (HVAC): 8 000,00 zł c)projektant instalacji elektrycznych: 10 000,00 zł d)projektant architektury: 8 000,00 zł 9.Koszty nadzoru autorskiego we wzorze umowy załączonym w SWZ w wysokości 15% dotyczą zapłaty wynagrodzenia, a nie obligatoryjnej wartości tego nadzoru. Zarzuty postawione przez odwołującego - BBC mijają się z prawdą i zostały postawione bez zachowania należytej staranności. Jeszcze raz potwierdzamy, że złożona przez przystępującego oferta cenowa powstała z należytą starannością i w wyniku świadomego działania wykonawcy oraz zawiera wszelkie koszty związane z realizacją całości zamówienia. 10.Odnosząc się do sugestii odwołującego w zakresie pokrywania kosztów „z innych pozycji” należy zwrócić jeszcze raz na fakt, że cena ma charakter ryczałtowy i podgląd Krajowej Izby Odwoławczej zawarty w wyroku z dnia wyrok z dnia 22 lutego 2023 r. (sygn.. akt KIO70/23): Przy cenie ryczałtowej nie jest bowiem, co do zasady, ważna struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy). Tym samym, aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy brać pod uwagę całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu zamówienia. Innymi słowy wynagrodzenie ryczałtowe jest płatne za całość przedmiotu zamówienia, choć rozkłada się na poszczególne jego elementy. Niezależnie od powyższego, należy podkreślić, że kalkulując ofertę przystępujący nie dokonywał „przerzucania kosztów” przypisywania ich do „innych pozycji” (pomimo, że nie mówimy tu o rozliczeniu kosztorysowym). Ze względu na powyższe żądanie odrzucenia oferty przystępującego jest niezasadne. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. oferty przystępującego, wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy skierowanego do przystępującego, udzielonej odpowiedzi wraz z dowodami, złożonego na wezwanie zamawiającego wykazu usług wraz z referencją. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W formularzu ofertowym przystępujący zawarł: 6. Oświadczenia wykonawcy w zakresie podwykonawstwa: 1) Oświadczam, że zamierzamy zlecić osobom trzecim podwykonawstwo części zamówienia: 3) TAK 2) Jeżeli zaznaczono TAK i o ile jest to wiadome, proszę podać wykaz proponowanych podwykonawców: Zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia, który Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy / podwykonawcom Procentowy udział lub wartość część zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy / podwykonawcom (o ile jest znana) Nazwa (firma) podwykonawcy (o ile jest znana) Czy podwykonawca jest podmiotem, na którego zasoby powołuje się Wykonawca na zasadach art. 118 ustawy Pzp Projekt branży konstrukcyjno-budowlanej Pracownia Projektowa „Wojciechowski”, ul. Dąbrowszczaków 39, 10-542 Olsztyn TAK Projekt branży elektrycznej i teletechnicznej BPE Biuro Projektów Elektroenergetycznych w Gdańsku, ul. Migdałowa 48, 80-126 Gdańsk TAK Projekt branży instalacji sanitarnych SANITARNE-OLSZTYN.PL – Projektowanie i Nadzór -S.P., ul. Bolesława Jeziołowicza 10/10, 10-690 Olsztyn TAK Wykonanie programu prac konserwatorskich oraz wykonanie tych badań wraz z uzyskaniem pozwolenia W-MW KZ Ars Renovo Konserwacja zabytków M.C., ul. Szkolna 9, 14-220 Kisielice TAK Z zobowiązań podmiotów trzecich wynika: Zobowiązanie BPE Biuro Projektów Elektroenergetycznych w Gdańsku zobowiązał się do udostępnienia przystępującemu następujących zasobów: Projekt branży elektrycznej i teletechnicznej Korzystanie z wiedzy technicznej i doświadczenia Pan Ł.S. magister inżynier elektrotechniki 7 lat doświadczenia zawodowego UPRAW NIENIA BUDOW LANE POM/0258//PBE/16 do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych Członek Pomorskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa o numerze ewidencyjnym POM/IE/0010/17 Ars Renovo Konserwacja zabytków M.C. zobowiązał się wobec przystępującego do udostępnienia następujących zasobów: Wykonanie programu prac konserwatorskich oraz wykonanie tych badań wraz z uzyskaniem pozwolenia W-MWKZ Korzystanie z wiedzy technicznej i doświadczenia Pan M.C. Nr dyplomu 2163/2000 UMK Toruń Pracownia Projektowa „Wojciechowski” zobowiązał się do udostępnienia przystępującemu następujących zasobów: Projekt branży konstrukcyjno-budowlanej Korzystanie z wiedzy technicznej i doświadczenia Pan Z.W. magister inżynier budownictwa 34 lata doświadczenia zawodowego Uprawnienia budowlane nr 202/89/OL do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej Projektant oraz kierownik budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej Członek Warmińsko-Mazurskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa o numerze ewidencyjnym WAM/BO/2962/01 SANITARNE-OLSZTYN.PL – Projektowanie i Nadzór -S.P. zobowiązał się do udostępnienia przystępującemu następujących zasobów: Projekt branży instalacji sanitarnych Korzystanie z wiedzy technicznej i doświadczenia Pan S.J. magister inżynier inżynierii środowiska 12 lat doświadczenia zawodowego UPRAW NIENIA BUDOW LANE numer ewidencyjny: WAM/0044/PW OS/11 do projektowania i kierowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych Członek Warmińsko-Mazurskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa o numerze ewidencyjnym WAM/IS/0083/11 Wezwanie do wyjaśnień z dnia 12 kwietnia 2023 r. Działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy, zamawiający wezwał Wykonawcę: S. i S. Projekt Sp. z o.o. ul. Zodiakalna 2 do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty (489 540,00 złotych w tym VAT 23 %) zaproponowanej przez firmę za wykonanie całości przedmiotowego zamówienia potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, zamawiający zobowiązany jest zwrócić się do wykonawcy, który złożył taką ofertę o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Stosownie do treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia leży po stronie wykonawcy. Jednocześnie zamawiający przypomina, że w myśl zapisów zawartych w rozdz. XV SW Z (opis sposobu obliczenia ceny oferty), cena przedstawiona przez Wykonawcę w ofercie, po zastosowaniu ewentualnych upustów nie może być niższa niż koszty własne wykonawcy, wynikające z kalkulacji ceny i musi zawierać zysk. Wykonawca nie może podać ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, pod rygorem odrzucenia oferty. Całkowite wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia musi obejmować wszystkie obowiązki wykonawcy w tym prace, czynności, opracowania i uzgodnienia niezbędne dla kompleksowego i prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym zamawiający zwrócił się o złożenie wyjaśnień oraz dowodów potwierdzających, że zaoferowana cena za wykonanie całości przedmiotowego zamówienia nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz kalkulacji ceny potwierdzającej, że zaproponowana cena nie jest niższa niż koszty własne Wykonawcy, które zostaną poniesione w całym okresie realizacji zamówienia, w szczególności proszę o wskazanie: 1) Kosztów związanych z dysponowaniem Zespołem Projektowym składającym się z osób posiadających doświadczenie, uprawnienia i kwalifikacje zawodowe odpowiednie do stanowisk, jakie zostaną im powierzone, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, w zakresie: a) zgodności ustalenia ceny oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 22207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, b) zgodności ustalenia ceny oferty z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane będzie zamówienie. 2) Kosztów związanych z majątkowymi prawami autorskimi do wykonanych opracowań i utworów na warunkach i polach eksploatacji określonych szczegółowo w § 6 wzoru umowy, których przeniesienie nastąpi w ramach wynagrodzenia zaproponowanego w ofercie Wykonawcy, 3) Kosztów wynikających z realizacji wszystkich obowiązków określonych we wzorze umowy, w tym między innymi: kosztów udziału w naradach technicznych i koordynacyjnych, odbiorach częściowych i odbiorze końcowym robót budowlanych, jak również kosztów dysponowania pomieszczeniem biurowym na terenie Olsztyna wraz z wyposażeniem multimedialnym, o którym jest mowa w § 5 ust. 3 pkt. 11 wzoru umowy, 4) Kalkulacji potwierdzającej, że cena oferty (489 540,00 złotych w tym VAT 23 %) obejmuje wszystkie etapy składające się na przedmiot zamówienia, określone w SWZ, tj.: a) Etap Ia: - opracowanie koncepcji wielobranżowej, - opracowanie niezbędnej dokumentacji wymaganej przez organ konserwatorski w celu uzyskania pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków, - sporządzenie wniosku o wydanie pozwolenia W-MW KZ oraz po uzyskaniu akceptacji zamawiającego przekazanie ww. wniosku właściwemu organowi , - sporządzenie szacunkowego ZZK na poziomie dokładności i szczegółowości koncepcji, b) Etap Ib: opracowanie niezbędnej dokumentacji projektowej w celu uzyskania decyzji udzielającej pozwolenia na budowę wraz z wszelkimi opracowaniami koniecznymi do uzyskania ww. decyzji, określonymi szczegółowo w § 1 wzoru umowy c) Etap II: pełnienie nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót budowlanych oraz udzielanie Zamawiającemu merytorycznego wsparcia podczas przygotowania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień publicznych w celu wyboru wykonawcy robót budowlanych oraz dokonanie dwukrotnej aktualizacji kosztorysów (odrębnie dla każdego z etapów i branż). Wyżej wymienione wyjaśnienia oraz dowody należy sporządzić w postaci elektronicznej w jednym z formatów, np. pdf, doc, docx, rtf, xps, odt i opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym, lub podpisem zaufanym, lub podpisem osobistym oraz przekazać zamawiającemu w nieprzekraczalnym terminie do dnia 17 kwietnia 2023 r. Dokumenty lub oświadczenia sporządzone w języku obcym należy złożyć wraz z ich tłumaczeniem na język polski. Wyjaśnienia z dnia 12 kwietnia 2023 r. Przystępujący oświadczył, że w stosunku do złożonej oferty zarzut rażąco niskiej ceny nie znajduje uzasadnienia, a cena została skalkulowana prawidłowo. Wątpliwości zamawiającego budzi fakt, że przedstawiona oferta cenowa nie daje możliwości wykonania przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami zamawiającego, określonymi w SIWZ. Oświadczył, że złożona oferta cenowa powstała z należytą starannością i w wyniku świadomego działania Wykonawcy, zawiera wszelkie koszty związane z realizacją całości zamówienia. Nie jest ceną dumpingową, nie jest skierowana przeciwko jakimkolwiek podmiotom oraz zawiera zrównoważony zysk. Poniżej przedstawił wyjaśnienia i dowody mające wpływ na wysokość ceny. Przytoczył treść art. 90 ust. 1 starej ustawy Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z dn. 27.09.2019, poz. 1843) w szczególności ust. 1 i 2. Istotnym jest również fakt, że zgodnie ze stanowiskiem KIO 1468/14 z dn. 01.08.2014: „(…) składanie ofert z ceną niższą od wartości oszacowanej przez Zamawiającego jest w postępowaniach przetargowych zjawiskiem naturalnym, które nie może być automatycznie postrzegane jako okoliczność uzasadniająca wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny. Szczególnie może być to widoczne w szacowaniu przedmiotu zamówienia, które obejmuje swoim zakresem usługi składające się z pracy ludzkiej i kosztów dojazdu czy też kosztów związanych z posiadaniem odpowiednich narzędzi. Wysokość tych kosztów jest pochodną indywidualnych możliwości danego wykonawcy, posiadanego zaplecza technicznego, doświadczenia, posiadanych kontaktów z odpowiednimi pracownikami i przebiegiem dotychczasowej współpracy. Koszt wyceny takich elementów cechuje się wysokim stopniem subiektywizmu. Wyceniając przedmiot zamówienia, zamawiający winien mieć na uwadze tę okoliczność. Zamawiający nie zna bowiem indywidualnych możliwości wykonawców i szacując wartość przedmiotu zamówienia musi uwzględnić wszystkie koszty składające się na wykonanie usługi, mimo, iż niektórzy wykonawcy nie będą ich ponosić ze względu na swoje indywidualne możliwości”. Ocena, czy cena jest niewiarygodna dokonywana winna być w świetle złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, gdy w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia takiej procedury wyjaśniającej. Automatyczne przyjmowanie wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że cena poniżej pewnego poziomu jest rażąco niską ceną jest nieuprawnione (orzeczenie KIO 343/15 z dn. 09.03.2015, orzeczenie KIO 115/18) W orzecznictwie KIO ukształtował się pogląd, że „rażąco niska cena jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży (…)” (KIO 1562/11) czy też „Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę (…)” (SO Katowice, 30.01.2017, sygn.. akt XIX Ga 3/07). Złożona przez przystępującego oferta na kwotę 489 540,00 zł brutto stanowi 59,34 % kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na realizację zamówienia oraz 63,93% średniej arytmetycznej złożonych ofert (765 763,86 zł brutto). Wskazał, że analizując postępowania przetargowe tegoroczne, ubiegłoroczne i wcześniejsze można wskazać szereg przykładów, gdzie podobne zamówienia udzielone zostały oferentom, którzy przedstawiali cenę znacznie odbiegającą od średniej arytmetycznej złożonych ofert czy też od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. Powyższe ilustruje Tabela nr 1. Tabela nr 1 Lp. Nazwa przetargu, data ogłoszenia Zamawiający Średnia arytmetyczna złożonych ofert [zł brutto] Wybrana oferta [zł brutto] Wartość % 1 2 3 4 5 = 4/3 1 Wykonanie wielobranżowej dokumentacji budowlano-wykonawczej zespołu przedszkolno–żłobkowego przy ul. Ficowskiego wraz z nadzorem autorskim nad realizacją inwestycji (znak sprawy: UD-XVIII-W ZP.271.36.2019) ogłoszony dnia 09.09.2019r. Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Żoliborz ul. Słowackiego 6/8 01-627 Warszawa śr. arytm. 552 481,25zł. Of. wybr. 258 300,00zł. 46,75% 2 Wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej zadania pn. „Budowa szkoły podstawowej na lewobrzeżu przy ul. Strzałowej 15 w Toruniu” (nr postępowania 11/2020) ogłoszony dnia 06.03.2020r. Gmina Miasta Toruń, z siedzibą w Toruniu przy ul. Wały gen. Sikorskiego 8, 87 - 100 Toruń śr. Artym. 952 720,36 of. wybr. 346 860,00 36,41% 3 Wykonanie dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej z kosztorysami na inwestycję „Innowacyjne Centrum Patologii i Terapii Zwierząt Uniwersytetu Przyrodniczego w Lublinie przy ul. Głębokiej 30 Uniwersytet Przyrodniczy w Lublinie, ul. Akademicka 13, 20-950 Lublin Na wykonanie zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 3 222 600,00 zł of. wybr. 699 870,00 21,72% (znak sprawy: AZP/PN/p-193/5/2011) Rozstrzygnięcie: 07.07.2011r. 4 Modernizacja istniejącego Centrum Urazowego w zakresie budowy nowego budynku na potrzeby Szpitalnego Klinicznego Oddziału Ratunkowego, Oddziału Klinicznego Anestezjologii i Intensywnej Terapii oraz Oddziału Klinicznego Ortopedii, Traumatologii i Chirurgii Kręgosłupa Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Olsztynie (DZPZ/333/43PN/2020) Rozstrzygnięcie: 25.01.2021r. Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, ul. Żołnierska 18, 10-561 Olsztyn śr. Artym. 511 652,69 zł of wybr. 340 402,50 zł 66,5% Na wykonanie zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 840 000,00 zł 40,52% 5 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowej dla inwestycji polegającej na wykonaniu nowego obiektu Wielospecjalistycznego Ośrodka Terapii Jednodniowych (AOS) wraz z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę w/w inwestycji – sprawa znak ZP: 3521/3/22 Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej, 21-500 Biała Podlaska, ul. Terebelska 57-65 sr. Artym. 773 140,60 zł of wybr 470 000,00 60,79 Na wykonanie zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę: 2 167 152,50 zł 21,69% Analizując przytoczone postępowania, nie można uznać oferty wykonawcy za rażąco niską. Przewidywany udział projektantów branżowych w realizacji tego zamówienia (koszt, ilość osób, czas wykonania) w cenach netto za kompletną dokumentację z przeliczeniem na miesięczne wynagrodzenie brutto: 1. Architektura Netto: 174 300,00 zł, 2 osoby, 10 miesięcy Koszt pracy: brutto 214 389,00 zł / 2 osoby = 10 719,45 zł / 10 miesięcy = 10 719,45 zł brutto (na miesiąc pracy) 1.1. Mapa syt.-wys. terenu Netto 6 000,00 zł, 1 osoba, 0,5 miesiąca Koszt pracy brutto 7 380,00 zł / 1 osoba = 7 380,00 zł / 0,5 miesiąca = 14 760,00 zł brutto (na miesiąc pracy) 1.2. Kosztorysy, przedmiary, ZZK Netto 10 000,00 zł, 1 osoba, 1 miesiąc Koszt pracy brutto 12 300,00 zł / 1 osoba = 12 300,00 zł / 1 miesiąc = 12 300,00 zł brutto (na miesiąc pracy) 1.3. Uzgodnienia rzeczoznawców Netto 8 000,00 zł, 2 osoby, 1 tydzień Koszt pracy brutto 9 840,00 zł / 2 osoby = 4 920,00 zł / 0,25 miesiąca = 19 680,00 zł brutto (na miesiąc pracy) 2. Konstrukcja Netto 10 000,00 zł, 1 osoba, 1 miesiąc Koszt pracy: brutto 12 300,00 zł / 1 osoba= 12 300,00 zł / 1 miesiąc = 12 300,00 zł brutto (na miesiąc pracy) 3. Instalacje, sieci elektryczne, instalacje telekomunikacyjne Netto 45 000,00 zł, 2 osoby, 3 miesiące Koszt pracy: brutto 55 350,00 zł / 2 osoby = 27 675,00 zł / 3 miesiące = 9 225,00 zł brutto (na miesiąc pracy) 4. Instalacje i sieci sanitarne Netto 40 000,00 zł, 1,5 osoby, 3 miesiące Koszt pracy: brutto 49 200,00 zł / 1,5 osoby = 32 800,00 zł / 3 miesiące = 10 933,33 zł brutto (na miesiąc pracy) 5. Konserwacja zabytków Netto: 20 000,00 zł, 1 osoba, 2 miesiące Koszt pracy: brutto 24 600,00 zł / 1 osoba =24 600,00 zł / 2 miesiące = 12 300,00 zł brutto (na miesiąc pracy) Koszty własne biura obejmują min.: - materiały biurowe, wydruki, logistyka ≈ 5 000,00 zł - koszty gwarancji należytego wykonania umowy ≈ 5 000,00 zł - udział w kosztach ubezpieczenia ≈ 3 000,00 zł - koszt obsługi prawnej kontraktu ≈ 5 000,00 zł - koszt amortyzacji sprzętu i oprogramowania ≈ 5 000,00 zł - koszty właścicielskie ≈ 2 000,00 zł = 25 000,00 zł Powyższe wyliczenie kosztów pracy jest zgodne z wartością minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę w 2023r. tj. 3 490 zł brutto oraz Tabeli- zał. 2, raportu GoWork oraz mediany zarobków z serwisu wynagrodzenia.pl. Szczegółowe zestawienie kosztów opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej dla zadania: „Wykonanie dokumentacji projektowej przebudowy Olsztyńskiego Planetarium i Obserwatorium Astronomicznego prowadzone w trybie podstawowym z możliwością negocjacji“ – znak sprawy ZP.271.1.15.2023.d zawarte jest w Tabeli 2. Biuro „S. i S. Projekt” Sp. z o. o. w Olsztynie jest jednym z większych prywatnych biur architektonicznym w województwie Warmińsko-Mazurskim. Mamy 30-letnie doświadczenie w projektowaniu oraz nadzorowaniu realizacji głównie znaczących obiektów użyteczności publicznej. O potencjale projektowym naszego biura świadczą zaprojektowane (i często zrealizowane) obiekty w tym z ostatnich 10 lat min.: • Wydział Prawa i Administracji UWM Olsztyn (Pn=12 555,78 m2) – zrealizowany • Przychodnia ze Szpitalem Jednodniowym Warszawa - Białołęka (Pc= 4965,33 m2) – zrealizowany Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Olsztynie (Pc= 5 895,99 m2) – zrealizowany, obiekt w strefie konserwatorskiej • Modernizacja i rozbudowa SOR WSS Olsztyn z Oddziałami (Pc= 6 320,99 m2) – w trakcie realizacji • Zakład Opiekuńczo-Leczniczy we Włocławku (Pc = 6 275,21 m2) • Modernizacja i rozbudowa Elbląskiego Szpitala Specjalistycznego SP ZOZ przy ul. Komeńskiego 35 oraz Żeromskiego 22 (Pc= 16 262,2 m2) – wpisany do rejestru zabytków, w realizacji Bank Komórek Macierzystych w Poznaniu (Pc= 3252 m2) – wpisany do rejestru zabytków, zrealizowany Rozbudowa i modernizacja Szpital Specjalistycznego w Krakowie (Pc=8 031,95 m2), projekt ukończony w grudniu 2022 r, obiekt w gminnej ewidencji zabytków Rozbudowa Szpitala Czerniakowskiego w Warszawie (Pc= 1 511,55 m2) – koniec realizacji; oraz wiele innych projektów, których jakość jest potwierdzona referencjami dostępnymi na stronie: https://www.sosakarchitekci.pl/ Posiada bogate oprogramowanie do projektowania, trzy plotery A-0, skaner A0, dwie kserokopiarki cyfrowe A3, automatyczną składarkę do rysunków oraz inne narzędzia skracające czas opracowania i obróbki projektów. Wykonuje osobiście wizualizacje komputerowe projektowanych obiektów bez zlecania tych czynności na zewnątrz. Rozwiązania techniczne stosowane przez biuro, oparte na 30-letnim doświadczeniu dają pewność Zleceniodawcy, że są one nowoczesne i innowacyjne np. fotowoltaika, solary, pompy ciepła, systemy SAP, Audio-Video, DSO, BMS, kontroli dostępu itp. Łatwość i doświadczenie w posługiwaniu się nowoczesnymi programami we wszystkich branżach oszczędza nie tylko czas ale i pieniądze inwestora co do zastosowanych materiałów. Biuro „S. i S. Projekt” Sp. z o.o. regularnie korzysta z pomocy publicznej „DE MINIMIS” - Nr CAZ.A.500.1.1.14.2020.KU z dnia 26.02.2020, nr CAZ.A.500.1.1.31.2019/A2 z dn. 28.03.2019 oraz Umowę CAZ.A.500.1.1.75.2021/2022.SŻ. W chwili obecnej oczekuje finansowania na złożony wniosek o pomoc publiczną (staż). Biuro „S. i S. Projekt” Sp. z o.o. nie zalega ze składkami na ubezpieczenie społeczne ZUS oraz przestrzega aktualnych przepisów dotyczących zatrudnienia i prawa pracy. Prezes i Wiceprezes „S. i S. Projekt” Sp. z o.o. oprócz uprawnień budowlanych do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń posiadają również uprawnienia urbanistyczne do planowania przestrzennego oraz uprawnienia rzeczoznawcy budowlanego. Z tego powodu wszystkie wykonywane projekty są wnikliwie sprawdzane pod względem wpływu na środowisko. W razie konieczności wykonujemy również raporty i opracowania wpływu inwestycji na środowisko, co jest szczególnie ważne. Opracowania branży elektrycznej, telekomunikacyjnej, sanitarnej, drogowej, konstrukcyjnej oraz konserwacji zabytków powierzamy uznanym pracowniom specjalistycznym jednobranżowym co wpływa na wysoką jakość całości dokumentacji. Na opracowania podwykonawców posiadamy zobowiązania pisemne. Ceny opracowań podwykonawców branżowych i specjalistycznych zawierają w sobie ich koszty ogólne i zysk. Zysk biura autorskiego „S. i S. Projekt” Sp. z o.o. wynosi brutto 24 477,00 zł (5%) co pokazano w Tabeli nr 2. Należy zaznaczyć, że biuro autorskie „S. i S. Projekt” Sp. z o.o. równolegle wykonuje kilka dużych projektów w różnej fazie zaawansowania i z tych projektów również osiąga zysk w granicach 5-25%. Siedziba biura znajduje się w budynku własnym Zarządu spółki (małżeństwo architektów – S.S. i A.D.) w Olsztynie przy ul. Zodiakalnej 2, stąd nie poniesie kosztów związanych z dysponowaniem pomieszczeniem biurowym na terenie Olsztyna wraz z wyposażeniem multimedialnym, o którym jest mowa w § 5 ust. 3 pkt. 11 wzoru umowy. Biuro nasze posiada 6-miesięczną rezerwę na koncie obrotowym zabezpieczającą koszty działalności na wypadek zatorów płatniczych ze strony inwestorów. Zarząd spółki posiada również siedzibę w Warszawie przy ul. Pokornej 2, co w znacznym stopniu ułatwia kontakty przy koordynacji ogólnopolskiej. Zarząd Biura „S. i S. Projekt” Sp. z o.o. posiada wiele najwyższych odznaczeń: Izby Architektów RP, SARP, regionalnych i państwowych, w tym Prezes Zarządu posiada Krzyż Kawalerski Orderu Odrodzenia Polski przyznany przez Prezydenta RP L.K. w 2009 r. (Nr 264-2009-21 z dnia 23.10.2009r.). Prezes Zarządu aktualnie pełni funkcje sekretarza Warmińskiego – Mazurskiego Klubu Biznesu, jest członkiem Rady Patronackiej Wydziału Prawa i Administracji UW M w Olsztynie oraz członkiem Rady Gospodarczej przy Prezydencie Miasta Olsztyna oraz Członkiem Wojewódzkiej Komisji Urbanistyczno-Architektonicznej przy Marszałku Województwa Warmińsko-Mazurskiego, co jest potwierdzeniem rzetelności firmy. Wiceprezes Zarządu posiada srebrną odznakę Warmińsko-Mazurskiej Okręgowej Izby Architektów oraz złotą odznakę Stowarzyszenia Architektów Rzeczpospolitej Polskiej za działalność społeczną. Wykonawca oświadcza, że zaproponowana cena ofertowa jest realna, została określona rzetelnie z należytą starannością i gwarantuje wykonanie zamówienia w sposób prawidłowy. Tabela nr 2 Lp Zakres – branża Cena netto [zł] Podatek VAT 23% [zł] Cena brutto [zł] Procentowy udział I Cena ofertowa 398 000,00 91 540,00 489 540,00 100% II Nadzór autorski (10% ceny ofertowej) 39 800,00 9 154,00 48 954,00 10% III Dokumentacja projektowa 358 200,00 82 386,00 440 586,00 90% Razem II i III 398 000,00 91 540,00 489 540,00 100% Lp Zakres – branża Cena netto [zł] Podatek VAT 23% [zł] Cena brutto [zł] Procentowy udział 1 Architektura 174 300,00 40 089,00 214 389,00 61,11% 1.1 Mapa syt.-wys. terenu w skali 1:500 6 000,00 1 380,00 7 380,00 1.2 Kosztorysy, przedmiary, ZZK, STWiORB 10 000,00 2 300,00 12 300,00 1.3 Uzgodnienia rzeczoznawców p.poż. i san.-epid. 8 000,00 1 840,00 9 840,00 1.4 Koszty własne biura 25 000,00 5 750,00 30 750,00 1.5 Zysk – 5% 19 900,00 4 577,00 24 477,00 Razem 1; 1.1; 1.2; 1.3; 1.4; 1.5 243 200,00 55 936,00 299 136,00 2 Branża konstrukcyjna 10 000,00 2 300,00 12 300,00 2,51 % 3 Branża instalacji i sieci elektrycznych i telekomunikacyjnych 45 000,00 10 350,00 55 350,00 11,30 % 4 Branża instalacji i sieci sanitarnych 40 000,00 9 200,00 49 200,00 10,05 % 5 Konserwacja zabytków 20 000,00 4 600,00 24 600,00 5,03 % Razem 2, 3, 4, 5, 115 000,00 26 450,00 141 450,00 28,89% Razem 1; 1.1; 1.2; 1.3; 1.4; 1.5; 2; 3; 4; 5 (Dokumentacja projektowa) 358 200,00 82 386,00 440 586,00 90% Powyższa kalkulacja uwzględnia, że cena oferty (489 540,00 złotych w tym VAT 23 %) obejmuje wszystkie etapy składające się na przedmiot zamówienia, określone w SWZ, tj.: a) Etap Ia: - opracowanie koncepcji wielobranżowej, - opracowanie niezbędnej dokumentacji wymaganej przez organ konserwatorski w celu uzyskania pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków, - sporządzenie wniosku o wydanie pozwolenia W-MW KZ oraz po uzyskaniu akceptacji Zamawiającego przekazanie ww. wniosku właściwemu organowi, - sporządzenie szacunkowego ZZK na poziomie dokładności i szczegółowości koncepcji, b) Etap Ib: opracowanie niezbędnej dokumentacji projektowej w celu uzyskania decyzji udzielającej pozwolenia na budowę wraz z wszelkimi opracowaniami koniecznymi do uzyskania ww. decyzji, określonymi szczegółowo w § 1 wzoru umowy c) Etap II: pełnienie nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót budowlanych oraz udzielanie Zamawiającemu merytorycznego wsparcia podczas przygotowania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień publicznych w celu wyboru wykonawcy robót budowlanych oraz dokonanie dwukrotnej aktualizacji kosztorysów (odrębnie dla każdego z etapów i branż) oraz koszty związane z majątkowymi prawami autorskimi do wykonanych opracowań i utworów na warunkach i polach eksploatacji określonych szczegółowo w § 6 wzoru umowy, których przeniesienie nastąpi w ramach wynagrodzenia zaproponowanego w ofercie Wykonawcy. Załączniki: 1.Umowa Nr CAZ.A.500.1.1.14.2020.KU, z której wynika zatrudnienie na staż architekta w okresie 02.03.2020 – 31.08.2020 z zobowiązaniem do zatrudnienia na okres 3 miesięcy, nr CAZ.A.500.1.1.31.2019/A2 z dn. 28.03.2019, z której wynika zatrudnienie inżyniera budownictwa ogólnego w okresie 08.04.2019 – 07.10.2019 z możliwością zatrudnienia na 3 miesiące oraz UMOWA nr CAZ.A.500.1.1.75..2021/2022.SŻ. – z której wynika zatrudnienie na staż sekretarki na okres 14.07.2022 – 15.12.2022 z możliwością zatrudnienia na 3 miesiące, Wniosek o staż z dn. 23.03.2023 r. z możliwością rozpoczęcia stażu 10.04.2023 na okres 6 miesięcy. 2. Tabela nr 2- Raport płacowy Hays Poland- załącznik nr 1 z 2019 dotyczący zarobków w budownictwie bez wskazania, na które zarobki przystępujący się powołuje 3. Raport z GoWork- załącznik nr 2 z którego wynika mediana dla architekta 6 200zł. Brutto. 4. Mediana zarobków projektantów z serwisu wynagrodzenia.pl z którego wynika mediana projektanta konstrukcji budowlanych 5 784zł. Brutto, dla projektanta instalacji elektrycznych – 5 238zł. Brutto i starszego specjalisty 4 966zł brutto Dowody odwołującego dołączone do pisma z dnia 16 maja 2023 r. Nierealność kosztu konstrukcja Konstrukcja zgodnie z wyjaśnieniami RNC SOSAK to koszt 10 000,00 Prawa Autorskie minus 10% - 1 000,00 Procedura wydawania PnB minus 5% - 500,00 Uczestnictwo w przetargu na roboty budowlane minus 2,5% - 250,00 Koszty stałe minus 10% - 1 000,00 Dokumentacja kosztorysowa minus 10% - 1 000,00 Aktualizacja kosztorysów minus 2% - 200,00 Koszt narad i koordynacji - 2 000,00 Zysk podwykonawcy 5% - 1 000,00 POZOSTAJE 3 050,00 Kwota jednego projektanta na miesiąc pracy 1 525,00 Koszt pracodawcy na umowie o prace dla jednej osoby na miesiąc 1 525,00 Wynagrodzenie netto przy umowie o prace dla projektanta za 1 mc pracy * 993,93 Kwota powyżej w ujęciu za 1h pracy 5 ,92 Kwota do ręki za miesiąc pracy dla projektanta podwykonawcy zatrudnionego na umowie B2B z uwzględnieniem zapłaty podatku dochodowego 19% i kosztów małego ZUSu (341,72 zł) 958,46 Kwota powyższa w ujęciu za 1h pracy 5 ,71 Wynagrodzenie do ręki przy umowie zlecenie dla projektanta za 1mc pracy * 914,15 Kwota powyżej w ujęciu za 1h pracy 5 ,44 *(obliczenia na podstawie kalkulatora wynagrodzeń ze strony www.wynagrodzenia.pl) Nierealność kosztu branża sanitarna Braża sanitarna zgodnie z wyjaśnieniami RNC SOSAK to koszt 40 000,00 Prawa Autorskie minus 10% - 4 000,00 Procedura wydawania PnB minus 5% - 2 000,00 Uczestnictwo w przetargu na roboty budowlane minus 2,5% - 1 000,00 Koszty stałe minus 10% - 4 000,00 Dokumentacja kosztorysowa minus 10% - 4 000,00 Aktualizacja kosztorysów minus 2% - 800,00 Koszt narad i koordynacji - 2 000,00 Zysk podwykonawcy 5% - 4 000,00 POZOSTAJE 18 200,00 Kwota jednego projektanta na miesiąc pracy 4 044,44 Koszt pracodawcy na umowie o prace dla jednej osoby na miesiąc 4 044,44 Wynagrodzenie netto przy umowie o prace dla projektanta za 1 mc pracy * 2 568,00 Kwota powyżej w ujęciu za 1h pracy 15 ,29 Kwota do ręki za miesiąc pracy dla projektanta podwykonawcy zatrudnionego na umowie B2B z uwzględnieniem zapłaty podatku dochodowego 19% i kosztów małego ZUSu (341,72 zł) 2 999,21 Kwota powyższa w ujęciu za 1h pracy 17 ,85 Wynagrodzenie do ręki przy umowie zlecenie dla projektanta za 1mc pracy * 2 424,84 Kwota powyżej w ujęciu za 1h pracy 14 ,43 *(obliczenia na podstawie kalkulatora wynagrodzeń ze strony www.wynagrodzenia.pl) zł netto zł netto zł netto zł netto zł netto zł netto zł netto zł netto zł netto zł netto zł netto zł netto zł netto zł netto Nierealność kosztu branża elektryczna Branża elektryczna zgodnie z wyjaśnieniami RNC SOSAK to koszt 45 000,00 Prawa Autorskie minus 10% - 4 500,00 Procedura wydawania PnB minus 5% - 2 250,00 Uczestnictwo w przetargu na roboty budowlane minus 2,5% - 1 125,00 Koszty stałe minus 10% - 4 500,00 Dokumentacja kosztorysowa minus 10% - 4 500,00 Aktualizacja kosztorysów minus 2% - 900,00 Koszt narad i koordynacji - 2 000,00 Zysk podwykonawcy 5% - 4 500,00 POZOSTAJE 20 725,00 Kwota jednego projektanta na miesiąc pracy 3 454,17 Koszt pracodawcy na umowie o prace dla jednej osoby na miesiąc 3 454,17 Wynagrodzenie netto przy umowie o pr…

