Wyrok KIO 3028/26 z 7 sierpnia 2026

1. Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutu podniesionego w punkcie 4 petitum odwołania.
2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w punkcie 3 i 6 i nakazuje POLSKIM SIECIOM ELEKTROENERGETYCZNYM SPÓŁCE AKCYJNEJ z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny oferty, a w jej ramach uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami przez:
3. ELEKTROTIM SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą we Wrocławiu w całości;
4. GRINEA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rzeszowie z wyjątkiem dokumentów stanowiących załączniki nr 3 do pisma opisanych jako: 43. Kalkulacja własna_nr1_Poz.1_TABnr1_Formalnoprawna; 44. Kalkulacja własna_nr2_Poz.4_TABnr1_Organizacja placu i zaplecza budowy; 45. Kalkulacja własna_nr3_Poz.9_TABnr1_Prawo opcji 1; 46. Kalkulacja własna_nr4_Poz.10_TABnr1_Prawo opcji 2; 47.

Kalkulacja własna_nr5_Poz.11_TABnr1_Prawo opcji 3; 48. Kalkulacja własna_nr6_Poz.14_TABnr1_Zarządzanie projektem; 49. Wskaźniki,RZis jak również fragment wyjaśnień referujący do narzutu kosztów pośrednich i zysku str. 33-34.

1. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża BUDIMEX SPÓŁKĘ AKCYJNĄ z siedzibą w Warszawie w części 3/5 oraz POLSKIE SIECI ELEKTROENERGETYCZNE SPÓŁKĘ AKCYJNĄ z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej w części 2/5 i:
3. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 532 zł 94 gr (pięćset trzydzieści dwa złote dziewięćdziesiąt cztery grosze) i 385 zł 28 gr (trzysta osiemdziesiąt pięć złotych dwadzieścia osiem groszy) poniesioną przez BUDIMEX SPÓŁKĘ AKCYJNĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu i noclegu oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez POLSKIE SIECI ELEKTROENERGETYCZNE SPÓŁKĘ AKCYJNĄ z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od POLSKICH SIECI ELEKTROENERGETYCZNYCH SPÓŁKI AKCYJNEJ z siedzibą w KonstancinieJeziornej na rzecz BUDIMEXU SPÓŁKI AKCYJNEJ z siedzibą w Warszawie kwotę 7 648 zł 00 gr (siedem tysięcy sześćset czterdzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 2/5 sumy kosztów poniesionych przez BUDIMEX SPÓŁKĘ AKCYJNĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu i noclegu.

Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca

………………………………… ………………………………… …………………………………

Sygn. akt

KIO 3028/26

UZASADNIENIE:

Zamawiający POLSKIE SIECI ELEKTROENERGETYCZNE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Konstancinie-

Jeziornej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn.: „Budowa stacji 400/110 Jarosław (systemowa) z wprowadzeniem linii Rzeszów-Chmielnicka przełączonej na napięcie 400 kV”, wewnętrzny identyfikator:

2025/WNP-0223.

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wydanie w dniu 23 października 2025 r. pod numerem: 700700-2025.

W postępowaniu tym wykonawca BUDIMEX SPÓŁKĘ AKCYJNĄ z siedzibą w Warszawie (dalej:

„Odwołujący”) w dniu 22 czerwca 2026 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na:

1. wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę GRINEA Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (dalej – „GRINEA”),
2. zaniechaniu odrzucenia oferty GRINEA, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, a nadto została złożona przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ELEKTROTIM S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej – „ELEKTROTIM”), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu,
4. nieprawidłowej ocenie skuteczności zastrzeżenia przez GRINEA informacji zawartych w złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnieniach ceny i załącznikach do nich,
5. nieprawidłowej ocenie skuteczności zastrzeżenia przez ELEKTROTIM informacji zawartych w złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnieniach ceny i załącznikach do nich.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 239 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty GRINEA w sytuacji, gdy oferta ta jest niezgodna z opisanymi w dalszej części odwołania warunkami zamówienia udzielanego w postępowaniu, tj. pkt 2.1.2.3. Programu Funkcjonalno-Użytkowego (Część II SW Z) – Zeszyt 1, albowiem nie obejmuje pełnego zakresu usług stanowiących przedmiot Opcji 3, czego dowodzi wycena tego świadczenia przez GRINEA na poziomie znacznie niższym, aniżeli koszt zatrudnienia osób dedykowanych do zapewnienia stałej obsługi eksploatacyjnej i utrzymania SE JRS, zgodnie z wymogami SW Z, co skutkowało nieprawidłowym wyborem oferty GRINEA jako najkorzystniejszej w postępowaniu, naruszając zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 239 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty GRINEA w sytuacji, gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem wbrew obowiązkowi zastrzeżonemu w Rozdziale XXII pkt 1 SW Z dla postępowania, GRINEA nie wskazała w pkt 7 Formularza oferty pełnego zakresu prac, jakie zamierza zlecić podwykonawcom oraz firm podwykonawców znanych jej już w dniu złożenia oferty,
3. art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez wadliwą ocenę skuteczności dokonanego przez GRINEA zastrzeżenia poufności informacji, zawartych w złożonych w dniu 30 kwietnia 2026 r. wyjaśnieniach ceny oraz w załącznikach do nich, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a w konsekwencji nieudostępnienie Odwołującemu dokumentów i informacji podlegających ujawnieniu, mimo że GRINEA nie wykazała w sposób wymagany Pzp i u.z.n.k. kumulatywnego ziszczenia się warunków dla zastrzeżenia poufności wszystkich informacji podlegających zastrzeżeniu, a nadto zastrzegła poufność całych treści dokumentów, co wykracza poza dyspozycję art. 18 ust. w, aby wszystkie objęte zastrzeżeniem informacje spełniały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający bezpodstawnie zaakceptował zastrzeżenie o charakterze blankietowym, nadmiernym i uniemożliwiającym konkurencyjnym wykonawcom rzeczywistą weryfikację prawidłowości oferty,
4. art. 128 ust. 1 PZP w zw. art. 108 ust. 1 pkt 1 i 4 PZP w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1) lit. a) i b), Rozporządzenia ws. PŚD poprzez zaniechanie wezwania GRINEA do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących GRINEA oraz p. G.B., pomimo iż dotyczące ich informacje zostały sporządzone przez upoważnione podmioty wcześniej, aniżeli 6 miesięcy przed ich złożeniem,
5. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ELEKTROTIM w sytuacji, gdy zawiera rażąco niską cenę całkowitą stosunku do przedmiotu zamówienia oraz rażąco niską cenę w odniesieniu do istotnego elementu składowego ceny, jakim jest wyceny Opcji 3 oraz grunt nasypowy konieczny do dowiezienia w celu wykonania niwelacji terenu do uzyskania projektowanej rzędnej platformy niwelacji, a co najmniej w sytuacji, gdy ELEKTROTIM nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru dowodowego wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej w wyjaśnieniach ceny, albowiem sama treść jego wyjaśnień potwierdza nierealność wskazanej w ofercie ceny za wykonanie Opcji 3 (tak w ramach jednego kwartału, jak i ośmiu), a ponadto nie udzielił wyjaśnień w żądanym przez Zamawiającego zakresie dotyczącym podania przejętej w ofercie ilości

gruntu nasypowego do dowiezienia w celu wykonania niwelacji terenu do uzyskania projektowanej rzędnej platformy niwelacji, oraz brak jednoznacznej odpowiedzi na pytanie o podanie ilości i parametrów dotyczące przepustów wodoszczelnych, gazoszczelnych Roxtec, Haufftechnik, przepustów ppoż. dla poszczególnych budynków,

1. art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez wadliwą ocenę skuteczności dokonanego przez ELEKTROTIM zastrzeżenia poufności informacji, zawartych w złożonych w dniu 30 kwietnia 2026 r. wyjaśnieniach ceny oraz w załącznikach do nich, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a w konsekwencji nieudostępnienie Odwołującemu dokumentów i informacji podlegających ujawnieniu, mimo że ELEKTROTIM nie wykazała w sposób wymagany Pzp i u.z.n.k. kumulatywnego ziszczenia się warunków dla zastrzeżenia poufności wszystkich informacji podlegających zastrzeżeniu, a nadto zastrzegła poufność całych treści dokumentów, co wykracza poza dyspozycję art. 18 ust. w, aby wszystkie objęte zastrzeżeniem informacje spełniały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający bezpodstawnie zaakceptował zastrzeżenie o charakterze blankietowym, nadmiernym i uniemożliwiającym konkurencyjnym wykonawcom rzeczywistą weryfikację prawidłowości oferty.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty GRINEA jako najkorzystniejszej w postępowaniu, - przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w jego ramach odrzucenia ofert GRINEA i ELEKTROTIM jako niezgodnych z warunkami zamówienia udzielanego w postępowaniu, W złożonej pismem z dnia 20 lipca 2026 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Wykonawca GRINEA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako:

„GRINEA”) oraz wykonawca ELEKTROTIM SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: „ELEKTROTIM”) zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego.

