Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1974/20 WYROK z dnia 28 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Packo Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasta Toruń – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji z siedzibą w Toruniu przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gardenia Sport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Plastbud Sport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie B.wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Miejskiemu Ośrodkowi Sportu i Rekreacji unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gardenia Sport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Plastbud Sport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych oraz odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.kosztami postępowania obciąża Gminę Miasta Toruń – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Toruniu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez InterHall Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Gminy Miasta Toruń – Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji ​ w Toruniu na rzecz InterHall Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę ​ 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu ​ i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt: KIO 1974/20 Uzasadnie nie Zamawiający: Gmina Miasta Toruń – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Toruniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zadaszenie pneumatyczne boiska piłkarskiego przy ul. Przy Skarpie w Toruniu” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 13 lipca 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 561186. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący – InterHall Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o., zwanego dalej „spółką Panorama”, i zaniechanie odrzucenia tej oferty pomimo tego, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gardenia Sport Sp. z o.o. i Plastbud Sport Sp. z o.o., zwanych dalej „Konsorcjum Gardenia”, pomimo tego, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gardenia pomimo tego, że wykonawca ten nieprawidłowo wniósł wadium w postępowaniu, 4. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty spółki Panorama i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy pomimo tego, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 5. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty spółki Panorama i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy pomimo tego, że wskutek co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, 6. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Gardenia pomimo tego, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału ​w postępowaniu, 7. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Gardenia pomimo tego, że wskutek co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 11 sierpnia 2020 r., 2. dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, 3. odrzucenia oferty spółki Panorama jako oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 4. odrzucenia oferty Konsorcjum Gardenia jako oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz która nie została odpowiednio zabezpieczona wadium, 5. wykluczenia spółki Panorama oraz Konsorcjum Gardenia z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz z uwagi na to, że wskutek co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią rozdziału 4.1.6.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „W celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą: 1) Ekspertyzy technicznej wydanej przez ITB lub innego akredytowanego Instytutu Budownictwa uprawnionego do wydawania ekspertyz z​ przedmiotowego zakresu, potwierdzającą bezpieczeństwo ewakuacji osób (dla ilości 300 os.) z hali pneumatycznej pomimo braku konstrukcji do awaryjnego podwieszenia powłoki pneumatycznej. Ekspertyza musi potwierdzać bezpieczną ewakuacją osób (badanie musi być wykonane dla min. 300 osób w hali o powierzchni min. 7.500 m2).” W treści odpowiedzi z 23 lipca 2020 r. na zapytania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zmodyfikował swoje żądanie dopuszczając „ekspertyzy techniczne wydane przez inne uprawnione podmioty działające zgodnie z