…Sygn. akt: KIO 680/22 WYROK z dnia 29 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 24 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2022 r. przez wykonawcę BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp. k., Al. Jerozolimskie 155/U3, 02-326 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego Motława Sp. z o.o., Szczygla 1, 80-742 Gdańsk przy udziale wykonawcy S. Sp. z o.o., ul. Bieżanowska 46, 30-812 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.1. zasądza od BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie na rzecz Gmina Waśniów kwotę 3 974 zł 95 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt cztery złote dziewięćdziesiąt pięć groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony i kosztów dojazdu na posiedzenie . Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 680/22 Uzasadnienie Zamawiający: Towarzystwo Budownictwa Społecznego Motława Sp. z o.o. w Gdańsku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie prowadzonego pn. Wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowokosztorysowej zabudowy kwartału ulic Reduta Wyskok, Kurza, Wróbla, Szczygla w Gdańsku, numer referencyjny: 10/DI/21/KŁ, Nr ogł. DUUE: 2022/S 003-004739 Odwołujący: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z/s w Warszawie wniósł dnia 10 marca 2022 r. odwołanie od: 1) czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez uznanie, że złożone przez Odwołującego w dniu 20 lutego 2022 r. wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 2) czynności odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez uznanie, że zaoferowana przez niego cena oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Zamawiającemu zarzuca naruszenie przepisu: 1) art. 224 ust. 6 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z uznaniem, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z przyjęciem, zaoferowana przez niego cena oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej. W związku z powyższym wnosi o uwzględnienie Odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący jest wykonawcą, którego oferta uplasowała się na pierwszym miejscu w rankingu ofert pod względem kryteriów oceny ofert. W postępowaniu oferty złożyło czterech (4) wykonawców. Zamawiający oświadczył, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia 1.650.000 zł brutto. Rozkład cen poszczególnych ofert prezentował się następująco: Cena brutto Stosunek do średniej Odwołujący 894,579.00 Stosunek do budżetu APP ARCHITEKTURA 1,830,490.00 S. Sp. z o.o. 1,405,890.00 99% 63% 54% 129% 111% 85% Pas Projekt Sp. z o.o. 1,555,950.00 109% 94% Średnia 1,421,727.25, Budżet 1,650,000.00 Oferta Odwołującego odbiegała o ponad 30% od budżetu zatem Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. Odwołujący złożył 20 lutego 2022 wyjaśnienia z dowodami na poparcie przyjętych wyliczeń. Zamawiający w dniu 1 marca 2022 r. poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - jako zawierającej cenę rażąco niską. Odwołujący wskazuje, że brak jest podstaw do takiej decyzji. II. Uzasadnienie zarzutów odwołania Na gruncie obowiązujących przepisów prawa brak jest definicji ceny rażąco niskiej. Definicja ta może zostać wywiedziona z orzecznictwa.np. KIO 509/20, KIO 1969/20. Odwołujący wskazuje , że całość argumentacji Zamawiającego opiera się na jego założeniach. Każdy z podmiotów w sposób dla niego właściwy dokonał oszacowania ryzyk kontraktowych, przeanalizował dane historyczne, uwzględnił oferty handlowe oraz przyjął określony zysk. Takie działanie mieści się w swobodzie działalności gospodarczej. Okoliczność, że podmioty, czy sam Zamawiający, inaczej intepretuje aspekty związane z wykonaniem zamówienia nie oznacza, że istnieje tylko jeden właściwy wzorzec kalkulacji ceny oferty, a wszyscy wykonawcy, którzy się do niego nie zastosowali powinni zostać wyeliminowani. Funkcjonuje wiele modeli wyliczenia kosztów realizacji zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty jako argument kwestionujący zasadność przedstawionych przez Odwołującego dowodów w postaci referencji z innych zamówień oraz ofert handlowych podaje fakt, że oferty te zostały skierowane rzekomo do innego wykonawcy: „W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie (tj. do dnia 21.02.2022 r. do godz. 9:00), Wykonawca w dniu 20.02.2022 r. Złożył pismo przewodnie z wyjaśnieniami oraz pismo zawierające klauzulę „Tajemnica przedsiębiorstwa”. Wyjaśnienia i złożone dowody: a/ Referencje wystawione przez Państwowy Zespół Ludowy Pieśni i Tańca Mazowsze z 6.06.2017 r., b/ Izbę Administracji Skarbowej w Warszawie z 27.08.2018 r., c/ ofertę na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej z 1.02.2022 r. Spart Biuro Projektowe, d/ ofertę 28.01.2022 r. na wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej TATAMI ARCHITKCI sp. z o.o. sp. k. przy czym referencje z 27.08.2018 r. (b) dotyczyły innego wykonawcy tj. BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. (nie dla wykonawcy w niniejszym postępowaniu) analogicznie oferta firmy Spart Biuro Projektowe (c) nie została złożona dla Wykonawcy w niniejszym postępowaniu.” Zamawiający jednakże pomija fakt, że Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą BBC Best Building Consultant Nadzory i Doradztwo Prawne jest osobą wchodzą w skład organów zarządzających Odwołującego i finalnie to on podejmuje strategiczne decyzje w spółce takie jak złożenie oferty w postępowaniu, dokonanie wyceny kosztów wykonania zamówienia. Pomiędzy oboma podmiotami, a także spółką BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. (komplementariuszem Odwołującego) zachodzą ścisłe powiązania osobowe i kapitałowe. Podmioty te należą do jednej grupy kapitałowej i są zarządzane przez te same osoby. W świetle powyższego pozyskane przez Odwołującego dane - tj. dane historyczne czy to oferty handlowe podwykonawców mogły stanowić podstawę dla dokonywania obliczeń ceny oferty. Brak jest podstaw do uznania, że pochodzą one od podmiotu zewnętrznego. Dalej Zamawiający wskazuje, że Odwołujący rzekomo nie uwzględnił faktu, że zamówienie jest realizowane pod ochroną konserwatorską, a złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie są adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający uznał, że cena jest rażąco niska biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia, jego szczególnego charakteru z uwagi na objęcie obszaru prac projektowych jak i zabudowań ochroną konserwatorską. Na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, iż zaoferowana cena umożliwia należyte wykonanie przedmiotu umowy, któremu to zadaniu BBC Best Building Consultants sp. z o. sp. K nie sprostał. Zdecydowaną większość wyjaśnień stanowią rozważania wykonawcy mające charakter czysto teoretyczny oderwany od zakresu przedmiotu umowy jak również od treści obowiązującej od 1 stycznia 2021 r. ustawy pzp. Wykonawca posługuje się pojęciami i przepisami z nieobowiązującej ustawy, co może uzasadniać przypuszczenie, że stosuje pewnego rodzaju szablon wyjaśnień. Powyższe twierdzenia wskazują, że Zamawiający nie przeanalizował w sposób wystarczający wyjaśnień. Odwołujący kilkukrotnie wskazuje, że koszty związane z ochroną konserwatorską zostały uwzględniono w treści tabeli Architektura. Zamawiający wskazuje, że: Wykonawca przedstawił ogólne zestawienie wyceny prac projektowych dla poszczególnych branż oraz rezerwy zestawiając z nimi ofert zaproponowane przez podwykonawców jak wyżej wskazano jedna z ofert nie została złożona Wykonawcy. Zdecydowanie zastanawiający jest zbieg wartości usług w obu ofertach, Wyłącznie w ocenie Wykonawcy czego Zamawiający nie podziela kosztorysy są nie tylko realne ale nawet ostrożne w stosunku do cen zaproponowanych przez podwykonawców, Zakres prac ujęty w tabelach nie zawiera materiałów marketingowych, które wprost są wymienione w Przedmiocie Umowy. Ponadto porównanie ich z bardzo ogólnymi ofertami podwykonawców (nie znane jest zapytanie ofertowe) jest nie miarodajne ze względu na brak wyceny nadzoru inwestorskiego, który winien stanowić co najmniej 10% wartości dokumentacji projektowej. Odwołujący wskazuje, że uzyskanie ofert handlowych od kontrahentów w tej samej dacie nie ma żadnego znaczenia w sprawie. Data dokumentów wynika z tego, że Odwołujący poprosił obu podwykonawców o przedstawienie ofert do określonej daty, Zamawiający nie powinien tylko z tego względu podważać treści dokumentów, Znacząca w sprawie jest bowiem treść oświadczenia znajdującego się w danej ofercie. Wskazania wymaga, że wykonanie materiałów marketingowych w zakresie określonym w OPZ nie stanowi czynnika wpływającego na koszt wykonania zamówienia. Zgodnie z postanowieniami pkt IV.3SWZ materiałami marketingowymi są : "wizualizacje projektowanego zespołu zabudowy: min. 2 widoki z lotu ptaka na cały zespół budynków, min. 4 widoki na poszczególne budynki/pierzeje zabudowy. Wizualizacje należy przekazać w wersji elektronicznej w rozdzielczości 300 dpi. W ramach Przedmiotu Zamówienia należy wykonać karty mieszkań dla wszystkich lokali. Karta lokalu powinna zawierać /tu specyfikacja/. Odwołujący ujął wszystkie wskazywane przez Zamawiającego koszty w kalkulacji swojej oferty. Powyższe wynika wprost z treści wyjaśnień, np.: ARCHITEKTURA (w tym m.in.: jw.w.) Dalej Zamawiający odnosi się dowodów w postaci danych historycznych przedstawionych przez Odwołującego jako podstawy przyjętej kalkulacji: - Oferta na opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej budowlano - wykonawczej i kosztorysowej wraz z nadzorem autorskim dla zadania inwestycyjnego pn. „Odrestaurowanie Pałacyku Karolin i utworzenie bazy edukacyjnej dla prezentacji i promocji folkloru” dotyczy postępowania publicznego znak: projekt - 3-2016; ogłoszenie nr 369964-2016, nie potwierdza analogicznego zakresu przedmiotu umowy, jego skomplikowania. Samo postępowanie odbyło się 6 lat temu, nie jest potwierdzone, że Wykonawca nie działał w tamtym postępowaniu w szczególnie korzystnych dla niego warunkach, Odwołujący wskazuje, że przedmiotowa inwestycja była zbliżona swoim charakterem i zakresem do niniejszego zamówienia. Oba projekty dotyczą obiektów objętych nadzorem konserwatorskim, a w zakres zadań wykonawcy wchodziło wykonanie kompleksowej dokumentacji, świadczenie nadzorów autorskich czy wykonanie materiałów marketingowych. Dokument ten stanowił zatem miarodajne źródło wiedzy na temat kosztów wykonania zamówienia, Zamawiający przy tym nie wskazuje różnic Odwołujący pragnie podkreślić, że branża projektowa w przeciwieństwie do branży budowlanej nie odnotowała w ostatnim czasie znaczącego wzrostu kosztów świadczonych usług. W przypadku tej branży głównym kosztem wykonania zamówienia jest koszt korzystania z usług zewnętrznych oraz koszt zatrudnienia projektantów. Takie koszty jak koszty utrzymania biura czy zarządu są kosztem stałym, finalnie nie wpływającym na wysokość oferowanej ceny. W ocenie Odwołującego rosnąca konkurencja wymusza na wykonawcach konieczność optymalizacji kosztów wykonania zamówienia oraz zmniejszania marż na poszczególnych kontraktach. Zmiana cen materiałów, towarów czy paliwa ma irrelewantny wpływ na tę branżę. W świetle powyższego dane historyczne, nawet jeśli odnoszą się do inwestycji zrealizowanych w okresie kilku ostatnich lat - pozostają aktualne. Zamawiający wskazuje także, że: Oferta na Opracowanie dokumentacji projektowokosztorysowej wraz z WKI budynku Urzędu Skarbowego w Grodzisku Mazowieckim i pełnienie nadzoru autorskiego dotyczy postępowania publicznego. Zgodnie z wyliczeniami wykonawcy cena oferty stanowiła 38% wartości przeznaczonej przez zamawiającego. Trzy oferty zawierały cenę zbliżoną mieszczącą się w granicach 340 tys., 364 080 zł , pozostałe dwie w granicach 523475 - 553 500 zł. Wszystkie w cenie niższej o 30% wartości zamówienia tj. kwoty 896 000 zł. W tym stanie rzeczy nie można uznać, że jest to przykład miarodajny dla niniejszego postępowania. Reasumując to, że zamawiający w przywołanych postępowaniach wybrał ofertę, która była niższa o co najmniej 30% ich wartości zamówienia nie jest regułą i nie może być traktowane jako wyznacznik, zależy to także od specyfiki i złożoności projektowanego obiektu/ zabudowy oraz opracowań okołoprojektowych. Ważnym elementem wpływającym na cenę wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej jest to, czy dokumentacja jest wykonywana w oparciu o koncepcję czy koncepcja jest jej elementem, będącym podstawą opracowania. W niniejszym postępowaniu występuje konieczność wykonania i uzgodnienia z PWKZ Opracowania Konserwatorskiego, czego ani referencje, ani oferty przedłożone przez wykonawcę nie obejmują Odwołujący, iż nie ma znaczenie jakie oferty były obok pułapu cenowego na inwestycji Urzędu Skarbowego w Grodzisku. Każdy przetarg "ściąga" inną ilość oferentów. Kształtowanie polityki cenowej każdego z oferentów jest również elementem zmiennym, gdyż każdy z oferentów może mniej lub bardziej być otwarty na lokalizacje i na konieczność bądź nie pozyskania zlecenia. Odwołujący w wyjaśnieniach przywołał przedmiotową realizację dla pokazania, iż z powodzeniem realizuje zamówienia z odchyłem od budżetu Zamawiającego przekraczającym nawet 60%. Pokazuje to również, iż zamawiający często mylą się znacząco w oszacowaniach budżetu zamówienia. Również i w przedmiotowym przeszacowano wartość. Zamawiający kwestionuje również sposób kalkulacji kosztów wykonania mapy do celów projektowych: Wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej wymaga wykonania: 1/ mapy do celów projektowych oraz badania geologiczne; Zamawiający na podstawie podpisanych umów z usługodawcami dla analogicznych usług, w okresie 2018 - 2021 wskazuje następujące koszty: Inwestycja przy ul. Niecałej obszar inwestycji ok. 1 450 m2 Mapa do celów projektowych - umowa z 12.11.2019 r. 3 050 zł brutto Dokumentacja geologiczno-inżynierska - umowa z 6.02.2020 r. 15 276,60 zł brutto (głębokie odwierty) Inwestycja przy ul. Człuchowskiej obszar ok. 6 000 m2 nie wliczając ulicy lokalne dla której należało wykonać mapę do celów projektowych - umowa z 8.04.2020 budynek 4 084,83 zł brutto Do celów projektowych umowa z 25.05.2020 sieci 4 305 zł brutto Dokumentacja geologiczno-inżynierska umowa z 25.02.2020 r. - 20 664,00 zł Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie informuje, z jakimi podmiotami zostały zawarte przedmiotowe umowy, jak również jaki był zakres powołanych umów. Podmioty wykonujące tego rodzaju dokumenty w sposób odmienny kalkulują koszt wykonania map dla podmiotów publicznych, a inaczej wykonawcom, z którymi łączy ich relacja biznesowa. W przypadku drugiego wariantu wykonawcy ci są w stanie zaoferować atrakcyjne warunki współpracy licząc na to, że projektant zaangażuje daną firmę przy wykonaniu kolejnych zamówień publicznych. Koszt wykonania zamówienia przez poszczególnych projektantów też będzie różny - i będzie zależał przede wszystkim od narzuconych marż czy zysku z realizacji tego zakresu zamówienia. Dodatkowo wskazać należy, że ustalenie, że dany istotny element składowy ceny został rażąco zaniżony powinien być oceniony w stosunku do wyceny innych wykonawców w tym samym postępowaniu. Okoliczność, iż w innych przetargach bliżej nieokreślona grupa firm zaoferowała wykonanie map za inną cenę nie ma znaczenia przy ocenie realności ceny tu zaoferowanej. Przyjęcie innego stanowiska dawałoby inwestorom możliwość manipulacją wynikiem postępowań publicznych poprzez przyjmowanie i porównywanie danych z takich projektów, które aktualnie potwierdzają przyjętą przez zamawiającego koncepcję przeprowadzenia i udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy. Art. 224 Pzp nie pozostawi wątpliwości, że taka ocena powinna dotyczyć konkretnego postępowania. Dodatkowo Zamawiający jest niekonsekwentny w przyjmowanych stanowiskach. Z jednej strony nie podziela możliwości wskazania danych historycznych jako źródła ustalenia kosztów wykonania zamówienia, z drugiej jednak strony sam takie wyliczenia i ustalenia czyni. Dalej Zamawiający wskazuje, że: 2. Wielobranżowa koncepcja programowo przestrzenna zagospodarowania, urządzenia i uzbrojenia terenu (opinie techniczne, inwentaryzacja elewacji, opracowanie konserwatorskie) kwartału ul. Wróbla, Szczygla, Kurza i Reduta Wyskok - umowa z 24.06.2019 r. - 141 450 zł Uzgodnienia, opinie. Uzgodnienia ppoż oraz sanitarne 3 000 zł dla każdego z budynków (6 budynków w dwóch zadaniach) Oprócz kompletnej dokumentacji projektowo kosztorysowej przedmiot umowy obejmuje wykonanie ocen stanu technicznego istniejących budynków, inwentaryzacji architektonicznej istniejących budynków, opracowanie wstępne oraz opracowania konserwatorskie, jak widać są to opracowania specjalistyczne, które muszą zostać wykonane przez specjalistów z zakresu konstrukcji jak i ochrony zabytków oraz są kosztowne. Zakres tych opracowań jest rozbudowany. Regulamin Honorarium Biur Projektowych publikowany przez Polską Izbę Architektów wskazuje podział wynagrodzenia pomiędzy poszczególnymi fazami prac projektowych. Etapy prac w zakresie świadczeń podstawowych /§ 1/ ujętych w tabeli 6 § 16 zgodnie z Zakresem Prac Architekta: projekt koncepcyjny 20%, projekt Budowlany 40%, Projekt wykonawczy 40%, razem 100 % Zatem koncepcja powinna kosztować do 20% całości prac projektowych. Przyjmując 20% wartości prac projektowych dla koncepcji, w powiązaniu z wielkościami wskazanymi przez Zamawiającego, przeprowadzić następujące wyliczenia: 141 450 PLN brutto / 20% = wartość całości prac projektowych. Zatem zgodnie tokiem rozumowania Zamawiającego: wartość całości prac = 707 250 PLN brutto. Oferta Odwołującego jest znacząco wyższa od powyższych wyliczeń. Idąc dalej standardem jest, że jeśli przetarg dotyczy jedynie prac koncepcyjnych to w porównaniu z przetargiem na wszystkie fazy projektowe cena za sama koncepcja jest znacząco wyższa niż cena koncepcji zawierającej się w całości prac projektowych zlecanych jednocześnie. Powoływanie się przez Zamawiającego jako punkt odniesienia do kwoty 141 450 PLN jest niezasadne. Zamawiający nie wymagał wyjaśnień ceny w podziale na etapy projektów więc tym bardziej nie jest zasadna analiza ceny przez odejmowanie od ceny ofertowej Odwołującego poszczególnych składników. Dodatkowo dla budynku będącego pod ścisłą opieką konserwatora zabytków fazy projektu takie jak projekt koncepcyjny, projekt budowlany i wykonawczy się przeplatają. Przykładem może być fakt, że do konserwatora zabytków celem uzyskania zaleceń konserwatorskich należy przedstawić projekt, który ma w wielu miejscach zaawansowanie projektu Wykonawczego a tak naprawdę jest to faza projektu koncepcyjnego. Idąc dalej, Odwołujący przedstawił wycenę wszystkich faz projektu w wyjaśnieniach z dnia 25 stycznia 2022 r. oraz przedstawił stosowne dowody w postaci ofert rynkowych. Odwołujący wskazuje również, iż wszelkiego rodzaju uzgodnienia ppoż, oceny stanu technicznego, inwentaryzacje, opracowania konserwatorskie zostały ujęte w cenie Odwołującego co udowodniono w wyjaśnieniach w następujących fragmentach wyjaśnień: ARCHITEKTURA /.../ KONSTRUKCJA /.../. Zamawiający wskazuje, że Wykonawca, Koszty stałe skalkulował na kwotę 31 300 zł netto/38 499,00 zł brutto i tak:1, Koszty ubezpieczenia; 1 500,00 zł netto - dla ubezpieczenia OC dla sumy gwarancyjnej kształtuje się w granicach 7 000,00 zł brutto. W związku z tym, że umowa może (prace projektowe) 36 miesięcy kwota ta odpowiednio wzrasta. 2. Partycypacje w Kosztach najmu i utrzymania powierzchni biurowej dla projektantów: 6 000 zł W związku z że umowa może trwać (prace projektowe) 36 miesięcy kwota ta odpowiednio wzrasta. Gdyby przyjąć, że jest to kwota przeznaczona na trzy lata staje się wtedy nierealna ponieważ najem biura na miesiąc wnosiłby 167,00 zł netto, Wykonanie dokumentacji projektowej za: 661 181,82 zł netto, 813 253,64 zł brutto. Koszty: 115 000 zł (koncepcja) 36 600 zł (uzgodnienia) 31300 zł (koszty stałe) Razem: 182 900zł Zamawiający w dniu 20.09.2018 r. podpisał umowę na wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej modernizacji budynku przy ul, Kurzej 15/16 w Gdańsku wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę w kwartale będącym terenem do projektowania, na kwotę 131 610,00 zł brutto (budynek z 7 mieszkaniami o pum 361,7 m2) co daje 363,86 zł/m2, co stanowi wartość rynkową usług. Odwołujący realizuje kilkadziesiąt projektów równocześnie o wartości portfela zleceń przekraczających 40 mln PLN. Zatem koszt 1500,00 zł jest bardzo zachowawczy i wygórowany w zakresie kosztu polisy dla przedmiotowego projektu Kolejny zarzut Zamawiającego dotyczy kosztów najmu i utrzymania powierzchni biurowej dla projektantów. W tym przypadku również Odwołujący wskazuje, że nie przedstawił kosztów najmu biura tylko partycypacje w kosztach tego najmu biura. Powyższe wiąże się z portfelem projektów wymienionym w punkcie powyżej. W odniesieniu do przywołanego średniego kosztu za 1m2 w kwocie 108,18 zł koszt ten pozostaje jak najbardziej realny i rynkowy. W tym miejscu Odwołujący przywołuje porównanie rozpatrywanej inwestycji z pracami projektowymi dla kluczowego zabytku dla Miasta Łodzi przy ulicy Ogrodowej. Natomiast celem porównania kosztów należy podzielić wartość prac projektowych z oferty Odwołującego przez ilość m2 tj. 4421 m2. Zatem 894,579 zł/4421m2 = 202,35 PLN brutto Zabytki zrealizowane przez BBC vs rozpatrywany projekt Ogrodowa Łódź 6572,2 m2 729 916 zł brutto 897 796 zł cena 1m2 111,06, brutto 136,61 Inwestycja w Łodzi była inwestycją znacznie trudniejszą merytorycznie niż inwestycja objęta rozpatrywanym przetargiem. Koszt 1m2 rozpatrywanej odwołaniem tj. 202,35 PLN brutto jest ponad 30% wyższy niż koszt projektowania na inwestycji w Łodzi Co więcej Odwołujący posiada w swoim portfolio kolejne projekty budynków zabytkowych, które również są zrealizowane poniżej kwoty 202,35 PLN brutto za 1 m2. Wskazał: Rozpatrywany przetarg 4421 727 300,00 894 579,00 164,51 202,35 Śląski uniwersytet Medyczny 2026 283 690,00 zł 348 938,70 zł 140,02 172,23 Dekerta 9 Żyrardów 3800 450 000,oo zł 553 500,00 zł 118,42 145,66 Zamawiający wskazuje także: Wynagrodzenie pracowników podejście 2 - tabela nr 3 Zgodnie z opisem pod tabelą, założono, że branżowe zespoły zadaniowe składają się z projektanta danej branży lub nawet kilku (jeśli zakres tego wymaga) oraz asystenta, Liczba dni została przyjęta na podstawie doświadczenia wykonawców przy realizacji podobnych zadań. Założono, że najbardziej zaangażowane będą branże architektoniczno-budowlana oraz sanitarna, elektryczna i konstrukcyjna, gdzie zintensyfikowano największe natężenie prac, W tabeli dla branż architektonicznej, konstrukcyjnej/ sanitarnej i elektrycznej przyjęto 1 715 roboczodni. Mając na uwadze powyższe założenia każdego dnia przez osiem godzin pracuje projektant i asystent zatem w tym czasie obaj przepracują 27 440 r-g (1 715 roboczodni * 8 godzin 2 pracowników). W tabeli dla branży drogowej i rezerw przyjęto 190 roboczodni, co przy zatrudnieniu jednego pracownika daje 1 520 r-g (190 roboczodni*8 godzin* 1 pracownik), łącznie wskazano pracę 28 960 r.g, oraz całość kosztów: 502 920,00 zł, co daje nam wartość 1 r-g: 17,37 zł, a nie jak wskazują Państwo w piśmie 33,00 zł Wartość 33 zł/ rbg może zostać wyliczona, ale zakładając, że przez 8 godzin pracuje jeden pracownik. jednocześnie nie widzimy uzasadnienia do przyjęcia w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, do porównania stawki za umowną jednostkę nakładu pracy przy wycenach na podstawie ŚZWPP w roku 2019 skoro mamy już rok 2022 i stawka wynosi 22,35 z}. Ponadto umowna jednostka projektowa nie odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazuje, że poczynione przez Zamawiającego założenia są błędne i świadczą o nieznajomości w wykonywaniu dokumentacji projektowej, Proces projektowy nie zakłada jednoczesnego i równomiernego zaangażowania projektantów poszczególnych branż. W pierwszej fazie projektowania praca w głównej mierze skupia się na projekcie architektonicznym i konstrukcyjnym, który następnie jest uzupełniany przez projektantów — branżystów. W świetle powyższego nie jest prawdą, że każdy projektant codziennie, przez cały okres etapu projektowania, będzie pracował 8 h. Poszczególne osoby będą wykonywały swoje prace etapowo, zgodnie z planem wykonania projektu. Zatem przyjęte przez Zamawiającego wyliczenia są błędne. Praca projektanta to działania o charakterze intelektualnym i nie wymaga codziennej obecności danego pracownika w siedzibie Odwołującego celem świadczenia pracy, Zamawiający myli w tym zakresie usługę projektową, gdzie codzienna obecność np. kierownika budowy, jest wielokrotnie niezbędna. Powyższa kwestia została szczegółowo omówiona na str. 14 wyjaśnień z 20 lutego 2022 r.: "W założeniu branżowe zespoły zadaniowe każdorazowo składają się z projektanta danej branży lub nawet kilku (jeśli zakres tego wymaga) oraz asystenta. Liczba dni zaangażowania projektantów poszczególnych branż została przejęta na podstawie doświadczenia wykonawców przy realizacji podobnych BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. 15 zadań. Założono, że najbardziej zaangażowane będą branże architektoniczno-budowlana oraz sanitarna, elektryczna i konstrukcyjna, gdzie zidentyfikowano największe natężenie prac. Zaangażowanie pozostałych zespołów branżowych jest pochodną szacowanej ilości prac przypadających na tzw. branże towarzyszące. Wykonawcy podkreślają, że osoby wchodzące w skład zespołów zadaniowych odpowiadają wymaganiom SIL4/Z stawianym przed poszczególnymi stanowiskami. ” Zamawiający wskazuje, że: Zgodnie Z Regulaminem Honorariów Architekta — opracowanie Komisji ds. Standardów przy KRIA dostępnym na stronie www.izbaarchitektów.pl - par 9 Honorarium godzinowe tabela str. 8 wskazano stawki godzinowe; Za prace standardowe świadczone przez szefa biura architektonicznego lub wysokokwalifikowanego projektanta 320-600 PLN/godz Za prace, dla których świadczenia niezbędna jest wiedza zawodowa architekta - standardowo świadczone przez architekta prowadzącego projekt 160-300 PLN/godz Za prace, dla których świadczenia niezbędna Jest wiedza zawodowa architekta - standardowo świadczone przez architekta asystenta projektanta 120-260 PLN/godz Za prace, dla których świadczenia niezbędne są kwalifikacje kreślarza lub innego pracownika technicznego lub administracyjnego 80-200 PLN/godz Jak widać z powyższej tabeli, stawki za roboczogodzinę znacznie różnią się od umownej Jednostki nakładu pracy przy wycenach na podstawie ŚZWPP I określają realne stawki na rynku. Odwołujący wskazuje, że zakres wezwania Zamawiającego obejmował obowiązek wykazania, że wynagrodzenie poszczególnych pracowników jest zgodne z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu o pracę (do czego również zobowiązuje wykonawców sama ustawa Pzp): Zgodnie z art. 224 ust. 3 pzp Państwa wyjaśnienia winny dotyczyć w szczególności: „zgodności /.../” Zamawiający w żadnym miejscu w SWZ, jak również w treści wezwania do złożenia wyjaśnień, nie określił obowiązku wykazania prawidłowości kalkulacji w zgodzie z ŚZWPP. Okoliczność, iż Zamawiający bazuje na tego rodzaju dokumentach jako podstawie oszacowania wartości zamówienia nie powoduje, że wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają w ten sam sposób kalkulować koszty wykonania usługi w tym zakresie. Odwołujący — jak wskazał w wyjaśnieniach z dnia 20 lutego 2022 r, — opierał się na podstawie danych posiadanych z innych zamówień, gdzie zawierał umowy z projektantami współpracującymi z Odwołującym i na tej podstawie miał możliwość oszacowania roboczogodziny każdego architekta. Zamawiający na tym etapie postępowania nie posiada prawa do narzucania wykonawcom określania kosztów w oparciu o konkretne dane. Jeśli taka była wola Zamawiającego to powinien ją jasno i wyraźnie wyartykułować w treści SWZ. Zamawiający wskazuje także, że: Szczegółowe uwarunkowania obiektywne czynniki które wpłynęły na wysokość zaoferowane} ceny nie potwierdzają realizacji podobnych usług, Jak wykazano wyżej dokumentacja dotycząca Pałacyku w Karolinie była tylko wycinkiem w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia dla terenu obejmującego kwartał ulic Wróblą Szczygla, Reduta Wyskok i Kurza. Przedstawiona przez Państwa oferta nie odpowiada rynkowym cenom i kosztom realizacji przedmiotu zamówienia (przedłożone oferty podwykonawców nie zawierały kosztów pełnienia usługi nadzoru inwestorskiego), Zamawiający nie podzielą stanowiska Wykonawcy, że widoczny Jest spadek cen w innych postępowaniach, Na chwilę obecną wzrosła płaca minimalna, trwa pandemia, rośnie inflacja oraz odczuwalne są negatywne Polskiego Ładu, Obecnie mamy rynek pracownika i widoczną jest tendencja wzrostu plac. Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazuje, że przedstawione wyjaśnienia nawiązują i wykazują fakt posiadanego doświadczenia w realizacji podobnych zamówień (sam fakt, że Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu już świadczy i potwierdza tę okoliczność). Jako potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawia zestawienie zrealizowanych projektów, które zostały zrealizowane należycie a wartość prac projektowych była odchylona znacząco od budżetu zamawiających: Nazwa postepowania Budżet [brutto] Oferta BBC [brutto] Odchylenie od budżetu 1 Wykonanie kompleksowej budowlanowykonawczej dokumentacji projektowokosztorysowej budowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem podziemnym wraz zagospodarowaniem terenu na działce ew. nr 2/5 obrębu 3-02Ol w dzielnicy Praga Południe Warszawy oraz pełnieniem nadzoru autorskiego w okresie realizacji robót wykonywanych na podstawie ww. dokumentacji. 