Izba za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy uznała dowody przedłożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem, tj. a)ogłoszenie rekrutacyjne na stanowisko technik elektryk/energetyk – osią sporu nie był zakres obowiązków na wskazanym stanowisku, jak również wymagania stawiane kandydatom; b)wydruk ze strony internetowej dot. wysokości wynagrodzenia na stanowisku Technik elektryk – zgodnie z oświadczeniem uczestnika ELEKTROTIM, koszty m.in. wynagrodzenia za czynności zbieżne w Opcji nr 3 i zamówieniu podstawowym zostały ujęte w zamówieniu podstawowym. Osią sporu nie była wysokość wynagrodzenia na wskazanym stanowisku.

Izba pominęła dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przedłożone przez uczestnika GRINEA wraz z pismem procesowym z dnia 20 lipca 2026 roku, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa – uczestnik postępowania przedłożył kalkulację ceny zaoferowanej w Opcji nr 3, która nie była wyjaśniana w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto, dowody zostały przedłożone na okoliczności wykraczające poza zakres odwołania. Z uwagi na powyższe, zgłoszone dowody Izba uznała za powołane dla zwłoki i na podstawie art. 541 ustawy Pzp odmówiła ich przeprowadzenia.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny istotny dla rozstrzygnięcia sprawy:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, którego przedmiotem jest budowa stacji 400/110 Jarosław (systemowa) z wprowadzeniem linii Rzeszów-Chmielnicka przełączonej na napięcie 400 kV.

Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z praw opcji:

1. Opcja nr 1 – prawo opcji nr 1 obejmuje możliwość zlecenia przez Zamawiającego realizacji dodatkowych przyłączeń Partnerów Energetycznych na zasadach określonych w pkt 2.1.2.1. Części II SW Z PFU oraz w Części IV SW Z Wzór

Umowy.

1. Opcja nr 2 – prawo opcji nr 2 obejmuje możliwość rozszerzenia realizacji Umowy o świadczenie usług w zakresie i na zasadach określonych w pkt. 2.1.2.2. Części II SWZ PFU oraz w Części IV SWZ Wzór Umowy.
2. Opcja nr 3 – prawo opcji nr 3 obejmuje możliwość rozszerzenia realizacji Umowy o świadczenie usług w zakresie i na zasadach określonych w pkt. 2.1.2.3. Części II SWZ PFU oraz w Części IV SWZ Wzór Umowy.
3. Prawo Opcji nr 4 – Opcja Nadzoru została opisana w pkt 5 Części II SW Z PFU oraz w pkt 2.10 i 12.27 Części IV SW Z Wzór Umowy.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Części II SWZ Program Funkcjonalno – Użytkowy.

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert w postępowaniu oferty złożyło dziewięciu wykonawców:

1. Grinea Sp. z o. o. ul. Przemysłowa 1 35-105 Rzeszów - cena oferty (brutto) wraz z prawem opcji 337 930 200,00 zł
2. Elektrotim S.A. ul. Stargardzka 8 54-156 Wrocław - cena oferty (brutto) wraz z prawem opcji 347 475 000,00 zł
3. Budmiex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9 01-024 Warszawa - cena oferty (brutto) wraz z prawem opcji 362 057 224,85 zł
4. Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD Warszawa Sp. z o.o. Al. Krakowska 264 02-210 Warszawa - cena oferty (brutto) wraz z prawem opcji 365 770 093,80 zł
5. Przedsiębiorstwo AGAT S.A. ul. Paderewskiego 1 95-040 Koluszki - cena oferty (brutto) wraz z prawem opcji 391 103 223,00 zł
6. Konsorcjum firm: Lider: Spie Energy Gdańsk S.A. ul. Marynarki Polskiej 87 80-557 Gdańsk Członek: Elfeko S.A. ul.

