Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3300/21 WYROK z dnia 3 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia POLEKO BUDOWNICTWO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz M.A. i R.A. działający w ramach spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMEX” s.c. R.A. i M.A. w postępowaniu prowadzonym przez Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SIMA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Słupsku, A.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą TECH-BUD Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe A.K. oraz Przedsiębiorstwo Instalacji i Konstrukcji INSTALEX M. Z. Sp. j. z siedzibą w Słupsku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3300/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie III. petitum odwołania w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie I. petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SIMA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Słupsku, A.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą TECH-BUD Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe A.K. oraz Przedsiębiorstwo Instalacji i Konstrukcji INSTALEX M. z. Sp. j. z siedzibą w Słupsku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wnoszących sprzeciw i Odwołujących po połowie i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 458 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy czterysta pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania oraz dojazdu na rozprawę; 4.2. zasądza od Wykonawców wnoszących sprzeciw na rzecz Odwołujących kwotę 10 229 zł (słownie: dziesięć tysięcy dwieście dwadzieścia dziewięć złotych zero groszy); 4.3. znosi wzajemnie pomiędzy Wykonawcami wnoszącymi sprzeciw i Odwołującymi koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 3300/21 Zamawiający - Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na budowę Muzeum Archeologii Podwodnej i Rybołówstwa Bałtyckiego w Łebie - etap II (znak postępowania: ZP/27-6/PN/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 sierpnia 2021 r. pod numerem nr 2021/S 148-392851. W dniu 8 listopada 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia POLEKO BUDOWNICTWO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz M.A. i R.A. działający w ramach spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMEX” s.c. R.A. i M.A. [dalej „Odwołujący” lub „Konsorcjum Poleko”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SIMA mimo, że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w kryterium zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych określonych w Rozdziale VII punkcie 2.2.1 SWZ i w konsekwencji wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum SIMA, które podlegało wykluczeniu z postępowania, a oferta podlegała odrzuceniu, gdyż wykonawca ten został już raz wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia doświadczenia w zakresie tego punktu SWZ w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; 2. naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SIMA do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie złożonej opinii bankowej, pomimo, że opinia ta nie potwierdza wymaganej zdolności kredytowej, względnie zaniechania do wezwania do złożenia wyjaśnień; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 i art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum SIMA do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia dla stanowisk Kierownika budowy, kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, kierownika robót sanitarnych, kierownika robót elektrycznych i energetycznych pomimo, że skierowane przez Konsorcjum SIMA osoby nie spełniają warunków określonych w Rozdziale VII punktach 2.2.1 do 2.2.4 SWZ, a co najmniej zachodzą co do tych osób istotne wątpliwości wymagające złożenia wyjaśnień; 4. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SIMA mimo, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk wobec rażącego zawyżenia wyceny pozycji kosztorysowej „1.4 Podłoża pod posadzki wraz z dowozem gruntu, marki stalowe pod słupy” oraz wyceny w tej pozycji robót, które nie będą wykonywane przez Konsorcjum SIMA wobec ich uprzedniego zrealizowania przez innego wykonawcę w toku etapu I inwestycji, względnie naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SIMA jako niezgodnej z warunkami zamówienia, względnie zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1. nakazanie Zamawiającemu: a. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, c. odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SIMA 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz dojazdu na rozprawę wg rachunków przedłożonych na rozprawie. Odnośnie zarzut 1. Odwołujący przedstawił stan faktyczny. Odwołujący wskazał, że istotą zarzutu odwołania jest to, że zgodnie z SWZ wartość robót określona w warunku jako nie mniej, niż 15.000.000,00 PLN brutto jest odnoszona do wartości robót budowlanych w pojedynczym budynku użyteczności publicznej. Świadczy o tym jednoznacznie wykładnia językowa (także funkcjonalna, o czym dalej), gdyż zgodnie z brzmieniem warunku należy wykonać w sposób należyty: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie budynku użyteczności publicznej o wartości robót nie mniejszej, jak 15.000.000,00 zł brutto. Tymczasem Konsorcjum SIMA, wobec zbyt niskiej wartości robót przy budynku użyteczności publicznej, doliczyło do tej wartości wartość robót budowlanych w zakresie infrastruktury drogowej. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum SIMA skrzętnie ukryło ten fakt pod enigmatycznym stwierdzeniem „wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. Odwołujący przeprowadził weryfikację, co też kryje się pod pojęciem infrastruktury towarzyszącej. Zgodnie z SIWZ postępowania referencyjnego dostępnego na BIP Gminy Ustka, jego przedmiotem było: 3. Opis przedmiotu zamówienia: 3.1. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające wykonaniu remontu i przebudowie dworca kolejowego oraz budowie dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Ustce. Już z samego wstępu do OPZ widać, że przedmiotem zamówienia referencyjnego były trzy elementy: (1) remont i przebudowa dworca kolejowego; (2) budowa dworca autobusowego; (3) infrastruktura towarzysząca. W dalszej części OPZ tego zamówienia zawartej w SIWZ zamawiający dookreśla pojęcie infrastruktury towarzyszącej, którą są po prostu roboty drogowe. Odwołujący przedstawił kilka cytatów z SIWZ. Odwołujący wskazał, że już w formularzu ofertowym dla postępowania referencyjnego zamawiający dokonał wydzielenia infrastruktury drogowej jako zupełnie odrębnej pozycji. W ofercie dla postępowania referencyjnego Konsorcjum SIMA wyceniło (wartości netto): 1. Remont i przebudowa budynku Dworca PKP - 7 060 000 zł netto, 2. Budowa budynku Dworca Autobusowego - 7 345 000 zł netto, 3. Budowa infrastruktury drogowej Dworca Autobusowego - 6 295 000 zł netto oraz certyfikat TSI PRM - 600 000 zł netto. Łącznie netto 21 300 000 zł, brutto 26 199 000 zł. Odwołujący podniósł, że wobec zbyt niskiej wartości obu budynków, dla wykazania spełniania warunku w niniejszym postępowaniu, Konsorcjum SIMA musiało doliczyć wartość infrastruktury drogowej, nazywając ją w pozyskanych referencjach „infrastrukturą towarzyszącą”. Zmiana określenia miała na celu bez wątpienia próbę ukrycia faktu, że pod tym pojęciem kryje się budowa dróg. Odwołujący wskazał, że łączna wartość brutto robót wg formularza wynosiła 26.199.000,00 PLN. Całkowitą wartość brutto robót z dokumentu referencji określono na 27.073.276,13 PLN (z uwagi na roboty dodatkowe), zatem nawet gdyby całość robót dodatkowych przypisać do budynku dworca autobusowego (co wysoce nieprawdopodobne), to i tak wartość za byłaby zbyt niska, aby wykazać spełnienie warunku. Odwołujący podkreślał, że również Zamawiający wzywając Konsorcjum SIMA w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jasno wskazał, że wymaga - w ramach wskazanej realizacji roboty budowlanej o wartości robót nie mniejszej niż 15.000.000,00 zł brutto w odniesieniu do pojedynczego budynku użyteczności publicznej. Zamawiający wprost wskazał, że wartość robót budowlanych odnosić się musi pojedynczego budynku użyteczności publicznej. Konsorcjum SIMA, celem wykazania spełnienia warunku, wyrażającego się w wartości robót budowlanych, powołało się na sumę wartości robót budowlanych budowy dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Powołane doświadczenie nie spełnia stawianego przez Zamawiającego warunku. Wykonawca ten „żongluje” wartościami w referencjach - referencje z dnia 21 października 2021 roku: wartość robót związanych z budową budynku dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą wyniosła: 16 870 412,18 zł brutto, to odliczając nawet wartość robót drogowych z oświadczenia Konsorcjum SIMA z dnia 4 października 2021 roku (załączonego do dokumentów składanych w trybie art. 126 ustawy Pzp): otrzymujemy 13.373.123,24 zł brutto,. tj. nadal za mało w relacji do 15 mln PLN brutto wymaganych w warunku. Odwołujący zwrócił uwagę, że obie referencje dotyczące robót w Ustce powstały dla potrzeb wykazania spełniania warunku w niniejszym postępowaniu, o czym świadczą daty dzienne pism Gminy Ustka (28 września 2021 roku i 21 października 2021 roku, podczas gdy roboty zostały odebrane w czerwcu 2021 roku), zatem domniemywać należy istotnego udziału zainteresowanego Konsorcjum SIMA w redakcji ich treści - stąd takie, a nie inne brzmienie mające na celu odpowiednie wyeksponowanie faktów korzystnych i ukrycie niekorzystnych. Uzasadniał, że sposób redakcji referencji przedstawionej przez SIMA wskazuje, że do wartości budowy budynku dworca autobusowego doliczono wartość budowy infrastruktury dworca autobusowego, która zgodnie z ofertą konsorcjum SIMA złożonej w tamtym postępowaniu wyniosła 6 295 000,00 zł netto tj. brutto 7 742 850,00 zł. Od zadeklarowanej wartości budowy dworca autobusowego należy zatem odjąć kwotę 7 742 850,00 zł brutto co oznacza, że wartość robót związanych z budynkiem dworca autobusowego wyniosła 9 127 562,18 zł brutto. Przyjęcie prawidłowych wartości powoduje urealnie wartości budowy 1m2 dworca autobusowego. Nie jest bowiem możliwe, aby budowa 1 m2 tak małego obiektu (dworzec autobusowy w Ustce ma tylko 344,41 m2 pow. użytkowej) wynosiła aż 48 983,51 zł brutto za m2. Przy kwocie 9 127 562,18 zł brutto wartość budowy 1m2 wynosi 26 502,02 zł brutto, co jest już wartością zdecydowanie bardziej realną. Roboty towarzyszące, który SIMA doliczyło do wartości dworca PKS stanowiły de facto osobną robotę budowlaną wydzieloną przez Gminę Miasta Ustka jako samodzielną trzecią cześć zamówienia kompleksowego (cześć pierwsza zamówienia obejmowała remont i przebudowę dworca kolejowego, część druga zaś budowę dworca autobusowego). Gdyby te roboty były powiązane z budową budynku dworca, to nie zostałyby wyodrębnione w tamtym postępowaniu. W zakresie zarzutu 2. Odwołujący wskazał w szczególności, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej Konsorcjum SIMA przedłożyła opinię bankową Banku Pekao z dnia 6 września 2021 roku. Zdaniem Odwołującego analizując treść tego dokumentu nie sposób stwierdzić, że warunek ten został spełniony. W opinii posłużono się raczej przypuszczeniami aniżeli stwierdzeniami, potwierdzeniami - vide „może wskazywać na posiadanie zdolności kredytowej”, „kwota ta nie jest równoznaczna z ewentualnym otrzymaniem kredytu przez Klienta”. Skoro ocena banku może wskazywać na posiadanie zdolności kredytowej, to równie uprawnione jest twierdzenie, że ta zdolność jednak nie występuje. Z pewnością opinia takiej treści nie wykazuje posiadania przez wykonawcę zdolności finansowej realizacji zamówienia - jedynie wskazuje, że możliwe jest, że taką posiada. Odwołujący wskazał, że posiadanie przez wykonawcę określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych jest jednym z przykładowych, ujętych w art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, warunków związanych z sytuacją ekonomiczną i finansową. Mimo tego, niezależnie, czy wybrany sposób wykazania spełnienia warunku mieści się w przykładowym katalogu ustawowym, pamiętać należy, że jego celem jest - jak każdego warunku - rękojmia należytego wykonania zamówienia. Co ważne, Zamawiający warunki udziału w postępowaniu określił poprzez minimalne oceny zdolności. Jest to o tyle istotne, że reguły językowe nie pozwalają postawić znaku równości pomiędzy zwrotem „do kwoty 5.000.000,00 PLN” a „nie mniejszą niż 5.000.000,00 zł”. Zakres znaczeniowy tych pojęć co prawda może się zawierać, ale tylko w minimalnym stopniu wyłącznie w zakresie kwoty 5.000.000,00. Jednakże w opinii bankowej kwota ta ma charakter maksymalny (i to jeszcze wyrażone jako hipotetyczna możliwość), a w wymogach Zamawiającego minimalny. Jest to dość znacząca różnica, która również nie pozwala przyjąć, że interesy Zamawiającego są zabezpieczone, czyli innymi słowy, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony. Zatem oprócz braku wymaganego poziomu kategoryczności, również sposób wyrażenia kwoty zdolności kredytowej jest nieprawidłowy. Na potwierdzenie ww. argumentacji Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 2 marca 2015 roku, KIO 326/15. Podsumowując stwierdził, że w tak ukształtowanych okolicznościach faktycznych, Zamawiający winien uznać, że złożona opinia nie potwierdza wymaganej zdolności, dlatego też Zamawiający powinien co najmniej wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej opinii bankowej. Bynajmniej dopuszczalnym było uznanie, że Wykonawca znajduje się w wymaganej przez specyfikację warunków zamówienia sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Odnośnie zarzutu 3. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale VII pkt 2.2.1 do 2.2.4 określił warunki wymagane dla osób skierowanych do realizacji zamówienia dla, odpowiednio: kierownika budowy (pkt 2.2.1), kierownika robót konstrukcyjnobudowlanych (pkt 2.2.2), kierownika robót sanitarnych (pkt 2.2.3), kierownika robót elektrycznych i energetycznych (pkt 2.2.4). Konsorcjum SIMA wskazała na przedmiotowe stanowiska osoby odpowiednio: Panią K.J. (pkt 2.2.1. i 2.2.2), Pana K.Z. (pkt 2.2.3) i Pana R.C. (pkt 2.2.4). Złożony przez Wykonawcę wykaz osób odwołuje się w swojej treści do opisu doświadczenia tych osób, w których to jedyną pozycją, dla której podano wartości są roboty w Ustce, te same, jakie Konsorcjum SIMA wskazała dla wykazania spełniania warunku doświadczenia. Odwołujący zwracał uwagę, że każdy z warunków odnoszących się do każdej z osób został skonstruowany w odniesieniu do wartości robót w taki sam sposób, jak dla warunku doświadczenia, tj. w odniesieniu do pojedynczego obiektu. Tak więc, zgodnie z brzmieniem warunku, wartości robót w danej branży należy odnosić do wartości robót w pojedynczym budynku użyteczności publicznej. Tymczasem, wartości podane przez Konsorcjum SIMA budzą co najmniej istotne wątpliwości. Żaden z pojedynczych budynków dla postępowania referencyjnego w Ustce w formularzu cenowym Konsorcjum SIMA w tamtym postępowaniu nie przekroczył wartości 10 mln PLN brutto wymaganej dla Kierownika budowy. W oświadczeniu Konsorcjum SIMA z dnia 4 października 2021 roku, załączonego do dokumentów złożonych na wezwanie w trybie art. 126 ustawy Pzp, wartości robót sanitarnych wprawdzie opiewają na ponad 5 mln PLN brutto, ale jak wykazano w uzasadnieniu zarzutu poprzedniego, w tym zawarte są roboty w dwóch budynkach i sieciach pod infrastrukturą drogową - czyli są to wartości zagregowane dla całego zakresu zamówienia. Dokładnie tak samo sprawa się ma z robotami elektrycznymi. Zachodzi co najmniej istotna wątpliwość co do posiadania przez osoby wskazane dla branż określonych w pkt 2.2.1-2.2.4 Rozdziału VII SWZ wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Odwołujący przywołał wyrok KIO 3 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO 1454/18 i wskazał, że w tym przypadku Zamawiający dysponował oświadczeniem Konsorcjum SIMA z dnia 4 października 2021 roku, jednak zawierającym wartości zagregowane. W tym przypadku Zamawiający dysponował oświadczeniem Konsorcjum SIMA z dnia 4 października 2021 roku, jednak zawierającym wartości zagregowane. Odnośnie zarzutu 4. Odwołujący wskazał, iż wykonawca SIMA po odbyciu obligatoryjnej wizji lokalnej winien w swojej ofercie uwzględnić, iż część prac objęta przedmiarem robót (Podłoża pod posadzki wraz z dowozem gruntu, marki stalowe pod słupy) wykonana została I etapie realizacji zadania, co zaznaczono również na str. 3 i 4 SWZ Część III „Opis Przedmiotu Zamówienia”. Są to pozycje związane z wykonaniem podkładów z ubitych materiałów sypkich, zagęszczenie tych podkładów oraz wykonanie podkładów betonowych. Rażąco zawyżona jest zatem w tym zakresie oferta Wykonawcy SIMA, która przewiduje za te pozycję kwotę 1.339.470,00 PLN brutto. Uzasadniał, że jako wykonawca I etapu zamówienia konsorcjum Poleko wykonało już przedmiotowy zakres robót niemal w całości, co potwierdzają aneks numer 3 z dnia 28.06.2021 r. do umowy nr 198/AZ-P/2020 dotyczący I etapu robót wraz z protokołem konieczności oraz zdjęcia budowy. Do drugiego etapu zostały pozostawione tylko dwa niewielkie fragmenty/miejsca (pod wieżami szalunkowymi) pod wykonanie kolumn, których nie można było dokończyć w I etapie z uwagi na proces technologiczny, dlatego na budowie pozostawiono dwie wieże rusztowań, które Zamawiający do dnia dzisiejszego dzierżawi od konsorcjum Poleko. Zdaniem Odwołującego powyższe pozwala na uznanie, iż Zamawiający dopuścił się zaniechania w wezwaniu Wykonawcy SIMA do złożenia wyjaśnień i przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie ceny wykonania pozycji przedmiarowych, pomimo iż cena zaoferowana w tym zakresie przez Konsorcjum SIMA jest nieadekwatna do rzeczywistego stanu rzeczy. Odwołujący podkreślał, że cena w przedmiotowym zamówieniu ma charakter ryczałtowy, a zatem Konsorcjum SIMA otrzyma wynagrodzenie za roboty, których nie będzie wykonywać. Odwołujący wskazał, że powyższe działanie Konsorcjum SIMA zwraca uwagę na niezwykle niepożądane, sprzeczne z powszechnie obowiązującymi dobrymi obyczajami zjawisko manipulacji cenowych, w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej. Powyższa postawa Konsorcjum SIMA winna być rozpatrzona w kontekście dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji zdefiniowanego w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nakazuje się zamawiającemu odrzucenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, że manipulowanie ceną oferty przejawia się zawyżeniem ceny za wykonanie podłoża pod posadzki na gruncie z dowozem gruntu i marki stalowe pod słupy, w celu ukrycia zaniżenia innego kosztu w pozycji ofertowej. Jest to tzw. zjawisko „przerzucania kosztów” pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysów, mające na celu wykreowanie ceny pozornie rynkowej, przy czym w istocie służące jedynie wykorzystaniu bilansu kryteriów oceny ofert celem uzyskania w danym kryterium maksymalnej liczby punktów, a w dalszej kolejności - po wyborze oferty - forsowaniu szeregu zmian w zakresie realizacji umowy, powodujących znaczące zwiększenie wynagrodzenia obmiarowego w stosunku do ceny ofertowej. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zjawisko zawyżania cen do wartości nierynkowych traktowane jest jako nieuprawniona manipulacja ceną. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2018 roku, KIO 1578/18. Odwołujący wskazał, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Zasadnicze znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. Tego typu praktyka, zastosowana przez Wykonawcę SIMA wypełnia definicję czynu nieuczciwej konkurencji, określoną w art. 3 ust. 1 uznk i jako taka skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Dalej Odwołujący przywołał wyrok KIO z 25 lipca 2016 roku, KIO 1229/16 i uzasadniał, że w okolicznościach tej sprawy przygotowanie podłoża pod posadzki na gruncie z dowozem gruntu i marki stalowe pod słupy, odbywa się niewątpliwie na początku realizacji prac, a tym samym Wykonawca SIMA oferując rażąco zawyżone ceny w wyżej wymienionej pozycji może w sposób nieuprawniony zaliczkować inne zakresy prac realizowane w późniejszych etapach. Dodatkowo, przedmiotowych robót nie będzie wykonywać, ponieważ zostały zrealizowane wcześniej, w I etapie robót. Wycena ceny jednostkowej, która stanowi element rozliczenia między Zamawiającym, a wykonawcą na poziomie tak rozbieżnym do zaistniałego stanu rzeczy i rzeczywistych kosztów, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem została podjęta w celu uzyskania bardziej korzystnych warunków wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. zapewnienia „ukrytego” zaliczkowania wykonawcy przez Zamawiającego, które nie byłoby możliwe przy dokonaniu rzetelnej, odpowiadającej rzeczywistym kosztom wyceny. Co istotne, nieadekwatne do realiów rynkowych i faktycznych zawyżanie cen stosowanych do późniejszych rozliczeń, może doprowadzić w przypadku ewentualnego rozwiązania umowy do znaczącej straty po stronie Zamawiającego. Bez znaczenia jest tu okoliczność realizacji zamówienia w cenie ryczałtowej, gdyż przedmiar pełni w przedmiotowym zamówieniu rolę dokumentu rozliczeniowego (płatności częściowe ceny ryczałtowej mają miejsce wg przedmiaru), zatem osiągnięty skutek w postaci „zaliczkowania” jest dokładnie taki sam, jak przy rozliczeniu kosztorysowym. Odwołujący wskazał na punkt 9 OPZ i uzasadniał, że to na Wykonawcy ciążył obowiązek wykazania rzetelnej ceny za poszczególne elementy składowe zamówienia. Reasumując powyższy zarzut Odwołujący wskazał, że Wykonawca SIMA tak ukształtował cenę złożonej oferty, by na początku realizacji zamówienia otrzymać nieuprawnioną „zaliczkę” w kwocie 1.339.470,00 PLN brutto, tytułem wykonania robót wyszczególnionych w formularzu ofertowym pod pozycją 1.2. Bez wątpienia określenie cen jednostkowych w taki sposób, że część jest określana na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów, zaś część jest bez uzasadnienia zawyżana, by rekompensować zaniżenie innych cen, dokonywana jest w celu optymalizacji dokonanych wycen. Optymalizacja ta jest dokonywana zaś w celu nieuprawnionego otrzymania części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie realizacji umowy. Mając zatem na uwadze powyższe, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp Zamawiający po zweryfikowaniu oferty Konsorcjum SIMA, winien powziąć poważne wątpliwości odnośnie rzetelności oraz prawidłowości sporządzonej wyceny. Konsekwencją zaś negatywnego wyniku owej weryfikacji winno być odrzucenie oferty Konsorcjum SIMA, wobec dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że wyżej ustalony stan faktyczny może być również kwalifikowany zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 lub pkt 10 ustawy Pzp. Rzetelna wycena Przedmiotu Zamówienia, jakiej Zamawiający wymagał w Rozdziale 9 części III SWZ „Opis Przedmiotu Zamówienia” oznacza m.in.: 1. zakaz wyceny elementów, których wykonawca nie będzie wykonywał (ponieważ zostały wykonane w pierwszym etapie), 2. nakaz wyceny poszczególnych elementów przedmiaru zgodnie z ich rzeczywistą wartością. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN, „rzetelny” oznacza m.in. „zgodny z prawdą, wiarygodny”. Wycena istotnego elementu robót w rażąco zawyżonej wysokości oraz bez uwzględnienia faktu, że ten element faktycznie jest już wykonany, niezależnie od zakwalifikowania takiego działania jako czynu nieuczciwej konkurencji, wypełnia również przesłanki art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 listopada 2021 r. oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Pismem z dnia 25 listopada 2021 r. Konsorcjum SIMA wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Odnośnie zarzutu 1. Przystępujący podniósł, że niezwykle istotne jest dokonanie prawidłowej wykładni postanowienia SWZ (rozdział VII ust. 2 pkt 2.1). Wynika bowiem z niego, przeciwnie niż wskazuje to Odwołujący, że kwota 15 000 000 zł nie dotyczy wartości budowy samego budynku, a wartości robót budowlanych. Wskazał, że należy odnieść się do art. 7 ustawy Pzp, który stanowi, iż „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 14) obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną; 21) robotach budowlanych - należy przez to rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.5) ), zwanego dalej „Wspólnym Słownikiem Zamówień”, lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego”. Jak wyjaśniono w opinii UZP, wprowadzone do porządku prawa krajowego pojęcie robót budowlanych i pojęcie obiektu budowlanego w rozumieniu dyrektyw unijnych z zakresu zamówień publicznych są pojęciami autonomicznymi dla zamówień publicznych - mają zastosowanie wyłącznie na gruncie stosowania przepisów PZP, w szczególności w celu dokonania czynności szacowania wartości przedmiotu zamówienia. Jako roboty budowlane w rozumieniu przepisów PZP określane są także świadczenia, które nie odpowiadają pojęciu robót budowlanych na gruncie przepisów PrBud, np. usługi wynajmu sprzętu budowlanego i do wyburzeń z obsługą operatorską. Przystępujący przywołał także definicję legalną pojęcia budynku użyteczności publicznej zawartą w 3 pkt 6) rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie i uzasadniał, że wobec ww. definicji oraz definicji obiektu budowlanego, stwierdzić należy, iż budynek użyteczności publicznej spełniać musi konkretną funkcję. Dworzec autobusowy zatem musi spełniać przede wszystkim funkcję węzła umożliwiającego ludności korzystanie z usług transportowych, aby było to możliwe musi wspólnie z nim istnieć cała infrastruktura umożliwiająca korzystanie z funkcji spełnianej przez dworzec. Tym samym też podkreślić należy błąd logiczny, a także błąd polegający na nieuwzględnieniu wytycznych określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.5), jaki popełnia Odwołujący chcąc wyizolować kwestię budowy samego budynku dworca od konieczności umożliwienia ludności korzystania z niego. Z przytoczonej powyżej argumentacji wprost wynika, iż zgodnie z PZP oraz przepisami określonymi w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.5) w odniesieniu do spełnienia warunku wskazanego w SWZ w rozdziale VII ustępie 2 pkt. 2.1. dla obliczenia wartości robót należy brać pod uwagę uzyskanie całego zamierzenia budowlanego (obiektu budowlanego), a nie wzniesienie jedynie samego budynku. Skoro bowiem definicja robót budowlanych stanowi, iż należy przez nie rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego, czyli takiego zamierzenia budowlanego, które może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną to nie można przy obliczaniu wartości robót budowlanych zgodnie z Pzp pomijać robót mających na celu umożliwienie korzystania z samego budynku. Zdaniem Przystępującego, ponieważ Zamawiający uznaje iż spełnieniem warunku udziału określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.1 SWZ było wykazanie się wykonaniem robót budowlanych o określonej wartości a w Wezwaniu z dnia 20 października 2021 roku potwierdził powyższe, należy uznać iż Odwołujący swoją argumentacją usiłuje doprowadzić do przyjęcia niedozwolonej interpretacji zawężającej zakresu warunków udziału w postępowaniu po upływie terminu składania ofert. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2019 r. sygn. akt: KIO 968/19. Przystępujący podkreślał, że wykonawca, który kwestionuje w postępowaniu odwoławczym spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez innego wykonawcę musi wykazać (przedstawić dowody) na to, że podane w danym dokumencie informacje nie potwierdzają spełniania warunku. Takie okoliczności w niniejszym postępowaniu nie zostały przez Odwołującego wykazane. Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych dowodów na potwierdzenie, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w zakresie zdolności technicznej, nie wykazał również, że wykaz złożony przez Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu nie zawiera wymaganych informacji. Dowody przedstawione przez Odwołującego, (w szczególności: Dowód: zał. nr 8 formularz oferty Konsorcjum SIMA złożonej w postępowaniu referencyjnym), a z których bezpośrednio wywodzi swoje zarzuty nie oddają stanu faktycznego, który byłby zgodny z przedstawionym w zaświadczeniu wydanym przez Gminę Miasto Ustka, w następujący sposób: - Przedstawiają stan jaki istniał przed rozpoczęciem, a nie po zakończeniu, przez Uczestnika przystąpienie realizacji robót budowlanych w postępowaniu referencyjnym. Zawierają wartości które nie są zgodne ze stanem faktycznym potwierdzonym w zaświadczeniu. Przystępujący wskazał, że dowody nr 7. oraz 7.1. przedstawione przez Odwołującego odnośnie postępowania referencyjnego, a z których wywodzi swoją argumentację, wbrew temu co podnosi, wprost wskazują na fakt iż to postępowania należy uznać za spełniające wymogi postawione przez Zamawiającego. Wskazują one jednoznacznie iż: 1. zamówienie dotyczyło roboty budowlanej polegającej na budowie jednego obiektu budowlanego tj. „Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce”, który składał się z kompleksu dwóch połączonych ze sobą budynków użyteczności publicznej tj. „dworca kolejowego” oraz „dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. 2. zawierały wysoce wyspecjalizowane wspólne i wzajemnie przenikające się elementy umożliwiające funkcjonowanie węzła jako jednego obiektu użyteczności publicznej, 3. roboty budowlane były realizowane w ramach jednej umowy, przez jednego Wykonawcę i na rzecz jednego Zamawiającego, 4. objęte były jedną ryczałtową ceną za zrealizowanie całego przedmiotu zamówienia. Której całkowita wartość robót wynosiła 27 073 276,00 zł brutto, 5. były realizowane w jednym terminie, 6. były realizowane na jednym placu budowy, 7. odebrane zostały jednym protokołem odbioru robót dla całego zamierzenia. Przystępujący wskazał również, iż zawarte w ustępie 20. odwołania fragment oferty w postępowaniu referencyjnym jednoznacznie wskazuje na fakt iż podana tam cena była ceną ryczałtową za wykonanie całego przedmiotu zamówienia referencyjnego składającego się z jednej części a nie jak próbuje wykazać to Odwołujący zamówienia składającego się z trzech części. Przywołał fragment tabeli cenowej w niniejszym postępowaniu podnosząc, że są to jedynie elementy rozliczeniowe jednej roboty budowlanej a nie 5 różnych robót budowlanych, gdyby bowiem tak było jak insynuuje to Odwołujący musiałoby odbyć się 5 różnych postępowań w zakresie zamówienia publicznego lub postępowanie z podziałem zamówienia na części. Podkreślał jak istotne znaczenie ma art. 126 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W tym postępowaniu takie wezwanie nie zostało wystosowane gdyż zgodnie ze stanem faktycznym Zamawiający uznał przedstawione przez Uczestnika podmiotowe środki dowodowe za wystarczające do udowodnienia spełnienia postawionych przez niego w kryterium zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych wymagań. W związku z tym wykonawca nie podlegał wykluczeniu z postepowania a oferta nie podlegała odrzuceniu. Reasumując Przystępujący wskazał, że zwracając się do wystawcy referencji o ich uzyskanie, Wykonawca nie może mieć wpływu na ich kształt. Jeżeli nawet w jakimś zakresie jest to możliwe, to ustalenie brzmienia referencji w taki sposób, aby odpowiadały one warunkom w różnych postępowaniach jest bardzo utrudnione, albo wręcz niemożliwe. Powołał się na wyrok KIO z 16 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1581/17. W zakresie zarzutu 2. Przystępujący wskazał, że zarzut nie znajduje uzasadnienia w zgromadzonej dokumentacji przetargowej. Konsorcjum SIMA wskazało, że na spełnienie warunku, Uczestnik przedłożył opinię bankową Banku Pekao z dnia 6 września 2021 roku. Analizując treść tego dokumentu bezwzględnie trzeba stwierdzić, iż Uczestnik wykazał, iż posiada odpowiednią zdolność kredytową, bowiem stwierdzenie, że „może posiadać zdolność kredytową do kwoty 5 000 000 zł” oznacza, iż może uzyskać kredyt o wartości 5 000 000 zł. Tymczasem Zamawiający określił w tym zakresie zdolność kredytową na kwotę „nie mniejszą niż 5 000 000 zł”, czyli zdolność kredytowa nie mogła wynosić 4 999 999,99 zł, bowiem ta kwota jest niższa od 5 000 000 zł. Natomiast kwota 5 000 000 zł spełnia już warunek określony przez Zamawiającego. Użycie w opinii banku określenia może posiadać wskazuje, iż nie można zarzucić Uczestnikowi, że nie uzyska takiego kredytu, a w sposób nie rodzący wątpliwości wskazuje, iż kredyt w kwocie 5 000 000 zł Uczestnik może uzyskać. Użycie w opinii banku stwierdzenia iż „kwota ta nie jest równoznaczna z ewentualnym otrzymaniem kredytu przez klienta” wynika jedynie z faktu iż bank nie ocenia zdolności kredytowej celem udzielenia kredytu a jedynie ocenia zdolność kredytową i wskazuje że ewentualne udzielenie kredytu może zależeć od innych, niezwiązanych z samą zdolnością kredytową, warunków banku. W zakresie zarzutu 3. Przystępujący podniósł, że argumentacja wskazana w odniesieniu do zarzutu 1. odwołania pozostaje również aktualna co do zarzutu 3 odwołania i w całej rozciągłości podtrzymuję ją w zakresie wykazania doświadczenia zawodowego w realizacji robót budowlanych o określonej wartości przez poszczególnych kierowników budowy. Wskazał, iż z przedłożonej przez Uczestnika dokumentacji oraz referencji wprost wynika, iż każdy z kierowników budowy miał doświadczenie w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi o odpowiedniej wartości wskazanej w SWZ. W przedmiocie zarzutu 4. Przystępujący wskazał, iż zarzut jest sformułowany błędnie gdyż oferta Uczestnik w pkt. I. a) w tabeli, nie zawiera przytoczonej pozycji robót tj. „1.4 Podłoża pod posadzki wraz z dowozem gruntu, marki stalowe pod słupy”. Z tego powodu zarzut ten winien podlegać odrzuceniu w całości. Przystępujący wskazał, iż Odwołujący mówiąc w swym zarzucie o: „pozycji kosztorysowej „1.4 Podłoża pod posadzki wraz z dowozem gruntu, marki stalowe pod słupy”” powołuje się na rozdział „tabeli elementów scalonych” przedmiaru który Zamawiający załączył do postępowania, wyraźnie przy tym zaznaczając w pkt. 9. OPZ iż „Przedmiary mają charakter orientacyjny, odpowiedzialność za rzetelną wycenę Przedmiotu Zamówienia spoczywa na Wykonawcy.”, i który nie stanowił podstawy wyceny i nie można go odnieść, jak próbuje to uczynić Odwołujący, do zawartej w ofercie tabeli stanowiącej uszczegółowienie ryczałtowej ceny ofertowej brutto. Przystępujący wskazał, iż przy wykonaniu swojej wyceny posługiwał się w głównej mierze dokumentacją postępowania i swoją wiedzą techniczną, a nie jak twierdzi Odwołujący udostępnionymi przez Zamawiającego przedmiarami które zawierały błędy. Ponadto, gdyby nawet chcieć odnieść przedmiar do tabeli zawartej w ofercie to nie można mówić o rozdziałach zawartych w tej tabeli jako o „pozycji kosztorysowej”, gdyż cena wskazana w każdym z nich zawiera wiele pozycji kosztorysowych składających się na wykonanie danego elementu „tabeli elementów scalonych” zamówienia. Podkreślał, iż Odwołujący nie może mieć żadnej wiedzy na temat tego jakie pozycje kosztorysowe Uczestnik uznał za należące do poszczególnych pozycji scalonych, ile jest tych pozycji kosztorysowych w poszczególnych elementach scalonych, jakie ilości poszczególnych robót należą do każdego elementu scalonego, jakie są ceny poszczególnych pozycji kosztorysowych należących do danego elementu scalonego. Wynika to z faktu, iż załączenie kosztorysu zawierającego te informacje nie było wymagane na etapie składania ofert w Postępowaniu. Przystępujący podniósł, iż występująca w ofercie Uczestnika pozycja „1.2. Podłoża pod posadzki na gruncie z dowozem gruntu i marki stalowe pod słupy” do której wartości odnosi swoją argumentację Odwołujący jest jedyną pozycją wyszczególnioną w formularzu cenowym zawierającą w swojej nazwie frazę „Podłoża pod posadzki” co jednoznacznie wskazuje na fakt, iż należy w niej umieścić także inne, jeszcze nie wykonane, warstwy które składają się na wykonanie podłoży pod warstwy posadzkowe a których znaczna ilość pozostała jeszcze do wykonania. Odwołujący pomimo tego faktu stypuluje, iż ten element powinien zawierać jedynie te niektóre warstwy podłoży które arbitralnie i niezgodnie z prawdą uznał za należące do tego elementu scalonego. Powyższe potwierdza także fakt, iż Zamawiający nie wskazał jakie roboty budowlane mają znaleźć się w poszczególnych pozycjach wymienionych w tabeli zawartej w ofercie i w tym zakresie należało kierować się wiedzą techniczną. Nie jest to także błąd gdyż ewentualne przesunięcia pozycji kosztorysowych pomiędzy rozdziałami kosztorysu wynikające z merytorycznego podziału robót na elementy rozliczeniowe nie wpływają w żaden sposób na zawartość oferty ani na jej cenę. Przystępujący odniósł się także do przywołanego przez Odwołującego wyroku KIO 607/20 oraz KIO 1578/18. Uzasadniał, iż Odwołujący zarzucając manipulowanie cenami w żaden sposób nie wskazuje wartości mogących świadczyć o rzekomej manipulacji. W tym kontekście podnosił, iż wyroki (a właściwie tezy wyroków) przytaczane przez Odwołującego są wyrwane z kontekstu i nie mogą znaleźć zastosowania w niniejszym postępowaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 10 listopada 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SIMA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Słupsku, A.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą TECH-BUD Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe A.K. oraz Przedsiębiorstwo Instalacji i Konstrukcji INSTALEX M. Z. Sp. j. z siedzibą w Słupsku [dalej „Przystępujący” lub „Konsorcjum SIMA”] zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 15 listopada 2021 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego wraz z uzupełnieniami i wyjaśnieniami, wezwania kierowane do Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 listopada 2021 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dwa zdjęcia złożone przez Przystępującego dotycząc zadania referencyjnego, o którym mowa w wykazie robót budowlanych (załącznik nr 4 do SWZ), jak również dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. pismo przewodnie z Gminy ustka przesyłające pozwolenia na budowę; 2. decyzję o pozwoleniu na budowę nr 802/2017 Starosty Słupskiego; 3. decyzję o pozwoleniu na budowę nr 7Z/2017 Wojewody Pomorskiego; 4. decyzję o pozwoleniu na budowę nr 279/2018 Starosty Słupskiego; 5. decyzję o pozwoleniu na budowę nr 5Z/2018 Wojewody Pomorskiego; 6. postanowienie Starosty Słupskiego z dnia 18 lutego 2020 r. o sprostowaniu; 7. decyzję nr 501/2018 Starosty Słupskiego; 8. decyzję nr 10Z/2018 Wojewody Pomorskiego; 9. pismo przewodnie Gminy Ustka z dnia 9 listopada 2021 r. przesyłające skan oferty, skan umowy oraz skan protokołu odbioru; 10. umowę nr IKiOŚ.28.2019 z dnia 1 lipca 2019 r. o roboty budowlane; 11. aneks nr 6 do umowy z dnia 1 lipca 2019 r.; 12. protokół odbioru końcowego inwestycji z dnia 9 czerwca 2021 r.; 13. protokół odbioru częściowego nr 1; 14. protokół odbioru częściowego nr 15; 15. trzy zdjęcia. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę spełnienia warunków określonych w art. 112 ust. 2 ustawy Pzp dotyczących: 1) Sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 5 000 000,00 zł. 2) Zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: 2.1) w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie lub modernizacji lub dokończeniu budowy budynku użyteczności publicznej o wartości robót (których należyte wykonanie zostało potwierdzone wydaniem pozwolenia na użytkowanie - zgodnie z przepisami Prawa budowlanego) nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto, 2.2) będzie dysponował przez cały okres realizacji zamówienia co najmniej następującymi osobami, które będą brały udział w realizacji zamówienia: 2.2.1) Kierownik budowy, posiadający m.in.: - doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi polegające na pełnieniu, funkcji Kierownika budowy dla co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie lub modernizacji lub dokończeniu budowy budynku użyteczności publicznej, o wartości wykonanych robót budowlanych nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł brutto, 2.2.2) Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych (...) 2.2.3) Kierownik robót sanitarnych, posiadający m.in.: - doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami sanitarnymi, polegające na pełnieniu funkcji Kierownika robót sanitarnych dla co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu robót instalacyjnych w budynku użyteczności publicznej w zakresie sieci, instalacji wodociągowych i kanalizacyjnych, o wartości wykonanych robót budowlanych - sanitarnych nie mniejszej niż 2 000 000,00 PLN brutto, 2.2.4) Kierownik robót elektrycznych i energetycznych, posiadający m.in.: - doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami elektrycznymi i energetycznymi, polegające na pełnieniu funkcji Kierownika robót elektrycznych i energetycznych dla co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu robót instalacyjnych w budynku użyteczności publicznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych, o wartości wykonanych robót budowlanych - elektrycznych i energetycznych nie mniejszej niż 2 000 000,00 PLN brutto. Zgodnie z rozdziałem XV SWZ - Sposób obliczenia ceny: 1. Od Wykonawcy wymaga się określenia ceny ryczałtowej brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, zawierającej cenę netto i należny podatek VAT. 2. Wykonawca, uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w SWZ, zobowiązany jest w cenie brutto ująć wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego oraz pełnego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wszelkimi warunkami wynikającymi z zamówienia. Zgodnie z rozdziałem XVI SWZ kryteriami oceny ofert były: cena o wadze 60% oraz okres gwarancji i rękojmi o wadze 40%. W rozdziale XXII SWZ Zamawiający przewidział obligatoryjne przeprowadzenie wizji lokalnej przez wszystkich wykonawców przed złożeniem przez nich ofert. Zgodnie z punktem 9 opisu przedmiotu zamówienia (część III) przedmiary mają charakter orientacyjny, odpowiedzialność za rzetelną wycenę Przedmiotu Zamówienia spoczywa na Wykonawcy. Jeżeli dane rozwiązanie zostało wskazane w dokumentacji przetargowej, a nie zostało przedstawione w przedmiarach, nie oznacza, że nie wchodzi w zakres Przedmiotu Zamówienia. Pismem z dnia 31 sierpnia 2021 r. Konsorcjum SIMA zgłosiło swój udział w wizji lokalnej. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożono 2 oferty, w tym Odwołujący z ceną 65 124 888,52 zł oraz Przystępujący z ceną 61 199 880 zł. Konsorcjum SIMA pod pozycją 1.2 tabeli elementów scalonych zawartej w formularzu ofertowym wycenił roboty polegające na wykonaniu podłoża pod posadzki na gruncie z dowozem gruntu i marki stalowe pod słupy na kwotę 1.339.470,00 PLN brutto. Pismem z dnia 21 września 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum SIMA do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca Konsorcjum SIMA w odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego złożył m.in.: 1. wykaz robót budowlanych (załącznik nr 4 do SWZ), w którym wskazał zadanie pn. Remont i przebudowa dworca kolejowego oraz budowa dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach budowy „Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce” o wartości robót 27 073 276,13 zł brutto, wykonanych na rzecz Gminy Miasta Ustka wraz z zaświadczeniem z dnia 28 września 2021 r.; 2. wykaz osób (załącznik nr 5 do SWZ), w którym na stanowisko kierownika budowy Wykonawca wskazał p. K.J., na stanowisko kierownika robót sanitarnych p. K.Z., a na stanowisko kierownika robót elektrycznych i energetycznych p. R.C.. Ww. wykaz odwoływał się w swojej treści do opisu doświadczenia tych osób, nabytego podczas realizacji zadania, o którym mowa w punkcie 1 powyżej; 3. oświadczenie z dnia 4 października 2021 r. o treści: „Oświadczam iż, wartość robót wykonanych przy realizacji inwestycji: Remont i przebudowa dworca kolejowego oraz budowa dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach budowy „Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce” wynosiła: 27 073 276,13 zł brutto w tym: 1. Roboty budowlane 14 303 871,01 zł brutto 2. Roboty budowlane instalacji elektrycznych 3 793 711,35 zł brutto 3. Roboty budowlane instalacji sanitarnych 5 478 404,83 zł brutto 4. Roboty budowlane drogowe 3 497 288,94 zł brutto Oświadczam iż przy realizacji wyżej wymienionej inwestycji niżej wymienione osoby sprawowały następujące funkcje: 5. Pani mgr inż. K.J. sprawowała funkcję kierownika budowy oraz kierowała robotami branży budowlanej. 6. Pan mgr inż. R.C. sprawował funkcję kierownika robót elektrycznych. 7. Pan mgr inż. K.Z. sprawował funkcję kierownika robót sanitarnych.” 4. opinię bankową z 6 września 2021 r., z której wynikało, że „Ocena bieżącej sytuacji ekonomiczno - finansowej firmy SIMA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMNADYTOWA może wskazywać na posiadanie zdolności kredytowej do kwoty 5 000 000 PLN. Bank zastrzega sobie jednak, iż kwota ta nie jest równoznaczna z ewentualnym otrzymaniem kredytu przez Klienta SIMA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMNADYTOWA w tej wysokości. Decyzja w sprawie udzielania przez Bank kredytu uzależniona jest od spełnienia warunków zgodnie z obowiązującymi w Banku procedurami”. Pismem z dnia 20 października 2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum SIMA do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń i/lub wyjaśnień dotyczących ich treści m.in. w zakresie wykazu robót budowlanych wraz z dowodami określającymi, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Zamawiający podał, że złożonego wykazu wykonanych robót potwierdzonych zaświadczeniem wydanym przez Gminę Miasto Ustkę nie wynika w sposób jednoznaczny, że w skład wskazanej realizacji wchodziła robota budowlana o wartości robót (których należyte wykonanie zostało potwierdzone wydaniem pozwolenia na użytkowanie - zgodnie z przepisami Prawa budowlanego) nie mniejszej niż 15 000 000 zł brutto, w odniesieniu do pojedynczego budynku użyteczności publicznej. Pismem z dnia 22 października 2021 r. Konsorcjum SIMA złożyło Zamawiającemu wykaz robót budowlanych o tożsamej treści jak złożony pierwotnie wraz z dowodem określającym, że roboty budowlane zostały wykonane należycie (zaświadczenie Gminy Miasta Ustki z dnia 21 października 2021 r.). Ponadto Konsorcjum SIMA wskazało, iż w zawiązku z wątpliwościami Zamawiającego zwróciliśmy się do Gminy Miasto Ustka o wydanie uszczegółowionych referencji, które potwierdzą w sposób jednoznaczny, że w skład wskazanej realizacji wchodziła zgodnie z zapisami zawartymi w VII. 2.2) SIWZ: „...jedna robota budowlana polegająca na budowie... budynku użyteczności publicznej o wartości robót (których należyte wykonanie zostało potwierdzone wydaniem pozwolenia na użytkowanie - zgodnie z przepisami Prawa Budowlanego) nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto.” Różnica pomiędzy zaświadczeniem Gminy Miasta Ustka z dnia 28 września 2021 r. oraz zaświadczeniem Gminy Miasta Ustka z dnia 28 września 2021 r. sprowadzała się do uzupełnienia referencji o następujący fragment: „Całkowita wartość robót wyniosła 27 073 276,13 zł brutto, w tym: - wartość robót związanych z remontem i przebudową budynku dworca kolejowego wyniosła: 10 202 864,13 zł brutto. - wartość robót związanych z budową budynku dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą wynosiła: 16 870 412,18 zł brutto. Roboty były objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Wykonawca w imieniu Zamawiającego uzyskał pozwolenie na użytkowanie.” W dniu 27 października 2021 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum SIMA. Na drugim miejscu znalazła się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie III. petitum odwołania w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych podlegało umorzeniu wobec złożonego przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika oświadczenia o wycofaniu zarzutu w ww. zakresie. Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SIMA mimo, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych określonych w Rozdziale VII punkcie 2.2.1 SWZ. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Osią sporu w zakresie ww. zarzutu było to, czy Konsorcjum SIMA wykazało, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale VII punkt 2.2.1 SWZ, tj. w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonało w sposób należyty, co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie lub modernizacji lub dokończeniu budowy budynku użyteczności publicznej o wartości robót (których należyte wykonanie zostało potwierdzone wydaniem pozwolenia na użytkowanie zgodnie z przepisami Prawa budowlanego) nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto. Na wstępie Izba wskazuje, że nie podzieliła wykładni ww. warunku udziału w postępowaniu prezentowanej przez Przystępującego. Zgodnie z brzmieniem ww. warunku wykonawca obowiązany był wykazać, iż w sposób należyty wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie/przebudowie/remoncie/modernizacji/dokończeniu budowy budynku użyteczności publicznej o wartości robót nie mniejszej niż 15 000 000 zł brutto. Zauważyć należy, iż wbrew twierdzeniom Przystępującego Zamawiający w opisie omawianego warunku nie posłużył się określeniem obiekt budowlany, które jest znacznie szersze niż pojęcie budynku. Zamawiający nie wskazał również, że ww. robota budowlana miała polegać na budowie budynku użyteczności publicznej wraz z infrastrukturą towarzyszącą o wartości robót nie mniejszej niż 15 000 000 zł brutto. W tym miejscu nie można pominąć, iż w wezwaniu skierowanym do Przystępującego z dnia 20 października 2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp Zamawiający przedstawił rozumienie rzeczonego warunku udziału w postępowaniu stwierdzając, że ze złożonego przez Konsorcjum SIMA wykazu wykonanych robót nie wynika w sposób jednoznaczny, iż w skład zadania referencyjnego wchodziła robota budowlana o wartości robót nie mniejszej niż 15 000 000 zł brutto w odniesieniu do pojedynczego budynku użyteczności publicznej. Przystępujący Konsorcjum SIMA nie zakwestionowało za pomocą środków ochrony prawnej czynności Zamawiającego z dnia 20 października 2021 r. Tym samym stanowisko Przystępującego jakoby roboty budowlane opisane w ramach warunku winny być rozumiane szeroko przez pryzmat celu i funkcji danego zamierzenia inwestycyjnego w ocenie Izby zostało wykreowane wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego i nie znajduje potwierdzenia w postanowieniach SWZ. Izba stwierdziła, że analiza zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego przedstawionego przez Odwołującego prowadzi do wniosku, że Przystępujący Konsorcjum SIMA nie wykazał się spełnieniem omawianego warunku udziału w postępowaniu, mimo skierowanego do Wykonawcy wezwania z dnia 20 października 2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż wartość referencyjnego zadania wraz z robotami dodatkowymi pn. Remont i przebudowa dworca kolejowego oraz budowa dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach budowy „Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce” wykonanego na rzecz Gminy Miasta Ustka stanowiła 27 073 276,13 zł brutto, w tym wartość robót związanych z remontem i przebudową budynku dworca kolejowego 10 202 864,13 zł brutto oraz wartość robót związanych z budową budynku dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą - 16 870 412,18 zł brutto. Jak wynika z przedstawionych przez Odwołującego dowodów, w szczególności SWZ dotyczącej ww. referencyjnej usługi, formularza oferty złożonego przez Konsorcjum SIMA w ww. zadaniu inwestycyjnym prowadzonym przez Gminę Miasta Ustka, protokołu odbioru częściowego nr 1 i 15 oraz aneksu nr 6 do umowy z dnia 1 lipca 2019 r., zaświadczenia z dnia 28 września i 21 października 2021 r. wystawionego przez Gminę Miasta Ustka, przedmiotem ww. inwestycji był m.in. 1) remont i przebudowa budynku Dworca PKP, 2) budowa budynku Dworca Autobusowego, 3) budowa infrastruktury drogowej Dworca Autobusowego oraz 4) certyfikat TSI PRM. Jednocześnie ze złożonych przez Przystępującego zaświadczeń wystawionych przez Gminę Miasta Ustka z dnia 28 września i 21 października 2021 r. wynika, iż w ramach ww. zadania inwestycyjnego wykonano dwa budynki (budynek dworca autobusowego oraz budynek dworca kolejowego), które są ze sobą połączone wiatą stalową z oszklonym dachem na najniższym poziomie oraz tarasem na poziomie ul. Dworcowej. Ponadto z przedstawionych przez Odwołującego decyzji wynika, że dla zadania dotyczącego budowy budynku Dworca Autobusowego oraz zadania dotyczącego budowy infrastruktury drogowej zostały wydane odrębne pozwolenia na budowę, w których jako podstawę prawną organ administracji przywołał art. 33 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Z kolei jak wynika z protokołu odbioru częściowego nr 1 i 15 oraz aneksu nr 6 do umowy z dnia 1 lipca 2019 r. wartość robót dotyczących remontu i przebudowy budynku Dworca PKP to 7 695 011,49 zł netto (bez certyfikatu TSI) - 9 464 864,13 zł brutto, wartość robót dotyczących budowy budynku Dworca Autobusowego to 7 443 110,50 zł netto, tj. 9 155 025,91 zł brutto, a koszt budowy infrastruktury drogowej Dworca Autobusowego to 6 272 671,76 zł netto, tj. 7 715 386,26 zł brutto. Z powyższego wynika tym samym, iż zarówno remont i przebudowa budynku Dworca PKP, jak i budowa budynku Dworca Autobusowego nie spełniały określonej przez Zamawiającego w ramach warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt 2.2.1 SWZ wartości roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie lub modernizacji lub dokończeniu budowy budynku użyteczności publicznej o wartości robót nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto. W tym miejscu Izba wskazuje, iż Przystępujący nie zakwestionował dowodów przedłożonych przez Odwołującego w toku rozprawy, jak również nie podważał prawidłowości twierdzeń prezentowanych przez Odwołującego w szczególności w zakresie wartości poszczególnych elementów składowych inwestycji realizowanej na rzecz Gminy Miasta Ustka. Z kolei złożone przez Przystępującego dowody, tj. zdjęcia referencyjnej inwestycji Izba uznała za niemiarodajne dla podniesionych w odwołaniu zarzutów. Uwzględniając powyższe, w tym okoliczność, iż Zamawiający wystosował już do Przystępującego wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w celu wykazania spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu, które ma charakter jednokrotny, a Przystępujący nie sprostał powyższemu, zasadnym było nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 i art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum SIMA do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia dla stanowisk kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych, kierownika robót elektrycznych i energetycznych pomimo, że skierowane przez Konsorcjum SIMA osoby nie spełniają warunków określonych w Rozdziale VII punktach 2.2.2.1, 2.2.2.3 i 2.2.2.4 SWZ, a co najmniej zachodzą co do tych osób istotne wątpliwości wymagające złożenia wyjaśnień. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Stosownie do ust. 4 art. 128 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Konsorcjum SIMA w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII pkt 2.2.2.1, 2.2.2.3 oraz 2.2.2.4 SWZ wskazało na stanowisko kierownika budowy p. K.J., kierownika robót sanitarnych p. K.Z. oraz kierownika robót elektrycznych i energetycznych p. R.C.. Ze złożonego wykazu osób wynika, iż ww. osoby nabyły doświadczenie w ramach zadania inwestycyjnego wykonanego na rzecz Gminy Miasta Ustka pn. „Remont i przebudowa dworca kolejowego oraz budowa dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach budowy „Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce”, którym Przystępujący wykazał się celem spełniania warunku, o którym mowa w rozdziale VII pkt 2.2.1 SWZ. Izba wskazuje, że z ww. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego wynika, iż osoba dedykowana do pełnienia funkcji kierownika budowy winna legitymować się doświadczeniem w pełnieniu ww. funkcji dla co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie lub modernizacji lub dokończeniu budowy budynku użyteczności publicznej o wartości wykonanych robót budowlanych nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto. Z kolei osoby dedykowane do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych i energetycznych winny posiadać doświadczenie zawodowe w pełnieniu ww. funkcji dla co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu robót instalacyjnych w budynku użyteczności publicznej odpowiednio w zakresie sieci, instalacji wodociągowych 1 kanalizacyjnych oraz w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych o wartości wykonanych robót budowlanych sanitarnych albo elektrycznych nie mniejszej niż 2 000 000 zł brutto. Z powyższego wynika zatem, iż warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia ww. personelu wykonawcy zostały skonstruowane w odniesieniu do wartości robót w taki sam sposób jak dla warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy, o którym mowa w rozdziale VII pkt 2.2.1 specyfikacji, tj. w odniesieniu do pojedynczego budynku użyteczności publicznej. Tym samym wartości robót w danej branży należało odnosić do wartości robót w pojedynczym budynku użyteczności publicznej. Tymczasem jak wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego omówionych powyżej w ramach warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, żaden z dwóch budynków realizowanych w ramach inwestycji na rzecz Gminy Miasta Ustka nie przekroczył wartości 10 000 000 zł brutto wymaganej dla kierownika budowy (wartość robót dotyczących remontu i przebudowy budynku Dworca PKP to 9 464 864,13 zł brutto, z kolei wartość robót dotyczących budowy budynku Dworca Autobusowego to 9 155 025,91 zł brutto). Analogiczna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do wartości robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji wodociągowych i kanalizacyjnych oraz w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych wykonanych w budynku dworca PKP oraz budynku Dworca Autobusowego. Jak wynika z protokołu odbioru częściowego nr 1 i 15 w ramach robót budowlanych dotyczących ww. budynków wartość robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych nie przekraczała określonej w SWZ wartości, tj. 2 000 000 zł brutto (w przypadku budynku Dworca PKP to 857 610,02 zł brutto, a w przypadku budynku Dworca Autobusowego to 374 592,74 zł brutto). Z kolei wartość robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji wodociągowych i kanalizacyjnych (instalacje wewnętrzne) wykonanych w budynku Dworca PKP wyniosła 1 688 494,62 zł brutto, a w budynku Dworca Autobusowego 1 350 097,56 zł brutto. W tym miejscu podkreślić należy, iż Przystępujący nie polemizował z wyliczeniami przedstawionymi przez Odwołującego a znajdującymi potwierdzenie w złożonych podczas rozprawy dowodach. Przystępujący nie przedstawił żadnych kontr dowodów na odparcie twierdzeń przeciwnika procesowego. Przystępujący nie kwestionował również stanowiska Odwołującego, który akcentował, iż w przypadku sieci sanitarnych należy wziąć pod uwagę jedynie zakres i wartość prac dotyczących instalacji sanitarnych stanowiących instalacje wewnętrzne w poszczególnym budynku. Uwzględniając powyższe okoliczności stwierdzić należy, iż Przystępujący nie wykazał warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego, o którym mowa w rozdziale VII pkt 2.2.2.1, 2.2.2.3 i 2.2.2.4 SWZ. Złożone przez Odwołującego dowody potwierdzają, że dedykowany do pełnienia funkcji kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych i energetycznych personel Przystępującego nie posiada doświadczenia w pełnieniu określonych funkcji przy wykonywaniu robót o określonej wartości w danej branży w odniesieniu do pojedynczego budynku użyteczności publicznej. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w ww. zakresie potwierdził się. Izba nie nakazała jednak Zamawiającemu wezwania Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu osób w omówionym powyżej zakresie z uwagi na okoliczność, iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp (arg. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp). Słusznie również podnosił Odwołujący, iż przedstawione przez Przystępującego w oświadczeniu z dnia 4 października 2021 r. wartości zagregowane dla całego zadania inwestycyjnego wykonanego na rzecz Gminy Miasta Ustka, tj. dla robót dotyczących dwóch budynków oraz sieci pod infrastrukturą drogową, winny wzbudzić po stronie Zamawiającego uzasadnione wątpliwości, a w konsekwencji uruchomienie procedury określonej art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Za niezasadny Izby uznała zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SIMA do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie złożonej opinii bankowej, pomimo, że opinia ta nie potwierdza wymaganej zdolności kredytowej, względnie zaniechania do wezwania do złożenia wyjaśnień. Przedmiotem ww. zarzutu było to, czy można uznać za wystarczającą opinię banku, w której wskazano, że „Ocena bieżącej sytuacji ekonomiczno - finansowej firmy SIMA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMNADYTOWA może wskazywać na posiadanie zdolności kredytowej do kwoty 5 000 000 PLN. Bank zastrzega sobie jednak, iż kwota ta nie jest równoznaczna z ewentualnym otrzymaniem kredytu przez Klienta SIMA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMNADYTOWA w tej wysokości. Decyzja w sprawie udzielenia przez Bank kredytu uzależniona jest od spełnienia warunków zgodnie z obowiązującymi w Banku procedurami”. Izba stwierdziła, że złożona przez Przystępującego opinia bankowa potwierdzała posiadanie przez wykonawcę zdolności kredytowej na poziomie wymaganym przez Zamawiającego. Wskazać należy, że informacja banku o zdolności kredytowej składana przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma służyć jedynie weryfikacji zdolności finansowej potencjalnego wykonawcy, który dopiero ubiega się o zamówienie. W szczególności celem składania takiej informacji nie jest dowodzenie zamawiającemu, iż wykonawca zawarł przedwstępną umowę kredytową. Użycie sformułowań wskazujących na to, że „ocena bieżącej sytuacji ekonomiczno - finansowej Przystępującego może wskazywać na posiadanie zdolności kredytowej do kwoty 5 mln” oraz że „kwota ta nie jest równoznaczna z ewentualnym otrzymaniem kredytu przez Klienta” nie świadczy o tym, że złożony dokument nie potwierdza zdolności finansowej wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. W ocenie Izby treść złożonej opinii należy czytać całościowo z uwzględnieniem okoliczności, iż zawarcie umowy kredytowej musi wiązać się ze spełnieniem określonych, dalszych warunków banku, stąd też opinia banku wskazującą na możliwość posiadania zdolności kredytowej przez Przystępującego do kwoty 5 mln, obwarowanej spełnieniem dodatkowych warunków zgodnie z procedurami banku. Jednocześnie wskazać należy, iż przewidziane przez Zamawiającego minimum oceny zdolności kredytowej na poziomie 5 mln złotych jakkolwiek stanowi maksimum Przystępującego, to nie można uznać, że warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej nie został spełniony. Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby złożona przez Przystępującego opinia bankowa z 6 września 2021 r. w sposób wystarczający potwierdzała spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SIMA mimo, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wobec rażącego zawyżenia wyceny pozycji kosztorysowej „1.4 Podłoża pod posadzki wraz z dowozem gruntu, marki stalowe pod słupy” oraz wyceny w tej pozycji robót, które nie będą wykonywane przez Konsorcjum SIMA wobec ich uprzedniego zrealizowania przez innego wykonawcę w toku etapu I inwestycji, względnie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SIMA jako niezgodnej z warunkami zamówienia lub zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Odrzuceniu podlega także oferta, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) oraz oferta zawierająca błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). W świetle art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw. klauzulę generalną, co też oznacza, że każde działanie mające taki charakter powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Powyższe potwierdza stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2002 r. sygn. akt: III CKN 271/01, w którym wskazano, iż „Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym, przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego, ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ("Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17) lub deliktu w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy.” Z kolei dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 485/18). Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikający przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W ocenie Izby podniesiony zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Przede wszystkim podkreślić należy, iż Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez Konsorcjum SIMA kwota 1.339.470,00 PLN brutto za pozycję 1.2. „Podłoża pod posadzki na gruncie z dowozem gruntu i marki stalowe pod słupy” tabeli elementów scalonych zawartej w ofercie została rażąco zawyżona. Odwołujący w powyższym zakresie wbrew regule wynikającej z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie przedstawił żadnej wyceny ww. prac uwiarygadniającej ich wysokość. Dalej ponieść należy, iż mimo, że Odwołujący manipulację ceną oferty dostrzegał w zawyżeniu ceny za wykonanie poz. 1.2. „Podłoża pod posadzki na gruncie z dowozem gruntu i marki stalowe pod słupy”, w celu ukrycia zaniżenia innego kosztu w pozycji ofertowej, to nie wskazał w których pozycjach ofertowych koszty zostały zaniżone. Nie sposób również uznać, by w okolicznościach tej sprawy doszło do „przerzucania kosztów” pomiędzy poszczególnymi pozycjami tabeli elementów scalonych służącego wykorzystaniu bilansu kryteriów oceny ofert celem uzyskania w danym kryterium maksymalnej liczby punktów, skoro w niniejszym postępowaniu kryterium oceny ofert była cena globalna oferty. Kolejno Izba wskazuje, iż Zamawiający nie zawarł w specyfikacji warunków zamówienia żadnych wytycznych dotyczących sposobu wypełnienia tabeli elementów scalonych zawartej w formularzu oferty, w tym nie wskazał jakie konkretnie prace budowlane winny zostać uwzględnione w poszczególnych pozycjach tabeli. Ponadto z opisu przedmiotu zamówienia wynika, iż „przedmiary mają charakter orientacyjny, odpowiedzialność za rzetelną wycenę Przedmiotu Zamówienia spoczywa na Wykonawcy. Jeżeli dane rozwiązanie zostało wskazane w dokumentacji przetargowej, a nie zostało przedstawione w przedmiarach, nie oznacza, że nie wchodzi w zakres Przedmiotu Zamówienia.” W tym miejscu zauważyć należy, że Odwołujący nie polemizował ze stanowiskiem Przystępującego, który akcentował, iż nie można odnosić poszczególnych pozycji zawartych w tabeli elementów scalonych do pozycji kosztorysowych, ponieważ cena wynikająca z danej pozycji tabeli zawiera w sobie szereg pozycji kosztorysowych składających się na wykonanie określonego zakresu prac ujętego w tabeli. Zwrócić również należy uwagę, iż Odwołujący nie odniósł się do twierdzeń Przystępującego, że pozycja 1.2 tabeli elementów scalonych jest jedyną pozycją wyszczególnioną w formularzy oferty zawierającą w swojej nazwie określenie „Podłoża pod posadzki”, co zdaniem Przystępującego oznaczało, że należy w niej ująć także inne, niewykonane dotychczas warstwy, które składają się na wykonanie podłoży pod warstwy posadzkowe, a których do wykonania pozostała znaczna ilość. Mając na względzie powyższe zdaniem Izby nie sposób dojść do przekonania, by w tych warunkach złożenie oferty przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na naruszeniu dobrych obyczajów poprzez „przerzucanie kosztów” pomiędzy poszczególnymi pozycjami tabeli elementów scalonych w celu uzyskania najwyższej punktacji w danym kryterium oceny ofert, czy też poprzez nieuprawnione „zaliczkowanie” innego zakresu prac realizowanych na późniejszym etapie zamówienia w wyniku rażącego zawyżenia wyceny poz. 1.2 tabeli elementów scalonych. W okolicznościach tej sprawy nie jest również możliwa do stwierdzenia niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia czy też błąd w obliczeniu ceny, w szczególności wobec braku w specyfikacji warunków zamówienia wytycznych w zakresie sposobu wypełnienia tabeli elementów scalonych, w tym co do rodzaju prac budowlanych, które winny zostać ujęte w poszczególnych pozycjach tabeli. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 lub 10 ustawy Pzp wobec oferty Konsorcjum SIMA nie potwierdził się. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba za zasadne uznała zarzuty zawarte w punkcie I i III petitum odwołania (przy czym zarzut zawarty w punkcie III nie miał wpływu na wynik postępowania z uwagi na uwzględnienie zarzutu dalej idącego) oraz oddaliła w pozostałym zakresie (zarzut zawarty w punkcie II i IV petitum odwołania). Tym samym stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio % do 1/2, wobec czego Izba kosztami postępowania obciążyła Wykonawcę wnoszącego sprzeciw i Odwołującego po połowie i zasądziła od Wykonawcy wnoszącego sprzeciw na rzecz Odwołującego kwotę 10 229 zł tytułem zwrotu kosztów uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania (20 000 zł) oraz kosztów dojazdu (458 zł). Ponadto Izba zniosła wzajemnie pomiędzy Wykonawcą wnoszącym sprzeciw i Odwołującym koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Przewodniczący: ................................... 29 …