844 712,83 478 101,00 43,40% 2 Dokumentacja projektowo- kosztorysowa Budowa Śląskiego Centrum Inżynierskiego Wspomagania Medycyny i Sportu „Assist Med Sport Silesia” w Zabrzu - etap I 820 000 287 574,00 64,93% 3 Wykonanie dokumentacji projektowej (techniczno-kosztowej) dla zadania inwestycyjnego pn. Przebudowa hali magazynowo-warsztatowej Wydziału Samochodów i Maszyn Roboczych Politechniki Warszawskiej na Terenie Południowym PW w celu dostosowania obiektu do potrzeb naukowowarsztatowych 200 000 149 445,00 25,28% 4 Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę budynku laboratorium badawczo rozwojowego i dydaktycznego infrastruktury i inżynierii wojskowej - mikropoligonWAT 762 000 337 881,00 55,66% 5 Wykonanie wielobranżowej zamiennej dokumentacji projektowej wraz z usługą pełnienia nadzoru autorskiego na „Przebudowę, nadbudowę i remont konserwatorski wraz ze zmianą sposobu użytkowania budynków przy Ogrodowej 24 Łódź.762 000 337 881 55,66% 6 Opracowanie koncepcji architektonicznej oraz wielobranżowej dokumentacji projektowokosztorysowej z uzyskaniem pozwolenia na budowę i nadzór autorski dla zadania pn. „Budowa budynku Sądu Rejonowego w Bełchatowie przy 1 175 401,00 476 994,00 59,42% 7 Wykonaniu projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie 1 175 401,00 476 994,00 59,42% 8 Wykonanie dokumentacji projektowej adaptacji pomieszczeń budynku wraz aktualizacją dokumentacji projektowej termomodernizacji budynku starej kotłowni SUM, nazwanej „Transformatorem” dla potrzeb Zakładu Adaptowanej Aktywności Fizycznej i Sportu Wydziału Nauk o Zdrowiu Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach 779 274,79 348 938,70 55,22% Angażowani przez Odwołującego projektanci pracują za wyższe wynagrodzenie aniżeli minimalne. Jako wolne zawody nie pracują w oparciu o umowę o pracę (Zamawiający nie określił takiego wymogu) — zatem ta okoliczność nie ma znaczenia w sprawie. Odnosząc się kwestii związanej z pandemią Odwołujący, jak każdy wykonawca, otrzymał refundację z Polskiego Funduszu Rozwoju S.A. Jak zostało wskazane już powyżej branża projektowa, jak każda z branż, jest uwarunkowana szczególnymi cechami, które pozwalają jej na uniknięcie skutków zmian gospodarczych. W tym przypadku mamy do czynienia z wytworem pracy ludzkiej, ich knowhow oraz kreatywnością. To od sposobu zarządzania podwykonawcami i personelem zależy wysokość oferowanej ceny, Zamawiający przy tym nie ustalił czy ceny oferowane przez konkurentów Odwołującego uwzględniały wskazywane przez Odwołującego okoliczności czy też w głównej mierze opierały się na wygenerowaniu jak największego zysku z realizacji zamówienia. Zamawiający jako pewne przyjmuje okoliczności, które nie zostały przez niego w żaden sposób zweryfikowane. Wskazania wymaga, że Odwołujący jako jedyny podmiot biorący udział w Postępowaniu jest podmiotem z długą historią w świadczeniu tego rodzaju usług, który posiada utrwalone standardy współpracy oraz wypracowane relacje biznesowe. Powyższe okoliczności pozwalają mu na uniknięcie skutków niekorzystnych regulacji prawnych oraz aktualnej sytuacji w kraju. Również aktualna wojna na Ukrainie pozostaje bez wpływu na prowadzoną przez Odwołującego działalność. Mając na względzie powyższe wnosi, jak na wstępie. Zamawiający: Towarzystwo Budownictwa Społecznego Motława Sp. z o.o. w Gdańsku, w odpowiedzi na odwołanie wnosi o: Oddalenie Odwołania jako pozbawionego podstaw faktycznych i prawnych wobec uznania, że cena wskazana w ofercie Odwołującego jest rażąco niska w świetle doświadczeń Zamawiającego w rewitalizacji obiektów pod ochroną konserwatorską w tym koniecznego zakresu prac projektowych i wymagań konserwatorskich, w szczególności w kontekście wyjaśnień i dokumentów złożonych przez Odwołującego. Wskazał na zakres zamówienia dla Zamierzenia inwestycyjnego obejmującego zespół zabudowy mieszkalnej wielorodzinnej i usługowej wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną w kwartale ulic Reduta Wyskok, Kurza, Wrobla, Szczygla w Gdańsku. Wartość zamówienia ustalona została na kwotę 1.650.000,00 zł (brutto). Wskazał na ceny złożonych ofert i fakt, że wobec spełnienie przesłanek z art. 224 ust. 2 PZP zażądał od wykonawcy stosownych wyjaśnień i dokumentów. Zamawiający dokonał analizy złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień i dokumentów i wskazał na własną ocenę i decyzję stanowiącą przedmiot zaskarżenia. Stwierdził, że nie jest zobowiązany do prowadzenia we własnym zakresie dodatkowych ustaleń ponad wyjaśnienia i dowody zaoferowane przez Wykonawcę tym niemniej dodatkowo przeanalizował wskazane przez Wykonawcę dwie realizacje jak i zestawienia cen wskazanych przez Wykonawcę koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie wyjaśnienia wykonawcy mają charakter ogólny, nie są kompletne bowiem nie zawierają wyodrębnionego koszt nadzoru autorskiego i konserwatorskiego, kosztów Opracowania konserwatorskiego, kosztów materiałów marketingowych, a podane zestawienie kosztów stałych Tabela nr 2 — Koszty stałe nie zostało udokumentowane i w ocenie Zamawiającego odbiegają od cen rynkowych jak również podane przez Wykonawcę koszty wynagrodzeń pracowników nie są miarodajne i rzetelnie wyliczone. Ponadto złożone przez Wykonawcę dowody w postaci ofert Spart Studio Projektowe, jak i TATAMI ARCHITEKCI Sp. z o.o. Sp.k pkt. C i pkt. D wyżej wręcz potwierdzają, że zaoferowana przez Wykonawcę cena jest poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Z kolei zaoferowane Referencje pkt. A i pkt. B wyżej odnoszą się do nieporównywalnych zakresem, stopniem skomplikowania przedmiotów zamówienia i nie są dowodem na poparcie wysokości zaoferowanej ceny przez Wykonawcę. Dokumentacja projektowo-kosztorysowa winna zawierać połączenie istniejącej zabudowy, nowego budownictwa oraz zapewnienie potrzeb mieszkańców przez wybudowanie hal garażowych pod ziemią, pod projektowaną zabudową z jednoczesnym wykorzystaniem historycznej tkanki tj. ścian frontowych. Zamierzenie musi być zgodne z zapisami planu zagospodarowania przestrzennego oraz uzyskać zgodę Pomorskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, przewidywać etapowanie prac. Aby zrozumieć jak skomplikowane jest to zadanie należy zapoznać się z działaniami jakie powinna zawierać dokumentacja oddzielnie dla każdego z budynków oraz całościowo dla całego terenu w ramach zagospodarowania terenu. Uwzględnić trzeba także, że kwartale należy zastosować zabudowę pierzejową i budynki zamieszkałe. Zamawiający przewidział w SWZ możliwość odbycia przez wykonawcę wizji lokalnej. Szczegółowy opis zawarto w OPZ z załącznikami - Zał 7 do SWZ. ( tu Obraz przedstawiający obszar do zainwestowania oraz położenie istniejącej zabudowy oraz jej najbliższe sąsiedztwo) W kolejności zamawiający przedstawił szczegółowo Zakres prac projektowych dla poszczególnych budynków (obiektów): Budynek przy Wróblej 20, Budynki przy ul. Wróbla 21/22 — Szczygla 21/22, Budynki przy ul Szczyglej 7- 8, Budynek przy ul. Szczyglej IB, Teren niezabudowany — ul. Szczygla — łącznik, Teren niezabudowany — ul. Kurza z uwzględnieniem konstrukcji sąsiednich budynków Kurza 9 i Kurza 14 W odpowiedzi na odwołanie, zamawiający odwołał się do poszczególnych punktów odwołania ze wskazaniem, iż brak jest części oznaczeń numerycznych punktów od pkt. 3 do pkt. 6. W zakresie pkt. 1 i pkt. 2, Zamawiający odniósł się powyżej. Przedstawione przez Zamawiającego dokonano w oparciu o nakłady na dokumentację projektowo-kosztorysową wskazane w „Projekcie Wielobranżowej koncepcji programowo — przestrzennej zagospodarowania, urządzenia i uzbrojenia terenu” wykonanej przez podmiot trzeci (specjalistę w tym zakresie) na zlecenie Zamawiającego. Przedmiotowa koncepcja jest załącznikiem do OPZ — Załącznik Nr 7 do SWZ. Z kolei wskazanie konkretnych umów, cen czy sposobu wyliczeń był tylko odpowiedzią na wyjaśnienia Odwołującego mówiącą o tym, jakie opracowania należy uwzględnić przy realizacji zamówienia i ile mogą one kosztować. Zamawiający od roku 2012 prowadzi działania rewitalizacyjne na Dolnym Mieście, gdzie znajduje się przedmiotowy teren inwestycyjny i wie ile opracowań trzeba wykonać aby uzyskać pozwolenie na budowę oraz jak są one kosztowne. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający rzetelnie wyliczył koszty przedmiotu zamówienia uwzględniając, że prace projektowe mogą trwać 3 lata a nadzór kolejnych 5 lat. Potwierdzeniem pośrednim prawidłowości, rzetelności ustalenia wartości zamówienia jest poziom cen ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty z Postępowania jako argument kwestionujący zasadność przedstawionych przez Odwołującego dowodów w postaci referencji z innych zamówień oraz ofert handlowych podaje fakt, że te oferty zostały skierowane rzekomo do innego wykonawcy. Zamawiający uznał, że cena zaoferowana przez Wykonawcę jest rażąco niska biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia, jego szczególnego charakteru z uwagi na objęcie obszaru prac projektowych jak i zabudowań ochroną konserwatorską. Odwołujący odnosi się tylko do uzyskania uzgodnień z konserwatorem Zabytków. Uzgodnienia u PWKZ nic nie kosztują jednakże wykonanie Opracowania konserwatorskiego objętego przedmiotem zamówienia tak i to całkiem sporo, ponieważ jest to opracowanie specjalistyczne. W pkt IV.1.3. OPZ — wskazano, co opracowanie konserwatorskie winno zawierać. W piśmie szczegółowo odniósł się do podniesionych zarzutów. Przystępujący: S. sp. z o.o. ul. Bieżanowska 46, 30-812 Kraków wniósł o: a. odrzucenie w całości odwołania b. oddalenie odwołania w zakresie przyjętym przez Izbę do rozpoznania, gdyż zarzuty podniesione w odwołaniu oraz żądania Odwołującego są nieuzasadnione. Przedstawił stan faktyczny sprawy i odnosząc się do zarzutów odwołania wskazał, co następuje. Cena oferowana przez Odwołującego jest rażąco niska - nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert złożonych w toku postępowania. Porównanie ofert oraz wyliczenia Odwołującego w odwołaniu wskazują, iż cena Odwołującego jest nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu do innych ofert. Zamawiający podczas przygotowywania postępowania rzetelnie oraz realnie ustalił kwotę, którą zamierza przeznaczyć na realizację zadana. Przystępujący składając ofertę, biorąc pod uwagę własne doświadczenie, oraz podmiotu na którego zasoby się powołuje, a także znając stałe koszty firmy, zatrudnionych pracowników, projektantów oraz koszty pozostałych opracowań i dokonując wnikliwej analizy wymagań zawartych w SWZ, OPZ oraz załączonej koncepcji wycenił w sposób rzetelny oraz niezaniżony realizację przedmiotu zamówienia. Z przytoczonych fragmentów pisma Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz pisma Odwołującego wynika, iż przedstawione wyjaśnienia mają charakter lakoniczny, niepełny i nie mają charakteru wyczerpującego. Zgodnie z przedstawioną tabelą nr 1 kosztów bezpośrednich Odwołującego całość opracowania branży architektonicznej Odwołujący wycenił na kwotę 238 554,40 zł netto (293 421,91 brutto) - wraz z uzgodnieniami (w organach administracji oraz z rzeczoznawcami, materiałami do projektowania ( mapy, warunki techniczne itp.) dokumentacją w zakresie ochrony przeciwpożarowej. Kwota ta w ocenie Przystępującego jest stanowczo za niska w stosunku do nakładu pracy, czasu trwania Umowy oraz kosztów koniecznych do poniesienia w związku z przygotowywaniem dokumentacji projektowej. Zgodnie z SWZ należy wykonać zamówienie (opracować całość dokumentacji projektowej) w 36 miesięcy od daty podpisania umowy). Natomiast nadzór autorski ma być pełniony przez 5 lat - około 3 nadzory w miesiącu. Jest to łącznie 180 nadzorów - przyjmując kwotę przeznaczoną na nadzory z oferty w wysokości 81 325,36 zł, (odejmując nawet 40% na nadzory pozostałych projektantów pozostaje kwota 48 795,22zł) kwota przeznaczona na etap projektowania wynosi około 244 626,69 brutto. Odwołujący wskazuje na wypracowane relacje biznesowe i atrakcyjne warunki współpracy nie podając żadnych faktów na poparcie swoich tez - nazw podmiotów z którymi współpracuje ani wypracowanych warunków współpracy. Postawiona przez Odwołującego teza odnośnie projektu koncepcyjnego, budowlanego i wykonawczego dla obiektu będącego pod ścisłą opieką konserwatora zabytków, iż fazy te się przeplatają jest błędna. Zamawiający rozpatrzył i z wymaganą starannością przeanalizował ofertę wraz z wyjaśnieniem Odwołującego. Odwołujący w odwołaniu wskazuje, iż Zamawiający zażądał przedstawienia dowodów iż cena nie jest rażąco niska m.in. zgodnie z art. 224 ust.3 pkt 4 i 6. Odwołujący nie podał faktów w odwołaniu, czy załączył dowody i wyjaśnienia dotyczące wspomnianych przepisów. Odwołujący powołuje się na szereg zrealizowanych dokumentacji projektowych, lecz nie podaje pełnych faktów dotyczących zrealizowanych usług - czy usługi te zostały zrealizowane w terminach i zgodnie z wymaganiami Zamawiających, w których latach były realizowane usługi, jakie warunki należało spełnić by startować w wymienionych przetargach, jaki był zakres dokumentacji projektowych - powierzchnie, funkcje, stopień skomplikowania zadania, opracowania dodatkowe. Bez tych informacji przywołane usługi nie wnoszą nic do prowadzonego postępowania. Przystępujący ma obawy czy Odwołujący będzie w stanie wykonać usługę zgodnie z warunkami określonymi w SWZ i OPZ. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika przedstawione w pismach, jak też podczas rozprawy, stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. Brak jest podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia odwołania, o co wnioskuje przystępujący; wnioskodawca nie wskazał żadnej okoliczności potwierdzających zasadność takiego wniosku, Izba nie stwierdziła także takiej okoliczności z urzędu. Należy przypomnieć, że przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie kompletnej dokumentacji projektowo kosztorysowej wraz z koniecznymi uzgodnieniami dla zespołu budynków ( 8 budynków) o łącznej powierzchni użytkowej 5389,4m2 oraz powierzchnią garażu podziemnego 1970,94m2. Część budynków jest istniejąca, przeznaczona do przebudowy, (budynek A, B) część do wyburzenia i odtworzenia ( budynek C, D, F), nowoprojektowane ( budynek E, G, H). Zgodnie z SWZ oraz OPZ wraz z załącznikami graficznymi przedmiot zamówienia obejmuje między innymi: ocenę stanu technicznego oraz inwentaryzacja architektoniczną, opracowanie wstępne, opracowanie konserwatorskie, projekty budowlane, w skład których wchodzą projekty zagospodarowania terenu, projekty architektoniczno-budowlane, projekty techniczne, projekty wykonawcze, przedmiary robót, kosztorysy inwestorskie, STWiORB, uzyskanie ostatecznych decyzji PWKZ oraz ostatecznych pozwoleń na budowę, Wykonanie materiałów marketingowych obejmujących Karty mieszkań oraz Wizualizacje osiedla, nadzory autorskie oraz konserwatorskie. Termin realizacji Umowy - maksymalnie 36 miesięcy od daty zawarcia Umowy ( prace projektowe) oraz nadzory autorskie - 5 lat od daty zawiadomienia Wykonawcy przez Zamawiającego o potrzebie wykonania w/w czynności. Złożoność przedmiotu zamówienia, który w istocie dotyczy szeregu różnych obiektów i dodatkowych czynności niewykonywanych w typowych pracach projektowych, w tym przy obiektach objętych ochroną konserwatorską, w kwartale ulic czyni go w rzeczywistości wyjątkowym i trudnym do porównania z innymi realizacjami jedno obiektowymi. W konsekwencji przyjęcie w wyjaśnieniach metody porównania innych prac, nie może być uznane z wystarczające z uwagi na zakres skomplikowania. Potwierdzeniem złożoności jest także przewidywany, oparty na doświadczeniu zamawiającego, planowany stosunkowo długi czas realizacji zamówienia podstawowego oraz założonego nadzoru autorskiego. Izba nie kwestionuje poprawności przedstawionych w wyjaśnieniach odwołującego informacji o wcześniejszych realizacjach, w tym także kwestionowanych przez zamawiającego prac jako realizowanych przez formalnie podmiot trzeci (powiązany kapitałowo, osobowo lub historycznie), co nie zmienia oceny co do szczególnego charakteru prac będących przedmiotem zamówienia. W ocenie składu orzekającego odwołujący nie obalił ustawowego domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej w niniejszym postępowaniu. Na ocenie tej zaważyła znajomość z urzędu faktu względnej stabilności rynku usług architektonicznych i szerzej projektowych, na którą to okoliczność wskazuje także odwołujący. Przy takiej konkluzji uzasadnione jest stwierdzenie, wobec znaczącej odrębności ceny zaoferowanej przez odwołującego w stosunku do wszystkich pozostałych zaoferowanych w postępowaniu, że cena ta nie jest realna dla opisanych w dokumentacji postępowania (opz) zadań wobec ich złożoności i wielości. W szczególności istotne jest przypomnienie, jak wyżej, zakresu i liczby obiektów w kwartale ulic, powierzchni realizacji, niestandardowych oczekiwań zamawiającego, skomplikowanych warunków geotechnicznych, wielości wymaganych uzgodnień administracyjnych, w tym konserwatorskich. W takim stanie rzeczy Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy podejmując zaskarżoną odwołaniem decyzję. W świetle powyższego, ponawiając stwierdzenie o zasadności czynności zamawiającego w postępowaniu, orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 19 …

…Sygn. akt KIO 512/21 WYROK z dnia 17 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Packo Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy oraz Alstal Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Włocławski – Starostwo Powiatowe we Włocławku przy udziale wykonawcy WIKSBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipniezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wskazanych w punkcie VI podpunkt 1., 2. i 3. odwołania w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 24 ust. 1 pkt 17 w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, względnie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Wiksbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, pomimo tego, że Wiksbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wprowadziła Zamawiającego w błąd oraz nie wykazała spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co do robót budowlanych wykonanych dla Gminy Kowalewo oraz w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej – zdolności kredytowej na wartość 15.000.000 złotych, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie VI podpunkt 4. odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oferty wykonawcy WIKSBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania w częściach równych obciąża Powiat Włocławski – Starostwo Powiatowe we Włocławku oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową i Alstal Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową oraz Alstal Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od Powiatu Włocławskiego – Starostwa Powiatowego we Włocławkuna rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej oraz Alstal Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –​ w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt: KIO 512/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Powiat Włocławski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych dotyczących „budowy Powiatowego Centrum Zdrowia” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 250-623159. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp. k. i Alstal Investment Sp. z o.o. sp. k. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy W IKSBUD Sp. z o.o., zwanego dalej „Przystępującym”, pomimo tego, że Przystępujący w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd: a) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu ​ zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt V pkt 2 ppkt 3 zdolności technicznej lub w zawodowej co do robót budowlanych wykonanych dla: Państwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku oraz Gminy Kowalewo, b) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu ​ zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt V pkt 2 ppkt 2 sytuacja ekonomiczna lub w finansowa, co do zdolności kredytowej na wartość 15.000.000 zł, 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo tego, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu w zakresie: a) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu ​ zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt V.2 ppkt 3a zdolności technicznej lub w zawodowej co do robót budowlanych wykonanych dla: Państwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku oraz Gminy Kowalewo, b) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu ​ zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt V.2 ppkt 2 sytuacja ekonomiczna lub w finansowa co do zdolności kredytowej na wartość 15.000.000 zł, 3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania z uwagi na to, że nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu a) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu ​ zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt V.2 ppkt 3a zdolności technicznej lub w zawodowej, co do robót budowlanych wykonanych dla: Państwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku oraz Gminy Kowalewo, b) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu ​ zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt V.2 ppkt 2 sytuacja ekonomiczna lub w finansowa co do zdolności kredytowej na wartość 15.000.000 zł, ​ zględnie niezastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w celu wyjaśnienia: w a) czy roboty budowlane wskazane w poświadczeniu wydanym przez: Państwową Uczelnię Zawodowej we Włocławku oraz Gminę Kowalewo co do wartości 15.000.000 zł dotyczyły budowy, przebudowy, rozbudowy budynku, co wymagane było w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt V pkt 2 ppkt 3, b) zaświadczenia wydane przez banki były poprzedzone indywidualną analizą i​ uwzględnieniem, iż wykonawca ubiega się o podobną opinię/zaświadczenie w innym banku, albo że już ją uzyskał, a w konsekwencji także 4. art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3 w związku z art. 22a ust. 2 i ust. 4, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania z uwagi na nierealne udostępnienie zasobu przez ERBUD S.A. w celu wykazania, że Przystępujący spełnia warunek wskazany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V.2 ppkt 3a, 5. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie uznania oferty Przystępującego za odrzuconą w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu, 6. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie oferty Przystępującego za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, 2. wykluczenie Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych i w konsekwencji uznania oferty Przystępującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, względnie o​ nakazanie Zamawiającemu zastosowania procedury wyjaśnienia treści ww. dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia wymagań opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt V pkt 2 ppkt 2 i 3; 3. dokonania ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w punkcie V.2 ppkt 3a specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że w ramach zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a) posiada doświadczenie ​ wykonaniu minimum 2 robót budowlanych, w tym: 1 „roboty budowlanej” polegającej na budowie, przebudowie, w rozbudowie budynku użyteczności publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 30.000.000,00 zł (Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony także w sytuacji posiadania przez Wykonawcę doświadczenia w wykonaniu minimum 2 robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie budynków użyteczności publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 15.000.000 zł każda) oraz 1 „roboty budowlanej” polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu służby zdrowia typu ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI w myśl art. 8 ust. 1 lit. a) lub ust. 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2020 r. poz. 295 ze zm.) o​ wartości minimum 15.000.000 zł. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający żądał wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z​ przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty. Dla wykazania spełnienia warunku Przystępujący przedłożył referencje na przebudowę i​ modernizację budynku Państwowej Wyższej Uczelni we Włocławku przy ul. Energetyków 30 w formule zaprojektuj i wybuduj, z 10 października 2019 r., które nie wskazują w swojej treści poświadczenia wartości wykonanych wielobranżowych prac projektowych (występuje jedynie oświadczenie wykonawcy w tabelarycznym wykazie robót budowlanych o wartości zamówienia 15.588.950,52 zł, w tym wartość prac budowlanych określona wartością 15.416.750,52 zł. Wątpliwości budzi niska kwota za wielobranżowe opracowania dokumentacji projektowych dla tego zadania, obejmujące projekty budowlane, wykonawcze, uzgodnienia, opracowania STWiOR, dokumentację kosztorysową itp. oraz wartości prac modernizacyjnych oraz remontowych, podczas gdy warunek określony przez Zamawiającego dotyczy jedynie budowy, przebudowy lub rozbudowy. W opinii Odwołującego niezgodne z rzeczywistością są informacje, iż ww. inwestycja obejmowała budowę, przebudowę, rozbudowę wraz z​ instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 15.000.000 zł. Wątpliwości te powinny być przez Zamawiającego co najmniej wyjaśnione, względnie winien wykluczyć wykonawcę, gdyż nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, chyba że doszedłby do wniosku, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych lub z obu podstaw jednocześnie. Także referencje dotyczące adaptacji istniejącego budynku położonego w Kowalewie Pomorskim przy ul. Konopnickiej 13 na potrzeby siedziby Urzędu Miejskiego oraz Przedszkola z 10 sierpnia 2019 r. budzą wątpliwości co do wartości prac związanych z​ budową, rozbudową, przebudową, zwłaszcza że w referencjach wykazano prace remontowe dotyczące znacznego zakresu inwestycji oraz chociażby nadbudowę, która również nie była przedmiotem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Potwierdza to brak spełnienia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ujęciu zakresowym i kwotowym. Powyższe oczywiste wątpliwości powinny być przez Zamawiającego co najmniej wyjaśnione, względnie powinien wykluczyć Przystępującego, gdyż nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, chyba że doszedłby do wniosku, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych lub z obu podstaw jednocześnie. Z uwagi na powyższe, w przekonaniu Odwołującego, spełniona została wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanka wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Przystępującego w wyniku rażącego niedbalstwa w zakresie wykazania minimalnego doświadczenia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanka przedstawienia przez Przystępującego informacji, które wprowadzają Zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w zakresie wykazania minimalnego doświadczenia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Obie wskazane okoliczności wprowadzają w błąd Zamawiającego w zakresie wykazania spełniania warunków, co miało istotny wpływ na decyzje o wyborze oferty najkorzystniejszej. W punkcie V.2 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że wykonawca spełni warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jeśli wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w kwocie min. 15.000.000 zł. W celu potwierdzenia spełniania tego Zamawiający żądał przedstawienia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, na kwotę określoną przez Zamawiającego. W odpowiedzi Przystępujący wykazywał spełnianie warunku poprzez sumowanie zdolności pochodzącej z dwóch banków: mBank – zdolność kredytowa do wysokości 3.000.000 PLN oraz PKO – zdolność kredytowa do wysokości 12.000.000 PLN, w sytuacji gdy specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie przewidywała sumowania zdolności finansowej do wysokości środków finansowych lub zdolności kredytowej. Powyższe powinno wzbudzić co najmniej wątpliwości Zamawiającego, czy oba banki wiedziały o sobie i o treści opinii/zaświadczeń o zdolności kredytowej, co pozwoliłoby bankom na wydanie innych opinii/zaświadczeń. Z uwagi na powyższe, w przekonaniu Odwołującego, spełniona została wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanka wprowadzenia Zamawiającego w błąd w wyniku rażącego niedbalstwa w zakresie wykazania minimalnej zdolności finansowej (kredytowej) wykonawcy Przystępującego oraz wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanka przedstawienia przez Przystępującego informacji, które wprowadzają Zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w zakresie wykazania minimalnej zdolności finansowej (kredytowej) Przystępującego. Wprowadzenie w błąd w zakresie wykazania spełniania warunku zdolności finansowej (kredytowej) miało istotny wpływ na decyzje Zamawiającego. Powyższe wątpliwości powinny być przez Zamawiającego co najmniej wyjaśnione, względnie powinien on wykluczyć Przystępującego, gdyż nie wykazał spełniania warunku udziału ​ postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, chyba że doszedłby do w wniosku, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych lub z obu podstaw jednocześnie. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawodawca ustanowił zatem sankcję wykluczenia z postępowania w przypadku, gdy spełnione zostaną przesłanki: zostanie wykazane, że wykonawca przekazał w toku postępowania informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy, a takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia. Ww. podstawa wykluczenia wykonawcy ma zastosowanie, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna, przy czym należy brać pod uwagę obie postaci winy nieumyślnej, tj. niedbalstwo i lekkomyślność. Doktryna definiuje lekkomyślność jako stan, w którym dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie, niedbalstwo zaś jako stan, w którym podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Należy zatem uznać, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć miejsce, gdy wykonawca, nie wykazując profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku zamówień publicznych, przedstawia informacje niezgodne z rzeczywistością, a informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przepis ten ma na celu ochronę uczciwej konkurencji przy ubieganiu się o zamówienie oraz sprzyja wykonawcom zachowującym należytą staranność w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący doszedł do przekonania, że w przedmiotowej sprawie wypełniona została norma art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem Przystępujący nie zachował przy składaniu przedmiotowego oświadczenia należytej staranności i nie zweryfikował informacji, które okazały się nieprawdziwe. W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, zawodowy charakter działalności. Staranność ta obejmuje weryfikację informacji przedstawianych zamawiającemu, a pochodzących od podmiotów trzecich, w tym osób, na których potencjał wykonawca się powołuje wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Weryfikacja ta powinna nastąpić przed przedstawieniem danej informacji zamawiającemu. Ze względu na to, że działanie Przystępującego było co najmniej lekkomyślne i rażąco niedbałe, spełniła się przesłanka art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie, mając na względzie, że rażące niedbalstwo jest kwalifikowanym stopniem niedbalstwa, spełniła się także przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. niedbalstwo po stronie Przystępującego. Zdaniem Odwołującego brak należytej weryfikacji przez Przystępującego wymaganego doświadczenia i zdolności finansowej należy potraktować jako działanie co najmniej lekkomyślne. W przekonaniu Odwołującego, Przystępujący powinien był zakładać, że brak zweryfikowania tego doświadczenia może doprowadzić do podania informacji wprowadzających w błąd i godził się z taką możliwością. Przystępujący nie wykazał także spełniania warunków udziału w postępowaniu i powinien podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przystępujący musiał się liczyć z tym, że fakt przedstawienia błędnych informacji może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż tego typu dane należą do najistotniejszych informacji przedstawianych przez wykonawców, jako że stanowią podstawę do weryfikacji przez zamawiającego zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Także Zamawiający nie wykazał się czujnością i nie zweryfikował podanych przez Przystępującego informacji dotyczących doświadczenia zawodowego i zdolności finansowej, które, choć nieprawdziwe, stałyby się podstawą do uznania, że Przystępujący spełnia warunki udziału ​ postępowaniu. w Zgodnie z orzecznictwem nieprawdziwej informacji mającej bądź mogącej mieć wpływ na wynik postępowania nie można zastępować inną informacją prawdziwą, zatem nie są możliwe uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, czynności tej bowiem nie można konwalidować, a zamawiający jest zobligowany do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W konsekwencji Zamawiający ocenia wyłącznie pierwotnie złożone wraz z ofertą dokumenty. Przystępujący nie wykazał się doświadczeniem wskazanym w punkcie V ppkt 3a specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie zdolności zawodowej, gdyż dla obu referencyjnych zadań nie wykazał, że wartość budowy, przebudowy, rozbudowy danego budynku użyteczności publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami osiągnęła min. 15.000.000 zł każda. Z tego też powodu oraz z uwagi na brzmienie zasady legalności działań Zamawiającego opisanej w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca ten powinien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przystępujący zsumował zdolność finansową z dwóch różnych banków. Takie podejście nie jest właściwe, skoro specyfikacja istotnych warunków zamówienia takiego rozwiązania nie dopuszcza. Warunki udziału w postępowaniu są kształtowane w celu uniknięcia przez zamawiającego ryzyka wyboru wykonawcy, który nie posiada odpowiedniej zdolności kredytowej. Wykonawca nie jest uprawniony do sumowania zdolności kredytowej na podstawie zaświadczeń uzyskanych z różnych banków. Z punktu widzenia ekonomicznego trudno oczekiwać, aby w przypadku uzyskania przez wykonawcę kredytu w wysokości 13 mln zł wykonawca nadal posiadał znaczącą zdolność uzyskania kredytu w innym banku, gdyby ten wiedział o wydaniu zaświadczenia przez pierwotny bank. Zgodnie z wyrokiem KIO 2/18, wskazanie przez dwie niezależne instytucje na zdolność kredytową tego samego podmiotu, mniejszą od wymaganej, nie uczyni go bardziej wiarygodnym. Informacja o wielkości zdolności kredytowej potwierdzonej przez bank oznacza, iż instytucja dokonała weryfikacji sytuacji faktycznej podmiotu w oparciu o pełną informację gospodarczą, a zatem fakt zwielokrotnienia tej oceny nie oznacza podniesienia wiarygodności prognoz dokonanych przez daną instytucję. Takie automatyczne sumowanie zdolności kredytowej doprowadziłoby do zaburzenia oceny poprzez wprowadzenie mechanizmu, który nie był uwzględniony przy ocenie dokonywanej przez instytucje finansowe. Z tych powodów Przystępujący powinien być co najmniej dopytany w celu udowodnienia, że oba banki wiedziały, że wykonawca ubiega się o opinię/zaświadczenie w innym banku, zanim wystawiły własne opinie/zaświadczenia, względnie wiedziały, że w innym banku otrzymał już daną opinię/zaświadczenie albo z uwagi na brak udowodnienia zdolności finansowej Zamawiający powinien wykluczyć Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z punktem V.2 ppkt 3a specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca spełni warunek, jeśli: a) posiada doświadczenie w wykonaniu minimum 2 robót budowlanych, w tym: 1 roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu służby zdrowia typu ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI w myśl art. 8 ust. 1 lit. a lub ust. 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej o wartości minimum 15.000.000 zł. W tym zakresie Przystępujący skorzystał z potencjału podmiotu trzeciego Erbud S.A. Na stronie 2 i 3 formularza ofertowego Przystępujący wskazał wartość prac dla podmiotu udostępniającego zasoby (Erbud S.A.) na poziomie 20 %. Tymczasem z treści zobowiązania Erbud wynika: „Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: wiedza i doświadczenie polegające na rozbudowie budynku Szpitala MSW ​ Lublinie polegająca na budowie łącznika wraz z blokiem operacyjnym, b) sposób wykorzystania udostępnionych w przeze mnie zasobów przy realizacji zamówienia będzie następujący: bezpośrednie współwykonawstwo (na zasadzie podwykonawstwa) robót budowlanych wchodzących w zakres zamówienia, udzielanie doradztwa w pełnym zakresie udzielanych zasobów, c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: bezpośrednie współwykonawstwo pełnego zakresu robót objętych zamówieniem, d) okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: pełny okres realizacji inwestycji, e) zrealizuję roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą: w pełnym zakresie na zasadzie współwykonawstwa.” Powyższe skutkuje tym, iż przewidziany przez Przystępującego procentowy udział podwykonawstwa na poziomie zaledwie 20%, wskazany w formularzu, jest nieproporcjonalny/ niewystarczający dla realizacji zadania, skoro Erbud S.A. udostępnił referencje w zakresie charakteru budynku, jaki ma zostać zrealizowany, gdyż powierza się mu jedynie 1/5 część robót budowlanych. Jeśli wziąć pod uwagę wartość oferty Przystępującego na poziomie 42.750.000 zł, to 20 % stanowi jedynie 8.550.000 zł, czyli nieco ponad połowę wartości warunku, jaki wykonawca spełnia dzięki Erbud S.A. To obrazuje nierealność udostępnienia zasobów w kontekście treści warunku udziału ​ postępowaniu, jaki spełnił Erbud S.A. w Powyższe, zdaniem Odwołującego, narusza dyspozycję art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3 ​ zw. z art. 22a ust. 2 i ust. 4, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób w mający istotny wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zamawiający po to bowiem konstruuje warunki udziału w postępowaniu, aby udzielić zamówienia wykonawcy, który daje rękojmię jego należytego wykonania. Jeżeli wykonawca samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i powołuje się na doświadczenie innego podmiotu, musi zapewnić realny udział tego podmiotu w realizacji zamówienia w takim zakresie, do jakiego odnosił się warunek. Treść zobowiązania firmy ERBUD S.A. załączona do oferty Przystępującego nie potwierdza realnego udziału ww. podmiotu w realizacji robót budowlanych w całym zakresie objętym treścią warunku udziału w postępowaniu. Ponadto należy odróżnić pojęcie „udziału w realizacji zamówienia” od pojęcia „realizacji zamówienia”, o którym mowa w art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i które jest pojęciem węższym niż udział w realizacji zamówienia. Udział w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego, i może realizować się ​ postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności, etc. Natomiast w wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania tej części zamówienia (co do zasady w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę). Wobec tego wykorzystanie wiedzy i doświadczenia firmy ERBUD S.A. zgodnie z treścią zobowiązania nijak się ma do roli, jaką dla tego przedsiębiorcy przewidział Przystępujący i którą należy uznać należy za niewystarczającą. Tym samym przedstawione przez ERBUD S.A. zobowiązanie nie spełnia wymagań określonych w art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. nie potwierdza realnego udziału w realizacji zamówienia w całym zakresie objętym treścią warunku udziału w postępowaniu, gdyż Przystępujący ograniczył zakres podwykonawstwa jedynie do 20% wartości oferty. Na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych opinii oraz orzecznictwa nie ma również możliwości do ponownego wezwania Przystępującego do uzupełnienia zobowiązania i mija się z celem, skoro Przystępujący ograniczył zakres podwykonawstwa do 20%. Z drugiej strony nie są dopuszczalne żadne negocjacje ​ zakresie przyjętego wskaźnika podwykonawstwa. Zgodnie z wyrokiem KIO 123/20, KIO 127/20 i KIO 141/20 w wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu zobowiązany jest do zaangażowania tego podmiotu w sposób rzeczywisty i bezpośredni ​ realizację przedmiotu zamówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza i doświadczenie, które posiada podmiot trzeci, w znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia. Celem takiego rozwiązania jest zapewnienie zamawiającemu, że udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie zostanie wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający po to bowiem konstruuje warunki udziału w postępowaniu, aby udzielić zamówienia wykonawcy, który daje rękojmię jego należytego wykonania. Jeżeli wykonawca samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i powołuje się na doświadczenie innego podmiotu, to musi zapewnić realny udział tego podmiotu w realizacji zamówienia ​ takim zakresie, do jakiego odnosił się warunek. w Z uwagi na powyższe doszło do naruszenia dyspozycji art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty, która podlega odrzuceniu, bowiem Przystępujący powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Zamawiający niewątpliwie naruszył też zasady opisane w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. II Stanowisko Zamawiającego Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz o obciążenie Odwołującego kosztami postępowania i zasądzenie kosztów zastępstwa na rzecz Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego zarzut niespełniania warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym i prawnym. Zamawiający określił warunki udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej ​ rozdziale V ust. 2 pkt 3 lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazując: „posiada doświadczenie w w wykonaniu minimum 2 robót budowlanych, w tym: - 1 roboty budowlanej polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie budynku użyteczności publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 30.000.000,00 zł, Uwaga: Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony także ​ sytuacji posiadania przez Wykonawcę doświadczenia w wykonaniu minimum 2 robót budowlanych polegających na w budowie, przebudowie, rozbudowie budynków użyteczności publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 15.000.000,00 zł każda oraz - 1 roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu służby zdrowia typu ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI ​ myśl art. 8 ust. 1 lit. a lub ust. 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2020 r. poz. 295 w ze zm.) o wartości minimum 15.000.000,00 zł. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda: - wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, ​ szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo w ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty.” Podstawowym celem ustalania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazany warunek miał na celu weryfikację, czy wykonawca składający ofertę w postępowaniu ma stosowane doświadczenie i​ gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, którym są roboty budowlane, szczegółowo określone w załączniku nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu Przystępujący złożył wykaz robót budowlanych wraz z referencjami, wskazując w nich realizację następujących umów: 1) Przebudowa i modernizacja budynków dydaktycznych Państwowej Wyższej Uczelni Zawodowej we Włocławku przy ul. Energetyków 30 w formule zaprojektuj i​ wybuduj, 2) Adaptacja istniejącego budynku położonego w Kowalewie Pomorskim przy ul. Konopnickiej 13 na potrzeby siedziby Urzędu Miasta oraz Przedszkola, 3) Rozbudowa budynku Szpitala MSW w Lublinie polegająca na budowie łącznika wraz z​ blokiem operacyjnym. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający dokonał szczegółowej analizy przesłanych przez Przystępującego dokumentów i w oparciu o nie był w stanie uznać, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu. Celem postępowania jest wykonanie określonych ​ dokumentacji robót budowlanych. Zgodnie z założeniami Zamawiającego warunek miał potwierdzać zdolność w wykonawcy do wykonania robót budowlanych, potwierdzić, że wykonane roboty budowlane dotyczyły budowy, przebudowy, rozbudowy. Zdaniem Zamawiającego nie oznacza to jednak, że zakres robót budowlanych wykonanych w ramach umów przedstawianych na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu musiał być ograniczony tylko do wskazanych trzech określeń: budowy, przebudowy, rozbudowy. Nomenklatura stosowana przez zamawiających na rynku zamówień publicznych potrafi znacznie się różnić między sobą i niekoniecznie odzwierciedla nazewnictwo ustawy Prawo budowlane. To faktycznie zrealizowane prace, a nie użyte nazewnictwo, decydują o​ charakterze zrealizowanych umów i możliwości uznania ich za odpowiadające treści warunku udziału w postępowaniu, celowi, w jakim został postawiony. Odwołujący argumentuje, że referencje dotyczące przebudowy i modernizacji budynków dydaktycznych Państwowej Wyższej Uczelni Zawodowej we Włocławku nie ma w swojej treści określonej wartości wykonanych w ramach zamówienia prac projektowych. Jednak forma referencji zależy wyłącznie od podmiotu, który je wystawia i Zamawiający nie widzi podstaw do tego, aby oczekiwać, że na przedstawionych referencjach taka wartość powinna się znajdować. Ponadto referencje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, dowody składane wraz z wykazem mają potwierdzać, czy roboty budowlane w zostały wykonane należycie, w szczególności powinny zawierać informacje o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Zatem oczekiwanie, aby w złożonych referencjach znajdowała się wartość prac projektowych jest nadmierne i nie znajduje potwierdzenia ​ obowiązującym stanie prawnym. w Ponadto Zamawiający zobowiązany jest do oceny wykazu robót budowlanych łącznie z​ przedstawionymi do niego referencjami. Zatem jeżeli z tych dokumentów łącznie wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz przedstawione dokumenty nie budzą wątpliwości Zamawiającego, to nie ma podstaw do uznania, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, czy też wprowadził Zamawiającego w błąd. W wykazie robót budowlanych złożonym przez Przystępującego wykonawca ten uwzględnił wartość robót budowlanych, która pozwala na stwierdzenie, że spełnia warunki udziału ​ postępowaniu. Niemniej jednak prace projektowe są nierozłącznym elementem budowy, rozbudowy, czy przebudowy w budynku, również art. 1 ustawy Prawo budowlane, stanowiący o​ zakresie regulacji tej ustawy, odnosi się bezpośrednio do projektowania. Zamawiający ​ żadnym miejscu specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wyłączył możliwości uwzględnienia wartości w zrealizowanych prac projektowych w wartości danych robót. Zatem jeżeli projektowanie jest nierozerwalnie związane z budową i może być uznane za część realizacji całego zamówienia, nie ma przeszkód, aby wartość tych prac została przedstawiona łącznie i potwierdzała postawiony przez Zamawiającego warunek udziału ​ postępowaniu. Ponadto sama definicja robót budowlanych wynikającą z ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie w z art. 2 pkt 8, to wykonanie albo zaprojektowanie i​ wykonanie robót budowlanych. Zatem również powyższa definicja potwierdza, że prace projektowe są nierozerwalnie związane z robotami budowlanymi i stanowią ich część. Argument Odwołującego jakoby wartość prac projektowych musiała wzbudzić wątpliwości Zamawiającego jest chybiony. Zamawiający bowiem nie pierwszy raz realizuje czy przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane. ​W przypadku tego postępowania Zamawiający zlecił wcześniej przygotowanie kompletnej dokumentacji projektowej, której wartość wynosiła ok. 230.000 zł. Mając na względzie, iż wartość i zakres robót budowlanych jest większy niż w robotach budowlanych przedstawianych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego, wartość prac projektowych jest realna, a Zamawiający, bazując na swojej wiedzy i doświadczeniu, był w stanie ocenić, że wartość prac projektowych w zamówieniu zrealizowanym przez Przystępującego była wartością realną i rynkową. Potwierdza to, że twierdzenia Odwołującego są nietrafne i nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym. Zdaniem Odwołującego Zamawiający zobowiązany był wyjaśnić, jaka była wartość prac modernizacyjnych oraz remontowych, ponieważ warunek dotyczył budowy, przebudowy lub rozbudowy. Zamawiający nie zgadza się z poglądami Odwołującego w tym zakresie. ​ praktyce zamówień publicznych na roboty budowlane używane są różne pojęcia W i​ nomenklatura. Przez „modernizację” można rozumieć unowocześnienie i usprawnienie czegoś, trwałe ulepszenie istniejącego obiektu budowlanego. Natomiast zgodnie z definicją użytą w art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Przytoczona definicja jest zatem zbieżna z potoczną nazwą „modernizacja”, ​ szczególności w zakresie zmiany parametrów użytkowych, co jest tożsame w z​ unowocześnieniem, usprawnieniem czegoś. Odwołujący odnosi się do nazwy zamówienia zrealizowanego przez Przystępującego, lecz ​ żadnym miejscu referencji, które wskazują na zakres zrealizowanych prac, nie ma wyszczególnionych takich prac jak w „modernizacja”, natomiast znajdują roboty budowlane odpowiadające treścią wymaganiom stawianym przez Zamawiającego. Argumenty Odwołującego są w tym zakresie nadinterpretacją postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokonaną wyłącznie na potrzeby postępowania. Odwołujący argumentuje, że przy adaptacji budynku w Kowalewie Pomorskim znaczna część prac dotyczyła nadbudowy i prac remontowych. Odwołujący pomija fakt, że „budowa”, zgodnie z definicją zawartą w ustawie Prawo budowlane oznacza „wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego”. Oznacza to również, że warunek postawiony przez Zamawiającego można rozumieć szeroko i nie jest on w sposób jednoznaczny związany z Prawem budowlanym, bowiem rozbudowa zawiera się w definicji budowy. Zamawiający miał na celu określenie pewnego rodzaju robót budowlanych, nie oczekiwał natomiast dosłownego powtórzenia treści warunku w referencjach, co ze względu na ogólność i zróżnicowanie inwestycji jest trudne do osiągnięcia. Skoro nadbudowa zawiera się w definicji budowy, nie sposób uznać, że ten element nie może stanowić potwierdzenia spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu. w Zamawiający rzetelnie przeanalizował treść złożonych referencji. Remont, o którym wspomina Odwołujący, dotyczył elewacji istniejącego budynku i obejmował: „– demontaż istniejących warstw całego dachu oraz wykonanie nowych warstw łącznie z nowym ociepleniem, pokryciem, orynnowaniem i nową instalacją odgromową. Demontaż istniejących zadaszeń metalowych nad wejściami i wykonanie nowych-demontaż istniejących schodów zew. i wszelkich barierek, – wykonanie nowych, – wymiana częściowa istniejącej stolarki okiennej i drzwiowej na nową łącznie z parapetami okiennymi zewnętrznymi i wewnętrznymi oraz wszelka obróbka z tym związana, – ocieplenie, – wykonanie nowych barierek, nowego wykończenia schodów zewnętrznych, – usunięcie wszystkich krat metalowych w oknach”. Zaś „remont”, zgodnie z definicją zawartą w ustawie Prawo budowlane, oznacza „wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym”. Zatem remont to w głównej mierze przywrócenie stanu poprzedniego, natomiast przebudowa to w głównej mierze wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych budynku. Mając na względzie zakres prac opisany w referencjach nie sposób uznać, że faktycznie są to prace remontowe. Zamawiający zgodnie ze swoją wiedzą i doświadczeniem zakwalifikował je i ocenił jako przebudowę. Biorąc pod uwagę powyższe oraz analizę dokonaną przez Zamawiającego oraz wiedzę wynikającą z wieloletniego doświadczenia i​ zatrudniania wykwalifikowanej kadry znającej problematykę zarówno Prawa budowlanego, jak i specyfikę branży zamówień publicznych, Zamawiający uznał, że przedstawione przez Przystępującego dokumenty nie budzą wątpliwości i nie ma w tym zakresie konieczności wzywania do złożenia wyjaśnień, czy uznania, że wykonane roboty budowlane nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że Przystępujący nie potwierdził warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V ust. 2 pkt 2 lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który stanowi: „posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w kwocie min. 15.000.000,00 zł. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału ​ postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej zamawiający żąda przedstawienia informacji banku lub spółdzielczej w kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, na kwotę określoną przez zamawiającego.” Przystępujący na potwierdzenie spełniania warunku przedstawił dwie opinie bankowe:1) mBank – zdolność kredytowa do wysokości 3.000.000,00 PLN, 2) PKO – zdolność kredytowa do wysokości 12.000.000,00 PLN. Zatem łącznie z opinii tych wynikało, że Przystępujący posiada wymaganą w warunku zdolność kredytową. Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie był zobligowany do określenia, że możliwe jest sumowanie zdolności kredytowej. Również w żadnym miejscu specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazał zakazu łączenia tej zdolności, żadnego zakazu w tym zakresie nie zawiera również Prawo zamówień publicznych ani rozporządzenia wykonawcze. Zgodnie z​ zasadą, że co nie jest zakazane, jest dozwolone, Zamawiający przyjął, że Przystępujący miał możliwość łączenia zdolności kredytowej z dwóch rożnych instytucji finansowych. Tym bardziej, że z przedstawionych w opiniach bankowych informacji wynika, że Przystępujący ​ obu bankach posiada obroty na rachunkach, co było podstawą do ich wystawienia w i​ określenia zdolności kredytowej. Zamawiający przeanalizował w tym zakresie orzecznictwo KIO oraz poglądy doktryny, które w przeważającej części są tożsame z​ opinią Zamawiającego. Brak jest podstaw do uznania, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału ​ postępowaniu, a tym samym, że przedstawiając złożone dokumenty wprowadził Zamawiającego w błąd. Zatem w argumentacja Odwołującego nie znajduje potwierdzenia ​ stanie faktycznym i prawnym niniejszej sprawy. Ponadto Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że Przystępujący w złożył oświadczenia niezgodne ze stanem faktycznym. Argumenty Odwołującego stanowią jedynie interpretację treści warunków udziału w postępowaniu oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia na potrzeby odwołania oraz polemikę z​ treścią dokumentów złożonych przez Przystępującego. Odwołujący próbuje narzucić Zamawiającemu sposób oceny oferty konkurencyjnej. Ponadto w przypadku przedstawienia dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, które w opinii zamawiającego nie potwierdzają spełniania warunków, nie możemy mówić o wprowadzeniu Zamawiającego ​ błąd. To Zamawiający bowiem ocenia przedstawione dokumenty i podejmuje decyzję o ich prawidłowości lub nie. Stąd w ustawodawca przewidział możliwość wezwania do uzupełnienie dokumentów określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem założenie przyjęte przez Odwołującego, że przedstawienie dokumentów niepotwierdzających, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu generuje obowiązek wykluczenia tego wykonawcy, jest nadinterpretacją. Zgodnie z wyrokiem KIO 197/20 nie jest uprawnione utożsamianie niewykazania spełniania warunków udziału ​ postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i w 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Inny sposób rozumienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie przesądza automatycznie o​ wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Odwołujący kwestionuje ponadto realność udostępnienia przez ERBUD S.A. zasobów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku określonego w rozdziale V ust. 2 pkt 3 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia – 1​ roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu służby zdrowia typu ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI w myśl art. 8 ust. 1 lit. a lub ust. 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej o wartości minimum 15.000.000 zł. Zdaniem Odwołującego udział ERBUD S.A. w wykonaniu przedmiotu zamówienia powinien odpowiadać procentowo wartości udostępnionego zasobu. Przedstawiony przez Odwołującego sposób rozumienia realności udostępnienia zasobów, nie ma nic wspólnego z​ rzeczywistym znaczeniem i celem, w jakim ustawodawca wprowadził zmiany w art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych. Celem tym ma być zapewnienie udziału, nie tylko formalnego, podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji przedmiotu zamówienia, poprzez faktyczną realizację określonego zakresu robót. Wymóg z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą. Ze złożonego przez ERBUD S.A. oświadczenia wynika jednoznacznie, że wykonawca ten zobowiązuje się do „współwykonawstwa” (na zasadzie podwykonawstwa) przedmiotu zamówienia. Zatem Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania czy podważania zobowiązania do udostępnienia zasobów Przystępującego. Zamawiający nie określił również w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia podmiotu udostępniającego zasoby ma być proporcjonalny do zakresu udostępnionych zasobów, czy wartości robót budowlanych wskazanych jako doświadczenie tego wykonawcy. Nadto wartość budowy obiektu leczniczego w głównej mierze dotyczy wykonania robót ogólnobudowlanych. Natomiast sama wartość gazów medycznych wyróżniających budowę obiektu leczniczego jest w skali całego zamówienia niewielka. Według kosztorysu Zamawiającego wartość gazów medycznych w przedmiocie zamówienia to ok. 800.000 zł. Postawiony warunek w tym zakresie miał potwierdzać doświadczenie w realizacji obiektów danego rodzaju, co Przystępujący, poprzez poleganie na zasobach podmiotu trzeciego wykazał. Mając na względzie powyższe należy uznać, że zarzuty Odwołującego nie są zasadne, zatem zarzut zaniechania uznania oferty Przystępującego za odrzuconą oraz zarzut uznania jego oferty za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym i prawnym. III Stanowisko Przystępującego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca WIKSBUD S.A. Przystępujący wskazał, że odwołanie powinno podlegać oddaleniu jako bezzasadne. Przystępujący spełnił wymagania zawarte w punkcie V.2 ppkt 3a specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 3 pkt 6, 7a i 8 ustawy Prawo budowlane przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, przez przebudowę – wykonywanie robót budowlanych, ​ wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z w wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji, a remont – wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Modernizacja to unowocześnienie i usprawnienie czegoś, trwałe ulepszeniu istniejącego obiektu budowlanego (Słownik języka polskiego PWN). Wynika z tego, że pojęcia „remont” i​ „modernizacja” wiążą się zawsze z działaniami naprawczymi w ramach istniejących obiektów. Referencje złożone przez Przystępującego nie dotyczyły ani remontów, ani modernizacji. Przystępujący przedłożył: 1) referencje Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej we Włocławku przy ul. Energetyków 30 w formule zaprojektuj i wybuduj z 10 października 2019 r., poświadczające wartość wykonanych robót na 15.588.950,52 zł brutto. Przedkładając te referencje nie wprowadził Zamawiającego w błąd co do zakresu i wartości wykonanych prac. Dokładna analiza treści referencji wskazuje, że Przystępujący wykonał wielobranżowe projekty budowlane wraz ze wszystkimi niezbędnymi uzgodnieniami w celu uzyskania pozwolenia na budowę, wykonania dokumentacji powykonawczej oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Z referencji wynika, iż zakres prac obejmował: 1) rozbiórkę łącznika między obiektem a budynkiem Zespołu Szkół Elektrycznych, 2) zagospodarowanie terenu z budową parkingu, sieci i​ przyłączy, 3) rozbudowę łącznika wraz z wymianą stropodachu nad łącznikiem, 4​ ) przebudowę całego obiektu w celu dopasowania układu funkcjonalnego do obecnych potrzeb, 5) przebudowę i remont elewacji i stropodachów wraz z termomodernizacją całego obiektu, 6) wyposażenie budynku w instalacje, 7) wykonanie wiaty rowerowej i altany śmietnikowej. Wynika z tego, że Przystępujący prawidłowo poświadczył wobec Zamawiającego swoje doświadczenie oraz zdolności zawodowe i techniczne w zakresie przebudowy, budowy i rozbudowy obiektów użyteczności publicznej. Okoliczność, że wystawiająca referencje Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa we Włocławku użyła w tytule sformułowania „przebudowa i modernizacja budynków” nie niweczy faktycznego zakresu rzeczywiście wykonanych prac w zakresie m.in. rozbudowy i przebudowy obiektu wraz z​ instalacjami. Wystawiający referencje użył ogólnego zwrotu „modernizacja” na rozbudowę i​ przebudowę obiektu w celu jego unowocześnienia, a w zakresie robót budowlanych wskazanych w referencjach w ogóle nie ma pozycji związanych wyłącznie z remontem czy modernizacją. Zamawiający jest ukierunkowany co do szczegółowego badania zakresu prac potwierdzonych referencjami, a nie dosłownego brzmienia ich tytułu, co prawidłowo zastosował w przedmiotowej sprawie. Potwierdza to decyzja o pozwoleniu na budowę nr 234/18 z 11 lipca 2018 r., wydana przez Prezydenta Miasta Włocławek. Zgodnie z tą decyzją roboty obejmowały przebudowę i rozbudowę budynków dydaktycznych, zmianę sposobu użytkowania budynku oznaczonego jako pozostały budynek niemieszkalny na budynek szkoły wraz z rozbudową, budowę parkingu na 25 miejsc postojowych, dróg wewnętrznych, drogi pożarowej, odcinka sieci kanalizacji deszczowej oraz zewnętrznej infrastruktury technicznej na terenie działek nr 65/22 i 65/24. Potwierdza to, iż zakres prac nie miał nic wspólnego z remontem i modernizacją, a dotyczył ściśle warunków określonych w punkcie V.2 ppkt 3a specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zarzut, że Przystępujący nie