Hutnicza 20a 81-061 Gdynia - cena oferty (brutto) wraz z prawem opcji 403 747 500,00 zł

1. Konsorcjum firm: Lider: Altegra S.A. Gutkowo 81D 11-041 Olsztyn Członek: Resbuild sp. z o. o. ul. Baczyńskiego 7a 35-210 Rzeszów - cena oferty (brutto) wraz z prawem opcji 412 903 656,90 zł
2. Victor Energy sp. z o. o. Plac Konesera 8 03-736 Warszawa - cena oferty (brutto) wraz z prawem opcji 425 088 000,00 zł
3. Duna Polska S.A. ul. Opolska 110 310323 Kraków - cena oferty (brutto) wraz z prawem opcji 452 718 601,92 zł Zarzut nr 1 - Z formularza ofertowego uczestnika GRINEA wynika, że wycenił on realizację prawa Opcji nr 3 na wartość 860 000 PLN netto (107 500 PLN za kwartał). Odwołujący podniósł, że na koszt Opcji nr 3 składają się przede wszystkim koszty zatrudnienia pracowników. Zdaniem Odwołującego minimalny koszt realizacji tego zakresu, niezależnie od podstawy prawnej (czy umowa o pracę, czy umowa cywilnoprawna) wynosi co najmniej 1 375 320 PLN (171 915 PLN za kwartał).

Zarzut nr 2 – Zgodnie z treścią rozdziału XXII pkt 1 specyfikacji warunków zamówieniaZamawiający żąda wskazania części zamówienia, którą Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez Wykonawcę firm podwykonawców (jeżeli są już znani) przez przedstawienie tych informacji w Rozdz. II pkt 7 Formularza oferty, Wzór nr 1 Części III SWZ.

Uczestnik GRINEA w formularzu ofertowym wskazał:

1. Zakres prac, jaki zamierzamy zlecić podwykonawcom oraz nazwy firm podwykonawców*: a. Prace ogólnobudowlane, konstrukcyjne, elektromontażowe, rozruchowe – nazwy firm podwykonawców nieznane na etapie składania ofert.

Uczestnik GRINEA wraz z ofertą przedłożył oświadczenia o nazwie”ZOBOW IĄZANIE INNEGO PODMIOTU DO ODDANIA DO DYSPOZYCJI W YKONAW CY ZASOBÓW NIEZBĘDNYCH DO W YKONANIA ZAMÓW IENIA” złożone przez: Arinet sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach; Jacka Barańskiego oraz M.Z..

Pismem z dnia 29 maja 2026 roku uczestnik GRINEA oświadczył, że: - nie polega na zasobach podmiotów trzecich w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, - załączone zobowiązania nie stanowią elementu takiego polegania.

Odwołujący podniósł, że wbrew wymaganiom Zamawiającego GRINEA nie wskazała firm podwykonawców, które niewątpliwie były jej znane już w momencie złożenia oferty. Nadto, uczestnik wskazał węższy zakres podwykonawstwa, aniżeli faktycznie przez nią planowany (o czym świadczy treść oświadczenia M.Z.).

Zarzut nr 3, 5 i 6 – Zamawiający pismami z dnia 3 kwietnia 2026 r., na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wezwał uczestnika GRINEA i ELEKTROTIM do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W odpowiedzi na ww. wezwania uczestnik GRINEA i ELEKTRTIM złożyli stosowne wyjaśnienia, zastrzegając ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Treść wezwań do złożenia wyjaśnień, treść jawna złożonych wyjaśnień, jak również uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie była sporna. Pisma znajdują się w aktach sprawy. Powtarzanie ich treści, z uwagi na ich obszerność, Izba uznała za zbędne.

Izba zważyła, co następuje:

Izba uznała, że w zakresie zarzutu podniesionego w punkcie 4 petitum odwołania zachodzą podstawy do

umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp zgodnie z którym Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.

Zamawiający wskazał, że w momencie przygotowywania dokumentów do wglądu nieaktualne poprzednie zaświadczenia zostały przekazane omyłkowo, dlatego też wraz z pismem z dnia 24.06.2026 r. Zamawiający przekazał zaświadczenia aktualne na dzień wyboru oferty najkorzystniejszej, złożone do systemu w dniu 7 maja 2026 r.