…Sygn. akt: KIO 2987/24 WYROK Warszawa, dnia 9 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Mateusz Paczkowski Beata Pakulska-Banach Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………..………… Członkowie: ……………………..………… Sygn. akt: KIO 2987/24 UZASADNIENIE Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, (prowadząca postępowanie - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem z podziałem na 2 części: Część 1) „Projekt i budowa drogi S16 odc. Knyszyn Krynice”, Część 2) „Projekt i budowa obwodnicy Białobrzeg w ciągu drogi krajowej nr 8”; numer sprawy: O.BI.D-3.2410.1.2024 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 59/2024 z dnia 22 marca 2024 r. pod numerem 174810-2024. Zamawiający w dniu 8 sierpnia 2024 r. poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej dla Części 1 i Części 2 zamówienia, oferty złożonej przez MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (dalej „MGGP” lub „przystępujący”). W dniu 19 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący” lub „Multiconsult”) na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności podjęte i zaniechane przez zamawiającego w postępowaniu, polegające na: niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru oferty wykonawcy MGGP jako najkorzystniejszej w części 1) i w Części 2); zaniechaniu wykluczenia wykonawcy MGGP z postępowania pomimo, iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd i/ lub przedstawił informacje wprowadzające w błąd; zaniechaniu odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, zaniechaniu wystąpienia do wykonawcy MGGP o wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz dowodami, pomimo iż zaoferowana cena i/ lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto w stanie faktycznym niniejszego postępowania powinny wzbudzić istotne wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określnymi w dokumentach zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/ lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP w części 1) i części 2), pomimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd i/ lub przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd poprzez nie wskazanie w dokumencie JEDZ w Części C „PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI”, iż znajduje się w sytuacji, w której nałożono odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje, podczas gdy wykonawcy MGGP naliczone zostały kary umowne (Zarzut 1); 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/ lub 10 ustawy Pzp oraz w związku z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP w części 1) i części 2), pomimo iż wykonawca ten nie wykazał okoliczności wskazanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dla nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszych umów, w ramach realizacji których zostały naliczone kary umowne (Zarzut 2); 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/ lub 10 ustawy Pzp oraz w związku z art. 120 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP w części 1) i części 2), pomimo iż wykonawca ten nie udowodnił zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp (Zarzut 3); 4. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MGGP w części 1) i części 2), pomimo iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż MGGP zaoferował środek transportu niezgodny z wymaganiami SWZ (Zarzut 4); 5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/ lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP w części 1) i części 2), pomimo iż MGGP wprowadził zamawiającego w błąd i/ lub przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd w zakresie oferowanego środka transportu (Zarzut 5); 6. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wystąpienia w części 1) i części 2) do wykonawcy MGGP o wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz dowodami, pomimo iż istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia a ponadto w stanie faktycznym niniejszego postępowania powinny wzbudzić istotne wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określnymi w dokumentach zamówienia (Zarzut 6). W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert w części 1) i części 2); 2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1) i części 2); 3. wykluczenia wykonawcy MGGP w części 1) i części 2); 4. odrzucenia oferty wykonawcy MGGP w części 1) i części 2); 5. dokonania ponownej oceny ofert w części 1) i części 2). Odwołujący, na potwierdzenie zarzutów opisanych wyżej przedstawił następującą argumentację. Uzasadniając Zarzut 1 przypomniał, że w ramach niniejszego postępowania, wraz z ofertą, MGGP przedłożył dokument JEDZ podpisany przez Panią Sonię Roman w dniu 15 grudnia 2023 r., w którym w ramach Części C „PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI” przedstawiono następujące informacje: rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje. Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową ? - MGGP udzieliło odpowiedzi „NIE”. W dniu 15 maja 2024 r. zamawiający wezwał MGGP do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o którym mowa a art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie podstaw wykluczenia. MGGP dnia 28 maja 2024 r. złożył podmiotowe środki dowodowe oraz dołączył oświadczenie o aktualności informacji, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podpisane przez tę samą osobę. Zdaniem odwołującego oba oświadczenia złożone przez MGGP w JEDZ w zakresie ww. Części C „PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI” są sprzeczne ze stanem faktycznym. MGGP nie poinformował zamawiającego, że w ramach uprzednio realizowanych umów został obciążany karami umownymi za nienależyte wykonywanie zobowiązania umownego w znaczącym stopniu - jak wskazano poniżej. W projekcie realizowanym dla GDDKiA Oddział Olsztyn - S16 Olsztyn - Ełk w dniu 2 lutego 2023 r. w toku realizacji usługi pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) – Ełk (S61), odc. Borki Wielkie - Mrągowo Wykonawca MGGP został obciążony karą umowną w wysokości 96 875,24 zł. Podstawą faktyczną naliczenia kary umownej był brak zapewnienia wymaganego w SWZ personelu kontraktowego, przy czym okres braku personelu trwał aż 44 dni (dowód: Nota księgowa z dnia 02 lutego 2023 r.). Zgodnie z treścią umowy w § 36 Kary umowne, ust. 1 wskazano: „Istotne uchybienia lub uchylanie się Konsultanta od obowiązków zawartych w Umowie będzie skutkować zastosowaniem przez Zamawiającego sankcji przewidzianych w Umowie i przepisach prawa (..).” Przedmiotowy zapis jednoznacznie potwierdza istotność uchybienia MGGP w ramach przedmiotowej usługi. Z kolei w projekcie Starosta Wodzisławski - Modernizacja ewidencji gruntów i budynków umowa dotycząca zadania „Modernizacja ewidencji gruntów i budynków na obszarze obrębów ewidencyjnych: Gogołowa, Mszana i Połomia, położonych w jednostce ewidencyjnej Mszana Powiatu Wodzisławskiego" nie została należycie wykonana przez firmę MGGP, ze względu na nie dochowanie terminu realizacji prac. Z tego tytułu naliczona została kara umowna w wysokości 68.346,18 zł. z tytułu opóźnienia w zakończeniu prac I etapu zadania, co stanowi ponad 10 % całej wartości umowy (dowód: Pismo Starosty Wodzisławskiego z 27 maja 2024 r.). W odniesieniu do Projektu GDDKiA Oddział Olsztyn - obwodnica Smolajn, w toku realizacji umowy na Usługę wsparcia oraz pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją Kontraktu: „Budowa obwodnicy Smolajn w ciągu drogi krajowej nr 51” wykonawcy MGGP naliczono karę umowną w wysokości 33 775,85 zł. (dowód: Pismo GDDKiA Odział Olsztyn z 22 maja 2024 r.). Zdaniem odwołującego powyższe elementy stanu faktycznego potwierdzają, że przedmiotowe oświadczenie zawarte w JEDZ jest niezgodne z rzeczywistością, zaś MGGP wprowadził zamawiającego w błąd lub co najmniej podał informacje wprowadzające w błąd. W pytaniu w JEDZ wyraźnie wskazano, że należy informować o odszkodowaniu lub innych porównywalnych sankcjach. W polskim systemie prawnym kara umowna z tytułu nienależytego wykonania umowy jest właśnie taką „inna porównywalną sankcją”. Zatem powstał po stronie MGGP bezwzględny obowiązek przekazania zamawiającemu informacji o wszystkich tego typu zdarzeniach - w przypadku MGGP aż o trzech zdarzeniach. Wobec powyższego odwołujący wniósł w dniu 5 lipca 2024 r. odwołanie, wskazując na powyższy stan faktyczny, realizujący przesłanki odrzucenia oferty MGGP. Zamawiający w dniu 8 lipca 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie w dniu 17 lipca 2024 r. wystąpił do MGGP o wyjaśnienia w zakresie ww. trzech kar umownych, o których MGGP nie poinformował zamawiającego. W odpowiedzi MGGP złożył obszerne wyjaśnienia, w których wywiódł, iż przedmiotowe kary są karami drobnymi, zatem nie istnieje obowiązek informowania zamawiającego o fakcie ich naliczenia. Dodatkowo przedstawił swoją wersję okoliczności uzasadniających naliczenie kar - i wywiódł, że nie są one naliczone z winy MGGP. Niezależnie od oceny takiej argumentacji, odwołujący stwierdził, że jest to argumentacja spóźniona. MGGP miał obowiązek całą taką szczegółową argumentację, wykazującą, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przedstawić wraz z ofertą, jako wyjaśnienia do dokumentu JEDZ. W dalszej części odwołujący przedstawił aspekty prawne, jak też, jak stwierdził z daleko posuniętej ostrożności, odniósł się do nowego, spóźnionego stanowiska MGGP, przedstawionego w wyjaśnieniach z 24 lipca 2024 r. Ponownie zwrócił uwagę, że wykonawca MGGP został aż trzykrotnie obciążony istotną karą umowną. Wykonawca musiał sobie zdawać sprawę, że w dacie złożenia oferty w niniejszym postępowaniu istniały w obrocie prawnym czynności zamawiających publicznych, polegające na nałożeniu kary umownej z tytułu nienależytego wykonania umowy, tj. istotnych uchybień wskazanych w umowie. Wobec czego MGGP jako profesjonalista, stale aktywnie uczestniczący w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego powinien wraz z ofertą złożyć w JEDZ stosowne oświadczenie o naliczeniu kary umownej, jak i - w celu uniknięcia sankcji wykluczenia - dołączyć dokumenty samooczyszczenia wskazane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Podkreślił, że dokument JEDZ ma charakter informacyjny - obowiązek informacyjny obciąża wykonawcę. Nie ma tutaj miejsca na przyzwolenie na dokonywanie przez danego wykonawcę subiektywnej oceny tego, czy w stosunku do niego zachodzą przesłanki wykluczenia, czy jednak nie zachodzą. Ocena tych okoliczności należy bowiem wyłącznie do zamawiającego. Pytanie wskazane w JEDZ jest proste, a jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia - czy dany wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia czy też nie daje. Dokonanie takiej weryfikacji przez zamawiającego nie będzie możliwe, jeżeli wykonawca nie dokona odpowiednich notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ - czyli jeśli zatai przed zamawiającym istniejący stan faktyczny. A takie właśnie zatajenie miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Sama zatem okoliczność wskazania przez MGGP w JEDZ, że nie znajduje się w sytuacji, w której naliczono mu kary umowne jest już wprowadzeniem w błąd i/ lub przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd. Podkreślił także, że samo udzielenie pozytywnej odpowiedzi na przedmiotowe pytanie JEDZ nie oznacza wcale automatycznego wyeliminowania wykonawcy z postępowania. Takie wykluczenie miałoby miejsce tylko wtedy, gdy dany wykonawca nie dokonałby skutecznego samooczyszczenia. A zatem nawet w sytuacji, w której dany wykonawca nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o stanie faktycznym, który zaistniał. Przyjęcie argumentacji odmiennej stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych tj. zasady równego traktowania wykonawców. Skutkowałoby to możliwością przyjęcia stanu niezgodnego z zasadami uczciwego obrotu i w istocie stanu niemoralnego -stanowiącego swoistą nagrodę dla wykonawców nieuczciwych, zyskujących przewagę na rynku dzięki temu, że ukrywaliby przed zamawiającymi stan rzeczywisty, nie pozwalając podjąć prawidłowej decyzji w oparciu o wszystkie istotne informacje dotyczące stanu zdolności podmiotowej wykonawcy. Co więcej nie ma znaczenia, czy dany wykonawca uznaje naliczenie kary umownej za zasadne czy też niezasadne. Przedmiotowy punkt JEDZ ma bowiem cel informacyjny dla zamawiającego. Przypomniał w tym miejscu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3383/23, w którym Izba zaprezentowała pogląd podobny. Nie budzi w ocenie odwołującego wątpliwości w świetle powyższego, że nawet jeśli MGGP sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego wykonawcy wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obowiązek notyfikowania zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez MGGP w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale dotyczy notyfikacji obiektywnych faktów. Potwierdzenie tego stanowiska zostało jednoznacznie wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19. Transparentne i rzetelne udzielenie pozytywnej odpowiedzi na pytanie JEDZ, jeśli dane okoliczności miały miejsce, otwiera zamawiającemu drogę do rzetelnego zbadania zdolności podmiotowych wykonawcy co do okoliczności, które mogą mieć znaczenie w kontekście podstawy wykluczenia, natomiast wykonawcy umożliwia uwiarygodnienie swojej postawy jako profesjonalnego wykonawcy, który pomimo zaistnienia pewnych trudności z realizacją zamówienia w przeszłości, działa w sposób odpowiedzialny i wiarygodny, aby tym samym przekonać zamawiającego, że gwarantuje pełne zdolności do prawidłowej realizacji zamówienia. Dalej, odnosząc się do przywołanego przez MGGP w wyjaśnieniach wyroku o sygn. akt KIO 913/23, w którym wskazano, że nie istnieje obowiązek notyfikacji w przypadku „drobnych kar” zauważył, że wyrok ten - choć ze wszech miar słuszny to jednak nie ma zastosowania do niniejszej sprawy. Wyrok dotyczył bowiem stanu faktycznego, w którym wykonawca miał naliczone dwie kary umowne: 794 000 zł. oraz 2.000 zł. Kara w wysokości 794 000 zł. została przedstawiona w wyjaśnieniach do JEDZ, szczegółowo przedstawiono zamawiającemu sytuację z tą karą związaną. Wykonawca nie poinformował jednocześnie o karze 2 000 zł., uznając ją za nieistotną w kontekście tego, że informuje o dużej karze 794 000 zł. oraz informuje o samym fakcie zaistnienia sytuacji spornej związanej z realizacją zamówienia publicznego. Żadna z trzech kar wskazywanych w stanie faktycznym przez MGGP nie mieści się w kategorii „drobnej kary”, na którą wskazywała Izba w wyroku KIO 913/23. Na marginesie dodał, że MGGP był przystępującym w sprawie KIO 913/23 i kwestionował możliwość braku informowania nawet o drobnych klarach umownych, domagając się wykluczenia wykonawcy właśnie wobec braku poinformowania o karze 2 000 zł. Na zakończenie dodał, że stanowisko Izby w wyroku KIO 913/23 jest zgodne ze stanowiskiem odwołującego odnośnie obowiązku informacyjnego po stronie wykonawców - z podkreśleniem funkcji informacyjnej JEDZ. Kolejny wyrok, na który powołuje się MGGP, tj. wyrok o sygn. akt KIO 287/23 to wyrok, który dotyczy wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Tymczasem przedmiotowy zarzut dotyczy naruszenia obowiązku informacyjnego, jaki wynika z JEDZ. W dalszej części odwołujący poddał analizie okoliczności trzech projektów, wskazane przez MGGP w wyjaśnieniach. W pierwszej kolejności podnosił, że MGGP analizuje wszystkie trzy projekty w kontekście przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co jest analizą zupełnie nieprzydatną. Zgodnie z prezentowaną linią orzeczniczą JEDZ kształtuje obowiązek informacyjny w zakresie odpowiedzi na pytanie: czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której nałożono odszkodowanie kub inne porównywalne sankcje. Tym samym cała argumentacja MGGP jest argumentacją niezwiązaną z treścią JEDZ i nieprawdziwą odpowiedzią na pytanie zawarte w JEDZ. W przypadku Projektu GDDKiA Oddział Olsztyn - S16 Olsztyn - Ełk MGGP potwierdziło, że kara umowna została naliczona za zwłokę we wskazaniu spośród Personelu Konsultanta osoby lub osób wykonujących tymczasowo obowiązki (okoliczność niesporna). W dalszej części wyjaśnień MGGP wskazuje, że nie zgadza się z naliczoną karą i że odesłała notę księgowa bez księgowania. Jak wynika z przytoczonej powyżej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej - okoliczność ta nie ma znaczenia. Wykonawca ma obowiązek informować o wszystkich karach umownych, niezależnie od tego, czy się z nimi zgadza czy też nie. A to do zamawiającego należy ocena sytuacji czy dany wykonawca daje rękojmię należytego wykonania umowy, czy też nie daje. Tymczasem MGGP to sobie przyznało status podmiotu, który będzie oceniał tę rękojmię, a tym samym MGGP stało się sędzią we własnej sprawie, pozbawiając zamawiającego w ogóle możliwości oceny. Nieprawdziwe są też twierdzenia MGGP, że „czas realizacji umowy (okres projektowania + szacunkowy okres robót) wynosi 28 548 dni” i że 44 dni zwłoki nie ma znaczenia. Gdyby czas realizacji umowy rzeczywiście wynosił 25 548, to oznaczałoby, że umowa została zawarta na ponad 78 lat. MGGP przypuszczalne chodziło o pracochłonność realizacji umowy, liczoną w dniówkach. W Projekcie Starosta Wodzisławski - Modernizacja ewidencji gruntów i budynków MGGP wskazało w wyjaśnieniach: „Kara dotyczy nieterminowego wykonania etapu I Umowy. Zapłata kary umownej nastąpiła w drodze potrącenia z wierzytelnością Wykonawcy z tytułu wynagrodzenia tj. w oparciu o jednostronne oświadczenie Starosty Wodzisławskiego. Wykonawca uważa karę za niezasadną, jednakże ze względu na stosunkowo niewysoką wartość kary Wykonawca nie podjął w tym zakresie kroków prawnych”. Mamy zatem okoliczność niesporną naliczenia kary umownej a ponadto MGGP potwierdziło, że kara została zapłacona, zaś MGGP nie podjęło nawet żadnych kroków prawnych. Z kolei twierdzenie, że kara ma wartość „stosunkowo niewysoką” jest twierdzeniem oderwanym od stanu faktycznego projektu, gdyż kara ta przekracza 10%, a zatem niewątpliwie jest karą wysoką. Dodatkowo MGGP powołuje się na fakt wystawienia referencji przez zamawiającego, co rzekomo ma uzasadniać brak obowiązku informacyjnego. Odwołujący wskazał, że kwestia wystawienia referencji w kontekście obowiązku informacyjnego była już badana przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku KIO 449/22. W Projekcie GDDKiA Oddział Olsztyn – obwodnica Smolajn - łączne kary umowne naliczono w wysokości 33 775,85 zł. Tymczasem MGGP wskazuje, że jest to szereg kar od 359,31 zł. do maksymalnie 10 000,00 zł. Co prawda MGGP nie wskazało, ile tych kar naliczono, ale wynika z powyższego, że musiałoby ich być wiele, co najmniej pięć, a może nawet dziesięć różnych kar (lub więcej). Trudno zatem uznać, że jest to zdarzenie incydentalne, jak wskazuje MGGP. Wręcz przeciwnie, skoro wykonawcy MGGP naliczono co najmniej pięć różnych kar umownych w toku realizacji jednego projektu, to wynika z tego, że umowa nie była wykonywana należycie. A zatem z całą pewnością zaktualizował się obowiązek informacyjny. Zwłaszcza, że także w tym przypadku MGGP nie podjęło żadnych kroków prawnych, co samo w sobie wskazuje na uznanie naliczonych kar za zasadne. Uzasadniając Zarzut 2 i 3 odwołujący dodatkowo wskazywał, że wobec MGGP zaktualizowała się przesłanka wyrażona w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - co najmniej w przypadku Projektu „Starosta Wodzisławski - Modernizacja ewidencji gruntów i budynków”, gdzie kara umowa wyniosła 10% wartości kontraktu. MGGP miało obowiązek zaznaczać to w JEDZ, wskazując na okoliczności naliczenia kar umownych. Zgodnie z regulacją ustawy Pzp wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie umowne, wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, podlega wykluczeniu, chyba że - zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp -przedstawi tzw. samooczyszczenie i wykaże, że już po przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd podjął odpowiednie kroki, które będą zapobiegać nieprawidłowym zrachowaniom w przyszłości. W stanie faktycznym niniejszego postępowania MGGP nie wykazało zamawiającemu, że podjęło odpowiednie kroki. Tym samym, wobec zaniechania podjęcia czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, MGGP podlega wykluczeniu z postępowania. Skoro zatem przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp ziściła się wobec MGGP, to MGGP podlega bezwzględnemu wykluczeniu z postepowania chyba że wykaże, że ma do niego zastosowanie przepis wyłączający wykluczenie, tj. art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Aby to wykazać MGGP musi udowodnić zamawiającemu, że podjął odpowiednie środki dla zapobiegania swojemu dalszemu nieprawidłowym postępowaniu. Podchodząc całkowicie formalnie do przedmiotowej kwestii stwierdzić należy, że MGGP nie wykazał żadnych procedur ani środków. Odwołujący podkreślił, że nie jest możliwe samodzielne uzupełnienie samooczyszczenia przez MGGP na obecnym etapie postępowania, gdyż samooczyszczenie do swej skuteczności wymaga złożenia go przed powzięciem przez zamawiającego informacji o przyczynach składania samooczyszczenia (tak wskazano przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3376/23, KIO 3388/23, KIO 3390/23). Uzasadniając Zarzut 4 odwołujący w pierwszej kolejności przypomniał, że zgodnie z punktem IDW 17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY ppkt. 17.3.: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ ilości rozliczenia w Formularzu cenowym”. Zamawiający w OPZ postawił bardzo szczegółowe wymagania co do środka transportu (dalej „samochód”), który ma być zapewniony na okres realizacji umowy: „Konsultant użyczy Zamawiającemu 1 sztukę środków transportu do wyłącznej całodobowej dyspozycji Zamawiającego tj. samochód typu SUV (średniej min. C według klasyfikacji SAMAR) - 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej poleceniem Kierownika Projektu do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności. Konsultant zapewni Zamawiającemu ciągłość w korzystaniu ze środka transportu. W przypadku ujawnienia wady lub awarii Konsultant zapewni pojazd zastępczy w ciągu 24 godzin od zgłoszenia. Samochód zastępczy ma spełniać wymagania techniczne jak samochód podstawowy. Parametry i wyposażenie środka transportu dla Zamawiającego nie będą gorsze niż określone w poniższej tabeli. (w tym miejscu odwołujący przypomniał wymagania zamawiającego w tym zakresie) Wymaga się aby użyczony samochód posiadał ważny przegląd techniczny i ubezpieczenie OC, AC, NNW i Assistance. Wymagane jest aby Konsultant zapewnił obsługę związaną z eksploatacją użyczonego samochodu (usługi eksploatacyjne) oraz ponosił koszty eksploatacji tj. paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych, usług eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przechowywania opon, przedłużania ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy w miesiącu (dwa razy w miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Białymstoku. Wymaga się aby Konsultant zapewnił samochód zastępczy na czas naprawy i przeglądu o parametrach i wyposażeniu nie gorszym niż określone w powyższej tabeli. Zamawiający zwróci samochód Konsultantowi niezwłocznie po wystawieniu Ostatecznego Świadectwa Płatności. Konsultant może użyczyć samochód nowy bądź używany, jednak nie starszy niż czteroletni (4 lata liczone od pierwszej rejestracji) i z przebiegiem nie większym niż 80 tys. km. Wiek i przebieg samochodu będą liczone/ ustalane na dzień podpisania Umowy. Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym Dla Zadania 1 - limit średnio 4000 kilometrów na miesiąc (średnio 4000 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności). Dla Zadania 2 - limit średnio 2000 kilometrów na miesiąc (średnio 2000 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), a także koszty związane z naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Poniesie również koszty materiałów i usług eksploatacyjnych wskazanych powyżej”. Odwołujący przypomniał, że powyższy wymóg jest taki sam w obu zadaniach - jedyna różnica dotyczy miesięcznego limitu kilometrów: Dla Zadania 1 - 4000 kilometrów zarówno w okresie realizacji robót jak i gwarancji (łącznie należało oszacować koszt przejechania 252 000 km przez 63 miesiące). Dla Zadania 2 - 2000 kilometrów zarówno w okresie realizacji robót jak i gwarancji (łącznie należało oszacować koszt przejechania 126 000 km przez 63 miesiące). Różnica to została przez odwołującego zaznaczona w powyższym cytacie. Minimalny koszt spełnienia tego wymogu wynosi miesięcznie: Dla zadania 1 - 3750 zł. w okresie projektowania i realizacji robót i 2 150 zł. w okresie po wystawieniu Świadectwa Przejęcia. Dla Zadania 2 - 3000 zł. w okresie projektowania i realizacji robót i 1 400 zł. w okresie po wystawieniu Świadectwa Przejęcia. Następnie odwołujący przedstawił szczegółowe wyliczenia wskazując koszty, które jego zdaniem wykonawca będzie musiał ponieść: (1) nabycia pojazdu; (2) koszty paliwa; (3) ubezpieczenia; (4) przeglądów eksploatacyjnych; (5) opon; (6) związanych z myciem i sprzątaniem samochodu; (7) abonamentu na parkowanie w strefie płatnego parkowania w Białymstoku jak też (8) przedstawił dodatkowe koszty eksploatacyjne, które należy uwzględnić i dodatkowe założenia kalkulacji. Odwołujący zaznaczył, że powyższe koszty eksploatacyjne nie powinny być kwestionowane przez zamawiającego, gdyż są to kwoty mu znane z szeregu innych postępowań, ale z ostrożności odwołujący przedłożył następujące dowody: dwie polisy ubezpieczeniowe; cennik wraz z danymi technicznymi Dacia Duster; wykaz kosztów napraw (wymiana klocków tarcz) Dacia Duster; koszt abonamentu w płatnej strefie parkowania w Białymstoku. Dalej wyliczał, że najniższy miesięczny koszt dysponowania samochodem to kwota 1 562 zł., w przypadku zakupienia samochodu używanego. Niższy koszt, jego zdaniem, nie jest możliwy do osiągnięcia. Następnie odwołujący zaprezentował i zestawił w tabeli szczegółowe koszty związane z wykorzystaniem samochodu na kontrakt, z podziałem na obie części zamówienia. W podsumowaniu dla Części I wyliczył, że w okresie projektowania i realizacji robót (tj. przez okres 48 miesięcy) minimalny miesięczny koszt samochodu wynosi: (1) w przypadku samochodu nowego „zakup za gotówkę” - 4 172,14 zł.; (2) samochodu używanego „zakup za gotówkę” - 3 815,82 zł.; (3) samochodu nowego w leasingu - 4 735,31 zł. Z kolei w okresie po wystawieniu świadectwa przejęcia (15 miesięcy) - koszt ten kształtował się będzie na poziomie 2 143,52 zł. Analogiczne wyliczenia przedstawił dla Części II. Wywodził, że w okresie projektowania i realizacji robót (tj. przez okres 48 miesięcy) minimalny miesięczny koszt samochodu wynosi: (1) w przypadku samochodu nowego „zakup za gotówkę” - 3 445,13 zł.; (2) samochodu używanego „zakup za gotówkę” - 2 998,21 zł.; (3) samochodu nowego w leasingu - 3 917,70 zł. Z kolei w okresie po wystawieniu świadectwa przejęcia (15 miesięcy) - koszt ten kształtował się będzie na poziomie 1 394,11 zł. Dalej przypomniał, że MGGP, jako koszty dla samochodu, wskazał w Formularzach cenowych (osobnych dla każdej z części) w pozycji „1.4 Środek transportu Zamawiającego” Część 1 - 2 700 zł. miesięcznie, Część 2 - 2 700 zł. miesięcznie, a w pozycji „4.4 Środek transportu Zamawiającego” w okresie po wystawieniu Świadectwa Przejęcia Część 1 - 1 350 zł. miesięcznie, Część 2 - 1 350 zł. miesięcznie. W konsekwencji, jego zdaniem, treść oferty MGGP jest sprzeczna z SWZ, gdyż za kwotę wskazaną w Formularzach cenowych nie można zapewnić spełnienia wymagania zamawiającego. Zamawiający, po zapoznaniu się z powyższą argumentacją, wystosował w dniu 17 lipca 2024 r. do MGGP następujące wezwanie: „W związku z informacjami zawartymi w Odwołaniu złożonym 05.07.2024 r. przez Wykonawcę: MULTICONSULT POLSKA Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, dot. Cen jednostkowych dla pozycji 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego dla Części I oraz Części II Zamawiający prosi o wyjaśnienie wyceny pozycji Formularza Cenowego odpowiednio: - dla Części I - pozycja 1.4 - Środek transportu Zamawiającego - pozycja 4.4 Środek transportu Zamawiającego - dla Części II - pozycja 1.4 - Środek transportu Zamawiającego - pozycja 4.4 - środek transportu Zamawiającego”. W odpowiedzi MGGP złożył wyjaśnienia, które oparł na dokumencie „Oferta najmu długoterminowego dla MGGP SA” wystawionej przez firmę „Firma Handlowo - Usługowa AUTO MIX U. K.” z siedzibą w Tarnowie. Odwołujący w tym miejscu stanowczo stwierdził, że dokument ten zawiera nieprawdziwe dane - otóż producent nie produkuje samochodów Dacia z napędem 4 x 4, które mają silnik o pojemności 999 cm3: Samochody Dacia o napędzie 4x4 mają silnik o pojemności minimum 1 332 cm3. Samochody Dacia z silnikiem o pojemności 999 cm3 nie mają napędu 4x4. Są to informacje powszechnie dostępne cenniki/new-duster-price2024.pdf.asset.pdf/aeada90de0.pdf (oficjalny cennik producenta - str. 9). W ostatnich 4 latach (zgodnie z wymaganiami SWZ) z napędem na 4 koła były produkowane jedynie modele Dustera z silnikiem diesla (1,5 dCi) lub silnikiem benzynowym TCe 150 o pojemności 1 332 cm3. Dodał przy tym, że polskie świadectwo homologacji (wymóg SWZ) na zasilanie gazem LPG ma jedynie silnik o pojemności 999 cm3. Z powodów technicznych do silnika TCe150 praktycznie niemożliwe jest zainstalowanie instalacji LPG. Musiała by to być kosztowna, dedykowana instalacja z dotryskiem benzyny. Zarówno koszt jej montażu, jak i późniejsze koszty eksploatacyjne sprawiają, że taka inwestycja byłaby nieopłacalna. Dodatkowo auto takie nie spełniałoby wymogów posiadania polskiego świadectwa homologacji. Mając na uwadze powyższe, wyjaśnienia złożone przez MGGP jedynie potwierdzają, że oferta MGGP jest niezgodna z treścią SWZ, gdyż opiera się o nieistniejący model samochodu Dacia. Podkreślił, że nie jest możliwe, aby obecnie dopuścić zmianę treści wyjaśnień złożonych przez MGGP i dopuścić „zamianę” oferty dołączonej do wyjaśnień na jakąś inną ofertę, gdzie zmieniona zostanie pojemność silnika. Byłaby to bowiem niedopuszczalna zmiana. Co więcej, tak niskie spalane, jakie przedstawiło w swoich wyliczeniach MGGP, a co za tym idzie tak niskie koszty paliwa jest możliwe do osiągnięcia właśnie wyłącznie przy silniku o pojemności 999 cm3, dlatego właśnie taki silnik został wskazany w ofercie. Bardzo istotne jest też, że wyjaśnienia MGGP obejmują wyłącznie tankowanie gazu LPG, a na paliwo płynne przewidziano wyłącznie tylko drobną rezerwę. Jest to założenie zupełnie nierealne i wręcz sprzeczne z SWZ. Zgodnie z OPZ „Wymagane jest aby Konsultant zapewnił obsługę związaną z eksploatacją użyczonego samochodu (usługi eksploatacyjne) oraz ponosił koszty eksploatacji tj. paliwa (rozliczanie bezgotówkowe).” Z wymogu tego wynika, że wykonawca zobowiązany jest dostarczyć zamawiającemu kartę paliwową, umożliwiającą tankowanie bezgotówkowe. Samochód wyposażony w instalację LPG można zasilać zarówno benzyną jak i gazem. Niczym nieuzasadnione jest twierdzenie, że zamawiający będzie tankował wyłącznie tańszy gaz, skoro nie ma takiego wymogu w SWZ. Wykonawca nie ma żadnych środków prawnych czy umownych, aby zmusić zamawiającego do tankowania gazu LPG. Dla Kierownika Projektu o wiele bardziej racjonalne będzie tankowanie benzyny, gdzie jedno tankowanie wystarczy na przejechanie ok. 700 km, niż gazu (jedno tankowanie wystarcza na przejechanie jedynie ok. 300 km, a do tego samo tankowanie trwa dłużej). Wyjaśnienia MGGP nie powinny więc opierać się na bezpodstawnym założeniu, że zamawiający będzie korzystał wyłącznie z paliwa LPG. MGGP doskonale zdaje sobie sprawę, że zamawiający będzie tankował takie paliwo, jakie uzna za zasadne. A w tym przypadku będzie to benzyna. Żaden Kierownik Projektu po prostu nie będzie dokładał sobie pracy i nie będzie dwa razy częściej jeździł na stację benzynową. Ponadto MGGP nie wykazało, że w ogóle zbadało dostępność gazu LPG w pobliżu inwestycji a powszechnie jest wiadomo, że stacje paliw z gazem są rzadziej dostępne. Odwołujący pozostawił ocenie Izby ocenę przedmiotowego dokumentu „Oferta najmu długoterminowego dla MGGP SA”. Zdaniem odwołującego jest to dokument stworzony na potrzeby postępowania. Już sama jego konstrukcja na to wskazuje. Z jednej strony ma to być rzekomo „oferta najmu długoterminowego” a z drugiej strony zawiera jedną cenę za cały okres 63 miesięcy, do tego płatną z góry. Co więcej, jest to oferta najmu, zatem MGGP ma zapłacić 64 800 zł. za 63 miesiące najmu, czyli średnio 1 028 zł. miesięcznie. Mając na uwadze, że cena ta obejmuje nie tylko najem samochodu, ale także ubezpieczenie, naprawy, części eksploatacyjne - należy uznać, że jest to oferta nierynkowa, pozorna, stworzona wyłącznie na potrzeby postępowania. Podkreślił, że jest to oferta całkowicie niewiarygodna a „Firma Handlowo - Usługowa AUTO MIX U. K.” nie przedstawiła dowodów, że w ogóle może zrealizować złożoną ofertę tj. że jest właścicielem wskazanego samochodu lub też, że dysponuje nim na podstawie innego tytułu prawnego i jest uprawniona do wynajmu na 63 miesiące. Celem sprawdzenia rzetelności oferty zamawiający, na etapie oceny ofert, powinien co najmniej zażądać przedstawienia dowodu rejestracyjnego wraz ze świadectwem homologacji na instalację LGP. Zdaniem odwołującego wykonawca MGGP nie będzie mógł przedstawić takiego dowodu rejestracyjnego, gdyż samochód objęty ofertą po prostu nie istnieje. Za bardzo istotną kwestię uznał także fakt, że w wyjaśnieniach ceny dla pkt 4.4 MGGP nie wskazało w ogóle kosztu najmu. MGGP wskazało, że kwota 64 800 zł. będzie zapłacona z wynagrodzenia z pkt 1.4. 48 miesięcy - od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia; 15 miesięcy od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności. Umowa składa się z dwóch części. Tym samym MGGP wprost wskazało, że część kosztów realizacji umowy w okresie 15 miesięcy od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności została przerzucona do okresu wcześniejszego - tym samym zamawiający koszty te poniesie wcześniej, co jest niedopuszczalne. Mamy zatem do czynienia z inżynierią finansową. Odwołujący stoi na stanowisku, że powyższa okoliczność to skutek „próby ratowania” zbyt niskiej wyceny kosztów samochodu - wskazuje na to: (a) Zaoferowanie nieistniejącego samochodu; (b) Przedstawienie zupełnie niespotykanej na rynku oferty najmu długoterminowego: płatnego z góry, bez limitu kilometrów, obejmującego w cenie wszystkie naprawy (podczas gdy kosztów napraw nie da się przewidzieć przy tak intensywnej eksploatacji), wymiany części eksploatacyjnych - i to wszystko za średnio 1 028 zł. miesięcznie; (c) Przerzucenie części kosztów do wcześniejszego etapu realizacji umowy. Dopiero zastosowanie wszystkich ww. czynników pozwoliło MGGP „zmieścić się” w nierynkowej stawce, jaką zaproponowało za samochód. Podkreślał dalej, że oferta firmy Handlowo - Usługowej AUTO MIX U. K. obejmuje tylko 1 samochód, tymczasem wezwanie zamawiającego obejmowało 2 części, zatem MGGP powinno przedstawić wyjaśnienia kosztu dla 2 samochodów, a przedstawiło takie wyjaśnienia tylko dla 1 samochodu. Tym samym MGGP nie zrealizowało całego zakresu wezwania zamawiającego. Już samo to wskazuje, że oferta ta powinna zostać odrzucona. MGGP miało możliwość złożyć wyjaśnienia dla każdej z części - jednakże z przyczyn znanych tylko sobie - wyjaśnienia złożyło tylko dla 1 samochodu, czyli tylko dla 1 części. Wobec powyższego, odwołujący w całości podtrzymał zarzut sformułowany w pierwszym odwołaniu. Wyjaśnienia MGGP jedynie potwierdziły słuszność zarzutu. Nie są to bowiem rzeczywiste wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny w pkt 1.4. i 4.4. Formularza cenowego, ale próba dostosowania zaoferowanych cen do zarzutów odwołania. Dalej odwołujący odnosząc się do Zarzutu 5 wskazał, że złożone przez MGGP wyjaśnienia z 24 lipca 2024 r. wraz z dokumentem „Oferta najmu długoterminowego dla MGGP S.A.” zawierają nieprawdziwe informacje - a zatem MGGP przedstawiło zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, celem próby wykazania zgodności oferty z wymaganiami SWZ. A takie informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, tj. na ponowny wybór oferty MGGP. Zamawiający mógł nie mieć świadomości, że nie istnieje samochód Dacia o napędzie 4x4, wyposażony w silnik o pojemności 999 cm3 i który może zużywać tak mało paliwa, aby koszty samochodu mogły zostać pokryte przez cenę wskazaną przez MGGP w pkt 1.4 i 4.4 Formularza cenowego. Jednakże argumentacja w Zarzucie 4 już uświadomiła zamawiającemu tę okoliczność i obecnie zamawiający powinien ocenić ofertę MGGP zgodnie z posiadaną wiedzą. Podnosząc Zarzut 6 odwołujący w pierwszej kolejności zestawił w tabeli koszty samochodu, które zaoferowali poszczególni wykonawcy. Zamawiający nie wystąpił do MGGP o wyjaśnienie ww. istotnej części składowej ceny, co jest dla odwołującego okolicznością zupełnie niezrozumiałą. Podkreślił, że wezwanie o wyjaśnienia z dnia 17 lipca 2024 r. jest wezwaniem w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, a nie w trybie art. 224 ustawy Pzp. Tym samym nadal mamy do czynienia z sytuacją, w której MGGP nie zostało wezwane o wyjaśnienia w zakresie ceny, a zatem nie jest możliwe odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Tymczasem samo prezentowane przez niego zestawienie wskazuje, że po stronie zamawiającego powinna powstać wątpliwość co do możliwości zapewnienia samochodu, zgodnie z wymaganiami SWZ. A tym samym zamawiający powinien wezwać MGGP do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Tak duża rozbieżność do kwot wskazanych przez innych wykonawców powinna bowiem wzbudzić istotne wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określnymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, prezentując swoją argumentację w złożonym do akt sprawy piśmie procesowym z 4 września 2024 r. Do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia ww. odwołania, po stronie zamawiającego, przystąpił wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie. Przystępujący zaprezentował swoje stanowisko w sprawie w piśmie procesowym z 4 września 2024 r., wnosząc o oddalenie odwołania w całości, wskazując że pozbawione jest ono podstaw prawnych, jak i faktycznych i nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, stanowiskiem pisemnym złożonym przez przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o to zamówienie. Wykonawca może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego, gdyż wskutek dokonanych przez zamawiającego czynności w postępowaniu, dokonanych z naruszeniem wskazywanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp, stracił on szansę na uzyskanie zamówienia. Oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu, w konsekwencji w przypadku odrzucenia przez zamawiającego oferty złożonej przez MGGP -miałby on szansę zamówienie to uzyskać. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika postępowania, załączone do pism procesowych oraz złożone na rozprawie na okoliczności przez nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w SWZ jest: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem z podziałem na 2 części: Część 1) „Projekt i budowa drogi S16 odc. Knyszyn Krynice”; Część 2) „Projekt i budowa obwodnicy Białobrzeg w ciągu drogi krajowej nr 8”. W ramach każdej z Części w dniu 25 czerwca 2024 r. oferta złożona przez MGGP została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Wybór ten został zaskarżony przez wykonawcę Multiconsult, który w dniu 5 lipca 2024 r. złożył odwołanie. W dniu 8 lipca 2024 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a 15 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze, wszczęte w wyniku przedmiotowego odwołania, wydając postanowienie o sygn. akt KIO 2361/24. Zamawiający w dniu 17 lipca 2024 r. wezwał MGGP do złożenia wyjaśnień dotyczących treści JEDZ oraz treści Formularza cenowego dla Części 1 i Części 2. Wezwanie odnosiło się do zarzutów sformułowanych przez Multiconsult w odwołaniu. Zamawiający przywołał fakt zaznaczenia w JEDZ odpowiedzi „NIE” na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową ?” i powołując się na informacje o karach umownych nałożonych na MGGP, wskazanych w odwołaniu Multiconsult, zwrócił się o wyjaśnienie tej kwestii. Dodatkowo, oczekiwał wyjaśnienia wyceny wskazanych w pozycji Formularza Cenowego dla każdej z Części (pozycja 1.4. i 4.4. - Środek transportu zamawiającego). W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego MGGP złożyła wyjaśnienia w piśmie z dnia 23 lipca 2024 r. W szczególności MGGP odniósł się do kwestii kar umownych wyjaśniając, iż ze względu na charakter i rodzaj tych kar nie była obowiązana do ich wykazywania w dokumencie JEDZ, a podejście takie wykonawca opierał na stanowisku Prezesa UZP, zawartym w opinii: „Kara umowna a sposób wypełniania JEDZ” oraz cytowanym przez niego w piśmie orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jednocześnie MGGP przedstawiła okoliczności związane z naliczonymi karami umownymi. Przystępujący wskazał też skąd wynikały ceny pozycji 1.4 i 4.4 Formularza Cenowego dla każdej z Części, wyjaśniając, że wymagany środek transportu dla zamawiającego będzie posiadał w drodze najmu długoterminowego oraz wyliczając pozostałe składniki cenowe. Do wyjaśnień dołączona została odnośna oferta najmu samochodu. Izba ustaliła ponadto, że w dniu 8 sierpnia 2024 r. zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty MGGP, jako najkorzystniejszej dla Części 1 i Części 2 zamówienia. Z powyższą decyzją zamawiającego nie zgodził się wykonawca Multiconsult, wnosząc swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp, których naruszenie zarzucał odwołujący, a które były podstawą orzekania w niniejszej sprawie. Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 a ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W myśl art. 109 ust. 1 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze treść przywołanych wyżej przepisów, jak też argumentację i dowody przedłożone przez strony i uczestnika postępowania Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutów opisanych jako Zarzut 1, Zarzut 2 i Zarzut 3, dla których jako podstawę prawną odwołujący przywołał przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 a ustawy Pzp wskazując, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty MGGP, w związku z nałożonymi na przystępującego karami umownymi oraz zarzucanego wprowadzenia w błąd zamawiającego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/ lub ust. 10 ustawy Pzp - Izba uznała ten zarzut za nie wykazany. Odwołujący formułując przedmiotowe zarzuty wskazuje, że MGGP składając dokument JEDZ w części C „PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI”, poprzez zaznaczenie odpowiedzi „NIE” na pytanie czy znajduje się w sytuacji, w której nałożono odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje, w sytuacji gdy na tego wykonawcę zostały nałożone kary umowne - wprowadził zamawiającego w błąd, a tym samym wobec niego winna zostać zastosowana sankcja w postaci wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/ lub 10 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła tej argumentacji z niżej wymienionych powodów. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że nie stanowi samoistnej przesłanki (podstawy) wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/ lub 10 ustawy Pzp sam tylko fakt naliczenia wykonawcy kary umownej oraz brak ujawnienia tego w dokumencie JEDZ. Izba podziela stanowisko, wynikające z licznych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym treści dokumentu JEDZ, a w szczególności poszczególnych zadawanych w nim pytań adresowanych do wykonawców, nie można odczytywać ani interpretować w sposób oderwany od całości tego formularza oraz jego funkcji, jako dokumentu służącego potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania na podstawie przesłanek wykluczenia określonych w Pzp oraz przewidzianych w danym postępowaniu. Jak trafnie zauważono w wyroku KIO z dnia 21 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3293/23: „Dokument JEDZ nie służy przedstawianiu całej historii kontraktowej wykonawcy, w tym wszelkich zdarzeń, w których realizacja umowy napotkała jakiekolwiek trudności. Wykonawca zobowiązany jest podać w tym dokumencie informacje na temat takich nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów, które mogą skutkować wykluczeniem z postępowania. Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych okoliczności. W związku z tym, że pytanie w dokumencie JEDZ służy weryfikacji istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania niezasadne jest założenie, że w odpowiedzi na to pytanie należy przedstawiać wszelkie zdarzenia zaistniałe w toku realizacji wszelkich umów, bez względu na to, czy wyczerpują one znamiona działań uzasadniających wykluczenie. Zatem w sytuacji. gdy zamawiający nie wykaże, że w przypadku realizacji danej umowy miały miejsce zdarzenia wypełniające przesłanki wykluczenia związane z nienależytą realizacją obowiązków przez wykonawcę, to nie może twierdzić, że oświadczenie wykonawcy w dokumencie JEDZ stanowiło informację wprowadzającą w błąd”. Analogiczne stanowisko w tej kwestii zajął Urząd Zamówień Publicznych, który w piśmie z dnia 2 listopada 2022 r. (dowód złożony przez zamawiającego na rozprawie), wypowiadając się w kwestii kar umownych w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób wypełnienia JEDZ stwierdził: „Należy zatem przyjąć, że kierując się wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności”. Należy zatem stwierdzić, że wykonawca MGGP w treści JEDZ miał obowiązek wskazać tylko te przypadki naliczenia mu kar umownych, które wiązały się z okolicznościami wymienionymi w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wszystkie inne przypadki naliczenia MGGP kar umownych, nie mieszczące się w dyspozycji tego przepisu nie musiały być przez niego podawane. Odwołujący z kolei, w treści odwołania, wskazuje na fakt obciążenia MGGP karami umownymi w związku z realizacją trzech umów opisanych przez odwołującego jako: (1) projekt GDDKiA Oddział Olsztyn - S16 Olsztyn - Ełk (dalej „projekt 1”); (2) projekt Starosta Wodzisławski - Modernizacja ewidencji gruntów i budynków (dalej projekt 2”); (3) projekt GDDKiA Oddział Olsztyn - obwodnica Smolajn (dalej „projekt 3”), przy czym ogranicza się w swojej argumentacji do samego faktu przywołania kar oraz dołączenia odpowiednio: noty księgowej (projekt 1) i informacji pochodzących od poszczególnych zamawiających (projekt 2 i 3). Dodatkowo wskazywał na treść umowy w zakresie dotyczącym kary umownej, opisał z jakiego tytułu kary te zostały naliczone i w jakiej wysokości (projekt 1), a także podstawę naliczenia kary i wysokość tej kary (projekt 2), w ostatnim przypadku podał wysokość naliczonej MGGP kary (projekt 3). W dalszej części stwierdza, że już tylko wobec faktu nie wpisania powyższych informacji w treści JEDZ - wobec MGGP zaktualizowała się przesłanka wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co najmniej w przypadku projektu 2, gdzie jak wskazywał kara umowna wyniosła 10 % wartości kontraktu. Zarzuty obejmują także niewykazanie okoliczności wskazanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, wobec zaistnienia nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy i nieudowodnieniu zamawiającemu łącznego spełniania przesłanek wskazanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Nie budzi w ocenie Izby wątpliwości, iż zarzuty odwołania odnoszą się przede wszystkim do art. 109 ust. 1 pkt 8 i/ lub 10 ustawy Pzp oraz art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, co też odwołujący przyznał na rozprawie. Z kolei ziszczenie się wobec MGGP przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wyłącznie wspomniane w uzasadnieniu niniejszego odwołania i to tylko w odniesieniu do projektu 2, ma być związane z okolicznościami, o których MGGP powinna poinformować zamawiającego w JEDZ czego, w ocenie odwołującego, nie uczyniła. Tymczasem, jak wyżej zaznaczono, dopiero w przypadku, gdy wobec wykonawcy zachodzi przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, aktualizuje się wobec niego obowiązek udzielenia odpowiedzi twierdzącej na odnośne pytanie w dokumencie JEDZ oraz przekazania informacji zamawiającemu o takich zdarzeniach, a w konsekwencji też możliwość dopełnienia procedury samooczyszczenia, wynikającej z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby MGGP, w sposób zgodny z wyżej opisanym sposobem wypełniania dokumentu JEDZ przyjął, że wobec niego nie zaktualizował się obowiązek informacyjny co do kar umownych z tej przyczyny, że w treści JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności. Odwołanie mogło by zasługiwać na uwzględnienie jedynie wówczas, gdyby odwołujący wykazał spełnienie się wobec MGGP przesłanki wykluczenia z postępowania, określonej w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, w związku z naliczeniem mu kar umownych, czemu nie sprostał. Multiconsult nie uzasadnił nawet w sposób dostateczny, nie mówiąc już o udowodnieniu, czy i dlaczego okoliczności leżące u podstaw naliczenia przedmiotowych kar umownych, na projektach opisanych w treści odwołania, miałyby spowodować ziszczenie się wobec przystępującego przesłanki wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ponownie należy bowiem podkreślić, że tylko w takim przypadku można byłoby rozważać ewentualny obowiązek leżący po stronie MGGP do udzielenia w dokumencie JEDZ odpowiedzi twierdzącej na pytanie czy wykonawca znajduje się w sytuacji, w której nałożono na niego odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje. Przypomnieć należy w tym miejscu, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp określa fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy. Składa się przy tym na niego kilka elementów, które muszą być łącznie spełnione, aby dany wykonawca podlegał wykluczeniu na jego podstawie tj.: wystąpienie niewykonania, nienależytego wykonania lub długotrwałego nienależytego wykonywania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, znaczącego co do stopnia lub zakresu naruszenia zobowiązań umownych oraz dotyczącego istotnego zobowiązania, które wynikało z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, czego konsekwencją było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przy tym, z uwagi na sankcję, jaką przewidział ustawodawca w postaci wykluczenia danego oferenta z postępowania, aby zastosować powyższą regulację wszystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie i muszą być interpretowane ściśle. Odwołujący, w odniesieniu do żadnego z wymienionych projektów, nie podjął nawet próby wykazania, że okoliczności związane z naliczonymi karami umownymi i charakter tych kar są tego rodzaju, że MGGP był obowiązany poinformować o nich zamawiającego. Nie sprostał także wykazaniu, że wobec przystępującego zaszły przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i/ lub 10 ustawy Pzp. Łącząc oba przepisy w jednym zarzucie, nie uzasadnił nawet czy i w jaki sposób MGGP swoim działaniem wypełniło dyspozycję tych przepisów i którego z nich właściwie. Powyższe odnosi się także do projektu 2, w przypadku którego jak twierdzi odwołujący z pewnością mamy do czynienia z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 już tylko z tego powodu, że kara umowna wyniosła 10% wartości kontraktu, a zatem sama wysokość kary umownej, czy jej procentowy stosunek w odniesieniu do wartości umowy - sam w sobie ma przesądzać o wypełnieniu w związku z jej naliczeniem przesłanek wskazanych w cytowanym wyżej przepisie. Stanowisko odwołującego i w tym przypadku nie zasługuje na aprobatę, bowiem nie sposób jest wykazać istotności naruszenia jedynie poprzez wysokość naliczonej wykonawcy kary umownej. Istotność kary, nawet jeśli uznać, że owe 10% wartości umowy jest wartością istotną - nie przesądza o wypełnieniu przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. Odwołujący nie wykazuje przy tym w żaden sposób, że naruszenie terminu realizacji etapu I umowy stanowi wobec MGGP przesłankę wykluczenia z postępowania wskazaną w tym przepisie. Sama tylko wysokość naliczonej wykonawcy kary nie jest wystarczająca do uznania, że doszło po stronie wykonawcy do zależnego od niego niewykonania, nienależytego wykonania lub długotrwałego nienależytego wykonywania istotnych zobowiązań, wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego ani też, że naliczona kara miała charakter odszkodowawczy. Nie można przy tym pomijać treści referencji z dnia 11 lipca 2024 r., wystawionej wykonawcy przez zamawiającego, jak twierdzi odwołujący. Z treści listu referencyjnego wynika bowiem, że pomimo wydłużenia okresu realizacji zamówienia, zamawiający pozytywnie ocenia prace/ produkt wykonany przez MGGP, jak też poleca wykonawcę innym podmiotom. Powyższe świadczy, że zaistniałe opóźnienie nie miało wpływu na prawidłowość i jakość wykonanych prac, nie doszło także do wystąpienia po stronie zamawiającego szkody. Izba pragnie ponadto zwrócić w tym miejscu uwagę na wadliwą konstrukcję postawionych przez odwołującego zarzutów. Te bowiem opierają się wyłącznie na fakcie naliczenia kar umownych MGGP na kontraktach, opisywanych przez odwołującego, przy czym odwołujący nie podejmuje nawet próby wykazania, że okoliczności związane z ich naliczeniem oraz charakter tych kar są tego rodzaju, że przystępujący powinien o tym poinformować zamawiającego w treści JEDZ. Ponadto, pomimo sformułowania zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i/ lub 10 ustawy Pzp, odwołujący nie odnosi się w żaden sposób nawet która, w jego ocenie, ze wskazanych przesłanek wystąpiła, nie mówiąc już o omówieniu elementów, składających się na treść każdego z tych przepisów. Izba przypomina, że zgodnie z treścią art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy Pzp - nie tworzy jeszcze zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, winny być opisane okoliczności faktyczne, które powodują ziszczenie się przesłanek wskazanym w danym przepisie, który to zdaniem wykonawcy wnoszącego odwołanie, miał zostać naruszony. Warunkiem rozpoznania zarzutów odwołania jest zatem to czy odwołujący w sposób dostateczny skonkretyzuje okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie określonych wniosków, co do stwierdzonych w postępowaniu naruszeń przepisów ustawy Pzp, czego odwołujący nie uczynił. Z powyższych powodów nie może też być wzięta przez Izbę pod uwagę nowa argumentacja, podnoszona dopiero na rozprawie, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów, rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Analogiczne zaburzenie zasady równości dotykałoby również przystępującego, którego oferta byłaby kwestionowana w odwołaniu. Dlatego też Izba, mając na uwadze treść art. 555 ustawy Pzp, rozpoznając odwołanie, pominęła argumentację odwołującego w zakresie w jakim podnosił, że na MGGP zostały nałożone kary umowne w związku z realizacją projektu dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Także przedłożony na tą okoliczność dowód należało pominąć przy orzekaniu, jako że odnosi się on do zarzutu, który nie był zawarty w odwołaniu. Mając zatem na uwadze, że w odniesieniu do żadnego z trzech wymienionych przez odwołującego projektów ten nie podjął nawet próby uzasadnienia i wywiedzenia istnienia przesłanek z opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, która to miała wystąpić wobec MGGP - zarzuty w tym zakresie należało oddalić. Niezasadne, w ocenie Izby, są także Zarzuty nr 4 - 6 odwołania, polegające na naruszeniu przepisów art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 a ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/ lub 10 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, a odnoszące się do kwestii środka transportu. Podnosząc przedmiotowe zarzuty odwołujący w pierwszej kolejności cytuje zapisy SWZ w zakresie, w jakim zamawiający opisał wymagania w zakresie środka transportu, przedstawiając następnie swoje wyliczenia pokazujące minimalny, miesięczny koszt takiego samochodu. Następnie twierdzi, że oferta MGGP jest niezgodna z SWZ, opierając powyższe na tym, że jak twierdzi za kwotę wskazaną przez MGGP w Formularzach cenowych nie jest możliwe zapewnienie samochodu, spełniającego wymagania zamawiającego. W tym miejscu Izba przypomina, na co wielokrotnie zwracano uwagę w orzecznictwie, że o tym czy oferta wykonawcy jest zgodna, czy też jest sprzeczna z treścią SWZ decyduje zgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w dokumentach zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. Jak trafnie wskazała Izba w wyroku z dnia 13 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1087/ 22: „aby można było zastosować sankcję w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych stwierdzona niezgodność musi mieć charakter jednoznaczny. Innymi słowy chodzi o to, by można było bez wątpliwości wskazać, które elementy oferty wykonawcy niezgodne są z ustalonymi przez zamawiającego, niebudzącymi wątpliwości, określonymi w sposób wyraźny i jasny warunkami zamówienia". Podobnie orzekła Izba w wyroku z dnia 21 marca 2022 r., sygn. akt KIO 543/22 stwierdzając między innymi: „Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty (której integralną częścią są udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem dokumentacji postępowania”. Aby zatem zamawiający mógł podjąć decyzję o odrzuceniu oferty danego wykonawcy musiałby jednoznacznie stwierdzić z którymi to wymaganiami SWZ oferta ta jest niezgodna. Z kolei odwołujący, chcąc skutecznie zakwestionować złożoną przez innego wykonawcę ofertę musiałby dowieść, że dane zobowiązanie zaproponowane przez innego oferenta -takich określonych w SWZ wymagań nie spełnia. Tymczasem Multiconsult w tym zakresie ogranicza się do przywołania określonych zapisów SWZ, odnoszących się do środka transportu, a następnie prezentuje kalkulacje cenowe, które to mają wskazywać, że za określoną kwotę podaną przez MGGP nie jest możliwe zaoferowanie samochodu odpowiadającego wymaganiom. Taka konstrukcja zarzutu jest, w ocenie Izby, błędna z kilku powodów. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że przystępujący oparł się o własne wyliczenia kosztów zapewnienia środka transportu zamawiającego, a przedstawione w odwołaniu kalkulacje obrazują nie koszty MGGP a koszty odwołującego. Nie można zatem uznać, że mają charakter obiektywny. Odwołujący całkowicie bowiem pomija założenia i okoliczności, na które powoływał się przystępujący, składając swoją ofertę. Dalej Multiconsult odwołuje się wprawdzie do złożonych przez MGGP wyjaśnień, w których ten oparł się na dokumencie „Oferta najmu długoterminowego dla MGGP S.A.”, wystawionym przez podmiot: Firma Handlowo - Usługowa Auto Mix U. K. z siedzibą w Tarnowie. Dokument ten podważa z tego powodu, że jak wskazuje zawiera on nieprawdziwe dane producent bowiem nie produkuje samochodów Dacia z napędem 4 x 4, które mają silnik o pojemności 999 cm3. Izba w tym zakresie przyjęła wyjaśnienia przystępującego, złożone w piśmie procesowym i na rozprawie, w których przyznaje, że w treści oferty otrzymanej od Firmy Handlowo - Usługowej Auto Mix U. K. pojawił się błąd co do pojemności silnika, ale błąd ten ma charakter jedynie omyłki pisarskiej. MGGP przedłożył w załączeniu korektę oferty w tym zakresie, wskazujący prawidłową pojemność silnika - 1 332 cm3 (dowód załączony do pisma procesowego: Oferta najmu długoterminowego dla MGGP S.A. -korekta). Powyższe nie może mieć jednak, zdaniem Izby, wpływu na ocenę zgodności treści oferty przystępującego z treścią SWZ. Nie ma bowiem wątpliwości co do tego, że wskazany przez niego podmiot zaoferował najem samochodu odpowiadającego wymaganiom zamawiającego, co wynika z pierwszej części oferty. Z kolei cytowane przez samego odwołującego zapisy SWZ nie precyzowały w żadnym miejscu wymagania w zakresie pojemności silnika, a jedynie napędu pojazdu (tabela wyposażenie i parametry, pkt 1 -Napęd 4x4 stały lub dołączony). Przedstawiona korekta usuwa więc jedynie niezgodność w treści złożonej oferty, wynikającą z omyłki, nie mającą jednak wpływu na deklarowane przez MGGP koszty w tym zakresie. Wbrew twierdzeniom odwołującego nie może też być tu mowy o przestawieniu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, a jedynie omyłce w treści złożonej oferty najmu, którą przystępujący sprostował. Odwołujący kwestionuje prawdziwość czy rzetelność oferty najmu długoterminowego opierając się na własnych opiniach czy wyobrażeniach, nie wykazując w żaden sposób zasadności swoich twierdzeń. Również dowód złożony przez odwołującego na rozprawie w postaci wydruku ze strony internetowej, który ma być dowodem na to, że profil działalności AUTO MIX Tarnów nie obejmuje najmu samochodów - Izba uznała za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie sposób na tej tylko podstawie kwestionować treść oferty najmu, złożonej przystępującemu zwłaszcza, że jak MGGP argumentuje na rozprawie inna jest oferta AUTO MIX Tarnów kierowana do osób prywatnych (i do tego referuje wydruk ze strony internetowej) i kierowana do przedsiębiorców. Za wiarygodne Izba uznała wyjaśnienia MGGP, który twierdził, że ze względu na wieloletnią i szeroką współpracę z podmiotem wynajmującym mógł on uzyskać tak korzystną ofertę, którą zamawiającemu przedstawił. Jak wskazuje przy tym jednym z elementów mających wpływ na to, że zaoferowana mu cena była tak niska jest możliwość dokonania przez MGGP jednorazowej płatności za najem samochodu. Dalsze wywody odwołującego w treści odwołania, odnoszące się do kwestii braku możliwości (świadectwo homologacji), a chociażby trudności i kosztowności zainstalowania instalacji LPG do silników samochodów tej marki, o pojemności większej niż 999 cm3, również należy uznać za niepotwierdzone. Odwołujący nie przedstawił na tą okoliczność żadnych dowodów, z kolei MGGP w piśmie procesowym oświadczyło, że taki samochód tj. marki Dacia Duster, o pojemności silnika 1598 cm3 posiada i ten wyposażony jest w instalację gazową. Samochód jest zarejestrowany w Polsce i posiada homologację na instalację gazową (dowód załączony do pisma procesowego: dowód rejestracyjny samochodu Dacia Duster, wyciąg ze świadectwa homologacji). Również twierdzenia odwołującego dotyczące spalania benzyny przez samochody z zamontowaną instalacją gazową, czy też wywody dotyczące tego jakie paliwo będzie tankował zamawiający nie zostały poparte żadnymi dowodami czy wyliczeniami, w konsekwencji nie sposób z nimi polemizować i przyjąć ich za wiarygodne. Wskazać należy jedynie, że z treści SWZ nie wynika, aby zamawiający dopuścił wyłącznie pojazdy zasilane benzyną, stąd przystępujący w swoich założeniach miał prawo przyjąć koszty samochodu z uwzględnieniem gazu LPG. Nie sposób także podzielić argumentacji odwołującego, odnoszącej się do tego, że zamawiający miał obowiązek wezwać MGGP do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie tego elementu ceny oferty, gdyż jak twierdzi odwołujący jest to istotna część składowa ceny. Tak skonstruowany przez odwołującego zarzut należy uznać za wadliwy, a w konsekwencji bez dalszej analizy winien podlegać oddaleniu jako, że nie zawiera on podstawowego elementu warunkującego w ogóle możliwość wdrożenia dyspozycji wynikającej z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,. Odwołujący w żadnym miejscu wniesionego odwołania nie odniósł się bowiem do całkowitej ceny ofertowej przystępującego, nie wskazując na jej rzekomo nierealistyczny charakter, podczas gdy możliwość kwestionowania części składowych ceny jest ściśle skorelowana właśnie z wykazaniem nieprawidłowości ceny całkowitej, co jest szczególnie istotne zwłaszcza w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, z którym mamy do czynienia w przedmiotowym przypadku. Powyższa zasada została wypracowana na gruncie konsekwentnych stanowisk orzeczniczych w tym zakresie, które jednoznacznie wskazują, że o rażąco niskiej cenie danego elementu można mówić wówczas, jeśli ta wycena przekłada się na zaniżenie ceny całkowitej oferty czyniąc ją nierealistyczną (tak w wyroku KIO z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2516/18). Podobne stanowisko prezentowane jest przez Izbę oraz w orzecznictwie Sądu Okręgowego tj. w wyroku KIO z dnia 26 lutego 2021 r. (sygn. akt KIO 28/21, KIO 32/21) czy Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku z dnia 31 sierpnia 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 42/21). W przedmiotowym przypadku, cena całkowita zaoferowana przez MGGP nie odbiega w znaczący sposób od średniej arytmetycznej złożonych ofert czy od wartości szacunkowej zamówienia, co wyklucza również obowiązek po stronie zamawiającego, wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Zarzuty opisane w pkt 4 - 6 odwołania należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………..………… Członkowie: ……………………..………… 29 …