obowiązującym prawem ​ Polsce” (odpowiedź oznaczona jako „Pytania i odpowiedzi 2”). W udzielonych tego samego dnia odpowiedziach na w inne pytania do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający podtrzymał postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia ​ zakresie wymaganych dokumentów, jakie należy dołączyć do oferty, przywołując brzmienie rozdziału 4.1.6.1 w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w niezmienionym brzmieniu oraz przytoczył i uzasadnił postanowienia nieuwzględniające modyfikacji (odpowiedź z 23 lipca 2020 r. oznaczona jako „Pytania i odpowiedzi 3” oraz odpowiedź „Pytania i odpowiedzi 4”). Stosownie do treści rozdziału 4.1.6.2.a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający oczekiwał ponadto, aby wykonawca wraz z ofertą przedłożył: „a) karty techniczne powłok wewnętrznej i zewnętrznej zawierające m.in. parametry techniczne określone przez Zamawiającego podpisane przez producenta”. Parametry określone przez Zamawiającego znajdują się w treści projektu wykonawczego stanowiącego element dokumentacji projektowej będącej załącznikiem nr 1 do specyfikacji. Są one w szczególności następujące: „Wymagania techniczne dla powłoki wewnętrznej: - gramatura: min 540 max 560 gr/m2, - odporność na zerwanie (osnowa/wątek): min. 2100/2100 – N/50mm, - odporność na rwanie: min. 200/200 N. Powłoka zabezpieczona jest przed czynnikami biologicznymi, chemicznymi i UV.” Stosownie do treści rozdziału 4.1.6.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający oczekiwał ponadto, aby wykonawca wraz z ofertą przedłożył „karty techniczne systemu grzewczo nadmuchowego potwierdzone przez producenta potwierdzające spełnienie minimalnych wymagań technicznych oraz potwierdzająca okres gwarancji urządzeń min. 2 lata”. Minimalne wymagania techniczne znajdują się w treści projektu wykonawczego stanowiącego element dokumentacji projektowej: wymagania dla systemu wentylacyjno-​ grzewczego: Piec główny zintegrowany z automatycznym systemem awaryjnym: - moc nominalna od 740 do 760 kW, wydajność grzewcza od 670 do 680 kW/h, - wydajność dmuchaw od 44.000 m3/h do 46.000 m3/h, - wymiennik ciepła stal wysokogatunkowa, - moc silnika 2x11 kW, - wydajność wentylatora awaryjnego od 29.000 m3/h do 31.000 m3/h. Piec rezerwowy: - moc nominalna od 450 do 460 kW, - wydajność grzewcza od 400 do 410 kW/h, - wydajność dmuchaw od 25.000 m3/h do 27.000 m3/h, - wymiennik ciepła stal wysokogatunkowa, - moc silnika 11 kW. Stosownie do treści rozdziału 3.2.3.1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia ​ odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający określił, iż „wykonawcy muszą wykazać, że w okresie w ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali roboty w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia tj.: co najmniej 1 robotą budowlaną polegającą na budowie piłkarskiej hali pneumatycznej o minimalnej pow. 7.500 m 2 w technologii dwuwarstwowej wraz z niezbędną infrastrukturą”. Postanowienie to nie ulegało zmianom ​ związku z zadawanymi pytaniami (odpowiedź oznaczona jako „Pytania i odpowiedzi 4”). w Stosownie do treści rozdziału 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający żądał wniesienia wadium w kwocie 70.000 złotych. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zawierają jakichkolwiek modyfikacji w zakresie wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W treści złożonych ofert spółka Panorama i Konsorcjum Gardenia przedstawiły – jako dokument, o którym mowa w treści rozdziału 4.1.6.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokument wystawiony w sierpniu 2018 r. przez mgr. inż. M. F. w ramach podmiotu F&K Consulting Engineers Sp. z o.o. sp. k. Jako dokument, o którym mowa w rozdziale 4.1.6.2.a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedłożyli odpowiednio: spółka Panorama – kartę techniczną produktu 776 POLYPLAN TENT EASY produkcji Sattler PRO-TEX GmbH, Konsorcjum Gardenia – kartę techniczną produktu TXB-650A produkcji VERSEIDAG. Jako dokument, o którym mowa w rozdziale 4.1.6.