W ocenie Izby dokonana przez Zamawiającego czynność, tj. przekazanie aktualnego zaświadczenia powoduje, że dalsze postępowanie w tym zakresie stało się zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, tj. w zakresie zarzutów podniesionych w punkcie 3 i 6 petitum odwołania.

Zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia: art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (zarzut nr 1 i nr 2); art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 3 i 6); art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp (zarzut nr 5). Izba za zbędne uznała przywoływanie treści przepisów z uwagi na to, że ich treść jest publicznie dostępna.

Zarzut nr 3 i 6 – naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Tytułem wstępu wskazać należy, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnosi się do prób utajnienia wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla danego podmiotu. Oczywistym jest, że żaden przedsiębiorca nie chce ujawniać informacji dotyczących prowadzonej działalności gospodarczej. Tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda ustawowo chroniona tajemnica, ma charakter obiektywny. W konsekwencji, wykonawca nie może subiektyzować jej istnienia opierając się na własnych przekonaniach, czy też wybranym orzecznictwie.

Zdaniem Izby z treści uzasadnienia zastrzeżonych informacji nie wynika, że ziściły się wszystkie przesłanki, które decydują o możliwości zastrzeżenia danych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Uzasadnienie uczestnika GRINEA oraz ELEKTROTIM nie referuje do konkretnych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Uczestnicy objęli tajemnicą wszystkie dokumenty, nie zważając na to, że część z nich nie spełnia ustawowych wymogów.

Uczestnik GRINEA zastrzegł m.in. wynagrodzenia pracowników. Co istotne, uczestnik nie był w stanie wskazać, gdzie zawarł informacje o wysokości wynagrodzeń poszczególnych pracowników. Wynikało to z faktu, że wysokość wynagrodzenia nie została wprost wskazane w treści wyjaśnień.

Dalej, GRINEA argumentuje zasadność zastrzeżenia ofert podwykonawców/dostawców indywidualnymi warunkami handlowymi i rabatami, jednak w złożonych dokumentach nie wskazano żadnych rabatów.

Odnosząc się do metodologii - z wyjaśnień nie wynika, że faktycznie mamy do czynienia z jakąś unikalną metodą kalkulacji, autorskim rozwiązaniem podlegającym ochronie. Obowiązkiem wykonawcy jest opisanie metodologii, wyjaśnienie jej obiektywnej wartości gospodarczej, wskazanie jej znaczenia z punktu widzenia prowadzonej działalności.

W przedmiotowym postępowaniu uczestnik GRINEA nawet nie podjął próby wykazania powyższych okoliczności.

Kalkulacja uczestnika została sporządzona w oparciu o oferty dostawców/podwykonawców (w tym wartości średnie), co jest standardową i powszechną praktyką wśród wykonawców.

GRINEA wskazywała również na warunki płatności, podczas gdy treść niektórych ofert wprost odsyłała do dalszych negocjacji. Dodatkowo oferty posiadają zastrzeżony termin ważności, a sam uczestnik przyznał, że zawarte w ofertach ceny nie są stałe.

W przedmiotowej sprawie GRINEA nie wykazała, że przedłożona kalkulacja może być wykorzystana w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Koszty jakie GRINEA wyliczyła na potrzeby tego konkretnego postępowania mogą być w całości nieaktualne na potrzeby kolejnych, z uwagi chociażby na zmienność sytuacji gospodarczej.

Powyższe potwierdza, że zastrzeżenie wyjaśnień miało charakter czysto instrumentalny, którego jedynym celem jest uniemożliwienie konkurentom weryfikacji poprawności przedstawionych kalkulacji.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała za zasadne zastrzeżenie przez uczestnika GRINEA wskaźnika narzutu kosztów pośrednich i zysku, w pełni podzielając przedstawioną przez niego argumentację.

Podobnie sytuacja wygląda w przypadku uczestnika ELEKTROTIM. Przedstawiona przez niego tabela elementów scalonych zawiera jedynie wartości końcowe, brak jest metodologii ich wyliczenia. Nadto, uczestnik powołuje się na rzekome marże handlowe, które nie zostały ujęte w treści złożonych ofert. Oferty zawierają cenę, pozbawioną szczegółowych danych wskazujących na sposób jej wyliczenia.