…Sygn. akt:KIO 3367/24 KIO 3405/24 WYROK Warszawa, 25 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Joanna Stankiewicz-Baraniak Monika Szymanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 7 i 21 października 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 r. przez: A. wykonawcę WXCA GROUP spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie przy ul. Brackiej 18/62 (00-028 Warszawa) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3367/24; w B. wykonawcę M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opolu przy ul. Oleskiej 87a (45-231 Opole) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3405/24 w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Żołnierzy Wyklętych i Więźniów Politycznych PRL (w organizacji) z siedzibą w Warszawie przy ul. Rakowieckiej 37 (02-521 Warszawa) przy udziale: A . uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniach o sygn. akt KIO 3367/24 i KIO 3405/24 –wykonawcy LEM.S.tudio Architektoniczne spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowieprzy ul. Zabłocie 39 (30701 Kraków); B . uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3367/24 – wykonawcy M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opolu przy ul. Oleskiej 87a (45-231 Opole) orzeka: KIO 3367/24 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę W XCA GROUP spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez uczestnika wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w części tj. M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opoluz tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy WXCA GROUP spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Muzeum Żołnierzy Wyklętych i Więźniów Politycznych PRL (w organizacji) z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3. zasądza od wykonawcy WXCA GROUP spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie na rzecz uczestnika wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w części tj. M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opolu kwotę ​ wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego w poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 3405/24 1. Uwzględnia odwołanie oraz nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opoluoraz dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Muzeum Żołnierzy Wyklętych i Więźniów Politycznych PRL (w organizacji) z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z​ siedzibą w Opolu, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Muzeum Żołnierzy Wyklętych i Więźniów Politycznych PRL (w organizacji) z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z​ siedzibą w Opolu kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… Sygn. akt:KIO 3367/24 KIO 3405/24 Uzasadnie nie Muzeum Żołnierzy Wyklętych i Więźniów Politycznych PRL (w organizacji) z siedzibą w Warszawiezwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie dialogu konkurencyjnego, pn.: Wykonanie koncepcji arch.-urb., opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowokosztorysowej wybranych budynków oraz terenu Muzeum Żołnierzy Wyklętych i Więźniów Politycznych PRL (w organizacji) w Warszawie o numerze referencyjnym: DZP.2510.10.2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej 26 listopada 2023 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2​ 8 listopada 2023 r. pod numerem publikacji ogłoszenia: 00722835-2023 (numer wydania Dz.U. S: 229/2023). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. KIO 3367/24 16 września 2024 r. wykonawca W XCA GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od: - czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy LEM.S.tudio Architektoniczne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej jako: „wykonawca LEM”); - zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy LEM pomimo tego, że oferta ta była niezgodna z warunkami zamówienia; - zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy LEM, pomimo tego, że oferta ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto treść udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień potwierdzała, że oferta ta zawierała rażąco niską cenę; - czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo tego, że oferta ta była zgodna z warunkami zamówienia; - zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z​ siedzibą w Opolu (zwanego dalej jako: „wykonawca Biuro 87a”) również z tego powodu, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaskarżonym powyżej czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 17 Pzp w związku z: 1) art. 224 ust. 6 Pzp w związku z: a) dokonaniem wadliwej oceny wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej przez wykonawcę LEM; b) błędnym uznaniem, że oferta wykonawcy LEM nie podlega odrzuceniu, uwzględnia ​ cenie wszystkie koszty wymagane treścią SW Z i wynikające z odrębnych przepisów, została obliczona zgodnie z w SWZ oraz nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; c) zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy LEM jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 224 ust. 5 Pzp w związku z błędnym uznaniem, że wykonawca LEM wykazał i​ udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LEM jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień potwierdzała, że oferta zawiera rażąco niską cenę z​ przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LEM z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, pomimo tego, że oferta ta była niezgodna z​ warunkami zamówienia; 5) art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez przyjęcie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę LEM, pomimo tego, że były one niedozwolone bowiem stanowiły w istocie nową ofertę, podczas gdy, oferta wykonawcy LEM powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia; 6) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp przez błędne uznanie, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, bez wcześniejszego zastosowania instytucji wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp – w zakresie zaprojektowania dachów zielonych, a także zamiast dachów wielospadowych na budynku nr 1 i 2 pokrytych dachówką zaprojektowania dachów płaskich – prowadzących przede wszystkim do wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego, czego skutkiem było odrzucenie oferty odwołującego, mimo jej zgodności z warunkami zamówienia, tj. mimo tego, że odwołujący nie zaprojektował dachów zielonych i nie objął zakresem projektowania dachów na budynku nr 1 i 2, bo nie wchodziło to w zakres przedmiotowego zamówienia; 7) art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i w konsekwencji dokonanie niewłaściwej wykładni treści oferty odwołującego, w sposób sprzeczny z jego wolą i intencją odwołującego, co doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego; 8) art. 224 ust. 6 Pzp w związku z: a) dokonaniem wadliwej oceny wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej przez wykonawcę Biuro 87a; b) błędnym uznaniem, że oferta wykonawcy Biuro 87a nie podlega odrzuceniu, uwzględnia ​ cenie wszystkie koszty wymagane treścią SW Z i wynikające z odrębnych przepisów, została obliczona zgodnie z w SWZ oraz nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; c) zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy Biuro 87a jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 9) art. 224 ust. 5 Pzp w związku z błędnym uznaniem, że wykonawca Biuro 87a wykazał i​ udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 10) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Biuro 87a również jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień potwierdzała, że oferta zawierała rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 11) art. 239 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy LEM jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy w ramach procedury badania i oceny ofert, oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, jako oferta niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawierająca rażąco niską cenę, a zatem oferta tego wykonawcy nie była najkorzystniejsza. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w tym zakresie: odrzucenie oferty wykonawcy LEM; odrzucenie oferty wykonawcy Biuro 87a również jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; dokonanie oceny merytorycznej oferty odwołującego; - obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem, gdyby zamawiający dokonał prawidłowej oceny oferty dodatkowej odwołującego i nie odrzucił tej oferty oraz dokonał prawidłowej oceny oferty wykonawcy LEM i odrzucił tę ofertę, istniały szanse, że jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem uplasowałby się na pierwszej pozycji w rankingu ofert (oferty pozostałych wykonawców zostały zasadnie odrzucone). Ponadto, istnienie interesu ​ uzyskaniu zamówienia po stronie odwołującego miał jego zdaniem wynikać z faktu, że złożył on ofertę w w przedmiotowym postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu. Tym samym odwołujący stwierdził że ma szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ ​ przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego. Jego w zdaniem można było realnie zakładać, że po ponownym badaniu i ocenie ofert w wyniku wykonania wyroku Izby, zamawiający dokona wyboru jego oferty. Poza tym odwołujący wskazał, że w wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz zamawiającego, które to zamówienie powinno zostać udzielone odwołującemu. W konsekwencji odwołujący stwierdził, że może nie uzyskać zamówienia i​ w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił A.P. Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie zamawiającego – wykonawcy: LEM.S.tudio Architektoniczne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz M.A. i M.N. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opolu. 3 października 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie ​w ramach, której wniósł o: - oddalenie odwołania w części jako bezzasadnego; - uwzględnienie zarzutu dotyczącego niezgodnego z przepisami Pzp zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Biuro87a również z tego powodu, że wykonawca nie udowodnił, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. 3 października 2024 r. wykonawca LEM złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Stanowisko pisemne ww. wykonawcy sprowadzało się do następujących kwestii: - odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania, który to interes jest przesłanką skuteczności wniesienia odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp i warunkuje jego merytoryczne rozpoznanie; - cena zaoferowana przez wykonawcę LEM nie nosiła żadnych znamion ani cech ceny rażąco niskiej, a wyjaśnienia złożone przez niego w następstwie wezwania go przez zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 Pzp w pełni wykazały, że wykonawca jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia w ramach zaoferowanej ceny, bowiem ta zawiera wszystkie elementy składające się na końcowy rezultat; - oferta wykonawcy LEM była zgodna z warunkami zamówienia; - zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego, bowiem ta była niezgodna z​ warunkami zamówienia. Wykonawca Biuro87a 7 października 2024 r. złożył pismo procesowe zawierające oświadczenie o zgłoszeniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w części. Ponadto ww. wykonawca podał w tym piśmie argumentacje dla wniosku o oddalenie odwołania. KIO 3405/24 16 września 2024 r. wykonawca M.A. i M.N. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opolu(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LEM.S.tudio Architektoniczne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej jako: „wykonawca LEM”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów: 1) art. 253 ust.1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy LEM podczas, gdy nie była ona ofertą najkorzystniejszą; 2) art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, podczas, gdy przy prawidłowym „odczytaniu” koncepcji odwołującego przez pryzmat przepisów Prawa budowlanego oraz specyfikacji warunków zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia oraz odpowiedzi zamawiającego na pytania zadane przez zamawiającego – oferta odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia i nie zawierała żadnej niezgodności z warunkami zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania ​ całości oraz nakazanie zamawiającemu: w - unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; - unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego; - ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów Pzp, w szczególności odwołujący może ponieść szkodę ​ rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący podkreślił, że może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go w korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia, gdyż oferta została bezpodstawnie odrzucona. Tym samym odwołujący stracił możliwość oceny merytorycznej jego koncepcji architektonicznej, a​ w konsekwencji także możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący stwierdził, że gdyby zamawiający postępował zgodnie z przepisami prawa i nie odrzucił jego oferty, to miałaby realne szanse na zawarcie z nim umowy na realizację przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili: A.P. Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca LEM.S.tudio Architektoniczne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. 3 października 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie ​ ramach, której przedstawił stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. w 3 października 2024 r. wykonawca LEM złożył pismo procesowe, w którym wniósł o​ oddalenie odwołania. Stanowisko pisemne ww. wykonawcy skupiało się wobec argumentacji wskazującej, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego, bowiem ta była niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący 7 października 2024 r. złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, ​ którym odniósł się do stanowiska zamawiającego zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie. w Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę LEM.S.tudio Architektoniczne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej nadal jako: „wykonawca LEM”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 3367/24 i KIO 3405/24; - wykonawcę M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opolu (zwanego dalej nadal jako: „wykonawca Biuro 87a”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Ponadto Izba uwzględniła wniosek zamawiającego dotyczący zastrzeżeń w zakresie skuteczności przystąpienia zgłoszonego przez A.P. Architekci Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie i uznała, że przystąpienia w obu sprawach zostały zgłoszone przez ww. podmiot nieskutecznie. Jak wynikało z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu z 4 września 2024 r. oferta wykonawcy A.P. Architekci Sp. w z​ o.o. z siedzibą w Warszawie została odrzucona na podstawie art. 226 pkt. 8 w związku z​ art. 224 ust. 6 Pzp. Jak ustalił skład orzekający ww. wykonawca nie kwestionował czynności odrzucenia swojej oferty przez wniesienie odwołania w związku z tym od 16 począwszy od 17 września 2024 r. czynność ta stała się niejako ostateczna. A.P. Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w momencie zgłoszenia przystąpień w obu sprawach tj. 20 września 2024 r., nie posiadał już statusu wykonawcy ​ postępowaniu, przez co należało uznać, że w sposób nieprawidłowy zgłosił przystąpienia. Jak wynika z treści art. 525 w ust. 1 Pzp przystąpienie do postępowania odwoławczego może zgłosić tylko wykonawca, natomiast ust. 3 ww. przepisu wskazuje, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było uznać, że A.P. Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść jednej ze stron, ponieważ nie był już wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Stwierdzenie co do braku interesu ww. podmiotu w zgłoszeniu przystąpień znalazło swoje poparcie również w tym, że A.P. Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ​ sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego, natomiast w sprawie KIO 3405/24 – po w stronie zamawiającego. Tym samym nie można było uznać, że ww. podmiot upatrywał swojego interesu w dążeniu do unieważnienia postępowania. W związku z powyższym A.P. Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ​ obu sprawach, nie uzyskał statusu uczestnika postępowania odwoławczego w Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodnego z​ przepisami Pzp zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Biuro87a również z tego powodu, że wykonawca nie udowodnił, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający podtrzymał powyżej wskazane oświadczenie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego 7 października 2024 r. Tym samym skład orzekający stwierdził, że zamawiający w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 uwzględnił zarzuty odwołania w zakresie odnoszącym się do części zarzutów podniesionych wobec oferty wykonawcy Biuro 87a (tj. zarzutów oznaczonych w petitum odwołania pkt 8 lit a i b oraz pkt 9). W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wykonawca Biuro 87a, który uzyskał status uczestnika postępowania odwoławczego w piśmie złożonym 7 października 2024 r. oraz na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postepowania odwoławczego złożył oświadczenie o zgłoszeniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w części. Izba skierowała odwołanie w przedmiotowej sprawie na rozprawę ​ całości tj. w zakresie wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu. W tym zakresie Izba kierowała się dyspozycją w wynikającą z treści art. 523 ust. 3 Pzp, która wskazuje, że jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. w Izba uznała, że obaj odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba nie uwzględniła argumentacji wykonawcy LEM podniesionej ​ sprawie o sygn. akt KIO 3367/24. Wykonawca LEM stwierdził, że odwołujący w sprawie w o​ sygn. akt KIO 3367/24 nie miał interesu w uzyskaniu zamówienia. W tym zakresie wykonawca LEM wyjaśnił, że odwołujący w istocie nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia w postępowaniu, być może dlatego, że go nie miał. Zwrócił przy tym uwagę, że kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia wynosiła 5 902 798 zł. Cena oferty odwołującego wynosiła 7 995 000,00 zł, była zatem o blisko 2 100 000 zł wyższa niż kwota założona przez zamawiającego. Zdaniem wykonawcy LEM w przypadku unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i​ odrzuceniu jego oferty, przy obecnych „parametrach otoczenia” postępowania możliwe były dwa scenariusze. Pierwszy zakładał, że odrzucenie oferty złożonej przez innego odwołującego – wykonawcę Biuro87a zostanie potwierdzone w związku z oddaleniem odwołania tego wykonawcy. Wówczas zamawiający będzie zmuszony unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, skoro cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższy kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wedle przekonania wykonawcy LEM zamawiający nie miał możliwości, by zwiększyć kwotę realizacji zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, musiałby bowiem dodatkowo wyasygnować kwotę stanowiącą 35% wartości, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Scenariusz drugi wiązał się z​ uwzględnieniem odwołania wniesionego przez drugiego odwołującego – wykonawcy Biuro87a. Gdyby tak się stało, tj. gdyby Izba uwzględniła to odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnić czynność polegającą na odrzuceniu oferty tego wykonawcy, okazałoby się, że to jego oferta jest najkorzystniejsza i oferta odwołującego w sprawie ​o sygn. akt KIO 3367/24 w kolejnym badaniu nie miałaby żadnych szans na wybór. Izba uznała powyżej przedstawioną argumentację wykonawcy LEM za niezasługującą na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego ww. wykonawca posługiwał się ogólnikowymi oraz niepotwierdzonymi argumentami. W pierwszym zasugerowanym scenariuszu wykonawca LEM wskazywał, że jego ziszczenie prowadziłoby do tego, że jedyną ważną ofertą byłaby oferta złożona przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24, co ostatecznie prowadziłoby do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sam fakt, że oferta odwołującego przewyższa kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia nie oznacza, że odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania. Zamawiający ma możliwość zwiększenia środków na realizację zamówienia do kwoty najkorzystniejszej oferty, ale decyzja w tym zakresie podejmowana jest dopiero po przeprowadzeniu badania i oceny ofert. Poza tym co oczywiste możliwość zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia stanowi kompetencję zamawiającego, a nie Izby rozpoznającej odwołanie na wcześniejszym etapie postępowania. Gdyby Izba uwzględniła stanowisko wykonawcy LEM i uznała, że odwołujący w sprawie o​ sygn. akt KIO 3367/24 nie miał interesu w uzyskaniu zamówienia to bezpodstawnie pozbawiłaby zamawiającego możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia. Na marginesie skład orzekający zwrócił uwagę, że zamawiający w swoim stanowisku wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie nie wskazał, że nie ma możliwości zwiększenia ww. kwoty, co osłabiało stanowisko wykonawcy LEM o braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówieniu. Drugi wskazany przez ww. wykonawcę scenariusz zakładał, że w sytuacji uwzględnienia odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3405/24 to oferta wykonawcy Biuro 87a zostanie wybrana za najkorzystniejszą. Założenia wskazane w drugim scenariuszu można było uznać, co najwyżej za prawdopodobne. Jak wynikało z SW Z przekazanego wraz z zaproszeniem do składania ofert, kryterium Cena oferty brutto została przydzielona waga na poziomie 35 pkt. Tym samym nawet duże różnice cenowe ocenianych ofert mogą być zniwelowane przez drugie kryterium mające charakter pozacenowy, którego waga wynosiła 65 pkt. Wykonawca LEM nie przedstawił dokładnych wyliczeń wskazujących, że niezależnie od oceny w ramach kryterium pozacenowego oferta wykonawcy Biuro 87a (​ w przypadku jej oceny) zawsze będzie uznana za ofertę najkorzystniejszą. Stąd stanowisko wykonawcy LEM w tym kontekście miało co najwyżej status hipotezy czyli przypuszczenia co do wystąpienia danej okoliczności, a nie aksjomatu czyli oczywistości niewymagającej udowodnienia. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 miał interes w uzyskaniu zamówienia. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch nośnikach typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 23 września 2024 r., ​w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - opis potrzeb i wymagań wraz z załącznikami; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożone w postępowaniu przez wykonawców W XCA GROUP, LEM i Biuro 87a wraz z koncepcjami architektonicznymi i planszami; - wezwania z 31 lipca 2024 r. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowane do wykonawców LEM i Biuro 87a; - wyjaśnienia z 5 sierpnia 2024 r. w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożone przez wykonawcę LEM; - wyjaśnienia z 5 sierpnia 2024 r. w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę Biuro 87a; - wezwanie z 1 sierpnia 2024 r. do złożenia wyjaśnień treści oferty skierowane do wykonawcy LEM; - wyjaśnienia wykonawcy LEM z 5 sierpnia 2024 r. złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z 4 września 2024 r., która zawierała również informacje o odrzuceniu ofert obu odwołujących; 2)dokument załączony do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 pn. Opinia zespołu rzeczoznawców przy MPOIA RP; 3)dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24: - pismo Biura Projektów Lewicki Łatak Sp. z o.o. Sp. k. z 3 lipca 2024 r.; - wycenę szacunkową prac projektowych APA Wojciechowski Sp. z o.o. z 24 lipca 2024 r.; - potwierdzenie przekazania materiałów dla projektantów z 4 marca 2024 r.; 4)dokument załączony do odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3405/24 tj. wyciąg z Koncepcji Architektonicznej odwołującego przedstawiający wejście do muzeum i usytuowanie budynków nr 1, 15-17 i nowego budynku wejściowego z Salą widowiskową; 5)dokument załączony do pisma procesowego wykonawcy LEM w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 obejmujący tabelę z informacjami dotyczącymi zadań realizowanych przez wykonawcę w latach 2017-2023 z wyszczególnieniem cech prac projektowych i ich cen; 6)materiały złożone na posiedzeniu 7 października 2024 r. przez odwołującego w sprawie ​o sygn. akt KIO 3367/24 w postaci zdjęć i wydruków (30 kart); 7)materiały złożone na posiedzeniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę Biuro 87a ​w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24: - wydruk pięciu stron ze strony internetowej www.wynagrodzenia.pl Sedlak&Sedlak dotyczący opracowania pn. Ile zarabia architekt?; - wydruk biletu z 6 października 2024 r. na trasie Warszawa Centralna – Opole Główny; 8)załączniki do pisma procesowego odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3405/24 złożonego 7 października 2024 r.: - wydruk odpowiedzi z 10 sierpnia 2024 r. ze strony dotyczącej pytania Czy dwa elementy inwestycji połączone łącznikiem należy uznać jako jeden budynek?; - wydruk str. 105 opracowania prezentującego co można rozumieć jako budynek stanowiący „konstrukcyjnie samodzielną całość”; 9)dokumenty złożone na rozprawie 21 października 2024 r. przez odwołującego w sprawie KIO 3367/24: - pisma z 10 i 14 października 2024 r. pochodzące od odpowiednio APA Wojciechowski Sp. z o.o. oraz Biuro Projektów Lewicki-Łatak Sp. z .o.o. Sp. k.; - raport geodezyjny z 10 października 2024 r. pod nazwą Analiza powierzchni biologicznie czynnej na koncepcji zagospodarowania terenu Muzeum Żołnierzy Wyklętych (dz. 31/2) przygotowanej przez firmę LEM.S.tudio Architektoniczne Sp. z o.o.; 10)złożony na rozprawie 21 października 2024 r. przez wykonawcę LEM w sprawie o sygn. akt. KIO 3367/24 materiał poglądowy obejmujący materiały jakie otrzymali wykonawcy od zamawiającego w czerwcu 2024 r. oraz zdjęcia stanu obecnego elewacji budynków oznaczonych w dokumentacji postępowania jako 9 i 10 wraz z wizualizacjami zawartymi na planszy nr 1 i 3, które zostały złożone wraz z ofertą przez ww. wykonawcę; 11)materiały złożone na rozprawie 21 października 2024 r. przez odwołującego w sprawie KIO 3405/24: - wydruki trzech arkuszy, które prezentowały (arkusz 1, 2) rozwiązania architektoniczne zaprezentowane przez wykonawcę WXCA GROUP oraz rozwiązanie zaproponowane przez odwołującego (arkusz nr 3); - opracowanie własne przygotowane przez odwołującego prezentujące zakładaną przebudowę, rozbudowę, nadbudowę istniejącego budynku nr 15-17, mające na uwadze hol pod dziedzińcem oraz nową cześć podziemną, która ma połączyć hol oraz także rozbudowaną część. Izba odmówiła dopuszczenia i przeprowadzenia wnioskowanych przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 dowodów z przesłuchania świadków: a) dr arch. M. M. – członka komisji, na wykazanie faktów: - przyczyn braku zgody podpisania protokołu końcowego obrad komisji; - bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, zgodności oferty odwołującego z​ warunkami zamówienia i zgłaszania tego faktu zamawiającego; - ignorowania przez zamawiającego uwag o braku podstaw do odrzucenia oferty odwołującego; b) arch. M. S. – członka komisji, na wykazanie faktów: - przyczyn odmowy oceny prac konkursowych w formule narzuconej przez zamawiającego; - przyczyn braku zgody podpisania protokołu końcowego obrad komisji; - bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, zgodności oferty odwołującego z​ warunkami zamówienia i zgłaszania tego faktu zamawiającemu; - ignorowania przez zamawiającego uwag o braku podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. Oddalając powyżej wskazane wnioski dowodowe Izba wzięła pod uwagę to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się pisemnie (art. 20 ust. 1 Pzp). Okoliczność ta przekłada się również na postępowanie odwoławcze, ponieważ Izba rozpoznając odwołania bazuje przede wszystkim na dokumentach i materiałach wytworzonych w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które mają charakter pisemny. W przedmiotowych sprawach Izba zebrała wystarczający materiał dowodowy, który został oceniony jako pozwalający na merytoryczne rozpoznanie obu odwołań. Tym samym skład orzekający nie dostrzegł powodów ani potrzeby posiłkowania się dowodami w postaci zeznań świadków, które z założenia wynikającego z zaprezentowanej powyżej zasady pisemności, mają charakter posiłkowy oraz pośredni. Ponadto poza dość obszernym materiałem dowodowym zebranym w obu sprawach, który został szczegółowo opisany powyżej Izba dysponowała również kartami indywidualnych ocen, które zostały sporządzone przez członków komisji przetargowej dokonujących oceny ofert, listą obecności członków komisji przetargowej oraz protokołem badania i oceny złożonych ofert, który zawierał pismo pięciu członków komisji przetargowej z 9 sierpnia 2024 r. W tej sytuacji przedmiotowe dowody wnioskowane przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 prowadziłyby wyłącznie do niezasadnego wydłużenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z treścią art. 541 Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W okolicznościach przedmiotowej sprawy ww. wnioski dowodowe zostały ocenione jako powołane jedyne dla zwłoki tym samym Izba była zobowiązana odmówić ich przeprowadzenia. Izba ustaliła co następuje W pkt 1.2 opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z zamawiający określił wymagania dotyczące koncepcji architektonicznej. Punkt ten zawierał m. in. następujące wymagania: Zamawiający wymaga uwzględnienia w koncepcji następujących elementów: (…) 4) spełnienie 30% wymaganej powierzchni biologicznie czynnej zgodnie z zapisami MPZP „​ w terenie” – Zamawiający nie dopuszcza zastosowania dachów zielonych, 5 ) dachy wielospadowe na budynku nr 1 i 2 - pokryte dachówką – wygląd nawiązujący do historycznego (Zamawiający nie dopuszcza rozebrania wykonanych po 1987 r. kondygnacji), 6) elewacje ceglane – nawiązujące do historycznego wyglądu budynków, (…) 9) sala widowiskowa w układzie audytoryjnym - na ok. 180 osób z w bud. 15-17, z​ zapleczem dla artystów (garderoba, toalety, reżyserka), z dobrą i wygodną komunikacją ze strefy wejściowej, 10) wejście na wystawę stałą do budynku nr 1 - należy zlokalizować w podziemiu pod obecnym dziedzińcem wejściowym, (…) 14) Zamawiający rezygnuje z dodatkowego zadaszenia na uroczystości na terenie Muzeum, należy natomiast przewidzieć utwardzone miejsce, tj. plac na ok. 300 osób na uroczystości w pobliżu bud. 15-17 oraz bud. 9-10, który będzie posiadał dobre dojście do „ściany śmierci” 15) połączenie podziemnym tunelem bud. 15-17 z podziemnym węzłem, który powinien kończyć pod łącznikiem pomiędzy bud. nr 1 i 2 (pod ziemią), (…) 17) bud. 9-10 – dawna kotłownia – wygląd powinien nawiązywać do historycznego wyglądu dawnej kotłowni, styl powinien być spójny z całym zamierzeniem W pkt 1.1, ppkt 2, lit f) opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał: 1.1. Zakres opracowania W ramach koncepcji należy m.in. przedstawić: (…) ZAGOSPODAROWANIE TERENU wraz z zaznaczeniem działki należącej do Muzeum, lokalizacją i opisem wszystkich obiektów istniejących i projektowanych oraz innych urządzeń terenowych, parkingu/miejsc parkingowych, dojść i dojazdów, w szczególności uwzględniające: (…) f) Miejsca na wystawy plenerowe z uwzględnieniem doprowadzenia multimediów; W pkt 1.3 opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał swoje preferencje. Treść tego fragmentu kształtowała się m. in. w następujący sposób: 1.3.Zamawiający preferuje: (…) 9) umieszczenie wymaganych powierzchni w istniejącej tkance, nowej kubatury należy ograniczyć do niezbędnego minimum w celu optymalizacji kosztów budowy, 10) należy unikać skomplikowanych i kosztownych rozwiązań konstrukcyjnych. W rozdziale XV SWZ zamawiający określił kryteria oceny ofert. W postępowaniu zostały zastosowane dwa kryteria: - Koncepcja architektoniczna o wadze 65 pkt; - Cena oferty brutto o wadze 35 pkt. Zgodnie z informacją wskazaną w pkt 2 ww. rozdziału SW Z wykonawca był zobowiązany dołączyć do oferty koncepcję architektoniczną w formacie.pdf, której zakres i forma zostały określone w pkt. 1 OPZ stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z. Ponadto w SW Z zostały opisane podkryteria na podstawie, których przedstawiciele komisji przetargowej mieli dokonać indywidualnej oceny koncepcji, na specjalnej karcie, przyznając ocenianej ofercie punkty. W postępowaniu ostatecznie oferty złożyło czterech wykonawców. Wezwaniami z dnia 31 sierpnia 2024 r. zamawiający wezwał m. in. wykonawców LEM i Biuro 87a do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Podstawą wezwań był art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 Pzp. Treść obu wezwań w zakresie merytorycznym była tożsama. Zamawiający wskazał w tych wezwaniach m. in., że: Zamawiający, zgodnie z treścią art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp wzywa Państwa w szczególności do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów mających na celu potwierdzenie, że sposób ukształtowania ceny ofertowej stoi w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, a także że stoi w zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Oceniając wyjaśnienia, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, które wskaże Wykonawca, w szczególności: w zakresie zarządzania procesem świadczonych usług, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; oryginalności usług oferowanych przez Wykonawcę; zgodności z przepisami dotyczącymi koszów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej za pracę (Dz.U. z​ 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu ​ sprawach dotyczących pomocy publicznej; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia w społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz innych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W związku z powyższym, udzielone wyjaśnienia mają udowodnić Zamawiającemu, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana i zawiera wszystkie elementy niezbędne do prawidłowej realizacji umowy. Wyjaśnienia, o których mowa powyżej, powinny wykazać w szczególności co spowodowało obniżenie ceny, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Wyjaśnienia, nie mogą budzić żadnych wątpliwości co do tego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia podstawowego jak i zamówienia w ramach prawa opcji. W tym celu Zamawiający wymaga, obok powyższych wyjaśnień, przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty obejmującej wszystkie zobowiązania Wykonawcy wynikające z opisu przedmiotu zamówienia i projektowanych postanowień umowy. ​ kalkulacji Wykonawca przedstawi przyjętą metodę obliczenia ceny oferty i zgodne W z​ przyjętą metodą w szczególności koszty personelu w tym projektantów, kosztorysantów i​ innych specjalistów niezbędnych do wykonania zamówienia adekwatne do przewidywanej formy i okresu ich zatrudnienia, koszty prowadzenia biura, koszty transportu na potrzeby realizacji zamówienia, koszty sprzętu i oprogramowania jakim wykonawca dysponuje i które wykorzysta do realizacji zamówienia, koszty druku i składu na wszystkich etapach realizacji dokumentacji, przewidywaną rezerwę i zysk. Mając na uwadze powyższe, niedopuszczalna jest sytuacja, w której złożone zostanie pismo zawierające wyłącznie oświadczenie, że cena nie jest ceną rażąco niską. Wyjaśnienia lakoniczne, czy też ogólnikowe będą utożsamiane z brakiem złożenia wyjaśnień. Dlatego też przedstawione wyjaśnienia powinny być nie tylko konkretne, ale i poparte właściwymi dowodami (np. kserokopie faktur, cenników, umów, wstępnych ofert albo umów o pracę lub o​ dzieło personelu, tym projektantów, kosztorysantów, innych specjalistów, pracowników biurowych, itp.,). Wykonawca LEM złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny pismem z​ 5 sierpnia 2024 . Wyjaśnienia w swojej treści zawierały kalkulację ceny oferty. Do wyjaśnień zostały załączone dowody w postaci: - oświadczeń i ofert projektantów; - faktur kosztowych; - referencji dla wykonanych dokumentacji projektowych w zakresie nauki, kultury i sztuki; - wyciągów z umów aktualnie opracowywanych dokumentacji projektowych; - KRS zmiana nazwy spółki. Wykonawca Biuro 87a złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny pismem z​ 5 sierpnia 2024 . Wyjaśnienia w swojej treści zawierały kalkulację ceny oferty. Pismem z 1 sierpnia 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę LEM do złożenia wyjaśnień treści oferty. Podstawą wezwania był art. 223 ust. 1 Pzp. W treści wezwania odwołujący wskazał m. in., że: Zamawiający informuje, że dokonał badania złożonej przez Państwa oferty wraz z koncepcją architektoniczną i zgłasza następujące uwagi: Zgodnie z treścią punktu 1.2 ppkt 14 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego zał. nr 1 do SW Z „Wymagania Zamawiającego dotyczące koncepcji„ Zamawiający wymagał uwzględnienia w koncepcji utwardzonego miejsca, tj. placu na ok. 300 osób na uroczystości w pobliżu bud. 15-17 oraz bud. 9-10, który będzie posiadał dobre dojście do „ściany śmierci”. Po analizie przedstawionej dokumentacji graficznej jak i opisowej, Zamawiający nie jest wstanie powziąć informacji czy Wykonawca taki plac przewidział. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 poz. 1605 ze zm.) Zamawiający wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, tj. do wskazania gdzie w przesłanej wraz z​ ofertą koncepcji przewidziany jest utwardzony plac o którym mowa w pkt. 1.2 ppkt 14 Opisu przedmiotu zamówienia oraz sposób jego utwardzenia. Wykonawca LEM odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z 5 sierpnia 2024 r. W wyjaśnieniach wykonawca LEM wskazał mi.in.: Jako Wykonawca w niniejszym postępowaniu wyjaśniamy, że w załączonej wraz ofertą koncepcji architektonicznej spełniony został wymóg opisany w 1.2 ppkt 14 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego zał. nr 1 do SW Z „Wymagania Zamawiającego dotyczące koncepcji „ Zamawiający wymagał uwzględnienia w koncepcji utwardzonego miejsca, tj. placu na ok. 300 osób na uroczystości w pobliżu bud. 15-17 oraz bud. 9-10, który będzie posiadał dobre dojście do „ściany śmierci”. Miejsce utwardzone tj. plac na ok. 300 osób na uroczystości znajduje się od strony północnej budynków 9-10. Posiada bezpośrednie dojście od strony „ściany śmierci” oraz jest powiązany z otwartym „miejscem pamięci” w bud. 9-10. Ponadto plac posiada bezpośredni dostęp do magazynu kwaterunkowego (magazyn mebli związanych z organizacją imprez plenerowych) oraz z pomieszczeniem cateringu w bud. 9-10. Powierzchnia placu ~ 500 m2, utwardzenie bruk kamienny. Plac znajduje się na planszy nr 1 oraz na planszy nr 2. W celu wyjaśnienia lokalizacji placu na planszy nr 1, na wycinku rysunku plac oznaczono przerywaną linią zieloną – rys. poniżej. W wyjaśnieniach wykonawca LEM zamieścił rysunek zawarty wcześniej w koncepcji architektonicznej, który został w stosunku do treści podanej w koncepcji zawierał oznaczony zieloną linią plac ze wskazaniem, że jest to plac na uroczystości pow. ~ 500 m2. Informacją z 4 września 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Z informacji wynikało, że jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy LEM, która uzyskała łączną liczną 57,25 punktów. Oferty pozostałych wykonawców zostały odrzucone w związku z czym nie były oceniane. W informacji o​ wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne i​ prawne dla czynności odrzucenia ofert. Oferta wykonawcy Biuro 87a została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu tej czynności zamawiający wskazał: Zamawiający w pkt. 1.2 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, opisał wymagania które Wykonawca musi uwzględnić w koncepcji składanej wraz z ofertą ​ przedmiotowym postępowaniu w tym ppkt 9 „sala widowiskowa w układzie audytoryjnym - na ok. 180 osób z w bud. 15w 17, z zapleczem dla artystów (garderoba, toalety, reżyserka), z​ dobrą i wygodną komunikacją ze strefy wejściowej,” Wykonawca w koncepcji złożonej wraz z ofertą nie spełnił tego wymagania, nie zaprojektował sali widowiskowej w układzie audytoryjnym - na ok. 180 osób w bud. 15-17. ​ koncepcji złożonej przez Wykonawcę sala taka została zaprojektowana W ​ nowoprojektowanym budynku, tj. Pawilonie wejściowym. w W związku z powyższym zaoferowany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia jest ​ części niezgodny z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego w związku z tym oferta nie odpowiada w pełni w przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji ​ całości zgodnie z wymaganiami. w Powyższe niezgodności wynikają z treści oferty i nie podlegają poprawieniu lub uzupełnieniu w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Jakakolwiek próba zmiany zaoferowanych rozwiązań byłaby zmianą oświadczenia woli Wykonawcy jakim jest złożona oferta. Zgodnie z treścią art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp. „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia”. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp., Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pojęcie warunków zamówienia zostało zdefiniowane ​ art. 7 pkt 29 ustawy Pzp., gdzie wskazano, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą w zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do określenia lub opisania warunków zamówienia służą dokumenty zamówienia, w tym SWZ. Zgodność treści oferty z treścią istotnych postanowień specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści tych dokumentów można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie (w dokumentach na nią się składających w tym koncepcji) nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w SW Z. Tym samym Zamawiający ma obowiązek zbadać, czy oferta Wykonawcy faktycznie jest zgodna z​ wymaganiami określonymi w dokumentacji, w szczególności, co do parametrów, zakresu, ilości, ceny, jakości, warunków realizacji (w tym wymagań dotyczących koncepcji ) i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości i zgodnie z istotnymi wymogami Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego powyższe argumenty wskazują na brak możliwości uznania złożonej oferty za prawidłową, zgodną z warunkami zamówienia, w szczególności wymaganiami OPZ. Tym samym, odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. jest jedynym zgodnym z przepisami prawa działaniem jakie może podjąć Zamawiający w zaistniałych okolicznościach. Oferta wykonawcy W XCA GROUP została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu tej czynności zamawiający wskazał: Zamawiający w pkt. 1.2 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, opisał wymagania które Wykonawca musi uwzględnić w koncepcji składanej wraz z ofertą ​ przedmiotowym postępowaniu w tym ppkt 4 „spełnienie 30% wymaganej powierzchni biologicznie czynnej zgodnie z w zapisami MPZP „w terenie” – Zamawiający nie dopuszcza zastosowania dachów zielonych” oraz ppkt 5 „dachy wielospadowe na budynku nr 1 i 2 - pokryte dachówką – wygląd nawiązujący do historycznego (Zamawiający nie dopuszcza rozebrania wykonanych po 1987 r. kondygnacji)”. Wykonawca w koncepcji złożonej wraz z ofertą nie spełnił tych wymagań, zaprojektował dachy zielone, znajdujące się na zadaszeniu stałej ekspozycji plenerowej, a także zamiast dachów wielospadowych na budynku nr 1 i 2 pokrytych dachówką, zaprojektował na tym budynku dachy płaskie. W związku z powyższym zaoferowany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia jest ​ części niezgodny z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego w związku z tym oferta nie odpowiada w pełni w przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji ​ całości zgodnie z wymaganiami. w Powyższe niezgodności wynikają z treści oferty i nie podlegają poprawieniu lub uzupełnieniu w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Jakakolwiek próba zmiany zaoferowanych rozwiązań byłaby zmianą oświadczenia woli Wykonawcy jakim jest złożona oferta. Zgodnie z treścią art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp. „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia”. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp., Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pojęcie warunków zamówienia zostało zdefiniowane ​ art. 7 pkt 29 ustawy Pzp., gdzie wskazano, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą w zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z​ realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do określenia lub opisania warunków zamówienia służą dokumenty zamówienia, w tym SWZ. Zgodność treści oferty z treścią istotnych postanowień specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści tych dokumentów można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie (w dokumentach na nią się składających w tym koncepcji) nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w SW Z. Tym samym Zamawiający ma obowiązek zbadać, czy oferta Wykonawcy faktycznie jest zgodna z​ wymaganiami określonymi w dokumentacji, w szczególności, co do parametrów, zakresu, ilości, ceny, jakości, warunków realizacji (w tym wymagań dotyczących koncepcji ) i innych elementów istotnych dla wykonania 4 zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości i zgodnie z istotnymi wymogami Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego powyższe argumenty wskazują na brak możliwości uznania złożonej oferty za prawidłową, zgodną z warunkami zamówienia, w szczególności wymaganiami OPZ. Tym samym, odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. jest jedynym zgodnym z przepisami prawa działaniem jakie może podjąć Zamawiający w zaistniałych okolicznościach. Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; - art. 17 Pzp – 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o​ udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.; - art. 224 ust. 5 Pzp – Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.; - art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; - art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 223 ust. 1 Pzp – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.; - art. 239 ust. 1 – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; - art. 253 ust. 1 Pzp – Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba zważyła co następuje. KIO 3367/24 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na potrzeby przejrzystości uzasadnienia skład orzekający pogrupował zarzuty podniesione w odwołaniu w następujący sposób: - pierwsza grupa obejmowała zarzuty dotyczące kwestii odrzucenia oferty wykonawcy LEM jako zawierającej rażąco niską cenę (zarzuty z pkt 1-3 petitum odwołania); - druga grupa obejmowała zarzuty dotyczące kwestii odrzucenia oferty wykonawcy LEM jako niezgodnej z warunkami zamówienia (zarzuty z pkt 4 i 5 petitum odwołania); - trzecia grupa obejmowała zarzuty dotyczące kwestii niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia (zarzuty z pkt 6 i 7 petitum odwołania); - czwarta grupa obejmowała zarzuty dotyczące kwestii odrzucenia oferty wykonawcy Studio 87a również jako zawierającej rażąco niską cenę (zarzuty z pkt 8-10 petitum odwołania); Zarzut wskazany w pkt 11 petitum skład orzekający potraktował jako wynikowy wobec pozostałych zarzutów. W odniesieniu do pierwszej grupy zarzutów wskazanej powyżej Izba stwierdziła, że kluczowe znaczenie dla ich rozpoznania miały dwa dokumenty: wezwanie do wyjaśnień ​ zakresie rażąco niskiej ceny z 31 lipca 2024 r. skierowane o wykonawcy LEM oraz wyjaśnienia z 5 sierpnia 2024 r. w wraz z załącznikami udzielone przez tego wykonawcę ​ odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie. Po przeanalizowaniu obu dokumentów oraz biorąc pod uwagę stanowiska w stron i wykonawcy LEM Izba uznała, że wyjaśnienia ​ zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez tego wykonawcę odpowiadały treści wezwania i były wystarczające do w stwierdzenia, że oferta wykonawcy LEM nie zawierała rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez odwołującego skład orzekający ​ znacznej mierze przyjął i uznał za zasadne stanowisko zamawiającego, który wskazywał, że w związku z ustawowo w określonymi wytycznymi w zakresie szacowania wartości zamówienia publicznego jako podstawę ustalenia wartości zamówienia na usługi projektowe, należy przyjąć, zgodnie z art. 28 Pzp, całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający na realizację prac projektowych przewidział kwotę w wysokości 5 902 798,00 zł na zakres podstawowy, natomiast kwotę prawa opcji dotyczącą pełnienia nadzoru autorskiego określił na 885 420,00 zł. W ocenie odwołującego analiza stopnia skomplikowania oraz rozmiar zamierzenia inwestycyjnego powinna prowadzić do konstatacji, że ww. kwota na sfinansowanie zakresu podstawowego została zaniżona. Argumentacja odwołującego była w tym zakresie spóźniona. W tym kontekście skład orzekający ustalił, że informację o wysokości ww. kwoty zamawiający opublikował 26 lipca 2024 r., natomiast sprostowanie w tym zakresie zostało dokonane 31 lipca 2024 r. Z uwagi na to, że wartość zamówienia przekraczała progi unijne, nawet przyjmując najbardziej liberalne podejście do obliczenia terminu na wniesienie odwołania licząc go od momentu sprostowania informacji z​ otwarcia ofert, to termin na kwestionowanie tej czynności za pomocą środka ochrony prawnej upłynął ostatecznie wraz z dniem 12 sierpnia 2024 r. Odwołujący zarzucał również zamawiającemu nieprawidłowe ustalenie wartości zamówienia na prace projektowe wskazując, że w jego ocenie aktem prawnym regulującym tę kwestię powinno być rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 29 grudnia 2021 r. ​ sprawie określenia metod i podstaw sporządzenia kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac w projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (poz. 2458), zwane dalej jako „Rozporządzenie”. Zgodnie z treścią Rozporządzenia planowane koszty prac projektowych oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego i planowanych kosztów robót budowlanych. Ze względu na to, że planowana wartość robót budowlanych została ustalona na kwotę 163 000 000,00 zł, natomiast prace projektowe dotyczą przedsięwzięcia polegającego na remoncie, rozbudowie, nadbudowie i przebudowie istniejących obiektów przy ul. Rakowieckiej 37 w Warszawie, wskaźnik procentowy ustalony na podstawie ww. Rozporządzenia, według odwołującego powinien wynosić 4,646%. Natomiast wartość prac projektowych obliczona na podstawie ww. Rozporządzenia z uwzględnieniem tego wskaźnika, według odwołującego powinna wynosić co najmniej W(pp) = 4,646% x 163 000 000,00 zł = 7 572 980,00 zł. Jak słusznie zauważył zamawiający Pzp i akty wykonawcze do niej nie zawierają przepisów w sprawie metod i podstaw ustalenia wartości zamówienia ​ postępowaniu obejmującym wyłącznie prace projektowe. Zgodnie z art. 7 pkt. 21 Pzp, przez roboty budowlane należy w rozumieć: wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika do rozporządzenia (W E) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. W E L 340 z 16 grudnia 2002, str. 1, ze zm.), zwanego dalej "Wspólnym Słownikiem Zamówień", lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Wykonanie dokumentacji projektowej należy zakwalifikować jako usługę mieszczącą się w kategorii usług architektonicznych, budowlanych, inżynieryjnych i​ kontrolnych (kod CPV: 71000000-8). Jak podkreślił Urząd Zamówień Publicznych ​ stanowisku z 13 grudnia 2022 r. pn. Ustalanie wartości zamówienia na roboty budowlane w i​ związanych z nim zamówień na usługi projektowania oraz nadzoru inwestorskiego usługi polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej robót budowlanych stanowią szczególny rodzaj zamówień na usługi, które w sposób bezpośredni związane są z​ określonym zakresem robót budowlanych. Zamówienia na usługi przygotowania dokumentacji projektowych powinny zatem korzystać z autonomii postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w takim zakresie, w jakim korzystają z niej roboty budowlane, stanowiące rezultat określonych prac projektowych. Zakresem odrębnego zamówienia na usługi projektowe dotyczące przygotowania dokumentacji technicznych robót budowlanych objęte powinny być usługi służące przygotowaniu konkretnej inwestycji budowlanej. Tymczasem akt prawny, który przywołał odwołujący odnosi się do ustalania wartości zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. W przepisach tego Rozporządzenia nie określono, że zamawiający jest zobligowany zastosować wskaźnik procentowy do obliczenia wartości zamówienia na prace projektowe bez wykonywania robót budowlanych. W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego wskaźnik, do którego odnosił się odwołujący można zastosować co najwyżej pomocniczo przez co zamawiający nie są zobowiązani do jego stosowania. Tym samym argumentacja odwołującego w tym zakresie okazała się niezasadna. Wracając do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę LEM Izba stwierdziła, że wykonawca ten przedstawił wystarczające wyjaśnienie poszczególnych składowych ceny oferty wraz z dowodami potwierdzającymi uwzględnienie w cenie oferty pełnego zakresu zamówienia oraz kosztów związanych z pracami projektowymi. Skład orzekający zwrócił uwagę, że zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą szczegółowych obliczeń ceny oferty, nie opracował także odrębnego formularza w tym zakresie. Wykonawcy mieli zatem swobodę w wyborze odpowiedniego sposobu wyliczenia ceny – działając w ramach postanowień SW Z i uwzględniając zakres przedmiotu zamówienia określony w OPZ. W wezwaniu do wyjaśnień zamawiający wymagał, obok wyjaśnień aspektów podniesionych w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty obejmującej wszystkie zobowiązania wykonawcy wynikające z opisu przedmiotu zamówienia i projektowanych postanowień umowy. Wykonawca został zobowiązany do przedstawienia przyjętej metody obliczenia ceny oferty i zgodne z przyjętą metodą podania w szczególności kosztów personelu w tym projektantów, kosztorysantów i​ innych specjalistów niezbędnych do wykonania zamówienia adekwatne do przewidywanej formy i okresu ich zatrudnienia, koszty prowadzenia biura, koszty transportu na potrzeby realizacji zamówienia, koszty sprzętu i oprogramowania jakim wykonawca dysponuje i które wykorzysta do realizacji zamówienia, koszty druku i składu na wszystkich etapach realizacji dokumentacji, przewidywaną rezerwę i zysk. W złożonych 5 sierpnia 2024 r. wyjaśnieniach wykonawca LEM odniósł się do wszystkich aspektów podniesionych przez zamawiającego ​ wezwaniu do wyjaśnień, a także określił przyjętą metodę kalkulacji ceny oferty w ramach, której przedstawił koszty w personelu w tym projektantów, kosztorysantów i innych specjalistów niezbędnych do wykonania zamówienia adekwatne do przewidywanej formy i okresu ich zatrudnienia, koszty prowadzenia biura, koszty transportu na potrzeby realizacji zamówienia, koszty druku i składu na wszystkich etapach realizacji dokumentacji, przewidywaną rezerwę i​ zysk. W wyjaśnieniach wykonawcy LEM można było wyodrębnić następujące czynniki decydujące o wysokości ceny, które obejmowały: - doświadczenie w zakresie projektowania obiektów użyteczności publicznej, w tym obiektów o wysokim stopniu skomplikowania (m.in. szpitale, placówki techniczno-naukowe i naukowo-oświatowe, budynki wpisane do rejestru zabytków) oraz liczebność i doświadczenie zespołu projektowego dzięki czemu wykonawca praktycznie nie musi korzystać z podmiotów zewnętrznych przy prowadzeniu prac projektowych i w tym znaczeniu jest jednostką „samowystarczalną”, co sprawia, że przy zagwarantowaniu najwyższego poziomu prac projektowych i zoptymalizowanych terminów wykonawstwa, jest jednocześnie w stanie zaoferować konkurencyjność cenową w porównaniu do innych jednostek projektowych podejmujących się podobnych zadań; - powołanie się na liczne grono projektantów pozostających w dyspozycji wykonawcy ​ całym okresie realizacji zamówienia, na doświadczenie z ostatnich 9 lat, w zakresie obiektów referencyjnym o w podobnym zakresie projektowym, nauki i kultury oraz uzyskaniu wymaganych zgód i pozwoleń, co miało oznaczać, że zespół projektantów LEM specjalizuje się w obiektach tego typu. Ilość wykonanych dokumentacji projektowych i zrealizowanych obiektów miała świadczyć o realności cen oferowanych przez wykonawcę LEM. Wykonawca LEM załączył ponadto referencje 12 obiektów użyteczności publicznej związanych z nauką i​ kulturą dla potwierdzenia doświadczenia i poinformował o realizacji aktualnie trzech projektów budynków pod ochroną konserwatora. Referencje były aktualne i dotyczyły lat 2020-2023; - co najistotniejsze wykonawca LEM przedstawił w formie tabelarycznej kalkulację ceny oferty w rozbiciu na zakres podstawowy i opcję; - środki dowodowe: oferty projektantów poszczególnych branż: konstrukcyjnej, elektrycznej, teletechnicznej, sanitarnej, fotowoltaicznej, drogowej, ochrony przeciwpożarowej wraz ekspertyzą, faktury kosztowne – 9 szt., fakturę na miesięczny wynajem lokalu biurowego, fakturę dotyczącą miesięcznej opłaty za media dla lokalu biurowego, faktury kosztowe podobnych realizowanych zamówień na systemy dźwiękowe – wytyczne akustyczne dla budynku Państwowej Szkoły Muzycznej w Miechowie, rachunek i umowę R. M. – analiza akustyczna Akademia Ignatianum przy ul. Kopernika 15C w Krakowie, fakturę dotyczącą mapy do celów projektowych MUFO, fakturę Planimeter dotyczącej mapy do celów projektowych dla Instytutu Głuchoniemych w Warszawie teren powierzchni 15743 m2, faktura Geomax dotyczącą dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, fakturę GEO-Look Geologia dotyczącą wykonania opinii geotechnicznej wraz z dokumentacją badań podłoża gruntowego oraz fakturę Geotest dotyczącą dokumentacji geologiczno-inżynierskiej. Z przedstawionej kalkulacji ceny oferty wykonawcy LEM wynikało, że koszt netto zakresu podstawowego w ofercie wynosił 1 921 005,00 zł + zysk około 30% (868 995,00 zł netto) Wartość oferty netto 2 790 000,00 PLN + VAT 23%, wartość oferty brutto 3 431 700,00 zł. Średni koszt kalkulacji 1 nadzoru w ofercie wykonawcy został określony na 923,30 zł netto +23%VAT = 1 135,66 zł brutto. Razem szacunkowy koszt 200 nadzorów (wg tabeli) 179 720,00 zł +23%VAT = 221 055,60 zł brutto. W ofercie za nadzór autorski wykonawca LEM przyjął kwotę 270 600,00 zł brutto, co dawało około 18% zysku. Również dowody, które złożył wykonawca LEM oraz potwierdzenia wykonania zamówień załączone do wyjaśnień nie była adekwatne do treści wyjaśnień. Były to bowiem oferty projektantów branżowych współpracujących z wykonawcą oraz dotyczyły realizacji zadań podobnych co do przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem. Tym samym w ocenie składu orzekającego nie można było stwierdzić, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę LEM były wadliwe lub niewystarczające. W dalszej części Izba bardziej szczegółowo odniosła się do argumentacji przedstawionej ​ uzasadnieniu trzech pierwszych zarzutów: w - argument odwołującego odnoszący się do niewystarczającego doświadczenia wykonawcy LEM Zamawiający na podstawie przedstawionych referencji dwunastu obiektów wskazanych przez wykonawcę LEM dokonał przeliczenia średniej stawki za zaprojektowanie metra kwadratowego powierzchni podobnych obiektów budowlanych i odniósł go do ceny złożonej oferty. Z powyższego przeliczenia wynikało, że średnio zaprojektowanie jednego metra powierzchni przez wykonawcę LEM kosztowało 174,00 zł brutto, natomiast z oferty złożonej w postępowaniu wynikało, że cena zaprojektowania jednego metra powierzchni przedmiotu zamówienia została określona w kwocie ok. 409,00 zł brutto, czyli dwukrotnie więcej niż ​ poprzednich realizacjach. Argumentacja zamawiającego w tym zakresie była zbieżna ze stanowiskiem wykonawcy w LEM przedstawionym w piśmie procesowym, które zostało poparte zestawieniem tabelarycznym prezentującym koszt 1 m2 wcześniejszych realizacji. Z dowodu złożonego przez wykonawcę LEM załączonego do pisma procesowego wynikało, że koszt 1 m2 w ramach wcześniejszych realizacji wynosił 81,80 zł/m2, 206 zł/m2, 125,90 zł/m2, 333,70 zł/m2 czy też 141,70 zł/m2. Jak stwierdził wykonawca LEM w przypadku tego postępowania założył kwotę 409,80 zł/m2, zatem ponad dwa razy więcej niż średnia z zadań projektowych wskazanych powyżej. Nie można zatem było stwierdzić, tak jak wskazywał to odwołujący, że nie jest możliwe wykonanie zamówienia przez wykonawcę LEM za wskazaną w ofercie cenę. Odwołujący argumentował także, że 80% przedstawionych projektów referencyjnych miało powierzchnię mniejszą niż połowa powierzchni będącej przedmiotem tego zamówienia (obejmująca 8 374 m2) zatem były to projekty o dużo mniejszej skali i nie można przyjąć referencyjności zarówno w skali projektu jak i kosztów prac projektowych. Tylko jeden projekt (Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu), zdaniem odwołującego, mógł zostać uznany za projekt referencyjny, gdyż posiadał funkcję muzeum i zbliżoną powierzchnię. Jak słusznie zauważył zamawiający zdolność do wykonania zamówienia można potwierdzać w praktyce nie tylko przez realizację jednego dużego projektu, ale także przez realizację kilku mniejszych projektów na rzecz rożnych klientów, które łącznie obejmują podobny zakres. Przedstawione przez Wykonawcę LEM referencje z lat 2019-2023 od dwunastu podmiotów świadczyły odpowiedniej organizacji pracy tego wykonawcy, dysponowaniu zespołami ludzi, którzy te projekty realizowali i należytym ich wykonaniu co potwierdzono w tych referencjach. Wobec powyższego, Izba nie znalazła podstaw do uznania, że doświadczenie wykonawcy LEM przytoczone w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny było chybionym argumentem dla wykazania zasadności złożonych wyjaśnień. Poza tym odwołujący nie formułował zarzutów wobec spełnienia warunków udziału w postpowaniu przez wykonawcę LEM w związku z tym Izba założyła, że zamawiający zweryfikował i potwierdził spełnianie przez wykonawcę LEM warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. - argumenty odwołującego odnoszące się do niewystarczającej ilości zatrudnianych projektantów i niewłaściwej formy ich zatrudnienia Argumentację odwołującego w tym zakresie Izba potraktowała jako dywagacje co do możliwych sposobów zatrudnienia projektantów. Wykonawca Lem w przedstawionej kalkulacji ceny oferty, wskazał na zatrudnianie projektantów za wynagrodzeniem miesięcznym i za wykonanie konkretnego projektu (umowa o dzieło). Oba sposoby są dopuszczalne prawnie. Odwołujący w swoich tezach sugerował, że wykonawca LEM będzie zatrudniał projektantów na podstawie umów cywilno-prawnych jako osoby fizyczne. Tymczasem wykonawca LEM w kalkulacji ceny oferty wskazał, że architekt, zespół architektów oraz projektanci branżowi zostaną zatrudnieni zarówno na umowy cywilno-prawne z osobami fizycznymi nieprowadzącymi działalność gospodarczą jak ​i z przedsiębiorcami. Oferty, załączone do wyjaśnień przedstawione przez projektantów branży: konstrukcyjnej, elektrycznej, teletechnicznej, sanitarnej, fotowoltaicznej, drogowej, ochrony przeciwpożarowej wraz z ekspertyzą i uzgodnieniem zostały podane w kwotach netto wraz z podatkiem VAT co sugerowało, że osoby, które te projekty będą realizować, prowadzą działalność gospodarczą, nie dotyczył ich więc podany przez odwołującego sposób wyliczania wynagrodzenia. Odwołujący wskazał również, że do wykonania zakresu prac projektowych wymaganego przez zamawiającego powinien być skierowany zespół w pełnym wymiarze godzin pracy znacznie większy niż proponował wykonawca LEM. Odwołujący w żaden sposób tego nie udowodnił, jak również nie wskazał jaki zakres prac poszczególni architekci będą wykonywali i z czego wynika konieczność pracy na pełny etat. Wykonawca LEM planował skierować do realizacji zadania 8 osób na 4 godziny dziennie (kierownika projektu, pięciu architektów na okres 10 miesięcy, architekta i asystenta na 5 miesięcy). Zamawiający zwrócił uwagę, że jest to zespół podobny do sugerowanego przez odwołującego. Podobne argumenty postawił odwołujący w zakresie projektantów branżowych. Dla przykładu do zaprojektowania instalacji sanitarnych odwołujący wskazał konieczność zatrudnienia 6 osób – oddzielnych projektantów dla każdej z występujących w budynku instalacji, czyli wentylacji i klimatyzacji, wodociągowo-kanalizacyjnej, centralnego ogrzewania, przyłączy oraz 2 asystentów. Zamawiający zbił ten argument wskazując, że wykraczał on ponad przepisy prawa budowlanego, bowiem uprawnienia udzielane są w zakresie wszystkich instalacji sanitarnych bez ich rozróżnienia. Możliwe jest zatem aby wszystkie instalacje były realizowane przez jednego projektanta, podobnie jak w zakresie instalacji elektrycznych. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że obecnie budynki Muzeum są eksploatowane i posiadają czynne przyłącza a ich wymiana może okazać niekonieczna. Nie znalazła również potwierdzenia w ofercie wykonawcy LEM argumentacja odwołującego wskazująca, że do realizacji projektów branżowych wykonawca ten planuje zatrudnienie po jednym projektancie. Z załączonych do wyjaśnień ofert projektantów branżowych takie założenie nie wynikało. Projektanci podali ​ swoich ofertach jedynie ceny kompleksowe tych opracowań, co nie wyklucza, że mogą je realizować w ramach w branżowych zespołów projektowych. Tym samym stanowisko odwołującego w tym zakresie zostało oparte na zbyt daleko idącym założeniach. - argumenty odwołującego odnoszące się do nieuwzględnienia w cenie oferty wykonawcy LEM innych opracowań Jak trafnie wskazał zamawiający wykonawca LEM w kalkulacji kosztów uwzględnił również koszty związane z wykonaniem innych wymaganych opracowań takich jak zjazd z drogi, technologię kuchni, kosztorysy, uzgodnienia i ekspertyzę ppoż., uzgodnienia sanepid, koszty wykonania przyłączy, węzła cieplnego, sali widowiskowej i instalacji audio-video. Wykonawca LEM wycenił także koszty wynajmu lokalu biurowego wraz z mediami, koszty mapy do celów projektowych, koszty dojazdów, koszty wydruku. W kalkulacji wykonawca LEM uwzględnił także koszty dodatkowe nie ujęte w kalkulacji w wysokości 100 000,00 zł netto. Uwzględnienie powyższych opracowań w kalkulacji ceny oferty oraz oszacowanie kosztów z nimi związanych przez wykonawcę LEM doprowadziło skład orzekający do uznania, że argumentacja odwołującego również w tym zakresie okazała się niezasadna. Podniesiony przez odwołującego argument wskazujący, że w ofertach branżowych nie wykazano wykonania kosztorysów również okazał chybiony, ponieważ projektanci branżowi wskazali, że podane przez nich koszty obejmują wykonanie dokumentacji projektowokosztorysowej, czyli pełnego zakresu wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził ponadto, że kalkulacja ceny ofertowej przedstawiona przez wykonawcę LEM nie uwzględniała ekspertyz, opracowania architektoniczno-konserwatorskiego, miejsca na wystawy tymczasowe, technologii muzealnej, ochrony zbiorów, systemu informacji wizualnej, iluminacji fasady, technologii fasady, wizualizacji, uzgodnień z NIMOZ, miejsca na wystawy plenerowe. Co najistotniejsze wymienione powyżej elementy nie były przedmiotem wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny tj. zamawiający nie wymienił ich w wezwaniu przez co wykonawca LEM nie miał obowiązku dokładnego odnoszenia się do nich w swoich wyjaśnieniach. Ponadto skład orzekający zgodził się z​ zamawiającym w stwierdzeniu, że zwyczajowo tego typu opracowania stanowią część głównej dokumentacji projektowej, są objęte poszczególnymi opracowaniami branżowymi, projektami wnętrz, projektem zagospodarowania terenu i wartość tych opracowań mieści się w kosztach tych opracowań, nie musiały zatem być odrębnymi opracowaniami, oddzielnie wycenianymi co sugerował odwołujący. - argument odwołującego odnoszący się do wyceny na podstawie wycen szacunkowych W tym zakresie Izba przyjęła, że wykonawca szacując przyszłe koszty jak najbardziej może się opierać na swojej wiedzy i doświadczeniu nabytym w tym zakresie z innych wcześniej realizowanych umów. Reasumując Izba zgodziła się z zamawiającym, że argumentacja przedstawiona przez odwołującego w celu poparcia zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy LEM opierała się przede wszystkim na domysłach i przyjęciu jako podstawy własnych założeń przyjętych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący nie uwzględnił indywidulanego podejścia innego wykonawcy do realizacji umowy, jakie w tym względzie przysługiwało wykonawcy LEM. Istotną okolicznością podlegającą ocenie czy mamy do czynienia z rażąco niska ceną jest poziom cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, które dają realny obraz aktualnej sytuacji rynkowej w danej branży. Nie ma bowiem lepszego kwantyfikatora niż realne ceny ofert składanych w postępowaniach o​ udzielenie zamówienia publicznego. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty na podobnym wysokim poziomie i dwie oferty na podobnym niższym poziomie. Taka sytuacja nie była niczym nadzwyczajnym, szczególnie w aspekcie usług, gdzie brak sztywnych elementów cenotwórczych oraz dopuszczalna konkurencja cenowa może powodować nawet znaczne rozbieżności w wycenie poszczególnych usług, która wynikają z możliwości danego przedsiębiorcy i przyjętych lub wymaganych założeń wykonania danej usługi. Co istotne usługi projektowe należy zaliczyć do tzw. „usług miękkich” (podobnie jak usługi nadzoru inwestorskiego, usługi inżyniera kontraktu), w których zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących takie usługi, uwzględniająca ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję na rynku. Oznacza to, że wykonawca kalkulując cenę za tego typu usługi bierze pod uwagę po pierwsze koszty pracy osób je realizujących, które ze względu na specyfikę tych kosztów mogą być bardzo różne dla poszczególnych wykonawców. Tego typu kosztów nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” i poddać analizie – poza kosztami minimalnego wynagrodzenia, a taka okoliczność w tym przypadku nie wystąpiła. Przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tyle na ile wycenia ją osoba je świadcząca, która wie najlepiej, ile jest warta praca, którą ma świadczyć. Wartość wynagrodzenia za realizację usług opartych na pracy intelektualnej nie zawsze więc musi stanowić miarodajną podstawę do stwierdzenia, że cena całkowita oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Argumentacji odwołującego dotyczącej pierwszej grupy zarzutów nie potwierdziły również złożone przez niego dowody. Odwołujący na rozprawie 21 października 2024 r. złożył dowody w postaci pism z 10 i 14 października 2024 r. pochodzących od odpowiednio APA Wojciechowski Sp. z o.o. oraz Biuro Projektów Lewicki-Łatak Sp. z .o.o. Sp. k. Pisma te stanowiły de facto kontrdowody dla pism załączonych do odpowiedzi na odwołanie. ​W ocenie składu orzekającego już pisma z 3 lipca 2024 r. złożone przez zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie pochodzące od Biura Projektów Lewicki Łatak Sp. z o.o. Sp. k. i APA Wojciechowski Sp. z o.o., należało pominąć, ponieważ ich wartość dowodowa ​ kontekście podniesionych zarzutów była nieistotna. W kontekście rozstrzygnięcia trzech pierwszych zarzutów w znaczenie miały przede wszystkim wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnieniach wykonawcy LEM złożone w odpowiedzi na to wezwanie. Skoro ww. dowody złożone przez zamawiającego okazały się nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia to w taki sam sposób musiały zostać potraktowane dowody złożone przez odwołującego, które się do tych dowodów odnosiły. Tym samym Izba pominęła złożone przez odwołującego dowody wskazane powyżej. Poza tym odwołujący wraz z tymi dowodami nie przedstawił korespondencji związanej z uzyskaniem ww. pism. Przede wszystkim odwołujący nie przedstawił zapytań ani wniosków, których efektem były złożone pisma. W wyniku tego Izba nie mogła stwierdzić czy pisma te rzeczywiście odpowiadały okolicznościom przedmiotowej sprawy, co tym dodatkowo godziło w przydatność tych dowodów na potrzeby rozstrzygnięcia. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp odnoszące się do oferty wykonawcy LEM, które zostały podniesione ​ pkt 1-3 petitum odwołania. w Druga grupa zarzutów koncentrowała się wokół stwierdzenia, że oferta wykonawcy LEM powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący ​ uzasadnieniu tych zarzutów wskazywał, że oferta wykonawcy LEM była niezgodna w z​ wymogami określonymi w pkt 1.2 ppkt 6, 9, 10, 14, 15 i 17 oraz pkt 1.1, ppkt 2, lit f) opisu przedmiotu zamówienia (zwanego dalej nadal jako: „OPZ”). Zamawiający w pkt 1.2 ppkt 6 OPZ wskazał elewacje ceglane – nawiązujące do historycznego wyglądu budynków. W ocenie składu orzekającego sformułowania użytego przez zamawiającego, a przede wszystkim określenia dotyczącego zwrotu „nawiązujący” nie można było rozumieć jako odnoszącego się do pełnej rekonstrukcji, ani nie stanowiło obowiązku zaprojektowania elewacji ceglanych na każdym budynku. Przedmiotowe sformułowanie można było zinterpretować w ten sposób, że w przypadku zaprojektowania przez wykonawcę elewacji ceglanych na budynkach, mają one nawiązywać do wyglądu historycznego. Wyjątek stanowiły budynki nr 1 i 2, przy których zamawiający wyraźnie wskazał, że oczekuje szczególnie w stosunku do budynków nr 1 i 2 podejścia polegającego na ich rewitalizacji (lub restauracji w zależności od przyjętego przez Projektanta podejścia) ​ celu uniknięcia materialnego i kulturowego zubożenia ujętego w GEZ układu urbanistycznego. w W złożonej koncepcji architektonicznej wykonawca LEM wskazał m. in., że: - budynek nr 17 zakłada się zachowanie pierwotnego charakteru – tynk elewacyjny, dach płaski; - budynek nr 9 Kotłownia – przywrócenie historycznego wyglądu. Elewacje z cegły z detalem architektonicznym, dach dwuspadowy z dachówką ceramiczną. Wnętrze o charakterze industrialnym kotłowni; - budynek nr 10 – zakłada się zachowanie pierwotnego charakteru – tynk elewacyjny, dach płaski - mur – usunięcie tynków, renowacja cegły; - brama wejściowa – odtworzenie historycznej bramy z cegły. Izba ustaliła, że wykonawca LEM mając na uwadze materiały przekazane przez zamawiającego w marcu i w czerwcu 2024 r. zaprojektował elewacje ceglane na budynkach, które historycznie posiadały elewacje wykończone cegłą. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wymogu z pkt 1.2 ppkt 6 OPZ nie można było potraktować jako obowiązku zaprojektowania elewacji ceglanych na wszystkich budynkach i obiektach. Na materiałach przekazanych przez zamawiającego wykonawcom, które obejmowały głównie archiwalne zdjęcia było widać, że elewacje budynku nr 17 oraz budynek nr 10 wykonane były z tynku i w takie założenia w zakresie elewacji przyjął wykonawca LEM ​ złożonej koncepcji architektonicznej. Budynek nr 9 w koncepcji wykonawcy LEM został zaprojektowany z w uwzględnieniem elewacji ceglanej, zgodnie ze stanem pierwotnym (na podstawie archiwalnych rysunków udostępnianych przez zamawiającego). Zamawiający wyjaśnił na rozprawie 21 października 2024 r., że nie dysponował materiałami historycznymi, które dotyczyły wyglądu budynków oznaczonych nr 10 i 17. Tym samym nie można było stwierdzić kiedy został położony tynk na tych budynkach. Wyjaśnienia zamawiającego potwierdziły materiały, które przekazał wykonawcom tj. na tych materiałach widoczny był tynk na elewacjach budynków 10 i 17. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wymóg określony w pkt 1.2 ppkt 6 OPZ należało interpretować w sposób uwzględniający materiały przekazane przez zamawiającego. W związku z tym jeśli materiały te pozwalały uznać, że historycznie tj. przed dokonaną termomodernizacją budynków więzienia, o której mowa ​ OPZ i która miała miejsce po roku 1987, określone budynki posiadały elewacje tynkowane to założenie przez w wykonawców takiej elewacji w koncepcji architektonicznej nie mogło powodować uznania, że oferta wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia. Tam gdzie udało się ustalić, że budynki i obiekty posiadały elewację ceglaną wykonawcy byli zobowiązani przewidzieć elewację ceglaną, natomiast co do obiektów, które posiadały elewację tynkowaną i nie można było ustalić kiedy to tynkowanie nastąpiło, a jednocześnie można było ustalić, że tynkowanie to nastąpiło przed 1987 r. to elewację tynkowaną, należało potraktować jako historyczny wygląd budynku na potrzeby spełnienia ww. wymogu. Budynki nr 10 i 17 zostały otynkowane, nie można było ustalić kiedy ten tynk został położony, przy czym miało to miejsce przez 1987 r. Tym samym uwzględnienie przez wykonawcę LEM tynków na elewacji budynków 10 i 17 nie naruszało wymogu określonego ​ 1.2 ppkt 6 OPZ. w Odwołujący na posiedzeniu 7 października 2024 r. złożył materiał dowodowy obejmujący zdjęcia i wydruki - łącznie 30 kart. Część z tego materiału została przekazana wykonawcom przez zamawiającego. W tym materiale dowodowym znajdowały się również zdjęcia, które zamawiający nie przekazał wykonawcom. Były to trzy pierwsze zdjęcia. W ocenie składu orzekającego dowody te, a szczególnie zdjęcia nr 1-3 nie mogły przesądzać o słuszności argumentacji odwołującego, ponieważ zamawiający nimi nie dysponował, przez co nie przekazał ich wykonawcom, a tym samym ostatecznie wykonawcy nie mieli możliwości wziąć ich pod uwagę sporządzając ofertę, a przede wszystkim przygotowując koncepcję architektoniczną. Jeśli odwołujący dysponował tymi materiałami w momencie prowadzenia spotkań przez zamawiającego z wykonawcami, to powinien je udostępnić zamawiającemu lub przekazać mu informację w tym zakresie, tak aby zamawiający mógł odpowiednio ukształtować postanowienia SW Z oraz wziąć te informacje pod uwagę na etapie badania ofert. Złożenie tych materiałów na etapie postępowania odwoławczego nie mogło stanowić potwierdzenia argumentacji odwołującego. W związku z tym Izba pominęła ww. dowody. Wartość dowodową miały za to materiały złożone przez wykonawcę LEM na rozprawie 21 października 2024 r. Wykonawca ten złożył materiał poglądowy obejmujący materiały jakie otrzymali wykonawcy od zamawiającego w czerwcu 2024 r. oraz zdjęcia stanu obecnego elewacji budynków oznaczonych w dokumentacji postępowania jako 9 i 10 wraz z​ wizualizacjami zawartymi na planszy nr 1 i 3, które zostały złożone wraz z ofertą przez wykonawcę Lem. Dowód ten przekonał skład orzekający, że argumentacja odwołującego ​ powyżej wskazanym zakresie nie mogła znaleźć potwierdzenia. w Podsumowując Izba uznała, że wykonawca LEM tam gdzie była taka konieczność przewidział elewację ceglaną, natomiast w zakresie budynków 10 i 17, co do których takiego obowiązku nie było mógł zaprojektować elewację tynkowaną, co nawiązywało do historycznego wyglądu budynków. Tym samym oferta wykonawcy LEM nie naruszała wymogu określonego w pkt 1.2 ppkt 6 OPZ. Odnośnie kolejnego wymogu zawartego w pkt 1.2 ppkt 9 OPZ odwołujący wskazywał, że oferta wykonawcy LEM nie spełniła wymogu zapewnienia dobrej i wygodnej komunikacji sali widowiskowej ze strefy wejściowej, ponieważ wykonawca zlokalizował salę widowiskową na trzeciej naziemnej kondygnacji w skrzydle zachodnim budynku nr 15-17 (co wynikało z​ rzutu piętra 2 budynków 15-17 przedstawionego na planszy nr 5). Z koncepcji architektonicznej złożonej przez wykonawcę LEM wynikało, że sala widowiskowa, której mowa powyżej umiejscowiona w budynku 15-17, została zaprojektowana w układzie audytoryjnym i posiada zaplecze dla artystów. Izba zwróciła przy tym uwagę, że argumentacja odwołującego w tym zakresie miała charakter spekulacji. Poza tym Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania stanowiska zamawiającego, który wskazał, że dojście do sali może być realizowane przez korytarze wewnętrzne, jak również przez podwórko przed budynkiem, a umieszczenie sali widowiskowej na ostatniej kondygnacji pozwoliło na uniknięcie skomplikowanych rozwiązań konstrukcyjnych, które byłyby kosztowne. Dodatkowo podniesiony przez odwołującego argument odnoszący się do zbyt małej powierzchni foyer nie mógł stanowić powodu do odrzucenia oferty, gdyż zamawiający w wymaganiach nie określił powierzchni foyer, którą powinni przyjąć lub założyć wykonawcy przy sporządzaniu koncepcji. Nie można było również pominąć, że zamawiający w treści ww. wymogu użył zwrotów nieostrych. Zwrot dotyczący zapewnienia dobrej i wygodnej komunikacji sali widowiskowej może być różnie rozumiany, ponieważ zamawiający nie doprecyzował co rozumie przez dobrą i wygodną komunikację. Tymczasem odwołujący w uzasadnieniu zarzutu powołał się właśnie na te nieostre sformułowania. W ocenie składu orzekającego ww. fragment OPZ należało potraktować co najwyżej jako wskazówkę przy ocenie ofert w ramach kryterium pozacenowego. Ponadto jak wyjaśnił wykonawca LEM w koncepcji zaprojektował reprezentacyjną otwartą klatkę schodową, która ma prowadzić do sali przez otwartą przestrzeń wystawy czasowej, co miało być dodatkowym zamierzonym atutem, a nie niedopatrzeniem czy błędem. Poza tym foyer zostało przewidziane jako wielopoziomowe i w połączeniu z przestrzeniami otwartej wystawy i klatki schodowej K2 razem tworzy powierzchnie ok. 340 m2. Ponadto wykonawca LEM zaprojektował oddzielne dojście dla artystów wraz zapleczem. Izba uznała powyższe wyjaśnienie za przekonujące, co skutkowało stwierdzeniem, że oferta wykonawcy LEM nie podlegała odrzuceniu z tego powodu. Kolejny zarzut przedstawiony w uzasadnieniu odwołania dotyczył pkt 1.2 ppkt 17 OPZ. W tym zakresie odwołujący stwierdził, że oferta wykonawcy LEM nie spełniała wymogu nawiązania budynkami nr 9-10 do historycznego wyglądu kotłowni (budynek nr 9), nie zapewniając tym samym spójności z całym zamierzeniem inwestycyjnym. Jak ustalił skład orzekający, zamawiający 4 marca 2024 r. przekazał potencjalnym wykonawcom materiały dla projektantów w wersji elektronicznej (na nośniku typu pendrive). W przekazanych materiałach przedstawiony został historyczny plan kompleksu więziennego przy ul. Rakowieckiej. Nazwy poszczególnych budynków zostały przetłumaczone na język polski (oryginalnie w języku rosyjskim). Jak wynikało m. in. z przekazanych ilustracji ​ przedstawionym na niej budynku mieściła się łaźnia, kotłownia i pralnia. Obecnie są to budynki oznaczone nr 9 i 10. w Ponadto 14 czerwca 2024 r. zamawiający przekazał wykonawcom dodatkowe archiwalne materiały historyczne, które dotyczyły jedynie części tych budynków tzw. „dawnej kotłowni” (de facto budynku nr 9). Tym samym zamawiający przekazał wykonawcom historyczny plan wskazujący na umiejscowienie „dawnej kotłowni” oraz materiały historyczne dotyczące tylko części budynków nr 9 i 10 stanowiącej „dawną kotłownię” (de facto budynku nr 9). W OPZ nie sprecyzowano natomiast dokładnie prac związanych z pozostałą częścią budynków 9-10, tj. tzw. „dawna łaźnia” i „dawna pralnia” (de facto budynku nr 10). Wobec tego zamawiający nie mógł wymagać od projektantów nawiązania tej części budynków 9-10, czyli budynku nr 10 do historycznego wyglądu. ​Z przekazanych przez zamawiającego materiałów wynikało, która część budynków 9 i 10 to „dawna kotłownia”. Wobec powyższego, wykonawca LEM spełnił wymagania dotyczące budynków nr 9 i 10 postawione przez zamawiającego. Zgodnie z przekazanymi materiałami wykonawca LEM część budynków 9-10, będącą tzw. „dawną kotłownią” (de facto budynek nr 9) zaprojektował w nawiązaniu do historycznego wyglądu, a do tego zakresu odnosiły się materiały przekazane przez zamawiającego. Do tej części uzasadnienia odwołania odnosiły się również dowody złożone przez odwołującego na posiedzeniu 7 października 2024 r. tj. zdjęcia i wydruki obejmujące 30 kart. Dowody te nie mogły przeważyć rozstrzygnięcia na stronę odwołującego z tych samych względów, które zostały szerzej przedstawione przy okazji uzasadnienia dla oddalenia zarzutu związanego z wymogiem określonym w pkt 1.2 ppkt 6 OPZ. Względy te dotyczyły przede wszystkim tego, że trzy pierwsze zdjęcia zawarte w tym dowodzie nie zostały przekazane wykonawcom przez zamawiającego w momencie przekazywania materiałów, co miało miejsce w marcu i czerwcu 2024 r. Tym samym nie można było wymagać od wykonawców uwzględnienia przy sporządzaniu koncepcji architektonicznej materiałów, które nie były im znane i nie zostały przekazane przez zamawiającego, a które pojawiły się dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Następnie odwołujący podniósł zarzut dotyczący wymagania zawartego w pkt 1.2 ppkt 15 OPZ. Odwołujący stwierdził w tym zakresie, że oferta wykonawcy LEM nie spełniała wymogu zapewnienia podziemnego węzła pomiędzy budynkami 1 i 2 zlokalizowanego pod łącznikiem, który to węzeł ma się łączyć z budynkiem 15-17. Izba stwierdziła, że zadaniem wykonawców rzeczywiście było zapewnienie podziemnego połączenia budynku 15-17 – tunelem, który powinien kończyć pod łącznikiem pomiędzy budynkami nr 1 i 2 (pod ziemią). Jednakże zamawiający nie wymagał, żeby tunel kończył się na osi budynków 1 i 2. Wykonawca LEM zakończył tunel na linii zewnętrznej ściany nadziemnego łącznika pomiędzy budynkami 1 i 2. Tym samym zapewnił podziemny tunel do przemieszczania zbiorów muzealnych między magazynem zbiorów, znajdującym się ​ budynku 15-17, a budynkami 1 i 2, w którym planowana jest wystawa stała – zatem wymóg został przez Wykonawcę w LEM spełniony. Poza tym Izba przyjęła również argument zamawiającego wskazujący, że wykonawca LEM zaproponował racjonalne rozwiązanie, wykorzystujące istniejące możliwości komunikacyjne w budynkach 1-2, tym samym zamawiający w przyszłości uniknie kosztów podbijania fundamentów w budynku 2. Kolejny zarzut dotyczył wymagania zawartego w pkt 1.2 ppkt 10 OPZ. Odwołujący argumentował, że wykonawca LEM nie spełnił w należyty sposób wymogu wejścia na wystawę stałą do budynku nr 1. Skład orzekający uznał, że zamawiający nie wymagał jak sugerował to odwołujący, aby wejście na wystawę stałą zostało zaprojektowane centralnie pod dziedzińcem. Wykonawca LEM spełnił wymóg zapewnienia wejścia na wystawę stałą do budynku nr 1 pod obecnym dziedzińcem wejściowym. Zamawiający nie wskazywał jak liczne grupy będą wchodziły do Muzeum, toteż projektowane powierzchnie holu wejściowego na poziomie parteru i –1, nie mogły być przedmiotem oceny – w zakresie spełnienia wymogu sformułowanego w OPZ ​ pkt 1.2 ppkt 10. Tym samym argumentacja odwołującego w ramach tego zarzutu nie mogła skutkować odrzuceniem w oferty wykonawcy LEM jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Następnie odwołujący wskazał zarzut referujący do fragmentu wskazanego w pkt 1.1. pptk 2 lit. f) OPZ. Odwołujący w uzasadnieniu tego zarzutu wskazał, że wykonawca LEM nie spełnił wymogu zapewnienia w terenie miejsc na wystawy plenerowe oraz doprowadzenia do nich multimediów. Informacje takie nie znajdują się ani w opisie, ani na projekcie zagospodarowania terenu na planszy nr 1. Uzasadnienie dla tego zarzutu sprowadzało się do jednego, hasłowego zdania, które właściwie w całości zostało przytoczone powyżej. Izba zwróciła przy tym uwagę, że kwestionowany przez odwołującego fragment OPZ wskazywał, że koncepcja miała przewidywać zagospodarowanie terenu uwzględniające miejsca na wystawy plenerowe z uwzględnieniem doprowadzenia multimediów. Postanowienia OPZ nie wskazywały, że wykonawcy mieli wyraźnie zaznaczyć, w której lokalizacji lub lokalizacjach przewidziane zostały miejsca na wystawy plenerowe z​ uwzględnieniem doprowadzenia multimediów. W ocenie składu orzekającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy rację miał zamawiający twierdząc, że zawarte w koncepcji architektonicznej wykonawcy LEM utwardzone miejsca w pobliżu strefy wejściowej (dodatkowo zaprojektowana została tam ławka/murek), ściany śmierci, zadaszenia na uroczystości plenerowe, spełniały jego potrzeby zamawiającego dotyczące miejsca na wystawy plenerowe. Usytuowanie tych miejsc ​ pobliżu strefy wejściowej umożliwia także doprowadzenie multimediów. Co więcej, zapewniają także dużą w elastyczność w przenoszeniu tych wystaw, w zależności od planowanych uroczystości. Mając na uwadze stanowisko odwołującego zaprezentowane w celu poparcie przedmiotowego zarzutu oraz treść ww. postanowienia SWZ Izba nie znalazła powodów do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. Kolejny zarzut dotyczył wymagania zawartego w pkt 1.2 ppkt 4 OPZ. P…