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawcy przedłożyli jednobrzmiący dokument „Dane systemu wentylacyjno-​ grzewczego GP 500”, sygnowane przez C.M.T. srl. Wnosząc wadium Konsorcjum Gardenia przedstawiło gwarancję ubezpieczeniową z 21 lipca 2020 r. wydaną przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., która jako „Zobowiązany (oferent)” wskazuje: „GARDENIA SPORT Sp. z o.o.”. Wskazując na podstawy zatrzymania wadium, autor gwarancji odwołuje się bezpośrednio do tak zdefiniowanego pojęcia „Zobowiązanego”: „gwarant dokona zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji (…) spełniającego wymogi formalne określone w § 3 ust. 1 oraz zawierającego oświadczenie beneficjenta, ze wystąpiła jedna z następujących sytuacji określonych w art. 26 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych% (…): 1) oferta Zobowiązanego została wybrana, ale: a) Zobowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych ​ ofercie, b) Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c) zawarcie umowy w w sprawie zamówienia publicznego siato się niemożliwe z​ przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego, 2) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej.” Po wskazaniu Zamawiającemu przez Odwołującego dostrzeżonych uchybień w ofertach spółki Panorama i Konsorcjum Gardenia, Zamawiający wezwał obu wykonawców do udzielenia wyjaśnień. W zakresie dokumentu, o którym mowa w rozdziale 4.1.6.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia spółką Panorama wyjaśniła: „Z informacji uzyskanych od firmy Plastbud Sport Sp. z o.o., która – jako producent – zleciła wykonanie przedmiotowej ekspertyzy wynika, że ​ pierwszej wersji ekspertyzy omyłkowo wpisano w miejscu określającym wysokość hali liczbę 12, zamiast 21. Błąd w został skorygowany i taką skorygowaną wersję powinniśmy załączyć do oferty, jednak z powodu omyki do oferty załączyliśmy dokument z błędem. Całość aktualnej ekspertyzy w załączeniu.” Konsorcjum Gardenia wyjaśniło: „Zamawiający nie wymagał aby ekspertyza dotyczyła konkretnej wysokości hali. Złożona przez nas ekspertyza jest wykonana przez podmiot uprawniony do tego typu zadań i spełnia wymogi Zamawiającego.” W zakresie dokumentu, o którym mowa w rozdziale 4.1.6.2. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia spółką Panorama wyjaśniła: „Zamawiający w odpowiedzi z dnia 23.07.2020 roku odrzucił zaproponowane przez Panorama Obiekty Sportowe powłoki motywując to tym, iż górna powłoka ze względu na swoje odciążenia wymaga grubszego materiału i bardziej wytrzymałego. Abstrahując od poprawności tego rozumowania, w odniesieniu do powłoki wewnętrznej Zamawiający odpowiada <w odpowiedzi, a jednocześnie: - posiada większą od wymaganej odporność na zrywanie, osnowa/wątek, tj. 2500/2500 N/5 mm (wymagane : 2100/2100 N/5 mm), - posiada większą od wymaganej odporność na rwanie tj. 300/250 N (wymagane 200/200 N). Z daleko idącej ostrożności należy podkreślić, iż górna granica gramatury powłoki mieści się w przedziale wskazanym przez Zamawiającego tj. 500 g/m2 + 10% = 550 g/m2 (wymagania 540-560 g/m2). Więc nawet w tym zakresie możliwe jest dostarczenie powłoki spełniającej oczekiwania Zamawiającego.” Konsorcjum Gardenia wyjaśniło: „Zaoferowany produkt spełnia wymogi Zamawiającego gdyż zawiera się w zbiorze jaki określił Zamawiający w Aneksie do projektu budowlanego (…). Zamawiający w celu zachowania konkurencyjności dopuszcza inne rozwiązania szczegółowe dotyczące zaprojektowanych elementów, które muszą posiadać te same walory użytkowe (...) Zatem gramatura jaka została zaoferowana jeżeli chodzi o powłokę wewnętrzną czyli 650 g/m2 jak najbardziej spełnia wymogi Zamawiającego.” W zakresie dokumentu, o którym mowa w rozdziale 4.1.6.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia spółka Panorama wyjaśniła: „Zamawiający dopuścił równoważne rozwiązania. ​W ramach równoważności należy stwierdzić ponad wszelką wątpliwość: a) Projektant celowo wprowadza Zamawiającego w błąd definiując pojęcia pieca głównego i pieca rezerwowego. ​W systemach grzewczych oba piece działają równocześnie. Nie ma sytuacji w których pracowałby tylko jeden piec. b) Panorama Obiekty Sportowe zaoferowała 2 piece grzewcze GP 500 co w tym miejscu należy podkreślić. Jak wspomniano wyżej oba piece pracują równocześnie i nie ma możliwości ich rozłącznego działania. Każdy piec nie tylko wdmuchuje ciepłe pa wietrze, ale wytwarza ciśnienie