Przedłożone przez uczestnika oferty zawierają zastrzeżony termin ważności. Uczestnik ELEKTROTIM nie

wykazał, że ujęte w nich ceny mogą zostać wykorzystane w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Uczestnik ELEKTROTIM nie uzasadnił objęcia schematu organizacyjnego oraz instrukcji klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.

Niejako na marginesie, nie ma możliwości, aby każdy wykonawca zmieniał swoją metodologię kalkulacji ceny dostosowując ją do metodologii wykonawcy, który w danym postępowaniu zaoferował niższą cenę. Celem poznania wyjaśnień w zakresie ceny wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie jest zmiana metodologii, czy też struktury organizacyjnej bowiem nie da się dostosować do każdego innego wykonawcy. Celem jest po prostu weryfikacja czy dany wykonawca uzasadnił podaną w ofercie cenę i zdołał wykazać, że nie jest rażąco niska.

Bez wątpienia jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma istotne i fundamentalne znaczenie dla rozwoju konkurencyjności na rynku zamówień publicznych. Jest narzędziem gwarantującym możliwość weryfikacji prawidłowości wyceny ofert wykonawców, co z kolei przekłada się na późniejszą prawidłową realizację zamówienia.

Zasada jawności postępowania i zasada ochrony informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa na gruncie ustawy Pzp wymaga rozstrzygnięcia pomiędzy dwoma konfliktującymi wartościami: prawem wykonawców do weryfikacji zasadności wyceny kosztów realizacji zamówienia a prawem ochrony określonego i zidentyfikowanego zakresu informacji dotyczącego danego przedsiębiorstwa, którego ujawnienia może narazić wykonawców na utratę pozycji rynkowej czy określone i identyfikowane straty ekonomiczne. Ponownie warto wskazać, że ograniczenie jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady i należy go interpretować ściśle. Praktyka zamówień publicznych pokazuje, że zastrzeganie szerokiego zakresu informacji przez wykonawców nie służy de facto ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale wykorzystywane jest jako narzędzie do nieujawnienia wyjaśnień wykonawcy w obawie przed utratą możliwości uzyskania zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty pozycji rynkowej przez wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2023 r. w sprawie o

sygn. akt

KIO 632/23).

Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający obowiązany jest unieważnić wybór najkorzystniejszej oferty, powtórzyć czynność badania i oceny ofert, a w jej ramach uznać za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami (jak w sentencji) i udostępnić dokumenty Odwołującemu.

W pozostałym zakresie odwołanie należało oddalić.

Zarzut nr 1 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

Odwołujący wywodził niezgodność oferty uczestnika GRINEA z warunkami zamówienia wyłącznie z faktu niskiej wyceny Opcji 3. Gołosłownie twierdził, że uczestnik zaoferował odmienny wolumen usług aniżeli wymagał zamawiający, nie precyzując jednak co dokładnie zaoferował uczestnik postępowania. Już ta okoliczność przesądzała o konieczności oddalenia odwołania. Dla zastosowania sankcji odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp kluczowej jest skonkretyzowanie i wykazania, z którymi warunkami zamówienia oferta jest niezgodna.

W toku postępowania odwoławczego uczestnik GRINEA wskazał, że usługi z Opcji 3, które pokrywały się z zamówieniem podstawowym zostały uwzględnione w wycenie tego zamówienia. Na tej podstawie Odwołujący wywodził przyznanie się uczestnika do niezgodności oferty z warunkami zamówienia, twierdząc, że specyfikacja warunków zamówienia nie pozwalała na ujęcie tych kosztów w cenie zamówienia podstawowego. Krajowa Izba Odwoławcza uznała argumenty Odwołującego za niedopuszczalne rozszerzenie odwołania o nowe, nieobjęte nim wcześniej okoliczności. Co istotne, ewentualne wątpliwości w tym zakresie wymagałyby w pierwszej kolejności wezwania uczestnika do złożenia wyjaśnień (dotyczących ceny lub treści oferty) i dopiero wtedy badania samej niezgodności.

Odwołujący nie postawił jednak Zamawiającemu zarzutu zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień.

Reasumując, Izba – po przeanalizowaniu treści oferty, jak również okoliczność faktycznych podniesionych w odwołaniu - nie dopatrzyła się niezgodności oferty uczestnika GRINEA z warunkami zamówienia.