…Sygn. akt: KIO 2963/21 KIO 2998/21 WYROK z dnia 2 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 27 października 2021 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 7 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Wrotom sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie oraz Tom-Marg ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KIO 2963/21); B. w dniu 11 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Praxima Krakpol Sp. z o.o., z siedzibą w Trzebinie oraz ARS Medica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 2998/21), w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. Stefana Żeromskiego SPZOZ w Krakowie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Citonet - Kraków Sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 2963/21, KIO 2998/21 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2963/21 oraz odwołanie o sygn. akt: KIO 2998/21 w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucić ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Citonet-Kraków sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 2963/21 oraz odwołanie o sygn. akt KIO 2998/21. 3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 2963/21 obciąża zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Stefana Żeromskiego SPZOZ w Krakowie i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Wrotom sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie oraz Tom-Marg ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 3.2 zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Wrotom sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie oraz Tom-Marg ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę 9 225 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy dwieście dwadzieścia pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 2998/21 obciąża zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Stefana Żeromskiego SPZOZ w Krakowie i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Praxima Krakpol Sp. z o.o., z siedzibą w Trzebinie oraz ARS Medica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 4.2 zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Praxima Krakpol Sp. z o.o., z siedzibą w Trzebinie oraz ARS Medica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 9 715 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy siedemset piętnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 2963/21 KIO 2998/21 UZASADNIENIE Sygn. akt: KIO 2963/21 W dniu 7 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Wrotom sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie oraz Tom-Marg ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej „Odwołujący 1”) zarzucając zamawiającemu Szpitalowi Specjalistycznemu im. Stefana Żeromskiego SPZOZ w Krakowie (dalej „Zamawiający”) dokonanie czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp tj. niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego 1 jako zawierającej rażąco niską cenę oraz od wyboru jako najkorzystniejszej oferty Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że Odwołujący 1 zaproponował rażąco niską cenę oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. jako przedstawiających najkorzystniejszą ofertę, pomimo, że przedsiębiorca ten nie przedstawił samodzielnie żadnej oferty w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne; z ostrożności procesowej, w razie uznania przez Izbę, że ogłoszenie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. było prawidłowe, naruszenie treści art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny polegające na niezastosowaniu w cenie obowiązującego podatku od towarów i usług w stawce 23%, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w konsekwencji naruszenie treści art. 226 ust. 1 pkt 10 poprzez wybranie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych, w przypadku uznania przez Izbę, że ogłoszenie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. może się ostać w obrocie prawnym, nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Citonet-Kraków sp. z o.o. oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego 1 jako najkorzystniejszej, zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 uiszczonej opłaty od odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący 1 wskazał, że pismem datowanym 30 września 2021 r., Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. Odwołujący 1 wskazał, że przedsiębiorca ten nie występował samodzielnie w omawianym postępowaniu. Zamawiający nie mógł zatem dokonać wyboru jego oferty, gdyż ten nie przedstawił żadnej indywidualnej oferty. Wybór ten nie może ostać się w obrocie prawnym, albowiem naruszyłoby to elementarne zasady procedowania zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty przedsiębiorcy spoza kręgu wykonawców dopuszczonych do udziału w procedurze o zamówienie publiczne. Odwołujący 1 wskazał, że w postępowaniu jako wykonawca procedowało Konsorcjum Citonet-Kraków sp. z o.o. oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. Nie można również uznać skarżonego wyboru za oczywistą omyłkę pisarską. W ocenie Odwołującego 1 pozostawienie w obrocie prawnym dokonanego przez Zamawiającego wyboru implikuje oczywiste i poważne następstwa prawne. Ponadto Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający w piśmie datowanym 17 sierpnia 2021 r., wezwał Odwołującego 1, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień, albowiem uznał, że zaproponowana cena jest rażąco niska. Odwołujący 1 przedstawił uzasadnienie oferowanej ceny. Zawarł w tym uzasadnieniu wszystkie wymagane prawem okoliczności implikujące podaną cenę. Dla Odwołującego 1, powzięcie przez Zamawiającego podejrzeń, że proponowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia jest zaskoczeniem, albowiem Odwołujący 1 oferuje permanentnie takie właśnie ceny. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntował się pogląd, że „Cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku, znacznie odbiegająca od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień. wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi” (patrz: wyroki KIO o sygn. 992/19, 616/16, 1984/19, 1834/19, 619/19). Odwołujący 1 przedłożył w załączeniu do odwołania kopie umów zawartych i realizowanych w ostatnim czasie, w których podane są ceny zbieżne z oferowanymi w niniejszym zamówieniu publicznym. Odwołujący 1 wskazał, że nie jest i nigdy nie był przedsiębiorcą działającym charytatywnie. Tom-Marg ZPCH sp. z o.o. funkcjonuje na rynku od 1989 r. ( dowód; wpis do KRS). W ocenie Odwołującego 1, Zamawiający nie zna cen rynkowych i dokonuje wyboru ofert, które w zakresie ceny są nierynkowe, narażając finanse szpitala na zupełnie nieuzasadniony uszczerbek. Odwołujący 1, jak wskazał w zarzutach, z ostrożności procesowej, odnosi się również do materii zaoferowanej, i uznanej przez zamawiającego za prawidłową ceny zaproponowanej przez konsorcjum CitonetKraków sp. z o.o. oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. w kontekście naruszenia konkurencyjności podmiotów oraz zarzutu nieprawidłowo obliczonej ceny. Istota rozstrzygnięcia, aczkolwiek nie werbalizowana przez Zamawiającego w uzasadnieniu, polega na zastosowaniu przez odwołującego w oferowanej cenie obowiązującego podatku od towarów i usług w stawce 23% w przeciwieństwie do drugiego oferenta, który podał, że dysponuje zwolnieniem z tego podatku. Odwołujący 1 wskazał, że Konsorcjum: CITONETWARSZAWA sp. z o.o., TORUŃSKIE ZAKŁADY MATERIAŁÓW OPATRUNKOWYCH S.A. nie dysponują ani razem wzięci, ani każdy z osobna takim zwolnieniem. W dokumentach omawianego zamówienia publicznego znajduje się pismo Odwołującego 1 datowane 15 lipca 2021 r., w którym poinformował on Zamawiającego, że oferta złożona przez Konsorcjum nie spełnia ustawowych warunków prawidłowego obliczenia ceny oraz narusza standardy równego traktowania wykonawców (Dowód: kopia pisma z dnia 15 lipca 2021 r.) Odwołujący 1 wskazał, że obowiązek badania prawidłowości ustalenia przez oferenta ceny, w tym stosowania w niej podatku od towarów i usług oraz rozważenia, czy brak uwzględnienia tego podatku w oferowanej cenie narusza standardy uczciwej konkurencji, leży po stronie zamawiającego. Odwołujący 1 powołał się na wyrok SN o sygn. III CZP 52/11 z dnia 20 października 2011 r. Ponadto Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający pomimo znanej mu Interpretacji Ogólnej nr PTI .8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 grudnia 2017r. promulgowanej w Dzienniku Urzędowym Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 9 stycznia 2018r. poz. 5 dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej cenowo oferty Konsorcjum: CITONETWARSZAWA sp. z o.o., TORUŃSKIE ZAKŁADY MATERIAŁÓW OPATRUNKOWYCH S.A. i uznał, że Konsorcjum to jest zwolnione ze stosowania podatku od towarów i usług przy wykonywaniu usług prania bielizny szpitalnej. W ocenie Odwołującego 1, takie stanowisko w sposób oczywisty narusza zasady oceny ofert wskazane ww. wyroku SN. Zamawiający nie wziął pod uwagę, iż zasady stosowania podatku od towarów i usług przy świadczeniu usług będących przedmiotem omawianego postępowania o zamówienie publiczne są powszechnie znane, bowiem wielokrotnie były przedmiotem indywidualnych interpretacji podatkowych oraz wspomnianej wcześniej interpretacji ogólnej. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.), zwanej dalej ustawą lub ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, zwanym dalej „podatkiem”, podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (... Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 , rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (...). W treści ustawy jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi bądź zwolnienie od podatku. Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. W myśl natomiast art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT, zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Stosownie do art. 43 ust. 17 ustawy, zwolnienia, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: a. nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub b. ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. W myśl art. 43 ust. 17a ustawy, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. W ocenie Odwołującego 1 z powyższych przepisów wynika, że zwolnieniu od podatku podlegają usługi opieki medycznej, które spełniają określone warunki — służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia i świadczone są przez konkretne, wymienione przez ustawodawcę podmioty lecznicze lub inne podmioty wykonujące te usługi na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Odwołujący 1 wskazał, że powyższe zwolnienie odnosi się do usług w zakresie opieki medycznej oraz dostawy towarów i usług ściśle z tymi usługami związanych wykonywanych w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze (pkt 18) oraz świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza (pkt 18a). Zatem, zwolnienie od podatku usług w zakresie opieki medycznej ma charakter podmiotowo — przedmiotowy. Na mocy art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z 15 kwietnia 2011 r., o działalności leczniczej (Dz. U. z 2021 r. poz. 711 ze zm.), podmiot leczniczy niebędący przedsiębiorcą to podmiot leczniczy wymieniony w art. 4 ust. 1 pkt 2, 3 i 7. Z kolei, na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy, podmiot wykonujący działalność leczniczą oznacza podmiot leczniczy, o którym mowa w art. 4, oraz lekarza, pielęgniarkę lub fizjoterapeutę wykonujących zawód w ramach działalności leczniczej jako praktykę zawodową, o której mowa w art. 5. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 10 ww. ustawy, świadczenie zdrowotne to działania służące zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu lub poprawie zdrowia oraz inne działania medyczne wynikające z procesu leczenia lub przepisów odrębnych regulujących zasady ich wykonywania. W świetle art. 3 ust. 1 ww. ustawy, działalność lecznicza polega na udzielaniu świadczeń zdrowotnych. Świadczenia te mogą być udzielane za pośrednictwem systemów teleinformatycznych lub systemów łączności. W myśl art. 4 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, podmiotami leczniczymi są samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej. One i tylko one, zgodnie z obowiązującym prawem, mogą stosować omawiane zwolnienie z podatku od z tym zastrzeżeniem, iż nie mogą tego czynić w celu uzyskania dodatkowego dochodu naruszając zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że przy definiowaniu zwolnienia usług w zakresie opieki medycznej, oprzeć należy się na orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które wskazuje, że ze zwolnienia będą generalnie korzystać tylko te czynności, które mają charakter diagnostyczny lub terapeutyczny (leczniczy). Jeśli świadczenie nie będzie służyć profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, to wówczas nie będzie objęte zwolnieniem od podatku VAT. Ponadto, jak wskazuje TSUE, pojęcia dotyczące zwolnień należy interpretować w sposób ścisły, ponieważ zwolnienia te stanowią odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatkiem VAT objęta jest każda usługa świadczona odpłatnie przez podatnika. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie wynika, że pojęcie „opieka medyczna” odnosi się do świadczeń, które służą diagnozie, opiece oraz w miarę możliwości leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia. Cel usługi medycznej określa, czy powinna ona korzystać ze zwolnienia. Jeżeli z kontekstu wynika, że jej głównym celem nie jest ochrona, utrzymanie bądź przywrócenie zdrowia, lecz inny cel, to wówczas zwolnienie nie będzie miało zastosowania. Innymi słowy, aby świadczenie mogło podlegać zwolnieniu powinno mieć cel terapeutyczny. Tym samym liczy się nie charakter usługi, ale jej cel. Ponadto, z orzecznictwa Trybunału wynika, że pojęcia „opieka medyczna” i „działalność ściśle związana z opieką szpitalną i medyczną (leczeniem szpitalnym i medycznym)”, należy interpretować w ten sam sposób w obu przypadkach, ponieważ oba te przepisy mają na celu uregulowanie ogółu zwolnień z opodatkowania świadczeń medycznych w ścisłym znaczeniu: które służą diagnozie, opiece oraz, w miarę możliwości, leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia. W rozumieniu art. 13 część A ust. 1 lit: b) VI Dyrektywy Rady 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji przepisów dotyczących podatków obrotowych — wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz. Urz. UE L 1977.145.1 ze zm.) (obecnie art. 132 Dyrektywy 2006/112/WE), pojęcia te nie obejmują świadczeń, które nie przedstawiają żadnego związku z opieką szpitalną nad odbiorcami tych świadczeń ani z opieką medyczną świadczoną ewentualnie na ich rzecz. Usługi są ściśle związane z opieką szpitalną i medyczną (leczeniem szpitalnym i medycznym) jedynie wówczas, gdy są rzeczywiście świadczone jako usługi pomocnicze względem stanowiącej świadczenie główne opieki szpitalnej nad odbiorcami lub opieki medycznej świadczonej na rzecz odbiorców. Świadczenie może być uznane za pomocnicze względem świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi celu samego w sobie, lecz środek służący jak najlepszemu skorzystaniu ze świadczenia głównego usługodawcy. W odniesieniu do świadczeń medycznych Trybunał stwierdził, że zważywszy na cel zwolnienia przewidzianego w art. 13 część A ust. 1 lit. b) Szóstej Dyrektywy, jedynie świadczenie usług, które logicznie wpisują się w ramy dostarczania usług opieki szpitalnej i medycznej i które w procesie świadczenia tych usług stanowią etap niezbędny, aby osiągnąć cele terapeutyczne, którym te ostatnie służą, mogą stanowić „działalność ściśle (...) związaną” w rozumieniu tego przepisu. Odwołujący 1 wskazał, że pojęcie działalności „ściśle związanej” z „opieką szpitalną i medyczną” nie obejmuje świadczeń, które nie przedstawiają żadnego związku z opieką szpitalną nad odbiorcami tych świadczeń ani z opieką medyczną świadczoną ewentualnie na ich rzecz. Zatem dokonując ustalenia, czy dana usługa podlega zwolnieniu od podatku VAT, należy ustalić, czy będzie spełniała wyżej określone warunki. Należy podkreślić, że ani przytoczone powyżej przepisy Dyrektywy 2006/112/WE, ani orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE nie dają podstaw do tego, aby zakresem opieki medycznej podlegającej zwolnieniu objąć wszystkie działania medyczne wynikające z procesu leczenia. Zatem czynności, których zasadniczym celem nie jest ochrona zdrowia, nie mogą być uznane za świadczenia opieki medycznej i nie mogą podlegać zwolnieniu od podatku od towarów i usług. Jak zauważył Rzecznik Generalny w sprawie C-262/08 „Cel usługi medycznej określa, czy powinna ona korzystać ze zwolnienia; jeżeli z kontekstu wynika, że jej głównym celem nie jest ochrona, utrzymanie bądź przywrócenie zdrowia, lecz inny cel, to wówczas zwolnienie nie będzie miało zastosowania”. Ponadto Rzecznik wskazał, że „działalność, którą uznano za części składowe opieki medycznej (leczenia medycznego), obejmuje: opiekę terapeutyczną jako część usługi ambulatoryjnej świadczonej przez wykwalifikowane pielęgniarki; leczenie psychoterapeutyczne świadczone przez wykwalifikowanych psychologów; prowadzenie badań lekarskich bądź pobieranie krwi lub innych próbek do badania pod kątem występowania choroby, na rzecz pracodawców lub ubezpieczycieli, albo poświadczanie zdolności medycznej do odbycia podróży, jeżeli celem tych usług zasadniczo pozostaje ochrona zdrowia zainteresowanych osób; oraz badania medyczne umożliwiające obserwację i zbadanie pacjentów, zanim zajdzie konieczność diagnozowania, rozciągnięcia opieki bądź leczenia potencjalnej choroby, zlecone przez internistów i wykonywane przez zewnętrzne laboratoria prywatne”. Dodatkowo Rzecznik zauważa, że „usługi są ściśle związane z opieką szpitalną i medyczną (leczeniem szpitalnym i medycznym) jedynie wówczas, gdy są one rzeczywiście świadczone jako usługi pomocnicze względem takiej opieki świadczonej pacjentom jako świadczenie główne, tylko wówczas jeżeli wpisują się one w logiczny sposób w ramy świadczenia tejże opieki i stanowią w procesie świadczenia tejże opieki niezbędny etap, aby osiągnąć cele terapeutyczne, którym służą, gdyż jedynie takie usługi mogą mieć wpływ na koszty opieki zdrowotnej, która staje się dostępna w drodze zwolnienia od podatku”. Pojęcie „opieki medycznej” — przewidziane w art. 43 ustawy o podatku od towarów i usług —obejmuje zatem świadczenia medyczne wykonywane w celu ochrony, w tym zachowania lub przywrócenia zdrowia osób, a zatem pojęcie to obejmuje zarówno diagnozę, leczenie, jak i profilaktykę. W ocenie Odwołującego uwzględniając powyższe tezy orzecznictwa wskazać należy, że opieka medyczna w rozumieniu zespołu czynności funkcjonalnie skierowanych na utrzymanie bądź przywrócenie dobrego stanu zdrowia stanowi ciąg czynności — których celem jest utrzymanie bądź przywrócenie dobrego stanu zdrowia — obejmujący na wstępie czynności polegające na obserwacji i badaniu, a następnie ewentualnie na diagnozie i leczeniu. Jednakże, aby wykonywane czynności miały status opieki medycznej muszą być podejmowane w stosunku do konkretnego pacjenta w procesie prowadzonej lub planowanej terapii. Należy również wskazać, że jak stwierdził Trybunał w wyroku z dnia 6 listopada 2003 r. w sprawie C-45/01 Dornier, prawo wspólnotowe nie zawiera definicji świadczeń „ściśle związanych” z opieką szpitalną i medyczną, jednak z postanowień przepisów wspólnotowych wynika, że nie obejmuje ona świadczeń, które nie przedstawiają żadnego związku z opieką szpitalną nad odbiorcami usług, ani z opieką medyczną, jaką mogliby uzyskać. Świadczenia wchodzą w zakres pojęcia „działalności ściśle (...) związanej” z opieką szpitalną i medyczną tylko wówczas, gdy są dostarczane jako usługi pomocnicze względem stanowiącej świadczenie główne opieki szpitalnej nad ich odbiorcami lub świadczonej na ich rzecz opieki medycznej. Jednocześnie usługą pomocniczą jest taka usługa, która nie stanowi dla odbiorcy celu samego w sobie, ale jest środkiem dla lepszego wykorzystania usługi zasadniczej (tak TSUE m.in. w wyroku z dnia 11 stycznia 2011 r. w sprawie C-76/99 Komisja przeciw Francji). Z kolei w wyroku z dnia 1 grudnia 2005 r. w sprawach połączonych C-394/04 i C-395/04 Diagnostiko & Therapeftiko Kentro Athinon-Ygeia AE przeciwko Ypourgos Oikonomikon TSUE wskazał, że jedynie świadczenie usług, które logicznie wpisują się w ramy dostarczania usług opieki szpitalnej i medycznej, które w procesie świadczenia tych usług stanowią etap niezbędny, aby osiągnąć cele terapeutyczne, którym te ostatnie służą, mogą stanowić „działalność ściśle (...) związaną” w rozumieniu tego przepisu. Jedynie tego rodzaju usługi mogą bowiem wpływać na koszt opieki zdrowotnej, którą omawiane zwolnienie czyni dostępną dla osób prywatnych. O zwolnieniu od podatku VAT usług w zakresie opieki medycznej decyduje przede wszystkim cel, w jakim podjęte zostały świadczenia. Jeśli zatem z okoliczności, w których dane świadczenie zostało podjęte wynika, że miało ono inny cel niż ochrona (przywrócenie) zdrowia ludzkiego, zwolnienie nie będzie przysługiwać. Biorąc pod uwagę obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa podatkowego, a także istniejące orzecznictwo TSUE należy stwierdzić, że usługi prania wykonywane przez Konsorcjum na rzecz podmiotu leczniczego będące usługami pozostającymi w ścisłym związku z usługą medyczną służącą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia wykonywaną przez podmiot leczniczy nie będą objęte zwolnieniem od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Należy bowiem mieć na uwadze przepis art. 43 ust. 17a ustawy o VAT, zgodnie z którym, zwolnienie o którym mowa w ust. 1 pkt 18a ma zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe jeśli nie czynią tego w celu uzyskania dodatkowego dochodu naruszając zasady uczciwej konkurencji. dowód: interpretacja indywidualna z dnia 21 czerwca 202 Ir. dotycząca tego samego Konsorcjum sygn.0111KDIB3-2.4012.191.2021.2.ASZ. Odwołujący 1 wskazał, że w wyjaśnieniach pisemnych składanych przez Konsorcjum w omawianym postępowaniu o zamówienie publiczne Konsorcjum twierdziło, że nie działa w celu uzyskania dodatkowego dochodu. W aktach postępowania nie ma śladu badania tej kwestii przez Zamawiającego. Nie można racjonalnie przyjąć, że członkowie Konsorcjum będący jeden spółką akcyjną a drugi spółką z ograniczoną odpowiedzialności realizują swe zadania w innym celu niż zarobkowy. Konotacja słów "zarobek" z tej ustawy oraz "dochód" z art. 43 ust. 17 lit. b jest taka sama. Chodzi o normalną działalność gospodarczą w celu osiągnięcia zarobku/dochodu. Przyjęcie wiarygodności subiektywnego oświadczenia wykonawcy, że nie działa w celu osiągnięcia dodatkowego dochodu musi być uzasadnione. Zamawiający mając świadomość wagi problemu nie zadał tych pytań. Nie wykonał zatem rzetelnie swojego obowiązku, o którym mówi ustawa oraz przytoczona uchwała Sądu Najwyższego. W ocenie Odwołującego 1, Zamawiający nie rozważył również swoistej konstrukcji konsorcjum Citonet-Kraków sp. z o.o. oraz Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. Nie można nie zauważyć, że Citonet-Kraków sp. z o.o. jest liderem Konsorcjum i jest we władaniu pralni przemysłowej natomiast Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. realizują w swej działalności usługi medyczne podstawowe natomiast nie dysponują pralnią. Lider Konsorcjum wystawia faktury. Odwołujący 1 podkreślił, że polskie prawo podatkowe nie dopuszcza możliwości wystawiania faktur za inny podmiot gospodarczy. Zwolnienie przedmiotowe z podatku od towarów i usług wskazane w art. 43 ust. 1 pkt 18a może dotyczyć tylko konkretnego podmiotu gospodarczego. Takim, zgodnie z art. 43 ust. 17a, może być tylko podmiot realizujący usługi podstawowe. Citonet takim nie jest. Nie może zatem wystawić faktury bez podatku VAT. Jeśli zaś liderem byłyby Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. to aczkolwiek są przedsiębiorcą realizującym zadania medyczne podstawowe, to nie dysponują pralnią i nie wykonują usług prania. Warto zadać pytanie, jaki cel miało założenie przedmiotowego Konsorcjum? Z jakiego powodu Citonet dysponujący pralnią przemysłową wiąże się z przedsiębiorcą, który nie może mu w żaden racjonalny gospodarczo sposób pomóc w realizacji zamówienia na usługę prania? Odpowiedź jawi tylko jedna, którą musiał zauważyć Zamawiający. Te dwa podmioty zawiązały konsorcjum celem uzyskania dodatkowego dochodu poprzez zindoktrynowanie Zamawiającego tezą, że Citonet jako lider Konsorcjum będzie mógł zaproponować cenę bez podatku VAT, bowiem wykonuje zadanie z pomocą podmiotu realizującego medyczne usługi podstawowe, nadto nie po to ażeby osiągnąć dodatkowy dochód. W ocenie Odwołującego 1 w omawianej sytuacji, pomimo przytaczanych interpretacji ogólnej i oraz indywidualnych, a także wyrazistości obowiązujących przepisów podatkowych jak również przytoczonej uchwały Sądu Najwyższego, bez wątpienia znanych Zamawiającemu, a nadto rzucającej się w oczy kombinacji zmierzającej do konkurencyjnego pokrzywdzenia innych oferentów dokonałby on skarżonego wyboru. Taka decyzja Zamawiającego nie mogłaby się ostać w obiegu prawnym. To nie jest bowiem jednostkowy problem incydentalnej usługi. Rozstrzygnięcie KIO w tej sprawie będzie we wszystkich podobnych rzeczowo zamówieniach publicznych przytaczane jako precedens. Utrzymanie zaś wyboru oferty przez Zamawiającego utrwali antykonkurencyjny pogląd, że tylko wybrani wykonawcy mogą startować w procedurze zamówień publicznych. Sygn. akt: KIO 2998/21 W dniu 11 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Praxima Krakpol Sp. z o.o., z siedzibą w Trzebinie oraz ARS Medica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący 2”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 i 17 stawy Pzp przez wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego 2 jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, mimo, że: a) oferta Odwołującego 2 została skalkulowana z zastosowaniem prawidłowych stawek podatku VAT i nie zawiera błędu a obliczeniu ceny; b) do zamówienia, zgodnie z przepisami prawa podatkowego znajdują zastosowanie różne stawki podatku VAT a nie jedna stawka podatku VAT; 2) art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 16 i 17 stawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie podania jednoznacznego, zrozumiałego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego 2, pomimo, że podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty jest czynnością obligatoryjną i stanowi warunkiem sine qua non skutecznego odrzucenia oferty; 3) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 16 i 17 ustawy poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej tj. poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty zawierającej błąd polegający na zastosowaniu do obliczenia ceny ofertowej jednolitej stawki podatku VAT tj. wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy mimo, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny; 4) zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Odwołującego 2 i wybór jako najkorzystniej w postępowaniu oferty złożonej przez innego wykonawcę, mimo, że oferta Odwołującego 2 zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu i nie zawiera błędu; została sporządzona zgodnie z przepisami prawa podatkowego oraz zgodnie z wymogami SWZ i tym samym nie ma podstaw odrzucenia oferty Odwołującego 2 oraz przeszkód do wyboru oferty Odwołującego 2 jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia i uchylenie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2, ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, odrzucenie oferty wykonawcy: Konsorcjum Citonet - Kraków Sp. z o.o. i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny; wyboru oferty Odwołującego 2 jako najkorzystniejszej w postępowaniu, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 2 kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Świadczenie usług pralniczych wraz z usługami logistycznymi oraz dzierżawą asortymentu (znak postępowania: ZP/8/2021). Zamawiający w dniu 30.09.2021 r. przekazał i opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego 2. W ocenie Odwołującego 2, ww. czynności są niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych i skutkują bezpodstawnym i wadliwym wyborem oferty najkorzystniejszej, a nadto pozbawiają Odwołującego 2 wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i w konsekwencji możliwości zawarcia umowy. Odwołujący 2 wskazał, że w decyzji o odrzuceniu jego oferty Zamawiający nie zawarł uzasadnienia swojego stanowiska. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego 2 uzasadniając, że: Wykonawca w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ zastosował, niezgodnie z aktualnie obowiązującymi stawkami podatku Vat w Polsce, mieszaną stawkę vat dla każdej pozycji oferowanego asortymentu wpisując w kolumnę stawka Vat określenie: „ 23% i „zw”.” Zamawiający wymagał podania stawki vat w kol 6 formularza ofertowego. Wykonawca powinien podać stawkę adekwatną do świadczonej usługi zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2004 Nr 54 poz. 535), tj. 0% lub 8%, lub 23%. W związku z powyższym Zamawiający ofertę odrzucił, na podstawie Art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021r. poz. 1129). Odwołujący 2 wskazał, że zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp informacja o odrzuceniu oferty powinna zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Odwołującego 2, zawarte w informacji o odrzuceniu jego oferty sformułowania, że: wykonawca (.) zastosował, niezgodnie z aktualnie obowiązującymi stawkami podatku Vat w Polsce, mieszaną stawkę vat dla każdej pozycji oferowanego asortymentu (.) oraz Wykonawca powinien podać stawkę adekwatną do świadczonej usługi zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2004 Nr 54 poz. 535), tj. 0% lub 8%, lub 23% stanowiące jedyne i wyłączne uzasadnienie unieważnienia postępowania nie spełniają wymogów przywołanego przepisu Ustawy. Uzasadnienie to nie posiada cech pozwalających zakwalifikować je jako uzasadnienie faktyczne i prawne, o którym mowa w art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego 2, uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez Zamawiającego uchybień ustosunkować się, wnosząc odwołanie. Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji Zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości. Na Zamawiającym spoczywa obowiązek szczegółowego przytoczenia w swoim uzasadnieniu faktycznych okoliczności, które wskazują powody unieważnienia postępowania. Zamawiający zaniechał ww. obowiązków. (podobnie w wyrokach: wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex; wyrok z dnia 17 czerwca 2015 r., KIO 1117/15; wyrok z dnia 11 maja 2015 r., KIO 885/15, z dnia 10 lipca 2014 r., KIO 1316/14, wyrok z dnia 9 września 2014 r., KIO 1745/14, z dnia 17 października 2014 r., KIO 2028/14wyrok z dnia 25 maja 2015; KIO 946/15, KIO 947/15; wyrok z dnia 20 lipca 2015 r. KIO 1429/15; wyrok z dnia 19 maja 2014 r.; KIO 866/14; wyrok z dnia 6 marca 2017 r., KIO 351/17). W ocenie Odwołującego 2, brak należytego sporządzenia uzasadnienia faktycznego uniemożliwia prawidłową kontrolę ww. rozstrzygnięcia (odrzucenia oferty). W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący 2 nie ma dokładnej wiedzy dlaczego w ocenie Zamawiającego zastosowana przez Odwołującego 2 stawka podatku VAT jest niezgodna z przepisami prawa podatkowego. Zamawiający, jako gospodarz postępowania nie dopełnił ciążących na nim obowiązków i nie wykazał jednoznacznie, zrozumiale, wyczerpująco i precyzyjnie na czym polega i czego dotyczy ww. błąd w obliczeniu ceny Odwołującego 2 oraz dlaczego mieszane stawki podatku VAT zastosowane przez Odwołującego 2 do obliczenia ceny są wadliwe. Zamawiający poprzestał na ogólnikowym sformułowaniu, że do obliczenia ceny ofertowej należało zastosować jednolitą stawkę podatku oraz, że w postępowaniu nie była dozwolona wycena poszczególnych pozycji formularza cenowego przy zastosowaniu mieszanej stawki podatku VAT. Uzasadnienie to nie wyjaśnia, dlaczego sposób obliczenia ceny zastosowany przez Odwołującego 2 jest wadliwy. Odwołujący 2 podkreślił, że Zamawiający nie wskazał w ww. uzasadnieniu odrzucenia oferty, żadnego postanowienia SWZ lub przepisu prawa podatkowego, które Odwołujący naruszył przy obliczeniu ceny ofertowej. Zamawiający nie wyjaśnił również ze względu, na które przepisy prawa podatkowego uznał, że obliczenia ceny ofertowej znajdowała zastosowanie jednolita stawka podatku VAT. Ponadto Zamawiający w ww. uzasadnieniu nie podał dlaczego wyjaśnienia Odwołującego 2 co do podstaw i przyczyn zastosowanej przez niego stawki podatku VAT nie uchyliły wątpliwości Zamawiającego co do błędu w obliczeniu ceny w ofercie Odwołującego 2 i dlaczego wątpliwości te zostały rozstrzygnięte na niekorzyść Odwołującego 2. Wobec powyższego zdaniem Odwołującego 2 uzasadnienie odrzucenia jego oferty jest wadliwe, gdyż w zakresie podstaw prawnych odrzucenia nie wskazuje, żadnego przepisu prawa podatkowego, który został naruszony. Odwołujący 2 zaznaczył, że art. 226 ust. 10 ustawy Pzp nie stanowi samodzielnej podstawy odrzucenia oferty z powodu zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, w przypadku, gdy błąd polega na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT, ma zastosowanie o ile występuje w związku z określonym przepisem prawa podatkowego - właściwym przepisem ustawy o podatku od towarów i usług. Zamawiający nie wskazał ani wprost tj. poprzez podanie konkretnego przepisu, ani w inny sposób np. poprzez przytoczenie treści odpowiedniego przepisu, który przepis podatkowego Odwołujący 2 naruszył stosując mieszaną stawkę podatku VAT do obliczenia ceny ofertowej. Odwołujący 2 podniósł również, że ww. uzasadnienie odrzucenia oferty jest wadliwe również dlatego, że nie podaje okoliczności faktycznych, z powodu, których Zamawiający uznał, że Odwołujący 2 zastosował niewłaściwą stawkę podatku VAT do obliczenia ceny. Zamawiający nie podał żadnych elementów opisu przedmiotu zamówienia, które uzasadniałby tezę, że przedmiotem tegoż zamówienia jest jednolite i monolityczne świadczenie podlegające opodatkowaniu jednej stawce podatku VAT. Zamawiający nie wskazał tez żadnego postanowienia SWZ, które nakazywały stosować do obliczenia ceny ofertowej jednolitą stawkę podatku VAT. Tym samym zaprezentowana przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia teza, że do obliczenia ceny oferty znajduje jedna stawka podatku VAT jest gołosłowne oraz kreuje treść SWZ co do sposobu obliczenia ceny po terminie otwarcia ofert tj. po upływie terminu, w którym Zamawiający był uprawniony formułować treść SWZ. Odwołujący 2 podkreślił, że obowiązek Zamawiającego w zakresie sporządzania i przekazywania uzasadnienia faktycznego i prawnego ma gwarantować ocenę prawidłowości działań Zamawiającego i realną możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący 2 podkreślił, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego 2, nie przedstawił uzasadnienia tejże czynności w zakresie wymaganym przez przepisy ustawy Pzp. Zamawiający nie wskazał jakie konkretnie przepisy prawa podatkowego naruszył Odwołujący 2 oraz nie wskazał, które postanowienia opisu sposobu obliczenia ceny i opisu przedmiotu zamówienia wymagały od Odwołującego 2 zastosowania jednolitej stawki podatku VAT. Wobec powyższego Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający nie wykazał, aby w sprawie istniały jakiekolwiek podstawy prawne i faktyczne dla odrzucenia oferty Odwołującego 2. Tym samym ww. odrzucenie jest niezgodne z Prawem zamówień publicznych i jako takie wymaga uchylenia. Dalej Odwołujący 2 wskazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera błędu, który mógłby skutkować jej odrzuceniem. W ocenie Odwołującego 2 przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji legalnej błędu. Wobec powyższego, zgodnie z art. 8 ustawy Pzp błąd należy rozpatrywać jako wadę oświadczenia woli w rozumieniu ustawy Kodeksu cywilny. Zgodnie z 84 § 2 k.c. można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). Chodzi tu o błąd co do faktu, polegający na niezgodnym z rzeczywistością wyobrażeniu o istniejącym stanie rzeczy lub o treści czynności prawnej. Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Odwołujący 2 powołał się na uchwałę z dnia 6 marca 2012 r., KIO/KD 25/12 oraz na wyrok KIO z dnia 1 października 2012 r. o sygn. akt: KIO 1516/12, 1994/12. Odwołujący 2 wskazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera błędu. Obliczenie ceny ofertowej zostało przez niego dokonane po uprzedniej analizie treści przedmiotu zamówienia i kwalifikacji podatkowej zamówienia oraz poszczególnych czynności składających się na zamówienie zgodnie z wymogami prawa podatkowego. Odwołujący 2 podkreślił, że nie działał, w mylnym przekonaniu co do stanu faktycznego dotyczącego przedmiotu zamówienia i zastosował się co do poleceń zwartych w SWZ w zakresie dotyczącym sposobu obliczenia ceny. W ocenie Odwołującego 2 treść Specyfikacji Warunków Zamówienia wyklucza uznanie świadczeń objętych Zamówieniem za jedną usługę, lecz wskazuje na intencje Zamawiającego, aby zakresem Zamówienia objąć świadczenia różnego rodzaju. Przesądzają o tym następujące argumenty: a. po pierwsze, już sam tytuł Zamówienia wskazuje, że jego przedmiotem są różne świadczenia. W tytule Zamówienia wskazano bowiem na świadczenie usług pralniczych wraz z usługami logistycznymi oraz dzierżawą asortymentu. Co za tym idzie sam Zamawiający już w tytule Zamówienia wyraźnie zaznacza, iż obok usług pralniczych w ramach Zamówienia występują także usługi dodatkowe, które w ramach usług prania się nie mieszczą. b. jednocześnie w załączniku nr 1 do SWZ Zamawiający dokonując opisu przedmiotu Zamówienia wymienia następujące świadczenia: - świadczenie kompleksowych usług pralniczych w zakresie prania, dezynfekcji, prasowania, maglowania bielizny pościelowej (poszwa, poszewka, prześcieradło, podkład), kocy, poduszek, kołder, bielizny operacyjnej, materacy, odzieży ochronnej i innych (np. firanki, peleryny), czyszczenie chemiczne asortymentu nie nadającego się do prania wodnego, oraz naprawy krawieckie ww. asortymentu; - dzierżawa pościeli szpitalnej łącznie z praniem, dezynfekcją, prasowaniem, maglowaniem bielizny pościelowej, oraz naprawami krawieckimi wymienionego asortymentu wraz z oznakowaniem pościeli dzierżawionej na koszt Wykonawcy ewidencjonowania odbieranej i wydawanej pościeli; - transport wewnętrzny i zewnętrzny na poszczególne oddziały /komórki szpitala; - najem pomieszczeń w Pawilonie Kuchnia-Pralnia celem przeznaczenia na prowadzenie Centralnej Sortowni bielizny czystej - „strefa czysta”, odbioru/transportu bielizny brudnej - „strefa brudna”. Zdaniem Odwołującego 2 przedstawiony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia wskazuje wyraźnie, że poza praniem asortymentu wskazanego przez Zamawiającego, przedmiotem zamówienia są również świadczenia obejmujące swoim zakresem w szczególności gospodarkę bielizną szpitalną na terenie Zamawiającego w związku prowadzeniem centralnej sortowni bielizny w wynajętych pomieszczeniach szpitalnych oraz jej transportem wewnętrznym. Tego rodzaju czynności w żadnym względzie nie stanowią elementu usługi prania, gdyż nie mieszczą się nawet w szerokiej wykładni językowej tego pojęcia. Świadczenia te służą innym celom i zaspokojeniu innych potrzeb Zamawiającego (gospodarka bielizną na terenie szpitala stanowi odrębne zobowiązanie Wykonawcy, realizowane na terenie placówki Zamawiającego, a zatem poza pralnią zewnętrzną i nie warunkują wykonania usługi prania jako takiej). Fakt wykonywania określonych czynności wewnątrz szpitala wymaga od wykonawcy spełnienia szeregu procedur obowiązujących na jego terenie, a w szczególności zabezpieczenia do realizacji prac odpowiedniej ilości personelu posiadającego aktualne badania lekarskie, szczepienia oraz szkolenia z zakresu profilaktyki zakażeń szpitalnych. Wyszczególnienie wszystkich tych czynności w ramach jednego Zamówienia nie stanowi wystarczającej przesłanki, aby powyższe czynności uznać za część usługi prania sklasyfikowanej wg PKWiU 96.01. W ocenie Odwołującego 2 z ugruntowanej linii orzeczniczej Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, jednoznacznie wynika, iż kompleksowość usług, a zatem możliwość ich łączenia w jedno świadczenie stanowi wyjątek od reguły i ma zastosowanie w odosobnionych przypadkach wyraźnie umotywowanych okolicznościami stanu faktycznego, a co więcej nie może prowadzić do osiągnięcia celów sprzecznych z ustawą. Na gruncie podatku od towarów i usług obowiązuje bowiem zasada, że każde świadczenie powinno być uznawane za odrębne i niezależne. Za źródło tej zasady przyjmuje się art. 1 ust. 2 Dyrektywy Rady 2006/112/WE z 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanejl, a na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów - art. 2 pkt 1 VI Dyrektywy Rady 77/388/EWG z 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej, ujednolicona podstawa wymiaru podatku. Takie stanowisko wielokrotnie potwierdzał też Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE), w tym w jednym z orzeczeń, na które powołuję się KIO nr KIO 2601/18. Odwołujący 2 powołał się na wyrok TSUE z dnia 25. lutego 1999 r. sygn. akt: C-349/96. W ocenie Odwołującego 2 w przedmiotowej sprawie nie można jednak mówić o jednej (kompleksowej) usłudze, na którą składają się wszystkie czynności wykonywane przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego. Inny cel i charakter ma bowiem usługa prania bielizny szpitalnej (zapewnienie czystości), a inny gospodarki bielizną szpitalną na terenie Zamawiającego obejmująca w szczególności sortowanie tej bielizny, jej reperację, transport z punktów zdawczo-odbiorczych poszczególnych oddziałów (komórek) Zamawiającego, mycie i dezynfekcję wyposażenia i powierzchni pomieszczeń Centralnej Sortowni bielizny znajdującej się na terenie Szpitala oraz środków transportu. Każda z ww. usług może być świadczona odrębnie i w praktyce generalnie tak właśnie jest świadczona, gdyż czynności gospodarki bielizną realizowane na terenie szpitali co do zasady nie są objęte zamówieniem na usługi prania i nie są świadczone przez podmioty zapewniające tego rodzaju usługi. Na rynku istnieją podmioty zajmujące się usługami prania jako takimi, jak i odrębne od nich podmioty wyspecjalizowane w świadczeniu tzw. usług pomocniczych (ściśle związanych z usługami opieki szpitalnej) na rzecz szpitali i na ich terenie. W praktyce zasadniczo usługi prania kończą się zatem wraz dostarczeniem wypranej bielizny do drzwi szpitala, a czynności realizowane na terenie samej placówki medycznej przejmuje personel szpitalny lub wyspecjalizowany personel usługowy, świadczący tzw. usługi pomocnicze do usług opieki medycznej. Potwierdza to, że poszczególne usługi objęte Zamówieniem mogą być zlecane i realizowane odrębnie przez niezależne i dowolne podmioty a ich rozdzielenie nie może być uważane za mające charakter sztuczny. Dlatego uznanie, że świadczenia gospodarki bielizną tworzą z praniem jednolitą usługę stanowi w ocenie Odwołującego 2 nadużycie i jest całkowicie nieuprawnione. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący 2 dokonał odrębnej klasyfikacji świadczeń objętych zamówieniem, w podziale na: a) usługę prania sklasyfikowaną wg PKWiU 96.01 b) usługę gospodarki bielizną szpitalną, wykonywaną na terenie Zamawiającego i mieszczącą się w pojęciu usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej. W ocenie Odwołującego 2 identyfikacja kilku różnych świadczeń w ramach jednego Zamówienia implikuje konieczność ich odrębnej wyceny i zastosowania właściwych dla tych świadczeń stawek VAT. Nie ma w tym miejscu znaczenia, że Zamawiający narzucił w formularzu ofertowym wymóg określenia ceny ryczałtowej i w odniesieniu do poszczególnych sztuk asortymentu. Z całą pewnością Zamawiający nie może poprzez sam model kalkulacyjny wynagrodzenia za usługi objęte Zamówieniem podważyć ich odrębności. Dopuszczenie sytuacji, w której Zamawiający poprzez model kształtowania wynagrodzenia może oddziaływać na charakter świadczenia i jego kwalifikację podatkową w istocie zaprzeczałoby celom ustawy podatkowej i stanowiło na dowolne kształtowanie stawek podatkowych. Ponadto, w ocenie Odwołującego 2, wykluczenie stosowania dwóch różnych stawek VAT w sytuacji dopuszczenia możliwości złożenia oferty przez Konsorcjum narusza zasady prawa podatkowego z jeszcze jednego, aczkolwiek istotnego powodu. W istocie bowiem usługa realizowana przez dwa odrębne podmioty nie może ze swej natury być uznana za kompleksową. Każdego konsorcjantów należy bowiem traktować jako odrębnego i samodzielnego podatnika VAT, który działa jako niezależny przedsiębiorca w zakresie wykonywanych przez siebie usług. Konsekwentnie, skoro każdy z uczestników konsorcjum jest oddzielnym podatnikiem VAT, to powinien on rozliczyć świadczoną przez siebie usługę samodzielnie i udokumentować wykonanie usługi wystawioną przez siebie fakturą. Jak wskazał NSA z jednym z wyroków, sama wola stron umowy, że celem transakcji jest nabycie usługi kompleksowej, a nie poszczególnych wyodrębnionych świadczeń, nie decyduje o zakresie opodatkowania VAT. Tym samym opodatkowanie VAT powinno być zgodne z zakresem świadczeń poszczególnych uczestników konsorcjum. Odwołujący 2 wskazał, że wykonywanie na rzecz Zamawiającego świadczeń ściśle związanych z gospodarką bielizną szpitalną na terenie placówki Zamawiającego został w ramach Konsorcjum dedykowany wyspecjalizowany podmiot tj. Ars Medica Sp. z o. o., posiadający status podmiotu leczniczego w rozumieniu ustawy o działalności leczniczej, czego potwierdzeniem jest odpowiedni wpis w Rejestrze Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą. Ars Medica Sp. z o.o. rozpoznaje świadczone przez siebie usługi jako usługi, które w sensie gospodarczym tworzą jedną całość z procesem terapeutycznym oraz są realizowane z zachowaniem wytycznych i przepisów z zakresu prawa ochrony zdrowia, a tym samym wypełniają definicję usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej, o których mowa w powołanym wyżej art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług. Wskazanych cech nie posiada natomiast usługa prania, która jako usługa nazwana, została objęta odrębnym, właściwym sobie kodem PKWiU, dla którego ustawodawca podatkowy nie przewidział możliwości zastosowania zwolnienia z VAT. Usługa prania będzie realizowana w ramach Konsorcjum przez Praxima Krakpol Sp. z o.o. Odwołujący 2 wskazał, że przypisanie odpowiednich stawek podatku VAT zostało przez poszczególnych Konsorcjantów dokonane po uprzedniej analizie treści przedmiotu zamówienia i kwalifikacji podatkowej poszczególnych czynności składających się na to Zamówienie zgodnie z wymogami prawa podatkowego. Odwołujący 2 powołał w tym zakresie treść Interpretacji Ogólnej wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia 2017 r., znak: PT1.8101.5.2017.PSG.622 (dalej: Interpretacja ogólna). Interpretacja ogólna stanowi akt mający na celu zapewnienie jednolitego stosowania przepisów prawa podatkowego przez organy podatkowe, zaś przepisy Ordynacji podatkowej (dalej: OP) wiążą z jej stosowaniem moc ochronną także dla podatników, dlatego respektowanie wyrażonej w niej wykładni stanowi zasadniczy warunek bezpiecznego prowadzenia działalności w przedmiocie objętym postępowaniem. Ponadto Odwołujący 2 powołał się na wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2018 r. oraz z dnia 28 października 2020 r., sygn. akt I FSK 980/19. W ocenie Odwołującego 2 z uwagi na objęcie zamówieniem obok usług pralniczych również świadczeń niemieszczących się w pojęciu „prania”, zgodnie z przepisami prawa podatkowego do wyceny przedmiotu Zamówienia należało zastosować dwie różne stawki VAT- stawkę 23% w odniesieniu do usług prania oraz zwolnienie z VAT w stosunku do świadczeń gospodarki bielizną realizowanych na terenie szpitala. Dlatego w ocenie Odwołującego 2, Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum CITONET-WARSZAWA sp. z o.o., Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. zawierającej błąd polegający na zastosowaniu zwolnienia w odniesieniu do wszystkich świadczeń, pomimo braku podstaw prawnych do takiego działania. Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że w istocie usługa prania stanowi usługę wyraźnie sklasyfikowaną w przepisach prawa podatkowego, dla której ustawodawca przewidział 23% stawkę VAT. Dla takiej odrębnej usługi nie ma zatem możliwości stosowania zwolnienia. Powyższy wniosek wynika także z orzecznictwa TSUE np. w sprawie Idealmed, w którym podkreślono, że zwolnienie usług opieki medycznej i ściśle związanych jest uzależnione od spełnienia warunku, że usługi są świadczone na warunkach socjalnych porównywalnych do stosowanych w odniesieniu do instytucji prawa publicznego. O ile znajduje zatem uzasadnienie stosowanie zwolnienia do czynności gospodarki bielizną szpitalną, gdyż bez względu na podmiot wykonujący te czynności (szpital czy też usługodawca zewnętrzny) są one wykonywane w taki sam sposób, przy zachowaniu tych samych procedur i w ramach procesów szpitalnych, o tyle w przypadku świadczenia usług prania, świadczonych poza szpitalem uprawniony jest zarzut, iż realizacja tych czynności obejmuje zakres rodzajowo podobny do pralni i bezpośrednio dla niej konkurencyjny, a nie do szeroko pojętej działalności szpitalnej. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług pralniczych wraz z usługami logistycznymi oraz dzierżawą asortymentu” (dalej „Postępowanie”). Izba ustaliła, że na przedmiot zamówienia składały się następujące elementy: 1. Świadczenie kompleksowych usług pralniczych w zakresie prania suszenia, prasowania i poddawania dezynfekcji chemiczno termicznej w procesie prania zgodnie z obowiązującymi wymogami, w tym wymogami epidemiologicznymi; 2. Dzierżawa pościeli szpitalnej; 3. Transport wewnętrzny i zewnętrzny; 4. Najem pomieszczeń z przeznaczeniem na prowadzenie centralnej sortowni bielizny. W rozdziale 21 „Sposób obliczenia ceny” Zamawiający zawarł następujące informacje: 21.1 W ofercie Wykonawca zobowiązany jest podać cenę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia w złotych polskich (PLN), z dokładnością do 1 grosza, tj. do dwóch miejsc po przecinku. 21.2 W cenie należy uwzględnić wszystkie wymagania określone w niniejszej SWZ oraz wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu zamówienia. 21.3 Rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą prowadzone będą w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 21.4 Wykonawca zobowiązany jest zastosować stawkę VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. 21.5 Jeżeli złożona zostanie oferta, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, dla celów zastosowania kryterium ceny Zamawiający doliczy do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. 21.6 Wykonawca składając ofertę zobowiązany jest: 1) poinformować Zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego; 2) wskazać nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego; 3) wskazać wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym Zamawiającego, bez kwoty podatku; 4) wskazać stawkę podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą Wykonawcy, będzie miała zastosowanie. Izba ustaliła, że w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców - Odwołujący 1, Odwołujący 2 oraz Konsorcjum Citonet. Izba ustaliła, że Odwołujący 1 w formularzu cenowym podając cenę za realizację zamówienia, wskazał, że zastosował stawkę VAT 23%. Izba ustaliła, że Odwołujący 2 w formularzu cenowym podając cenę za realizację zamówienia, wskazał, że zastosował stawkę VAT 23% oraz „zw”. Izba ustaliła, że Konsorcjum Citonet w formularzu cenowym podając cenę za realizacje zamówienia wskazało, że zastosowało stawkę VAT „ZW”. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 9 lipca 2021 r. wezwał Odwołującego 1, Odwołującego 2 oraz Konsorcjum Citonet do złożenia wyjaśnień dotyczących zastosowanej stawki VAT do usług jakie będą świadczone w ramach realizacji zamówienia. Izba ustaliła, że pismem z dnia 15 października wyjaśnienia złożył Odwołujący 1. Wykonawca odwołał się do art. 43 ustawy VAT, w tym m.in. do art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a oraz ust. 17. Wykonawca wskazał, że nie ma możliwości zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT, bowiem usługa prania nie będzie przez nas realizowana w ramach działalności leczniczej jako podmiotu leczniczego. Zwolnienie z art. 43 ust.1 pkt 18a również nie ma zastosowania, pomimo że skutek tej usługi znajduje zastosowanie na terenie zakładu leczniczego i jest niezbędny do realizacji celów zdrowotnych gdyż nie jesteśmy podmiotem świadczącym usługi podstawowe. Wykonawca wskazał, ze potwierdzeniem takiego stanowiska jest treść art. 43 ust. 17a ustawy o VAT. Wykonawca wskazał, że nie ma żadnych wątpliwości, że przepis ten reguluje materię konkurencyjności ogromnie ważną w zamówieniach publicznych. Ten przepis bezpośrednio związany jest z treścią wspomnianego wyżej art.1 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Te dwa przepisy powodują, iż Zamawiający nie może zapominać o ich treści w ramach ogłoszonego postępowania o zamówieniu publicznym oraz wykonawca musi sobie zdawać sprawę z konsekwencji proponowania ceny za usługę z jednoczesnym oświadczeniem, że wykonuje usługę, która nie powoduje zgodnie z prawem obowiązku naliczenia podatku VAT. Każdy z wykonawców uczestniczących w postępowaniu o zamówienie publiczne czyni to w celu osiągnięcia dodatkowego dochodu. Proponując zamawiającemu cenę bez podatku VAT, choćby nawet uzasadnioną treścią art. 43 ust.1 pkt 18 lub 18a ustawy o VAT, w ten sposób uzyskuje przewagę nad innymi wykonawcami, właśnie tymi, którzy nie mogą zastosować wspomnianego zwolnienia, gdyż nie prowadzą działalności leczniczej. Właściwie takie postępowanie wyklucza ogromną większość wykonawców zajmujących się wyłącznie praniem bielizny szpitalnej oraz wykonujących taką usługę perfekcyjnie, stosując najnowsze osiągnięcia nauki i praktyki. Naszym zdaniem, intencją ustawodawcy wprowadzającego cytowane wyżej przepisy, było zrównanie szans wykonawców. Pojęcie uczciwej konkurencji przestało by istnieć, jeśli przetargi wygrywaliby wykonawcy mogący oferować niższe ceny, żonglując w tym celu podatkiem VAT. Wykonawca wskazał, że bazą dla jego stanowiska jest interpretacja ogólna Ministra Rozwoju i Finansów Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 z dnia 29 grudnia 2017 r. Izba ustaliła, że w dniu 14 lipca 2021 r. wyjaśnienia złożył Odwołujący 2. Treść wyjaśnień została utajniona przez wykonawcę jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie, w dniu 14 lipca 2021 r. wyjaśnienia złożyło Konsorcjum Citonet. Treść wyjaśnień również została utajniona przez wykonawcę jako informację stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 18 sierpnia 2021 r. wezwał Odwołującego 1 do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za realizację zamówienia. Izba ustaliła, że Odwołujący 1 pismem z dnia 20 sierpnia 2021 r. złożył wyjaśnienia. Wykonawca wskazał: „Pralnia Wrotom , w której ma być realizowane dla Państwa Szpitala Zamówienie nr ZP/8/2021 jest zlokalizowana blisko Szpitala co minimalizuje koszty codziennych transportów z i do pralni. Ponadto pralnia Wrotom dysponuje własną bazą samochodową i własnymi kierowcami co pozwala ograniczać koszty /np. pośredników/. Obie Firmy występujące w Konsorcjum od wielu lat świadczą usługi najmu bielizny szpitalnej i hotelowej ,co doprowadziło do powstania stałej sieci dostawców tego asortymentu i pozwoliło uzyskać korzystne ceny oraz system bonusów. Stwarza to możliwość oferowania dla potencjalnych zainteresowanych dzierżawą bielizny najniższych cen na rynku, dzięki czemu np. koszt zakupu asortymentu do tego kontraktu nie przekroczy 20% wartości oferty. Pralnia Wrotom, w której ma być realizowane Zamówienie jest wyposażona w nowoczesne tunele pralnicze pozwalające ograniczać zużycie mediów (woda, ścieki, energia cieplna i elektryczna) w procesie prania i dezynfekcji ,co jest istotne przy kalkulacji ceny usługi w planowanym okresie 36 miesięcy (zapowiadany jest wzrost cen mediów w tym okresie). Ponadto dostawy energii cieplnej i elektrycznej mamy bezpośrednio od producenta tychże (zlokalizowanego po sąsiedzku) co daje tą przewagę, że nie ponosimy kosztów przesyłu energii / koszt przesyłu energii stanowi standardowo od 25-40% kosztów. Pralnia Wrotom wyposażona jest również w pełni zautomatyzowane linie maglownicze co istotnie obniża koszty pracy i pozwala na uzyskanie wyższej wydajności .W przypadku jednej linii pozwala to ograniczyć obsługę z 5 do 3 osób tj. o 40%. Pralnia Wrotom działając na rynku usług pralniczych od wielu lat (wcześniej jako PW Profil A Sp. z o.o.) posiada doświadczoną i wykwalifikowaną załogę, która związana z Firmą umowami o pracę stanowi o stabilności personelu i nie wymaga szkoleń i przyuczeń co mogłoby stwarzać dodatkowe koszty. Pragnę ponadto poinformować, iż pralnia Wrotom świadczy usługi dla szpitali, domów pomocy społecznej i hoteli , posiadając niezależne linie piorące i maglownicze. W całej strukturze prania usługi dla hoteli /głównie krakowskich /stanowią 40% całości ubioru, a przywołane powyżej rozwiązania pozwalają świadczyć te usługi na poziomie 2,30 zł netto za 1 kg asortymentu. Kalkulacja cen przedstawionych w złożonej w dniu 14.06.2021 r. ofercie Przez Konsorcjum Firm: Wrotom Sp. z o.o. i Tommarg ZPCH Sp. z o.o. opierała się na tej kalkulacji. Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 października 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana ofertą Konsorcjum Citonet. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, wskazując, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, nie udowodnił, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie przedłożył dowodów na wysuwane twierdzenia, że oferta została prawidłowo wyceniona , w szczególności nie zostały uwiarygodnione wyliczenia kosztów: porównania cen transportu między siedzibą wykonawcy a szpitalem, dowodów na potwierdzenie dysponowania własną bazą samochodową i własnymi kierowcami, wyliczenia zużycia mediów/wody, ścieków, energii cieplnej i elektrycznej w procesie prania i dezynfekcji przez okres 36 miesięcy obniżenia kosztów pracy w przypadku jednej linii piorącej i maglowniczej, wykazania okresu zatrudnienia personelu potwierdzającego doświadczenie i kwalifikacje uzasadniające brak kosztów związanych ze szkoleniami i przyuczaniami pracowników. Izba ustaliła, że Zamawiający odrzucił również ofertę Odwołującego 2 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że wykonawca w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ zastosował, niezgodnie z aktualnie obowiązującymi stawkami podatku Vat w Polsce, mieszaną stawkę vat dla każdej pozycji oferowanego asortymentu wpisując w kolumnę stawka Vat określenie: „23% i „zw”.” Zamawiający wymagał podania stawki vat w kol 6 formularza ofertowego. Wykonawca powinien podać stawkę adekwatną do świadczonej usługi zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2004 Nr 54 poz. 535), tj. 0% lub 8%, lub 23%. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby oba odwołania okazały się zasadne w części tj. w zakresie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny w ofercie Konsorcjum Citonet. W pozostałym zakresie, Izba uznała zarzuty za niezasadne. Zarzut dotyczący nieprawidłowej stawki VAT w ofertach Konsorcjum Citonet oraz Odwołującego 2 W ocenie Izby obaj wykonawcy wskazali nieprawidłową stawkę VAT w złożonych ofertach. Tym samym Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego 2 na podstawie art. 226 ust. 10 ustawy Pzp. Zarzut Odwołującego 2 w tym zakresie Izba uznała za niezasadny. Natomiast zdaniem Izby Zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał, że oferta Konsorcjum Citonet nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W ocenie Izby, Konsorcjum Citoent również w sposób nieprawidłowy określiło stawkę Vat w ofercie, co winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Na wstępie wskazać należy, że stosownie do art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie do art. art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT, zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Art. 43 ust. 17 ustawy o VAT stanowi, że zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Art. 43 ust. 17a ustawy o VAT stanowi, że zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Jak wynika z przytoczonych przepisów, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Analiza powołanego przepisu prowadzi do jednoznacznego wniosku, że aby świadczenie usług dodatkowych (czyli jak chce art. 43 ust. 1 pkt 18 a ustawy o VAT - usług ściśle związanych z usługami służącymi profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia) było objęte zwolnieniem, konieczne jest także m.in. aby owe usługi dodatkowe były dokonywane przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Takie stanowisko potwierdza Ministerstwo Finansów w opinii z dnia 19 marca 2018 r. wydanej w odpowiedzi na zapytanie nr 6924. W stanowisku tym Ministerstwo Finansów wprost wskazało, że zakres zwolnienia określony w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy VAT jest determinowany przez regulację zawartą w art. 43 ust. 17a, który wskazuje, że zwolnienie, o którym mowa m.in. w ust. 1 pkt 18a, ma zastosowanie do dostawy towarów i usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Zdaniem Izby, Zamawiający w analizowanej sprawie w odniesieniu do Konsorcjum Citonet nie dostrzegł, że powyższy wymóg nie został spełniony przez wykonawcę, co uniemożliwia powołanie się przez tego wykonawcę na zwolnienie wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Należy wskazać, że na przedmiot zamówienia składają się usługi pralnicze, prasowanie, maglowanie wraz z gospodarką bielizną szpitalną w związku z prowadzeniem centralnej sortowni bielizny w wynajętych pomieszczeniach szpitalnych. Wykonawca wyłoniony w postępowaniu nie będzie zatem wykonywał jakichkolwiek usług podstawowych, to jest usług służących profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu przywracaniu i poprawie zdrowia. Izba zauważa, że w złożonych wyjaśnieniach przez Konsorcjum Citonet w żaden sposób nie wykazało, że będzie świadczyło na rzecz Zamawiającego jakiekolwiek usługi podstawowe. W treść wyjaśnień, zastrzeżonych, zdaniem Izby, niezasadnie przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, Konsorcjum Citonet koncentruje swoje wywody wokół wykazania, iż usługi objęte przedmiotem zamówienia są usługami ściśle związanymi z usługami podstawowymi. Wykonawca jednak, nie odnosi do zasadniczego wymogu skorzystania ze zwolnienia o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o Vat tj. konieczności świadczenia również usług podstawowych na rzecz Zamawiającego. Konsorcjum Citonet w treści odwołania zajęło stanowisko, jakoby za prawidłowością dokonanej przez niego prawnopodatkowej kwalifikacji miała przemawiać interpretacja ogólna Ministra Rozwoju i Finansów nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 z dnia 29 grudnia 2017 r. (Dz. U. MRiF z 9 stycznia 2018 r. poz. 5) („Interpretacja ogólna”). Zdaniem Izby wykonawca dokonał błędnej wykładni powoływanej przez siebie Interpretacji ogólnej. Owszem, w interpretacji tej organ przyznał, że usługi takie jak objęte przedmiotem zamówienia tj. czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą mogą być uznane za usługi związane z usługami podstawowymi (usługami służącymi profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia). Jednakże Konsorcjum Citonet nie dostrzegło, iż w dalszej części omawianej interpretacji Minister Rozwoju i Finansów wyraźnie zastrzegł, że ww. wymienione czynności dodatkowe będą objęte zakresem zwolnienia od podatku, pod warunkiem, że będą wykonywane na rzecz podmiotu leczniczego na jego terenie przez odpowiednie podmioty, tj. podmioty świadczące usługi w zakresie opieki medycznej służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia (art. 43 ust. 17a ustawy o VAT). Również w końcowej części analizowanej interpretacji ogólnej organ po raz drugi wyraźnie i jednoznacznie podkreślił, że powyższe czynności nie będą także objęte zwolnieniem od podatku od towarów i usług w sytuacji, gdy podmiot je wykonujący nie będzie podmiotem wykonującym usług w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. Analiza przywołanej Interpretacji ogólnej prowadzi zatem do jednoznacznego wniosku, że świadczenie usług dodatkowych, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT, pozostaje objęte zwolnieniem od podatku VAT, jedynie w sytuacji, gdy usługi te wykonywane są przez podmioty świadczące usługi podstawowe (art. 43 ust. 17a ustawy o VAT). Ponadto Izba wskazuje, że podnoszona przez Konsorcjum Citonet okoliczność, że jeden z członków jego konsorcjum, to jest Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., jest podmiotem leczniczym uprawnia go do zastosowania zwolnienia nie może i nie stanowi prawidłowego uzasadnienia do powoływania się na zwolnienie o jakim mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a. Izba podkreśla, że zgodnie ze stanowiskiem Konsorcjum Citonet, w trakcie realizacji umowy Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. nie będą wykonywały nie tylko usług podstawowych, ale nawet usług z nimi związanych, tj. usług pralniczych. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem wykonawcy, usługi pralnicze miał bowiem odpowiadać drugi konsorcjant odwołującego Citonet-Kraków sp. z o.o., zaś Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych miały odpowiadać jedyne za rozliczenia oraz nadzorować świadczenie usługi. Tymczasem zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT zwolnieniem z podatku VAT objęte jest świadczenie usług podstawowych i usług dodatkowych wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. W analizowanej sprawie podmiot leczniczy Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. nie będzie świadczył żadnej z tych kategorii usług w ramach działalności leczniczej. Nie będą również świadczyć usług ściśle związanych z usługami podstawowymi. Wobec powyższego nie ma żadnych podstaw, aby Konsorcjum powoływało się na zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o VAT. Podkreślenia wymagało, że identyczne wnioski i rozważania na temat przesłanki podmiotowej z art. 43 ust. 17a ustawy o VAT zostały szeroko przedstawione w wyroku NSA z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. akt I FSK 1571/15. W orzeczeniu tym NSA stwierdził, że dla zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.), oprócz spełnienia wymogów wprost w nim tkwiących, niezbędne jest ziszczenie się dodatkowego warunku jego stosowania, który wynika z art. 43 ust. 17a ustawy. Według tego ostatniego przepisu, analizowane zwolnienie ma zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi (tj. w przypadku art. 43 ust. 1 pkt 18a - z wymienionymi na jego wstępie - usługami w zakresie opieki medycznej służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia), ale tylko wtedy, gdy są one (te dostawy towarów lub świadczenia usług) dokonywane przez takie podmioty, które świadczą owe usługi podstawowe. Jeśli zatem te inne usługi nie są ściśle związane z usługami podstawowymi (czyli wymienionymi we wstępnej części zwolnienia), lub są świadczone przez inne podmioty niż świadczące usługi podstawowe, wówczas podlegają one opodatkowaniu w sposób dla nich właściwy. Należy również podkreślić, że przy interpretacji przepisów art. 43 ust. 1 pkt 18a oraz art. 43 ust. 17a ustawy o VAT zachować należy ogólną zasadną prawa podatkowego stanowiącą, iż zwolnienie z podatku VAT jest wyjątkiem od zasady opodatkowania towarów i usług stawką podstawową. W tej sytuacji przesłanki zwolnienia powinny być interpretowane w sposób ścisły, jako wyjątek od wskazywanej zasady. Możliwość zastosowania takiego wyjątku od ogólnej zasady, określonego w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT Konsorcjum Citonet nie wykazało w treści wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w dniu 15 lipca 2021 r. Zdaniem Izby bezzasadne okazało się powoływanie się przez Konsorcjum na wyrok NSA wydany w sprawie o sygn. akt I FSK 2118/16. Izba stwierdziła, że przedmiotem orzeczenia była analiza przesłanki związku czynności polegających na sprzątaniu szpitala z usługami podstawowymi, a więc przesłanki przedmiotowej zwolnienia, o której mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Przedmiotem tych orzeczeń nie były jednak rozważania na temat przesłanki podmiotowej zwolnienia z art. 43 ust. 17a ustawy o VAT. Mając na uwadze przytoczone powyżej okoliczności, Izba uznała, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał, że Konsorcjum Citonet wskazało prawidłową stawkę VAT w treści złożonej oferty. Nie zostało w żaden sposób wykazane przez wykonawcę, iż ma on możliwość skorzystania ze zwolnienia na jakie powołał się w piśmie z dnia 15 lipca 2021. Izba w zakresie omawianego zarzutu w pełni zgadza się ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku z dnia 4 października 2021 r. o sygn. akt: KIO 2709/21. Tym samym, zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Oferta Konsorcjum Citoent zawiera błąd w obliczeniu ceny i powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego. Odnosząc się zaś do zarzutu Odwołującego 2 dotyczącego niezasadnego odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zdaniem Izby ze złożonych przez Odwołującego 2 wyjaśnień nie wynika możliwość zastosowania zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 18 czy ust. 18a ustawy VAT. Niezasadny również, zdaniem Izby, okazał się zarzut braku wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego 2. Izba wskazuje, że w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 2, Zamawiający wskazał, że oferta podlega odrzuceniu, gdyż wykonawca w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ zastosował, niezgodnie z aktualnie obowiązującymi stawkami podatku Vat w Polsce, mieszaną stawkę vat dla każdej pozycji oferowanego asortymentu wpisując w kolumnę stawka Vat określenie: „23% i „zw”.” Zamawiający wymagał podania stawki vat w kol 6 formularza ofertowego. Wykonawca powinien podać stawkę adekwatną do świadczonej usługi zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2004 Nr 54 poz. 535), tj. 0% lub 8%, lub 23%. Rozstrzygając prawidłowość przyjętej przez Odwołującego 2 stawki VAT, Izba uznała, że bez znaczenia dla sprawy są wywody Odwołującego 2 dotyczącego niezasadnego przyjęcia przez Zamawiającego, iż w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym podlegającym opodatkowaniu jedną stawką VAT. Zdaniem Izby, nawet przy hipotetycznym przyjęciu, iż Odwołującego 2 dokonał w sposób prawidłowy klasyfikacji świadczeń objętych zamówieniem w podziale na: (a) usługę prania wg PKWiU 96.01 opodatkowaną 23%VAT; oraz (b) usługę gospodarowania bielizną szpitalną mieszczącą się w pojęciu usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej, zwolnioną z VAT, to i tak oferta Odwołującego 2 podlega odrzucenia na postawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. Zdaniem Izby, Odwołujący 2 zastosował w sposób niezasadny zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 18a w zakresie usługi gospodarowania bielizną szpitalną. Izba w tym zakresie w pełni podtrzymuje swoją argumentację przedstawioną powyżej w zakresie możliwości zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 18a. Zdaniem Izby z treści złożonych wyjaśnień z dnia 14 lipca 2021 r. w żaden sposób nie wynika, że Odwołujący 2 będzie świadczył na rzecz Zamawiającego usługi podstawowe. W żaden sposób nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego 2, iż usługę gospodarowania bielizną szpitalną należy uznać, w sensie gospodarczym, za tworząca jedną całość z procesem terapeutycznym. Izba stoi na stanowisku, że usługa ta nie mieści się w kategorii usług podstawowych jakie muszą być świadczone na rzecz zamawiającego w celu skorzystania ze zwolnienia. Zdaniem Izby stanowisko Odwołującego 2 co do sposobu wykładni treści Interpretacji ogólnej jak i przywołanych przez wykonawcę orzeczeń sądowych uznać należy za błędne. Jak Izba wskazała powyżej, z treści ww. dokumentów, ich literalnej wykładni wynika, że w celu skorzystania ze zwolnienia, o jakim mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy Vat konieczne jest, aby podmiot świadczył usługi podstawowe na rzecz zamawiającego, czego Odwołujący 2 nie wykonuje. Bez znaczenia dla sprawy są wywody Odwołującego 2 o tym, że uznanie, iż Interpretacja ogólna wymaga, aby w ramach outsourcingu następowało jednoczesne delegowanie przez podmiot leczniczy do podmiotu zewnętrznego usług opieki medycznej powoduje, że zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 18a nie miałoby zastosowania w obrocie gospodarczym. Izba wskazuje po pierwsze, iż co do zasady świadczenia podlegają opodatkowaniu, zaś wszelkie zwolnienia od opodatkowania - jako wyjątek od zasady - należy interpretować ściśle. Po drugie, przepisy prawa, w tym prawa podatkowego, podlegają w pierwszej kolejności wykładni literalnej. Takiej wykładni Izba dokonała powyżej. Z treści spornych przepisów ustawy Vat wynika konieczność świadczenia usług podstawowych na rzecz zamawiającego. Nie ma zatem potrzeby odwoływania się do innych wykładni prawa, a tym bardziej interpretowania zwolnień podatkowych w świetle subiektywnych opinii wykonawcy o możliwości czy braku możliwości zastosowania zwolnienia w obrocie gospodarczym. Tym samym, zdaniem Izby, błąd Odwołującego 2 co do możliwości zastosowania zwolnienia o jakim mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy VAT w zakresie usługi gospodarowania bielizną szpitalną stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu braku wyczerpującego uzasadnienia faktycznego powodów odrzucenia oferty, Izba uznała zarzut za niezasadny. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego 2, choć lakonicznie, zawiera syntetyczne wskazanie powodów stających za decyzją Zamawiającego. Okoliczność tą potwierdza treść złożonego odwołania oraz pisma procesowego Odwołującego 2, w których zawarł on rozbudowaną argumentację odnośnie zasadności zastosowanych stawek VAT, dokonanej odrębnej klasyfikacji świadczeń objętych przedmiotem zamówienia oraz podstaw do zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy VAT. Zdaniem Izby, wyczerpujące stanowisko wykonawcy zawarte ww. pismach, jak również mając na uwadze treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego 2 w dniu 14 lipca 2021 r., nie pozostawia wątpliwości, że wykonawca miał wiedzę i świadomość przyczyn odrzucenia jego oferty. Przyczyną tą było błędne określenie stawki VAT przez wykonawcę. Izba ustaliła, że niezależnie od tego czy mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym czy nie, to i tak Odwołujący 2 w sposób nieprawidłowy zastosował zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy Pzp do części świadczenia objętego przedmiotem zamówienia, co powoduje, że jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp. W tym zakresie wykonawca przedstawił wyczerpujące stanowisko w złożonych pismach. Tym samym, nawet jeśliby uznać, iż Zamawiający błędnie ustalił okoliczności faktyczne leżące u podstaw odrzucenia oferty wykonawcy w zakresie kompleksowości świadczenia, to takie uchybienia pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, bowiem, zdaniem Izby, Odwołujący 2 w sposób nieuprawnione zastosował zwolnienie, o jakim mowa powyżej i jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego 1 na podstawie art. 226 ust. pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp W ocenie Izby powyższy zarzut podniesiony przez Odwołującego 1 okazał się niezasadny. Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia Odwołującego 1 złożone w dniu 20 sierpnia 2021 r. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W ust. 3 ustawodawca wskazał, że wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: (i) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; (ii) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; (iii) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; (iv) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; (v) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; (vi) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; (vii) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; (viii) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Izba wskazuje, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych, wskazując jednocześnie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp muszą być oceniane w świetle okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, mając na uwadze przede wszystkim przedmiot zamówienia w danym postępowaniu. Oczywistym bowiem jest to, iż określone twierdzenia wykonawcy mogą podlegać obiektywnej weryfikacji względem wymagań wynikających z mających zastosowanie przepisów prawa czy też na podstawie informacji rynkowych dostępnych wykonawcom, jednakże takiej obiektywnej wyceny nie można przeprowadzić względem chociażby wiedzy czy doświadczenia danego wykonawcy. W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący 1 złożył wyjaśnienia dotyczące wyceny przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby wyjaśnienia wykonawcy są ogólne, nie zawierają wyliczeń dotyczących obiektywnie weryfikowanych kosztów realizacji zamówienia, a ponadto Odwołujący 1 nie przedłożył Zamawiającemu żadnych dowodów na wykazanie prawidłowości przyjętych założeń cenowych. Nie ulega wątpliwości, że mając na uwadze przedmiot zamówienia, zasadniczym czynnikiem kształtującym wysokość ceny ofertowej są koszt pracy ludzkiej oraz koszty stałe w postaci zużycia energii elektrycznej/cieplnej/mediów/wody i koszty transportu. Izba wskazuje, że w odniesieniu do tych elementów, Odwołujący 1 nie przedłożył żadnych szczegółowych wyliczeń, na podstawie których Zamawiający miałby możliwość zweryfikować prawidłowość założeń kalkulacyjnych wykonawcy w okresie 36 miesięcy realizacji zamówienia. Stanowisko Odwołującego 1 zawarte w wyjaśnieniach ma charakter bardzo ogólny. Wykonawca ograniczył się do stwierdzenia, iż posiada wykwalifikowaną kadrę, o niskich kosztów przesyłu energii z uwagi na jej zakup bezpośrednio od producenta, zautomatyzowanych liniach maglowniczych pozwalających ograniczyć koszty pracy. Odwołujący 1 nie przedstawił na żadną z powyższych okoliczności dowodów, zaś okoliczność te, w tym wysokość kosztów, jakie wykonawca szacuje w okresie 36 miesięcy realizacji zamówienia, mogą być obiektywnie weryfikowalne czy to na podstawie zwartych umów z dostawcami mediów czy też na podstawie umów o pracę, potwierdzających warunki zatrudnienia. Odwołujący 1 żadnych takich dowodów nie przedstawił. Nie można uznać, że wykonawca wykazał realność ceny zaproponowanej za realizację zamówienia wyłącznie na podstawie ogólnych zapewnień, że posiada doświadczenie, kadrę i odpowiedni sprzęt do wykonania zamówienia. Istota weryfikacji wyceny kosztów realizacji zamówienia, wynikająca z art. 224 ustawy Pzp, polega właśnie na weryfikacji ogólnych zapewnień wykonawcy poprzez przedstawienie odpowiednich kalkulacji, dowodów, które podlegają analizie przez Zamawiającego. Gdyby przyjąć odmienne założenie i opierać się wyłącznie na ogólnych zapewnieniach wykonawców, zbędna byłaby regulacja zawarta w art. 224 ustawy Pzp zobowiązująca wykonawców do przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia kosztów realizacji zamówienia. Odnosząc się do złożonych wraz z odwołaniem dowodów w postaci zrealizowanych/realizowanych umów, po pierwsze Izba wskazuje, że dowody te uznać należy za spóźnione. Wykonawca miał obowiązek złożyć takie dokumenty wraz z wyjaśnieniami z dnia 20 sierpnia 2021 r. Po drugie, Izba wskazuje, że o ile zgodzić można się z Odwołującym 1, że realizacja innych zamówień przez wykonawcę może stanowić jeden z dowodów służących wykazaniu realności zaproponowanej ceny, o tyle obowiązkiem wykonawcy jest również wykazanie, iż umowy takie są realizowane w sposób rentowny, nie przynoszą start i nie zagrażają płynności finansowej wykonawcy. Zamawiający musi mieć bowiem pewność, że kolejne zamówienia nie służą pokrywaniu start z niewłaściwe wycenionych poprzednich zamówień, pozornie tylko utrzymując wrażenie płynności finansowej wykonawcy. Takich zaś okoliczność, Odwołujący 1 nie wykazał zarówno w treści wyjaśnień z dnia 20 sierpnia 2021 r. jak również w podczas rozprawy. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił wyjaśnienia Odwołującego 1. Izba w pełni zgadza się z uzasadnieniem odrzucenia jego oferty. Odwołujący 1 w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, nie udowodnił, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca nie przedłożył dowodów na wysuwane twierdzenia, że oferta została prawidłowo wyceniona, w szczególności nie zostały uwiarygodnione wyliczenia kosztów: porównania cen transportu między siedzibą wykonawcy a szpitalem, dowodów na potwierdzenie dysponowania własną bazą samochodową i własnymi kierowcami, wyliczenia zużycia mediów/wody, ścieków, energii cieplnej i elektrycznej w procesie prania i dezynfekcji przez okres 36 miesięcy obniżenia kosztów pracy w przypadku jednej linii piorącej i maglowniczej, wykazania okresu zatrudnienia personelu potwierdzającego doświadczenie i kwalifikacje uzasadniające brak kosztów związanych ze szkoleniami i przyuczaniami pracowników. Tym samym, Izba uznała zarzut za niezasadny. Odnosząc się zaś do zarzutu Odwołującego 1 o tym, iż Zamawiający błędnie określił wykonawcę, którego oferta został wybrana jako najkorzystniejsza, co winno skutkować unieważnieniem wyboru, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego 1. Co prawda Zamawiający w decyzji z dnia 30 września 2021 r. wskazał, że za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., nie zaś konsorcjum, ale już w dalszej części pisma, stanowiącego uzasadnienie wyboru, Zamawiający wskazał całe konsorcjum tj. Citonet - Kraków Sp. z o.o. oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. Zdaniem Izby powyższe uchybienie formalne Zamawiającego nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania. Z akt postępowania wynika, że oferta została złożona przez Konsorcjum Citonet i ta oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w decyzji z dnia 30 września 2021 r. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 . W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego zarzutu i niezasadne w zakresie drugiego zarzutu. Kosztami postępowania należało zatem obciążyć Zamawiającego i Odwołującego 1 oraz Odwołującego 2 w proporcji 1/2 oraz 1/2, odpowiednio. W sprawie o sygn. akt: KIO 2963/21, na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego 1 w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego 1 z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz koszty Zamawiającego z tytułu dojazdu na rozprawę w wysokości 150 zł., czyli łącznie 18.750 zł. Odwołujący 1 poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9.375 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 kwotę 9.225 zł (18.750 - 9.375), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego 1, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. W sprawie o sygn. akt: KIO 2998/21, na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego 2 w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego 2 z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz 830.25 zł tytułem kosztów dojazdu na rozprawę (15.000 zł + 3600 zł+830,25 zł = 19.430,25 zł) oraz koszty Zamawiającego z tytułu dojazdu na rozprawę w wysokości 150 zł., czyli łącznie 19.580,25 zł. Odwołujący 2 poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 19.430,25 zł., tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9.790 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 2 kwotę 9.640,25 zł (19.430,25 - 9.790), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego 2, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: .............................. 36 …

…Sygn. akt: KIO 376/25 WYROK Warszawa, dnia 24 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner sp. z o. o. w Warszawie, Medical Clean sp. z o.o. w Legnicy, CTG sp. z o.o. w Legnicy oraz 7 MG sp. z o. o. w Legnicy w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Zdroje” w Szczecinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy M.S., prowadzącej w Szczecinie działalność gospodarczą pod firmą Wir-Mar M.S. orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 2, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 2, w tym wykonane czynności odrzucenia oferty wykonawcy M.S., prowadzącej w Szczecinie działalność gospodarczą pod firmą Wir-Mar M.S. w zakresie pakietu nr 2 na postawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Zdroje” w Szczecinie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 g r (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner sp. z o. o. w Warszawie, Medical Clean sp. z o.o. w Legnicy, CTG sp. z o.o. w Legnicy oraz 7 MG sp. z o. o. w Legnicy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Samodzielnego Publicznego Specjalistycznego Zakładu Opieki Zdrowotnej „Zdroje” w Szczecinie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner sp. z o. o. w Warszawie, Medical Clean sp. z o.o. w Legnicy, CTG sp. z o.o. w Legnicy oraz 7 MG sp. z o. o. w Legnicy kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 376/25 Uzasadnie nie Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Zdroje” w Szczecinie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem są usługi kompleksowego utrzymania czystości i prawidłowego stanu sanitarnego, prania oraz wykonywanie czynności pomocniczych oraz utrzymanie terenów zewnętrznych w SPZOZ „Zdroje” w pakietach. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 listopada 2024 r., Dz.U. S: 230/2024, nr 720369-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 3 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner sp. z o. o. w Warszawie, Medical Clean sp. z o.o. w Legnicy, CTG sp. z o.o. w Legnicy oraz 7 MG sp. z o. o. w Legnicy, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 218 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 239 Pzp w zw. z art. 3 ustawy z dnia 9 maja 2014 o informowaniu o cenach towarów i usług (tj. Dz. Z 2023 poz. 168 z późn.zm. dalej: „ustawa o cenach”) w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz. U. z 2024, poz. 361 z późn.zm. dalej: „ustawa o VAT”) w zw. z art. 8 ust. 1, art. 29a ustawy o podatku VAT poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego mimo, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w szczególności z postanowieniami SWZ wraz z załącznikami. 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp, w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 239 w zw. art. 16 Pzp w zw. z art. 17 Pzp poprzez: a)błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego i błędnym uznaniu, iż: przedłożone wyjaśnienia, spełniają wymagania określone w ustawie Pzp oraz odpowiadają na konkretne i precyzyjne wątpliwości Zamawiającego wyrażone w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 10 stycznia 2025 r. oraz z dnia 15 stycznia 2025 r., a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, b)zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego w sytuacji, gdy przystępującego nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia [a tym samym przyszłego zobowiązania umownego] i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego 3)art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 239 Pzp w zw. z art. 3 ustawy o cenach w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT w zw. z art. 8 ust. 1, art. 29a ustawy o VAT poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego mimo, iż zawiera błąd w obliczeniu ceny albowiem cena oferty nie uwzględnia wszystkich wymagań opisanych w SW Z i załącznikach, jak również wymagań wynikających z odrębnych przepisów jak przepisy regulujące uprawnienia pracownicze, kwestie podatku od towarów i usług, nie obejmują wyceny całego przedmiotu zamówienia [a tym samym przyszłego zobowiązania umownego] w poszczególnych pozycjach podlegających wycenie w formularzu ofertowym i szczegółowej ofercie cenowej Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu w zakresie pakietu nr 2: 1)unieważnienia czynności polegającej na badaniu, ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w tym: a) odrzucenie oferty przystępującego, b) wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca M.S., prowadząca w Szczecinie działalność gospodarczą pod firmą :Wir-Mar M.S. Złożyła pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawiła uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia są usługi kompleksowego utrzymania czystości i prawidłowego stanu sanitarnego, prania oraz wykonywanie czynności pomocniczych oraz utrzymanie terenów zewnętrznych w SPZOZ „Zdroje” w pakietach. Ustalono także, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: ROZDZIAŁ VIII - SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 1. Cena w ofercie w poszczególnych częściach (tj. w Pakietach nr 1, nr 2, nr 3, o których mowa w niniejszym dokumencie) powinna obejmować wszystkie pozycje zamówienia, podatek VAT oraz wszelkiego rodzaju upusty oraz rabaty i inne koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia i niezbędne do jego wykonania. 2. W każdej z części zamówienia określenie stawki podatku VAT jest obowiązkiem wykonawcy. Zgodnie z ust. 1 Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r. (Dz. Urz. GUS Nr 1 z 2005 r., poz. 11) w sprawie trybu wydawania opinii interpretacyjnych – „Zasadą jest, że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność, swoje produkty (wyroby i usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach, wprowadzonych rozporządzeniami Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej”. 3. W ofercie należy podać łączną cenę z VAT (brutto). 4. Zgodnie z art. 225 ustawy Pzp, - doliczenie kwoty podatku VAT do ceny przedstawionej w ofercie, jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, do celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. W takiej sytuacji wykonawca ma obowiązek: 1) poinformowania zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego; 2) wskazania nazwy (rodzaju) towaru, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego; 3) wskazania wartości towaru objętych obowiązkiem podatkowym zamawiającego, bez kwoty podatku; 4) wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy będzie miała zastosowanie. 5. Informację w powyższym zakresie wykonawca składa w odpowiednim załączniku do oferty. Brak złożenia ww. informacji będzie postrzegany jako brak powstania obowiązku podatkowego u zamawiającego. 6. Rozliczenia pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą będą prowadzone w walucie PLN. 7. Cena musi być wyrażona w złotych polskich niezależnie od wchodzących w jej skład elementów. Tak obliczona cena będzie brana pod uwagę przez komisję przetargową w trakcie wyboru najkorzystniejszej oferty. 8. Cena powinna stanowić sumę wynagrodzeń obliczonych przy uwzględnieniu wielkości poszczególnych powierzchni i podanych w ofercie stawek za 1m2 sprzątanej powierzchni obejmującej: 3) w zakresie w Pakietu nr 2 i nr 3. tereny zewnętrzne 9. Wartość brutto zamówienia powinna być obliczona według następującego wzoru: (…) 2) w zakresie Pakietu nr 2 - w sposób następujący: WARTOŚĆ BRUTTO = (miesięczna stawka jednostkowa m2 dla terenów x ilość m2 terenów x 36 miesięcy). (…).” VIII. WYMOGI ZATRUDNIENIA NA PODSTAWIE STOSUNKU PRACY 1. Zamawiający zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wszystkie czynności objętych opisem przedmiotu zamówienia polegające na: 2) Pakiet nr 2 w zakresie utrzymanie terenów zewnętrznych t.j.: prace porządkowe, opróżnianie koszy z odpadów komunalnych, mycie koszy, utrzymanie czystości w składowiskach odpadów komunalnych, usuwanie odpadów takich jak: opadłe gałęzie, przewrócone drzewa, gruz, tynk, ciecie techniczne drzew i krzewów, chlorowanie składowisk, odpowiednie przygotowanie materiałów do okresu zimowego, czyszczenie i mycie daszków, usługa odśnieżania i zabezpieczenie terenu przed gołoledzią. (por. SWZ, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że do zamawiającego w zakresie pakietu nr 2 wpłynęły następujące oferty: a)przystępującego z ceną brutto 888.168,96 zł, b)odwołującego z ceną brutto 1.387.764,00 zł, c)konsorcjum Firma Handlowo - Usługowa Thomas sp. z o.o. sp. k. z ceną brutto 2.248.177,67 zł. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia w zakresie pakietu nr 2 zamawiający przeznaczył kwotę 1.055.738,55 PLN brutto. (por. informacja o ww. kwocie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 10 stycznia 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny dot. zadania (Pakietu) nr 2. W wezwaniu zamawiający wskazał, że zaoferowana przez przystępującego cena całkowita oferty jest niższa o ponad 40% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, tj. od kwoty1 508 036,88 zł. Zamawiający w wezwaniu poinformował także, że zgodnie art. 224 ust 3 ustawy Pzp wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (2020 r. poz. 2207 t.j.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z 14 stycznia 2025 r. W wyjaśnieniach tych przystępujący wskazał, m.in.: Na kalkulację ceny w ofercie miały wpływ istotne rzeczy takie jak : 1. W związku ze świadczeniem prac w tym zakresie na terenie Szpitala ZDROJE w ubiegłych latach firma i jej pracownicy doskonale znają charakter pracy, teren, zakres obowiązków jak i wymagania Zamawiającego w tym zakresie . W takiej sytuacji unikamy kłopotliwego naboru nowych pracowników, kosztownego wdrażania ,szkolenia i stałego nadzoru nowicjuszy. Wycena w tym w zakresie: 513 000,00 zł 2. Posiadanie własnego sprzętu umożliwiło zaoszczędzenie ogromnych kosztów związanych z nowym zakupem Poniesiony przez Nas minimalny koszt to konserwacja, drobne naprawy ( własny warsztat i mechanik ) związane z tym zadaniem, - samochody, maszyny, przyczepy, sprzęt koszący i zbierający trawę i liście , kosiarki, wykaszarki , dmuchawy, piły, nożyce do żywopłotu , myjka ciśnieniowa , pługi odśnieżające, posypywarka, sprzęt do odśnieżania itd. Wycena w tym zakresie ; 16 560,00 zł 3. Transport i wywóz odpadów we własnym zakresie Wycena w tym zakresie ; 18 000,00 zł 4. Paliwo i inne ( stała umowa -upust) Wycena w tym zakresie – 18 000,00 zł 5. Pozostałe koszty ( nasadzenia, amortyzacja, koszty administracyjne, ) Wycena w tym zakresie – 6 000,00 zł Łączne koszty wykonania zadania - 571 560,00 zł Wartość oferowanej ceny za wykonanie zadania w Pakiecie Nr 2 – 888 168,96 zł W tym przewidywany zysk - ok 35% zysku Szacunkowa kalkulacja kosztów przy realizacji tego zadania po raz pierwszy, przy nowym zatrudnieniu pracowników i zakupie całościowego sprzętu, maszyn i urządzeń do zrealizowania usługi w Pakiecie Nr 2 1. Postępowanie kwalifikacyjne i zatrudnienie nowych pracowników. Szkolenie, wprowadzenie w zakres obowiązków, zapoznanie z zakresem prac , przyuczenie do prawidłowej obsługi maszyn i urządzeń stosownie do wykonywanych prac, wdrożenie do logistyki i harmonogramu narzuconego przez firmę stylu pracy. Wycena w tym zakresie – 640 000,00 zł 2. Zakup , wynajem nowego bądź używanego sprzętu niezbędnego do wykonania prac - samochody, maszyny, sprzęt koszący i zbierający liście , kosiarki, wykaszarki , dmuchawy, piły, nożyce do żywopłotu , myjka ciśnieniowa , pługi odśnieżające, posypywarka, sprzęt do odśnieżania itp. Wycena w tym zakresie ; 350 000,00 zł 3. Transport i wywóz odpadów firmy zewnętrznej Wycena w tym zakresie ; 30 000,00 zł 4. Paliwo i inne Wycena w tym zakresie ; 20 000,00 zł 5. Pozostałe koszty ( nasadzenia, amortyzacja, koszty administracyjne, ) Wycena w tym zakresie – 9000,00 zł Łączny koszt wykonania zadania - 1 049 000,00 zł - Szacunkowa wartość całościowa w/w kalkulacji wyniosła by 1 416 150,00 zł W tym również przewidywalny i szacowany zysk ok 35% Kwotę jaką Państwo przeznaczyli na sfinansowanie zamówienia w Pakiecie Nr 2 to wartość 1 055 738,55 zł Podana przez Nas kwota na wykonanie zadania to wartość 888 168,96 zł co stanowi około 16,1% mniej od wartości przeznaczonej na wykonanie usługi w Pakiecie Nr 2 Nadmieniam że w oferowanych cenach przez Firmy które brały udział w tym postępowaniu dotyczącego Pakietu Nr 2 wystąpił kolosalny rozstrzał cenowy ( ok 62%) W związku z tym wyliczenie przy tak zawyżonej kalkulacji (oferowanych cen dalece odbiegającej od szacunkowej kwoty przeznaczonej przez Państwa na to zadanie) spowodowało tak wysoki procent średniej arytmetycznej. Wyliczona przez Państwa średnia arytmetyczna 1 508 036,88 zł i tak przewyższa cenę która została podana na wykonanie zadania Pakietu Nr 2. (por. wyjaśnienia z 14 stycznia 2025 r. załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 15 stycznia 2025 r. zamawiający działając w oparciu o art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) w związku z ust 3 pkt 4) ustawy Pzp wezwał przystępującego do uzupełniania przedłożonej kalkulacji w zakresie pkt 1 (Wycena w tym w zakresie: 513 000,00 zł) niniejszego wyjaśnienia o wykazanie ponoszonych kosztów pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny, tj. przewidzianego wynagrodzenia wraz z wyszczególnieniem jego składników (w tym składka emerytalna, zdrowotna itd.) Zamawiający w wezwaniu wskazał, że w nawiązaniu do wezwania z dnia 10.01.2025 r. pismo znak: ORG.JD.3710.26-2024.12.2025, informuje iż zgodnie z zapisami art. 224 ust. 3 pkt 4) ustawy Pzp wyjaśnienie wykonawcy powinno dotyczyć w szczególności: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. (por. ww. wezwanie z 15 stycznia 2025 r., w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z 17 stycznia 2025 r. W wyjaśnieniach tych przystępujący wskazał, m.in.: oświadczam , że kalkulacja ceny (513 000,00) w zakresie ponoszonych kosztów pracy została wyliczona na podstawie prac związanych z opisem zakresu usług zawartych w opisie przedmiotu zamówienia . Na kalkulację wynagrodzenia miała wpływ ilość osób przewidywana na codzienne prace związane z utrzymaniem czystości tj. 1. 2 osoby x całkowity koszt pracodawcy x 36 mc = 410 000,00 zł 1 osoba x całkowity koszt pracodawcy x 18 mc – 102 600,00 zł . ( wspomagająca ) W załączeniu wyliczony całkowity koszt pracodawcy rozpisany na poszczególne składniki Informuję również , że ilość osób do prac na terenie Szpitala ZDROJE może być zwiększona (koszenia, grabienia liści, odśnieżanie). Zwiększenie ilości osób w razie potrzeby nie wymaga poniesienia dodatkowych kosztów ponieważ wynagrodzenie zostało już wkalkulowane w koszty firmy związane z innymi pracami i umowami. Jest to kwestia logistyki, organizacji pracy i zarządzania. Posiadamy zatrudnioną kadrę pracowniczą w pełnym wymiarze czasu pracy i pełnym etacie (kierowcy, kosiarze, pracownicy gospodarczy). Do wyjaśnień załączono także plik wyliczanka składkowa. pdf. W pliku tym wskazano, co następuje. Wynagrodzenie netto 3500 Wynagrodzenie brutto 4723,39 Całkowity koszt wynagrodzenia 5690,73 Podatek do zapłaty 159 Podstawa opodatkowania 3826 Koszty uzyskania przychodu 250 Ulga podatkowa 300 Podatek naliczony 159,12 Ubezpieczenie społeczne 1494,47 Ubezpieczenie Emerytalne (pracownik) 461 Ubezpieczenie Rentowe (pracownik) 70,85 Ubezpieczenie Chorobowe (pracownik) 115,72 Suma składek pracownika 647,57 Ubezpieczenie Emerytalne (pracodawca) 461 Ubezpieczenie Rentowe (pracodawca) 307,02 Ubezpieczenie Wypadkowe (pracodawca) 78,88 Suma składek pracodawcy 846,9 Ubezpieczenie zdrowotne 366,82 Podstawa ubezpieczenia zdrowotnego 4075,82 Składka zdrowotna 9% 366,82 Ubezpieczenie na Fundusz Pracy i FGŚP 120,44 Ubezpieczenie na Fundusz Pracy (pracodawca)115,72 Ubezpieczenie na FGŚP (pracodawca) 4,72 2 osoby x 5700,00 x 36 mc = 410 000,00 zł 1 osoba x 5700,00 x18 mc = 102 600,00 zł (por. wyjaśnienia z 17 stycznia 2025 r. z załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 24 stycznia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego w zakresie pakietu nr 2. (por. ww. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zasadny okazał się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie izby, wyjaśnienia składane w reakcji na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 224 Pzp powinny stanowić podstawę oceny przez zamawiającego, czy zaoferowano mu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, czy też nie. Jak wynika z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Polski ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie, składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Jak wynikało z treści wezwania zamawiającego z 10 stycznia 2025 r., wątpliwości zamawiającego wzbudziła całkowita cena oferty przystępującego. Zamawiający wskazał bowiem, że zaoferowana przez przystępującego cena całkowita oferty jest niższa o ponad 40% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, tj. od kwoty 1 508 036,88 zł. Z chwilą wystosowania ww. wezwania, po stronie przystępującego zaktualizował się obowiązek wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Izba stwierdziła, że rację ma odwołujący, iż przystępujący przez swe wyjaśnienia nie sprostał ciężarowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny i w konsekwencji zamawiający z naruszeniem przepisów art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zaniechał czynności odrzucenia oferty przystępującego. Nie można było się zgodzić ze stanowiskiem przystępującego z pisma procesowego jakoby wezwania zamawiającego skierowane do niego miały charakter bardzo ogólny. Zamawiający wskazał powód wystosowania wezwania opisany powyżej (rozbieżność cenowa wobec średniej arytmetycznej cen ofert). Zamawiający określił co należy wyjaśnić, a mianowicie całą cenę ofertową brutto. Następnie zamawiający wskazał, co należy objąć przedmiotem wyjaśnień: 1) zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalność dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (2020 r. poz. 2207 t.j.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodność z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodność z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełnienie obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że w wyjaśnieniach ceny przystępujący: 1. nie określił i wyliczył następujących kosztów pracy: a) kosztów zastępstw urlopowych, b) kosztów zastępstw chorobowych, c) kosztów PPK, d) kosztów odzieży roboczej, e) ekwiwalentu za pranie odzieży, f) kosztów badań lekarskich, g) kosztów szkoleń 2. na zbyt niskim poziomie przewidział obsadę pracowniczą, 3. w treści wyjaśnień ceny w ogóle brak jest określenia i wyliczenia następujących kosztów: a) nie ujęto VAT-u, b) nie ujęto kosztu sprzętu. Odwołujący słusznie dostrzegł, że przystępujący w swych wyjaśnieniach ceny nie określił i nie wyliczył kosztów zastępstw urlopowych i kosztów zastępstw chorobowych (pkt 1 a i b powyżej). Na wstępie podkreślenia wymagało, że w pkt VIII. SW Z (Wymogi zatrudnienia na podstawie stosunku pracy) zamawiający przewidział, że zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wszystkie czynności objętych opisem przedmiotu zamówienia polegające na: (…) utrzymanie terenów zewnętrznych t.j.: prace porządkowe, opróżnianie koszy z odpadów komunalnych, mycie koszy, utrzymanie czystości w składowiskach odpadów komunalnych, usuwanie odpadów takich jak: opadłe gałęzie, przewrócone drzewa, gruz, tynk, ciecie techniczne drzew i krzewów, chlorowanie składowisk, odpowiednie przygotowanie materiałów do okresu zimowego, czyszczenie i mycie daszków, usługa odśnieżania i zabezpieczenie terenu przed gołoledzią. Wobec powyższego obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w cenie oferty, a po wystosowaniu wezwania do wyjaśnień ceny oferty, określenie, wyliczenie i podanie zamawiającemu m.in. kosztów zastępstw urlopowych i kosztów zastępstw chorobowych. Są to bowiem niewątpliwie koszty, jakie obowiązany będzie ponieść przystępujący jako pracodawca. Przypomnienia wymagało, że już w treści pierwszego wezwania zamawiający prosił o wykazanie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Z kolei w drugim wezwaniu zamawiający prosił wykonawcę o uzupełnienie kalkulacji w zakresie pkt 1 z pierwszych wyjaśnień o wykazanie ponoszonych kosztów pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny. Izba stwierdziła, że w obu wyjaśnieniach ceny przystępującego próżno było szukać jakichkolwiek wyliczeń w tym zakresie. Odwołujący na str. 18 odwołania podniósł, że wobec struktury zatrudnienia przewidzianej przez przystępującego niedoszacowany koszt zastępstw urlopowo chorobowych wyniósł łącznie 64.654,20 zł netto tj. 69.826,54 zł brutto (stawka podatku 8% dla usług utrzymania czystości terenów zewnętrznych). Zamawiający i przystępujący w swych pismach procesowych w ogóle nie odnieśli się do ww. wyliczeń odwołującego, wobec powyższego izba uznała je za prawidłowe. Odwołujący słusznie zarzucił także, że przystępujący w swych wyjaśnieniach ceny nie określił i nie wyliczył kosztów PPK (pkt 1 c powyżej). Koszty ponoszone przez pracodawcę z tytułu PPK są niewątpliwie kosztami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, o których podanie prosił zamawiający w pierwszym wezwaniu. Jak wskazano wcześniej, w drugim wezwaniu zamawiający prosił dodatkowo wykonawcę o uzupełnienie kalkulacji w zakresie pkt 1 z pierwszych wyjaśnień o wykazanie ponoszonych kosztów pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny. W obu wyjaśnieniach ceny przystępującego próżno było szukać jakichkolwiek wyliczeń w zakresie kosztów PPK. Odwołujący na str. 18-19 odwołania przedstawił obliczenia co do kosztów PPK dla pracowników wykonawcy na poziomie 6.886,71 zł brutto. Przystępujący dopiero w swym piśmie procesowym podniósł, że jest małym przedsiębiorcą, którego nie dotyczą ustawowe wymagania w zakresie obligatoryjnego stworzenia PPK. Izba stwierdziła, że stanowisko przystępującego okazało się nieprawidłowe. Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, Przepisów ustawy nie stosuje się do mikroprzedsiębiorcy, o którym mowa w art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2023 r. poz. 221, 641, 803, 1414 i 2029), jeżeli wszystkie osoby zatrudnione złożą podmiotowi zatrudniającemu deklarację, o której mowa w art. 23 ust. 2 – przepisy art. 23 ust. 5 i 6 stosuje się odpowiednio. Z kolei w art. 23 ust. 2 ww. ustawy jest mowa o pisemnej rezygnacji wszystkich pracowników z PPK. Dla nieponoszenia przez przystępującego kosztów związanych z PPK nie jest więc wystarczające powołanie się na sam fakt bycia przez niego małym przedsiębiorcą. Drugim warunkiem koniecznym jest to, aby wszyscy pracownicy przystępującego złożyli mu pisemne rezygnacje z PPK. Okoliczność ta powinna być zatem co najmniej przedmiotem szczegółowych wyjaśnień złożonych zamawiającemu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia i powinna być poparta dowodami. Nie tylko dowodów, ale nawet jakichkolwiek wywodów w tym zakresie zabrakło w wyjaśnieniach ceny przystępującego. Przypomnienia wymagało w tym miejscu także, że zamawiający poprosił także przystępującego o wyjaśnienia i dowody na temat ewentualnych wyjątkowo korzystnych warunków usług dostępnych dla wykonawcy. Jeśli zatem przystępujący na takie warunki się powołał, to powinien swe wyjaśnienia rozwinąć i przedstawić stosowne dowody, czego jednak nie zrobił. Podkreślić należało, że dopiero w piśmie procesowym z 17 lutego 2025 r. (na etapie postępowania odwoławczego przed izbą) przystępujący oświadczył, że nie będzie ponosił kosztów związanych z PPK. Nawet w piśmie nie wyjaśnił jednak, skąd wyprowadza taki wniosek. W szczególności przystępujący nie oświadczył, że jest to wynikiem złożenia pisemnej rezygnacji z PPK przez wszystkich jego pracowników. Odwołujący na str. 18-19 odwołania przedstawił obliczenia co do kosztów PPK dla pracowników przystępującego na poziomie 6.886,71 zł brutto. Skoro wykonawca nie wykazał, że tych kosztów nie będzie ponosił, to miał obowiązek je ująć w cenie oferty, czego jednak nie uczynił. Odwołujący słusznie zarzucił także, że przystępujący w swych wyjaśnieniach ceny nie ujął i nie przedstawił wyliczeń na temat kosztów odzieży roboczej czy ekwiwalentu za pranie (pkt 1 d i e powyżej). Obowiązkiem pracodawcy wynikającym z przepisów prawa pracy jest poniesienie kosztów odzieży roboczej (art. 2377 KP) czy ekwiwalentu za pranie odzieży pracowników (art. 2379 KP). Koszty ponoszone przez pracodawcę z tych tytułów są niewątpliwie kosztami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, o których wyjaśnienie prosił zamawiający w pierwszym wezwaniu. Odwołujący na str. 19 odwołania wskazał, że koszty odzieży roboczej w skali kontraktu powinny wynieść dla przystępującego kwotę 518,40 zł brutto, zaś koszty ekwiwalentu za pranie, to kwota 320,76 zł brutto. Dopiero w piśmie procesowym przystępujący ogólnie i gołosłownie oświadczył, że nie będzie ponosił kosztów zakupu odzieży roboczej. Nie wskazał jednak nawet na tym etapie, z czego wynika brak konieczności ujęcia tego kosztu (np. z faktu, że odzież taka została już zakupiona, kiedy, jaka, dla kogo?) i nie przedstawił na tę okoliczność żadnego dowodu. Wyjaśnienia i dowody w tym zakresie powinny być przedstawione zamawiającemu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający poprosił bowiem także wykonawcę o wyjaśnienia i dowody na temat ewentualnych wyjątkowo korzystnych warunków usług dostępnych dla wykonawcy. Jeśli zatem przystępujący na takie warunki się powołał, to powinien swe wyjaśnienia rozwinąć i przedstawić stosowne dowody, czego jednak nie zrobił. Odwołujący na str. 19 odwołania przedstawił obliczenia co do kosztów odzieży dla pracowników przystępującego na poziomie 518,40 zł brutto i dla kosztów ekwiwalentu z pranie odzieży na poziomie 320,76 zł brutto. Skoro wykonawca nie wykazał, że tych kosztów nie będzie ponosił to miał obowiązek je ująć w cenie oferty, czego jednak nie uczynił. Odwołujący prawidłowo zarzucił także, że przystępujący w swych wyjaśnieniach nie podał wyliczeń dla kosztów badań lekarskich i szkoleń dla pracowników. Izba stwierdziła, że obowiązkiem pracodawcy wynikającym z przepisów prawa pracy jest poniesienie kosztów badań lekarskich (art. 229 § 6 KP) i szkoleń dla pracowników (art. 2373 § 3 KP). Odwołujący wskazał na str. 19 odwołania, że dla przystępującego koszt badań lekarskich w skali trwania kontraktu powinien wynieść kwotę 388,80 zł brutto zaś koszt szkoleń to kwota 972,00 zł brutto. W odniesieniu do kosztów badań przystępujący w wyjaśnieniach składanych zamawiającemu, nie przedstawił jakichkolwiek oświadczeń, nie mówiąc już o dowodach. Jeśli natomiast chodzi o szkolenia, to przystępujący bardzo ogólnie jedynie oświadczył, że W związku ze świadczeniem prac w tym zakresie na terenie Szpitala ZDROJE w ubiegłych latach firma i jej pracownicy doskonale znają charakter pracy, teren, zakres obowiązków jak i wymagania Zamawiającego w tym zakresie. W takiej sytuacji unikamy kłopotliwego naboru nowych pracowników, kosztownego wdrażania, szkolenia i stałego nadzoru nowicjuszy. W dalszej części wyjaśnień przystępujący wskazał także, że dzięki m.in. temu jest w stanie zaoszczędzić nawet 600.000 zł (por. str. 2 pierwszych wyjaśnień ceny). Podkreślenia wymagało, że ww. wyjaśnienia okazały się nad wyraz ogólne, niekonkretne, nie przedstawiono zamawiającemu wykazu pracowników, informacji na temat przeprowadzenia ich szkoleń w ostatnim okresie, czy innych okoliczności, które uzasadniałyby brak obowiązku ujęcia w kalkulacji kosztu szkoleń pracowników. Odwołujący na str. 19 odwołania przedstawił obliczenia co do kosztów badań dla pracowników przystępującego na poziomie 388,80 zł brutto i dla kosztów szkoleń pracowników przystępującego na poziomie 972,00 zł brutto. Skoro przystępujący nie wykazał, że tych kosztów nie będzie ponosił, to miał obowiązek je ująć w cenie oferty, czego jednak nie uczynił. Odwołujący prawidłowo zarzucił także, że przystępujący w swych wyjaśnieniach na zbyt niskim poziomie przewidział obsadę pracowniczą. Dostrzeżenia wymagało, że przystępujący w swych wyjaśnieniach ceny sam oświadczył m.in. Informuję również , że ilość osób do prac na terenie Szpitala ZDROJE może być zwiększona (koszenia , grabienia liści, odśnieżanie). Zwiększenie ilości osób w razie potrzeby nie wymaga poniesienia dodatkowych kosztów ponieważ wynagrodzenie zostało już wkalkulowane w koszty firmy związane z innymi pracami i umowami. Jest to kwestia logistyki, organizacji pracy i zarządzania. Posiadamy zatrudnioną kadrę pracowniczą w pełnym wymiarze czasu pracy i pełnym etacie (kierowcy, kosiarze, pracownicy gospodarczy ). Jeśli sam przystępujący dostrzegał konieczność zapewnienia większej obsady pracowniczej, co wynikało z przywołanego fragmentu wyjaśnień, to koszty z tego tytułu powinny zostać ujęte w cenie ofertowej. Skoro zaś zamawiający pytał przystępującego o przedstawienie wyjaśnień co do kosztów pracy, wykonawca powinien wyliczyć i przedstawić wywody co do tego rodzaju kosztu, czego jednak nie uczynił. Jak słusznie zarzucił odwołujący, niedopuszczalna jest sytuacja, w której koszty realizacji tego kontraktu pokrywane są przez wykonawcę z przychodów, jakie uzyskuje tytułem wykonywania innych kontraktów. Koszty związane z realizacją usługi na rzecz zamawiającego powinny zostać przypisane i ujęte w cenie tej usługi, proporcjonalnie do stopnia zaangażowania pracowników w ten kontrakt. Ponadto, przystępujący w wyjaśnieniach nie wskazał, w jakie kontrakty (w jakim miejscu realizowane), są zaangażowani jego pracownicy ani jacy są to pracownicy. Powyższe zaniechanie uniemożliwiło prześledzenie zamawiającemu, czy rzeczywiście, z uwagi na bliskość świadczenia usług, możliwe (i w jakim zakresie) jest uwzględnienie niektórych pracowników zaangażowanych w realizację tych innych kontraktów. Ponadto przystępujący nawet nie wyjaśniał, czy owe bliżej niezidentyfikowane kontrakty zawierają takie warunki, które umożliwiają jakimś pracownikom przystępującego równolegle realizowanie innych kontraktów. Przypomnienia wymagało zaś, że zamawiający poprosił także wykonawcę o wyjaśnienia i dowody na temat ewentualnych wyjątkowo korzystnych warunków usług dostępnych dla wykonawcy. Jeśli zatem przystępujący na takie warunki się powołał, to powinien swe wyjaśnienia rozwinąć i przedstawić stosowne dowody, czego jednak nie zrobił. Przystępujący wymienił ww. kontrakty dopiero w załączniku do swego pisma procesowego na etapie postepowania odwoławczego, co należało uznać za spóźnione. Ponadto uczynił to dość ogólnie, gdyż wymienił w tym załączniku tylko nazwy kontrahentów i nr kontraktów, bez choćby przytoczenia nazw kontraktów czy ich warunków. Ponadto na tę okoliczność nie przedstawiono - nawet na tym etapie (co byłoby spóźnione) - żadnych dowodów. Odwołujący na str. 20 odwołania przedstawił obliczenia co do kosztów zapewnienia dodatkowej obsady przez jednego pracownika przystępującego na poziomie 249.611,16 brutto. Skoro wykonawca nie wykazał, że tych kosztów nie będzie ponosił, to miał obowiązek je ująć w cenie oferty, czego jednak nie uczynił. Odwołujący słusznie zarzucił także, że w swych wyjaśnieniach ceny przystępujący nie ujął kosztów podatku VAT od kosztów pracowniczych. Przystępujący w piśmie procesowym wniósł o pominięcie przy rozpoznawaniu ww. zarzutu wskazując, że na stronie 15 odwołania znalazło się sformułowanie o treści „Ponoszone przez Wykonawcę koszty wynagrodzeń pracowników oraz osób pozostających w stosunku zlecenia, a następnie obciążenie tymi kosztami zamawiającego stanowi element kalkulacyjny wynagrodzenia za świadczenie usługi podlegającej na sprzątaniu budynków Urzędu Miasta Bydgoszcz podlegający opodatkowaniu podatkiem VAT stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy o VAT.”. Przystępujący utrzymywał, że ww. fragment uzasadnienia został przeklejony z innego odwołania. Odnosząc się do ww. argumentacji odwołujący podniósł, iż doszło do omyłki w określeniu zamawiającego wyłącznie w tym fragmencie uzasadnienia odwołania, jednakże przytoczony tam zarzut podtrzymywał, uznając go za aktualny. Wniosek przystępującego o pominięcie ww. zarzutu przy rozpoznawaniu nie zasługiwał na uwzględnienie. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 518 ust. 2 Pzp Nieprawidłowe oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią przeszkody do nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę. W ocenie izby omawiana niedoskonałość uzasadnienia nie uniemożliwiła rozpoznawania zarzutu, gdyż mimo niej zarzut pozostawał aktualny. Wobec powyższego izba rozpoznała zarzut. Nie było sporne między stronami, że przedmiotem zamówienia jest usługa, która podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Przystępujący nie twierdził i nie wykazał, że zamierza korzystać z jakiegoś zwolnienia z podatku VAT. Kwota, jaką zamawiający zapłaci wykonawcy stanowić będzie wynagrodzenie za usługę świadczoną w ramach stosunku prawnego. Czynności wykonywane przez wykonawcę na podstawie zawartej umowy stanowić będą zatem świadczenie usługi w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy o VAT zgodnie z art. 5 ust 1 ustawy o VAT. W tej sytuacji każda składowa wynagrodzenia uzyskanego od kontrahenta (nabywcy usługi, w tym przypadku zamawiającego) będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Celem poparcia swego stanowiska odwołujący złożył interpretację indywidualną Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 9 grudnia 2020r. nr. 0114-KDIP4-1.4012.520.2020.BS wydaną na rzecz DGP Clean Partner sp. z o.o. W interpretacji tej organ uznał za prawidłowe stanowisko wnioskodawcy będącego czynnym podatnikiem VAT i niekorzystającego ze zwolnienia z VAT, że dodatkowa kwota wynagrodzenia przysługująca temu wykonawcy za realizację publicznego kontraktu będąca następstwem wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej ma być powiększona o podatek od towarów i usług. W interpretacji tej organ wskazał także m.in. Zgodzić zatem należy się z Wnioskodawcą, że każda składowa wynagrodzenia uzyskanego od kontrahenta (nabywcy usług) będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. W konsekwencji, poniesienie przez Wnioskodawcę ww. kosztów waloryzacji wynagrodzenia umownego o kwotę stanowiącą równowartość wzrostu kosztów Wykonawcy związanych z podniesieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej, a także wprowadzeniem zobowiązań pracodawcy z tytułu pracowniczych planów kapitałowych, a następnie obciążenie tymi kosztami zleceniodawcę / nabywcę usług stanowi element kalkulacyjny wynagrodzenia za świadczenie usług polegających na sprzątaniu pomieszczeń wewnętrznych budynków w jednostkach i instytucjach oraz obiektach wojskowych oraz usług sprzątania powierzchni zewnętrznych utwardzonych, w tym dróg, chodników, placów oraz utrzymaniu terenów zielonych w obiektach wojskowych w jednostkach i instytucjach podlegających opodatkowaniu podatkiem VAT, stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że w tej sytuacji koszty pracownicze są również czynnikiem cenotwórczym od którego przystępujący będzie musiał odprowadzić podatek VAT. W związku z powyższym wszystkie koszty pracownicze winny być jeszcze opodatkowane stawką podatku VAT w wysokości 8%, czego przystępujący nie uwzględnił. Nie można było się zgodzić z argumentacją przeciwną przystępującego przedstawioną w piśmie procesowym, a wywodzoną z konstrukcji tzw. świadczenia kompleksowego. Problem w analizowanej sprawie nie dotyczył bowiem tego, jaka powinna być prawidłowa stawka podatku VAT w sytuacji, gdy poszczególne elementy usługi opodatkowane są różnymi stawkami tego podatku. Problem dotyczył tego, że w stosunku do jednego z elementów usługi (pozapracownicze elementy usługi) wykonawca w cenie oferty skalkulował podatek VAT, a w stosunku do innych (koszty pracownicze) takiego podatku nie wkalkulował, choć powinien to zrobić. Jak trafnie podniósł odwołujący, przystępujący wskazał, iż koszty w zakresie zatrudnienia pracowników wynoszą 513.000,00 zł. W załączniku do pisma z 17 stycznia 2025 r. przystępujący przedstawił w jaki sposób wyliczył powyższe wartości. Jak słusznie dostrzegł odwołujący, koszty wskazane w załączniku stanowiły rozpisanie kosztów pracowniczych, które były kosztami netto wykonania usługi przez wykonawcę. Tymczasem w pierwotnym piśmie z dnia 14 stycznia 2024r. wskazując koszt 513.000,00 zł przystępujący wskazał powyższy koszt jako całkowity i odnosił go do całkowitej ceny brutto zamówienia, a co za tym idzie nie przewidział kosztu podatku od towarów i usług. Koszt niedoszacowania ceny oferty z tego tytułu wyniósł zatem 41.040,00 zł (513.000 x 8%). Odwołujący słusznie zarzucił także, że przystępujący w swych wyjaśnieniach ceny nie ujął kosztów zakupu sprzętu na potrzeby realizacji zamówienia. Przystępujący w pierwszych wyjaśnieniach ceny powołał się ogólnie i gołosłownie, że Posiadanie własnego sprzętu umożliwiło zaoszczędzenie ogromnych kosztów związanych z nowym zakupem. Poniesiony przez Nas minimalny koszt to konserwacja, drobne naprawy ( własny warsztat i mechanik ) związane z tym zadaniem, - samochody, maszyny, przyczepy, sprzęt koszący i zbierający trawę i liście , kosiarki, wykaszarki , dmuchawy, piły, nożyce do żywopłotu , myjka ciśnieniowa , pługi odśnieżające, posypywarka, sprzęt do odśnieżania itd. Przytoczone oświadczenie przystępującego okazało się nad wyraz ogólne. Wykonawca nie przedstawił szczegółowego zestawienia sprzętu, jaki posiada i zamierza użyć celem wykonania zamówienia. Ponadto wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu, iż faktycznie posiada taki sprzęt. Było to o tyle konieczne, że z uwagi na posiadanie tego rzekomego sprzętu, jednocześnie przystępujący miał zamiar poczynić oszczędności na poziomie aż 350.000 zł. Na takim poziomie przystępujący bowiem oszacował kwotę konieczną na zakup lub wynajem całego sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia. Na powyższe przystępujący wyraźnie wskazał na str. 2 swych pierwszych wyjaśnień ceny. Przypomnienia wymagało zaś w tym miejscu, że zamawiający wyraźnie poprosił także wykonawcę o wyjaśnienia i dowody na temat ewentualnych wyjątkowo korzystnych warunków usług dostępnych dla wykonawcy. Jeśli zatem przystępujący na takie warunki się powołał, to powinien swe wyjaśnienia rozwinąć i przedstawić stosowne dowody, czego jednak nie zrobił. Dostrzeżenia wymagało, że przystępujący wymienił posiadany przez siebie sprzęt konieczny do realizacji usługi w załączniku do swego pisma procesowego, a więc dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed izbą. Ponadto dostrzeżenia wymagało, że nawet to zestawienie sprzętu zostało przedstawione wyłącznie w formie oświadczenia własnego i nie zostało poparte dowodem np. w postaci wyciągu ze stanu magazynowego itp. Takie działanie wykonawcy okazało się także spóźnione i świadczyło jednocześnie o zasadności zarzutu podniesionego w odwołaniu. Skoro bowiem wykonawca przedstawia dowody mające obalić domniemanie rażąco niskiej ceny dopiero przed izbą, a nie w terminie zakreślonym przez zamawiającego, to oznacza, że zarzut dotyczący nieprzedstawienia dowodów na etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest zasadny. Odwołujący słusznie także zarzucił, że przystępujący powoływał się na stałą umowę na paliwo i opust z niej wynikający, lecz nie poparł wyjaśnień w tym zakresie żadnym dowodem i nie wskazał wysokości upustu. Zamawiający i przystępujący w swych pismach procesowych nie odnieśli się w ogóle do ww. zarzutu. Wyjaśnienia i dowody w tym zakresie nie zostały złożone nawet na etapie postępowania odwoławcze przed izbą, co i tak należałoby uznać za spóźnione. Reasumując całkowite niedoszacowane przez przystępującego koszty wyniosły 369.564,37 zł i przewyższały wartość zakładanego przez wykonawcę zysku. Ponadto podkreślenia wymagało, że - jak słusznie wskazał odwołujący zysk jest samodzielną kategorią i nie może służyć zaspokojeniu kosztów nieujętych przez wykonawcę przy kalkulacji ceny oferty. Żaden z opisanych w powyżej kosztów nie miał charakteru nieprzewidywalnego, gdyż były to koszty wyraźnie wynikające z przepisów prawa, względnie postanowień SW Z. Nie można było zatem uwzględnić argumentacji zamawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, że skoro wykonawca przewidział w kalkulacji zysk na poziomie 35%, to nie miał obowiązku przedstawienia rzetelnych, umotywowanych, popartych dowodami wyliczeń w zakresie ceny ofertowej. Do tego bowiem sprowadzał się fragment odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, który zdawał się utrzymywać, że ujęcie w kalkulacji pozycji zysku niweluje obowiązek wykonawcy obalenia domniemania rażąco niskiej ceny wynikający z art. 224 Pzp. Niezależnie od powyższego dostrzeżenia wymagało, że przystępujący w swych wyjaśnieniach ceny nigdzie nie wskazał i nie zastrzegł, że wszelkie inne, nieopisane w wyjaśnieniach koszty będzie pokrywał z zysku. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp zasługiwał na uwzględnienie. Izba nie podzieliła natomiast stanowiska odwołującego, jakoby ww. okoliczności faktyczne miały świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego także przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp czy art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie izby powołane przez odwołującego okoliczności faktyczne dotyczyły wyłącznie sfery ekonomicznej zagadnienia i niedostatków działań przystępującego w obaleniu domniemania rażąco niskiej ceny w procedurze wyjaśniającodowodowej z art. 224 Pzp. Przywołane fakty nie wpisywały się zatem w dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp czy art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zdaniem izby podawanie przez odwołującego jako naruszonych ww. przepisów Pzp stanowiło wyraz niepotrzebnej, nadmiarowej i błędnej multiplikacji podstaw prawnych odrzucenia oferty przystępującego, co utrudniało jedynie lekturę odwołania przez stosowanie przez odwołującego niepotrzebnych powtórzeń. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miały charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba stwierdziła, że naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem tych przepisów zaniechał odrzucenia oferty przystępującego w pakiecie nr 2 i wybrał ja jako najkorzystniejszą. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 2, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 2, w tym wykonane czynności odrzucenia oferty przystępującego w zakresie pakietu nr 2 na postawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 4374/24 WYROK Warszawa, dnia 13 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Citonet – Łódź Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego ​ Łodzi w przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A.W., J.K. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą PPHU A’TU SERVICE S.C. A.W., J.K. w Andrespolu orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 w części oraz w zakresie zarzutu nr 4 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A.W., J.K. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą PPHU A’TU SERVICE S.C. A.W., J.K. w Andrespolu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wnoszących sprzeciw – A.W., J.K. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą PPHU A’TU SERVICE S.C. A.W., J.K. w Andrespolu i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Citonet – Łódź ​S p. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od Wykonawców wnoszących sprzeciw na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 4374/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetarg nieograniczonego na świadczenie kompleksowej usługi: dzierżawy, prania, dezynfekcji i transportu odzieży operacyjnej barierowej wraz z usługą dzierżawy i obsługi dystrybutorów wydających oraz automatów zbierających dla Bloku Operacyjnego Centrum Kliniczno-Dydaktycznego CSK UM w Łodzi (znak postępowania: ZP/122/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 sierpnia 2024 r. pod numerem 507372-2024. W dniu 22 listopada 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Citonet – Łódź Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: - zaniechania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu niektórych dokumentów złożonych przez PPHU A’TU SERVICE S.C. A.W., J.K., ​- zaniechania wezwania PPHU A’TU SERVICE S.C. A.W., J.K. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, - zaniechania odrzucenia oferty PPHU A’TU SERVICE S.C. A.W., J.K., - wyboru oferty PPHU A’TU SERVICE S.C. A.W., J.K.. Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 74 ust. 2 pkt 1), art. 18 ust. 1, art. 16 pkt 1) oraz art. 16 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu następujących dokumentów złożonych przez PPHU A’TU SERVICE S.C. A.W., J.K.: 1) deklaracja zgodności dla oferowanej odzieży operacyjnej, niejałowej, komplet odzieży (bluza i spodnie), 2) certyfikat Oeko-Tex Standard 100 klasa II z​ niezależnego laboratorium. OEKO-TEX KL.II dla odzieży operacyjnej, 3) certyfikat PN-EN ISO 20743, 4) certyfikat PNEN ISO 13934-1:201, 5) certyfikat OEKO TEX_TORAY, 6​ ) świadectwa rejestracji środków piorących i dezynfekcyjnych oraz wpisy do rejestru preparatów biobójczych, 7) informacje Ecolab, 8) oświadczenie o poufności Andropol, 9​ ) umowa o poufności z pracownikami lub współpracownikami, 2. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z​ dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) oraz art. 16 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PPHU A’TU SERVICE S.C. A.W., J.K., 3. ewentualnie: art. 128 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania PPHU A’TU SERVICE S.C. A.W., J.K. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj.: 1) badań (wymazów lub badań wykonanych metodą odciskową), wykonanych w pralni Wykonawcy przez akredytowane laboratorium, potwierdzających skuteczność dezynfekcji wózka transportowego, odzieży operacyjnej oraz stołu do pakowania odzieży operacyjnej lub składarki automatycznej - min. 3 z okresu 2021 – 2023, z zastrzeżeniem, że próbki do badań czystości mikrobiologicznej mają być pobrane wyłącznie przez pracownika akredytowanego laboratorium, 2) wykazu usług w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, obejmującego co najmniej jedną usługę dzierżawy, prania odzieży operacyjnej barierowej wyposażonej w chipy wraz z​ użyczeniem i obsługą dystrybutorów wydających i zbierających, o wartości nie mniejszej niż 750 000,00 zł oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, 4. art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty PPHU A’TU SERVICE S.C. A.W., J.K.. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. nakazanie Zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu następujących dokumentów złożonych przez PPHU A’TU SERVICE S.C. A.W., J.K.: 1) deklaracja zgodności dla oferowanej odzieży operacyjnej, niejałowej, komplet odzieży (bluza i spodnie), 2) certyfikat Oeko-Tex Standard 100 klasa II z​ niezależnego laboratorium. OEKO-TEX KL.II dla odzieży operacyjnej, 3) certyfikat PN-EN ISO 20743, 4) certyfikat PNEN ISO 13934-1:201, 5) certyfikat OEKO TEX_TORAY, 6​ ) świadectwa rejestracji środków piorących i dezynfekcyjnych oraz wpisy do rejestru preparatów biobójczych, 7) informacje Ecolab, 8) oświadczenie o poufności Andropol, 9​ ) umowa o poufności z pracownikami lub współpracownikami, 4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 5. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty PPHU A’TU SERVICE S.C. A.W., J.K., 6. ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu wezwania PPHU A’TU SERVICE S.C. A.W., J.K. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj.: 1) badań (wymazów lub badań wykonanych metodą odciskową), wykonanych w pralni Wykonawcy przez akredytowane laboratorium, potwierdzających skuteczność dezynfekcji wózka transportowego, odzieży operacyjnej oraz stołu do pakowania odzieży operacyjnej lub składarki automatycznej - min. 3 z okresu 2021 – 2023, z zastrzeżeniem, że próbki do badań czystości mikrobiologicznej mają być pobrane wyłącznie przez pracownika akredytowanego laboratorium, 2) wykazu usług w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, obejmującego co najmniej jedną usługę dzierżawy, prania odzieży operacyjnej barierowej wyposażonej w chipy wraz z​ użyczeniem i obsługą dystrybutorów wydających i zbierających, o wartości nie mniejszej niż 750 000,00 zł oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Odwołujący przedstawili stan faktyczny sprawy oraz uzasadnienie zarzutów odwołania. Zamawiający w dniu 4 grudnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. W dniu 6 grudnia 2024 r. pismo procesowe w sprawie złożyli Przystępujący, ​ którym oświadczyli, że: w 1.nie wnoszą sprzeciwu w zakresie uznania zarzutu nr 1 odwołania i umorzenia sprawy w zakresie tego zarzutu, 2.wnoszą sprzeciw wobec uznania pozostałych zarzutów odwołania i oddalenie odwołania w całości w zakresie zarzutów objętych sprzeciwem. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A.W., J.K. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą PPHU A’TU SERVICE S.C. A.W., J.K. w Andrespolu [dalej „Przystępujący”] zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnienia i zmiany treści SWZ, ofertę Przystępujących wraz z wyjaśnieniami i​ uzupełnieniami, wezwania kierowane do Przystępujących oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Odwołującego i Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba wskazuje, iż w poczet materiału dowodowego sprawy włączyła wnioski dowodowe Przystępujących złożone w toku rozprawy, tj.: 1. SW Z dotyczącą postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Wojewódzkie Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi na świadczenie usługi prania i serwisu bieliźniarskiego dla Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi (znak: EZ.28.108.2019); 2. wyciąg z dokumentów dotyczących referencyjnego zamówienia zawierających wykaz asortymentów. Do akt sprawy Izba zaliczyła również wniosek dowodowy Odwołujących załączony przy odwołaniu tj. wiadomość e-mail z dnia 22 listopada 2024 r. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowej usługi: dzierżawy, prania, dezynfekcji i transportu odzieży operacyjnej barierowej wraz z usługą dzierżawy i obsługi dystrybutorów wydających oraz automatów zbierających dla Bloku Operacyjnego Centrum Kliniczno-Dydaktycznego CSK UM w Łodzi. W sekcji 2.1.4. Informacje ogólne ogłoszenia o zamówieniu z dnia 23 sierpnia 2024 r. Zamawiający wskazał: PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE 7) wymazy czystościowe, wykonane w pralni Wykonawcy przez akredytowane laboratorium, potwierdzające skuteczność dezynfekcji wózka transportowego - min. 3 wymazy z okresu 2021-2023; spełniająca warunki określone w SWZ; 8) wymazy czystościowe, wykonane w pralni Wykonawcy przez akredytowane laboratorium, potwierdzające skuteczność dezynfekcji odzieży operacyjnej - min. 3 wymazy z okresu 2021- 2023; spełniająca warunki określone w SWZ; 8) badania czystości mikrobiologicznej, wykonane w pralni Wykonawcy przez akredytowane laboratorium, stołu do pakowania odzieży operacyjnej lub składarki automatycznej - min. 3 wymazy z okresu 2020-2022; spełniająca warunki określone w SWZ. Zgodnie z rozdziałem V pkt 1.4 SW Z: zgodnie z art. 112 ust. 2 Ustawy, o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: a) Wykonawca zobowiązany jest do wykazania należytego wykonania, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również należytego wykonywania, w okresie ostatnich trzech lat*, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie - co najmniej jednej usługi dzierżawy, prania odzieży operacyjnej barierowej wyposażonej ​ chipy wraz z dzierżawą i obsługą dystrybutorów wydających i zbierających o wartości nie mniejszej niż: 750.000,00 zł w (siedemset pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100), e) Wykonawca zobowiązany jest posiadać wymazy czystościowe, wykonane w pralni Wykonawcy przez akredytowane laboratorium, potwierdzające skuteczność dezynfekcji wózka transportowego - min. 3 wymazy z okresu 2021 – 2023 f)Wykonawca zobowiązany jest posiadać wymazy czystościowe, wykonane w pralni Wykonawcy przez akredytowane laboratorium, potwierdzające skuteczność dezynfekcji odzieży operacyjnej - min. 3 wymazy z okresu 2021 – 2023; g)Wykonawca zobowiązany jest posiadać badania czystości mikrobiologicznej, wykonane w pralni Wykonawcy przez akredytowane laboratorium, stołu do pakowania odzieży operacyjnej lub składarki automatycznej - min. 3 wymazy z okresu 2021 – 2023. Zgodnie z rozdziałem VII Wykaz wymaganych oświadczeń i dokumentów: 2.1. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 1)informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o​ zamówienie publiczne tytułem środka karnego, 2)oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z​ innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej; 3)oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z​ postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: a) art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy, b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o​ zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, c) art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, d) art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy, 4)wykaz usług w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i​ podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, jest jedna referencja bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy – Załącznik Nr 7 do SWZ; 5)wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami: dotyczy pralnicy tunelowej do prania bielizny szpitalnej zakończonej prasą oraz pralnico-wirówki do prania barierowej bielizny operacyjnej i środków transportu, spełniających warunki określone w SWZ – wzór wykazu stanowi Załącznik nr 8 do SWZ. W wyjaśnieniach treści SWZ Zamawiający w odpowiedzi na pytanie wykonawcy o​ treści dot. rozdział V. Warunki udziału w postępowaniu, pkt 4 e,f,g): Czy Zamawiający wymaga, aby próbki do badań czystości mikrobiologicznej pobierane były wyłącznie przez pracownika Akredytowanego Laboratorium? Tylko taka forma weryfikacji, już w fazie pobierania wyklucza możliwość udziału w pobieraniu osób nieposiadających wymaganych kwalifikacji oraz uniemożliwia przedstawienia wyników niezweryfikowanych przez właściwy personel Wskazał: Tak. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Odwołujący oraz Przystępujący. Przystępujący wraz z ofertą złożyli 6 sprawozdań z badania sanitarnego wystawionych przez Powiatową Stację Sanitarno – Epidemiologiczną w Łodzi. Przystępujący w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 31 października i 4 listopada 2024 r. złożyli m.in. wykaz usług, w którym oświadczyli, że zrealizowali usługę prania i serwisu bieliźniarskiego w tym usługi dzierżawy, prania odzieży operacyjnej barierowej wyposażonej w chipy wraz z dzierżawą i​ obsługą dystrybutorów. Powyższa usługa została wykonana na rzecz Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi. Wartość usługi brutto wynosiła: 8 454 858,98 zł. Jednocześnie Przystępujący złożyli poświadczenie z dnia 29 grudnia 2023 r. potwierdzające należyte wykonanie usługi. W dniu 12 listopada 2024 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Przystępujących. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu rankingu. Izba zważyła, co następuje: Na wstępie wskazać należy, iż wobec złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o​ uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości oraz braku sprzeciwu Przystępujących wobec uwzględniania zarzutu nr 1 odwołania, postępowanie odwoławcze w tym zakresie należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, czemu Izba dała wyraz w punkcie 1 sentencji. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił ​ terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec w uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym ​ odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. w Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie, co znajduje potwierdzenie w punkcie 2. sentencji. Przywołując kluczowe regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów należy wskazać, iż: -zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie ​o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; -zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania; -zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału ​w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; -zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [dalej „uznk”]; -zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; -zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne ​z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) oraz art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty PPHU A’TU SERVICE S.C. A.W., J.K. oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie w jakim ich podstawa faktyczna dotyczyła niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1.4 lit. e – g SWZ. Odwołujący w zakresie ww. zarzutu wskazali, że złożone przez Przystępujących sprawozdania z badania sanitarnego wystawione przez Powiatową Stację Sanitarno – Epidemiologiczną w Łodzi nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, o​ których mowa w rozdziale V pkt 1.4 lit. e – g SW Z, ponieważ próbki do tych badań nie zostały pobrane przez pracownika akredytowanego laboratorium, lecz przez „przedstawiciela firmy”. Jednocześnie z treści złożonych sprawozdań wynikało, że „Laboratorium nie ponosi odpowiedzialności za pobranie próbek”. Odwołujący powoływali się przy tym na treść wyjaśnień specyfikacji, w których Zamawiający potwierdził, że próbki do badań mają być pobrane wyłącznie przez pracownika akredytowanego laboratorium. W ocenie Izby postawiony przez Odwołujących zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie z uwagi na błędy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które nie mogą obciążać wykonawców. Tytułem wstępu wskazać należy, iż po stronie zamawiającego leży dopełnienie określonych obowiązków informacyjnych dotyczących treści specyfikacji warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu. Katalog informacji zawartych w SW Z precyzuje art. 134 ustawy Pzp. Z przepisu wynika, że specyfikacja zawiera m.in. informacje o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 8) oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych (pkt 9). Załącznik V do dyrektywy 2014/24/UE w Części C precyzuje natomiast „Informacje, jakie należy zamieścić w ogłoszeniu u zamówieniu” wskazując w pkt 11 lit. c na konieczność zawarcia w ogłoszeniu o​ zamówieniu informacji o warunkach udziału, w tym: „listy i krótkiego opisu kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą prowadzić do ich wykluczenia, oraz kryteriów kwalifikacji; minimalnych poziomów ewentualnie wymaganych standardów; wskazanie wymaganych informacji (oświadczenia własne, dokumentacja).” Niewątpliwym jest przy tym, że treść informacji zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji musi ze sobą korelować w świetle zasady przejrzystości oraz w celu poszanowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W okolicznościach sprawy poza sporem było, że pierwotne postanowienia specyfikacji warunków zamówienia nie zawierały wymogu, aby próbki do badań, o których mowa w rozdziale V pkt 1.4 lit. e – g SW Z zostały pobrane wyłącznie przez pracownika akredytowanego laboratorium. Z ww. postanowień specyfikacji wynikało jedynie, że w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał określone badania wykonane przez akredytowane laboratorium. W wyniku wyjaśnień treści specyfikacji, w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców, Zamawiający potwierdził, że próbki do badań mają być pobrane wyłącznie przez pracownika akredytowanego laboratorium. Zdaniem składu orzekającego wyjaśnienia treści SW Z dotyczące konieczności pobrania próbek wyłącznie przez pracownika akredytowanego laboratorium w istocie wprowadzały nowy, dodatkowy element do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1.4 lit. e-g SW Z, wymagały tym samym stosownej modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówienia, których Zamawiający nie dokonał. Wskazać należy, iż zamawiający w ramach wyjaśnień treści specyfikacji winien każdorazowo rozważyć, czy udzielone wyjaśnienia nie prowadzą w istocie do zmiany dokumentów zamówienia wymagającej dopełnienia stosownych obowiązków publikacyjnych. Izba w okolicznościach sprawy wzięła pod uwagę, że gdyby nawet uznać, że udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia treści SW Z, w istocie stanowiły modyfikację jej postanowień w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1.4 lit. e – g polegającą na dodaniu wymogu pobrania próbek przez akredytowane laboratorium, to i tak Zamawiający nie dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu w odnośnym zakresie. Tym samym pomiędzy specyfikacją warunków zamówienia a ogłoszeniem o zamówieniu istniała sprzeczność ​ omówionym aspekcie. w Co więcej, w rozpoznawanej sprawie to nie jedyna niespójność pomiędzy dokumentami zamówienia. Oprócz tego, że Zamawiający zaniechał dokonania stosownej zmiany dokumentów zamówienia, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu, to ​ specyfikacji warunków zamówienia nie ujął dokumentów dotyczących badań mikrobiologicznych na potwierdzenie w warunków opisanych w rozdziale V pkt 1.4 lit. e – g w katalogu podmiotowych środków dowodowych (por. VII SW Z). Nie budzi wątpliwości, iż czym innym jest opisanie warunków udziału w postępowaniu stawianych wykonawcom, a czym innym obowiązek ich wykazania za pomocą stosownych środków dowodowych. Wymóg złożenia dokumentów dotyczących badań mikrobiologicznych stanowiących podmiotowe środki dowodowe został z kolei wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu – sekcja 2.1.4. Tym samym w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający określił wymóg złożenia dokumentów podmiotowych dotyczących badań mikrobiologicznych, podczas gdy w specyfikacji warunków zamówienia tego nie uczynił. Mając na względzie powyższe uchybienia Zamawiającego wynikające z dokumentów zamówienia, które nie mogą obciążać wykonawców Izba doszła do przekonania, iż podmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępujących celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1.4 lit. e – g SW Z, odpowiadały dokumentom wskazanym w sekcji 2.1.4 ogłoszenia o zamówieniu, tj. były dokumentami wystawionymi przez akredytowane laboratorium, czemu Odwołujący nie przeczyli. Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) oraz art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, jak również zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, podlegały oddaleniu. Za uzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępujących z uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd dotyczących warunku udziału ​ postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1.4. lit. a SWZ. w W zakresie ww. zarzutu Odwołujący stali na stanowisku, że Przystępujący złożyli wykaz usług zawierający niezgodne ze stanem faktycznym oświadczenie o dzierżawie i​ obsłudze dystrybutorów na rzecz Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi. Informacje te dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu – zdaniem Odwołującego – wprowadzały ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. w Odnosząc się do ww. zarzutu Izba wskazuje, iż niewątpliwie Przystępujący ​ wykazie usług (załącznik nr 7 do SW Z) oświadczyli, że wykonali na rzecz Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego w Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi usługę polegającą na świadczeniu usługi prania i serwisu bieliźniarskiego w tym usługi dzierżawy, prania odzieży operacyjnej barierowej wyposażonej w chipy wraz z dzierżawą i obsługą dystrybutorów. Powyższe oświadczenie wiedzy Przystępujących zostało zweryfikowane przez Odwołujących, którzy wystąpili do zamawiającego, na rzecz którego została wykonana referencyjna usługa i który w wiadomości elektronicznej z dnia 22 listopada 2024 r. wskazał, że w ramach wykonania umowy nr EZ.28.108.2019 Przystępujący nie wydzierżawili i​ nie użyczyli na rzecz szpitala dystrybutorów wydających i zbierających odzież operacyjną barierową. Powyższy wniosek dowodowy nie został przez Przystępujących podważony. Przystępujący wbrew regule dowodowej, o której mowa w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie przedstawili żadnych kontrdowodów potwierdzających, że w ramach ww. zadania wykonali dzierżawę i obsługę dystrybutorów wydających i zbierających, poprzestając w istocie na gołosłownych twierdzeniach. Stanowiska Przystępujących nie potwierdza zdaniem składu orzekającego złożona do akt sprawy specyfikacja referencyjnego zamówienia. Sam fakt, iż przedmiotem referencyjnego zamówienia było świadczenie kompleksowej usługi prania wraz z​ transportem bielizny ogólnoszpitalnej należącej do Zamawiającego, jak i bielizny dzierżawionej od Wykonawcy, serwis bieliźniarski, prowadzenie magazynów bielizny czystej i​ brudnej oraz kompleksowe wdrożenie systemu służącego do automatycznej identyfikacji wydawania i odbierania asortymentu szpitalnego – bielizny pościelowej, operacyjnej z​ możliwością automatycznego rozdziału bielizny na poszczególne oddziały/komórki organizacyjne w technologii RFID przy wykorzystania automatów do wydawania i odbierania bielizny operacyjnej szpitala nie oznacza, że Przystępujący zrealizowali opis zadania ​ pełnym zakresie. Bierna postawa Przystępujących tym bardziej budzi zdziwienie Izby, że kluczowy dla sprawy wniosek w dowodowy w postaci wiadomości e-mail z dnia 22 listopada 2024 r. został załączony już do odwołania. Przystępujący mogli zatem, mając na uwadze ochronę własnych interesów, wystąpić do zamawiającego, na rzecz którego świadczyli usługę i wyjaśnić treść oświadczenia w nim zawartego. Izba w okolicznościach sprawy wzięła również pod uwagę, iż stanowisko Przystępujących co do faktycznie zrealizowanego przedmiotu referencyjnego zadania było niespójne. Przystępujący z jednej strony wskazywali, iż szafy wydające zostały zakupione, ale to zwłoka wierzyciela doprowadziła do niewykonania tego elementu świadczenia. Z drugiej strony twierdzili, że zostały kupione dwa rodzaje maszyn (szaf), jedne które mogły wydawać pojedyncze sztuki oraz drugie, które były wypełniane całościowo do wydawania odzieży operacyjnej. Ponadto Przystępujący zamiennie posługiwali się pojęciem szafy, maszyny, dystrybutorów nie stwarzając tym samym przekonania co do zakresu faktycznie wykonanych prac. W świetle powyższego, ​ szczególności wobec braku wniosków dowodowych złożonych przez Przystępujących, które podważałyby treść w wiadomości e-mail z dnia 22 listopada 2024 r. za wykazany Izba uznała fakt, iż w wykazie usług Przystępujący złożyli nieprawdziwe oświadczenie dotyczące przedmiotu referencyjnego zadania, które to oświadczenie miało na celu wykazanie warunku udziału w postępowaniu, wprowadzało zamawiającego w błąd i przekładało się na wynik postępowania przetargowego. Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne wskazać należy, iż w orzecznictwie Izby przyjmuje się, że informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego ​ błąd mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, w jak również odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji (por. wyrok KIO z dnia 15 maja 2023 r. sygn. akt: KIO 1208/23). Powyższe oznacza, iż brak przewidzenia w dokumentach zamówienia fakultatywnych podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp nie zwalnia zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji oświadczeń składanych przez wykonawcę w postępowaniu. W okolicznościach przedmiotowej sprawy podanie przez Przystępujących nieprawdziwych informacji w wykazie usług należało zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk (zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp). Działanie Przystępujących, którzy oświadczyli nieprawdę co zakresu faktycznie wykonanych usług jest sprzeczne z dobrymi obyczajami. Takie działanie narusza również interes innych wykonawców, którzy konkurując z podmiotem nieuczciwym tracą szansę na uzyskanie zamówienia, jak również stwarza dla zamawiającego ryzyko wyboru oferty wykonawcy, który nie posiada wymaganego przez gospodarza postępowania doświadczenia. Zdaniem Izby nie budzi żadnych wątpliwości, iż informacje składane przez wykonawców celem wykazania warunków udziału w postępowaniu mają kluczowe znaczenie dla wyniku postępowania, dotyczą sytuacji podmiotowej danego wykonawcy i jego zdolności do prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Informacje podane przez wykonawców w tym zakresie stanowią oświadczenia wiedzy i składane są w odpowiedzi na warunki udziału ​ postępowaniu, zatem ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w okolicznościach w sprawy, której Przystępujący w tym przypadku nie dochowali. Tym samym działanie Przystępujących polegające na złożeniu nieprawdziwego oświadczenia co do zakresu faktycznie wykonanych usług stanowi co najmniej naruszenie dobrych obyczajów. Jednocześnie Izba wskazuje, iż informacje nieprawdziwe złożone przez wykonawcę nie mogą zostać zastąpione informacjami prawdziwymi. Wyłączona jest tym samym możliwość uzupełnienia dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. wyrok SO w Warszawie z dnia 11 lipca 2024 r. sygn. akt: XXIII Zs 54/24). Z uwagi na powyższe w okolicznościach sprawy brak było podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i nakazania Zamawiającemu wezwania Przystępujących do uzupełnienia lub poprawienia wykazu usług celem wykazania warunku określonego w rozdziale V pkt 1. 4 lit. a SWZ. Na końcu wskazać należy, iż stanowiska Odwołujących co do oświadczenia przez Przystępujących informacji sprzecznych z rzeczywistością nie potwierdza okoliczność, iż ​ poświadczeniu wystawionym przez zamawiającego, na rzecz którego wykonano referencyjną usługę nie ma wzmianki w o użyczeniu ani obsłudze dystrybutorów wydających i​ zbierających. Wskazać należy, iż celem referencji jest potwierdzenie, że zamówienie na które powołuje się wykonawca zostało zrealizowane w sposób należyty. Referencje nie muszą zawierać szczegółowego opisu przedmiotu wykonanego zadania. Wykonawcy co do zasady nie mają wpływu na treść referencji, bowiem te wystawiane są przez podmioty od nich niezależne. To w wykazie usług wykonawca składa oświadczenie m.in. co do przedmiotu wykonanych lub wykonywanych usług. W świetle powyższego Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk potwierdził się w omówionym wyżej zakresie, co znajduje odzwierciedlenie w punkcie 2. sentencji. W konsekwencji zasadny był również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez wybór oferty Przystępujących jako najkorzystniejszej. Odwołujący podnieśli również w odwołaniu wątek, iż złożone przez Przystępujących dokumenty, tj. wykaz usług oraz poświadczenie nie potwierdzają warunku udziału ​ postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1.4. lit. a SW Z z uwagi na sprzeczność między tymi dokumentami. w Odwołujący wskazali, że podana w wykazie usług kwota 8 454 858,98 zł stanowi wartość prania i dzierżawy odzieży operacyjnej barierowej, podczas gdy z poświadczenia wynika, że ww. kwota stanowiła wartość prania i dzierżawy pościeli i​ bielizny operacyjnej. Powyższą niespójność w podmiotowych środkach dowodowych Odwołujący podsumowali w odwołaniu: „Skoro wskazana w wykazie usług wartość 8 454 858,98 zł nie jest wartością wykonanej usługi w zakresie prania i dzierżawy odzieży operacyjnej barierowej, to znaczy, że w podmiotowych środkach dowodowych złożonych przez PPHU A’TU SERVICE brak wartości wykonanej usługi w zakresie prania i dzierżawy odzieży operacyjnej barierowej”. Co do powyższej kwestii, to wskazać należy, iż nie sposób powiązać argumentacji Odwołujących z postawionymi w petitum odwołania zarzutami (pkt 2 i 3). Nie jest dla Izby zrozumiałe, czy dostrzeżoną niespójność w dokumentach podmiotowych złożonych przez Przystępujących - zdaniem Odwołujących - należało zakwalifikować jako podanie nieprawdziwych informacji w wykazie usług dotyczących wartości referencyjnego zadania, co z kolei winno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, czy też – w ocenie Odwołujących - oferta Przystępujących winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp jako złożona przez wykonawców, którzy nie złożyli podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Izba nie znalazła w odwołaniu żadnej argumentacji faktycznej wskazującej, że dostrzeżoną niespójność w dokumentach podmiotowych Przystępujących należałoby zakwalifikować jako podanie przez Wykonawców nieprawdziwych informacji. Co więcej, jeżeli część informacji podana przez Przystępujących zdaniem Odwołujących - była niezgodna ze stanem rzeczywistym, to Odwołujący, na których spoczywał ciężar dowodu zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp winni przedstawić informacje prawdziwe, analogicznie jak miało to miejsce w przypadku zakresu (przedmiotu) referencyjnego zadania dotyczącego dzierżawy i obsługi dystrybutorów wydających i​ zbierających. Co więcej, logicznie rzecz biorąc niespójności w dokumentach podmiotowych składanych przez wykonawców co do zasady podlegają procedurze wyjaśnień określonej a​ rt. 128 ust. 4 ustawy Pzp, której celem jest wyjaśnienie rozbieżności czy niedokładności. Takiego zarzutu jednak Odwołujący nie postawili. Co się z kolei tyczy naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, to wskazać trzeba, iż oczywistym jest, że odrzucenie oferty danego wykonawcy możliwe jest po uprzednim wyczerpaniu instrumentów określonych ustawą np. zawartych w art. 128, a taka sytuacja nie miała miejsca w okolicznościach sprawy. Na powyższe uwagę zwrócili zresztą sami Odwołujący, którzy wskazali, że w razie braku złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych ​ wyznaczonym terminie ofertę Przystępujących należałoby odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. w Z powyższych przyczyn zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp nie podlegały uwzględnieniu. Przechodząc z kolei do kwestii zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wskazać należy, iż ww. zarzut został podniesiony jako ewentualny na wypadek, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu, o którym mowa w punkcie 2. odwołania, na co wskazuje całościowa analiza odwołania. Skoro zatem zarzut nr 2 potwierdził się w zakresie dotyczącym naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępujących, to nie podlegał on rozpoznaniu co do istoty. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że Odwołujący powinni precyzyjnie formułować zarzuty i żądania odwołania, tak aby w sposób niebudzący wątpliwości możliwe było odtworzenie podważanych przez wykonawcę okoliczności faktycznych oraz wywodzonych z nich skutków prawnych. ​W omawianym zakresie Odwołujący z jednej strony dostrzegli w odwołaniu rozbieżność między podmiotowymi środkami dowodowymi złożonymi przez Przystępujących, z drugiej strony wskazywali na braki w podmiotowych środkach dowodowych dotyczące wartości wykonanej usługi w zakresie prania i dzierżawy odzieży operacyjnej barierowej, z trzeciej zaś strony na rozprawie wskazywali, że przywołane okoliczności faktyczne są niezgodne z​ rzeczywistości i wprowadzają w błąd. Każda z ww. okoliczności faktycznych wywołuje inne skutki dla wykonawcy, tj. rozbieżności/niespójności w dokumentach zasadniczo podlegają wyjaśnieniom, braki wymagają uzupełnienia, z kolei podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Nie jest zadaniem Izby rozważenie, wszystkich możliwych potencjalnych wariantów usunięcia stwierdzonych przez Odwołujących uchybień, w sytuacji gdy te nie są jednoznacznie wyrażone przez wykonawcę w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 2, § 7 ust. 3 i 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Wykonawcy wnoszącego sprzeciw na rzecz Odwołujących koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania w całości z uwagi na wagę zarzutu uwzględnionego dla rozstrzygnięcia odwołania - zarzut ten doprowadził do najdalej idącego żądania odwołania w postaci nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępujących. Przewodnicząca: …………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 576/24 WYROK Warszawa, dnia 8 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2024 r. przez wykonawcę PPHU A`TU Service s.c. A.W., J.K. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Citonet – Łódź sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S. A. z siedzibą w Toruniu orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę PPHU A`TU Service s.c. A.W., J.K. izalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PPHU A`TU Service s.c. A.W., J.K. tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 576/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie kompleksowej usługi prania i dzierżawy bielizny szpitalnej dla Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi” (znak postępowania: ZP/94/2023). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 października 2023 r. pod nr 2023/S 196-613514. W dniu 21 lutego 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył Wykonawca PPHU A`TU Service s.c. A.W., J.K. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od następujących czynności podjętych przez Zamawiającego: 1. ponownego badania i oceny ofert, 2. braku odrzucenia oferty Wykonawcy - Konsorcjum Citonet-Łódź sp. z o.o. i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., 3. ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 128 ust. 5 w związku z art. 7 pkt. 7 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego należytego zweryfikowania podmiotowego środka dowodowego i jego wyjaśnień, podczas gdy w przypadku wątpliwości Zamawiającego co do treści złożonego środka podmiotowego i złożonych na wezwanie wyjaśnień nie potwierdzających wprost spełnienia warunku udziału Zamawiający winien wystąpić do podmiotu wystawiającego referencje lub odrzucić ofertę wykonawcy, który nie potwierdził spełnienia postawionego warunku udziału w postępowaniu; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum Citonet - Łódź sp. z o.o. i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A jako oferty złożonej przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu; 3. art. 522 ust. 2 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5, 6 w związku z art. 106 ust. 1,3 i art. 107 ust. 2 oraz art. 16 pkt.1 i art. 7 pkt. 29 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy - Konsorcjum Citonet Łódź sp. z o.o. i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 4. art. 522 ust. 2 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w sposób prawidłowy z uwzględnieniem warunków zamówienia, w tym wymagań SWZ, 3. dokonania odrzucenia oferty Wykonawcy - Konsorcjum: Citonet-Łódź sp. z o.o. i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., 4. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, jest bowiem jednym z oferentów tego postępowania, jego oferta jest druga w liście rankingowej, a w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania jego oferta będzie w rankingu ofertą najkorzystniejszą. Skutkiem utrzymania dokonanych przez Zamawiającego zarzucanych naruszeń przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniesie szkodę w postaci braku zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego i zysku z wykonania tego kontraktu (lucrum cessans) w sytuacji, gdy jego oferta została wniesiona prawidłowo, odpowiada treści SWZ i jest najkorzystniejszą zgodnie z ustanowionymi kryteriami. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 13 lutego 2024 r. (zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 21 lutego 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Stanowisko Odwołującego: W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący na wstępie przypomniał, iż w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było już rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej. Skutkiem uznania odwołania w całości przez Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 29 grudnia 2023 r., za sygn. akt KIO 3766/23 umorzyła postępowanie w trybie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący dodał przy tym, że Zamawiający powtórzył wprawdzie czynność badania i oceny ofert, ale powtórzona czynność była wadliwie przeprowadzona. W pierwszej kolejności, Odwołujący wskazał, że Konsorcjum: Citonet - Łódź sp. z o.o. i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. złożyło ofertę w sposób wadliwy, niezgodny z treścią SW Z (Odwołujący przywołał treść Rozdziału XIV SW Z pkt 8 – Opis sposobu przygotowania oferty, Rozdziału XIV.1 SW Z Wymagane dokumenty i oświadczenia, które należy złożyć z ofertą, Rozdziału XV.I SW Z Złożenie oferty pkt 6, pkt. III ppkt1 Formularza ofertowego - Załącznik nr 1 do SW Z). Oferta Konsorcjum nie została złożona w sposób prawidłowy, gdyż do Formularza ofertowego niezgodnie z wymogiem zamówienia, wskazanym w formularzu nie załączono załącznika nr 3 Formularza ofertowego, wypełnionego i podpisanego przez uprawnioną do reprezentowanie Konsorcjum osobę. Brakujący element oferty Konsorcjum, załącznik nr 3, zawierał oświadczenia Wykonawcy w zakresie wymogów realizacji usługi i wymagań. Braku takiego nie da się konwalidować i nie podlega uzupełnieniu. Jak nadto podniósł Odwołujący, skoro Zamawiający uznał zarzut, to jedyną czynnością, nie tylko formalnie poprawną, ale co istotniejsze zgodną z przepisami ustawy, a więc realizującą obowiązek Zamawiającego podejmowania decyzji w oparciu prawidłowo podjęte decyzje materialnoprawne było odrzucenie takiej oferty. Działań takich Zamawiający nie podjął. Poza tym, Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający powtórzył badanie oferty i w tym zakresie wezwał Konsorcjum do wyjaśnienia zarzutu braku spełnienia przez jego ofertę określonego w SW Z warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. Zamawiający niewłaściwie jednak dokonał oceny tak powtórzonego badania w tym zakresie. Jak podał Odwołujący, Zamawiający wezwał Konsorcjum pismem z dnia 19 stycznia 2024 r. do wyjaśnienia w zakresie złożonego podmiotowego środka dowodowego – Wykazu usług a Konsorcjum pismem z dnia 25 stycznia 2024 r. złożyło wyjaśnienia. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia nie są wystarczające do potwierdzenia warunku stawianego przez Zamawiającego. W treści wyjaśnień nie jest bowiem wskazany, wymagany przez Zamawiającego, ale i przepisy - 3 letni okres tej konkretnej usługi stanowiącej warunek. Konsorcjum wskazało jedynie, iż wykonało usługę o wartości ponad 2 mln, ale przecież usługa ta trwała ponad 3 letni okres. Czasookres był przecież w tym warunku istotny, czego dowodem jest pierwotne uściślanie treści samego Wykazu i o ten element właśnie. Jak dalej wskazywał Odwołujący, Zamawiający zaniechał bezpośredniej weryfikacji złożonego Wykazu usług i wyjaśnień Konsorcjum, przy czym nie może budzić wątpliwości, iż zaniechanie to nastąpiło w obiektywnej sytuacji wątpliwości Zamawiającego, co do spełnienia postawionego warunku udziału w postępowaniu. Zakres działania Zamawiającego i weryfikacji informacji pozyskiwanych w postępowaniu winien być adekwatny do potrzeby oceny spełniania określonego warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum nie spełnia tak postawionego warunku udziału. Konsorcjum nie może udowodnić wykonania usługi prania na rzecz szpitala o wartości przynajmniej 2 mln zł w zakreślonym czasookresie. Ponadto, Odwołujący wskazał, powołując się na treść rozdziału IV SW Z pkt 1 i 3, Rozdziału I.A. OPZ – Załącznik nr 3 do SW Z, Rozdziału III OPZ tabela nr 4 i 5, że Zamawiający wymaga złożenia przez Wykonawcę oświadczenia do oferty, potwierdzającego poszczególnych wymogów wytycznych Ministra Zdrowia w zakresie wymogów prawidłowego funkcjonowania pralni dla podmiotów świadczących usługi pralnicze na rzecz podmiotów świadczących usługi lecznicze (szpitali)” z dnia 9 listopada 2022 r., a także, powołując się na treść rozdziału V SW Z pkt 1 Lp. 3, że Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka w postaci Badań mikrobiologicznych wykonanych w pralni Wykonawcy celem potwierdzenia skuteczności w procesie prania wodnego bielizny, badania rąk pracowników, powierzchni płaskich, powietrza po stronie czystej pralni, w której będzie realizowana usługa. Zdaniem Odwołującego, odtajnione przez Zamawiającego dokumenty badań mikrobiologicznych nie obejmują Pralni w Łodzi. Konsorcjum złożyło wyłącznie dokumenty dotyczące Pralni w Bydgoszczy i w Warszawie. W ocenie Odwołującego, znamiennym jest, iż to w Pralni w Łodzi będzie wykonywane pranie z dezynfekcją bielizny szpitalne, co wprost wynika z oświadczeń ofertowych Konsorcjum, ale czego ostatecznym dowodem jest wprost oświadczenie Konsorcjum złożone w ramach powtarzanych czynności i wyjaśnień Konsorcjum w zakresie rażąco niskiej ceny. W konsekwencji zdaniem Odwołującego, Zamawiający określił wymagane w tym postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe Badania mikrobiologiczne a Konsorcjum wymagań tych nie spełnia. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający pismem z dnia 4 marca 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie – wnosząc o: 1)odrzucenie przedmiotowego odwołania z uwagi na fakt, iż odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (sygn. akt KIO 3766/23) tj. w oparciu o art. 528 pkt 5) ustawy Pzp; 2)o oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego - w przypadku nieuwzględnienia wniosku, o którym mowa w pkt 1); 3)zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Następnie, pismem z dnia 5 marca 2024 r. Zamawiający dokonał zmiany zajętego stanowiska i poinformował, że uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający nie stawił się na posiedzeniu z udziałem stron oraz rozprawie. Stanowisko Przystępującego: Pismem z dnia 4 marca 2024 r. Citonet – Łódź sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S. A. z siedzibą w Toruniu wniósł o oddalenie odwołania. Ponadto, w trakcie posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił Wykonawca Citonet – Łódź sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S. A. z siedzibą w Toruniu. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia, ani opozycji przeciw przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego po stronie Zamawiającego przez Wykonawcę - Citonet – Łódź sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S. A. z siedzibą w Toruniu. Wobec wniesienia przez Przystępującego sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego zgodnie z art. 523 ust. 1 ustawy Pzp, Izba rozpoznała odwołanie merytorycznie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz dowody przedłożone przez Odwołującego na rozprawie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Zarzuty nr 1 i nr 2 Odnosząc się do zarzutów zaniechania przez Zamawiającego: należytego zweryfikowania podmiotowego środka dowodowego i jego wyjaśnień, odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty złożonej przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu, co do których Odwołujący przedstawił wspólne uzasadnienie, skład orzekający uznał, iż nie zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący podniósł przede wszystkim, że: „zarzut dotyczy (…) braku właściwego czasookresu wykazania odpowiedniej wartości usług Wykazu usług”. Zdaniem Odwołującego, wykazana przez Przystępującego usługa nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem: „Konsorcjum (tj. Przystępujący) wskazało jedynie, iż wykonało usługę o wartości ponad 2 mln, ale przecież usługa ta trwała ponad 3 letni okres” a: „Konsorcjum nie może udowodnić wykonania usługi prania na rzecz szpitala o wartości przynajmniej 2 mln zł w zakreślonym czasookresie”. W odniesieniu do powyższych zarzutów, Izba ustaliła następujący stan faktyczny. W rozdziale IX.II SW Z -Wykaz podmiotowych środków dowodowych składanych na wezwanie zamawiającego, Zamawiający określił w zakresie postawionego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, że: „Zamawiający uzna, iż Wykonawca posiada zdolności techniczne i zawodowe niezbędne do wykonania niniejszego zamówienia, zgodnie z § 9. ust. 1. pkt.2 RMRPiT, jeżeli przedłoży Wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wykaz usług. Wykonawca wykaże spełnienie warunku jeśli w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonał dla szpitala co najmniej jedną usługę w ramach jednej umowy, odpowiadającą zakresowi przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem że Zamawiający nie wymaga wykazania usługi w zakresie prania chemicznego, o wartości brutto min. 2.000.000,00 PLN wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wzór wykazu stanowi Załącznik nr 9 do SWZ”. Z przedstawionego przez Przystępującego wykazu usług wynika, iż wskazana usługa „świadczenia usług pralniczych wraz z dzierżawą asortymentu w systemie RFID oraz dostawami obłożeń operacyjnych” na rzecz szpitala MSWiA w Łodzi była ona realizowana od dnia 25 marca 2019 r. do dnia 1 lipca 2022 r., a wartość umowy wyniosła 2 971 151,54 zł. Wskazany okres nie mieści się więc w całości w okresie ostatnich 3 lat od upływu terminu składania ofert, niemniej nie oznacza to jednak, że ta usługa nie odpowiada wymogom warunku udziału w postępowaniu. Według ugruntowanego od lat orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (tak choćby KIO w wyrokach: z dnia 10 października 2013 r. sygn. akt: 2325/13, z dnia 11 maja 2023 r. sygn. akt: 1176/23) oraz sądów powszechnych (np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 kwietnia 2019 r. sygn. akt: I GSK 2523/18), okres ostatnich 3 lub 5 lat, o których mowa w § 9 ust. 1 pkt 1) i 2) rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), należy rozumieć w ten sposób, że realizacja dostawy, usługi lub roboty budowlanej może się rozpocząć wcześniej, natomiast istotne jest, aby ta dostawa, usługa lub robota zakończyła się w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Brak jest zatem ogranicznika w odniesieniu do terminu rozpoczęcia danej roboty, dostawy lub usługi. Innymi słowy, aby uznać, że określone w wykazie zamówienie mieści się odpowiednio w okresie 5 lub 3 lat (ewentualnie w okresie prowadzonej działalności), wystarczające jest, aby zakończenie realizacji tego zamówienia nastąpiło w tym okresie (lub – w przypadku dostaw lub usług o charakterze powtarzającym się lub ciągłym – nadal trwało), nawet jeśli rozpoczęcie jego realizacji miało miejsce wcześniej. Tym samym, nie jest konieczne, by cały czas wykonywania zamówienia mieścił się w rzeczonym okresie ( t ak M. Jaworska (red.), Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Komentarz [w:] M. Jaworska (red.), Zamówienia publiczne. Akty wykonawcze. Komentarz, Warszawa 2023). Biorąc powyższe pod uwagę, w stanie faktycznym dotyczącym przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, należy w ocenie Izby zauważyć, iż wbrew stanowisku Odwołującego, nie ma podstaw do uznania, że wartość usługi, którą miał wykazać się wykonawca, w części dotyczącej wykonania usługi o wartości co najmniej 2 000 000 zł, musi odnosić się do wartości usługi w części wykonanej w okresie ostatnich trzech lat od upływu terminu składania ofert. Nie wynika to bynajmniej z treści rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), jak również z przytoczonej wyżej treści SW Z. Zamawiający wyraźnie wskazał, iż wymaga w zakresie tego warunku udziału w postępowaniu, aby wykonawca w okresie ostatnich 3 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał dla szpitala co najmniej jedną usługę w ramach jednej umowy, odpowiadającą zakresowi przedmiotu zamówienia (z zastrzeżeniem że Zamawiający nie wymaga wykazania usługi w zakresie prania chemicznego) o wartości brutto min. 2 000 000,00 zł. Brak jest zatem przeszkód w ocenie Izby, aby uznać, że wykonawca może skutecznie wykazać się doświadczeniem wynikającym ze świadczenia przez niego odpowiedniej usługi (usługa na rzecz szpitala dotyczyła obejmowała m.in. świadczenie usług pralniczych) zrealizowanej na podstawie umowy przewyższającej wymaganą kwotę (wartość umowy to 2 971 151,54 zł), której świadczenie rozpoczęło się wcześniej, ale zostało zakończone w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (w dniu 1 lipca 2022 r). W konsekwencji powyższego, brak jest również uzasadnienia dla zarzutu zaniechania przez Zamawiającego należytego zweryfikowania podmiotowego środka dowodowego i jego wyjaśnień wobec złożenia podmiotowego środka dowodowego, który to środek niewątpliwie potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zarzut nr 3 Przechodząc do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w ocenie Izby również ten zarzut należało oddalić. Odwołujący, uzasadniając ten zarzut, powołał się w odwołaniu na następujące okoliczności faktyczne: a)oferta Przystępującego nie została złożona w sposób prawidłowy, gdyż do Formularza ofertowego niezgodnie z wymogiem zamówienia, wskazanym w formularzu nie załączono załącznika nr 3 do SW Z, wypełnionego i podpisanego przez uprawnioną do reprezentowanie Konsorcjum osobę, b)Przystępujący nie złożył wraz z ofertą przedmiotowego środka w postaci Badań mikrobiologicznych wykonanych w pralni Wykonawcy celem potwierdzenia skuteczności w procesie prania wodnego bielizny, badania rąk pracowników, powierzchni płaskich, powietrza po stronie czystej pralni, w której będzie realizowana usługa, tj. w pralni w Łodzi. Ad a) Zamawiający w rozdziale XIV.1 SW Z -Wymagane dokumenty i oświadczenia, które należy złożyć wraz z ofertą, wskazał jednoznacznie, jakie dokumenty i oświadczenia należało złożyć razem z ofertą, tj: „FORMULARZ OFERTOW Y” – Załącznik nr 1 do SW Z; „FORMULARZ ASORTYMENTOW O-CENOW Y – Załącznik nr 2 do SWUDOSTĘPNIENIE Z; ZASOBÓW,na podstawie art. 118 ustawy Prawo zamówień publicznych(o ile dotyczy) - Załącznik nr 4 do SW Z;. „PEŁNOMOCNICTW O” do reprezentowania Wykonawcy osoby /osób, podpisującej/ podpisujących ofertę, dokumenty lub oświadczenia załączone do oferty (o ile dotyczy) oraz PRZEDMIOTOW E ŚRODKI DOW ODOW E wskazane w Rozdziale V SWZ. Jednocześnie, w pkt III„Szczegóły oferty” Formularza ofertowego – Załącznik nr 1 do SW Z, Zamawiający wymagał m. in., że wykonawca oświadczy, że oferowana usługa będzie zgodna z: „opisem i wymogami zawartymi w SW Z w cenie i terminach szczegółowo określonych w Formularzu asortymentowo-cenowym- Załącznik nr 2 oraz w Załączniku nr 3- Opis przedmiotu zamówienia, stanowiącymi załącznik do niniejszej oferty”. W obliczu powyżej przytoczonych zapisów SW Z, w ocenie Izby nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż oferta Przystępującego podlegać winna odrzuceniu z uwagi na brak przedłożenia wraz z ofertą Załącznika nr 3 do SW Z. Zamawiający wprost wskazał w rozdziale XIV.1 SW Z, czego będzie oczekiwał razem z ofertą i wśród wymienionych tam dokumentów i oświadczeń brak było wskazania Załącznika nr 3 do SW Z. Także sam Odwołujący był tego świadomy, gdyż na rozprawie, w odpowiedzi na pytanie przewodniczącego, potwierdził ww. okoliczność. Faktem jest natomiast, że w treści Formularza ofertowego – Załącznik nr 1 do SW Z znalazł się zapis, sugerujący, że Załącznik nr 3 do SW Z stanowi załącznik oferty. Przy tak ustalonej przez Zamawiającego treści SW Z nie można, zdaniem Izby, jednoznacznie określić, jakie były oczekiwania Zamawiającego. Z jednej strony Zamawiający wyraźnie wymienił konieczne elementy, które należało złożyć z ofertą, z drugiej zaś w treści załącznika do SW Z wspomniał o tym, że Załącznik nr 3 – Opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik do oferty. Opisaną sytuację można zakwalifikować jako przykład niejednoznaczności zapisów SW Z. Wobec tego, co wyraźnie potwierdzone jest w orzecznictwie i doktrynie, wszelkie wątpliwości należy interpretować na korzyść wykonawcy. Szczególnie dotyczy to przypadku, gdy mamy do czynienia z zapisem SW Z, z którym trudno polemizować, tj. enumeratywnym wymienieniem jakie dokumenty i oświadczenia należało złożyć razem z ofertą (rozdział XIV.1 SW Z). W konsekwencji powyższego, Izba stoi na stanowisku, iż nie można wyciągać negatywnych konsekwencji dla wykonawcy wobec nie do końca jasnych zapisów treści SW Z. Sam Odwołujący, również podniósł w kontekście tego zarzutu na rozprawie, iż niedokładności zapisów SW Z winny obciążać Zamawiającego, a nie oferentów, co sugeruje, iż po pierwsze Odwołujący był świadomy niejednoznacznej treści SW Z, a po drugie, że w takich przypadkach interpretacja zapisów SWZ następuje na korzyść wykonawców. Ad b) W tym zakresie należy stwierdzić, iż z ustalonego stanu faktycznego wynika, iż Przystępujący złożył wraz z ofertą badania mikrobiologiczne wykonane w pralni w Łodzi (Citonet Łódź) celem potwierdzenia skuteczności w procesie prania wodnego bielizny, badania rąk pracowników, powierzchni płaskich, powietrza po stronie czystej pralni, w której będzie realizowana usługa, potwierdzone przez akredytowane laboratorium przez Polskie Centrum Akredytacji i wpisane na jego listę laboratoriów badawczych, wystawione po jednym z 2022 i 2023 roku. Również Odwołujący w trakcie rozprawy przyznał, iż otrzymał rzeczone badania mikrobiologiczne dla pralni w Łodzi już po wniesieniu odwołania. W związku z tym zarzut w postaci zaniechania złożenia wymaganych badań przez Przystępującego należy uznać za niezasadny. Wobec powyższego, w ocenie Izby, zarzut nr 3 podlegał oddaleniu. W tym miejscu, w ocenie Izby należy uczynić jeszcze kilka uwag natury ogólnej. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7) - 10) ustawy Pzp, odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zakres rozpoznania sprawy przez Izbę jest ściśle ograniczony zarzutami odwołania sprowadzającymi się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Stąd też, odwołujący w odwołaniu zobowiązany jest wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Powyższe oznacza, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie mogą one zatem być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba wskazuje również, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać, na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Nie jest w gestii Izby poszukiwanie argumentów na uzasadnienie podniesionych przez odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba pominęła podniesione przez Odwołującego na rozprawie nowe zarzuty niespełniania warunków SW Z, tj. dotyczące przedstawionych na rozprawie badań mikrobiologicznych Przystępującego w różnych lokalizacjach jako niepotwierdzonych decyzją ani akredytacją (brak pieczęci akredytacyjnej), uznając je za zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzut nr 4 Odnosząc się natomiast do zarzutu nr 4, tj. wadliwego wyboru przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej, to należy wskazać, iż jest to zarzut akcesoryjny, powiązany z wcześniej przytoczonymi zarzutami nr 1-3, a wobec oddalenia tychże zarzutów, należy przyjąć, że również zarzut nr 4 nie zasługuje na uwzględnienie. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt KIO 1978/25 WYROK Warszawa, 17 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 maja 2025 r. przez wykonawcę Citonet - Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Świętojańska 5/9 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Instytut "Centrum Zdrowia Matki Polki" w Łodzi, ul. Rzgowska 281/289 Uczestnicy po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający sie o udzielenie zamówienia A.W. prowadząca działalność pod firmą A.W. Innowacje w Pralnictwie z siedzibą w Łodzi, ul. Wierzbowa 36 lok. 5 oraz J.K. prowadzący działalność pod firmą Techlogic J.K. z siedzibą w Łodzi, ul. 3 Maja 64/66 działający w ramach spółki cywilnej pod nazwą A’TU SERVICE z siedzibą w Andrespolu, ul. Urocza 1 orzeka: 1. oddala odwołanie w zakresie zarzutu 1a dotyczącym żądania doświadczenia w zakresie czyszczenia chemicznego, zarzutu 2b 2c, 2e i 2f, 2g; w pozostałym zakresie umarza postępowanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….. Sygn. akt KIO 1978/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Usługa prania bielizny szpitalnej i hotelowej dla Instytutu „CZMP ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich numer publikacji ogłoszenia: 292506-2025, numer wydania Dz.U. S: 88/2025. 19 ma 2025 r. wykonawca Citonet - Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Świętojańska 5/9 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 16 maja 2025 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 ustawy przez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy przez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. przez określenie w treści specyfikacji warunków zamówienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, polegających na: a)w Pakiecie nr 1 – wykonaniu lub wykonywaniu jednej usługi, której przedmiotem była lub jest co najmniej jedna usługa pralnicza w zakresie bielizny szpitalnej - świadczenia usług prania wodnego i czyszczenia chemicznego, dzierżawy bielizny i pościeli szpitalnej, z wykorzystaniem systemu RFID UHF, o wartości brutto minimum 6 500 000,00 zł (słownie: sześć milionów pięćset tysięcy złotych); b)dysponowaniu m.in agregatem do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego, komorą dezynfekcyjną (również do materacy), plazmatorami dezynfekującymi powietrze; 2.art. 106 ust. 2 i ust. 3 ustawy przez żądanie przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, które ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy przez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych: a)certyfikatów potwierdzających zgodność z normami w zakresie systemu kodów kreskowych, b)certyfikatów potwierdzających zgodność z normami w zakresie dekontaminacji powietrza z dezaktywacją DNA patogenów, c)certyfikatów, raportu walidacji i wyników badań mikrobiologicznych w zakresie nakładania powłoki bakteriostatycznej oraz dokumentu potwierdzającego skuteczność działania powłoki bakteriostatycznej nakładanej w pralni realizującej usługę pralniczą, d)certyfikatów i wyników badań mikrobiologicznych w zakresie czyszczenia chemicznego, e)certyfikatów i wyników badań mikrobiologicznych w zakresie dezynfekcji komorowej, f)raportów walidacji realizowanej w sposób ciągły w czasie rzeczywistym z jednej doby pierwszego tygodnia pierwszego kwartału 2025 r., g)wyników badań bakteriologicznych wyłącznie z roku 2023 i roku 2024, h)wyników badań bakteriologicznych z maszyny szwalniczej, i)wyników badań bakteriologicznych realizowanych wyłącznie metodą wymazową; 3.art. 121 pkt 1 oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy przez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę nakładania powłoki bakteriostatycznej w pralni wykonawcy oraz transportu bielizny z/do siedziby zamawiającego; 4.art. 99 ust. 4 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy przez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, tj. zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia wymogu aby dzierżawiona odzież chirurgiczna posiadała certyfikację potwierdzającą zgodność z normą PN-EN ISO 13688:2013-12 p.4.2i5.3. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania: 1.modyfikacji § 16 pkt 2. SWZ polegającej na: a)wykreśleniu wyrażenia „i czyszczenia chemicznego”, b)wykreśleniu wyrażenia „UHF”, c)zastąpieniu wyrażenia „o wartości brutto minimum 6 500 000,00 zł (słownie: sześć milionów pięćset tysięcy złotych)” wyrażeniem „o wartości brutto minimum 2 000 000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych)”; ewentualnie: dodaniu po wyrażeniu „jest wykonywana należycie” wyrażenia „lub kilka usług których przedmiotem były lub są usługi pralnicze w ww. zakresie, o łącznej wartości brutto wszystkich tych usług minimum 6 500 000,00 zł (słownie: sześć milionów pięćset tysięcy złotych) i udokumentuje, że wszystkie te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie”; 2.modyfikacji § 16 pkt 3. SWZ polegającej na: a)wykreśleniu wyrażenia „agregatem do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego”, b)wykreśleniu wyrażenia „komorą dezynfekcyjną (również do materacy)”, c)wykreśleniu wyrażenia „plazmatorami dezynfekującymi powietrze”; 3.modyfikacji § 3 pkt 1, § 3 pkt 2 oraz § 3 pkt 3 SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „oraz systemem kodów kreskowych” oraz wyrażeń „oraz system kodów kreskowych”; 4.modyfikacji § 3 pkt 1, § 3 pkt 2 oraz § 3 pkt 3 SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „Dekontaminacja powietrza z dezaktywacją DNA poatogenów” oraz wyrażeń „dekontaminacja powietrza z dezaktywacją DNA patogenów”; 5.modyfikacji: a)§ 3 pkt 1, § 3 pkt 2 oraz § 3 pkt 3 SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „Nakładanie powłoki bakteriostatycznej” oraz wyrażeń „nakładanie powłoki bakteriostatycznej”, b)modyfikacji § 3 pkt 9 SWZ polegającej na wykreśleniu wyrażenia „oraz nakładania powłoki bakteriostatycznej”, c)modyfikacji § 3 pkt 10 SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „2 wymazy lub badania z zastosowaniem równoważnej metody odciskowej z bielizny po nałożeniu powłoki bakteriostatycznej” oraz wykreślenia § 3 pkt 12 SWZ. 6.modyfikacji: a)§ 3 pkt 1, § 3 pkt 2 oraz § 3 pkt 3 SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażeń „czyszczenie chemiczne”, wyrażeń „Czyszczenie chemiczne z zastosowaniem rozpuszczalników bezhalogenowych z zachowaniem bariery higieny.” oraz wyrażeń „czyszczenie chemiczne rozpuszczalnikami bezhalogenowymi z zachowaniem bariery higienicznej”, b)§ 3 pkt 11 SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „wymaz bakteriologiczny z asortymentu (nie nadającego się do prania wodnego) po czyszczeniu chemicznym w rozpuszczalnikach bezhalogenowych oraz z bębna pralnicy do czyszczenia chemicznego”; 7.modyfikacji: a)§ 3 pkt 1, § 3 pkt 2 oraz § 3 pkt 3 SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażeń „dezynfekcja komorowa z zachowaniem bariery higieny” oraz wyrażeń „dezynfekcją komorową”, b)§ 3 pkt 10 SWZ polegającej na wykreśleniu słowa „komorowej”; 8.modyfikacji § 3 pkt 9 SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „realizowanej w sposób ciągły w czasie rzeczywistym z jednej doby pierwszego tygodnia pierwszego kwartału 2025 r.”; 9.modyfikacji: a)§ 3 pkt 10 SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „w roku 2023 i 2024”; ewentualnie: na zastąpieniu tego wyrażenia wyrażeniem „w roku 2023 lub 2024 lub 2025”, b)§ 3 pkt 11 SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „z 2024 r.”; ewentualnie: na zastąpieniu tego wyrażenia wyrażeniem „z roku 2024 lub 2025”; 10.modyfikacji § 3 pkt 10 SW Z polegającej na wykreśleniu wyrażenia „2 wymazy lub badania z zastosowaniem równoważnej metody odciskowej z maszyny szwalniczej”; ewentualnie: na zastąpieniu tego wyrażenia wyrażeniem „2 wymazy lub badania z zastosowaniem równoważnej metody odciskowej ze stołu roboczego z maszyną szwalniczą”; 11.modyfikacji § 3 pkt 11 SW Z polegającej na dodaniu po wyrażeniu „wymazy bakteriologiczne” wyrażenia „lub badania z zastosowaniem równoważnej metody odciskowej”, dodaniu po wyrażeniu „wymazów” wyrażenia „lub badań z zastosowaniem równoważnej metody odciskowej” oraz dodaniu po wyrażeniach „wymaz bakteriologiczny” wyrażeń „lub badanie z zastosowaniem równoważnej metody odciskowej”; 12.wykreślenia § 10 pkt 1 lit. b) oraz § 10 pkt 1 lit. d) SWZ; 13.modyfikację szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik do wzoru umowy dotyczącego Pakietu nr 1, tj. załącznika nr 4.1-1 do SW Z, w części zatytułowanej „Dzierżawiona odzież:”, przez wykreślenie wyrażenia „oraz certyfikację potwierdzającą zgodność z normą PN-EN ISO 13688:2013-12 p.4.2i5.3”; ewentualnie: na zastąpieniu tego wyrażenia wyrażeniem „oraz certyfikację potwierdzającą zgodność z normą PN-EN ISO 13688:2013-12 p.4.2i5.3 lub z normą PN-EN 13795:2019-2”; 14.dostosowaniu treści załączników do SW Z, w szczególności wzoru umowy dotyczącego Pakietu nr 1 (załącznik nr 4.1 do SW Z), wykazu narzędzi (załącznik nr 6 do SW Z) oraz wykazu usług (załącznik nr 7 do SW Z), do opisanych powyżej modyfikacji SWZ. W ocenie odwołującego, niektóre postanowienia SW Z (warunki udziału w postępowaniu, przedmiotowe środki dowodowe, zastrzeżenie osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia oraz opis przedmiotu zamówienia) są rażąco rygorystyczne i naruszają przepisy ustawy. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 kwietnia 2022 r. KIO 882/22: „O ustanowieniu warunku podmiotowego w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję można mówić wówczas, gdy zostanie on określony na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego, specyfiką wykonania zamówienia, czy też konieczne do wyłonienia wykonawcy zdolnego do należytego zrealizowania umowy. Zaś nieproporcjonalny warunek udziału w postępowaniu to wprowadzenie ograniczenia w dostępie do przetargu, które jest nieuzasadnioną barierą - nie zaś wymogiem koniecznym do osiągnięcia zakładanego celu zamówienia - pomijającą konieczność zapewnienia symetrii pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać bezpodstawnie wyeliminowani z udziału w postępowaniu.” Podobny pogląd, dotyczący zarówno warunków udziału w postępowaniu, jak i opisu przedmiotu zamówienia oraz wymaganych środków dowodowych, Krajowa Izba Odwoławcza prezentowała wielokrotnie (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 maja 2021 r. KIO 1322/21, z dnia 24 czerwca 2020 r. KIO 676/20, z dnia 17 lutego 2020 r. KIO 211/20, z dnia 15 lipca 2019 r. KIO 1189/19, z dnia 19 kwietnia 2017 r. KIO 607/17, z dnia 22 sierpnia 2016 r. KIO 1443/16; KIO 1466/16, z dnia 18 grudnia 2014 r. KIO 2562/14, z dnia 27 stycznia 2014 r. KIO 28/14 oraz uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2019 r. KIO/KD 11/19, z dnia 13 maja 2016 r. KIO/KD 32/16, z dnia 4 kwietnia 2016 r. KIO/KD 21/16, z dnia 2 stycznia 2015 r. KIO/KD 109/14). Odwołujący podkreślił, że do skutecznego postawienia zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji nie jest konieczne wykazywanie, że zamawiający, przez poszczególne wymogi SW Z, utrudnił uczciwą konkurencję. Wystarczającym jest wskazanie, że opis przedmiotu zamówienia zawiera zapisy, które mogłyby ją utrudnić, potencjalnie jej zagrozić (por. uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2012 r. KIO/KD 14/12 oraz wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2023 r. KIO 1797/23, KIO 1801/23, z dnia 9 maja 2011 r. KIO 875/11 i z dnia 7 czerwca 2010 r. KIO/UZP 961/10). Wystarczające jest samo uprawdopodobnienie utrudnienia uczciwej konkurencji (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca 2019 r. KIO 1189/19, z dnia 22 listopada 2018 r. KIO 2297/18, z dnia 19 kwietnia 2017 r. KIO 607/17, z dnia 31 lipca 2015 r. KIO 1519/15 i z dnia 30 marca 2015 r. KIO 513/15 oraz uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2016 r. KIO/KD 41/16). Ponadto, jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 lipca 2023 r. KIO 1959/23, „W konsekwencji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji w postępowaniu spoczywa w całości na zamawiającym.” Mimo to, niektóre postanowienia SW Z stawiają wykonawcom tak wygórowane wymagania, że nie są one uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie znacznie ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Żądanie 1. W § 16 pkt 2 SW Z zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w Pakiecie nr 1 dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej polegający na wykonaniu lub wykonywaniu jednej usługi, której przedmiotem była lub jest co najmniej jedna usługa pralnicza w zakresie bielizny szpitalnej - świadczenia usług prania wodnego i czyszczenia chemicznego, dzierżawy bielizny i pościeli szpitalnej, z wykorzystaniem systemu RFID UHF, o wartości brutto minimum 6 500 000,00 zł. W ocenie odwołującego, tak wygórowany warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca spełniający powyższy warunek. Po pierwsze, zbyt rygorystyczny jest wymóg wykazania się doświadczeniem także w zakresie czyszczenia chemicznego. Szczegółowy opisu przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do wzoru umowy dotyczącego Pakietu nr 1, tj. załącznika nr 4.1-1 do SW Z nie przewiduje czyszczenia chemicznego. Poza tym, w przypadku usług pralniczych dla szpitali czyszczenie chemiczne stanowi co najwyżej marginalny element usług, a w wielu wypadkach nie jest wcale wykonywane, gdyż czyszczenie asortymentu może być skutecznie i bezpiecznie wykonywane w praniu wodnym, bez konieczności czyszczenia chemicznego. Nowoczesne technologie prania wodnego pozwalają na skuteczne wypranie każdego asortymentu (także wykonanego z tkanin delikatnych jak np. wełna) w praniu wodnym, bez ryzyka uszkodzenia tego asortymentu. Dlatego warunek posiadania doświadczenia w zakresie czyszczenia chemicznego należy uznać za nieracjonalny i nieuzasadniony potrzebami zamawiającego. Po drugie, zbyt rygorystyczny jest wymóg wykazania się doświadczeniem w zakresie wykorzystania systemu RFID UHF. Istnieje bowiem kilka standardów technologii RFID różniących się zakresami częstotliwości wykorzystywanych fal radiowych. Aktualnie powszechnie dostępne i stosowane są standardy LF (Low-Frequency), HF (High-Frequency) i UHF (Ultra-High Frequency); z czego do identyfikacji i kontroli obiegu bielizny i innego asortymentu w szpitalach powszechnie stosuje się zarówno systemy RFID w standardzie UHF, jak i w standardzie HF. Odwołujący zauważył, że zakres certyfikatów opisanych w § 3 pkt 1, 2 i 3 SW Z obejmuje wykorzystanie technologii RFID bez ograniczenia wyłącznie do standardu UHF. Skoro SW Z dopuszcza certyfikaty, których zakres obejmuje wykorzystanie technologii RFID bez ograniczenia wyłącznie do standardu UHF, to również wymagane doświadczenie nie powinno być ograniczone wyłącznie do standardu UHF. Dlatego warunek posiadania doświadczenia w zakresie wykorzystania systemu RFID ograniczony wyłącznie do standardu UHF jest wygórowany i nieuzasadniony potrzebami zamawiającego. Po trzecie, zbyt rygorystyczny jest wymóg wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej usługi o wartości minimum 6 500 000,00 zł brutto. W ocenie odwołującego, realizację celu założonego w postępowaniu o zamówienie publiczne może zapewnić także wykonawca mający doświadczenie w wykonaniu usług o wartości mniejszej niż 6 500 000,00 zł brutto; zwłaszcza jeżeli zsumowana wartość tych usług osiąga lub przekracza 6 500 000,00 zł brutto. Dlatego warunek posiadania doświadczenia w zakresie wykonania jednej usługi o wartości minimum 6 500 000,00 zł brutto jest wygórowany i nieuzasadniony potrzebami zamawiającego. Powyższy warunek rażąco ogranicza krąg wykonawców, zdolnych do złożenia oferty. Podkreślił, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie akceptuje stawiania przez zamawiających wygórowanych warunków udziału w postępowaniu. Przykładowo, w wyroku z dnia 31 października 2023 r. KIO 3054/23, Krajowa Izba Odwoławcza tak stwierdziła, podobnie w wyroku z dnia 18 marca 2024 r., KIO 545/24. Uzasadniona jest zatem modyfikacja warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej polegająca na rezygnacji z wymogu posiadania doświadczenia w zakresie czyszczenia chemicznego, rezygnacji z wymogu posiadania doświadczenia w zakresie wykorzystania systemu RFID UHF (czyli dopuszczenie również doświadczenia w zakresie wykorzystania systemu RFID HF) oraz na zmniejszeniu wartości wykonanej lub wykonywanej usługi przynajmniej do 2 000 000,00 zł brutto, względnie na dopuszczeniu doświadczenia obejmującego kilka usług, których zsumowana wartość brutto wynosi minimum 6 500 000,00 zł. Żądanie 2. W § 16 pkt 3 SW Z zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej polegający na dysponowaniu m.in agregatem do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego, komorą dezynfekcyjną (również do materacy) oraz plazmatorami dezynfekującymi powietrze. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do wzoru umowy dotyczącego Pakietu nr 1, tj. załącznika nr 4.1-1 do SW Z nie przewiduje czyszczenia chemicznego, ani dezynfekcji w komorze dezynfekcyjnej, ani dezynfekowania powietrza za pomocą plazmatorów. Skoro opis przedmiotu zamówienia nie przewiduje czyszczenia chemicznego, ani dezynfekcji w komorze dezynfekcyjnej, ani dezynfekowania powietrza za pomocą plazmatorów, to warunek udziału w postępowaniu polegający na dysponowaniu m.in agregatem do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego, komorą dezynfekcyjną oraz plazmatorami dezynfekującymi powietrze jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Warunek ten znacznie ogranicza krąg wykonawców, zdolnych do złożenia oferty; zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający agregat do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego, komorę dezynfekcyjną oraz plazmatory dezynfekujące powietrze. Również w odniesieniu do tego warunku udziału w postępowaniu adekwatne pozostają poglądy Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w cytowanych powyżej wyrokach z dnia 31 października 2023 r. KIO 3054/23 oraz z dnia 18 marca 2024 r., KIO 545/24. Uzasadniona jest zatem modyfikacja warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej polegająca na rezygnacji z wymogu dysponowania agregatem do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego, komorą dezynfekcyjną oraz plazmatorami dezynfekującymi powietrze. Żądanie 3. W § 3 pkt 1, 2 i 3 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów potwierdzających zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PNEN ISO 14001 m.in. w zakresie systemów kodów kreskowych. Jednakże szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do wzoru umowy dotyczącego Pakietu nr 1, tj. załącznik nr 4.1-1 do SWZ, nie przewiduje stosowania systemów kodów kreskowych. Wymóg złożenia certyfikatów potwierdzających zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PN-EN ISO 14001 w zakresie systemów kodów kreskowych jest zatem nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający certyfikaty potwierdzające zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PN-EN ISO 14001 w zakresie systemów kodów kreskowych. Jednocześnie wymóg ten zamyka możliwość uzyskania zamówienia publicznego tym wykonawcom, którzy posiadają certyfikaty potwierdzające zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PN-EN ISO 14001, ale zakres tych certyfikatów nie obejmuje systemów kodów kreskowych. Ogranicza zatem uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Dlatego uzasadnione jest wykreślenie ww. wymogu. Żądanie 4. W § 3 pkt 1, 2 i 3 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów potwierdzających zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PNEN ISO 14001 m.in. w zakresie dekontaminacja powietrza z dezaktywacją DNA patogenów. Jednakże szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do wzoru umowy dotyczącego Pakietu nr 1, tj. załącznik nr 4.1-1 do SWZ, nie przewiduje dekontaminacji powietrza z dezaktywacją DNA patogenów. Odwołujący podkreślił, że w dniu 9 listopada 2022 r. Minister Zdrowia wydał wytyczne w zakresie wymogów prawidłowego funkcjonowania pralni dla podmiotów świadczących usługi pralnicze na rzecz podmiotów świadczących usługi lecznicze (szpitali). Wytyczne zostały opublikowane na stronie internetowej: https://www.gov.pl/web/zdrowie/wytyczne-ministra-zdrowia-w-zakresie-wymogowprawidlowego-funkcjonowania-pralnidla-podmiotow-swiadczacych-uslugi-pralnicze-na-rzeczpodmiotow-swiadczacych-uslugi-lecznicze-szpitali). Jak czytamy na ww. stronie internetowej: „Wytyczne te powstały w trosce o zapewnienie najwyższego bezpieczeństwa zarówno pacjentów, jak i pracowników i mają na celu redukcję do minimum potencjalnej możliwości zachorowania i transmisji czynników zakaźnych. Dokument został opracowany, aby określić standard świadczenia wysokiej jakości usług pralniczych i z myślą o zapewnieniu konkurencyjności firm oferujących usługi pralnicze na rynku. Zawarte w wytycznych informacje pomogą wytypować te kryteria, które powinny być traktowane jako obligatoryjne podczas wyboru przyszłego dostawcy usług. Publikacja wytycznych ma służyć przedsiębiorcom przez wdrożenie wytycznych przy nowotworzonych i opracowywanych specyfikacjach przetargowych, pralnie zaś powinny dostosować organizację pracy i technologię do opisywanych zaleceń.” Dlatego Zamawiający powinien uwzględnić ww. wytyczne w dokumentach zamówienia. W wytycznych Minister Zdrowia określił wymagania dotyczące czystości mikrobiologicznej powietrza w pralni oraz wymagania odnoszące się do systemu wentylacji i klimatyzacji. Wytyczne nie wskazują metod jakimi ma zostać osiągnięta odpowiednia jakość mikrobiologiczna powietrza w pomieszczeniach pralni, w szczególności nie nakazują metody dekontaminacji powietrza z dezaktywacją DNA patogenów. Wymóg dekontaminacji powietrza z dezaktywacją DNA patogenów wykracza poza wytyczne Ministra Zdrowia. Wymóg złożenia certyfikatów potwierdzających zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PN-EN ISO 14001 w zakresie dekontaminacja powietrza z dezaktywacją DNA patogenów jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający certyfikaty potwierdzające zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PNEN ISO 14001 w zakresie dekontaminacja powietrza z dezaktywacją DNA patogenów. Jednocześnie wymóg ten ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, gdyż zamyka możliwość uzyskania zamówienia publicznego tym wykonawcom, którzy posiadają certyfikaty potwierdzające zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PN-EN ISO 14001, ale zakres tych certyfikatów nie obejmuje dekontaminacji powietrza z dezaktywacją DNA patogenów, gdyż czystość mikrobiologiczną powietrza w pralni wykonawcy zapewniają w inny sposób. Dlatego uzasadnione jest wykreślenie ww. wymogu. Żądanie 5. W § 3 pkt 1, 2 i 3 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów potwierdzających zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PN-EN ISO 14001 m.in. w zakresie nakładania powłoki bakteriostatycznej. W § 3 pkt 9 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu walidacji obejmującego m.in. nakładanie powłoki bakteriostatycznej. W § 3 pkt 10 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci m.in. wyników badań mikrobiologicznych bielizny po nałożeniu powłoki bakteriostatycznej. W § 3 pkt 12 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego skuteczność nakładania powłoki bakteriostatycznej w pralni realizującej usługę pralniczą. Jednakże szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do wzoru umowy dotyczącego Pakietu nr 1, tj. załącznik nr 4.1-1 do SW Z, nie obejmuje nakładania na asortyment powłoki bakteriostatycznej w pralni realizującej usługę pralniczą. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wymaga wprawdzie (na stronie 5) bakteriostatyczności dzierżawionej pościeli, ale nie wymaga aby ta bakteriostatyczność była uzyskana koniecznie przez nakładanie powłoki bakteriostatycznej w pralni wykonawcy. Odpowiednią czystość mikrobiologiczną bielizny i innego asortymentu pozwala osiągnąć zastosowanie odpowiedniej technologii dezynfekcji. Nie jest zatem konieczne nakładanie na asortyment powłoki bakteriostatycznej. Tym bardziej nie jest konieczne nakładanie takiej powłoki w pralni wykonawcy. Zapewnienie bakteriostatyczności nastąpić także przez naniesienie apretury bakteriostatycznej w procesie produkcji tkaniny. Z dokumentów posiadanych przez odwołującego wynika, że taka apretura bakteriostatyczna zachowuje skuteczność nawet po 100 cyklach prania. W ocenie odwołującego, powyższe wymogi SW Z są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający certyfikaty, raport walidacji, wyniki badań mikrobiologicznych odnoszące się do nakładania powłoki bakteriostatycznej oraz dokument potwierdzający skuteczność działania powłoki bakteriostatycznej nakładanej w pralni realizującej usługę pralniczą. Jednocześnie wymogi te ograniczają uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, gdyż zamykają możliwość uzyskania zamówienia publicznego tym wykonawcom, którzy posiadają certyfikaty potwierdzające zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PN-EN ISO 14001, a także raport walidacji i wyniki badań mikrobiologicznych, ale dokumenty te nie odnoszą się do nakładania powłoki bakteriostatycznej; a także wykonawcom, którzy posiadają dokument potwierdzający skuteczność apretury bakteriostatycznej, ale nie nakładanej w pralni realizującej usługę pralniczą. Uzasadnione jest zatem wykreślenie ww. wymogów. Żądanie 6. W § 3 pkt 1, 2 i 3 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów potwierdzających zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PN-EN ISO 14001 m.in. w zakresie czyszczenia chemicznego z zastosowaniem rozpuszczalników bezhalogenowych z zachowaniem bariery higieny. W § 3 pkt 11 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci m.in. wyników badań mikrobiologicznych asortymentu po czyszczeniu chemicznym w rozpuszczalnikach bezhalogenowych oraz z bębna pralnicy do czyszczenia chemicznego. Jednakże szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do wzoru umowy dotyczącego Pakietu nr 1, tj. załącznik nr 4.1-1 do SWZ, nie przewiduje czyszczenia chemicznego. Poza tym, czyszczenie asortymentu może być skutecznie i bezpiecznie wykonywane w praniu wodnym, bez konieczności czyszczenia chemicznego. Nowoczesne technologie prania wodnego pozwalają na skuteczne wypranie każdego asortymentu (także wykonanego z tkanin delikatnych jak np. wełna) w praniu wodnym, bez ryzyka uszkodzenia tego asortymentu. Wymogi złożenia certyfikatów potwierdzających zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 i PN-EN ISO 14001 w zakresie czyszczenia chemicznego oraz złożenia wyników badań mikrobiologicznych po czyszczeniu chemicznym są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający certyfikaty potwierdzające zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PN-EN ISO 14001 w zakresie czyszczenia chemicznego oraz wyniki badań mikrobiologicznych po czyszczeniu chemicznym. Jednocześnie wymogi te ograniczają uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, zamykają bowiem możliwość uzyskania zamówienia publicznego tym wykonawcom, którzy posiadają certyfikaty potwierdzające zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PN-EN ISO 14001, ale zakres tych certyfikatów nie obejmuje czyszczenia chemicznego; posiadają też wyniki badań mikrobiologicznych potwierdzających skuteczność prania, ale nie obejmujących czyszczenia chemicznego, gdyż zamiast czyszczenia chemicznego stosują nowoczesne technologie prania wodnego. Dlatego uzasadnione jest wykreślenie ww. wymogów. Żądanie 7. W § 3 pkt 1, 2 i 3 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów potwierdzających zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PNEN ISO 14001 m.in. w zakresie dezynfekcji komorowej. W § 3 pkt 10 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci m.in. wyników badań mikrobiologicznych asortymentu dezynfekcji komorowej. Jednakże szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do wzoru umowy dotyczącego Pakietu nr 1, tj. załącznik nr 4.1-1 do SWZ, nie przewiduje dezynfekcji komorowej. Poza tym, dezynfekcja asortymentu może być skutecznie i bezpiecznie wykonywane w praniu wodnym, bez konieczności dezynfekcji w komorze dezynfekcyjnej. Nowoczesne technologie prania wodnego pozwalają na skuteczną dezynfekcję asortymentu w praniu wodnym, bez ryzyka uszkodzenia tego asortymentu. Wymogi złożenia certyfikatów potwierdzających zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 i PN-EN ISO 14001 w zakresie dezynfekcji komorowej oraz złożenia wyników badań mikrobiologicznych po dezynfekcji komorowej są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający certyfikaty potwierdzające zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PN-EN ISO 14001 w zakresie dezynfekcji komorowej oraz wyniki badań mikrobiologicznych po dezynfekcji komorowej. Jednocześnie wymogi te ograniczają uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, gdyż zamykają możliwość uzyskania zamówienia publicznego tym wykonawcom, którzy posiadają certyfikaty potwierdzające zgodność z normami PN-EN 14065, PN-EN ISO 9001 oraz PN-EN ISO 14001, ale zakres tych certyfikatów nie obejmuje dezynfekcji komorowej, posiadają też wyniki badań mikrobiologicznych potwierdzających skuteczność prania, ale nie dotyczących dezynfekcji komorowej. Uzasadnione jest zatem wykreślenie ww. wymogów. Żądanie 8. W § 3 pkt 9 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportów walidacji realizowanej w sposób ciągły w czasie rzeczywistym z jednej doby pierwszego tygodnia pierwszego kwartału 2025 r. Powyższy wymóg pomija fakt, że walidacja procesu prania to procedura przeprowadzana okresowo, zgodnie z ustalonym harmonogramem i standardami wewnętrznymi pralni oraz wymaganiami audytorów lub instytucji certyfikujących. Jej celem jest wykazanie, że proces prania jest trwale skuteczny i powtarzalny, a nie udany jednorazowo w konkretnej dacie. Zgodnie z normą PN-EN 14065 Tekstylia - Tekstylia poddawane obróbce w pralni - System kontroli skażenia biologicznego opartej na zasadach systemu RABC (Risk Analysis and Biocontamination Control) walidacja procesu prania powinna odbywać się co najmniej raz do roku. Wymóg, aby walidacja procesu prania została przeprowadzona w czasie rzeczywistym w trakcie jednej doby i to koniecznie w pierwszym tygodniu pierwszego kwartału 2025 r., jest oderwany od praktyki i treści normy PN-EN 14065, a tym samym nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający raporty walidacji realizowanej w sposób ciągły w czasie rzeczywistym z jednej doby pierwszego tygodnia pierwszego kwartału 2025 r. Jednocześnie wymóg ten ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, zamykając możliwość uzyskania zamówienia publicznego tym wykonawcom, którzy przeprowadzili profesjonalną walidację procesu prania i posiadają raporty dokumentujące walidacje, ale walidacja została przeprowadzona w innym terminie niż jedna doba w pierwszym tygodniu pierwszego kwartału 2025 r. Dlatego uzasadnione jest wykreślenie ww. wymogu. Żądanie 9. W § 3 pkt 10 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci wyników badań mikrobiologicznych wykonanych w roku 2023 i 2024; a w § 3 pkt 11 SW Z wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci wyników badań mikrobiologicznych wykonanych w roku 2024. Tym samym zamawiający nie dopuścił wyników badań mikrobiologicznych wykonanych w roku 2025, choć takie badania byłyby przecież bardziej aktualne, a tym samym bardziej wiarygodne od badań wykonanych rok temu lub dwa lata temu. Wymogi aby badania mikrobiologiczne były wykonane wyłącznie w roku 2023 i 2024 są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający wyniki badań mikrobiologicznych wykonanych w roku 2023 i 2024. Jednocześnie wymogi te ograniczają uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, gdyż bezzasadnie zamykają możliwość uzyskania zamówienia publicznego tym wykonawcom, którzy badania mikrobiologiczne przeprowadzili w 2025 r. Dlatego powyższe wymogi powinny zostać wykreślone lub zmodyfikowane przez dopuszczenie wyników badań wykonanych w roku 2025, zamiast w roku 2023 i 2024. Żądanie 10. W § 3 pkt 10 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci wyników badań mikrobiologicznych m.in. z maszyny szwalniczej. Jednakże maszyna szwalnicza nie stanowi kluczowego elementu procesu prania, ani nie ma bezpośredniego kontaktu z czystą bielizną, a jej obecność w pralni pełni jedynie funkcję pomocniczą, najczęściej ograniczoną do drobnych napraw. Dlatego wymóg złożenia wyników badań mikrobiologicznych z maszyny szwalniczej jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający wyniki badań mikrobiologicznych z maszyny szwalniczej. Uzasadnione jest zatem wykreślenie tego wymogu lub jego modyfikacja polegająca na dopuszczeniu wyników badań mikrobiologicznych ze stołu roboczego, na którym znajduje się maszyna szwalnicza. Taki stół roboczy stanowi nierozłączny element konstrukcyjny maszyny szwalniczej – tworzy z nią jedną całość. To właśnie ta powierzchnia jest wykorzystywana podczas pracy maszyny i ma realny kontakt z tekstyliami oraz dłońmi operatora. Badanie powierzchni stołu w pełni oddaje rzeczywisty stan higieniczny środowiska pracy maszyny oraz personelu, a jednocześnie odpowiada praktyce audytowej stosowanej podczas kontroli mikrobiologicznych. To właśnie stół roboczy jest miejscem bezpośredniego kontaktu z tekstyliami oraz najczęściej użytkowaną powierzchnią podczas ewentualnych napraw i obsługi wyrobów tekstylnych, nie zaś elementy techniczne samej maszyny. Żądanie 11. W § 3 pkt 11 SW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci wyników badań mikrobiologicznych w postaci wymazów. W przypadku wyników badań mikrobiologicznych, o których mowa w § 3 pkt 11 SW Z, zamawiający nie dopuścił wykonania badań inną metodą niż metoda wymazowa. Wymóg złożenia wyników badań mikrobiologicznych wyłącznie w postaci wymazów jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że realizację celu założonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewni wyłącznie wykonawca posiadający wyniki badań mikrobiologicznych w postaci wymazów. Badania mikrobiologiczne mogą być bowiem wykonywane różnymi metodami. Wymóg ten jest niezrozumiały zważywszy, że w przypadku wyników badań mikrobiologicznych, o których mowa w § 3 pkt 10 SW Z, zamawiający dopuścił z zastosowanie równoważnej metody odciskowej. Nie wiadomo z czego wynika węższy zakres dopuszczalnej formy badań mikrobiologicznych z § 3 pkt 11 SW Z w stosunku do badań mikrobiologicznych z § 3 pkt 10 SW Z. Być może jest skutek pomyłki zamawiającego. Tym bardziej wymaga zatem modyfikacji polegającej na dopuszczeniu (analogicznie do § 3 pkt 10 SWZ) równoważnej metody odciskowej. Żądanie 12. W § 10 pkt 1 lit. b) i d) SW Z Zamawiający opierając się na art. 121 pkt 1 ustawy zastrzegł, obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, za które uznał nakładanie powłoki bakteriostatycznej w pralni wykonawcy oraz transport bielizny z/do siedziby zamawiającego. Zdaniem odwołującego, nakładanie powłoki bakteriostatycznej w pralni wykonawcy oraz transport bielizny z/do siedziby zamawiającego nie stanowią kluczowych części zamówienia. Wskazuje na to przede wszystkim szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do wzoru umowy dotyczącego Pakietu nr 1, tj. załącznik nr 4.1-1 do SW Z, który nie obejmuje nakładania powłoki bakteriostatycznej w pralni wykonawcy, ani transportu bielizny z/do siedziby zamawiającego. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wymaga wprawdzie (na stronie 5) bakteriostatyczności dzierżawionej pościeli, ale nie wymaga aby ta bakteriostatyczność była uzyskana koniecznie przez nakładanie powłoki bakteriostatycznej w pralni wykonawcy. Szczegółowy opisu przedmiotu zamówienia obejmuje również (w pkt 5, na stronie 2 i 3) transport bielizny, ale wyłącznie transport bielizny po terenie zamawiającego; nie obejmuje zaś transportu z/do siedziby zamawiającego. W ocenie odwołującego najważniejszą częścią zamówienia jest pranie (w tym także dezynfekcja, pranie, płukanie przy użyciu płynu antystatycznego w zależności od potrzeb, suszenie, maglowanie, prasowanie, bieżącą reperację, segregację i pakowanie bielizny z zastosowaniem systemu RFID UHF). Za kluczowe części zamówienia mogą być uznane także dzierżawa bielizny oraz kompleksowe wdrożenie systemu służącego do automatycznej identyfikacji, wydawania i odbierania asortymentu szpitalnego w technologii RFID UHF. Natomiast nakładanie powłoki bakteriostatycznej w pralni wykonawcy oraz transport bielizny z/do siedziby zamawiającego pełnią jedynie funkcję pomocniczą wobec prania. Tym samym zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę nakładania powłoki bakteriostatycznej w pralni wykonawcy oraz transportu bielizny z/do siedziby zamawiającego stanowi naruszenie art. 121 pkt 1 ustawy. Jest również nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Pozbawia bowiem możliwości złożenia oferty lub znacznie utrudnia złożenie oferty tym wykonawcom, którzy są gotowi świadczyć profesjonalne kompleksowe usługi pralnicze oraz dzierżawę bielizny i wdrożenie systemu identyfikacji RFID, lecz w zakresie transportu z/do siedziby zamawiającego zamierzają korzystać z usług podwykonawców będących profesjonalnymi przewoźnikami, a bakteriostatyczność dzierżawionej pościeli zapewniają przez naniesienie apretury bakteriostatycznej w procesie produkcji tkaniny, nie zaś w pralni w procesie prania. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 lutego 2022 r. KIO 170/22: „Zamawiający, chcąc wprowadzić ograniczenie swobody wykonawcy, co do wyboru części zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcom, w tym posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego, mając na uwadze zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i niedoprowadzania do nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia, powinien mieć na uwadze, że jest to wyjątek od zasady, co oznacza, że nie może być interpretowany rozszerzająco. W związku z tym Zamawiający powinien wykazać, że w okolicznościach danego stanu faktycznego występuje pełne uzasadnienie dla jego wprowadzenia. (...) zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie "kluczowego zadania" użyte w art. 121 pkt 1 ww. ustawy nie może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może wpływać na konkurencję na rynku, powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach, które można uzasadnić w obiektywny sposób.” Tym samym uzasadnione jest wykreślenie zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę nakładania powłoki bakteriostatycznej w pralni wykonawcy oraz transportu bielizny z/do siedziby zamawiającego. Żądanie 13. W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik do wzoru umowy dotyczącego Pakietu nr 1, tj. w załączniku nr 4.1-1 do SW Z, w części zatytułowanej „Dzierżawiona odzież:” Zamawiający zawarł wymóg aby dzierżawiona odzież chirurgiczna posiadała certyfikację potwierdzającą zgodność z normą PN-EN ISO 13688:2013-12 p.4.2i5.3. Jednakże norma PN-EN ISO 13688:2013 odnosi się do ogólnych wymagań dotyczących odzieży ochronnej i znajduje zastosowanie przede wszystkim w branżach przemysłowych, takich jak budownictwo, przemysł chemiczny, mechaniczny, spożywczy lub rolniczy – wszędzie tam, gdzie użytkownik narażony jest na czynniki szkodliwe, ale niekoniecznie związane z warunkami sterylnymi czy aseptycznymi. Określa podstawowe kryteria, takie jak komfort noszenia, rozmiarówka, trwałość barw, nieszkodliwość materiałów czy sposób znakowania; jednak nie zawiera żadnych wymagań specyficznych dla środowiska sali operacyjnej. Tymczasem odzież chirurgiczna musi spełniać rygorystyczne standardy dotyczące bariery mikrobiologicznej, czystości, uwalniania cząstek stałych, wytrzymałości na rozerwanie oraz skuteczności działania po wielokrotnym praniu i dezynfekcji, a te wymagania są precyzyjnie opisane w normie PN-EN 13795:2019-2. Stosowanie normy ogólnej, jaką jest PN-EN ISO 13688:2013, do odzieży chirurgicznej jest zatem nieadekwatne do specyfiki używania takiej odzieży. W tym kontekście właściwą i branżowo uzasadnioną normą jest PNEN 13795, która została opracowana z myślą o realnych potrzebach i zagrożeniach panujących na bloku operacyjnym. Wymóg aby dzierżawiona odzież chirurgiczna posiadała certyfikację potwierdzającą zgodność z normą PN-EN ISO 13688:2013-12, jest nieuzasadniony i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Uzasadnione jest zatem wykreślenie tego wymogu lub jego modyfikacja polegająca na dopuszczeniu odzieży chirurgicznej posiadającej certyfikację potwierdzającą zgodność z normą PN-EN 13795:2019-2, zamiast zgodności z normą PN-EN ISO 13688:2013-12. Żądanie 14. Konsekwencją uwzględnienia żądań 1-13 powinno być dostosowanie treści załączników do SW Z, w szczególności wzoru umowy dotyczącego Pakietu nr 1 (załącznik nr 4.1 do SW Z), wykazu narzędzi (załącznik nr 6 do SW Z) oraz wykazu usług (załącznik nr 7 do SWZ), do aktualnej (uwzględniającej żądania 1-13) treści SWZ. Odwołujący od wielu lat świadczy wysokiej jakości usługi pralnicze dla szpitali i może świadczyć takie usługi dla zamawiającego. Jednak wskazane wyżej postanowienia SW Z uniemożliwiają odwołującemu, na chwilę obecną, złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu. Wskazane wyżej postanowienia SW Z pozbawiają więc odwołującego szansy uzyskania zamówienia publicznego i zysków wynikających z wykonywania tego zamówienia. Doświadczenia odwołującego z innych przetargów pozwalają przypuszczać, że w razie pozostawienia postanowień SW Z bez jakichkolwiek zmian, jedynym wykonawcą, który złoży ofertę będzie PPHU A’TU Service s.c. A.W., J.K. w Andrespolu. Dlatego opisane wyżej naruszenia przez zamawiającego ustawy mają wpływ na wynik postępowania, a odwołującemu przysługują środki ochrony prawnej określone w ustawie. 20 maja 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 21 maja 2025 r. wykonawca Pralnia „W OD-CHEM” M. Spółka Jawna z siedzibą w Częstochowie, ul. Bojemskiego 3 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Oświadczył, że ma interes prawny w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu. Wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezprzedmiotowego. Zgłoszenie zostało podpisane przez wspólnika reprezentującego spółkę. Do zgłoszenia nie dołączono dowodów jego przekazania stronom. 23 maja 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A.W. prowadząca działalność pod firmą A.W. Innowacje w Pralnictwie z siedzibą w Łodzi, ul. Wierzbowa 36 lok. 5 oraz J.K. prowadzący działalność pod firmą Techlogic J.K. z siedzibą w Łodzi, ul. 3 Maja 64/66 działający w ramach spółki cywilnej pod nazwą A’TU SERVICE z siedzibą w Andrespolu, ul. Urocza 1 zgłosili swój udział w postepowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z 22 maja 2025 r. udzielonego przez obu wykonawców. Przystępujący wskazali, że mają interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Przystępujący prowadzą działalność gospodarczą w zakresie objętym przedmiotem postępowania i są podmiotem zainteresowani udziałem w postępowaniu. W interesie przystępujących leży uzyskanie rozstrzygnięcia korzystnego dla zamawiającego, polegającego na oddaleniu zarzutów odwołania, ponieważ zarzuty te są bezzasadne. Postanowienia SW Z i wymagania co do żądanych dokumentów przedmiotowych zostały przygotowane z poszanowaniem zasad udzielania zamówień publicznych i są w pełni uzasadnione względami obiektywnymi zasługującymi na ochronę, a także niedyskryminacyjne. Przepisy ustawy nie nakazują bowiem zamawiającemu rezygnacji z własnych założeń i preferencji celem dopuszczenia do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów działających na rynku. Uwzględnienie zarzutów odwołania doprowadzi z kolei do sytuacji, w której do postępowania dopuszczeni zostaną wykonawcy niewykwalifikowanymi, podczas gdy jego realizacja wymaga posiadania określonych przez zamawiającego kompetencji i doświadczenia. Przystępujący mogą tym samym ponieść szkodę w związku z nieuzyskaniem tego zamówienia. Przystępujący będą musieli bowiem konkurować z wykonawcami niewykwalifikowanymi, którzy w związku z tym będą mogli skrajnie zaniżać cenę. 10 czerwca 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1.oddalenie odwołania w części tj. w zakresie: a.zarzutu pkt 1 ppkt a) i b), tj. naruszenia art. 112 ust. 1 ustawy przez określenie w treści specyfikacji warunków zamówienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, polegających na: a) wykonaniu lub wykonywaniu jednej usługi, której przedmiotem była lub jest co najmniej jedna usługa pralnicza w zakresie bielizny szpitalnej – świadczenia usług prania wodnego i czyszczenia chemicznego, dzierżawy bielizny i pościeli o wartości brutto minimum: 6 500 000,00 zł, b) dysponowaniu m. in. agregatem do bezalkoholowego czyszczenia chemicznego, komorą dezynfekcyjną (również do materacy), plazmatorami dezynfekującymi powietrze; b.zarzutu pkt 2 ppkt b) – g), tj. naruszenia art. 106 ust. 2 i ust. 3 ustawy przez żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych: •certyfikatów potwierdzających zgodność z normami w zakresie dekontaminacji powietrza z dezaktywacją DNA patogenów, •certyfikatów, raportu walidacji i wyników badań mikrobiologicznych w zakresie nakładania powłoki bakteriostatycznej oraz dokumentu potwierdzającego skuteczność działania powłoki bakteriostatycznej nakładanej w pralni realizującej usługę pralniczą, •certyfikatów i wyników badań mikrobiologicznych w zakresie czyszczenia chemicznego, •certyfikatów i wyników badań mikrobiologicznych w zakresie dezynfekcji komorowej, •raportów walidacji realizowanej w sposób ciągły w czasie rzeczywistym z jednej doby pierwszego tygodnia pierwszego kwartału 2025 r., •wyników badań bakteriologicznych wyłącznie z roku 2023 i roku 2024, 2.umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego w związku ze zmianą SWZ, w zakresie zarzutów: a.zarzutu pkt 1 pkt a), tj. naruszenia art. 112 ust. 1 ustawy przez określenie w treści specyfikacji warunków zamówienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, polegających na wykonywaniu usługi pralniczej w zakresie bielizny szpitalnej z wykorzystaniem metody RFID – UHF, b.zarzutu pkt 2 ppkt a) certyfikatów potwierdzających zgodność z normami w zakresie systemu kodów kreskowych, c.zarzutu pkt 2 ppkt h) wyników badań bakteriologicznych z maszyny szwalniczej; d.zarzutu pkt 2 ppkt i) wyników badań bakteriologicznych realizowanych wyłącznie metodą wymazową; e.zarzutu pkt 3, tj. art. 121 pkt 1 oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy przez zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę nakładania powłoki bakteriologicznej w pralni wykonawcy oraz transportu bielizny z / do siedziby zamawiającego; f.zarzutu pkt 4, tj. art. 99 ust. 4 ustawy oraz art. 16 pkt 1) i pkt) 3 ustawy przez zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia wymogu, aby dzierżawiona odzież chirurgiczna posiadała certyfikację potwierdzającą zgodność z normą PN – EN ISO 13688:2013-12 p. 4.2i5.3. 3.przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a.informacja o zmianie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz załącznikami na fakt prawidłowość i zgodność z prawem działania zamawiającego, b.spis bielizny szpitalnej oddany do prania chemicznego na fakt realizacji w ramach usługi prania czyszczenia chemicznego oraz prawidłowość i zgodność z prawem działania zamawiającego, c.opinia lekarza z zakresu epidemiologii dr D.G.. 4.zasądzenie od odwołującego na rzecz Instytutu „Centrum Zdrowia Matki Polki” w Łodzi zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający przytoczył treść art. 16, 99 ust. 1i 2 ustawy. Wskazał, że ma prawo opisać przedmiot zamówienia, uwzględniając swoje potrzeby, a przy tym zapewniając sobie uzyskanie oczekiwanego efektu, gwarantującego zaspokojenie słusznych i rzeczywistych potrzeb, nawet jeżeli przez to nie zostaną dopuszczeni do postępowania wszyscy wykonawcy działający na danym rynku. „Prawem zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w najszerszym kontekście, zaś o złamaniu zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danego opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia.” (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 maja 2023 r. KIO 1087/23). Zarzuty wskazane w petitum odpowiedzi na odwołanie, których zamawiający nie uznał, nie zasługują na uwzględnienie z uwagi na dozwolone prawem i uzasadnione rzeczywistymi i aktualnymi, a nadto słusznymi potrzebami zamawiającego, ale przede wszystkim dbałością o jakość i bezpieczeństwo udzielanych pacjentom świadczeń opieki zdrowotnej, które zapewniają pełną możliwość zabezpieczenia pod względem epidemiologicznym warunków hospitalizowanych pacjentów. Podkreślił, że z uwagi na brak wyraźnych ustawowych regulacji w zakresie stosowania norm w przedmiocie prania to właśnie na szpitalach ciąży obowiązek prawidłowego zabezpieczenia nie tylko procesu prania, ale także wszystkich elementów związanych z jego realizacją. To na zamawiającym bowiem ciąży ryzyko nie tylko braków czystego asortymentu niezbędnego w procesie hospitalizacji, ale także wszelkie potencjalne źródła zakażeń i związane z nimi zagrożenia. Jako dowód powołał: 1)https://federacjaprzedsiebiorcow.pl/2020/08/04/fpp-potrzebne-regulowaniewymagan-sanitarnych-dla-pralni-szpitalnych/ 2)Bielizna szpitalna – ważny obszar utrzymania higieny, Procedury postępowania z bielizną szpitalną, w tym u pacjenta ze zgorzelą gazową, Wymagania wobec procesu prania bielizny szpitalnej – https://matopat.pl/wpcontent/uploads/2017/12/matonews2_2.pdf 3)https://dlaszpitali.pl/nowosci-z-branzy/niezbedne-uregulowanie-wymagansanitarnych-pralnie-szpitalne/ W zakresie zarzutów odwołującego, że Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do wzoru umowy dotyczącego Pakietu nr 1, tj. załącznik nr 4.1-1 do SW Z nie przewiduje wymagań, na potwierdzenie których zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych zauważył, że opis wymagań zamawiającego, na potwierdzenie których żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych został określony w II kolumnie tabeli w § 3 ust. 1 pkt 1 SWZ. W ocenie zamawiającego postępowanie przetargowe pn.: „Usługa prania bielizny szpitalnej i hotelowej dla Instytutu „CZMP”” zostało przygotowane z należytą starannością. Odnosząc się do odwołania w części, co do której zamawiający wnosi o jej oddalenie, zamawiający podniósł co następuje: Ad. zarzutu pkt 1 a Warunek zdolności technicznej lub zawodowej, został przez zamawiającego określony na podstawie wartości szacunkowej, której podstawę oszacowania stanowiła oferta, mając na uwadze okres trwania zamówienia, tj. 48 miesięcy, jak również wartość zamówienia, która wynosi ponad 14 000 000,00 złotych. Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu, miał na uwadze fakt, że mają one odpowiadać jego rzeczywistym i słusznym potrzebom, i dążyć do określonego celu, pod warunkiem, że zostaną zachowane zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Ustalając powyższy warunek zamawiający miał na uwadze pryzmat swoich potrzeb i celów, a także ocenę czy w przyszłości wykonywana usługa będzie dawała rękojmie realizowania jej w sposób należyty. Wartość wymagana od potencjalnego wykonawcy nie jest wartością wygórowaną, przy czym podkreślił, że zgodnie z orzecznictwem KIO prawem zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi jego potrzeby i oczekiwania w ramach realizacji danego przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie ograniczają dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie zostały określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny zrealizować zamówienie w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w SW Z. Żaden przepis ustawy nie nakłada na zamawiającego obowiązku określania warunków udziału w postępowaniu przy założeniu dotychczasowych wymagań (wyrok dnia 15 lutego 2022 roku KIO 206/22). Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Opis spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia i nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. W wyroku z dnia 26 lipca 2017 r., KIO 1241/17 i KIO 1242/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający warunki udziału w postępowaniu rozumieć należy, jako wymagania odnoszące się do właściwości wykonawcy, zainteresowanego uzyskaniem zamówienia publicznego, zaś ich celem jest zminimalizowanie ryzyka wyboru oferty wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia, lub w stosunku, do którego (ze względu na sytuację podmiotową) zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. Powołał wyrok KIO 127/18. Podkreślił, że obowiązek zachowania warunków konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielanie zamówienia nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do realizacji zamówienia w należyty sposób, zaś możliwość badania zdolności wykonawcy do właściwego wykonania zamówienia ma na celu wyeliminowanie z postępowania takiego wykonawcy, który złożył lub może złożyć najkorzystniejszą teoretycznie ofertę, lecz ze względu na brak wystarczającego potencjału, nie rokuje prawidłowego wykonania zamówienia o udzielenie, którego się ubiega. Zamawiający, Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” w Łodzi, jest szpitalem klinicznym o najwyższym poziomie referencyjności i wielospecjalistycznym profilu. Jest jednym z największych szpitali w Polsce oraz jednym z największych i najnowocześniejszych publicznych szpitali w województwie łódzkim. Wykonuje się tu najbardziej specjalistyczne świadczenia w ramach kontraktu z łódzkim oddziałem Narodowego Funduszu Zdrowia oraz umów z Ministerstwem Zdrowia. Są tu hospitalizowane przypadki z medycznego punktu widzenia najtrudniejsze, wymagające wysokospecjalistycznej wiedzy i znakomitego sprzętu oraz z uwagi na potencjalne zagrożenia epidemiologiczne, które w szczególności w przypadkach skrajnych wcześniaków, zabiegach kardiochirurgicznych czy onkologicznych, wymagają profesjonalnych i zaawansowanych procesów antyseptycznych tak aby uchronić pacjentów w najwyższy możliwy sposób przed potencjalnymi źródłami infekcji. Ze względu na wieloprofilową i wysoko specjalistyczną działalność Instytutu CZMP, gdzie hospitalizowani są pacjenci już od urodzenia, noworodki skrajnie niedojrzałe, urodzone z bardzo niską masą ciała, z krytycznymi parametrami w skali APGAR, często z wadami rozwojowymi i z ciąż mnogich, jak również pacjenci z wieloma chorobami współistniejącymi, często poddawani wielokrotnym zabiegom operacyjnym oraz pacjenci dorośli w bardzo ciężkim stanie zdrowia z zaburzeniami odporności, u których wcześniej stosowane były diagnostyczne i lecznicze procedury inwazyjne, konieczne jest bardzo rygorystyczne stosowanie zasad prewencji zakażeń szpitalnych. Instytut jest niezwykle istotnym elementem państwowego systemu ochrony zdrowia jako podmiot leczniczy o najwyższym, trzecim poziomie referencyjności w zakresie położnictwa i ginekologii oraz neonatologii. Jest jednym z trzech największych wysokospecjalistycznych świadczeniodawców w kraju w zakresie kompleksowej opieki nad kobietą i dzieckiem, a jako jedyny województwie łódzkim podmiot realizujący świadczenia z zakresu kardiochirurgii dziecięcej, kardiologii dziecięcej, neurochirurgii. Jako podmiot leczniczy, utworzony przez dwa kompleksy szpitalne: ginekologicznopołożniczy i pediatryczny prowadzi działalność naukową i leczniczą w 20 klinikach, w których znajdują się 797 łóżek (wg. stanu na dzień 30.04.2025 r.), w tym 140 łóżka neonatologiczne oraz posiada 5 zakładów diagnostycznych. Dowód: 1)https://www.google.com/url?sa=t&source=web&rct=j&opi=89978449&url=https ://www.iczmp.edu.pl/klinika-neonatologii-patologii-i-intensywnej-terapiinoworodka/&ved=2ahUKEwjeu8bpwPOFAxUbLBAIHd03KwUQFnoECB4QAQ &usg=AOvVaw1GF2FT3P6cWX50octtkfIw 2)https://www.google.com/url?sa=t&source=web&rct=j&opi=89978449&url=https ://www.iczmp.edu.pl/klinika-intensywnej-terapii-i-wad-wrodzonychnoworodkowiniemowlat/&ved=2ahUKEwjeu8bpwPOFAxUbLBAIHd03KwUQFnoECBsQAQ &usg=AOvVaw3LmQyoEoOHyASN1fAPLMxo 3)https://www.iczmp.edu.pl/klinika-kardiochirurgii/ Wyżej wskazany skrótowy opis pokazuje skalę funkcjonowania zamawiającego, jego miejsce i rolę w systemie opieki zdrowotnej, jako jednej z najważniejszych placówek (a często wręcz jedynej) w środkowym regionie Polski oraz szerzej – jednej z największych, placówek w Polsce. W istocie zamawiający funkcjonuje jako wysoce specjalistyczny podmiot, o złożonej strukturze wewnętrznej, wielu jednostkach, których bezkolizyjna i sprawna współpraca na wielu płaszczyznach jest warunkiem powodzenia realizacji zadań własnych przez zamawiającego. W takim podmiocie nie ma miejsc nieistotnych, czynności czy zadań bez istotnego znaczenia dla funkcjonowania całości i bez wpływu na realizację zadań mających na celu poprawę zdrowa i ratowanie życia ludzkiego. Żądane przez zamawiającego wymagania podmiotowe są adekwatne do kompleksowej usługi opisanej w SW Z, złożoności podmiotowej zamawiającego i udzielanych przez niego świadczeń oraz konieczności zorganizowana i sprawnego nadzorowania szerokiego zakresu usług świadczonych całodobowo przez 7 dni w tygodniu przez zespół kilkuset pracowników zamawiającego, które ze względu na specyfikę udzielania świadczeń zdrowotnych nie mogą być ze względu na potencjalnie nieprawidłowe wykonywanie usług przez podwykonawców przesuwane w czasie. Wobec powyższego do realizacji usługi również prania, która jest istotnym elementem mającym wpływ na prawidłowy przebieg procesu hospitalizacji, musi zostać wybrany wykonawca, który posiada potwierdzone doświadczenie i kompetencje w świadczeniu usług w tak dużym obiekcie, obsługującym podobną ilość pacjentów, o podobnym poziomie referencyjności oraz podobnie wysokich wymaganiach i złożoności usługi będącej przedmiotem zamówienia. Zamawiający zamierza wybranemu wykonawcy zlecić realizację usług bezpośrednio rzutujących na przebieg procesów leczniczych. Przedmiot zamówienia wykracza daleko poza komercyjną usługę wykonywania prania, bowiem tu, każdy potencjalny błąd może ważyć zdrowie lub życie ludzkie. Nie ma miejsca ani czasu na uczenie się przez wykonawcę usługi. Dlatego też wykonawcą nie może zostać każdy działający na rynku podmiot, a tylko taki, który może wykazać się realnym doświadczeniem w świadczeniu usług o porównywalnym stopniu skomplikowania, jak to ma miejsce u zamawiającego. W przypadku zbyt łagodnego sformułowania zarzucanego w odwołaniu ww. warunku w postępowaniu mogą złożyć oferty wykonawcy, którzy nie mają doświadczenia w realizacji usług na obiektach o złożoności odpowiadającej obiektowi zamawiającemu oraz którzy nie realizowali nigdy usług o tożsamym zakresie, zaangażowaniu potencjałów i ryzyku zagrożeń zbliżonych do usługi opisanej w SW Z. Tym samym ww. warunek nie realizowałby celu, w którym został ustalony. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu odwołującego w powyższym zakresie w postępowaniu mogłyby zostać złożone oferty nieporównywalne, w tym także niedoszacowane, bowiem wykonawca niemający doświadczenia w realizacji usług odpowiadających zamawianej usłudze nie ma wiedzy umożliwiającej mu precyzyjne zidentyfikowanie wszystkich kosztów i ryzyk kontraktowych oraz ich wycenę. Wobec powyższego potencjalni wykonawcy, którzy mogą złożyć oferty w postępowaniu będą działali na podstawie różnego przekonania co do okoliczności faktycznych i prawnych realizacji zamówienia i tym samym może dojść do naruszona zasady równej konkurencji. Dodatkowo tak uwzględniony warunek może wiązać się z naruszeniem zasady efektywności. W przypadku powierzenia realizacji zamówienia niedoświadczonemu wykonawcy zamawiający przyjmuje na siebie ryzyko konsekwencji nienależytego wykonania usługi przez takiego wykonawcę, które to ryzyko obejmuje zarówno procesy sądowe o odszkodowania i zadośćuczynienia z powodu wadliwego wykonania usług medycznych skutkujące uszczerbkiem zdrowia lub życia pacjentów, jak i ewentualne ryzyko zastępczego wykonania usługi, w przypadku, gdyby ww. wykonawca porzucił usługę lub nie podołał wymogom np. jakościowym bądź ilościowym. Tym samym zamawiający, kierując się słusznymi i rzeczywistymi potrzebami, miał prawo planując zawarcie umowy na 48 miesięcy, postawić warunek doświadczenia polegającego na wykonaniu lub wykonywaniu co najmniej 1 usługi pralniczej dla szpitali w zakresie świadczenia usług prania o wartości minimum: 6 500 000,00 zł brutto, i tym samym brak jest podstaw modyfikacji § 16 pkt 2 SW Z w zakresie wskazanej wartości brutto minimum 6 500 000,00 złotych czy też dodaniu modyfikacji w zakresie ilości świadczonych usług proponowanej przez odwołującego. Ad. zarzutu pkt 1 a) w zakresie czyszczenia chemicznego, pkt 1 b), pkt 2 b), pkt 2 d), pkt 2 e) Zamawiający postawił warunek spełnienia wymogu posiadania agregatu do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego, komory dezynfekcyjnej (również do materacy, plazmatorów dezynfekujących powietrze do czego miał prawo. a) Czyszczenie chemiczne i agregat do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego Wymogi w powyższym zakresie stawiane są w SW Z, jak również we wzorze umowy, w którym w § 2 ust. 2 pkt f wskazano, że w ramach wykonywania usługi Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do stosowania technologii właściwej do prania oddanego asortymentu bielizny w celu uzyskania odpowiedniego efektu czystości, dezynfekcji, estetyki, trwałości bielizny oraz zapobiegnięcia zniszczeniu (w zależności od rodzaju zanieczyszczeń), w tym zapewnienia dostępności czyszczenia chemicznego w przypadku, gdy skład surowcowy pranego przedmiotu będzie wymagał takiego czyszczenia. Odwołujący podniósł tu fakt, że w przypadku usług pralniczych dla szpitali czyszczenie chemiczne stanowi co najwyżej marginalny element usług, a w wielu wypadkach nie jest wcale wykonywane, gdyż czyszczenie asortymentu może być skutecznie i bezpiecznie wykonywane w praniu wodnym, bez konieczności czyszczenia chemicznego. Powyższe twierdzenia są nieprawdziwe i nie uwzględniają słusznych i rzeczywistych potrzeb zamawiającego, który w procesie prania aktualnie świadczonych usług powierza asortyment, który z uwagi na materiał podlegający dezynfekcji wymaga prania chemicznego. Niektóre materiały, które będą zlecane w ramach usługi prania, nie spełniają wymagań prania wodnego, co wymaga automatycznie zastosowania innej technologii czyszczenia. Część asortymentu przekazywana do konserwacji z dezynfekcją w pralni jest wykonana z tkanin wrażliwych na działanie temperatury lub wody, w tym: przywieszki rehabilitacyjne, artykuły z tkanin technicznych powlekanych, zasłony itp. Dowód: - przykładowy spis bielizny szpitalnej oddany do prania chemicznemu Zamawiający kieruje się aktualnymi potrzebami i celami, i ma na uwadze konieczność kompleksowego uregulowania w zakresie świadczonej usługi prania, które obejmuje również pranie chemiczne. Zamawiający kierując się dobrem szpitala ma nie tylko prawo uwzględnić korzystanie z możliwości czyszczenia chemicznego, zwłaszcza że część asortymentu z zakresu bielizny szpitalnej wymaga poddania takiemu czyszczeniu i dezynfekcji, ale przede wszystkim obowiązek zadbania o elementy prania chemicznego, skoro są one wskazane także w wytycznych Ministra Zdrowia, stanowiących minimum, które pralnia świadcząca usługi na rzecz podmiotów leczniczych powinna spełniać. Umowa ma być zawarta na okres 48 miesięcy a zamawiający ma prawny obowiązek dbania o interes szpitala. W przypadku, gdyby zamawiający nie uwzględnił tego w opisie przedmiotu zamówienia, będzie ponosił dodatkowe koszty w przypadku chemicznego prania bielizny, które w rzeczywistości są aktualnie świadczone na rzecz zamawiającego. W przypadku usług prania można na etapie przygotowywania postępowania przetargowego ocenić konieczność prania chemicznego także z uwagi na brzmienie wytycznych, stanowiących minimum, w zakresie wykonywania usługi prania. W wytycznych Ministra Zdrowia z dnia 9 listopada 2022 r. w zakresie wymogów prawidłowego funkcjonowania pralni dla podmiotów świadczących usługi pralnicze na rzecz podmiotów świadczących usługi lecznicze (szpitali), które w trosce o bezpieczeństwo pacjentów i pracowników wykonujących usługi pralnicze z zachowaniem najwyższej możliwej ochrony przed zachorowaniem i przenoszeniem chorób zakaźnych, rekomenduje określone postepowania w zakresie stawianych wymogów w zakresie aparatu do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego, gdzie wskazuje się na urządzenia do czyszczenia chemicznego bielizny w Dziale V dotyczącym lokalizacji i organizacji funkcjonalnej pomieszczeń w pkt 14 na instalacji takich urządzeń w wyodrębnionym pomieszczeniu w strefie czystej. Ponadto w Dziale III w zakresie dotyczącym technologii prania z dezynfekcją wprost zaznaczone jest, że w pralniach nie stosuje się środków piorących zawierających halogeny, w tym czterochloroetylen. Jednocześnie w wytycznych dopuszczone do dezynfekcji chemiczno-termicznej wpisane są preparaty na listę wyrobów medycznych i produktów biobójczych (tak: wytyczne MZ dział III pkt.11.), które działają w temperaturze 40-60 stopni. Wyższe temperatury mogą powodować trwałe uszkodzenia artykułów przekazanych do prania i czyszczenia z dezynfekcją. Dlatego też konieczna jest dezynfekcja komorowa w przelotowej komorze dezynfekcyjnej, a w następnym etapie czyszczenie chemiczne w agregacie zlokalizowanym w strefie czystej pralni – z zachowaniem bariery (tak: wytyczne MZ, dział V pkt.14). Ponadto zamawiający miał na uwadze, że część z asortymentu będzie podlegać dzierżawie z zasobów Wykonawcy i nie ma na tym etapie możliwości oceny czy asortyment ten nie będzie wymagał czyszczenia chemicznego. Podstawową maszyną w zakresie prania chemicznego jest agregat chemiczny. Agregat do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego to specjalistyczne urządzenie, które służy do usuwania zanieczyszczeń z odzieży i innych materiałów, bez użycia halogenowych rozpuszczalników (np. czterochlorku węgla), które są szkodliwe dla środowiska i zdrowia. W agregacie tym odbywa się proces czyszczenia na sucho, czyli bez wody, a samo czyszczenie chemiczne dotyczy tych wszystkich tkanin, które podczas prania nie mogą mieć kontaktu z wodą. Z powyższych względów brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie wykreślenia wymogów co do prania chemicznego oraz agregatu do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego, a zatem modyfikacji § 16 pkt 2 i pkt 3 SWZ oraz § 3 pkt 1, § 3 pkt 2, § 3 pkt 3 i § 3 pkt 11 SWZ. b)komora dezynfekcyjna Czyszczenie chemiczne również podlega zachowaniu reżimu sanitarnego i wykonania usługi w pełnej barierze higienicznej. Całość asortymentu przekazywana do prania musi przejść dezynfekcję. W przypadku rzeczy do prania wodnego przechodzą one dezynfekcję chemiczno – termiczną w procesie prania, natomiast bezhalogenowe środki do czyszczenia chemicznego nie dezynfekują, a sama pralka (agregat) znajduje się po stronie czystej pralni. Wobec powyższego konieczne jest posiadanie komory dezynfekcyjnej, czyli komory przelotowej wbudowanej w ścianę dzielącą strefę brudną od strefy czystej. Brudne pranie tj. np. zasłony, koce, tkaniny techniczne przeznaczone do czyszczenia chemicznego najpierw muszą przejść dezynfekcję komorową, potem wyjmowane są na stronie czystej, gdzie są już zdezynfekowane i przekładane są do agregatu do czyszczenia chemicznego bezhalogenowego, gdzie przechodzą czyszczenie chemiczne w pełnej barierze. Taka komora dezynfekcyjna konieczna jest również do materacy, których nie można uprać w wodzie. Taka dezynfekcja konieczna jest w przypadku chociażby przy dezynfekcji po wszawicy czy też innych pasożytach. W zakresie dezynfekcji komorowej w wytycznych MZ w Dziale V w pkt. 23. wskazano, że materace dezynfekuje się w przelotowych automatycznych komorach dezynfekujących wmontowanych w barierę higieniczną oddzielającą strefę czystą i strefę brudną, wyposażonych w systemy programowania, monitorowania, rejestrowania i wydruku parametrów procesu dezynfekcji. Wymagania w zakresie komory dezynfekcyjnej (również dla materaców) zamawiający stawia w § 2 ust. 2 pkt a) i f) projektu Umowy. Wobec powyższego brak jest zatem podstaw do uwzględnienia odwołania w powyższym zakresie i tym samym modyfikacji § 16 pkt 3 SW Z przez wykreślenie wyrażenia „komora dezynfekcyjna (również do materacy) oraz § 3 pkt 1, § 3 pkt 2, § 3 pkt 3 oraz § 3 pkt 10 SW Z polegających na wykreśleniu wyrażeń „dezynfekcja komorowa z zachowaniem bariery higieny” oraz wyrażeń „dezynfekcja komorowa”. c)plazmatory dezynfekujących powietrze W zakresie plazmatorów zamawiający, kierował się rzeczywistymi i słusznymi interesami, mając na uwadze, że w okresie obowiązywania dotychczasowej umowy na usługi prania w związku z epidemią covidu i zwiększonego w tym czasie ryzyka zakażeniami koniecznym było zastosowanie dodatkowego zabezpieczenia chroniącego przed potencjalnym ryzykiem zakażenia. Plazmatory używane były zarówno na salach operacyjnych, jak i w miejscach usług i produkcji. Są to urządzenia pozwalające na dezynfekcję powietrza w czasie rzeczywistym ciągłym, zapobiegające przerwom technicznym wynikające z możliwości zakażeń. Urządzenia wykorzystują plazmę, która neutralizuje wszelkie mikroorganizmy unoszące się w powietrzu. Przez atmosferyczne wyładowania plazmowe niszczone są zarówno błona komórkowa, DNA, jak i białka patogenów, a celem jego działania jest unieszkodliwianie wszelkich czynników chorobotwórczych. Wymóg zastosowania dodatkowych zabezpieczeń chroniących przed potencjalnym ryzykiem zakażenia - zapewnienia dezynfekcji powietrza w strefie brudnej pralni w czasie rzeczywistym ciągłym przy użyciu plazmatorów, celem zapobiegania przerwom technicznym wynikającym z możliwości zakażeń zamawiający stawia w § 2 ust. 2 pkt l projektu umowy. Wytyczne MZ na które powołuje się odwołujący stanowią minimum, jakie powinny realizować pralnie wykonujące usługi na rzecz podmiotów leczniczych, jednakże z uwagi na szczególne potrzeby zamawiającego, związane z zakresem świadczonych usług medycznych i niestandardowych przypadkach hospitalizowanych pacjentów, w tym pacjentów ze szczególnie obniżoną odpornością (noworodki, pacjenci intensywnej terapii, pacjenci kardiochirurgiczni, pacjenci onkologiczni) zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek zapewnienia świadczenia usług, które mają wpływ na proces leczenia (świadczenia towarzyszące) postawić wyższe wymagania niż wskazane minimum w wytycznych. Zważywszy na rzeczywiste potrzeby zamawiającego brak jest podstaw do modyfikacji § 16 pkt 3 SW Z oraz § 3 pkt 1, § 3 pkt 2 oraz § 3 pkt 3 SW Z w zakresie wykreśleniu wyrażeń „plazmatorami dezynfekującymi powietrze”, dekontaminacja powietrza z dezaktywacją DNA patogenów”. Ad. zarzutu pkt 2 ppkt c) , pkt 2 ppkt f) oraz pkt 2 ppkt g) Zamawiający postawił warunek w zakresie raportów walidacji w zakresie nakładania powłoki bakteriologicznej oraz raportów walidacji realizowanej w sposób ciągły w czasie rzeczywistym z jednej doby pierwszego tygodnia pierwszego kwartału 2025 r. a także wyników badań bakteriologicznych z 2023 r. i 2024 r. a) w zakresie walidacji raportów walidacji realizowanej w sposób ciągły w czasie rzeczywistym z jednej doby pierwszego tygodnia pierwszego kwartału 2025 r. Zamawiający wskazał, że walidacja ma na celu potwierdzenie przez dostarczenie obiektywnego dowodu spełnienia określonych wymagań odnośnie do konkretnego użycia lub zastosowania. Pod pojęciem walidacji należy rozumieć możliwość zweryfikowania poprawności procesu prania z dezynfekcją dla każdego wykonanego cyklu prania z dezynfekcją w czasie rzeczywistym ciągłym zgodnie z zadanymi parametrami. Technicznie metoda walidacji przyjmuje, że uzyskanie niezbędnego dowodu potwierdza, że określony plan okaże się skuteczny. Walidacja określonego procesu ma za zadanie uzyskanie potwierdzenia jego zamierzonego użycia. W skład procedury walidacyjnej wchodzi szereg niezbędnych aspektów wymaganych do rzetelnej oceny przedmiotu badawczego. Poszczególne procesy powinny być walidowane z uwzględnieniem konkretnych danych. Zgodnie z takim rozumieniem walidacji, zamawiający postawił warunek wydruku potwierdzającego zakres wdrożenia w procesie technologicznym tego parametru np. dozowanie, czas, temperatura, stężenie, a następnie wykazanie tego elementu procesu zakończonym w założonych procesach. W zakresie raportów walidacji w wytycznych Ministra Zdrowia w zakresie wymogów prawidłowego funkcjonowania pralni dla podmiotów świadczących usługi pralnicze na rzecz podmiotów świadczących usługi lecznicze w dziale III pkt.9 oraz pkt.10 wskazuje się, że parametry działania preparatów dezynfekcyjnych i piorących powinny być stosowane w procesie prania z dezynfekcją z zachowaniem wartości stężenia, temperatury, czasu utrzymania i modułu prania, a także że parametry procesu prania z dezynfekcją powinny być udokumentowane dla każdego cyklu prania z dezynfekcją. Walidacja ma być realizowana w sposób rzeczywisty i ciągły. Tylko walidacja daje pewność i gwarancję sprawdzalności. Z powyższego wynika, że w każdym dowolnym terminie w pralni wykonującej usługi dla podmiotów leczniczych powinna być wykonywana usługa prania z dezynfekcją, która powinna być udokumentowana i archiwizowana. Wytyczne MZ nie ograniczają w żaden sposób okresu za jaki można podać walidacji proces prania. Zamawiający wskazując czasookres za jaki wymaga podmiotowych środków dowodowych miał na uwadze konieczność oceny możliwości technicznych wykonawcy oraz spełnienia norm w procesie prania także za poprzednie okresy niż okres, którego dotyczy postępowanie przetargowe. Wymogi te są rzeczywiste i słuszne zważywszy na zakres usługi, a także ocenę możliwości realizacji usługi przez oferentów. Zamawiający ma za zadanie wyłonienie wykonawcy, który da rękojmie należytego wykonania świadczenia przez okres obowiązywania umowy tj. 48 miesięcy. Wybiórczy, skonkretyzowany okres, za który zamawiający domaga się udokumentowania procesu walidacji pozwala na zweryfikowanie czy oferent realizuje prawidłowo wytyczne MZ. Ponadto okres pierwszego kwartału 2025 r. nie jest okresem odległym i dla podmiotów świadczących stale usługi prania dla podmiotów leczniczych, zważywszy na stawiane minimalne wymagania w wytycznych MZ, nie jest oderwany od praktyki, ani nie ogranicza konkurencji, zwłaszcza przy uwzględnieniu, że odwołujący realizuje od lat usługi prania dla podmiotów leczniczych. Dowód: https://citonet.pl/o-firmie/ Odwołujący świadczący usługi prania dla szpitali i wykonując usługę prania z dezynfekcją jest zobowiązany zgodnie z wytycznymi MZ prowadzić pełną dokumentację procesów prania z dezynfekcją w zakresie co najmniej wartości stężenia, temperatury, czasu utrzymania i modułu prania. Tym samym nie ma podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 106 ust. 2 i ust. 3 ustawy oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy i tym samym brak jest podstaw do modyfikacji § 3 pkt 9 SWZ b) w zakresie wyników badań bakteriologicznych z 2023 r. i 2024 r. W zakresie wyników badań bakteriologicznych z roku 2023 i roku 2024 zamawiający wskazał, że zgodnie z wytycznymi Ministra Zdrowia w zakresie wymogów prawidłowego funkcjonowania pralni dla podmiotów świadczących usługi pralnicze na rzecz podmiotów świadczących usługi lecznicze w dziale IV pkt.7 dotyczącym jakości mikrobiologicznej bielizny po procesie prania z dezynfekcją wskazuje się, że termin archiwizowania wyników badań mikrobiologicznych wynosi 5 lat. Zgodnie z Działem IV pkt 4 Czystość mikrobiologiczna bielizny, wody, powierzchni i urządzeń pralni, pojemników do transportu bielizny, powietrza oraz próbek z dłoni pracowników podlega badaniu przez laboratorium akredytowane. Częstotliwość badań jest uzależniona od spełniania wymagań, w przypadku zadowalających wyników i wdrożenia walidowanych procedur nie rzadziej niż co sześć miesięcy. Czasookres za jaki zamawiający wymaga podmiotowych środków dowodowych w powyższym zakresie ma na celu ocenę możliwości technicznych wykonawcy oraz spełnienia norm w procesie prania za poprzednie okresy. Zadaniem zamawiającego jest wyłonienie wykonawcy, który daje rękojmie należytego wykonania świadczenia. Jeżeli wykonawca dopiero rozpoczął świadczenie usług w 2025 r., co nie ma miejsca w przypadku odwołującego, to z dużym prawdopodobieństwem jego potencjał realizacji usługi może być nieadekwatny do rzeczywistych i słusznych, a także aktualnych potrzeb zamawiającego i tym samym nie daje gwarancji prawidłowego wykonania usługi prania przez cały okres obowiązywania umowy. Tym samym nie ma podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 106 ust. 2 i ust. 3 ustawy oraz art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy i tym samym brak jest podstaw do modyfikacji § 3 pkt 10 i pkt 11 SWZ. c) w zakresie nakładania powłoki bakteriostatycznej W zakresie wymogu nakładanie powłoki bakteriostatycznej, czy też wykończenia bakteriostatycznego tkanin zamawiający zaznaczył, że jest to powszechnie stosowana metoda, która powoduje znaczne zminimalizowanie namnażania się bakterii gram dodatnich i gram ujemnych. Powłoki bakteriostatyczne powodują, że czynniki aktywne w nich zawarte np. miedz, srebro, uszkadzają ściany komórkowe bakterii i dezaktywują ich rozwój, uniemożliwiając namnażanie. W świecie naturalnym, nawet po dezynfekcji, bakterie pojawiające się w powietrzu po osadzeniu na tkaninę namnażają się co 20 min dwukrotnie. Powłoka, czyli trwała ochrona antybakteryjna, powoduje redukcję aktywności bakterii nawet o 99 %. Istnieje wiele technologii nakładania powłok w tym zarówno w trakcie produkcji tkanin, jak i na wyrobach gotowych oraz podczas procesu prania. Przewaga technologii nakładania na wyrobie gotowym polega na tym, że może być ona nakładana wielokrotnie, na wyrobach nowych i używanych. Odwołujący również proponują wykończenie tkanin bakteriostatyczne wskazując, że „Na życzenie Klienta możliwe jest wykończenie bakteriostatyczne hamujące wzrost bakterii, niwelujące przykre zapachy potu i posiadające właściwości antyalergiczne”. Dowód: https://citonet.pl/usluga/bielizna-szpitalna/ Zamawiający posiada wiedzę, że są na rynku wykonawcy, którzy mają technologię, która umożliwia nakładanie powłoki bakteriostatycznej na asortyment. Ze strony odwołującego wynika, że również realizuje takie usługi. Tym samym nie jest to w żaden sposób ograniczenie konkurencyjności, gdyż są wykonawcy spełniający warunki określone przez zamawiającego. Zamawiający wskazał na wymóg nakładania powłoki bakteriostatycznej z uwagi na jej długotrwałe działanie, bezpieczniejsze dla ludzi i środowiska w porównaniu do co najmniej części środków dezynfekujących. Powłoka bakteriostatyczna zapewnia długotrwałą ochronę przed bakteriami, zapobiega ponadto rozwojowi i namnażaniu się bakterii. Jednocześnie taki sam wymóg zamawiający zawarł w projekcie umowie w § 2 ust. 2 pkt m wskazując, że „w ramach wykonywania usługi Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do nakładania powłoki bakteriostatycznej mającej na celu minimalizowanie namnażania się w szczególności bakterii Gram dodatnich i Gram ujemnych metodą, która powoduje, że czynniki aktywne zawarte w powłoce np. miedz, srebro, uszkadzają ściany komórkowe bakterii i dezaktywują ich rozwój, uniemożliwiając namnażanie. Nakładanie powłoki bakteriostatycznej musi być realizowane w sposób ciągły, wielokrotnie, w tym na wyrobach gotowych - nowych i używanych.” Reasumując zamawiający podkreślił, że celem zamówienia jest osiągniecie jak najwyższego poziomu bezpieczeństwa pacjentów, w tym pacjentów noworodkowych z ciężkimi wadami czy ekstremalnych wcześniaków lub dzieci z wadami serca. Proporcjonalne zatem do celu postępowania jest co do zasady określenie przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia oczekiwanych warunków realizacji usługi. Warunki określone odpowiadają uzasadnionym potrzebom zamawiającego. 12 czerwca 2025 r. przystępujący A.W. i J.K. działający w ramach spółki cywilnej A`TU Service podtrzymali wniosek o oddalenie odwołania w całości. Wnieśli o dopuszczenie dowodu z następujących dokumentów: -zlecenia prania chemicznego z dezynfekcją komorową. na fakt: konieczności wykonywania prania chemicznego oraz dezynfekcji komorowej w ramach aktualnie świadczonej usługi na rzecz zamawiającego. W odniesieniu do Pakietu nr 1 zamawiający określił m. in. następujący warunek udziału w postępowaniu: Zamawiający uzna, iż Wykonawca posiada zdolności techniczne i zawodowe, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał lub wykonuje w okresie co najmniej 12 miesięcy: - Pakiet nr 1 – 1 usługę której przedmiotem była lub jest co najmniej 1 usługa pralnicza w zakresie bielizny szpitalnej – świadczenia usług prania wodnego i czyszczenia chemicznego, dzierżawy bielizny i pościeli szpitalnej, z wykorzystaniem systemu RFID UHF, o wartości brutto minimum 6 500 000,00 zł (słownie: sześć milionów pięćset tysięcy złotych) i udokumentuje, że usługa ta została wykonana lub jest wykonywana należycie. Odwołujący kwestionuje w/w warunek żądając jego drastycznego złagodzenia przez: - rezygnację z wymogu nabycia doświadczenia w czyszczeniu chemicznym w ramach referencyjnej usługi, -rezygnację z wymogu wykorzystania systemu RFID UHF w ramach świadczonej usługi referencyjnej, -redukcję wartości referencyjnej usługi prawie o 70% (do 2 000 000,00 zł) lub dopuszczenie możliwości kumulowania usług o mniejszej wartości. Odwołujący twierdzi, że warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i tym samym narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z czym przystępujący stanowczo się nie zgadza. Wartość referencyjnej usługi: Wartość zamówienia przekracza 14 000 000,00 zł. Warunek odnoszący się do mniej niż 50% tej wartości należy tym samym uznać za proporcjonalny i nienaruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach wielokrotnie potwierdzała dopuszczalność zastosowania takiej proporcji. Poniżej kilka przykładów: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2010-11-09, KIO 2319/10: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-08-16, KIO 1500/19: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-08-10, KIO 1481/18: Ponadto przystępujący wskazał, że zamawiający - Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polski” w Łodzi jest jednym z największych wysokospecjalistycznych ośrodków medycznych w Polsce oraz wiodącym ośrodkiem referencyjnym najwyższego stopnia (trzeciego) w zakresie położnictwa i neonatologii, ginekologii oraz pediatrii. Placówka jest zespołem dwóch szpitali: ginekologiczno-położniczego i pediatrycznego, zapewniających możliwość kompleksowej opieki. Jest to jedyny ośrodek w kraju realizujący diagnostykę i leczenie płodu, noworodka i dziecka. Wartość wskazana w warunku jest więc też adekwatna do wielkości i klasy jednostki. Jej redukcja do 2 000 000,00 zł umożliwiłaby z kolei złożenie oferty przez wykonawców legitymujących się doświadczeniem zdobytym co najwyżej w małych szpitalach powiatowych, których w żaden sposób nie można porównać z placówką zamawiającego. Również kumulacja usług o mniejszej wartości jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia. W wersji warunku zaproponowanej przez odwołującego potencjalni wykonawcy mogliby bowiem powołać się na nieograniczoną liczbę drobnych świadczeń wykonanych na rzecz małych podmiotów (niekoniecznie szpitali), a przecież nie taki był cel zamawiającego, który oczekuje doświadczenia w usłudze o określonej skali. Doświadczenie w czyszczeniu chemicznym: Czyszczenie chemiczne jest jednym z procesów kompleksowej usługi pralniczej dla podmiotów realizujących świadczenia medyczne. W ramach prowadzonej działalności leczniczej szpitala mamy bowiem do czynienia z asortymentem, który jest poddawany zarówno procesowi prania wodnego jak i czyszczenia chemicznego. O sposobie wykonania prania decydują zaś zalecenia wytwórcy danego asortymentu i instrukcja konserwacji na piktogramach metki dołączonej do danego asortymentu – analogicznie jak w przypadku zwykłych ubrań lub bielizny. Wykonawca nie ma tym samym dowolności jeśli chodzi o wybór metody prania, co zdaje się sugerować odwołujący. Przystępujący aktualnie świadczy usługi na rzecz zamawiającego i potwierdza, że usługa czyszczenia chemicznego jest wykonywana i konieczna. Dowód: - zlecenia prania chemicznego z dezynfekcją komorową. Ponadto przystępujący wskazał, że wykonawcy zobowiązani są do przestrzegania wytycznych Ministra Zdrowia z dnia 9 listopada 2022r. w zakresie wymogów prawidłowego funkcjonowania pralni dla podmiotów świadczących usługi pralnicze na rzecz podmiotów świadczących usługi lecznicze (szpitali), dalej: „Wytyczne MZ”, które określają lokalizację i organizację funkcjonalną pomieszczeń i wyposażenia pralni. Rozdział V pkt 14 Wytycznych MZ odnosi się natomiast wprost do urządzeń do czyszczenia chemicznego, a co za tym idzie należy traktować je jako obligatoryjne wyposażenie pralni szpitalnych. Wykorzystanie systemu RFID UHF: Przystępujący wskazał, że zamawiający wprost wymaga świadczenia usługi z wykorzystaniem systemu RFID UHF. W załączniku nr 1 do umowy – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – usługa prania bielizny szpitalnej, określającym sposób realizacji zamówienia dla Pakietu nr 1, jest aż 14 odniesień do systemu RFID UHF. Poniżej przykładowe zapisy: 6. Pozostałe wymagania dot. usługi: a)wyposażenie Zamawiającego na czas trwania umowy w mobilne urządzenie do skanowania bielizny i pościeli działających w systemie RFID UHF, b)wdrożenie w siedzibie Zamawiającego systemu RFID UHF poprzez zamontowanie w magazynach bielizny brudnej i czystej w siedzibie Zamawiającego odpowiednich urządzeń pozwalających na bezdotykowe ewidencjonowanie bielizny (jednorazowy odczyt min. od 500 szt.) c)wyposażenie Zamawiającego na czas trwania umowy w system umożliwiający rejestrowanie ilości cykli prania bielizny podlegającej dzierżawie, d)wyposażenie Zamawiającego na czas trwania umowy w system monitoringu, zamawiania, rozliczeń, prowadzenia statystyk, analiz w zakresie obrotu bielizną dzierżawioną online między Zamawiającym a Wykonawcą, e)wyposażenie na czas trwania umowy Punktów Wymiany Bielizny w sprzęt niezbędny do obsługi systemu RFID UHF. Wykonawca zabezpiecza na czas trwania umowy niezbędne materiały eksploatacyjne do ww. urządzeń. f)zapewnienie sprawnego działania całego wdrożonego systemu, napraw i serwisu urządzeń oraz systemów w okresie trwania umowy, g)zapewnienie pełnej dostępności i ciągłości świadczenia usługi niezależnie od jakichkolwiek przeszkód technicznych i awarii, które mogą wystąpić w trakcie obowiązywania umowy. h)dystrybucja bielizny operacyjne dla oddziałów nie posiadających automatów vendingowych będzie realizowana przez urządzenia wydające i zbierające zainstalowane w magazynach czystym i brudnym szpitala. Nie można tym samym twierdzić, że warunek odnoszący się do świadczenia usługi z wykorzystaniem RFID UHF jest nadmiarowy jeżeli zamówienie ma być realizowane właśnie w tym systemie. Zamawiający może tym samym oczekiwać od wykonawców odpowiedniego doświadczenia w tym zakresie. Odwołujący nie kwestionuje opisu przedmiotu zamówienia odnoszącego się do RFID UHF. Godzi się więc na to, że będzie musiał świadczyć usługę z wykorzystaniem tego systemu. Pokazuje to dobitnie, że odwołujący dąży za wszelką cenę do uzyskania zamówienia, do którego realizacji nie posiada kompetencji i zasobów. Ponadto przystępujący wskazał, że system RFID UHF idealnie sprawdza się w jednostkach takich jak zamawiający. RFID UHF pozwala bowiem na zdalny odczyt tagów z odległości nawet do 12 metrów, podczas gdy zasięg odczytu RFID HF to maksymalnie 1 metr. RFID UHF umożliwia zatem szybkie przetwarzanie dużych partii towarów, a przede wszystkim ogranicza kontakt człowieka z brudną bielizną. Jest to więc system bezpieczniejszy, a pracownicy są zdecydowanie mniej narażeni na wirusy i bakterie. Wykorzystanie RFID UHF jest więc świadomą decyzją zamawiającego, która odpowiada jego potrzebom. Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału technicznego: Zamawiający uzna, że wykonawca posiada zdolności techniczne niezbędne do wykonania niniejszego zamówienia, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował odpowiednim potencjałem technicznym tj.: 1.pralnicą tunelową zakończoną prasą, 2.pralnicą tunelową zakończoną wirówką, 3.agregatem do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego, 4.komorą dezynfekcyjną (również do materacy) 5.plazmatorami dezynfekującymi powietrze, 6.systemem RFID UHF do identyfikacji pościeli i bielizny operacyjnej, w celu wykonania zamówienia publicznego. (Wymogi określone w pkt. 1-5 dotyczą Pakietu nr 1 i 2, wymóg określony w pkt. 6 dotyczy wyłącznie Pakietu nr 1). Odwołujący kwestionuje w/w warunek żądając ograniczenia wymaganego potencjału technicznego przez usunięcie z treści warunku: -agregatu do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego, -komory dezynfekcyjnej (również do materacy), -plazmatora dezynfekującego powietrze. Odwołujący twierdzi, że warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i tym samym narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z czym przystępujący stanowczo się nie zgadza. Agregat do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego: Czyszczenie chemiczne jest jednym z procesów kompleksowej usługi pralniczej dla podmiotów realizujących świadczenia medyczne. W ramach prowadzonej działalności leczniczej szpitala mamy bowiem do czynienia z asortymentem, który jest poddawany zarówno procesowi prania wodnego jak i czyszczenia chemicznego. O sposobie wykonania prania decydują zaś zalecenia wytwórcy danego asortymentu i instrukcja konserwacji na piktogramach metki dołączonej do danego asortymentu – analogicznie jak w przypadku zwykłych ubrań lub bielizny. Wykonawca nie ma tym samym dowolności jeśli chodzi o wybór metody prania, co zdaje się sugerować odwołujący. Przystępujący aktualnie świadczy usługi na rzecz zamawiającego i potwierdza, że usługa czyszczenia chemicznego jest wykonywana i konieczna. Dowód: - zlecenia prania chemicznego z dezynfekcją komorową. Ponadto przystępujący wskazał, że wykonawcy zobowiązani są do przestrzegania Wytycznych MZ, które określają lokalizację i organizację funkcjonalną pomieszczeń i wyposażenia pralni. Rozdział V pkt 14 Wytycznych MZ odnosi się natomiast wprost do urządzeń do czyszczenia chemicznego, a co za tym idzie należy traktować je jako obligatoryjne wyposażenie pralni szpitalnych. Co więcej w rozdziale III pkt 12 Wytycznych MZ jest zawarty wyraźny zakaz stosowania środków piorących zawierających halogeny: W pralniach nie stosuje się środków piorących zawierających halogeny, w tym czterochloroetylen. Wymóg posiadania agregatu do bezhalogenowego czyszczenia chemicznego jest tym samym adekwatny do przedmiotu zamówienia. Tylko bowiem przy wykorzystaniu tego urządzenia realizacja usługi odbywać się będzie zgodnie z Wytycznymi MZ. Komora dezynfekcyjna (również do materacy): Obowiązek posiadania komory dezynfekcyjnej przez pralnię świadczącą usługi pralnicze na rzecz szpitali wynika wprost z rozdziału V pkt 22 i 23 Wytycznych MZ: 22.Materace są prane i dezynfekowane przy użyciu urządzeń przeznaczonych do tego celu. 23.Materace dezynfekuje się w przelotowych automatycznych komorach dezynfekujących wmontowanych w barierę higieniczną oddzielającą strefę czystą i strefę brudną, wyposażonych w systemy programowania, monitorowania, rejestrowania i wydruku parametrów procesu dezynfekcji. Materace znajdują się natomiast w asortymencie określonym w załączniku nr 1 do umowy – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – usługa prania bielizny szpitalnej, określającym sposób realizacji zamówienia dla Pakietu nr 1: W tym miejscu przystępujący wkleił tabelę określająca asortyment, wśród którego są materace. Wykonawcy są tym samym zobowiązani do stosowania komory dezynfekcyjnej w ramach świadczonej usługi. Przystępujący aktualnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego i potwierdza, że wykorzystanie tego urządzenia jest konieczne. Dowód: - zlecenia prania chemicznego z dezynfekcją komorową. Przystępujący wskazał, że zastosowanie komory dezynfekcyjnej w pralni jest konieczne w celu zachowaniem bariery higieny - bielizna skażona może zostać przekazana na stronę czystą dopiero po wykonanym procesie dezynfekcji, co wynika wprost z przywołanego wyżej rozdziału V pkt 23 Wytycznych MZ. Zgodnie z rozdziałem V pkt 14 Wytycznych MZ agregat do czyszczenia chemicznego może być zlokalizowany jedynie w strefie czystej: Urządzenia do czyszczenia chemicznego bielizny instaluje się w wyodrębnionym pomieszczeniu w strefie czystej. Dezynfekcji asortymentu przeznaczonego do czyszczenia chemicznego nie można zatem wykonać inaczej niż z wykorzystaniem komory dezynfekcyjnej - zdezynfekowany asortyment zostaje przekazany komorą po procesie dezynfekcji na stronę czystą, gdzie poddawany jest procesowi czyszczenia chemicznego w celu usunięcia zabrudzeń. Plazmator dezynfekujący powietrze: Przystępujący wskazał, że dezynfekowanie powietrza nie jest świadczeniem wykonywanym w ramach usługi prania szpitalnego. Absurdalny jest tym samym argument jakoby opis przedmiotu zamówienia nie wymagał dezynfekowania powietrza za pomocą plazmatorów. Dezynfekcja powietrza polega na działaniu ukierunkowanym na zabijanie chorobotwórczych patogenów i wszelkich drobnoustrojów. Warunek odnosi się tym samym do standardów higienicznych w jakich odbywać ma się pranie bielizny szpitalnej, a te powinny być najwyższe biorąc pod uwagę działalność zamawiającego. Jak zostało wskazane wyżej szpital zamawiającego jest jednym z największych wysokospecjalistycznych ośrodków medycznych w Polsce oraz wiodącym ośrodkiem referencyjnym najwyższego stopnia (trzeciego) w zakresie położnictwa i neonatologii, ginekologii oraz pediatrii. Plazmator jest z kolei urządzeniem stworzonym do nieprzerwanej dekontaminacji powietrza i usuwania bioaerozoli w powietrzu. Zapewnia redukcję w 99,99 % w zakresie Staphylococcus Aurerus odpornych na metycylinę (MRSA), w 95 % Staphylococcus epidermidis, 86,63 % przetrwalników Bacillus subtllis, 99,10% pleśni Aspergillis Niger, 85% aldehydu mrówkowego oraz zniszczenie w 99,99 % bakteriofagu MS 2 stanowiącego surogat wirusa grypy, norowirusa i wirusa SARS-CoV-2 (COVID-19). Podstawową zaletą urządzenia jest możliwość korzystania z niego podczas pracy załogi pralni, co zmniejsza ryzyko rozprzestrzeniania się wirusów względem rozwiązań alternatywnych. Ponadto wskazał, że jest to urządzenie ogólnodostępne. Ciężko mówić w takim przypadku o jakimkolwiek ograniczaniu konkurencji. Każdy uczestnik rynku może bowiem wyposażyć się w tego typu plazmator. Certyfikaty dotyczące dekontaminacji powietrza z dezaktywacją DNA patogenów: Wytyczne MZ określają minimalne wymagania dla pralni szpitalnych. Dokument żądany przez zamawiającego ma z kolei potwierdzać spełnienie najwyższych standardów - co jest oczywiście uzasadnione działalnością zamawiającego. Jak zostało wskazane wcześniej szpital zamawiającego jest jednym z największych wysokospecjalistycznych ośrodków medycznych w Polsce oraz wiodącym ośrodkiem referencyjnym najwyższego stopnia (trzeciego) w zakresie położnictwa i neonatologii, ginekologii oraz pediatrii. Zamawiający tym samym świadczy usługi medyczne na rzecz pacjentów ze szczególnie obniżoną odpornością (wcześniaki, noworodki, pacjenci intensywnej terapii, pacjenci kardiochirurgiczni oraz pacjenci okologiczni). Dokumenty dotyczące powłoki bakteriostatycznej: Nakładanie powłoki bakteriostatyczne jes…