wykazał wartości prac modernizacyjnych i remontowych jest chybiony. Ani Przystępujący, ani Zamawiający nie mogli przedstawić takiego zestawienia, ponieważ zakres prac nie obejmował modernizacji istniejących budynków. Podobnie chybiony jest zarzut Odwołującego, w którym kwestionuje wartość prac wskazanych w referencjach – jest to zarzut gołosłowny, nie wiadomo na jakich podstawach oparty. W zakresie warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający nie nakazał rozróżnienia wartości prac projektowych od wartości prac stricte wykonawczych; podobnie jak nie nakazał przedstawienia referencji tylko w zakresie prac stricte budowlanych. Stąd zarzuty Odwołującego co do wartości prac wskazanych w referencjach nie mają oparcia ani w przepisach, ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przystępujący przedłożył umowę o prace projektowe z 29 marca 2018 r. zawartą pomiędzy Przystępującym a WAW Biuro Projektowania i Realizacji Architektury W. K. na kwotę wynagrodzenia 172.000 zł brutto. Stąd różnica pomiędzy całkowitym wynagrodzeniem Przystępującego a wartością prac projektowych nadal przekracza wymaganą kwotę 15.000.000,00 zł dla realizacji zadania i spełnienia warunku specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przedkładając referencje Urzędu Miejskiego w Kowalewie Pomorskim z 1 sierpnia 2019 r. poświadczające wykonanie zadania „Adaptacja istniejącego budynku położonego ​ Kowalewie Pomorskim przy ul. Konopnickiej 13 na potrzeby siedziby Urzędu Miejskiego oraz Przedszkola” w Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd co do zakresu i​ wartości wykonanych prac w odniesieniu do warunków określonych w punkcie V.2 ppkt 3a specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokładna analiza treści referencji wskazuje, że Przystępujący – w zakresie budynku o charakterze użyteczności publicznej wykonał następujące prace: rozbudowa budynku o klatki schodowe, nadbudowa części parterowej budynku, budowa parkingów wraz z całym utwardzeniem, budowa dodatkowego zjazdu, budowa nowego przyłącza kanalizacji deszczowej, przebudowa przyłączy kanalizacji deszczowej i kanalizacji sanitarnej, budowa dodatkowej zewnętrznej instalacji elektrycznej oświetleniowej, przebudowa: rozbiórka całej instalacji sanitarnej i elektrycznej, rozbiórka ścian, stropów i posadzek, budowa nowych stropów, ścian i posadzek jak w projekcie, wykonanie nowej instalacji wodno-kanalizacyjnej, kanalizacji sanitarnej w tym w kuchni, wentylacji, klimatyzacji, elektrycznej tj. niskoprądowej. Odwołujący stwierdził, iż Przystępujący wykazał m.in. nadbudowę, które to pojęcie nie jest przedmiotem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego ​ określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Skoro Zamawiający oczekiwał w wykazania się budową, to w ramach tego pojęcia mieści się również nadbudowa. Przyjęcie w tym zakresie poglądu Odwołującego byłoby naruszeniem definicji budowy zawartej w Prawie budowlanym. Przystępujący prawidłowo poświadczył wobec Zamawiającego swoje doświadczenie oraz zdolności zawodowe i techniczne w zakresie przebudowy, budowy i rozbudowy obiektów użyteczności publicznej. Złożenie tych referencji i oświadczenie o spełnieniu wymagań nie było działaniem wprowadzającym w błąd Zamawiającego. Przystępujący ma najlepszą wiedzę co do zakresu i wartości wykonywanych prac. Z decyzji Starosty Golubsko-Dobrzyńskiego nr 24/2018 z 14 lutego 2018 r. o pozwoleniu na budowę wynika, że adaptacja budynku w Kowalewie Pomorskim dotyczyła rozbudowy, nadbudowy i przebudowy budynku wraz z rozbudową i przebudową infrastruktury technicznej, wykonania utwardzeń, oświetlenia i zagospodarowania terenu, w zabudowie o​ charakterze inwestycji celu publicznego – obiekt użyteczności publicznej, na działce nr ew. 255/3. Wszystkie prace objęte referencjami zostały wykonane w ramach tej decyzji o​ pozwoleniu na budowę. W ramach tej inwestycji nie wykonywano żadnych prac będących remontem w rozumieniu art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane, co potwierdza treść pozwolenia na budowę, gdyż, gdyby zakres rzeczowy tego zadania wskazywał na konieczność wykonania remontu, organ budowlany musiałby w treści decyzji uznać i opisać część prac jako remontowe. wyroku WSA z dnia 17.01.2019 II SA/Bk 806/18 (publ. LEX nr 2621233) zgodnie z którym: W przedmiotowej sprawie prace opisane jako remontowe, polegające na demontażu istniejących warstw całego dachu i wykonaniu nowych warstw łącznie z dodatkowym ociepleniem, dodatkowym pokryciem, orynnowaniem zmieniającym całkowicie układ odprowadzania wody na dachu oraz montaż nowej instalacji odgromowej, ocieplenie budynku czy wykańczanie schodów związane z nowymi dwiema klatkami schodowymi i​ zmiana układu komunikacyjnego nie mogą być uznane za remont; doprowadziły one bowiem nie do odtworzenia stanu pierwotnego, ale do zmiany parametrów użytkowych i​ technicznych dachu i budynku, przy zachowaniu kubatury (w odniesieniu do dachu budynku), co stanowi właśnie przebudowę. Przystępujący miał świadomość braku precyzyjności referencji w części objętej słowem „remont” użytym przez Urząd Miasta w Kowalewie Pomorskim, ale też miał świadomość, iż wszystkie wykonane prace objęte były pozwoleniem na budowę, które nie obejmowało prac remontowych, lecz wyłącznie nadbudowę, rozbudowę i przebudowę budynku. Przystępujący działał w zaufaniu do kompetencji Zamawiającego jako organu budowlanego, ​ szczególności biorąc pod uwagę fakt, iż zakres prac opisanych w referencjach był szczegółowy. W odniesieniu do w posadzek również nieprecyzyjnie użyto słowa „remont”, ponieważ w istocie obniżano wysokość posadzek (bruzdowanie) tak, aby osiągnąć wysokość do sufitu na poziomie 2,5 m. Tym samym nie można uznać, aby obniżanie poziomu podłóg stanowiło przywrócenie stanu pierwotnego, co jest cechą charakterystyczną pojęcia „remont”. Ani Zamawiający, ani wykonawca nie powinni ponosić ujemnych konsekwencji związanych z nieprecyzyjnym słownictwem wystawiających referencje, jeżeli tylko z ich treści można wywieść wnioski co do rzeczywistego i faktycznego zakresu wykonanych prac. Zatem Przystępujący nie podał Zamawiającemu żadnych informacji, które wprowadzałyby go w błąd co do spełnienia warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zakres i​ treść referencji pozwoliła na samodzielną i prawidłową ocenę wynikających z niej wniosków. Przystępujący spełnienia warunek z punktu V.2 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie min. 15.000.000 zł. Odwołujący w swoich zarzutach przytoczył wyłącznie jedno orzeczenie KIO. Tymczasem Przystępujący – znając swoje możliwości finansowe – miał na uwadze wyrok KIO 2047/14, w którym Izba stwierdziła, że racjonalny system prawny zawierający szczegółowe regulacje dotyczące wymaganych dokumentów dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi określać expressis verbis, w jakich okolicznościach zdolność kredytowa wykonawcy nie będzie uwzględniana przy ocenie jego zdolności finansowej. Ponadto, jeżeli wykonawca miałby zostać wykluczony z przetargu z powodu niespełniania warunku zdolności finansowej, to także ustawa powinna zawierać wyraźny zakaz sumowania kredytów udzielanych przez inne banki. Jeżeli prawo nie przewiduje takich sytuacji, to nie można stosować wykładni celowościowej, która może stanowić naruszenie praw podmiotowych wykonawców w wyniku dowolności interpretacyjnej zamawiających. Prawo zamówień publicznych nie wprowadziło zakazu sumowania zdolności kredytowych. Takiego zakazu nie wprowadził również Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – nie określono żadnych negatywnych konsekwencji przedstawienia dwóch odrębnych zdolności kredytowych. Zamawiający ma dwa odrębne bieżące rachunki bankowe w obu bankach, co wynika wprost z przedstawionych zaświadczeń; przez obydwa rachunki bankowego przeprowadza odrębne obroty swojej firmy i dla każdego z tych rachunków wyceniana jest odrębnie zdolność kredytowa. Działania Przystępującego były prawidłowe. Wystąpił do mBanku S.A. wyłącznie o​ przedstawienie zdolności kredytowej na 3.000.000 zł wiedząc w tym czasie, że posiada już potwierdzoną zdolność na 12.000.000 zł w innym banku. Przystępujący nie wprowadzał Zamawiającego w błąd co do swojej sytuacji ekonomicznej. Przystępujący przedłożył opinię rnBank S.A. z 19 lutego 2021 o zdolności kredytowej na 15.000.000 zł. Zdolność kredytową na poziomie 15.000.000 zł Przystępujący posiadał już 11 stycznia 2021 r., to jest w dacie uzyskania pierwszej opinii o zdolności kredytowej na 3.000.000 zł, gdyż nie byłby możliwy 5​ -krotny wzrost, gdyby w styczniu Przystępujący nie miał równie dobrej sytuacji. Wyłącznie dlatego, że wystąpił z wnioskiem o 3.000.000 zł, uzyskał tę niższą wartość. Potwierdza to korespondencja mailowa z pracownikiem rnBank S.A. Zgodnie z punktem V.3 ppkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca, który polega na zdolnościach łub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na czas realizacji zamówienia. Ze zobowiązania potwierdzającego udostępnienie zasobów przez inne podmioty musi bezspornie i​ jednoznacznie wynikać w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, 2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego, 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, 4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega ​ odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia kwalifikacji zawodowych lub w doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. ​Z punktu V.3 ppkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Dodatkowo, w punkcie V.3 ppkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, iż wykonawca może polegać na zasobach podmiotu trzeciego niezależnie od charakteru prawnego stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotem trzecim. Z powyższych warunków nie wynika, aby Zamawiający wprowadzał minimalny procentowy udział zaangażowania podmiotów trzecich w realizację zamówienia, a tym bardziej nie wynika, aby wiązać procentowy udział takiego podmiotu z wartością kontraktu. Zarzuty podniesione przez Odwołującego w zakresie nierealności udziału podmiotu trzeciego w prace są całkowicie chybione. Orzecznictwo KIO związane z realnością udostępnienia zasobów osób trzecich powstało przede wszystkim na osnowie spraw, w których stanie faktycznym podmiot trzeci udostępniał tylko i wyłącznie usługi niematerialne (doradztwo, nadzór, consulting), bez udziału w sprawie w charakterze podwykonawcy. Powodowało to w określonych sytuacjach wątpliwości co do rzeczywistego udziału takiego podmiotu. W wyroku KIO 211/18 Izba wskazała, że wymóg z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia – w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą. W wyroku KIO 1755/17 Izba uznała, że obowiązek zrealizowania robót budowlanych przez podmiot udostępniający zasoby, wynikający z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, oznacza, że wykonawca powołujący się obce zasoby, obowiązany jest do zaangażowania, w sposób bezpośredni podmiotu trzeciego w realizację przedmiotu zamówienia – tak, aby poleganie na potencjale podmiotu trzeciego było realne. Wyrok KIO 2245/17 mówi, iż wobec dyspozycji art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, podmiot trzeci realizujący roboty budowlane powinien być podwykonawcą; wyeksponowano obowiązek wykonawcy do wykazania, że stosunek łączący go z podmiotem trzecim gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych przez ów podmiot zasobów. ERBUD S.A. będzie w realizacji zamówienia uczestniczył na zasadzie podwykonawcy, przyjmie więc na siebie ryzyko gospodarcze i odpowiedzialność finansową związane z​ inwestycją – już tylko na tej podstawie nie można twierdzić, że jego udział jest nierealny. Niezależnie od faktycznie wykonywanych robót budowlanych ERBUD S.A. przez cały okres realizacji inwestycji będzie dostępny w zakresie swojej wiedzy i doświadczenia na budowie, również poprzez fizyczną obecność, udział w naradach, etc., co zostanie szczegółowo unormowane w umowie podwykonawczej. Nieuprawnione jest twierdzenie, że wstępnie określony udział w 20% procesu budowlanego świadczy o nierealności udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. Jaki bowiem procentowy udział w realizacji prac gwarantuje tę realność i jaka jest podstawa prawna tak ustalonego procentu. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Skoro postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie narzucały minimalnego procentowego udziału podmiotów trzecich ​ realizacji zadania, co nie jest obowiązkiem prawnym dla Zamawiającego, to obecnie wobec Zamawiającego ani w Przystępującego nie mogą być wyciągnięte ujemne skutki z tego tytułu. W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący działał z najwyższą starannością i​ zapobiegliwością wynikająca z gospodarczego charakteru prowadzonej działalności i​ w żadnej z podejmowanych czynności nie kierował się intencją wprowadzenia Zamawiającego w błąd ani co do zakresu i wartości realizowanych wcześniej prac na rzecz innych podmiotów, ani co do zdolności kredytowej, jak również w zakresie korzystania z​ zasobów osób trzecich. Działania i czynności Przystępującego były skutkiem rozsądnej, logicznej i racjonalnej oceny ustawy Prawo zamówień publicznych, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz własnych możliwości przystąpienia do przetargu i jego realizacji. Udział podmiotu trzeciego ERBUD S.A. jest Przystępującemu niezbędny do realizacji zadania; spółka ERBUD będzie w pełnym zakresie uczestniczyć w realizacji zadania przez cały okres jego trwania, ponosząc ryzyko gospodarcze i finansowe swoich prac oraz swoich działań doradczych. Przystępujący nie podlega wykluczeniu z postępowania na żadnej z​ podstaw, tj. art. 24 ust. 1 pkt 12,16 i 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, ​ konsekwencji za prawidłowe należy uznać działanie Zamawiającego polegające na niewykluczeniu wykonawcy i w uznaniu jego oferty za najkorzystniejszą. ​IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) do czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), natomiast do postępowania odwoławczego przepisy ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). Izba stwierdziła także, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., a​ Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych). Odwołujący, przed otwarciem rozprawy, oświadczył, iż 1. cofa częściowo zarzut nr 1, w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo tego, że w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd: a) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu ​ zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt V pkt 2 ppkt 3 zdolności technicznej lub w zawodowej, co do robót budowlanych wykonanych dla Gminy Kowalewo, b) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu ​ zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt V pkt 2 ppkt 2 sytuacja ekonomiczna lub w finansowa, co do zdolności kredytowej na wartość 15.000.000 zł, 2. cofa częściowo zarzut nr 2, w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo tego, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu ​ zakresie a) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w ​ postępowaniu w zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V.2 ppkt 3a zdolności w technicznej lub zawodowej co do robót budowlanych wykonanych dla: Gminy Kowalewo, b) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu ​ zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V.2 ppkt 2 sytuacja ekonomiczna lub w finansowa, co do zdolności kredytowej na wartość 15.000,000 zł, 3. cofa częściowo zarzut nr 3 w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu: a) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu ​ zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V.2 ppkt 3a zdolności technicznej lub w zawodowej, co do robót budowlanych wykonanych dla Gminy Kowalewo, b) przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu ​ zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V.2 ppkt 2 sytuacja ekonomiczna lub w finansowa, co do zdolności kredytowej na wartość 15.000.000 zł – względnie niezastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wyjaśnienia: a) czy roboty budowlane wskazane w poświadczeniu wydanym przez Gminę Kowalewo co do wartości 15.000.000 zł dotyczyły budowy, przebudowy, rozbudowy budynku, co wymagane było w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V pkt 2 ppkt 3, b) oświadczenia, zaświadczenia wydane przez banki były poprzedzone indywidualną analizą i uwzględnieniem, iż wykonawca ubiega się o podobną opinię/zaświadczenie w innym banku, albo że już ją uzyskał. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowania odwoławcze w formie postanowienia. Powyższe ma zastosowanie odpowiednio do poszczególnych zarzutów odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i, w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w powyższym zakresie. W pozostałym zakresie Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania dotyczący postawionych zarzutów (w szczególności treść oferty Przystępującego i złożonych przez niego dokumentów oraz treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego, ​ oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego przedstawionych przez w Zamawiającego oraz pism i stanowisk Stron i​ Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo tego, że Przystępujący w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału ​ postępowaniu w zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V pkt 2 ppkt 3, co do robót w budowlanych wykonanych dla Państwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku, 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo tego, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V.2 ppkt 3a, zdolności technicznej lub zawodowej co do robót budowlanych wykonanych dla Państwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku, 3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania z uwagi na to, że nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V.2 ppkt 3a, zdolności technicznej lub zawodowej, co do robót budowlanych wykonanych dla Państwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku, 4. art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3 w związku z art. 22a ust. 2 i ust. 4, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania z uwagi na nierealne udostępnienie zasobu przez ERBUD S.A. w celu wykazania, że Przystępujący spełnia warunek wskazany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt V.2 ppkt 3a, 5. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie uznania oferty Przystępującego za odrzuconą w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu, 6. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie oferty Przystępującego za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Przywołane przepisy stanowią: Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje i​ przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych: Z postępowania o​ udzielenie zamówienia wyklucza się: 12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Art. 22a ust. 2, 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych: 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w ustawy Prawo zamówień publicznych. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych: Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Po zapoznaniu się z zarzutami postawionymi w odwołaniu w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego Izba stwierdziła, że pomimo przytoczenia przez Odwołującego wielu przepisów oraz podziału w petitum na liczne punkty, zarzuty odwołania są w istocie dwa, tj. niespełnienie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu ze względu na nieprawidłowy (niezgodny z warunkiem) zakres realizacji dla Państwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku, której wskazanie może też nosić cechy wprowadzenia Zamawiającego ​ błąd oraz nieprawidłowe powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego w kontekście planowanego zakresu w podwykonawstwa. W konstatacji tej Izba wzięła pod uwagę, iż, zgodnie z praktyką orzeczniczą, zarzut nie jest jedynie wskazaniem przepisu prawnego, ale stanowi całość z jego uzasadnieniem. Dodatkowo, niektóre okoliczności określane jako „zarzuty” ze swojej istoty nie są samodzielne lub są jedynie konsekwencją innych okoliczności, jak np. odnoszące się do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 lub art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Inne okoliczności z kolei nie mogą się ziścić bez wystąpienia zdarzeń koniecznych na wcześniejszym etapie, jak np. wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych lub uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dodatkowo w niektórych okolicznościach zakres stosowania przepisów może się pokrywać i​ być konsumowany przez przepis bardziej adekwatny do sytuacji lub tradycyjnie w danej sytuacji stosowany. Dzieje się tak często w przypadku przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 lub pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyniku zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (w pojęciu niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia mieści się również błąd w obliczeniu ceny lub inna niezgodność z ustawą Prawo zamówień publicznych – jeśli jednocześnie wchodzą w kolizję z wymaganiami specyfikacji). Podobnie może się dziać w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych lub art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Także z jednych okoliczności faktycznych mogą wynikać różne skutki prawne, np. dane wskazanie w ofercie może jednocześnie być niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz stanowić wprowadzenie w błąd albo jednocześnie skutkować uznaniem, że zostały przedstawione nieprawdziwe informacje i nie został spełniony warunek udziału ​ postępowaniu. w W związku z powyższym Izba uznała, jak wskazała na wstępie, że niniejsze odwołanie sprowadza się w istocie do dwóch zarzutów. Co do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu ze względu na nieprawidłowy (niezgodny z warunkiem) zakres realizacji dla Państwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku, której wskazanie może też nosić cechy wprowadzenia Zamawiającego w błąd Izba stwierdziła, co następuje. W punkcie V pkt 2 ppkt 3 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str. 5 i 6) Zamawiający wskazał, że wykonawca spełni warunek zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykaże, że: posiada doświadczenie w wykonaniu minimum 2 robót budowlanych, w tym: 1 „roboty budowlanej” polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie budynku użyteczności publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 30.000.000,00 zł (przy czym Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony także ​ sytuacji posiadania przez wykonawcę doświadczenia w wykonaniu minimum 2 robót budowlanych polegających na w budowie, przebudowie, rozbudowie budynków użyteczności publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 15.000.000 zł każda) oraz 1 „roboty budowlanej” polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu służby zdrowia typu ambulatoryjnego lub szpitalnego kategorii XI w myśl art. 8 ust. 1 lit. a lub ust. 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2020 r. poz. 295 ze zm.) o wartości minimum 15.000.000 zł. W celu potwierdzenia spełniania tego warunku Zamawiający żądał wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z​ przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty. Dla wykazania spełnienia warunku Przystępujący wskazał w „Wykazie robót budowlanych” m.in. realizację „Przebudowa i modernizacja budynków dydaktycznych Państwowej Wyższej Uczelni we Włocławku przy ul. Energetyków 30 w formule zaprojektuj i wybuduj” o wartości zamówienia 15.588.950,52 zł, w tym wartość robót budowlanych 15.416.750,52 zł, którą opisał w kolumnie „Rodzaj wykonywanych prac” jako: - wykonanie dokumentacji projektowej; - rozbiórka łącznika; rozbudowa łącznika z wymianą stropodachu: - przebudowa całego obiektu w celu dopasowania układu funkcjonalnego do funkcji obiektu; - zagospodarowanie terenu z budową parkingu, sieci i przyłączy; - wyposażenie budynku w instalacje; -​ wykonanie instalacji. W załączonym „Poświadczeniu” z 10 października 2019 r. Państwowa Uczelnia Zawodowa we Włocławku potwierdziła należyte wykonanie przez Przystępującego zadania „Przebudowa i modernizacja budynków dydaktycznych Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej we Włocławku przy ul. Energetyków 30 w formule zaprojektuj – wybuduj” realizowanego w ramach projektu „Inwestycja w infrastrukturę wyższej szkoły zawodowej i​ działania z zakresu e-edukacji w celu stworzenia Centrum Nauk Technicznych i​ Nowoczesnych Technologii Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej we Włocławku”. ​W dalszej części poświadczenia wskazano, że wykonanie dokumentacji projektowej obejmowało w szczególności: 1) wielobranżowe projekty budowlane wraz ze wszystkimi niezbędnymi uzgodnieniami oraz uzyskaniem pozwolenia na budowę; 2) wielobranżowe projekty wykonawcze wraz ze specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót oraz dokumentacją kosztorysową; 3) uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu, zaś zakres robót budowlanych obejmował w szczególności: 1) rozbiórkę łącznika między obiektem a​ budynkiem Zespołu Szkół Elektrycznych; 2) zagospodarowanie terenu z budową parkingu, sieci i przyłączy; 3) rozbudowę łącznika z wymianą stropodachu nad łącznikiem; 4​ ) przebudowę całego obiektu w celu dopasowania układu funkcjonalnego do obecnych potrzeb; 5) przebudowę i remont elewacji i stropodachów wraz z termomodemizacją całego obiektu; 6) wyposażenie budynku w instalacje; 7) wykonanie wiaty rowerowej i altany śmietnikowej. Wartość wykonanych i odebranych robót: 15.588.950,52 zł brutto. Roboty zostały wykonane z należytą starannością, zgodnie ze sztuką budowlaną i obowiązującymi przepisami. Odwołujący podniósł, że z powyższego nie wynika poświadczenie wartości wykonanych wielobranżowych prac projektowych – występuje jedynie oświadczenie wykonawcy ​ tabelarycznym wykazie robót budowlanych o wartości zamówienia 15.588.950,52 zł, w tym wartość prac budowlanych w 15.416.750,52 zł. Wątpliwości Odwołującego budzi niska kwota za wielobranżowe opracowania dokumentacji projektowych dla tego zadania, podczas gdy warunek określony przez Zamawiającego dotyczy jedynie budowy, przebudowy lub rozbudowy. W opinii Odwołującego niezgodne z rzeczywistością są informacje, iż ww. inwestycja obejmowała budowę, przebudowę, rozbudowę wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 15.000.000 zł. Z brzmienia spornej części warunku udziału w postępowaniu wynika, że wykonawca miał wykazać doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie budynków użyteczności publicznej wraz z instalacjami wewnętrznymi i przyłączami o wartości minimum 15.000.000 zł. Powyższe postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinno być interpretowane w sposób wynikający z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, ​ których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zatem w ​ skrócie – jak zwyczajowo, „normalnie” pojmuje się dane określenia, a jeśli są to określenia branżowe – jak się je w rozumie profesjonalnie w danej branży. W ocenie Izby nie może budzić wątpliwości, że w zamówieniach publicznych pojęcia z​ zakresu prawa budowlanego, które nie zostały w danej specyfikacji istotnych warunków zamówienia zdefiniowane odmiennie, należy stosować w sposób wskazany w ustawie z​ 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 r. poz. 1333). W art. 3 pkt 6, 7, 7a i 8 tej ustawy zdefiniowano odpowiednio pojęcia budowy, robót budowlanych, przebudowy i remontu: przez „budowę” należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego; przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego; przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego; przez remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Jak podkreślał Zamawiający i Przystępujący, pojęcie „robót budowlanych” zdefiniowano także w art. 2 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych jako wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Definicja „robót budowlanych” z ustawy Prawo budowlane odnosi się więc do etapu realizacji robót, natomiast z ustawy Prawo zamówień publicznych zamiennie do etapu realizacji lub realizacji w formule „projektuj i buduj”, czyli obejmuje również wykonanie dokumentacji projektowej, jeśli jest zamawiana łącznie z robotami budowlanymi, których dotyczy. Jak słusznie jednak podnosił Odwołujący – choć definicja ta obejmuje zarówno formułę „buduj”, jak i „zaprojektuj i wybuduj”, to już wyłącznie od danego zamawiającego (​ i oczywiście przedmiotu zamówienia) zależy, w jaki sposób określi zakres warunku udziału w postępowaniu – zatem, czy będą to tylko roboty budowane „buduj”, czy też łącznie z​ projektem. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wskazał: „doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie budynków”, zatem wyraźnie odniósł się do samego wykonania robót budowlanych, a nie ich projektowania. ​W ocenie Izby nie ma też żadnych podstaw, by pojęcia budowy, przebudowy i rozbudowy używać w innym znaczeniu niż to wskazano w ustawie Prawo budowlane. Takie też rozumienie wynika z „Wykazu robót budowlanych” przedstawionego przez Przystępującego, gdyż od wartości kontraktu (15.588.950,52 zł) odróżnił on wartość robót budowlanych (15.416.750,52 zł), co po odjęciu daje kwotę 172.200 zł wskazywaną jako wartość umowy o prace projektowe z 29 marca 2018 r. z W. K. WAW Biuro Projektowania i Realizacji Architektury W. K. . Izba nie stwierdziła podstaw do negowania prawdziwości przedstawionej umowy i wskazanej tam kwoty, nawet jeśli zdaniem Odwołującego jest ona zbyt niska. Nawet jeśli za wartość prac projektowych w ramach kontraktu z Państwową Uczelnią Zawodową we Włocławku uznać nie powyższą kwotę zapłaconą podwykonawcy, lecz kwotę rozliczaną z Państwową Uczelnią Zawodową we Włocławku i do powyższej kwoty doliczyć marżę Przystępującego, którą uwzględnił w kontrakcie z inwestorem, to wartość tej dokumentacji nie przekracza 588.950,52 zł. Zdaniem Odwołującego kwota za projektowanie, jaką otrzymał Przystępujący, tj. 3.117.790,10 zł, wynika z treści umowy nr 1/2018 z 27 lutego 2018 r. we Włocławku”, gdzie w § 2 „Wynagrodzenie” w ust. 1 wskazano: „Wynagrodzenie Wykonawcy za realizację Przedmiotu Umowy ma charakter ryczałtowy i wynosi: brutto 15.588.950,52 PLN (słownie: piętnaście milionów pięćset osiemdziesiąt osiem tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych 52/100), w tym wartość VAT w wysokości 2.915.007,01 PLN (słownie: dwa miliony dziewięćset piętnaście tysięcy siedem złotych 1/100) i wartość netto 12.673.943,51 PLN (słownie: dwanaście milionów sześćset siedemdziesiąt trzy tysiące dziewięćset czterdzieści trzy złote 51/100),a w ust. 2: „Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1, będzie płatne na podstawie faktur wystawionych przez Wykonawcę opiewających na kwoty: 1​ ) stanowiącą 20% wynagrodzenia wskazanego w ust. 1, po uzyskaniu ostatecznego i​ prawomocnego pozwolenia na budowę w imieniu i na rzecz Zamawiającego. ​ konsekwencji, wynika też z harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz protokołu odbioru robót. W Należy jednak zauważyć, że ze wskazywanego postanowienia umowy z Państwową Uczelnią Zawodową we Włocławku, dotyczącego zapłaty wykonawcy 20% wynagrodzenia po sporządzeniu dokumentacji projektowej, a przed rozpoczęciem wykonywania robót budowlanych (po uzyskaniu ostatecznego i prawomocnego pozwolenia na budowę), wynika, że kwota ta nie jest płatnością stricte za wykonanie dokumentacji projektowej, pomimo że taki wniosek (kwota 2,5 mln złotych) został zawarty w protokole odbioru robót. Jednak materiałem źródłowym jest umowa, a nie wnioski osób sporządzających protokół. Z tego postanowienia umowy, w ocenie Izby, wynika bowiem jednoznacznie, że inwestor postanowieniem tym zaliczkował przyszłe roboty budowlane. Zdaniem Izby jest to oczywiste nie tylko z tego względu, że w postanowieniu nie ma bezpośredniej informacji, że jest to płatność za wykonanie dokumentacji projektowej (jedynie płatność „po etapie wykonania dokumentacji projektowej”, co jest często praktykowane przez zamawiających), ale głównie dlatego, że inwestor musiałby być skrajnie niegospodarny, by za dokumentację projektową przewidzieć z własnej woli aż 20% wynagrodzenia, podczas gdy ceny rynkowe z reguły nie przekraczają 5%. Podobna wartość % wynika z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. ​ sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac w projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). W załączniku do tego rozporządzenia określono wskaźnik procentowy planowanych kosztów prac projektowych – w zależności od planowanych kosztów robót budowlanych i złożoności projektu. Dotyczy on co prawda obliczania wartości szacunkowej zamówienia, ale obrazuje rzędy kwot – przy czym z praktyki zamówień publicznych wynika, że realne ceny ofert najczęściej są znacznie niższe niż wartości wynikające z tego rozporządzenia. Tym samym można przyjąć, że wartość dokumentacji projektowej nie przekraczała 588.950,52 zł, a więc wartość robót budowlanych osiągnęła wymagane warunkiem 15.000.000 zł. Co zaś do zakresu samych robót budowlanych: budowa, rozbudowa, przebudowa, remont i​ modernizacja w ramach realizacji „Przebudowy i modernizacji budynków dydaktycznych Państwowej Uczelni Zawodowej we Włocławku”, należy stwierdzić przede wszystkim, że pojęcie „modernizacja” nie odnosi się w ogóle do zakresu rzeczowego robót, lecz ich celu, tj. unowocześnienia budynków. Rzeczowo modernizacja może więc być zarówno budową, rozbudową, przebudową, jak i remontem – to zależy od rozmiaru prac budowlanych. Co do podnoszonej podczas rozprawy kwestii, że zakres zamówienia/umowy przedstawianej dla wykazania spełnienia warunku może być szerszy niż opisany w warunku – należy się z​ tym zgodzić. Jednak zarówno zakres rzeczowy, jak i kwotowy określony w warunku musi być w tym szerszym zamówieniu/umowie ujęty. Czyli zbiór A (warunek) musi się mieścić ​ zbiorze B (umowa). Tak więc – na przykładzie niniejszej sprawy – zakres umowy może być szerszy (projekt i roboty w budowlane), ale wciąż musi być spełniony warunek, tj. roboty budowlane muszą obejmować budowę, rozbudowę lub przebudowę i mieć wartość co najmniej 15.000.000 złotych. Podobnie jeśli chodzi o rodzaj robót budowlanych – jeśli rodzaj ten został określony ​ warunku (jak w niniejszym przypadku), to wymóg wykazania odnosi się do rodzaju robót określonego w warunku, w nawet jeśli zakres prac jest szerszy. Tak więc gdyby Zamawiający wymagał np. doświadczenia odnoszącego się do wykonania instalacji gazów medycznych ​ ramach obiektu szpitalnego, wykonawca musiałby wykazać wykonanie instalacji gazów medycznych o danej wartości, w nawet gdyby całe zamówienie odnosiło się też do innych elementów obiektu (pozostała część zamówienia jest nieistotna z punktu widzenia warunku). Jednak w niniejszym postępowaniu nie chodzi o podział rzeczowy takiego typu (poza rozróżnieniem na projektowanie i roboty budowlane), bowiem, w ocenie Izby, cała inwestycja, którą obejmuje dokumentacja projektowa, powinna być zakwalifikowana jednorodnie, tj. z punktu widzenia Prawa budowlanego: albo była to budowa, albo przebudowa, albo remont – od tego też zależał zakres pozwolenia na budowę. Zatem nie chodzi o to, jak zakwalifikować poszczególne czynności wykonawcy, tj. że najpierw wykonał trochę prac rozbiórkowych, potem wyburzeniowych, potem budowlanych (np. wznosił wcześniej wyburzone ściany), potem przebudowę jakichś elementów, a następnie wykonał malowanie, które można uznać za remont. Albo że dach został poddany przebudowie, a​ ściany jedynie remontowi lub na odwrót. Chodzi o całość prac kompleksowo składających się na inwestycję, która, jak wskazano – będzie albo budową, albo przebudową, albo remontem. Sytuacja może być odmienna w przypadku poszczególnych warunków, ​w zależności od szczegółowych wymagań danego zamawiającego, ale Zamawiający swojego warunku w ten sposób nie uszczegółowił. Zatem samo wskazanie w ramach przedmiotu zamówienia np. wykonania „przebudowy i​ remontu elewacji i stropodachów wraz z termomodernizacją obiektu” nie jest przesądzające. Pomijając już sam błąd merytoryczny takiego zestawienia, gdyż przebudowa i remont na gruncie definicji art. 3 ustawy Prawo budowlane wykluczają się wzajemnie. Poza tym Izba zgodziła się z Przystępującym, że – poza użyciem określenia „remont”, które to określenie zresztą nie musi być prawidłowe merytorycznie – zakres prac na remont nie wskazuje. Tym samym Izba uznała, że nie ma podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący nie wykazał spełnienia spornej w tym zarzucie części warunku udziału w postępowaniu, a tym samym, że przedstawił w tym zakresie jakiekolwiek informacje nieprawdziwe czy wprowadzające Zamawiającego w błąd, zatem nie ma podstaw do wykluczenia go z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Co do zarzutu dotyczącego nierealnego udostępnienia zasobu przez ERBUD …

…Sygn. akt: KIO 746/19 WYROK z dnia 08 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Aneta Mlącka Przewodniczący Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Członkowie: Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2019 r. przez Wykonawcę Grupa Azoty Polskie Konsorcjum Chemiczne sp. z o.o. (ul. E. Kwiatkowskiego 7, 33-101 Tarnów) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Regionalna Dyrekcja Ochrony Środowiska w Bydgoszczy (ul. Dworcowa 81, 85-009 Bydgoszcz) przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SUEZ Polska sp. z o. o., SUEZ RR IWS Remediation B.V., SUEZ RR IWS Remediation France S.A.S. (ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa) zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Grupa Azoty Polskie Konsorcjum Chemiczne sp. z o.o. (ul. E. Kwiatkowskiego 7, 33-101 Tarnów) i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Wykonawcę Grupa Azoty Polskie Konsorcjum Chemiczne sp. z o.o. (ul. E. Kwiatkowskiego 7, 33-101 Tarnów) tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący: .............................. Członkowie: Sygn. akt: KIO 746/19 UZASADNIENIE Zamawiający Skarb Państwa Regionalna Dyrekcja Ochrony Środowiska w Bydgoszczy prowadzi postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego pn.: „Przygotowanie szczegółowego projektu technicznego innowacyjnej instalacji mobilnej przeznaczonej do remediacji terenów zanieczyszczonych w rejonie dawnych Zakładów Chemicznych „Zachem" wraz z systemem rurociągów łączących oraz automatycznym systemem bieżącej kontroli przebiegu procesu remediacji oraz budowa innowacyjnego systemu oczyszczania/podczyszczania gruntów i wód podziemnych odpompowanych studniami przechwytującymi wraz z systemem rurociągów łączących studnie przechwytujące z iniekcyjnymi oraz montażem agregatów pompowych w studniach przechwytujących.” Ogłoszenie dla Postępowania zostało opublikowane 05 marca 2019 r. pod numerem 521339-N-2019 i zostało zmienione 22 marca 2019 r. pod numerem 540056167-N-2019. Odwołujący Grupa Azoty Polskie Konsorcjum Chemiczne sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu: naruszenie art. 24 § 1 pkt 12 PZP poprzez dokonanie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu, podczas gdy Odwołujący spełnia warunki udziału określone w sekcji III, pkt III.1.3. Ogłoszenia, które to wykluczenie Odwołującego z udziału w Postępowaniu doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, naruszenie art. 7 § 1 PZP w zw. z art. 60d § 6 PZP poprzez nieprzestrzeganie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przejawiającej się poprzez dokonanie czynności wykluczenia Odwołującego, podczas gdy Zamawiający dopuścił do udziału w Postępowaniu wykonawcę powiązanego korporacyjnie z podmiotem nadzorującym wykonanie remediacji, co nie jest wskazane według wytycznych metodycznych przeprowadzania remediacji, a także narusza podstawową zasadę prowadzenia dialogu konkurencyjnego jaką jest przekazywanie wymagań wszystkim wykonawcom na równych zasadach. Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania, nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego, która polegała na wykluczeniu z udziału w Postępowaniu Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu przywrócenie Odwołującego do Postępowania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu. 05 marca 2019 r. Zamawiający opublikował Ogłoszenie, w którym w sekcji III, punkcie III. 1.3. Ogłoszenia opisał warunki udziału w postępowaniu. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający wymagał wykazania, że wykonawca: 1) w okresie ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w dialogu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wykonał należycie co najmniej dwie roboty budowlane polegające na wykonaniu instalacji do oczyszczania/podczyszczania: a) wód podziemnych, lub b) wód podziemnych i gleby, lub c) wód podziemnych i ziemi z zanieczyszczeń organicznych i nieorganicznych o łącznej wartości 2 miliony złotych brutto, w tym co najmniej jedna o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 złotych brutto. Zamawiający dopuszcza przedstawienie większej liczby robót budowlanych, których łączna wartość wyniesie nie mniej niż 2 000 000 złotych brutto. 2) będzie dysponował na etapie realizacji zamówienia co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w rozumieniu ustawy z 7 lipca1994 roku Prawo Budowlane (tj. Dz.U. z 2018 r., poz. 1202 z późn. zm.) lub równoważne uprawnienia wydane ma podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, która nadzorowała co najmniej jedną inwestycję polegającą na wykonaniu robót geologicznych w zakresie budowy instalacji do remediacji terenów zanieczyszczonych lub oczyszczania/podczyszczania gleb gruntów oraz wód podziemnych. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym. W załączniku nr 5 do Wniosku Odwołujący wskazał wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w załączniku nr 6 do Wniosku wykaz robót budowlanych, a w załączniku nr 7 do Wniosku wykaz usług polegających na sporządzeniu planów działań naprawczych. 10 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień treści przedłożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumentów w zakresie wskazanym oraz do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów. W odniesieniu do wykazu osób (załącznik numer 5 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), Zamawiający wskazał, że: „Wykonawca w pozycji 4 wykazu osób wskazał, że dysponuje Panem J.J., który posiada właściwe uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi, jednakże Wykonawca nie wykazał, że posiada on doświadczenie polegające na nadzorowaniu co najmniej jednej inwestycji polegającej na wykonaniu robót budowalnych w zakresie budowy instalacji do remediacji terenów zanieczyszczonych lub oczyszczania/podczyszczania gleb i gruntów oraz wód podziemnych. W związku z czym, wzywam Państwa do poprawienia wykazu osób w ten sposób, aby z jego treści wynikało, iż osoba, którą wykonawca dysponuje posiada stosowne uprawnienia oraz doświadczenie, tj. osobą, która nadzorowała co najmniej jedną inwestycję polegającą na wykonaniu robót budowalnych w zakresie budowy instalacji do remediacji terenów zanieczyszczonych lub oczyszczania/podczyszczania gleb i gruntów oraz wód podziemnych”. W odniesieniu do wykazu robót budowlanych, załącznik numer 6 do wniosku dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Zamawiający przytoczył, jakie działania wskazał Wykonawca w wykazie robót, tj.: 1) wykonanie prac rozbiórkowych z wyłączonej z eksploatacji instalacji technicznego kwasu azotowego TK-I na terenie Grupy Azoty ZAK s.a. (usuwanie i utylizacja silnie zanieczyszczonych odpadów i wód (cieczy) - zadanie realizowane na rzecz zamawiającego Grupa Azoty Zakłady Azotowe Kędzierzyn S.A.; 2) demontaż i bezpieczne składowanie odpadów zawierających azbest z województwa małopolskiego - zadanie realizowane na rzecz zamawiającego Środowisko i Innowacje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością; 3) odbiór, transport i unieszkodliwienie odpadów technologicznych z oczyszczalni ścieków zadanie realizowane na rzecz zamawiającego Tarnowskie Wodociągi Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością; 4) odbiór i utylizacja zanieczyszczonych substancji organicznych (ropa naftowa) gruntów i osadów oraz wód podziemnych z płuczką, łącznie 1345 ton - zadanie realizowane na rzecz Zamawiającego Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo oddział w Sanoku; 5) odbiór i przetworzenie w procesie nieodwracalnym odpadów rakietowych materiałów napędowych: utleniacza AK27p i paliwa TG-02 (Sarnina) - zadanie realizowane na rzecz zamawiającego Agencja Mienia Wojskowego w Warszawie; 6) usunięcie szlamów zalegających na powierzchni osadnika i skarp. Powierzchnia osadnika wraz ze skarpami wraz to 35 OOOm2— zadanie realizowane na rzecz zamawiającego Grupa Azoty s.a. w Tarnowie 7) wydobycie i utylizacja poza terenem zakładu materiałów niebezpiecznych po byłym Wydziale Bezwodników — zadanie realizowane na rzecz zamawiającego Grupa Azoty Zakłady Azotowe Kędzierzyn s.a. Następnie Zamawiający wskazał, że z treści złożonego wykazu robót budowlanych oraz przełożonych wraz z wykazem referencji nie wynika, aby wskazane zadania stanowiły roboty budowlane polegające na wykonaniu instalacji do oczyszczania/podczyszczania: a) wód podziemnych, lub b) wód podziemnych i gleby lub c) wód podziemnych i ziemi z zanieczyszczeń organicznych i nieorganicznych o łącznej wartości 2 miliony złotych brutto, w tym co najmniej jedna o wartości nie mniejszej niż 500 000 złotych brutto. W związku ze wskazanymi powyżej wątpliwościami Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień, z których treści wynikać będzie, iż w ramach wskazanych w wykazie robót budowlanych (załącznik numer 6 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) zrealizowane zostały co najmniej dwie roboty budowlane polegające na wykonaniu instalacji do oczyszczania/podczyszczania: a) wód podziemnych, lub b) wód podziemnych i gleby lub c) wód podziemnych i ziemi z zanieczyszczeń organicznych i nieorganicznych o łącznej wartości 2 miliony złotych brutto, w tym co najmniej jedna o wartości nie mniejszej niż 500 000 złotych brutto oraz poprawienia wykazu robót budowlanych w sposób pozwalający na uznanie, że wskazane w nim zadania stanowią roboty budowlane o właściwościach określonych w warunku udziału w postępowaniu określonym w sekcji III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu. 15 kwietnia 2019 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia do treści przedłożonych wraz z Wnioskiem dokumentów, w których wskazał, że: „wykazany w pozycji 4 wykazu osób Pan J.J., który posiada właściwe uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi, posiada również doświadczenie w zakresie wymaganym w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto Grupa Azoty Polskie Konsorcjum Chemiczne Sp. z o.o., posiada osobę z uprawnieniami Pana Z. nr uprawnień N/Z-UAN8346/96/85. Osoba ta prowadziła nadzór Inwestorski przy realizacji przedsięwzięcia prowadzonego przez Grupa Azoty JRCh Sp. z o.o. pn.: „Budowa sektora D I pod odpady z grupy 17 i 19 zlokalizowanego na terenie składowisk odpadów „za rzeką Biała w Tarnowie". Wartość całości prac budowlanych wynosiła 4120 tys. zł.” Odwołujący wskazał także, że Pan J.J. jako osoba zaangażowana w realizację projektu: Wykonanie prac rozbiórkowych z wyłączonej z eksploatacji instalacji technicznego kwasu azotowego TK-I na terenie Grupy Azoty ZAK SWA” w latach 2015-2017, wypełnia wymagania w zakresie nadzoru nad „co najmniej jedną inwestycję polegają na wykonaniu robót budowalnych w zakresie budowy instalacji do remediacji terenów zanieczyszczonych. W ramach wspomnianego zadania został zaprojektowany i stworzony powiązanych ze sobą elementów, wypełniający definicję instalacji, mający na celu doprowadzenie do kompleksowego usunięcia z terenu przemysłowego stwarzającej zagrożenie dla środowiska gruntowo-wodnego nieużywanej instalacji chemicznej oraz utylizacji silnie skażonych cieczy i szlamów oraz innych osadów, stanowiący pierwszy etap remediacji terenu. Zakres przeprowadzonych w ramach całego zadania prac, w tym wstępnego oczyszczenia terenu wymagał opracowania koncepcji utylizacji szeregu substancji niebezpiecznych w tym stałych i ciekłych, i wyczerpywał w pełni remediację terenów zanieczyszczonych oraz istotnie przekraczał typowy zakres prac dla oczyszczania/podczyszczania gleb i gruntów oraz wód podziemnych.” Odwołujący dodał także, że: „Wymagania nadzoru nad inwestycją polegającą na wykonaniu robót budowlanych w zakresie budowy instalacji do remediacji terenów zanieczyszczonych spełnia natomiast na pewno Pan R.Z. sprawujący nadzór inwestorski nad budową sektora D1 pod odpady z grupy 17 i 19 zlokalizowanego na terenie składowiska odpadów „za rzeką Biała”. W odniesieniu do wykazu wykonanych robót Wykonawca przedstawił w tabeli wyjaśnienia o następującej treści: 1) „pozycja 1 tabeli wykorzystanie własnej instalacji mobilnej do absorbcji gazów zawierających NOx powstałych podczas rozbiórki instalacji"; 2) pozycja 2 tabeli remediacja ex situ osadów stałych tj. odpadów niebezpiecznych ich składowanie na specjalnie wykonanej kwaterze składowiska: 3) pozycja 3 tabeli: odbiór, transport i unieszkodliwienie odpadów zawierających azbest województwa małopolskiego wykorzystanie w procesach przetwarzania własnej instalacji, Chemicznego Oczyszczania Ścieków; 4) pozycja 4 tabeli (...) polegający na ich Wywiezieniu z terenu wykonywania odwiertów, bezpieczny transport do instalacji utylizacyjnej i skuteczne unieszkodliwienie 5) pozycja 5 tabeli - skuteczne i nieodwracalne przetworzenie poprzez konwersję odpadu i reagentów z wykorzystaniem własnej instalacji utleniaczy paliw rakietowych zawierających krytyczne stężenie NOx, 6) pozycja 6 tabeli: remediacja in-situ zanieczyszczonych gruntów antropogenicznych; 7) pozycja 7 tabeli: skuteczna remediacja w/w materiałów w odpowiednio opracowanych procesach technologicznych i instalacyjnych”. 17 kwietnia 2019 r. Zamawiający skierował do wszystkich wykonawców pismo pn.: „Informacja o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu”. W treści tego pisma Zamawiający wskazał, że: „złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie czynią zadość wezwaniu do poprawienia wykazu osób, a także nie potwierdzają, że wskazana przez Wykonawcę osoba posiada właściwości określone w ogłoszeniu o zamówieniu. W związku z czym należy wskazać, że Wykonawca nie potwierdził, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej”. W odniesieniu do wykazu robót budowlanych Zamawiający w treści informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału postępowaniu stwierdził, że z wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę oraz wcześniej złożonych dokumentów nie wynika (wykaz robót budowlanych oraz referencje), aby wykonawca w okresie ostatnich 5 lat wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegające na wykonaniu instalacji do oczyszczania/podczyszczania a) wód podziemnych i gleby; lub b) wód podziemnych i gleby, lub c) wód podziemnych i ziemi; z zanieczyszczeń organicznych i nieorganicznych o łącznej wartości 2 miliony złotych brutto, w tym co najmniej jedna o wartości nie mniejszej niż 500 000 złotych. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wskazał, iż pomimo wezwania z 10 kwietnia 2019 roku, Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postepowaniu w tym zakresie. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że Wykonawca Grupa Azoty Polskie Konsorcjum Chemiczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie wykazała spełnienia warunków udziału w postepowaniu, w związku z czym Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP. Odwołujący nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego. Ponownie wskazał, że w treści złożonych wyjaśnień Odwołujący wskazał osobę, która nadzorowała co najmniej jedną inwestycję polegającą na wykonaniu robót budowlanych w zakresie budowy instalacji do remediacji terenów zanieczyszczonych lub oczyszczania /podczyszczania gleb i gruntów oraz wód podziemnych. Jest to Pan R.Z. . Odwołujący wskazał na pierwszej stronie Wyjaśnień, że: Pan R.Z. posiada stosowne uprawnienia (N/zUAN-8346/96/85), oraz prowadził nadzór inwestorski przy realizacji przedsięwzięcia prowadzonego przez Grupa Azoty JRCh Sp. z o.o. pn.: „Budowa sektora D - 1 pod odpady grupy 17 i 19 zlokalizowanego na terenie składowisk odpadów „za rzeką Biała w Tarnowie”. Wartość całości prac budowlanych wynosiła 4.120.000,00 zł netto (5.067.600,00 zł brutto). Zdaniem Odwołującego, ww. treść wyjaśnień została pominięta przez Zamawiającego, pomimo że na jej podstawie można uznać, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że czynność Zamawiającego polegająca na pominięciu ww. wyjaśnień dotyczących Pana R.Z. narusza art. 24 § 1 pkt 12 PZP. Odwołujący podkreślił także, że Pan J.J. posiada stosowne uprawnienia, co zostało wskazane we Wniosku, a także, że Pan J.J. był zaangażowany w realizację projektu: „Wykonanie prac rozbiórkowych z wyłączonej z eksploatacji instalacji technicznego kwasu azotowego TK-I na terenie Grupy Azoty ZAK S.A. wiatach 2015- 2017”. W odniesieniu do wykazu robót budowlanych, Odwołujący zauważył, że wykazał wykonanie robót budowlanych wymaganych przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, nie jest prawidłowe twierdzenie Zamawiającego, że „Z wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę oraz z wcześniej złożonych dokumentów nie wynika, aby wykonawca w okresie ostatnich 5 lat wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegające na wykonaniu instalacji do odczyszczania/podczyszczania (...)”. Odwołujący podkreślił, że wszystkie prace, które wykazał w treści Wyjaśnień są kwalifikowane jako roboty budowlane polegające na wykonaniu instalacji do oczyszczania/podczyszczania (a) wód podziemnych, lub (b) wód podziemnych i gleby, lub (c) wód podziemnych i ziemi ze względu na ich charakter oraz techniki użyte do wykonania. Odwołujący przytoczył definicję remediacji i wskazał dodatkowo, że w zakres remediacji wchodzą wszelkie prace obejmujące rozbiórkę i demontaż instalacji przemysłowych, czego wykonanie wykazał we Wniosku oraz w Wyjaśnieniach Odwołujący. Prace związane z likwidacją infrastruktury przemysłowej są jednym z najważniejszych elementów remediacji terenu. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie zbadał dokładnie treści złożonych przez Odwołującego Wyjaśnień w kontekście tego, iż Odwołujący posiada zdolność techniczna do wykonywania procesu remediacji. która jest przedmiotem Postępowania. Odwołujący w odwołaniu wskazał, iż jedną z wykonanych robót budowlanych jest przedsięwzięcie prowadzone pn.: „Budowa sektora D - 1 pod odpady z grupy 17 i 19 zlokalizowanego na terenie składowisk odpadów za rzeką Biała w Tarnowie”. Wartość całości ww. robót budowlanych wynosiła 4.120.000,00 zł. Odwołujący wyjaśnił, że prace w projekcie prowadzonym pn.: „Budowa sektora D-1 zlokalizowanego na składowisku odpadów „za rzeką Biała w Tarnowie” polegały na: wykonaniu koncepcji budowy sektora D-1, w oparciu o program funkcjonalno-użytkowy wraz z analizą możliwości powiększenia pojemności sektora z 375 000 m3 do minimum 430 000 m3; wykonaniu raportu oddziaływania na środowisko wraz z uzyskaniem decyzji środowiskowej; wykonaniu dokumentacji projektu budowlano-wykonawczego wraz z przedmiarem robót niezbędnych do uzyskania pozwolenia na budowę pn.: „Rozbudowa sektora D-1 zlokalizowanego na składowisku odpadów „za rzeką Biała" przy ulicy Czystej w Tarnowie” z planem zagospodarowania terenu, opracowaniami i uzgodnieniami z zakresu ochrony środowiska oraz ze wszystkimi opiniami i uzgodnieniami niezbędnymi do uzyskania pozwolenia na budowę; uzyskaniu pozwolenia na budowę; wykonaniu dokumentacji powykonawczej wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie; opracowaniu Instrukcji Bezpieczeństwa Pożarowego; wykonaniu i zatwierdzenie pozwolenia zintegrowanego oraz instrukcji prowadzenia składowiska. W ramach realizacji projektu wykonano roboty budowlane, na podstawie odpowiednich opracowanych wcześniej koncepcji i projektu budowlanego oraz pozwolenia na budowę, a następnie wybudowano instalacje dla potrzeb remediach gleb i gruntów oraz wód podziemnych. Na podstawie obowiązujących przepisów prawnych i zasad sztuki w zakresie prowadzenia remediacji depozycja na odpowiednio zabezpieczonym składowisku wszelkiego rodzaju toksycznych substancji w tym zanieczyszczonych gleb i gruntów zawierających zanieczyszczone wody podziemne jest jednym ze stosowanych powszechnie metod remediacji. Wykorzystuje się ją zazwyczaj dla najbardziej skażonych stąd najniebezpieczniejszych materiałów, których utylizacja lub inny sposób unieszkodliwienia jest niemożliwy. Ponadto, oprócz ww. roboty budowlanej, prace wskazane w Wyjaśnieniach Odwołującego spełniają wymagania dotyczące zakwalifikowania ich jako roboty budowlane, ze względu na ich charakter oraz przydatność podczas przeprowadzania procesu remediacji. Odwołujący wskazał także następujące prace, które są związane z procesem remediacji: 1) „Wykonanie prac rozbiórkowych z wyłączonej z eksploatacji instalacji technicznego kwasu azotowego TK-I na terenie Grupy Azoty ZAK S.A. (usuwanie i utylizacja silnie zanieczyszczonych odpadów i wód (cieczy)”: wykonanie prac rozbiórkowych z wyłączonej z eksploatacji instalacji jest kwalifikowane jako roboty budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. prawo budowlane. Zgodnie z ww. artykułem, przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające (...) rozbiórce obiektu budowlanego; Spółka Grupa Azoty JRCh wraz ze spółką Grupa Azoty PKCh wykonała opracowanie wielobranżowe pn.: „Koncepcja likwidacji wież absorpcyjnych z infrastrukturą wraz z zagospodarowaniem powstałych w trakcie prac odpadów na wyłączonej z eksploatacji instalacji technicznego kwasu azotowego TK-I”. Opracowana koncepcja o nr dokumentu 2059-0000-C51-001-000 obejmowała następujące zagadnienia: opis techniczny wraz z opisem branż elektrycznej, AKP, mechanicznej i budowlanej, rysunkami sytuacyjnymi przedmiotu robót, harmonogramem rzeczowo-finansowym; rekomendowaną technologię neutralizacji powstałych podczas rozbiórki wież absorpcyjnych odpadów o kodzie 170903 oraz sposób postępowania z tymi odpadami. Technologia ponadto obejmowała opis sposobu bezpiecznej absorpcji gazów zawierających tlenki azotu mogące powstawać w procesie neutralizacji odpadów; technologię robót rozbiórkowych stanowiących koncepcję rozbiórki obiektów, tj. budynków, instalacji, wież absorpcyjnych. Opracowanie obejmowało technologie przygotowania prac, sposób prowadzenia prac, sposób zabezpieczenia prac, transport materiałów rozbiórkowych, rekultywację terenu po rozbiórce: klasyfikację odpadów oraz określenie stopnia oddziaływania na środowisko, w tym: określenie ilości odpadów powstałych w wyniku prowadzonych prac wyburzeniowych, właściwości odpadów wytwarzanych w wyniku prowadzonych prac, określenie sposobu postępowania z wytworzonymi odpadami, określenie stopnia oddziaływania na środowisko, w tym rodzaj i wielkość emisji, wpływ na klimat akustyczny. Odwołujący wskazał także, że opracowana koncepcja posłużyła zamawiającemu, tj. spółce Grupa Azoty ZAK S.A., do opracowania zakresu prac niezbędnych do przeprowadzenia realizacji zadania, którego przedmiotem była „Rozbiórka wież absorpcyjnych z infrastrukturą wraz z zagospodarowaniem powstałych w trakcie realizacji odpadów na wyłączonej z eksploatacji instalacji technicznego kwasu azotowego TK-I na terenie Grupa Azoty ZAK S.A. W zakres zadania realizowanego przez Grupa Azoty JRCh wchodziło: wykonanie projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na rozbiórkę, uzyskanie pozwolenia na rozbiórkę, realizacja wszystkich robót związanych z rozbiórką wież absorpcyjnych wraz z infrastrukturą (budynkami, konstrukcjami, itp.), neutralizacja wypełnienia wież absorpcyjnych według opracowanej w koncepcji technologii neutralizacji, zagospodarowanie odpadów powstałych w wyniku neutralizacji wypełnienia wieź absorpcyjnych, zagospodarowanie gruzu budowlanego i innych odpadów, zapewnienie wymaganego prawem kierownika rozbiórki, zapewnienie nadzoru laboratoryjnego, rekultywacja terenu po zakończonej rozbiórce, przekazanie terenu inwestorowi. Wartość całości prac wynosiła 10.824.000,00 zł brutto. Prace wykonane w ramach projektu, miały charakter robót budowlanych realizowanych jako najistotniejszy element remediacji terenu przemysłowego i zostały przeprowadzone z wykorzystaniem mobilnej i zbudowanej specjalnie do tego celu instalacji remediacyjnej w skład której wchodziły: zsypnia gruzu, zbiornik gruzu, urządzenie dozująco-kruszące (zbudowane w formie hermetycznej w kontenerze, który był podłączony do systemu odwietrzania), waga gruzu, podajnik surowca. Dodatkowo w skład instalacji wchodził mobilny układ do absorpcji odgazów, którego zadaniem była absorpcja tlenków azotu mogących się wytworzyć podczas procesu neutralizacji ceramicznego wypełnienia wież absorpcyjnych. W wyniku przetworzenia odpadów 170903 powstał odpad o kodzie 190305 poddany procesowi odzysku R5. Odwołujący wyjaśnił, że wieża absorpcyjna jest instalacją, która wchodzi w skład ciągu technologicznego służącego do usuwania zanieczyszczeń, m.in. zwód podziemnych. 