Zarzut nr 2 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

Oświadczenie wykonawcy o udziale podwykonawców jest oświadczeniem wiedzy, ma jedynie walor informacyjny i nie kreuje sztywnego zobowiązania umownego na etapie składania ofert. Wymóg wskazania pełnego zakresu prac oraz nazw podwykonawców nie ma charakteru bezwzględnego. Wykonawca może zmienić zakres podwykonawstwa lub zrezygnować z niego w trakcie realizacji zamówienia publicznego. Tym samym zaniechanie podania pełnych informacji w tym zakresie nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Zarzut nr 5 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp Poza sporem było to, że uczestnik ELEKTROTIM nie wskazał ilości gruntu nasypowego oraz ilości przepustów.

Przy czym Odwołujący nie wykazał, a nawet nie podjął próby wykazania, że są to istotne elementy składowe ceny.

Przedstawione przez Odwołującego twierdzenie, jakoby koszt gruntu nasypowego oraz przepustów stanowił istotny element ceny, należało uznać za gołosłowne, niepoparte jakimkolwiek materiałem dowodowym.

Odnosząc się do wyceny Opcji nr 3 – Odwołujący w odwołaniu przywołał fragment wyjaśnień ceny uczestnika ELEKTROTIM w zakresie wartości roboczogodziny i jednozdaniowo wskazał, że ELEKTROTIM w treści złożonych wyjaśnień sam potwierdził nierynkowość wskazanej w ofercie wyceny Opcji nr 3. Odwołujący nie wskazał jakie dokładnie założenia kalkulacyjne przyjął uczestnik i dlaczego są one wadliwe.

Izba, biorąc pod uwagę całokształt wyjaśnień, jak również fakt, że nie są to istotne elementy składowe ceny uznała, że w analizowanej sprawie brak jest podstaw do uznania ceny za rażąco niską. Nie bez znaczenie jest również fakt, iż cena uczestnika ELEKTROTIM nie jest ceną najniższą.

Niejako na marginesie, nawet niedoszacowanie jednego elementu kosztotwórczego nie musi oznaczać, że oferta zawiera rażąco niską cenę, bowiem należy odnieść się do całkowitej ceny oferty danego wykonawcy - czego Odwołujący nie zrobił.

Na rynku zamówień publicznych uwidacznia się niezdrowa praktyka eliminowania konkurencji poprzez próbę wykazania, że dany wykonawca złożył zbyt ogólne wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny, przedłożył za mało dowodów, wybrał niewłaściwą metodę wyliczenia ceny, czy też nie ujął w wyjaśnieniach – w ocenie innego wykonawcy - istotnych kosztów, czy też nie odpowiedział na jedno lub dwa pytania. Warto jednak przypomnieć, że celem przepisów odnoszących się do rażąco niskiej ceny jest eliminowanie wykonawców, którzy oferują cenę rażąco niską, czyli nierealną, nierynkową, niepozwalającą na należyte wykonanie zamówienia. Choć ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, to powyższe nie zwalnia Odwołującego z konieczności uzasadnienia zarzutów odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i pozwoli na ich weryfikację w oparciu o przedłożone dowody. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie przedstawił przekonującej argumentacji ani żadnego dowodu na potwierdzenie zasadności podniesionego zarzutu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. § 5 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a, lit. b i lit. c Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród pięciu zarzutów dwa okazały się zasadne, zaś trzy były niezasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w części 3/5 i Zamawiający w części 2/5. Na koszty postępowania składał się: wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20 000 PLN, koszt wynagrodzenia pełnomocników w kwocie po 3 600 PLN, koszt dojazdu na posiedzenie/rozprawę w kwocie 532,94 PLN oraz koszt noclegu w kwocie 385,28 PLN. Łącznie koszty postępowania odwoławczego wyniosły 28 118,22 PLN.

Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 24 518,22 PLN - tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia swego pełnomocnika, kosztów dojazdu i noclegu, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 16 870,93 PLN.

Zamawiający poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 3 600 PLN - tytułem wynagrodzenia swego pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 11 247, 28 PLN.

Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego (po zaokrągleniu na podstawie § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia) kwotę 7 648 PLN, stanowiącą po potrąceniu różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.

Przewodnicząca

………………………………… ………………………………… …………………………………