…Sygn. akt: KIO 1277/25 WYROK Warszawa, dnia 30 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 3 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A.W. i J.K., wspólników w spółki cywilnej pod nazwą PPHU A`TU Service s.c. A.W. J.K. z siedzibą ​ Andrespolu w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital w Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia konsorcjum Citonet - Łódź Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia A.W. i J.K., wspólników spółki cywilnej pod nazwą PPHU A`TU Service s.c. A.W. J.K. z siedzibą w Andrespolu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem innych uzasadnionych wydatków odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 1277/25 Uzasadnienie Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, 92-213 Łódź, ul. Pomorska 251, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z​ 2024 r., poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Świadczenie kompleksowej usługi konserwacji i​ dzierżawy bielizny szpitalnej oraz dzierżawy wraz ze sprzętem systemów do jej identyfikacji i zliczania we wszystkich obiektach CSK UM w Łodzi”, numer referencyjny: ZP/120/2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 19 sierpnia2024 r., za numerem Dz.U.S:160/2024- 494472, ze zm. 3 kwietnia 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A.W. i J.K., wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą PPHU A`TU Service s.c. A.W. J.K., 95-020 Andrespol, ul. Urocza 1, wobec czynności: 1. badania i oceny ofert, 2. zaniechania odtajnienia i udostępnienia odwołującemu dokumentów złożonych przez Konsorcjum Citonet-Łódź sp. z o. o. i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., 3. zaniechania wezwania Konsorcjum Citonet-Łódź sp. z o. o. i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie braku spełnienia przez podwykonawcę udostępniającego zasoby warunku zamówienia w postępowaniu, 4. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Citonet-Łódź sp. z o. o. i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., 5. wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 1-3 w związku art. 16 pkt 1, pkt 2, pkt 3 w związku z art. 17 ust. 2, art. 74 ​ust. 2 i art. 522 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zamawiającego odtajnienia ​i udostępnienia odwołującemu informacji zawartych w dokumentach: kalkulacji ceny, ofert współpracy, umów współpracy, faktur, wyjaśnień JEDZ Konsorcjum, wyjaśnień Konsorcjum i prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję, nieprzejrzysty, nieproporcjonalny, a także w sposób nieuzasadniony tajny, polegający ​na rzeczywistym uniemożliwianiu oceny złożonych w postępowaniu dokumentów ​na potwierdzenie spełnienia warunków postępowania, wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mających bezpośredni wpływ na dokonany wybór oferty najkorzystniejszej, a tym samym na możliwość złożenia środków ochrony prawnej adekwatnie do poznanych czynności zamawiającego, w sytuacji gdy utajnienie postępowania uniemożliwia realizację głównego celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakim jest wybór wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ​o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i art. 226 ust. 1 ​pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Citonet-Łódź sp. z o. o. i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., 3.art. 119 w związku z art. 125 ust. 5 i art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez zaniechanie badania podwykonawcy udostępniającego zasoby w zakresie spełnienia przez tego podwykonawcę warunku zamówienia w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej ​i zawodowej, ewentualnie: art. 128 ust. 4 oraz art. 16 pkt 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Citonet-Łódź sp. z o. o. ​i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie braku spełnienia przez podwykonawcę udostępniającego zasoby warunku zamówienia oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Citonet-Łódź sp. z o. o. i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. do złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci opinii sanitarnej, 4.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w sposób prawidłowy z uwzględnieniem warunków zamówienia, w tym wymagań SWZ, 3. odtajnienia i udostępnienie odwołującemu dokumentów zastrzeżonych w postępowaniu, 4.odrzucenia oferty Konsorcjum Citonet-Łódź sp. z o. o. i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., 5. ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania Konsorcjum Citonet-Łódź sp. z o. o. ​i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. do złożenia, poprawienia ​lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie opinii sanitarnej, 6. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. 7 kwietnia 2025 r. zamawiający (przez platformę zakupową) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 9 kwietnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Citonet - Łódź Sp. z o. o., 93-493 Łódź, ul. Świętojańska 5/9, Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., 87-100 Toruń, u​ l. Żółkiewskiego 20/26. 17 kwietnia 2025 r. zamawiający drogą komunikacji elektronicznej złożył odpowiedź n​ a odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. 25 kwietnia 2025 r. zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego złożył pismo procesowe (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP), przedstawiając stanowisko w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, n​ ie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie (zamawiającego), zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ udzielenie zamówienia konsorcjum Citonet - Łódź Sp. z o.o., 93-493 Łódź, ul. Świętojańska 5/9, Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., 87-100 Toruń, ul. Żółkiewskiego 20/26. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: W postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyli odwołujący z ceną brutto: 7 777 382,74 zł i przystępujący z ceną brutto: 6 924 690,73 zł (wraz z dokumentem zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby: Rydwany Miasta J.P. ​ zakresie transportu bielizny i pojazdów, z oświadczenia - spełniających wymagania zamawiającego określonych w w SWZ, wraz z wyposażeniem i personelem potrzebnym d​ o należytego wykonywania transportu bielizny). Pismem z 18 października 2024 r. przystępujący zastrzegł, że dokument ​z 18 października 2024 r. pt. „Wyjaśnienie do Jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia” oraz polecenie służbowe Zarządu w sprawie poufności niektórych dokumentów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane, wykazując na stronie 1 i 2 pisma odpowiednio wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji i zachowanie ich ​ poufności. w Pismem z 22 października 2024 r., aktualizacja 25 października 2024 r., zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 oraz 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego i​ odwołującego do wyjaśnień wyliczenia ceny oferty. Pismem z 31 października 2024 r. przystępujący złożył wyjaśnienia w zakresie kalkulacji ceny oferty, zastrzegając określone w nich informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa: kalkulację ceny, dowody, polecenie służbowe w sprawie tajemnicy przedsiębiorstwa, wykazując na stronie 1 i 2 pisma wartość gospodarczą i zachowanie ​ poufności. Do pisma przystępujący załączył dokumenty w plikach: kalkulacja ceny, w z​ ałącznik 1 (…) - faktura, załącznik 2 (…) – lista płac, załącznik 3 (…) – lista płac, załącznik 4 (…) - faktura, załącznik 5 (…) - faktura, załącznik 6 (…) - faktura, załącznik 7 (…) - faktura, załącznik 8 (…) - faktura, załącznik 9 (…) - faktura, załącznik 10 (…) – umowa współpracy, załącznik 11 (…) faktura, załącznik 12 (…) oferta, załącznik 13 (…) faktura, załącznik 14 (…) - oferta, załącznik 15 (…) oferta, załącznik 16 (…) - faktura, załącznik 17 (…) – oferta, załącznik 18 (…) – faktura, załącznik 19 (…) oferta, załącznik 19 (oferta), załącznik 20 (…) – faktura, polecenie służbowe Zarządu. Pismem z 31 października 2024 r. odwołujący złożył wyjaśnienia w zakresie kalkulacji ceny oferty, zastrzegając określone w nich informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. ​D o pisma odwołujący załączył dokumenty, zatytułowane w plikach: zachowanie poufności (…), wyjaśnienie ceny (…) kalkulacja, (…) – zobowiązanie zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, Faktura (…), Faktura za (…), Faktura za (…), Faktura za (…), Faktura za (…), Lista osób, oferta cenowa (…), oferta handlowa (…), wyjaśnienia (…). Pismem z 5 grudnia 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej – przystępującego. 11 grudnia 2024 r. odwołujący mailowo wniósł o listę dokumentów utajnionych przez przystępującego, na potwierdzenie złożył dowód, załączony do odwołania. Zamawiający temu nie zaprzeczył. 12 grudnia 2024 r. zamawiający poinformował drogą komunikacji elektronicznej odwołującego o dokumentach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa: kalkulacja ceny, oferty współpracy, umowy współpracy, faktury, dokumenty wewnętrzne Firmy, w tym dokumenty Zarządu, listy płac, wyjaśnienia JEDZ (Dowód: - email zamawiającego z 12 grudnia 2024 r.). 13 grudnia 2024 r. zamawiający udostępnił odwołującemu listę dokumentów zastrzeżonych – tajemnica przedsiębiorstwa, czemu nie zaprzeczył zamawiający: 1.Informacja o poufności, 2.Wyjaśnienia ceny, 3.Zobowiązania zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, 4.Faktura materiały zużywalne, 5.Faktura materiały zużywalne, 6.Faktura media, 7.Faktura media, 8.Faktura media, 9.Lista osób, 10.Oferta cenowa, 11.Oferta handlowa, 12.Wyjaśnienia, 13.Wyjaśnienia JEDZ – TZMO, CITONET, 14.Polecenie służbowe - Zarządu (Dowód: - lista dokumentów zastrzeżonych z 13 grudnia 2024 r.). Z dowodu tego nie wynika czyje dokumenty zastrzeżone wymieniono - odwołującego czy przystępującego, jedynie co do pkt 13 wskazano, że dotyczy przystępującego. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący wniósł ​16 grudnia 2024 r. odwołanie, stawiając zarzut zaniechania odtajnienia i udostępnienia odwołującemu informacji zawartych w danych dokumentach przystępującego (1. kartach danych technicznych, 2. wynikach badań mikrobiologicznych, 3. raportów z badań, 4​ . polecenia służbowego Zarządu z 18.03.2023 r., 5. kalkulacji ceny, 6. ofert współpracy, 7​ . umów współpracy, 8. faktur, 9. dokumentów wewnętrznych, 10. listy płac, 11. wyjaśnień JEDZ Konsorcjum, 12. wyjaśnień Konsorcjum.). Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania, z tego powodu Krajowa Izba Odwoławcza 30 grudnia 2024 r. postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w sprawie ​K IO 4734/24 na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, przy czym wobec niepowiadomienia przez zamawiającego pozostałych wykonawców o wpłynięciu odwołania, izba wskazała na prawo wykonawców niewezwanych do przystąpienia, do złożenia odwołania na czynności zamawiającego, mające być dokonane w wyniku uwzględnienia odwołania. Pismem z 8 stycznia 2025 r. zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, nie dokonał żądanego odtajnienia dokumentów. Pismem z 29 stycznia 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego do wyrażenia zgody na odtajnienie zastrzeżonych dokumentów (jak wymienione w lista dokumentów zastrzeżonych udostępnionych odwołującemu 13 grudnia 2024 r.), zaś przystępujący tego samego dnia nie wyraził takiej zgody. Pismem z 31 stycznia 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty – przystępującego, po powtórzeniu czynności badania i oceny ofert. Odwołujący złożył kolejne odwołanie 10 lutego 2025 r. (wobec czynności i zaniechań zamawiającego: 1. badania i oceny ofert, 2. zaniechania odtajnienia i udostępnienia odwołującemu dokumentów złożonych przez Konsorcjum CitonetŁódź sp. z o. o. i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. - kalkulacji ceny, ofert współpracy, umów współpracy, faktur, wyjaśnień JEDZ Konsorcjum, wyjaśnień Konsorcjum, 3. zaniechania wezwania Konsorcjum CitonetŁódź sp. z o. o. i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci a. wykazu urządzeń, b. wykazu środków piorących i dezynfekujących, 4. zaniechania wezwania Konsorcjum Citonet-Łódź sp. z o. o. i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie braku spełnienia przez podwykonawcę udostępniającego zasoby warunku zamówienia w postępowaniu, 5. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Citonet-Łódź sp. z o. o. i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A.; 6. wyboru oferty najkorzystniejszej) – sprawa KIO 479/25. Pismem z 26 lutego 2025 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonaną 31 stycznia 2025 r., oraz zawiadomił o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, nie dokonał odtajnienia żądanych dokumentów. Pismem z 7 marca 2025 r. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia, złożenia dokumentów podmiotowych: „1) wykazu środków piorących i dezynfekujących przewidzianych do wykonywania zamówienia wraz z dokumentami potwierdzającymi zgłoszenie wyrobu do Rejestru Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i produktów Biobójczych. Wzór wykazu stanowi Załącznik nr 8 do SW Z, Wykonawca złożył przedmiotowy wykaz, jednakże w związku z wniesionym odwołaniem zachodzi wątpliwość co do zakresu – spektrum działania środków, ​ szczególności Otalin Panc, w 2) wykazu usług wykonanych – Załącznik Nr 9 do SWZ, Zamawiający wnosi ​o uzupełnienie wykazu, ewentualnie o złożenie wyjaśnień w zakresie kwoty wykonanych usług, 3) wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie d​ o dysponowania tymi zasobami tj. wykaz urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia. Wzór wykazu stanowi Załącznik Nr 11 do SW Z, w szczególności potwierdzenia, iż dysponują Państwo urządzeniami niezbędnymi do wykazania spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu i wykonywania przedmiotowego zamówienia. (…)”. w Pismem z 12 marca 2025 r. przystępujący złożył wymagane wyjaśnienia ​i potwierdzenie wraz z załącznikami (w tym zgodnie z treścią w pkt 5 w załączniku 8 SW Z - wykaz środków piorących i dezynfekujących wskazał dane odnośnie środka Ottalin Paconc, zgodnie z treścią w wierszu trzecim tabeli w załączniku 11 SWZ – wykaz urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia wskazał na Pralnico-wirówkę KREBE JBW 38/80). W Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SW Z”, zamawiający określił warunki zamówienia, w szczególności w: 1)Rozdziale VIII Informacja o warunkach udziału w postępowaniu w ust. 1 w pkt. 4 w ppkt 4.2-4.4: „1. Zgodnie z art. 112 ust. 2 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: 4.2. Wykonawca dysponuje środkami piorącymi i dezynfekującymi przewidzianymi d​ o wykonywania zamówienia wraz z dokumentami potwierdzającymi zgłoszenie wyrobu do Rejestru Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i produktów Biobójczych. 4.3. Wykonawca dysponuje co najmniej dwoma samochodami z podzieloną skrzynią ładunkową na komory do bielizny czystej i bielizny brudnej lub dwoma samochodami d​ o przewozu bielizny czystej oraz dwoma samochodami do przewozu bielizny brudnej lub dwoma samochodami przeznaczonymi do dostawy czystego i odbioru brudnego asortymentu. Zamawiający dopuszcza, aby dostawa czystego i odbiór brudnego asortymentu odbywały się jednym środkiem transportu, pod warunkiem, że Wykonawca najpierw tym środkiem transportu rozwiezie czystą bieliznę po obiektach, a następnie po rozwiezieniu czystej (kilka lokalizacji Magazynów Czystej Bielizny) odbierze brudną bieliznę. Samochód po transporcie brudnej bielizny powinien zostać poddany procesowi mycia i dezynfekcji. 4.4. Wykonawca dysponuje minimum 1 pralnicą tunelową zakończoną wirówką d​ o prania wodnego dla bielizny fasonowej (w tym odzieży barierowej) i minimum jedną pralnicą tunelową zakończoną prasą do prania wodnego dla bielizny płaskiej o​ raz minimum 1 pralnico-wirówką do prania wodnego bielizny noworodkowej i dzieci młodszych.”; 2) Rozdziale IX w pkt III.: „III. W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający ​na podstawie art. 126 ustawy Pzp wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona do złożenia w terminie nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: 1)aktualną decyzję/opinię wydaną przez właściwego Inspektora Sanitarnego, potwierdzającą możliwość świadczenia usług pralniczych w zakresie prania bielizny ​ w Zakładach Opieki Zdrowotnej, 2)wykaz środków piorących i dezynfekujących przewidzianych do wykonywania zamówienia wraz z dokumentami potwierdzającymi zgłoszenie wyrobu do Rejestru Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i produktów Biobójczych. Wzór wykazu stanowi Załącznik nr 8 do SWZ, 3)wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami tj. wykaz środków transportu, jakich Wykonawca zamierza używać do wykonania zamówienia. Wzór wykazu stanowi Załącznik nr 10 ​ do SWZ, 4)wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, (…), 5)wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami tj. wykaz urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia. Wzór wykazu stanowi Załącznik Nr 11 do SWZ.”; 3) Załączniku nr 3 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia w pkt: a)VIII. Wymagania dotyczące transportu (tabela 7 i 8), w Tabeli nr 7 w pierwszym wierszu: „Wykonawca musi dysponować pojazdami do codziennego transportu bielizny zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Środek transportu, o którym mowa w zdaniu pierwszym musi spełniać wymagania zgodne z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 09 listopada 2022 r. w zakresie wymogów prawidłowego funkcjonowania pralni dla podmiotów świadczących usługi pralnicze na rzecz podmiotów świadczących usługi lecznicze.”, b)IX. Wymagania dotyczące środków piorąco - dezynfekujących: „- Zamawiający wymaga, by środki używane podczas prania wodnego i dezynfekcji spełniały wymogi dopuszczenia do obrotu i użytkowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie: muszą być zgodne wymogami Ministerstwa Zdrowia, w szczególności muszą być oznakowane oznaczeniem CE, - Zamawiający wymaga, by środki używane podczas prania wodnego, dezynfekcji będące produktami biobójczymi, spełniały wymogi prawa w tym zakresie, - środki do prania wodnego nie mogą zwierać w swoim składzie chemicznym chloru, - zastosowane technologie prania wodnego winny gwarantować skuteczną dezynfekcję, - środki piorąco –dezynfekujące jako środki o przydatności do prania bielizny szpitalnej muszą działać na wirusy, bakterie, prątki, grzyby i spory w tym na clostridioides difficile.”; 4) Załączniku nr 8 do SWZ Wykaz środków piorących i dezynfekujących (formularzu ​do wypełnienia) zamawiający pod tabelą podał: „Do niniejszego wykazu należy dołączyć dokumenty potwierdzające zgłoszenie wyrobu do Rejestru Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i produktów Biobójczych”; 5)Załączniku nr 11 do SWZ (formularz do wypełnienia) Wykaz urządzeń niezbędnych ​do wykonania zamówienia podano tabelę do wypełnienia z wymogiem wskazania typu/modelu i podstawy do dysponowania zasobem (minimum 1 pralnicą tunelową zakończoną wirówką do prania wodnego dla bielizny fasonowej, w tym odzieży barierowej; minimum jedną pralnicą tunelową zakończoną prasą do prania wodnego ​dla bielizny płaskiej; minimum 1 pralnico-wirówką do prania wodnego bielizny noworodkowej i dzieci młodszych). Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 7 pkt 29: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego;”; 2)art. 16 pkt 1-3: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia ​w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”; 3)art. 17 ust. 2: „2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”; 4)art. 18 ust. 1-3: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”; 5)art. 74 ust. 2: „2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.”; 6)art. 119: „Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.”; 7)art. 125 ust. 5: „5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.”; 8)art. 128 ust. 4: „4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.”; 9)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, pkt 5 i 7: “1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ​z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;”; 10)art. 239 ust. 1: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”; 11) art. 522 ust.1: „1. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze ​na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym ​w odwołaniu.”. Na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233): „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.”. Odnosząc się do wyżej wymienionych zarzutów w punkcie 1-4 odwołania, w ocenie izby zarzuty nie potwierdziły się. Odnosząc się do zarzutu 1 odwołania należało zauważyć, że odwołujący w odwołaniu zarzucił zastrzeżenie całych dokumentów, a nie poszczególnych informacji, wskazał, ż​ e działanie takie uniemożliwia sformułowanie poprawnych formalnie zarzutów wobec wyboru oferty a możliwie dotyczących braku odrzucenia oferty przystępującego czy to wobec braku spełniania warunków postępowania (art. 226 ust. 1 pkt 2b), niezgodności z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp), zaistnienie rażąco niskiej ceny (art. 226 ust. 1 pkt 8) a​ może także i zaistnienie warunków dotyczących dalszych czynów nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7). Odwołujący podał, że może wśród tych zastrzeżonych dokumentów znajdują się dowody dalszych nieprawdziwych informacji składanych w postępowaniu ​ sposób świadomy, sprzeczny z dobrymi obyczajami i mającymi wyłącznie skutkować uzyskaniem zamówienia, w natomiast zamawiający zaniechał oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o treść zastrzeżenia i treść informacji zastrzeganych. Dalej odwołujący podniósł, że obowiązkiem zamawiającego było zrealizowanie ustawowej zasady jawności zamówień publicznych, zawartej w dyspozycji art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, odtajnienie i ewentualne zanonimizowanie, co najmniej w części, informacji w dokumentach złożonych, w szczególności tych dotyczących warunków postępowania oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako informacji bezpośrednio wpływających na poprawność wyboru oferty, dokumenty tak odtajnione, powinien uwzględnić w protokole postępowania i realizując ogólne zasady prowadzania postępowania wynikające z art. 16 ustawy Pzp, w szczególności zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a dodatkowo dyspozycję art. 74 ust. 1 ustawy Pzp udostępnić je odwołującemu w trybie art. 74 ust. 2 pkt 1 bez uzasadnionej zwłoki. Odwołujący także zarzucił, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy z 31 października 2024 r. jest ogólnikowe, w ofercie przystępującego w pkt. 13 tej oferty, przystępujący złożył oświadczenie, że „NIE ZASTRZEGA informacji..”, a niżej przy komunikacie „Do oferty dołączamy wymagane uzasadnienie oznaczone TAJEMNICA” – przystępujący podał „NIE DOTYCZY”. Odwołujący podniósł, że nie ma żadnego dokumentu, a przynajmniej odwołujący nie otrzymał go prosząc o Protokół postępowania (art. 74 ust.2), o zastrzeżeniu wyjaśnień JEDZ. Odwołujący zarzucił niewykazanie wartości gospodarczej poszczególnych informacji, w tym polecenia służbowego Zarządu z 18 marca 2023 r. czy innych „dokumentów wewnętrznych”. Fakt wydawania przez Zarządy poleceń jest powszechny, jako jednej z​ powszechnych form w stosunkach wewnętrznych spółek. Przystępujący zdaniem odwołującego nie wykazał żadnych konkretnych rozwiązań wprowadzonych dla utrzymania tajemnicy wyżej wymienionych dokumentów poza powołaniem się na również zastrzeżone polecenie służbowe Zarządu z 18 marca 2023 r. czy ogólne zasady poufności pracowników. ​Nie przedłożono kopii umów z pracownikami, którzy mieliby zawrzeć dodatkowe umowne zobowiązanie do zachowania poufności, w żaden konkrety sposób nie wykazano również, i​ ż wyjaśnienia czy wyjaśnienie rażąco niskiej ceny czy wyjaśnienie JEDZ mają wartość gospodarczą, tym bardziej, iż JEDZ nie jest dokumentem, który może być w ogóle utajniany. Przystępujący zdaniem odwołującego nie wskazał w zastrzeżeniu konkretów, jakichkolwiek procedur czy opisu mechanizmów lub procesów, które miałby być unikalne a nie wykorzystywane w każdej usłudze pralniczej, a ograniczył się do wymienienia nazwy grup dokumentów, nie ma żadnej wartości gospodarczej treść wyjaśnień do JEDZ, może co najwyżej wskazywać na istnienie lub nie podstaw wykluczenia danego oferenta, nie jest tajemnicą kalkulacja ceny, w szczególności w kontekście wezwania do wyjaśnienia zaistnienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił ponadto zamawiającemu, że zaniechaniami utajniał przed odwołującym jakie dokumenty uznał za zastrzeżone przez przystępującego ​ postępowaniu. w Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, odnosząc się do zarzutu 1, podał ​ szczególności, że podtrzymuje swoje stanowisko w przedmiocie zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, ponownie w dokonał analizy dokumentu uzasadniającego zaistnienie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz samych dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa i przychylił się w tym zakresie do stanowiska przystępującego, z​ aś konsekwencją uwzględnienia zarzutów odwołania nie musi być wykonanie jego żądań, powołał odpowiednie orzecznictwo. Izba orzekając w sprawie ma na uwadze: 1)wyrok TSUE z 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21, w którym potwierdzono zdaniem izby brak prymatu zasady jawności nad możliwością zastrzegania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa: „(…) (47) W tym względzie należy na wstępie zauważyć, że art. 18 dyrektywy 2014/24 ustanawia zasady regulujące udzielanie zamówień publicznych, których dyrektywa ta dotyczy. Jak wynika z ust. 1 tego przepisu, instytucje zamawiające muszą zapewnić „równe i niedyskryminacyjne” traktowanie wykonawców oraz działać w szczególności „w sposób przejrzysty”. (48) Instytucja zamawiająca, niezależnie od spoczywającego na niej obowiązku działania w sposób przejrzysty, zgodnie z art. 21 ust. 1 wspomnianej dyrektywy nie może ujawniać „informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne”. (49) W tym względzie Trybunał wielokrotnie orzekał, że podstawowy cel przepisów Unii w dziedzinie zamówień publicznych polega na zapewnieniu istnienia niezakłóconej konkurencji oraz że aby zrealizować ten cel, ważne jest, by instytucje zamawiające nie ujawniały związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego informacji, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji bądź to w przetargu będącym właśnie w toku, bądź też w późniejszych przetargach. Ze względu na to, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opierają się na stosunku zaufania między instytucjami zamawiającymi a wykonawcami, ci ostatni powinni móc przedkładać instytucjom zamawiającym wszelkie informacje użyteczne w ramach takiego postępowania bez obawy, że instytucje te przekażą osobom trzecim informacje, których ujawnienie mogłoby przynieść rzeczonym wykonawcom szkodę (wyroki: z dnia 14 lutego 2008 r., Varec, , , pkt –; z dnia 7 września 2021 r., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,, , pkt ).(…)”; 2)motyw (14) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem ​i ujawnianiem (Dz. U. UE. L. z 2016 r. Nr 157, str. 1): "Należy przyjąć jednolitą definicję tajemnicy przedsiębiorstwa bez ograniczania zakresu ochrony przed przywłaszczeniem. Taka definicja powinna zatem być sformułowana w sposób uwzględniający know-how, informacje handlowe i informacje techniczne w przypadkach, w których istnieje zarówno uzasadniony interes w utrzymaniu poufności, jak i uzasadnione oczekiwanie, że taka poufność zostanie zachowana. Ponadto taki know-how lub informacje powinny mieć rzeczywistą lub potencjalną wartość handlową. Takie informacje lub know-how powinny być uważane za informacje o wartości handlowej wówczas, gdy przykładowo ich bezprawne pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie może spowodować szkody ​dla interesów osoby, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, szkodząc jej naukowemu lub technicznemu potencjałowi, interesom gospodarczym lub finansowym, pozycji strategicznej lub zdolności do konkurowania. Definicja tajemnicy handlowej nie obejmuje nieistotnych informacji oraz doświadczeń i umiejętności, które zostały zdobyte przez pracowników w trakcie prowadzenia normalnej pracy, a także nie obejmuje informacji, które są powszechnie znane lub łatwo dostępne osobom z kręgów zajmujących się zwykle tym rodzajem informacji.”; 3)wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 19/23 (LEX nr 3569823), w którym Sąd w szczególności podniósł: „W ocenie Sądu Okręgowego, jak już wskazano wyżej, wykonawca (...) zastosował się do wymogów wskazanych przepisów prawa materialnego. Trafnie podniesiono w zarzutach skargi, że w świetle wadliwie ocenionych przez KIO dowodów, wykonawca (...) wykonał nałożony przepisem art. 18 ust. 3 ustawy PZP obowiązek "wykazania", że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Co ważne, przepis ów nie wymaga złożenia dowodów (por. przepis art. 224 ust. 1 ustawy PZP) (…) Na tle stanu faktycznego tej sprawy, nie ma wątpliwości, że trafny był zarzut skargi naruszenia prawa materialnego polegającego na przyjęciu przez (...) zawężającego rozumienia przepisu art. 18 ust. 3 ustawy PZP do sytuacji, w której obowiązkiem (...) było w istocie udowodnienie, a nie jak stanowi ten przepis "wykazanie", że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (...). Rację ma skarżący, że uzasadnienie zastrzeżenia przekazywanych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa może opierać się na oświadczeniu wykonawcy, które zawiera przekonującą argumentację, zaś złożenie dowodów należy ocenić pozytywnie, jako działanie mające na celu uwiarygodnienie informacji zawartych w złożonym oświadczeniu. Przedstawienie przez (...) dowodów potwierdzających argumentację (...) o zasadności dokonywanego zastrzeżenia, tj. dowodów z Zarządzenia jak i zanonimizowanej umowy o pracę (Załączniki nr 2 i 3), świadczy o zachowaniu przez (...) szczególnej staranności, wyższej niż wymagana art. 18 ust. 3 ustawy PZP, która miała na celu wykazanie, że zastrzegane przez (...) informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (...)..” Izba ustaliła, że przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w dokumentach złożonych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w piśmie z​ 31 października 2024 r. W ocenie izby przystępujący wykazał przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wymagane na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Izba zauważa, że przystępujący wskazał na wartość gospodarczą informacji na stronie 2 pisma w postaci szkód, jakie przystępujący mógłby ponieść w wyniku ich ujawnienia, wykazał zachowanie informacji w poufności. W ocenie izby wbrew twierdzeniom odwołującego przystępujący wykazał przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Słusznie podniósł przystępujący, że adnotacja przystępującego w pkt 13 oferty odnośnie niezastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odnosi się do oferty i dokumentów złożonych wraz z ofertą i nie wiąże przystępującego co do następnie składanych pism i​ dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania, że przystępujący zastrzegł wyjaśnienia JEDZ i polecenie służbowe Zarządu w sprawie poufności niektórych dokumentów w piśmie z 18 października 2024 r., wraz z wykazaniem wartości gospodarczej na stronie 1 i​ 2 pisma, a także wykazał ich zachowanie w poufności, przedstawiając jako dowód polecenie służbowe zarządu. Przystępujący zdaniem izby, wobec wyżej przywołanego orzecznictwa, nie był obowiązany do przedłożenia kopii umów z pracownikami. W ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutów odwołania, a przedstawił własną wizję prawidłowego wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem zamawiający dokonał oceny zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie złożonych uzasadnień, z których wynikało wykazanie przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba także zauważa, że odwołujący powołał się na korespondencję mailową z​ zamawiającym, z której jednak nie wynika, że w odpowiedzi z 13 grudnia 2025 r. zamawiający wprost podał listę zastrzeżonych jedynie przez przystępującego dokumentów. Zdaniem izby odwołujący nie udowodnił, że tak było, a jedynie przedstawił swoje domysły n​ a ten temat. Nadto należy zauważyć, że odwołujący nie podniósł jako ewentualnego zarzutu rażąco niskiej ceny oferty przystępującego, co powoduje, że rozstrzygnięcie odnośnie odtajnienia dokumentów w tym zakresie nie ma wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i z tego powodu zarzut 1 w danym zakresie również podlega oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu 2 odwołania należało zauważyć, że odwołujący w odwołaniu zarzucił, że złożony przez przystępującego wykaz środków piorących i dezynfekujących (pkt.2 – załącznik 8 SW Z) zawiera informacje niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym, warunkami zamówienia, a informacje zawarte w oświadczeniu przystępującego wprowadzają zamawiającego w błąd. Odwołujący wskazał, że w wykazie środków piorących i​ dezynfekujących przystępujący wykazał w pozycjach 4 i 5 środek Otalin Panc, a​ w kolumnie ostatniej wykazu (spektrum działania) dla tych pozycji podał spektrum działania na „B,F,V, Tbc, S”. Odwołujący wyjaśnił oznaczenia spektrum działania środków na patogeny: B-bakteriobójczy, F-grzybobójczy, Vwirusobójczy, Tbc - prątkobójczy, S-spory (Clostridium difficile)”, podał, że z informacji na stronie internetowej producenta w zakładce Certyfikaty podano, że środek ten ma potwierdzone działanie bakteriobójcze, a do tego w połączeniu z​ kolejnym środkiem Trebon, środka Trebon wykaz środków nie zawiera. Odwołujący zarzucił także, że złożony przez przystępującego wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych (pkt. 5 – załącznik 11 SW Z) również zawiera informacje nieprawdziwe i wprowadzające w błąd zamawiającego, ponieważ w tym zestawieniu przystępujący wpisał, że dysponuje urządzeniem, 1 pralnico-wirówką do prania bielizny noworodkowej i dzieci młodszych, Pralnico-wirówką KREBE JBW 38/80, która jest własnością Lidera Konsorcjum, a tymczasem urządzenie Pralnico-wirówka KREBE JBW 38/80 n​ ie istnieje. Na dowód przedłożył: wykaz urządzeń Konsorcjum wynik wyszukiwania google „KREBE JBW 38/80”. Odwołujący zarzucił, że czynem nieuczciwej konkurencji jest wprowadzanie w błąd o​ swoim przedsiębiorstwie (używanie środków dezynfekcyjnych, które nie posiadają właściwości o których zapewnia przystępujący, oferowanie środka Otalin Panc nie spełniającego minimalnych wymogów zamawiającego, brak zaoferowania środka Trebon jako koniecznego do osiągniecia przez środek Otalin Panc działania bakteriobójczego, brak dysponowania wymaganym urządzeniem pralnico-wirówką KREBE) w celu przysporzenia korzyści (uzyskanie zamówienia), przy czym działania przystępującego wyczerpują także desygnat ogólnego pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1, gdyż nie można ich inaczej zakwalifikować jak co najmniej sprzeczne z dobrymi obyczajami, prawdomówności, rzetelności kupieckiej, uczciwości w konkurencji itd. Odwołujący dalej zarzucił, że oferta przystępującego nie spełnia określonych przez zamawiającego w SW Z warunków udziału postępowania w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (art. 112 ust. 2 pkt. 4), podczas realizacji powtórzonych czynności badania i oceny ofert przystępujący był w trybie art. 128 ​ust. 1 wezwany pismem z 7 marca 2025 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, złożone w odpowiedzi wyjaśnienia i dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków SW Z, a natomiast nadal zawierają informacje nieprawdziwe, wprowadzające w błąd zamawiającego co do istotnych elementów postępowania. Na dowód odwołujący przedłożył: wezwanie z 07.03.2025 do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (w aktach postępowania). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, odnosząc się do zarzutu 2, podał ​ szczególności, że w zakresie warunku udziału w postępowaniu zamawiający zażądał przedłożenia wykazu w stosowanych środków piorących i dezynfekujących, w tym wskazania spektrum działania tych środków, wykaz został kompletnie uzupełniony przez przystępującego i w takim zakresie podlegał kontroli zamawiającego, który dokonał jego pozytywnej weryfikacji, zamawiający 7 października 2024 r. wniósł o przedłożenie podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu narzędzi, wyposażenie zakładu lub urządzeń technicznych, ​ odpowiedzi na powyższe, w pozycji 5 wykazu przystępujący wskazał, iż w celu realizacji zamówienia będzie korzystać w z pralnico–wirówki KREBE JBW 38/80. Zamawiający dalej podał, że odwołujący zapoznawszy się z ofertą przystępującego wskazał zamawiającemu, ż​ e taka pralnico–wirówka nie istnieje, wobec powziętych wątpliwości zamawiający 7 marca 2025 r. zwrócił się do przystępującego celem wyjaśnienia powyższej okoliczności, a 12 marca 2025 r. przystępujący potwierdził, że jest w posiadaniu ww. pralnico–wirówki KREBE JBW 38/80, a złożony do oferty w wykaz jest prawidłowy. Zamawiający także podniósł, że nie jest zadaniem, a nawet kompetencją zamawiającego podważanie wiarygodności treści złożonego środka podmiotowego oraz sprawdzanie czy faktycznie przystępujący jest w posiadaniu przedmiotowego urządzenia. W ocenie izby odwołujący nie udowodnił zarzutu odwołania. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że odwołujący zmienił zakres odwołania poprzez podnoszenie na rozprawie faktu nieujętego w odwołaniu co do braku działania na sporysze i w tym zakresie izba nie orzeka w sprawie. Powołany na fakt braku działania produktu przystępującego na sporysze odwołujący złożył dowód: decyzję Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z 21 września 2012 r., z którego wynika, że produkt wykazuje działanie bakteriobójcze, co przeczy twierdzeniom zarzutu odwołania, że produkt nie spełnia warunku zamówienia. Odwołujący nie udowodnił, że SW Z nie dopuszczała zaoferowania takiego produktu w połączeniu z innym produktem. Nadto przystępujący udowodnił, że dla osiągnięcia pełnego spektrum działania dezynfekującego B,F,V,Tbc i S środka Ottalin Pa-conc nie jest konieczne połączenie ze środkiem Trebon SI (Dowód: oświadczenie producenta środków piorących i dezynfekujących z 23 kwietnia 2025 r. przy piśmie procesowym przystępującego). W zakresie pralnico-wirówki w ocenie izby odwołujący nie udowodnił, że przystępujący zaoferował nieistniejącą pralnico-wirówkę, a przedstawił jedynie swoje przypuszczenia ​ oparciu o informacje ze stron internetowych. Z kolei zamawiający uzyskał odpowiednie potwierdzenie w drodze w złożonych na wezwanie wyjaśnień zgodnie z ustawą Pzp i SW Z, zaś przystępujący w piśmie procesowym udowodnił, że pralnico-wirówka KREBE JBW 38/80istnieje, przedstawiając jako dowód zdjęcia pralnico-wirówki KREBE JBW 38/80i tabliczki znamionowej na urządzeniu, zawierającej oznaczenie wskazane w wykazie, podał także adres lokalizacji tego urządzenia. Odnosząc się do zarzutu 3 odwołania należało zauważyć, że odwołujący w odwołaniu zarzucił, że dla spełnienia warunku zamówienia przystępujący skorzystał z formuły podwykonawstwa w zakresie transportu bielizny szpitalnej (przedsiębiorstwo taksówkarskie Rydwany Miasta, PKD 49.32.Z Działalność taksówek osobowych), przy czym podwykonawca nie spełnia warunku zamówienia w zakresie transportu bielizny – zamawiający nie otrzymał opinii sanitarnej potwierdzającej spełnienie wymogów SW Z (IX. III. SW Z pkt. 1), opinii takiej także dla całej pralni przystępujący w postępowaniu nie złożył. Zamawiający zdaniem odwołującego niewłaściwie dokonał oceny udostępnianych zasobów, a treść złożonej oferty przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odnosząc się do zarzutu 3 podał ​ szczególności, że określił wymagania wobec transportu bielizny w oparciu o wytyczne Ministra Zdrowia z dnia w 09.11.2022 r. w zakresie wymogów prawidłowego funkcjonowania pralni dla podmiotów świadczących usługi pralnicze na rzecz podmiotów świadczących usługi lecznicze (omyłkowo wskazując, iż jest to rozporządzenie Ministra Zdrowia), w przywołanych wytycznych mowa o zasadach i sposobach wykonywania transportu w części dotyczącej wykorzystania pojazdów: „Rozdział I pkt .5 Mycie i dezynfekowanie pojazdów używanych do transportu bielizny ogólnoszpitalnej i​ bielizny zakaźnej z pomiotu leczniczego do pralni oraz z pralni do podmiotu leczniczego odpowiada wymaganiom określonym poniżej. Rozdział VI pkt 10-16 10. Jeżeli pralnia nie jest urządzona w podmiocie leczniczym, przy pralni urządza się wydzielone stanowisko przeznaczone wyłącznie do mycia i dezynfekowania pojazdów używanych do przewozu bielizny. 11. Jeżeli podmiot prowadzący pralnię powierza transport innemu podmiotowi, warunek ten musi spełniać ten inny podmiot. 12. Pojazdy do transportu bielizny powinny być zamykane. 13. Wewnętrze powierzchnie pojazdów muszą być łatwe do mycia, czyszczenia i​ dezynfekcji. 14. Wszystkie powierzchnie w pojazdach do transportu bielizny powinny być myte i​ dezynfekowane przed transportem bielizny czystej i po transporcie bielizny brudnej. 15. Mycie i dezynfekcja pojazdów odbywa się z zastosowaniem procedur i technologii zapewniających ich skuteczność. 16. Mycie i dezynfekcja pojazdu są dokumentowane”. Zamawiający podkreślił, że odwołujący nie wskazał w treści odwołania ani jednego z​ wyżej wymienionych punktów wytycznych, który miałaby być niespełniony przez przystępującego, zatem trudno odnieść się do zarzutu opisanego w ten sposób przez odwołującego, za to odwołujący podniósł, iż Rydwany Miasta, jako podwykonawca na którego zasoby powołuje się przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż jest przedsiębiorstwem taksówkarskim (PKD 49.32.Z – działalność taksówek osobowych). ​ ocenie zamawiającego żaden przepis prawa nie stanowi, iż podmiot funkcjonujący W ​ obrocie nie może być wskazany jako podwykonawca, mimo niewpisania działalności, którą będzie wykonywać w w ramach zamówienia do CEIDG. Brak właściwych PKD w CEIDG podwykonawcy rzecz jasna może narazić go na innego rodzaju konsekwencje, nie będzie miał jednak wpływu na wynik przedmiotowego postępowania. Zamawiający w SW Z określił także warunek udziału w postępowaniu dotyczący środków transportu, natomiast w Opisie przedmiotu zamówienia VIII. Wymagania dotyczące transportu: (tabela 7 i 8) zamawiający opisał zasady transportu bielizny szpitalnej. Zdaniem zamawiającego odwołujący również ​ przypadku treści warunku, jak i wymagań zamawiającego nie wskazał na jakikolwiek przejaw niespełnienia warunku w udziału w postępowaniu przez podwykonawcę, na którego zasoby powołuje się przystępujący. Zamawiający podniósł także, że odwołujący wskazał na warunek co do obowiązku przedłożenia aktualnej decyzji/opinii wydanej przez właściwego Inspektora Sanitarnego, potwierdzającej możliwość świadczenia usług pralniczych w zakresie prania bielizny w Zakładach Opieki Zdrowotnej, natomiast zdaje się nie dostrzegać, że żądaniem zamawiającego było żądanie opinii nie dla całości usług pralniczych, których częścią może być usługa transportowa, a jedynie dla prania bielizny, ponieważ użyte przez zamawiającego sformułowanie w zakresie nie jest przypadkowe, a jest zabiegiem celowym, oczywistym jest, że nie zostałoby ono użyte, gdyby zamawiający żądał opinii/decyzji dla całej usługi pralniczej. W ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutów odwołania. Odwołujący nie udowodnił, że podwykonawca nie może świadczyć usług niewymienionych z PKD prowadzonej działalności gospodarczej, w szczególności, ż​ e wyklucza to SWZ. Izba zgodziła się z zamawiającym, że z literalnego brzmienia warunku ​ rozdziale IX w pkt III. ppkt 1) SW Z co do obowiązku złożeniapodmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie w warunku zamówienia należało złożyć aktualną decyzję/opinię wydaną przez właściwego Inspektora Sanitarnego, potwierdzającą możliwość świadczenia usług pralniczych w zakresie prania bielizny w Zakładach Opieki Zdrowotnej, nie zaś ​ zakresie całej usługi pralniczej (transportu), co wynika wprost z przywołanego wyżej postanowienia SW Z. Izba ustaliła w ponadto, że przystępujący złożył odpowiednią opinię s​ anitarną w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu 4 odwołania należało zauważyć, że odwołujący w odwołaniu zarzucił wybór oferty najkorzystniejszej jako przedwczesny, a zatem naruszający art. 239 u​ st. 1 ustawy Pzp i jako taki zdaniem odwołującego powinien zostać unieważniony w celu uzupełnienia co najmniej badania i oceny ofert o czynności prawidłowego odtajnienia informacji zawartych w dokumentach utajnionych, a wobec wprowadzających w błąd zamawiającego istotnych informacji przekazywanych przez przystępującego i ich podtrzymywania mimo oczywistej nieprawdziwości oferta przystępującego winna być odrzucona, a tym także wobec braku spełniania warunków zamówienia. W ocenie izby zarzut jako wynikowy zarzutów 1-3, które się nie potwierdziły, również się nie potwierdził, a zatem jego oddalenie nie wymaga szerszego uzasadnienia. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ) . Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000,00 zł, a także wydatki pełnomocnika odwołującego w kwocie 3600 zł oraz koszty opłaty skarbowej odwołującego w kwocie 17 zł. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi odwołujący. W związku z tym, że zamawiający nie wniósł o zasądzenie uzasadnionych kosztów strony postępowania odwoławczego izba nie zasądziła takich kosztów na rzecz zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt KIO 391/22 POSTANOWIENIE z dnia 28 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2022 r. przez wykonawcę: Praxima Krakpol Sp. z o.o., ul. Dworcowa 2, 32-540 Trzebinia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Powiatowy w Zawierciu, ul. Miodowa 14, 42-400 Zawiercie, postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Praxima Krakpol Sp. z o.o., ul. Dworcowa 2, 32-540 kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej równowartość kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ........................... Sygn. akt KIO 391/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Szpital Powiatowy w Zawierciu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Kompleksowe świadczenie usług pralniczych wraz z dzierżawą bielizny”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 023-057910 w dniu 2 lutego 2022 r. W tym samym dniu Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu i specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami na stronie internetowej Zamawiającego. Wykonawca Praxima Krakpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Trzebini, na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „Pzp” wniósł w dniu 14 lutego 2022 r. odwołanie wobec czynności Zamawiającego, dokonanej w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym na: 1) określeniu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania pralnią w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób wykraczający poza minimalne poziomy wymagane dla należytego wykonania zamówienia; 2) żądaniu przedstawienia przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i niezwiązanych z przedmiotem zamówienia; 3) rozwiązania równoważne nie zostały opisane poprzez wskazanie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 112, art. 116 Pzp, poprzez określenie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej (dysponowanie pralnią i pojazdami) w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz dotyczący wyższych niż minimalne poziomów zdolności wykonawcy tj.: a) w zakresie pralni - postawienie wymogu przedłożenia minimum jednego protokołu kontroli Inspektora Sanitarnego z okresu ostatnich 12 miesięcy przed upływem terminu składania ofert podczas, gdy przepisy prawa nie nakładają ani na SANEPID ani na dysponenta pralni obowiązku przeprowadzenia kontroli ww. pomieszczeń w określonych odstępach czasu; b) w zakresie pralni - postawienie wymogu przedłożenia minimum jednego protokołu kontroli Inspektora Sanitarnego niestwierdzającego nieprawidłowości odnośnie wymagań dotyczących posiadania bariery higienicznej i spełnia wymagania w zakresie prania bielizny dla jednostek służby zdrowia podczas, gdy zakres ww. kontroli nie jest wymogiem wynikającym z przepisów prawa a nadto, ww. warunek eliminuje wykonawców, którzy dysponują ww. protokołem stwierdzającym dowolne - w tym także nieistne nieprawidłowości; c) w zakresie pojazdów - postawienie wymogu przedłożenia aktualnej decyzji/opinii Powiatowego Inspektora Sanitarnego dopuszczającej pojazd do transportu pościeli, bielizny i odzieży szpitalnej wydanej nie wcześniej niż 12 miesięcy przed terminem składania ofert oraz bieżącymi protokołami z kontroli wraz z załącznikami podczas, gdy: i. ww. decyzja/opinia jest aktualna od dnia wydania do jej uchylenia a nie przez oznaczony okres; ii. przepisy prawa nie nakładają ani na SANEPID ani na dysponenta samochodu obowiązku uzyskiwania okresowego potwierdzenia aktualności decyzji, opinii lub dopuszczenia; iii. przepisy prawa nie nakładają ani na SANEPID ani na dysponenta samochodu obowiązku przeprowadzenia kontroli ww. pojazdów w określonych odstępach czasu; 2) art. 105 ust. 1 Pzp, poprzez żądanie od wykonawcy certyfikatów ISO dotyczących usługi sterylizacji podczas, gdy usługa sterylizacji nie jest czynnością objętą przedmiotem zamówienia; 3) art. 99 ust. 2 Pzp, poprzez postawienie wymogu, że pralnia, w której będzie realizowane zamówienie musi posiadać wdrożony system ISO 13485 lub równoważny dla usługi sterylizacji bielizny podczas, gdy przedmiotem zamówienia nie jest usługa lub czynność sterylizacji; 4) art. 99 ust. 4 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję tj.: a) postawienie wymogu przedstawienia przez wykonawcę obowiązku dysponowania pralnią posiadającą sterylizator do sterylizacji bielizny w miejscu wykonywania usługi podczas, gdy sterylizacja nie jest czynnością objętą przedmiotem zamówienia a nadto mimo, że ww. czynność może być wykonywana poza pralnią wykonawcy przez podmiot (podwykonawcę) specjalizującego się w tego rodzaju czynnościach bez uszczerbku dla jakości usługi; b) postawienie wymogu przedstawienia przez wykonawcę obowiązku dysponowania pralnią posiadającą agregat do czyszczenia chemicznego asortymentu, którego nie można poddać procesowi prania wodnego działający z użyciem środków biodegradowalnych, bezhalogenowych w miejscu wykonywania usługi, podczas, gdy czyszczenie chemiczne nie jest czynnością objętą przedmiotem zamówienia a nadto mimo, że ww. czynność może być wykonywana poza pralnią wykonawcy przez podmiot (podwykonawcę) specjalizującego się w tego rodzaju czynnościach bez uszczerbku dla jakości usługi; 5) art. 99 ust. 5 i 6 Pzp, poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia szczególnego procesu, który charakteryzuje usługę tj. certyfikatów ISO przy jednoczesnym zaniechaniu wskazania kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności certyfikatów ekwiwalentnych; 6) art. 104 Pzp, poprzez żądanie od wykonawcy certyfikatów ISO dla pralni w obszarze sterylizacja mimo, że ww. certyfikaty pozostają bez związku z przedmiotem zamówienia, gdyż sterylizacja nie jest czynnością wymaganą w zamówieniu zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia a nadto mimo, że ww. czynność może być wykonywana poza pralnią wykonawcy przez podmiot (podwykonawcę) specjalizującego się w tego rodzaju czynnościach bez uszczerbku dla jakości usługi; 7) art. 104 Pzp, poprzez żądanie od wykonawcy certyfikatów dermatologicznych środków piorących do czyszczenia chemicznego: a) bez wskazania nazwy certyfikatu, rodzaju certyfikatu; procesu poddanego certyfikacji oraz norm według, których byłby przeprowadzony proces certyfikacji; b) mimo, że środki piorące do czyszczenia chemicznego przed wprowadzeniem do obrotu testowane są pod kątem dermatologicznym (uczulenia, podrażnienia skóry, reakcji na skórze) a nie poddawane certyfikacji; c) ww. certyfikaty pozostają bez związku z przedmiotem zamówienia, gdyż wykonywanie czyszczenia lub prania chemicznego nie jest czynnością wymaganą w zamówieniu zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia; 8) art. 104 Pzp, poprzez żądanie od wykonawcy dokumentów potwierdzające wpis preparatów dezynfekcyjnych jako wyrobów pozytywnie zaopiniowanych przez PZH lub innego równoważnego z pełną atestacją mimo, że iż z dniem 01.01.2003 r. na skutek regulacji zawartych w ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności z późniejszymi zmianami (tekst jednolity - Obwieszczenie Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 24 sierpnia 2004 r. Dz. U. nr 204, poz. 2087), znoszącej rozporządzenie Prezydenta Rzeczpospolitej z dnia 22.03.1928, które było podstawą prawną procedury rejestracji przedmiotów użytku w PZH ustał prawny obowiązek uzyskiwania atestów PZH; 9) art. 16 i 17 Pzp, poprzez naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności i efektywności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu poprzez: 1) w zakresie dotyczącym warunku udziału w postępowaniu: a) usunięcie wymogu przedstawienia przez wykonawcę protokołu (z załącznikami) kontroli Inspektora Sanitarnego z okresu ostatnich 12 miesięcy przed upływem terminu składania ofert nie stwierdzającym nieprawidłowości odnośnie w/w wymagań i sformułowanie warunku w następujący sposób: dysponował aktualnym pozwoleniem/opinią sanitarną wydaną przez Państwowego Inspektora Sanitarnego, że pralnia w której będą świadczone usługi posiada barierę higieniczną i spełnia wymagania w zakresie prania bielizny dla jednostek służby zdrowia, b) usunięcie wymogu przedstawienia przez wykonawcę decyzją/opinią Powiatowego Inspektora Sanitarnego dopuszczającą pojazd do transportu pościeli, bielizny i odzieży szpitalnej wydaną nie wcześniej niż 12 miesięcy przed terminem składania ofert oraz bieżącymi protokołami z kontroli wraz z załącznikami i sformułowanie warunku w następujący sposób: dysponował co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do transportu prania, wyposażonych w podest załadowczy wraz z aktualną decyzją/opinią Powiatowego Inspektora Sanitarnego dopuszczającą pojazd do transportu pościeli, bielizny i odzieży szpitalnej, 2) w zakresie przedmiotowych środków dowodowych: a) usunięcie wymogu przedstawienia przez wykonawcę certyfikatu potwierdzającego spełnienie przez Wykonawcę wymagań normy ISO 13485 dla usługi sterylizacji bielizny medycznej lub równoważne (rozdz. VII pkt 1 lit. e swz); b) usunięcie wymogu przedstawienia przez wykonawcę Certyfikat dermatologiczny środków piorących do czyszczenia chemicznego (rozdz. VII pkt 1 lit. h myślnik trzeci swz); c) usunięcie wymogu przedstawienia przez wykonawcę Dokumenty potwierdzające wpis preparatów dezynfekcyjnych jako wyrobów pozytywnie zaopiniowanych przez PZH lub innego równoważnego z pełną atestacją (rozdz. VII pkt 1 lit. h myślnik czwarty swz); 3) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia tj. wymagania dotyczące pralni: a) usunięcie wymogu realizowania usługi w pralni z wdrożonym systemem ISO 13485 lub równoważne dla usługi sterylizacji bielizny (załącznik nr 1 rozdz. V pkt 1 pierwszy myślnik); b) usunięcie wymogu realizowania usługi w pralni posiadającej sterylizator do sterylizacji bielizny w miejscu wykonywania usługi. (załącznik nr 1 rozdz. V pkt 4 lit. d ostatni myślnik); c) usunięcie wymogu realizowania usługi w pralni posiadającej agregat do czyszczenia chemicznego asortymentu, którego nie można poddać procesowi prania wodnego działający z użyciem środków biodegradowalnych, bezhalogenowych w miejscu wykonywania usługi, (załącznik nr 1 rozdz. V pkt 4 lit. d przedostatni myślnik); 4) w zakresie dotyczącym braku opisu równoważności wskazania kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności certyfikatów ekwiwalentnych co certyfikatów ISO wymienionych w SWZ. 5) dokonanie stosownej zmiany postanowień SWZ i ogłoszenia będących konsekwencją uwzględnienia wniosku 1) - 4) powyżej. Odwołujący wyjaśnił, że obecne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SWZ naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty, zgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie. Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów Ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji niniejszego zamówienia. Na wezwanie Zamawiającego do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, przekazane wykonawcom w dniu 15 lutego 2022 r. wraz z kopią odwołania, przez publikację na stronie internetowej Zamawiającego, żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego, stosownie do art. 525 ust. 1- 3 Pzp, w tym po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 23 lutego 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający oświadczył, że 1. W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.1.3 lit. a) - Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe dokona zmiany zapisu, który otrzyma brzmienie: „dysponował aktualnym pozwoleniem/opinią sanitarną wydaną przez Państwowego Inspektora Sanitarnego, że pralnia w której będą świadczone usługi posiada barierę higieniczną i spełnia wymagania w zakresie prania bielizny dla jednostek służby zdrowia” 2. W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.1.3 lit. b) - Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe dokona zmiany zapisu, który otrzyma brzmienie: „dysponował co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do transportu prania, wyposażonych w podest załadowczy wraz z aktualną decyzją/opinią Powiatowego Inspektora Sanitarnego dopuszczającą pojazd do transportu pościeli, bielizny i odzieży szpitalnej” 3. W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji VI.3 - Informacje dodatkowe usunie zapis pkt 1 lit. e) 4. W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji VI.3 - Informacje dodatkowe usunie zapis pkt 1 lit. h) tiret 3 5. W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji VI.3 - Informacje dodatkowe usunie zapis pkt 1 lit. h) tiret 4 6. W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji VI.3 - Informacje dodatkowe pkt 1 lit. d) dokona zmiany zapisu, który otrzyma brzmienie: „Certyfikat potwierdzający spełnienie przez Wykonawcę wymagań normy ISO 9001:2015 w zakresie usług prania i dezynfekcji oraz dzierżawy pościeli, odzieży i bielizny lub równoważne. Przez dokument równoważny Zamawiający rozumie dokument wydawany przez podmiot uprawniony do kontroli jakości w wymaganym zakresie”. 7. W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji VI.3 - Informacje dodatkowe pkt 1 lit. f) dokona zmiany zapisu, który otrzyma brzmienie: „Certyfikat potwierdzający spełnienie przez Wykonawcę wymagań normy ISO 14001 dla systemu zarządzania środowiskowego lub równoważne. Przez dokument równoważny Zamawiający rozumie dokument wydawany przez podmiot uprawniony do kontroli jakości w wymaganym zakresie”. 8. W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji VI.3 - Informacje dodatkowe pkt 1 lit. g) dokona zmiany zapisu, który otrzyma brzmienie: „Certyfikat potwierdzający przez Wykonawcę wdrożenie analizy ryzyka i kontroli skażenia mikrobiologicznego RABC, poświadczającego spełnienie normy PN EN 14065:2016 tekstylia poddane obróbce pralniczej, system kontroli skażenia biologicznego lub równoważne. Przez dokument równoważny Zamawiający rozumie dokument wydawany przez podmiot uprawniony do kontroli jakości w wymaganym zakresie”. W konsekwencji dokonanych zmian ww. zapisów, Zamawiający analogicznie dokonana zmiany zapisów w sekcji VI.3 - Informacje dodatkowe pkt 2. 9. W SWZ w części VI pkt 4 ppkt. 4 lit. a) - Zdolność techniczna lub zawodowa zapis otrzyma brzmienie: „dysponował aktualnym pozwoleniem/opinią sanitarną wydaną przez Państwowego Inspektora Sanitarnego, że pralnia w której będą świadczone usługi posiada barierę higieniczną i spełnia wymagania w zakresie prania bielizny dla jednostek służby zdrowia” 10. W SWZ w części VI pkt 4 ppkt. 4 lit. b) - Zdolność techniczna lub zawodowa zapis otrzyma brzmienie: „dysponował co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do transportu prania, wyposażonych w podest załadowczy wraz z aktualną decyzją/opinią Powiatowego Inspektora Sanitarnego dopuszczającą pojazd do transportu pościeli, bielizny i odzieży szpitalnej” 11. W SWZ w części VII pkt 1 lit. d) zapis otrzyma brzmienie: „Certyfikat potwierdzający spełnienie przez Wykonawcę wymagań normy ISO 9001:2015 w zakresie usług prania i dezynfekcji oraz dzierżawy pościeli, odzieży i bielizny lub równoważne. Przez dokument równoważny Zamawiający rozumie dokument wydawany przez podmiot uprawniony do kontroli jakości w wymaganym zakresie”. 12. W SWZ usunie zapis w części VII pkt 1 lit. e) 13. W SWZ w części VII pkt 1 lit. f) zapis otrzyma brzmienie: „Certyfikat potwierdzający spełnienie przez Wykonawcę wymagań normy ISO 14001 dla systemu zarządzania środowiskowego lub równoważne. Przez dokument równoważny Zamawiający rozumie dokument wydawany przez podmiot uprawniony do kontroli jakości w wymaganym zakresie”. 14. W SWZ w części VII pkt 1 lit. g) zapis otrzyma brzmienie: „Certyfikat potwierdzający przez Wykonawcę wdrożenie analizy ryzyka i kontroli skażenia mikrobiologicznego RABC, poświadczającego spełnienie normy PN EN 14065:2016 tekstylia poddane obróbce pralniczej, system kontroli skażenia biologicznego lub równoważne. Przez dokument równoważny Zamawiający rozumie dokument wydawany przez podmiot uprawniony do kontroli jakości w wymaganym zakresie”. 15. W SWZ usunie zapis w części VII pkt 1 lit. h) tiret 3 16. W SWZ usunie zapis w części VII pkt 1 lit. h) tiret 4 17. W SWZ w części VII pkt 5 lit. a) zapis otrzyma brzmienie: „aktualne pozwoleniem/opinią sanitarną wydaną przez Państwowego Inspektora Sanitarnego, że pralnia w której będą świadczone usługi posiada barierę higieniczną i spełnia wymagania w zakresie prania bielizny dla jednostek służby zdrowia” 18. W SWZ w części VII pkt 5 lit. b) zapis otrzyma brzmienie: „wykaz co najmniej dwóch pojazdów przystosowanych do transportu prania, wyposażonych w podest załadowczy wraz z aktualną decyzją/opinią Powiatowego Inspektora Sanitarnego dopuszczającą pojazd do transportu pościeli, bielizny i odzieży szpitalnej”- załącznik nr 12 do SWZ. 19. W SWZ w części XI pkt 9 ppkt. 3 lit d) zapis otrzyma brzmienie: „Certyfikat potwierdzający spełnienie przez Wykonawcę wymagań normy ISO 9001:2015 w zakresie usług prania i dezynfekcji oraz dzierżawy pościeli, odzieży i bielizny lub równoważne. Przez dokument równoważny Zamawiający rozumie dokument wydawany przez podmiot uprawniony do kontroli jakości w wymaganym zakresie”. 20. W SWZ usunie zapis w części XI pkt 9 ppkt. 3 lit e) 21. W SWZ w części XI pkt 9 ppkt. 3 lit f) zapis otrzyma brzmienie: „Certyfikat potwierdzający spełnienie przez Wykonawcę wymagań normy ISO 14001 dla systemu zarządzania środowiskowego lub równoważne. Przez dokument równoważny Zamawiający rozumie dokument wydawany przez podmiot uprawniony do kontroli jakości w wymaganym zakresie”. 22. W SWZ w części XI pkt 9 ppkt. 3 lit g) zapis otrzyma brzmienie: „Certyfikat potwierdzający przez Wykonawcę wdrożenie analizy ryzyka i kontroli skażenia mikrobiologicznego RABC, poświadczającego spełnienie normy PN EN 14065:2016 tekstylia poddane obróbce pralniczej, system kontroli skażenia biologicznego lub równoważne. Przez dokument równoważny Zamawiający rozumie dokument wydawany przez podmiot uprawniony do kontroli jakości w wymaganym zakresie”. 23. W SWZ usunie zapis w części XI pkt 9 ppkt. 3 lit h) tiret 3 24. W SWZ usunie zapis w części XI pkt 9 ppkt. 3 lit h) tiret 4 25. W załączniku nr 1 SWZ - opis przedmiotu usunie zapis w części V pkt 1 tiret 2 26. W załączniku nr 1 SWZ - opis przedmiotu usunie zapis w części V pkt 4 lit.d tiret 5 27. W załączniku nr 1 SWZ - opis przedmiotu usunie zapis w części V pkt 4 lit.d tiret 6 28. W załączniku nr 1 SWZ - opis przedmiotu w części VI pkt 3 lit. c) zapis otrzyma brzmienie: „Zamawiający wymaga, aby chipy/tagi były umieszczone w każdej sztuce bielizny dzierżawionej, w sposób trwały, wykluczający ich odczepienie się od bielizny, zarówno podczas jej użytkowania jak i procesów prania, suszenia, prasowania i maglowania.” Biorąc pod uwagę dokonane powyżej ustalenia, Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz wobec braku zgłoszenia przez wykonawców w ustawowym terminie oraz w trybie, o którym mowa w art. 525 ust. 1-3 Pzp, przystąpień do postępowania odwoławczego, w tym po stronie Zamawiającego, postępowanie niniejsze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego, postanowiono, jak w sentencji. O kosztach postępowania Izba orzekła, biorąc pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020r., poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący ........................ 10 …