2) „Odbiór i przetworzenie w procesie nieodwracalnym odpadów rakietowych materiałów napędowych utleniacza AK 20K AK 27p i paliwa TG 02 (Sarnina)”: Przedmiotem zadania było opracowanie autorskiej technologii przetwarzania utleniacza paliw rakietowych AK 20K i AK 20p. (jest to tzw.: „Kwas azotowy dymiący" zawierający około 77% kwasu i około 21% tlenków azotu w postaci tetratlenku diazotu N204 - materiał wybitnie utleniający i żrący, zagrażający bardzo poważnie środowisku). Spółka opracowała i wdrożyła bezpieczny sposób przetworzenia tego materiału oraz bezpiecznego zagospodarowania związków azotu powstałych w wyniku tego przetworzenia. Do zakresu realizacji zadania należało m.in.: opracowanie założeń projektowych dla instalacji wraz z koncepcją rozwiązań technicznych dla przetwarzania na ciągu stacjonarnym i mobilnej instalacji absorpcji odgazów, a ponadto: opracowanie założeń projektowych dla instalacji wraz z koncepcją rozwiązań technicznych dla przetwarzania na ciągu stacjonarnym i mobilnej instalacji absorpcji odgazów, opracowanie raportów oddziaływania na środowisko, uzyskanie pozwoleń środowiskowych dla prowadzenia procesu przetwarzania, magazynowania i transportu odpadu, opracowanie projektów wykonawczych instalacji uwzględniającej wszystkie urządzenia i aparaty wchodzące w uporządkowane ciągi tworzące instalację do utylizacji, modernizacja budynku C-221 na terenie Grupa Azoty S.A w Tarnowie w celu uzyskania możliwości lokalizacji instalacji w tym budynku. Uzyskanie pozwoleń na wyburzenie części elementów konstrukcyjnych budynku, tj. ściany budynku, podłogi na kondygnacjach, przetworzenie w procesie nieodwracalnych utleniacza paliwa rakietowego z wykorzystaniem ciągu urządzeń, tj.: reaktory, absorbery, stokaże magazynowe surowca produktów pośrednich i produktu finalnego, centralnego odbioru ciepła (chillery wodnoglikolowe). Przestawiony projekt obejmuje identyczny zakres jak dla przedmiotowego postępowania tj. „przygotowania szczegółowego projektu technicznego innowacyjnej instalacji mobilnej przeznaczonej do remediacji terenów zanieczyszczonych w rejonie dawnych Zakładów Chemicznych „Zachem" wraz z systemem rurociągów łączących oraz automatycznym systemem bieżącej kontroli przebiegu procesu remediacji oraz budowa innowacyjnego systemu oczyszczania/podczyszczania gruntów i wód podziemnych odpompowywanych studniami przechwytującymi wraz z systemem rurociągów łączących studnie przechwytujące z iniekcyjnymi oraz montażem agregatów pompowych w studniach przechwytujących". Obejmuje bowiem stworzenie projektu innowacyjnej instalacji remediacyjnej która złożona jest z powiązanych ze sobą elementów. 3) „Demontaż i bezpieczne składowanie odpadów zawierających azbest z Województwa Małopolskiego”: Prace realizowane w latach 2014-2015 w ramach tzw.: „programu szwajcarskiego” prowadzonego przez Gminę Szczucin. W ramach prac Pracownicy Grupy Azoty JRCh dokonywali demontażu odpadów azbestowych z dachów obiektów budowlanych (domy, obiekty gospodarcze, miejsca tymczasowego składowania etc.) i po właściwym zabezpieczeniu tych odpadów w sposób zapewniający 100% ograniczenie emisji respirabilnych włókien fibrylowych o właściwościach rakotwórczych przy wdychaniu odpady zostały przewiezione do bezpiecznego miejsca składowania. Zakres robót budowlanych zrealizowanych w ramach projektu był identyczny jak dla przypadku remediacii ex-situ zanieczyszczeń stałych, tj. odpadów niebezpiecznych zawierających azbest, ale również zanieczyszczanych nimi gruntów z miejsc tymczasowego składowania, a następnie ich składowanie na specjalnie wykonanej kwaterze składowiska, tj. obejmował wykonanie projektu i budowę instalacji do remediacji zanieczyszczonych gruntów i gleb oraz wód podziemnych oraz jej wykorzystanie. Z uwagi na duże zagrożenie dla środowiska i ludności oraz zaangażowane środki techniczne oraz kadrowe całość zrealizowanych prac przekraczała znacząco typowy zakres dla remediacji środowiska-gruntowo wodnego. Wartość całości prac budowlanych wynosiła: 1.814.955,30 zł brutto. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 24 § 1 pkt 12 PZP poprzez dokonanie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu, podczas gdy Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu, które zostały określone w sekcji III, punkt III.1.3. Ogłoszenia. Odwołujący wskazał także, że dialog konkurencyjny jest trybem postępowania, którego celem jest sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie rozwiązań proponowanych przez wykonawców zaproszonych do udziału w dialogu. Z perspektywy konkurencyjności wskazane jest, aby dialog konkurencyjny przeprowadzany był z możliwie największą liczbą wykonawców, którzy będą kontrybuować w tworzeniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że posiada szeroką ekspertyzę w szczególności w przeprowadzaniu remediacji z uwzględnieniem oczyszczania/podczyszczania wód podziemnych. Jest zatem w stanie opracować i zrealizować projekt innowacyjnej mobilnej instalacji, który będzie maksymalizować potencjał oczyszczenia oraz minimalizować substancje szkodliwych materiałów ubocznych. Zdaniem Odwołującego, artykuł 60d § 6 PZP odnosi się także do traktowania wykonawców w zakresie dopuszczania ich do udziału w Postępowaniu. Poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału w Postępowaniu Zamawiający naruszył art. 7 § 1 PZP w zw. z art. 60d § 6 PZP, w szczególności zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto Odwołujący wskazał, że do udziału w Postępowaniu Zamawiający dopuścił Wykonawcę powiązanego korporacyjnie z podmiotem nadzorującym wykonanie remediacji. Rozwiązanie to nie jest wskazane według wytycznych metodycznych przeprowadzania remediacji. Zgodnie z literaturą nt. remediacji oraz wytycznymi metodycznymi, zakazane jest dopuszczenie do przeprowadzenia procesu remediacji dwóch podmiotów powiązanych korporacyjnie w jakikolwiek sposób. Dalej Odwołujący wskazał, że istnieje uzasadnione podejrzenie, że takie powiązanie korporacyjne zachodzi w Postępowaniu pomiędzy jednym z podmiotów dopuszczonym do udziału w Postępowaniu, a podmiotem, który będzie wykonywać nadzór nad wykonywaniem remediacji. Jak dalej argumentował Odwołujący, do udziału w dialogu konkurencyjnym został dopuszczony wykonawca, który najprawdopodobniej powiązany jest korporacyjnie z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako oferta najkorzystniejsza w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego organizowanego przez Zamawiającego pn.: „Pełnienie wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi przewidzianymi do wykonania w ramach projektu RDOŚ w Bydgoszczy pod nazwą: „Remediacja terenów zanieczyszczonych w rejonie dawnych Zakładów Chemicznych „Zachem” w Bydgoszczy w celu likwidacji zagrożeń zdrowotnych i środowiskowych, w tym dla obszaru Natura 2000 Dolina Dolnej Wisły oraz Morza Bałtyckiego””. Wybór oferty najkorzystniejszej ww. postępowaniu dokonany został przez Zamawiającego w dniu 02 kwietnia 2019 r. W postępowaniu tym Zamawiający wybrał ofertę firmy francuskiej: SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji. Na stronie internetowej SAFEGE POLSKA zamieszczono informację, iż nazwa firmy, która została wybrana jako wykonawca ww. postępowaniu to SUEZ Consulting - Safege S.A.S Oddział w Polsce, Na stronie internetowej pojawia się banner „Safege staje się Suez”. W Postępowaniu na wykonanie innowacyjnej mobilnej instalacji do udziału dopuszczona zostało konsorcjum wykonawców SUEZ POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, SUEZ RR IWWS Remediation B.V. z siedzibą w Utrechcie oraz SUEZ RR IWS Remediation France S.A.S. z siedzibą w Meyzieu. Zdaniem Odwołującego, istnieje uzasadnione podejrzenie, że takie powiązanie ww. podmiotów, tj. spółki SAFEGE POLSKA oraz SUEZ RR IWWS Remediation B.V. z siedzibą w Utrechcie oraz SUEZ RR IWS Remediation France S.A.S. z siedzibą w Meyzieu może wpłynąć na konkurencyjność, która musi zostać zapewniona przez Zamawiającego w Postępowaniu oraz na przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba zważyła co następuje: Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zamawiający w sposób prawidłowy ustalił brak dysponowania przez Odwołującego potencjałem osobowym (w zakresie zdolności technicznej i zawodowej), tj. co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej i jednocześnie posiadającej doświadczenie przy nadzorowaniu co najmniej jednej inwestycji polegającej na wykonaniu robót budowlanych w zakresie instalacji do remediacji terenów zanieczyszczonych lub oczyszczania/podczyszczania gleb i gruntów oraz wód podziemnych. Jak ustalono powyżej, Odwołujący zobowiązany był do jednoznacznego wykazania w treści wyjaśnień, że dysponuje osobą, która posiada stosowne uprawnienia i doświadczenie. W odniesieniu do przedstawionego w treści wykazu Pana J.J., Odwołujący w treści wyjaśnień wskazał jedynie, że Pan J.J.posiada właściwe uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi, posiada również doświadczenie w zakresie wymaganym w przedmiotowym postępowaniu. Z tak złożonych wyjaśnień nie wynika, aby Pan J.J. posiadał doświadczenie przy nadzorowaniu co najmniej jednej inwestycji polegającej na wykonaniu robót budowlanych w zakresie instalacji do remediacji terenów zanieczyszczonych. Ogólne stwierdzenie, że Pan J.J. posiada stosowne doświadczenie nie rozwiało żadnych wątpliwości Zamawiającego. Z całą pewnością nie wykazano wymaganego doświadczenia, pomimo, iż Zamawiający wymagał, aby takie doświadczenie wykazać. Zawarte w treści wyjaśnień stwierdzenie Odwołującego: „(...) Pan J.J. jako osoba zaangażowana w realizację projektu: Wykonanie prac rozbiórkowych z wyłączonej eksploatacji instalacji technicznego kwasu azotowego TK-I na terenie Grupy Azoty ZAK S.A.” w latach 2015-2017, wypełnia wymagania w zakresie nadzoru nad „co najmniej jedną inwestycją polegającą na wykonaniu robót budowlanych w zakresie budowy instalacji do remediacji terenów zanieczyszczonych” wskazuje jedynie na zaangażowanie tej osoby w określoną inwestycję. Z całą pewnością nie potwierdza, że Pan J.J. nadzorował jakiekolwiek prace, a w szczególności roboty budowlane polegające na budowie instalacji remediacji terenów zanieczyszczonych. Określenie „był zaangażowany” użyte przez Odwołującego nie oznacza „nadzorował”. Zaś samo przytoczenie nazwy projektu nie wskazuje na rodzaj wykonywanych prac, w tym także nie potwierdza i nie dowodzi, że były to roboty budowlane w zakresie budowy instalacji do remediacji terenów zanieczyszczonych. Zgodnie ustawą Prawo zamówień publicznych, Wykonawca jest zobowiązany udowodnić zamawiającemu, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał, aby wskazana przez niego osoba w wykazie dołączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu posiadała wymagane doświadczenie w zakresie nadzorowania robót budowlanych polegających na wykonaniu określonej instalacji. Odwołujący w treści wyjaśnień wskazał także, że: „Ponadto Grup Azoty Polskie Konsorcjum Chemiczne sp. z o.o., posiada osobę z uprawnieniami Pana Z. nr uprawnień N/z-UAN8346/9685/96/85 osoba ta prowadziła nadzór inwestorski przy realizacji przedsięwzięcia prowadzonego przez Grupa Azoty JRCH sp. z o.o. pn. „Budowa sektora D-1 pod odpady z grupy z grupy 17 i 19 zlokalizowanego na terenie składowisk odpadów za „rzeką Biała w Tarnowie”. Jak trafnie zauważył Zamawiający, Odwołujący nie tylko nie wskazał, że wyznacza konkretną osobę do realizacji zamówienia, a jedynie posiada taką osobę, ale przede wszystkim nie wykazał, że inwestycja polegała na wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie instalacji do remediacji terenów zanieczyszczonych. Samo przytoczenie nazwy projektu nie wskazuje na budowę takiej instalacji, a co więcej, wskazuje na budowę sektora pod odpady, co stanowi przeciwieństwo budowy instalacji do remediacji terenów zanieczyszczonych lub oczyszczania/podczyszczania gleb i gruntów oraz wód podziemnych. Trafna zatem była konkluzja Zamawiającego, zawarta w treści informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z którą: „Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie czynią zadość wezwaniu do poprawienia wykazu osób, a także nie potwierdzają, że wskazana przez Wykonawcę osoba posiada właściwości określone w ogłoszeniu.” Tym samym Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że Odwołujący nie potwierdził, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w powyższym zakresie. Zamawiający w sposób prawidłowy ustalił również brak wykazania przez Odwołującego doświadczenia w postaci należytego zrealizowania w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w dialogu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie), co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na wykonaniu instalacji do oczyszczania/podczyszczania: a) wód podziemnych, lub b) wód podziemnych i gleby, lub c) wód podziemnych i ziemi z zanieczyszczeń organicznych i nieorganicznych o łącznej wartości 2 miliony złotych brutto, w tym co najmniej jedna o wartości nie mniejszej niż 500 000 złotych brutto. Jak wskazano powyżej, Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień, z których treści będzie wynikało, że w ramach wskazanych w wykazie (załączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) robót budowlanych zrealizowane zostały co najmniej dwie roboty budowlane polegające na wykonaniu instalacji do oczyszcza n i a/pod czyszczan i a a) wód podziemnych, lub b) wód podziemnych i gleby, lub c) wód podziemnych i ziemi z zanieczyszczeń organicznych i nieorganicznych o łącznej wartości 2 miliony złotych brutto, w tym co najmniej jedna o wartości nie mniejszej niż 500 000 złotych brutto. Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień wnosił także, aby Odwołujący poprawił wykaz robót budowlanych w sposób pozwalający na uznanie, że wskazane w nim zadania stanowią roboty budowlane o właściwościach określonych w warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że z przedstawionego we wniosku wykazie nie wynika, aby wskazane zadania stanowiły roboty budowlane polegające na wykonaniu instalacji do oczyszczania/podczyszczania wód, gleby i ziemi. W treści wyjaśnień Odwołujący przedstawił tabelę, jednakże jej treść nie potwierdza jednoznacznie, jak tego wymagał Zamawiający, aby Odwołujący zrealizował roboty budowlane polegające na wykonaniu instalacji do remediacji terenów zanieczyszczonych. Treść tabeli nie wskazuje, które zadanie obejmowało swoim zakresem roboty budowlane polegające na wykonaniu instalacji do remediacji terenów zanieczyszczonych. W tabeli wskazano na „wykorzystanie własnej instalacji mobilnej” (poz. nr 1), „wykorzystanie w procesach przetwarzania własnej instalacji Chemicznego Oczyszczania Ścieków” (poz. nr 4 i 5), co nie stanowi wykonania nowej instalacji (czego wymagał Zamawiający). Nadto opisy w pozycjach tabeli wskazują na wykonanie usług, nie zaś robót budowlanych polegających na wykonaniu instalacji do remediacji. W treści odwołania Odwołujący wskazał na 3 pozycje, które w jego ocenie spełniają wymagania Zamawiającego. 1) Wykonanie prac rozbiórkowych z wyłączonej z eksploatacji instalacji technicznego kwasu azotowego TK-I na terenie Grupy Azoty ZAK S.A. Jak wynika z treści odwołania, przedmiotem tego zadania było wykonanie prac rozbiórkowych z wyłączonej z eksploatacji instalacji, usunięcie wyłączonych z eksploatacji zbiorników - wież absorpcyjnych po kwasie azotowym. Nie jest to zatem wykonanie instalacji do oczyszczania/podczyszczania wód podziemnych, gleby lub ziemi (czego wymagał Zamawiający). Trafnie zauważył Przystępujący, że opisując ww. projekt Odwołujący w ogóle nie wskazał na oczyszczanie/podczyszczanie wód podziemnych (co jest warunkiem koniecznym zgodnie z wymogami Ogłoszenia). Powyższe oznacza, że wskazane przez Odwołującego zadanie nie wpisuje się w wymagania Zamawiającego 2) „Odbiór i przetworzenie w procesie nieodwracalnym odpadów rakietowych materiałów napędowych utleniacza (...)." Z treści odwołania wynika, że w ramach powyższego zadania wykonawca opracował technologię, założenia projektowe dla instalacji, opracował raporty, uzyskanie pozwoleń, opracowanie projektów wykonawczych, modernizację budynku, przetworzenie paliwa rakietowego. Powyżej wymienione zadania nie wskazują na wykonanie robót budowlanych związanych z wykonaniem instalacji do oczyszczania wód, gleby, ziemi. Odwołujący zbudował natomiast instalację mobilną do absorbcji odgazów - instalację do pochłaniania szkodliwego gazu z paliwa rakietowego i nie wykazał, aby spełniała ona wymagania Zamawiającego określone w treści warunku udziału w postępowaniu. 3) „Demontaż i bezpieczne składowanie odpadów zawierających azbest Województwa Małopolskiego." Przedmiotem prac - jak wynika z opisu przedstawionego przez Odwołującego - było usunięcie azbestu z dachów i budynków oraz zdeponowanie go na składowisku. Wykonanie tego zadania nie stanowi przeprowadzenia robót budowlanych polegających na wykonaniu instalacji do oczyszczania/podczyszczania: a) wód podziemnych, b) wód podziemnych i gleby c) wód podziemnych i ziemi. Odwołujący w treści odwołania powołał się także na projekt/zadanie: Budowa sektora D-l zlokalizowanego na składowisku odpadów „za rzeką Biała w Tarnowie”. Należy zauważyć, że zadanie to nie było wskazane jednoznacznie w treści wykazu (załączonego do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) ani nie pojawiło się w treści wyjaśnień jako zadanie przedstawione do oceny na spełnienie warunku wymaganego doświadczenia. Zadanie to pojawiło się w treści wyjaśnień w zakresie punktu dotyczącego potencjału osobowego (potwierdził to Odwołujący w trakcie rozprawy wskazując, że na to zadanie wskazał wyłącznie w punkcie 1 wyjaśnień). Tym samym to zadanie nie mogło podlegać ocenie Zamawiającego na etapie oceny wniosków. Niezależnie od powyższego, jak wynika z zamieszczonego przez Odwołującego w treści odwołania opisu, projekt polegał na poszerzeniu, kwatery/zwiększeniu kubatury składowiska wraz z uzyskaniem stosownych pozwoleń (pozwolenie na budowę, pozwolenie zintegrowane, instrukcja prowadzenia składowiska). Powyższe zadania, nie wpisują się w postawione przez Zamawiającego wymagania. Odwołujący nie wykazał, aby budowa składowiska mogła być traktowana jako instalacja do oczyszczania/podczyszczania wód podziemnych, czy wód podziemnych i gleby lub ziemi, co stanowiło niezbędny warunek wykonawcy. Składowisko służy do składowania różnych odpadów, także zawierających toksyczne substancje, zaś remediacja polega na poprawie stanu jakości środowiska gruntowo-wodnego, na usunięciu czy ograniczeniu zanieczyszczeń z gleby, gruntów lub z wód podziemnych. Podkreślenia wymaga także okoliczność, że treść warunku nie była kwestionowana przez Odwołującego przed złożeniem wniosku. Treść warunku nie może być modyfikowana po terminie złożenia wniosków. Jest to istotne z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu - wszystkich wykonawców obowiązuje taka sama treść warunku. Dlatego treść warunku w niniejszym postępowaniu winna być rozumiana w taki sposób, w jaki została sformułowana przez Zamawiającego i nie może być zmieniana czy dostosowywana do sposobu rozumienia poszczególnych wykonawców. Nie jest zatem trafne stwierdzenie Odwołującego, że „Istotne jest, iż Odwołujący posiada szerokie doświadczenie w zakresie remediacji, nie ma zatem powodu aby rozważać kwestię co jest instalacją, a co nie.” W świetle powyższego Izba uznała za prawidłową ocenę Zamawiającego, zgodnie z którą z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego oraz z wcześniej złożonych dokumentów nie wynika, aby Odwołujący w okresie ostatnich 5 lat wykonał co najmniej dwie roboty budowlane polegające na wykonaniu instalacji do oczyszczania/podczyszczania: a) wód podziemnych, lub b) wód podziemnych i gleby, lub c) wód podziemnych i ziemi, z zanieczyszczeń organicznych i nieorganicznych o łącznej wartości 2 miliny złotych brutto, w tym co najmniej jedna o wartości nie mniejszej niż 500 000 złotych. W konsekwencji należy uznać, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych nie zasługuje na uwzględnienie. Nie jest także zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 §1 w związku z art. 60d ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu dokonał oceny złożonych przez wykonawców wniosków zgodnie z warunkami przedstawionymi w ogłoszeniu, co wypełnia procedurę przewidzianą w ustawie Prawo zamówień publicznych (w art. 60a i następnych). Jak stwierdzono powyżej, Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy dokonując czynności wykluczenia oferty Odwołującego z postępowania, tym samym nie naruszył art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie naruszył zasady równego wykonania wykonawców, czy zasady uczciwej konkurencji. Okoliczność, że Odwołujący inaczej interpretuje treść warunku, nie może stanowić podstawy do uznania, że Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców. Należy wskazać, że Odwołujący przedstawiając w treści odwołania twierdzenia dotyczące powiązań korporacyjnych pomiędzy wykonawcami nie wskazał jakiegokolwiek przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych czy innej ustawy, jaki miałby naruszyć Zamawiający. Skoro nie można stwierdzić naruszenia konkretnego przepisu prawa i Odwołujący nie sformułował także żadnego żądania w tym zakresie, należy uznać wywody Odwołującego za bezpodstawne. Odwołujący nie sformułował także żadnego żądania czy wniosku w odniesieniu do oceny dokonanej przez Zamawiającego dotyczącej spełniania przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu, jego wykluczenia czy też zaproszenia do udziału w dialogu konkurencyjnym. Odwołujący w petitum odwołania wskazał na naruszenie przepisów prawa w kontekście oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego. Jak wskazano powyżej, czynność oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wniosku Odwołującego była prawidłowa. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: Członkowie: 20 …

…Sygn. akt: KIO 1238/24 WYROK Warszawa, dnia 30.04.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolantka: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ł.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COMFORT-THERM Ł.K. w miejscowości Wróblewo – Osiedle, COMFORT-THERM Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku oraz E.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą EM-BUD COMPLEX E.Z. w miejscowości Chajęty w postępowaniu w którym Zamawiającym jest Politechnika Warszawska, zaś prowadzącym postępowanie Wydział Elektroniki i Technik Informacyjnych Politechniki Warszawskiej przy udziale wykonawcy: ARCO-BUD sp. z o.o. z siedzibą wZąbkach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dot. czynności badania i oceny oferty wykonawcy ARCO-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach pod kątem ustalenia czy oferta tego wykonawcy spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. zarzuty oznaczone jako nr 2 i 3 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu: 1.1 unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym w jego toku wezwanie wykonawcy ARCO-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu robót wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 1/2 Odwołującego oraz w 1/2 Zamawiającego i: a.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; b.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kwoty wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt KIO 1238/24 Uzasadnienie Politechnika Warszawska, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Odwodnienie terenu i izolacja ścian piwnic w Gmachu Elektroniki Politechniki Warszawskiej przy ul. Nowowiejskiej 15/19”.” Nr postępowania: WEiTI/6/ZP/2024/1030 zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych podnr 2024/BZP 00235962/01 z dnia 7 marca 2024 r. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Dnia 10 kwietnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ł.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COMFORT-THERM Ł.K. w miejscowości Wróblewo – Osiedle, COMFORT-THERM Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku oraz E.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą EM-BUD COMPLEX E.Z. w miejscowości Chajęty (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie w przedmiotowym postępowaniu wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na błędnej ocenie i badaniu ofert, tj. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ARCO-BUD Sp. z o.o. (dalej ARCO-BUD) ewentualnie zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień i uzupełnień w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1. Art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poinformowania Wykonawców o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert każdego z wykonawców, których oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza 2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ARCOBUD, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, który nie wykazał rzeczywistego wykonania robót prowadzonych ma rzecz Centrum Medycznym Kształcenia Podyplomowego, 3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ARCOBUD, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż z dokumentów złożonych przez w/w wykonawcę nie wynika, by wartość prac zrealizowanych prac izolacyjnych na rzecz Miasta Józefów wynosiła 1.000.000,00 złotych brutto. Ponadto odpowiednie dane pomnożone przez ceny jednostkowe z kosztorysu załączonego do przedmiotowego postępowania dadzą kwotę stanowiącą około 50% warunku. 4. Art.128 ust. 1 Pzp w zw . z art.118 ust. 4 pkt 1 poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia środków dowodowych celem wykazania, że wykonawca oraz podwykonawca DECOR STUCCO dysponuje on odpowiednimi siłami do zrealizowania przedmiotowej inwestycji zwłaszcza w zakresie liczby zatrudnianych pracowników i możliwości ich zatrudnienia. W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny i badania ofert i odrzucenie oferty ARCO-BUD. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż zaniechania Zamawiającego skutkują wyborem oferty wykonawcy ARCO-BUD, która to oferta winna zostać odrzucona, a w konsekwencji brakiem wyboru oferty Odwołującego, co spowoduje szkodę w postaci utraconych korzyści. Gdyby Zamawiający prawidłowo dokonał oceny ofert wówczas Odwołujący mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie. Odwołujący w dalszej kolejności wskazał, że wypełnianie obowiązków informacyjnych przez zamawiającego jest jedną z najistotniejszych gwarancji transparentności postępowania, a także równego traktowania wykonawców. Przekazanie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jest kulminacją wszystkich czynności dokonywanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający, przekazując wykonawcom informacje, o których mowa w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym również o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, oraz oferty, które nie zostały wybrane jako najkorzystniejsza oferta. Zamawiający obowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne, także w przypadku odrzucenia oferty. Jak wskazuje art. 253 ust. 1 pkt 1 pzp. niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Przepis ten stosuje się wprost na podstawie art. 266 pzp. Oznacza to, że w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej zamieścić należy wyniki weryfikacji i oceny końcowej. Za takim rozumieniem przemawia także fakt, iż ustawodawca ranking pośredni - przed negocjacjami - uregulował w odrębnych przepisach tj. art. 287 ust. 3 pzp. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2 pzp., zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 pzp. - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający zaniechał swojego obowiązku, przez co każdy z Wykonawców ma utrudnioną możliwość weryfikacji prawidłowości naliczonych punktów w kryteriach oceny ofert. O ile w przypadku oferty najkorzystniejszej, Zamawiający przyznał maksymalną liczbę punktów w każdym kryterium (ARCO-BUD uzyskał maksymalną ilość 100 pkt), o tyle w przypadku pozostałych ofert brak jest informacji i możliwości weryfikacji prawidłowej oceny przez Zamawiającego. Ad. 2 Wykonawca ARCO-BUD przedłożył dokumenty podmiotu udostępniającego zasoby, jednakże po analizie przedmiaru robót oraz dokumentacji dotyczącej rzeczonej inwestycji na rzecz Miasta Józefów wykonanej przez podmiot udostępniający zasoby Wykonawcy ARCO-BUD Sp. z o.o. nie wynika, by wartość prac zrealizowanych prac izolacyjnych wynosiła 1.000.000,00 złotych brutto. Sprawia to, że Wykonawca co do zasady nie mógł powoływać się na posiadane doświadczenie w oparciu o wskazaną inwestycję. Mając na uwadze wymiary budynku w rzucie a także ilość robót określoną w przedmiarze robót rzeczonej inwestycji, wątpliwym jest aby wartość robót izolacyjnych wynosiła minimum 1 000 000 zł brutto. Ponadto odpowiednie dane z przedmiaru robót dotyczącego inwestycji na którą powołuję się ARCO BUD Sp. z o.o. w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu pomnożone przez ceny jednostkowe z kosztorysu załączonego do przedmiotowego postępowania dadzą kwotę stanowiącą około 50% warunku czyli około 500.000 zł brutto nie zaś wymagane 1 000 000 zł brutto. Zamawiający winien wezwać wykonawcę do przedłożenia środków dowodowych, gdyż jak już wspomniano z przedłożonych przez ARCO-BUD dokumentów nie wynika, aby spełniała ona wymagania udziału w postępowaniu a tym bardziej uznania jej oferty za najkorzystniejszą. Sama wielkość budynku w rzucie poziomym a także ilości robót podane w przedmiarze wskazują na fakt, iż nie roboty izolacyjne nie mogły stanowić wartości 1 000 000 zł brutto. Budynek referencyjny po obrysie ma obwód ok 80 mb zatem wartość robót izolacyjnych na mb rzekomo miałaby wynosić ok 12 500 zł brutto, co czyni taką cenę zupełnie nieadekwatną nawet do najwyższych cen oferowanych na rynku, szczególnie w odniesieniu do technologii jaka była określona w projekcie oraz ilości określonych w przedmiarze robót Z treści pisma otrzymanego przez Zamawiającego w istocie wynika, że Zamawiający wyłącznie domyśla się czego dotyczyły aneksy zawarte przez ARCO-BUD na roboty wykonane dla Miasta Józefów. Z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów nie wynika ani zakres realizacji robót izolacyjnych ani tym bardziej ich wartość, tym samym Wykonawca nie sprostał nie tyle udowodnieniu co nawet uprawdopodobnieniu wartości i zakresu robót izolacyjnych zrealizowanych na wykazywanym zadaniu. Ad. 3 Wykonawca ARCO-BUD Sp. z o.o. przedłożył dokumenty podmiotu udostępniającego zasoby w postaci protokołu odbioru częściowego w zakresie prac prowadzonych na rzecz Centrum Medycznym Kształcenia Podyplomowego, gdzie protokół odbioru częściowego nie jest dokumentem potwierdzającym wykonanie całości inwestycji, mało tego potwierdza wykonanie tylko 80% robót izolacyjnych związanych z wykonaniem izolacji przeciwwodnej. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie miał możliwości powoływania się na fakt wykonania przedmiotowej inwestycji, albowiem de facto nie udowodnił on jej rzeczywistego wykonania. Wskazać należy, że to protokół odbioru końcowego jest dokumentem potwierdzającym realizację całości inwestycji, bowiem tenże dokument pozwala wywnioskować czy dana robota budowlana została wykonana należycie. Należy zauważyć, iż aby posłużyć się protokołem odbioru częściowego wymagane jest aby dotyczył on zakończonego etapu robót, które zostały wykonane w całości w sposób należyty. Nie sposób zgodzić się z poglądem w którym Wykonawca może przedstawić część zrealizowanych robót na potrzeby udokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Samo przedstawienia warunku udziału w postępowaniu przez Zamawiającego, gdzie pada stwierdzenie „należycie zrealizował co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane” wskazuje na konieczność przedłożenia dokumentów dotyczących zrealizowanych czyli de facto zakończonych inwestycji. W istocie rzeczy żaden protokół odbioru częściowego nie uruchamia chociażby okresu gwarancji i rękojmi, a brzmienie protokołu odbioru końcowego może wskazywać na istotne uwagi Zamawiającego do uprzednio odebranych robót. Z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów taki stan rzeczy nie wynika. Nie można także przyjąć, jak to twierdzi zamawiający, że częściowy odbiór robót, gdzie wartość odebranej części wynosi 1 000 000 zł spełnia warunek udziału w postępowaniu. W istocie jeśli roboty nie zostały odebrane protokołem końcowym to nie jest możliwe stwierdzenie, że roboty zostały zakończone, gdyż w istocie wykonanie inwestycji jeszcze trwa. Podkreślenia wymaga również fakt, że Wykonawca ARCO-BUD przedłożył protokół odbioru częściowego wskazujący na wykonanie 80 % zakresu robót izolacyjnych. Zdaniem Odwołującego nie sposób zgodzić się z oceną Zamawiającego co do faktu, iż taki protokół potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wykonanie 80% danego zakresu może dotyczyć wykonania części robót w zakresie niepełnej technologii, tym samym nie można mówić o wykonaniu robót izolacyjnych w dedykowanej technologii w całości w odniesieniu np. Do 1 MB czy m2 a wykonaniu tylko części robót wynikających z danej technologii na określonym odcinku. Ad. 4 Jednym z wymogów przedstawionych przez Zamawiającego był wymóg zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę. Ze złożonej przez Wykonawcę ARCO-BUD Sp. z o.o. dokumentacji wynika, że samodzielnie nie dysponuje on odpowiednimi siłami do zrealizowania przedmiotowej inwestycji, albowiem zatrudnia on wyłącznie dwie osoby (vide: polisa OC ARCO BUD Sp. z o.o.) W tym stanie należy poddać pod wątpliwość możliwości realizacyjne Wykonawcy ARCO-BUD Sp. z o.o. Zdaniem wnoszącego zastrzeżenia, nie można uznać za trafną ocenę zdolności realizacyjnych Wykonawcy w sytuacji w której nie dysponuje on żadnym zapleczem kadrowym, całość doświadczenia opiera na zasobach podmiotu trzeciego, który de facto może odstąpić od chęci realizacji zamówienia, bowiem na obecnym etapie łączy ich tylko zobowiązanie. Zakładając, iż ARCO BUD Sp. z o.o. dysponuje dwoma pracownikami, oraz brakiem jakiegokolwiek własnego doświadczenia w zakresie przedmiotu zamówienia, może to w istocie zagrażać interesom Zamawiającego, którego celem jest zrealizowanie inwestycji będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Należy podkreślić, iż sam Zamawiający stawia wymóg w SW Z zatrudniania przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia pracowników, które będą osobami zatrudnionymi w oparciu o umowę o pracę. Twierdzenia i domysły zamawiającego, że podwykonawca, który funkcjonuje na rynku zamówień publicznych lat z pewnością zatrudnia wielu pracowników, bez jakiegokolwiek upewnienia się co to tego, jest z pewnością działaniem lekkomyślnym i nieprawidłowym, podobnie jak twierdzenie, że gdy wykonawcy zabraknie pracowników to z pewnością dodatkowych takich pracowników zatrudni. Fakt złożenia oferty nie oznacza świadomości wykonawcy co do tego, że będzie on wykonywał roboty za pomocą pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Zdaniem odwołującego zamawiający przed wyborem oferty najkorzystniejszej winien zweryfikować możliwości zatrudnienia takich pracowników przez wykonawcę. W wyroku z dnia 21 września 2017 r., KIO 1857/17, Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego w zakresie, że „Treść dokumentów przekazanych zamawiającemu musi być jednoznaczna a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad udostępnienia.” W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego w dniu 12 kwietnia 2024 r. zgłosił wykonawca ARCO-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach, który wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 25 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację dla takiego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia wykonawcy ARCO-BUD sp. z o. o. z siedzibą w Ząbkach (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 kwietnia 2024 r., w którym Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, z uwagi na fakt że Odwołujący nie przekazał w odwołaniu lub w jego kopii zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, dowodów, załączników, którymi Odwołujący uzasadnia swoje zarzuty, co w konsekwencji miało prowadzić do tego, że Zamawiający nie mógł się zapoznać z pełną treścią odwołania ze względu na brak dowodów. Izba wskazuje, że jak wynika z dokumentacji postępowania, w tym informacji zamieszczonej na stronie prowadzonego postępowania w dniu 11 kwietnia 2024 r., Odwołujący przesłał odwołanie Zamawiającemu w dniu 9 kwietnia 2024 r. o godz. 22:42. Zamieszczone przez Zamawiającego na stronie odwołanie zawiera wszystkie załączniki wskazane w treści odwołania. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że zgodnie z brzmieniem art. 514 ust. 2 Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Z kolei w art. 516 ust. 2 ustawa Pzp wskazuje, że do odwołania dołącza się: 1) dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości; 2) dowód przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu; 3) dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego. Ponadto w świetle art. 535 ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Tym samym w ocenie Izby żaden z obowiązujących przepisów nie nakłada na podmiot składający odwołanie obowiązku załączania dowodów pod rygorem odrzucenia takiego odwołania. Przeciwnie przywołany powyżej art. 535 ustawy Pzp dopuszcza przedstawianie dowodów do momentu zamknięcia rozprawy. W konsekwencji wniosek o odrzucenie złożony przez Zamawiającego należy uznać za bezzasadny. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Odwodnienie terenu i izolacja ścian piwnic w Gmachu Elektroniki Politechniki Warszawskiej przy ul. Nowowiejskiej 15/19”.” Nr postępowania: W EiTI/6/ZP/2024/1030 (dalej „Postępowanie”). W rozdziale IX ust. 2 pkt 4 SW ZZamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w którym – zgodnie ze zmianą dokonaną w dniu 14 marca 2024 r. – wskazał, że za spełnienie tego warunku Zamawiający uzna wykazanie, że Wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, należycie zrealizował co najmniej 2 (dwie) roboty budowłane o podobnym charakterze co roboty stanowiące przedmiot zamówienia. Za roboty budowlane o podobnym charakterze co stanowiące przedmiot zamówienia, Zamawiający uzna roboty budowlane izolacyjne - każda robota o wartości prac izolacyjnych nie mniejszej niż 1.000 000,00 złotych brutto; na obiektach użyteczności publicznej; ZAŁĄCZNIK Nr 9 Przez wartość 1 roboty budowlanej Zamawiający rozumie łączna wartość wykonywanych robót w ramach 1 umowy ( 1 zadania inwestycyjnego). Zgodnie z rozdziałem III ust. 6 SW Z Wykonawca zobowiązany jest dowykonywania czynności wymienionych w ust. 4 (roboty ziemne; roboty izolacyjne; roboty wykończeniowe) wyłącznie przez osoby zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie stosunku pracy oraz do przekazania imiennego wykazu osób wykonujących prace objęte przedmiotem niniejszej umowy, ze wskazaniem rodzaju wykonywanych przez nich prac oraz podstawy zatrudnienia, a także jego aktualizowania, na żądanie Zamawiającego oraz do przekazania w terminie 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia żądania, dokumentów potwierdzających zatrudnienie na podstawie stosunku pracy (według wyboru Zamawiającego: poświadczonej za zgodność kopii umowy o pracę bez ujawnienia danych osobowych, comiesięcznych raportów RMUA, oświadczeń Wykonawcy lub Podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę, oświadczenia zatrudnionego pracownika, także jeśli pracodawcą jest podwykonawca lub dalszy podwykonawca. Kopia umowy/umów powinna zostać zanonimizowana w sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1781), tj. w szczególności bez adresów, nr PESEL pracowników). Imię i nazwisko pracownika nie podlega anonimizacji. Informacje takie jak: data zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę i zakres obowiązków pracownika powinny być możliwe do zidentyfikowania. Zgodnie z treścią § 3 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SW ZZamawiający wymaga od Wykonawcy, stosownie do art, 95 ustawy Pzp, aby pracownicy fizyczni wykonujący w zakresie realizacji przedmiotu umowy czynności: roboty w branży ogólnobudowlanej, roboty w zakresie instalacji elektrycznych i okablowania, roboty w zakresie czerwca instalacji sanitarnych byli zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy. Ma to zastosowanie również do pracowników podwykonawcy. Z kolei zgodnie z ust. 4 tegoż paragrafu Najpóźniej w dniu przekazania terenu budowy Wykonawca dostarczy Zamawiającemu listę osób o których mowa w ust. 3, wraz z informacją o podstawie do dysponowania pracownikami oraz informacją 0 czynnościach wykonywanych przez wskazane osoby. Wykonawca dostarczy Zamawiającemu analogiczne listy dotyczące pracowników podwykonawców, przy czym w dniu przekazania Wykonawcy terenu budowy Wykonawca przekaże listy dotyczące podwykonawców znanych na tym etapie realizacji przedmiotu umowy. Listy, w myśl art. 438 ust.2 Pzp, muszą zawierać informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika „datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę i zakres obowiązków pracownika. Zgodnie z rozdziałem XX SW Z Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert: cena – 60 %; gwarancja za wykonane roboty budowlane - 20%; termin wykonania zamówienia - 20%. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 28.03.2024 r. Zamawiający poinformował, że kwota przeznaczona na realizację zadania 3 500 000,00 zł brutto W toku postępowania oferty złożyło czterech wykonawców: Oferta nr 1 Wykonawca: ARCO-BUD Spółka z o. o. z siedzibą w Ząbkach (Przystępujący) Cena oferty brutto: 2 850 453,83 zł Oferta nr 2 wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ł.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COMFORT-THERM Ł.K. w miejscowości Wróblewo – Osiedle, COMFORT-THERM Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku oraz E.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą EM-BUD COMPLEX E.Z. w miejscowości Chajęty (Odwołujący) Cena oferty brutto: 3 381 840,29 zł Oferta nr 3 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Anpol Inwestycje sp. z o. o. z siedzibą w Starej Iwicznej oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ANPOL – A.P. Cena oferty brutto: 3 478 892,22 zł Oferta nr 4 Wykonawca: ECOFAIR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie Cena oferty brutto: 3 649 960,99 zł Informacja w tym zakresie została w dniu 28 marca 2024 r. zamieszczona na stronie prowadzonego postępowania oraz przekazana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. W pkt 15 lit. b) formularza ofertowego Przystępujący oświadczył, że powierzy następującym podwykonawcom realizację następujących części zamówienia: DECOR STUCCO Z.S. Część (zakres) przedmiotu zamówienia powierzony podwykonawcy – remont i izolację ścian piwnic – odtworzenie studzienek doświetlających i ścianek oporowych – przebudowę instalacji odwodnienia terenu W pkt 15 lit. c) formularza ofertowego Przystępujący oświadczył, że powołuje się na zasoby niżej wymienionych podmiotów w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w SW Z, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp DECOR STUCCO Z.S. Udostępnione zasoby: Zdolność techniczna lub zawodowa w zakresie doświadczenia wykonawcy Dnia 3 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu robót, wykazu osób, oświadczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, aktualnego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej oraz oświadczenia o podziale obowiązków w trakcie realizacji zamówienia. Przystępujący w odpowiedzi z dnia 4 kwietnia 2024 r. złożył następujące dokumenty •załącznik nr 9 do SWZ – wykaz robót oraz dwa dowody potwierdzające należyte wykonanie robót; •załącznik nr 10 do SWZ – oświadczenie wykonawcy •załącznik nr 13 do SWZ – wykaz osób; •polisa OC Jednocześnie Przystępujący oświadczył, że nie składa załącznika nr 12 do SW Z, ponieważ jako wykonawca samodzielnie złożył ofertę W dniu 5 kwietnia 2024 r. Zamawiający zamieścił na stronie prowadzonego postępowania oraz przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o wyniku postępowania, w której wskazał, że za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego, wskazując punktację jaką przyznano wybranej ofercie. Dnia 11 kwietnia 2024 r. Zamawiający ponownie zamieścił na stronie postępowania oraz przesłał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o wyniku postępowania, w której obok zawartych uprzednio informacji zamieścił tabelę, w której wskazał nazwy pozostałych wykonawców, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Informacja ta tego samego dnia została sprostowana w zakresie terminu wykonania oferty Odwołującego, gdzie pierwotnie błędnie wpisano 15 pkt, a właściwe było 20. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie zaś z przepisem art. 552 ust. 1 ustawy Pzp podstawą wydania wyroku jest stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wydanie wyroku musi być bowiem oparte na całokształcie okoliczności faktycznych i prawnych ustalonych w toku całego postępowania, tj. do momentu zamknięcia rozprawy. Z powyższego wynika konieczność uwzględniania przy wyrokowaniu czynności Zamawiającego podjętych już po wszczęciu postępowania odwoławczego. W świetle powyższego Izba w zakresie pierwszego z zarzutów uznała, że Zamawiający swoim działaniem naruszył dyspozycję art. 253 ust. 1 pzp. Bezspornie należy uznać, iż Zamawiający w informacji o wyniku postępowania zamieszczonej na stronie prowadzonego postępowania oraz przekazanej wykonawcom biorącym udział w postępowaniu w dniu 5 kwietnia 2024 r. nie zawarł wszystkich informacji których zamieszczenia wymaga art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp tj. nie zostały w niej wskazane nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktacja przyznana ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączna punktacja. Informacje te zostały zawarte w ponownie przesłanej informacji o wyniku postępowania z dnia 11 kwietnia 2024 r. Ponadto jak wynika z dokumentacji postępowania zarówno Odwołujący jak i inny wykonawca zwrócili się w dniu 5 kwietnia 2024 r. o dostęp do dokumentacji postępowania, w tym wybranej oferty Przystępującego, który to dostęp uzyskali w dniu 8 kwietnia 2024 r. Ponadto Izba miała na względzie brzmienie art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie w przypadkach wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. O ile zatem należy zgodzić się z Odwołującym, iż czynność Zamawiającego z dnia 5 kwietnia 2024 r. naruszyła przywoływany art. 253 ust. 1 ustawy Pzp oraz utrudniła na określonym etapie postępowania możliwość weryfikacji prawidłowości naliczonych punktów w kryteriach oceny ofert, tak jednak nie można w świetle dalszego przebiegu postępowania uznać, że został on pozbawiony możliwości weryfikacji prawidłowej oceny przez Zamawiającego ofert złożonych w postępowaniu. W wyniku wskazywanych powyżej dalszych czynności Zamawiającego w postępowaniu, które nastąpiły po publikacji wyniku postępowania w dniu 5 kwietnia 2024 r., Odwołujący uzyskał informacje na podstawie których mógł dokonać takiej weryfikacji, jak również miał możliwość wniesienia środków ochrony prawnej od czynności Zamawiającego dokonanych w postępowaniu. Tym samym w ocenie Izby nie została w zakresie podniesionego zarzutu spełniona przesłanka uwzględnienia odwołania, zgodnie z którą stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji Izba oddaliła pierwszy z zarzutów odwołania. Kolejne dwa zarzuty postawione w odwołaniu odnosiły się do kwestii potwierdzenia przez Przystępującego w złożonych podmiotowych środkach dowodowych spełniania postawionego przez Zamawiającego w rozdziale IX ust. 2 pkt 4 SW Z warunku w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych. W zakresie tego warunku Przystępujący oświadczył, że w celu wykazania jego spełnienia powołuje się na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp na zasoby podmiotu Z.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DECOR STUCCO Z.S. w Miedzianej Górze oraz w odpowiedzi na wezwanie przedłożył wykaz robót wraz z dokumentami mający mi potwierdzić należyte wykonanie robót w nim wskazanych. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SW Z, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty w tym zakresie znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, więc rozpoznawane odwołanie zasługuje w tej części na uwzględnienie. Niemniej, Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o odrzucenie oferty Przystępującego, ponieważ na obecnym etapie postępowania takie żądanie jest przedwczesne. Zaznaczyć należy w tym miejscu, że Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach wskazuje, że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie – jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny znaleźć zastosowanie w rozważanym przypadku (np. wyroki Sądu Najwyższego: z 30.11.2016 r. sygn. akt: III CSK 351/15, z 28.03.2014 r. sygn. akt: III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn. akt: II PK 175/11, z 12.12.2008 r. sygn. akt: II CSK 367/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II: CSK 524/07, z 29.10.2008 r. sygn. akt: IV CSK 260/08, z 02.12.2005 r. sygn. akt: II CK 277/05, z 13.07.2005 r. sygn. akt: I CK 132/05). Przenosząc powyższy pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą OdwoławcząIzba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest uprawniona do oceny odwołania w aspekcie tych norm prawnych, które powinny zostać zastosowane w danej sprawie. Izba nie jest natomiast związana podstawą prawną wskazaną przez odwołującego. Stanowisko to potwierdzają sądy powszechne, gdzie trafnie stwierdza się, że zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy (tak wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r. sygn. akt: XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt: I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt: X Ga 110/09). Izba jest związana zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 555 p.z.p.), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie. Ustawodawca wymaga wskazania przez odwołującego czynności lub zaniechania zamawiającego, które doprowadziły do naruszania ustawy, zwięzłego przedstawienia zarzutów, a także określenia żądania oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie środka zaskarżenia (art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 p.z.p.). Jednak okoliczności tych nie można utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa. Art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. stanowi bowiem, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i ustalone okoliczności faktyczne – które mogą być kwalifikowana według różnych norm prawnych, uzasadniają rozważenie ich przez Izbę, nawet jeżeli są to odmienne normy, niż te, które zostały wskazane w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzając naruszenie prawa dokonuje kwalifikacji prawnej zarówno tego naruszenia, jak i skutków, jakie to stwierdzenie ze sobą niesie, co znajdzie odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu zawartym w sentencji orzeczenia. Skład orzekający zweryfikował prawidłowość przeprowadzenia czynności badania i oceny oferty Przystępującego w ramach okoliczności wskazanych w odwołaniu, mając na uwadze treść warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, a także treść podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Przystępującego, w wyniku czego stwierdzono, że Zamawiający w sposób niepełny przeprowadził ocenę spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. W ustalonym stanie rzeczy znalazło potwierdzenie, że zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp i przedwcześnie zakończył badanie i ocenę oferty złożonej przez Przystępującego. Wyjaśnienia w zakresie spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej należało kontynuować, celem jednoznacznego wykazania spełniania tegoż warunku w trybie określonym w art. 128 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła jednocześnie stanowiska Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych w sposób jednolity przyjmuje się, iż czynność wykluczenia (odrzucenia oferty) z postępowania wykonawcy, jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu wymaga wcześniejszego wyczerpania procedury uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych, co jest wyłączone wyłącznie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy (lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) podlegałaby odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnieniu lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (art. 128 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp). Tym samym nie jest możliwe nakazanie Zamawiającemu przez Izbę odrzucenia oferty wykonawcy bez wcześniejszego wyczerpania procedury z art. 128 ust. 1 Pzp. W konsekwencji Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b). Pzp za przedwczesny. Nie mniej jednak Izba podzieliła stanowisko i zarzuty Odwołującego, że Przystępujący nie wykazał spełnienia ​ w. warunku udziału w postępowaniu. W związku z powyższym koniecznym stało się nakazanie Zamawiającemu w wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia wykazu o informacje niezbędne do oceny, czy Przystępujący warunek ten spełnia. Wskazać bowiem należy, że ze złożonego przez Przystępującego wykazu wraz dowodami nie wynikało, że zakres referencyjnych prac obejmował roboty izolacyjne o wartości powyżej 1 000 000 zł brutto, które zostały wykonane w sposób należyty. Odnosząc się w pierwszej kolejności do wskazywanej w wykazie inwestycji na rzecz Miasta Józefów potwierdzenie znalazł zarzut Odwołującego, że z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów nie wynika ani zakres realizacji robót izolacyjnych w ramach rzeczonej inwestycji, ani ich wartość. W wykazie Przystępujący wskazał jako referencyjną inwestycję pn. Modernizacja i renowacja budynku przy ul. Kardynała Wyszyńskiego 2 w Józefowie, mająca na celu dostosowanie obiektów do nowej funkcji: Domu Nauki i Sztuki. Zgodnie z treścią wykazu wartość rzeczonego zamówienia wynosiła 8.608.970,76 zł, zaś w przedmiot zamówienia wchodziły zgodnie z deklaracją Przystępującego roboty budowlane izolacyjne o wartości powyżej 1.000.000 zł brutto. Jako dokument potwierdzający powyższe Przystępujący złożył Protokół odbioru końcowego robót budowlanych z dnia 13.12.2022 r. potwierdzającego wykonanie całości ww. zadania inwestycyjnego. W treści tegoż dokumentu w żadnym jego punkcie nie wskazano jednak, aby zadanie to obejmowało prace izolacyjne, ani tym bardziej jak miałaby być ich wartość. Tym samym dokument ten wbrew żądaniu zawartemu w treści warunku opisanego w rozdziale IX ust. 2 pkt 4 SW Z nie potwierdzał wykonania wymaganych prac izolacyjnych o wartości 1 000 000 zł brutto. Nie sposób w tym zakresie zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, iż „nie był podstaw by wątpić że Wykonawca [Przystępujący] nie wykonał w ramach rozszerzonego zamówienia robót izolacyjnych o wartości powyżej 1 000 000,00 zł brutto. Dowodami potwierdzającymi spełnienie warunku posiadania doświadczenia oprócz referencji (w tym przypadku protokołu odbioru robót jest także wykaz robót, w którym Wykonawca opisał należycie spełnienie warunku posiadania doświadczenia.” W ocenie Izby jak wątpliwości takie istniały gdyż – jak wskazano wcześniej – złożony protokół odbioru informacji takich nie potwierdzał, zaś sam wykaz nie stanowi dowodu na potwierdzenie należytego wykonania robót w nim wskazywanych. Jak wskazuje w dalszej części odpowiedzi na odwołanie sam Zamawiający nie ma żadnych przeszkód, aby zamiast referencji wykonawca przedstawił inne dokumenty zawierające potwierdzenie wykonania wystawione przez podmiot na rzecz którego były realizowane prace, którymi wykonawca powinien dysponować. Takich innych dokumentów czy pokwitowań – poza protokołem odbioru z którego treści nie wynika realizacja prac izolacyjnych – Przystępujący w przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do zadania realizowanego na rzecz Miasta Józefów nie przedstawił. Zamawiający oceniając spełnienie przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu nie może domniemywać żadnych informacji nie wynikających z wykazu i nie potwierdzonych w złożonych dokumentach, to bowiem prowadziłoby do naruszenia jednej z podstawowych zasad zamówień publicznych wynikających z art. 16 Pzp - zasady przejrzystości. Z kolei odnosząc się do wskazywanych w wykazie jako drugie prac prowadzonych na rzecz Centrum Medycznym Kształcenia Podyplomowego, słusznie wskazał Odwołujący, że złożone przez Przystępującego dokumenty w postaci protokołu odbioru częściowego z dnia 26 sierpnia 2022 r. wraz z tabelarycznym zestawieniem przerobów nie stanowią potwierdzenia, że podmiot udostępniający zasoby Przystępującemu w sposób należyty wykonał prace objęte stawianym w SW Z warunkiem. Jak bowiem wynika z treści Przerobu nr 1 stopień zaawansowania robót obejmującychIzolacje przeciwwodne ścian zewnętrznych określono na 80 %. Tym samym już treść złożonych przez Przystępującego dokumentów wprost nie potwierdza, że prace te zostały wykonane, lecz że na moment sporządzenia tychże dokumentów były wykonywane, lecz nadal nie zostały zakończone. Zgodzić należy się z Odwołującym, iż aby posłużyć się protokołem odbioru częściowego wymagane jest aby dotyczył on zakończonego, kompletnego elementu robót, które zostały wykonane w całości w sposób należyty. Tymczasem z treści załączonego przerobu jednoznacznie wynika, że roboty izolacyjne, których wykonanie miało stanowić podstawę do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu zostały zrealizowane częściowo, zaś część tych prac pozostała do wykonania. W związku z tym, Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do uzupełnienia wykazu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w przypadku gdy wykonawca nie złoży podmiotowych środków dowodowych, są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, jednocześnie mając na względzie treść art. 122 ustawy Pzp. Izba oddaliła jednocześnie dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego w postaci wyjaśnień Przystępującego z dnia 18 kwietnia 2024 r., złożone na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 kwietnia 2024 r. Wskazać należy, że Izba na etapie niniejszego postępowania odwoławczego oceniała prawidłowość czynności Zamawiającego polegającej na weryfikacji podmiotowej wykonawcy, a więc czy Zamawiający mógł uznać na podstawie złożonego wykazu robót wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku opisanego w rozdziale IX ust. 2 pkt 4 SW Z. Wykazywanie spełnienia warunku musi nastąpić w postępowaniu przetargowym, nie zaś w postępowaniu przed Izbą. Dlatego też Izba oddaliła wniosku dowodowe mające na celu wykazanie spełnienia przez Przystępującego spornego warunku udziału w postępowaniu czy też wyjaśnianie na tym etapie wątpliwości Zamawiającego co do prawidłowej oceny spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu postawionego w SWZ. Za nieuzasadniony uznał skład orzekający zarzut odnoszący się do podnoszonej w odwołaniu kwestii wymogu zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę. W odniesieniu do powyższej kwestii podkreślenia wymaga, iż Odwołujący podnosząc, iż Przystępujący nie dysponuje on odpowiednimi siłami do zrealizowania przedmiotowej inwestycji zwłaszcza w zakresie liczby zatrudnianych pracowników i możliwości ich zatrudnienia nie wskazał, którego z wymogów postawionych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia Przystępujący nie spełnia. Z kolei postawione przez Zamawiającego w SW Z oraz wzorze umowy wymogi dotyczące zatrudniania przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia pracowników, które będą osobami zatrudnionymi w oparciu o umowę o pracę odnoszą się, jak słusznie wskazywał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oraz na rozprawie, odnoszą się do etapu realizacji zamówienia. Bezpodstawne jest zatem wymaganie oczekiwane przez Odwołującego, aby Przystępujący na tym etapie składał środki dowodowe celem wykazania dysponowania odpowiednimi siłami do zrealizowania zamówienia, w sytuacji gdy zarówno konieczność spełnienia takiego wymogu, jak również przedstawienia dowodów na jego potwierdzenie, nie został postawiony w SW Z. W konsekwencji bezzasadny jest również zarzut stawiany Zamawiającemu, iż ten nie weryfikował podnoszonej kwestii zatrudnienia na etapie badania i oceny ofert oraz nie wzywał do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy warunki w tym zakresie jak również obowiązek złożenia podmiotowych środków dowodowych nie zostały postawione w dokumentacji postępowania. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Biorąc pod uwagę powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) rozdzielając wpis stosunkowo zgodnie z proporcją liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła (1/2 Odwołujący oraz 1/2 Zamawiający) oraz znosząc wzajemnie koszty o których mowa w § 5 pkt. 2 ww. rozporządzenia. Przewodniczący: ………………………………………… …