podtrzymujące system membran. c) Porównując więc oba systemy należy zestawić sumaryczne dane projektowanego systemu (tzw. piec główny i​ piec rezerwowy) z danymi systemu oferowanego 2xGP500.” Wykonawca porównał parametry: System projektowany: piec główny piec rezerwowy suma Moc nominalna kW 740-760 450-460 1190 1220 Wydajność grzewcza kW/h670-680 400-410 1070-1090 Wydajność dmuchaw m3/h44000-46000 25000-27000 69000-73000 Moc silnika kW 2x11 11 33 System oferowany: piec P500 piec P500 suma Moc nominalna kW 611 611 1222 Wydajność grzewcza kW/h556 556 1112 Wydajność dmuchaw m3/h35000 35000 70000 Moc silnika kW 11 11 22 Zatem, jego zdaniem, zaoferowane piece grzewcze P500 spełniają wszystkie wymagania projektu, bowiem w każdym aspekcie są lepsze wydajności od projektowych. Oferowana suma mocy silników P500 wynosi 22 kW, wobec projektowanej 33 kW, co przekłada się na zużycie o 1/3 mniej paliwa. Potwierdzenie przez producenta wydajności wentylatora awaryjnego nie było wymagane przez Zamawiającego. Wentylator awaryjny stanowi odrębny system. I jest zintegrowany z piecem głównym.” Konsorcjum Gardenia wyjaśniło: „Zaoferowany przez nas produkt spełnia wymogi Zamawiającego gdyż posiada te same walory użytkowe a nawet jest ekonomiczniejszy zapewniając taki sam komfort użytkowania i dodatkowo zużywa połowę prądu co daje Zamawiającemu dodatkową korzyść ekonomiczną. Jeszcze raz odwołujemy się do zapisów ​ aneksie do projektu budowlanego (…) Zamawiający w celu zachowania konkurencyjności dopuszcza inne rozwiązania w szczegółowe dotyczące zaprojektowanych elementów, które muszą posiadać te same walory użytkowe.” Mimo świadomości wadliwości w ofertach oraz niewystarczających, a nawet budzących większe wątpliwości wyjaśnień, Zamawiający przyjął, że oferty spółki Panorama i Konsorcjum Gardenia są prawidłowe i wybrał pierwszą z nich jako najkorzystniejszą. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z​ zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Taka sytuacja zachodzi zarówno wobec oferty spółki Panorama, jak i Konsorcjum Gardenia. Dokumenty wydane przez F&K Consulting Engineers Sp. z o.o. sp. k., które w bardzo zbliżonej formie i treści przedłożono do obu ofert, nie spełniają wymogów określonych w treści rozdziału 4.1.6.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a analiza ich treści oraz złożonych na ich temat wyjaśnień musi prowadzić do wniosku, że pośrednio dokumenty te potwierdzają okoliczność przeciwną do zamierzonej, to jest brak spełnienia przez oferowane roboty wymagań Zamawiającego. F&K Consulting Engineers Sp. z o.o. sp. k. nie jest bowiem jednostką akredytowaną, a tym samym na podstawie obowiązujących przepisów uprawnioną do wydawania ekspertyz z przedmiotowego zakresu (ani też jakiegokolwiek innego zakresu). Brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, żeby jednostka taka mogła wydać skuteczną i​ wiarygodną opinię czy ekspertyzę potwierdzającą bezpieczeństwo ewakuacji osób z hali pneumatycznej pomimo braku konstrukcji do awaryjnego podwieszenia powłoki pneumatycznej. Nie jest również akredytowanym instytutem budownictwa lub pożarnictwa. ​Z powszechnie dostępnych informacji dostępnych na stronie Polskiego Centrum Akredytacji, tj. jedynego w Polsce organu upoważnionego do akredytacji jednostek oceniających zgodność na podstawie ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 roku o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku ani jednostek zagranicznych równoważnych do Polskiego Centrum Akredytacji, podmiot ten nie figuruje w bazie aktywnych jednostek akredytowanych czy notyfikowanych. Moc dokumentu wydanego przez tego rodzaju podmiot można ocenić wyłącznie jako dokument prywatny. Analizując odpowiedzi Zamawiającego z 23 lipca 2020 r. nie sposób nie dokonać analizy szerszej niż obejmująca samo stwierdzenie dotyczące dopuszczenia szerszego katalogu podmiotów wydających opinię. Zamawiający zastrzegł, że winien ją wydać podmiot uprawniony zgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami – zatem nie każdy dowolny podmiot, ponadto odpowiadając na inne pytania dwukrotnie podtrzymał zasadność żądania tego dokumentu w pierwotnie opisanej formie („Pytania i odpowiedzi 4”) podając uzasadnienie, z którym nie sposób się nie zgodzić. Biorąc pod uwagę bezpieczeństwo osób korzystających z obiektu, nie sposób również pojąć, jak Zamawiający był w stanie następnie tak złagodzić swoje oczekiwania. Żądanie ekspertyzy technicznej wydanej przez ITB lub inny akredytowany instytut budownictwa uprawniony do wydawania ekspertyz z przedmiotowego zakresu, potwierdzającej bezpieczeństwo ewakuacji osób (dla ilości 300 os. w hali o powierzchni min. 7500 m2) z hali pneumatycznej pomimo braku konstrukcji do awaryjnego podwieszenia powłoki pneumatycznej ma na celu uzyskanie potwierdzenia dla Zamawiającego, że zaoferowana przez wykonawcą hala pneumatyczna będzie bezpieczna dla ewakuacji użytkowników, pomimo braku konstrukcji do awaryjnego podwieszania powłoki pneumatycznej, o której mowa w § 289 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Przedłożona wraz z ofertą ekspertyza ma dotyczyć hali już wykonanej przez wykonawcę o pow. min. 7.500 m2. Przedmiotowa ekspertyza została napisana w dalece ostrożnym duchu: „Reasumując można stwierdzić, iż konstrukcja hali pneumatycznej jest konstrukcją bezpieczną” (str. 12 dokumentu). Gdyby było to bezwzględne potwierdzenie bezpieczeństwa, należałoby oczekiwać sformułowania stanowczego, np. „stwierdza się, że” lub „konstrukcja spełnia wymogi bezpieczeństwa”. Przedłożone dokumenty nie mają zatem charakteru stanowczego, koniecznego mając na uwadze jej przeznaczenie. Z punktu 2.2 ekspertyzy wynika, że dotyczy hal o wysokości do 12 m. Te dane świadczą, że nie może ona dotyczyć hal pełnowymiarowych, których wysokość oscyluje w graniach 17-20 metrów. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień wykonawcy zareagowali odmiennie, jeszcze bardziej niwecząc wiarygodność ekspertyzy. Spółka Panorama stwierdziła bowiem, że wysokość wpisano błędnie i przedłożyła zmienioną wersję, a Konsorcjum Gardenia potwierdziło, że przedstawiony parametr był prawidłowy. Pozostałe parametry gabarytowe hali, a zwłaszcza powierzchnia, nie mogą być spełnione dla wysokości 12 metrów. Powyżej opisana kwestia wpływa również na ogólną ocenę wiarygodności dokumentu, która może dać jedynie negatywny skutek. W niniejszym postępowaniu złożono dwa dokumenty pochodzące od tego samego podmiotu, od tej samej osoby oraz dotyczące tego samego tematu, które przedstawiają diametralnie różne stanowiska dotyczące podstawowego parametru hali. Dokument ten nie jest w ogóle podpisany. Podpis wraz z pieczęcią M. F. nie ma znamion podpisu własnoręcznego. W trzech różnych miejscach tekstu tj. ekspertyza techniczna hali pneumatycznej, branża sanitarna ochrona przeciwpożarowa (strona 1.), złożona w ofercie spółki Panorama, ekspertyza techniczna hali pneumatycznej, branża sanitarna ochrona przeciwpożarowa (strona 1.), złożona w ofercie Konsorcjum Gardenia oraz w załączniku również wydanym przez F&K o nazwie „Próba awaryjnego uwolnienia powietrza z hali pneumatycznej” (strona 1.) podpisy są identyczne oraz identycznie postawione względem pieczątki, co świadczy, że nie są to podpisy własnoręczne, lecz naniesione mechanicznie. Z załącznika do ekspertyzy (złożonego wyłącznie w ofercie Konsorcjum Gardenia, a​ pominiętym przez spółkę Panorama) wynika, że próbie poddana została hala pneumatyczna zlokalizowana w 2018 roku w Ośrodku Tenisowym Legia Warszawa. Według Odwołującego hale, które funkcjonowały wówczas w tym ośrodku nie były konstrukcjami bezpiecznymi do ewakuacji osób, ponieważ nie posiadały systemów awaryjnych oraz nieodpowiednią liczbę drzwi awaryjnych. Dodatkowo podważa to kompetencje osoby stwarzającej dokument o​ bezpieczeństwie dla tego typu hali oraz obliczenia w niej wykonane, zwłaszcza że ​ pierwszej części ekspertyzy autor dokumentu wskazuje na obowiązek wyposażenia hal w ​ niezawodne awaryjne urządzenie do utrzymywania potrzebnego ciśnienia powietrza wewnątrz hali. w Zamawiający nie miał więc prawa do przyjęcia jako wymaganego dokumentu dokumentów o​ tak szerokiej wadliwości. Z tego rodzaju dokumentem Zamawiający nie tylko nie wyegzekwowałby odpowiedzialności wykonawcy, ale również sam ryzykowałby poniesieniem odpowiedzialności z tego tytułu. Co do dokumentu z rozdziału 4.1.6.2.a specyfikacji istotnych warunków zamówienia – zaoferowany przez spółkę Panorama produkt 776 POLYPLAN TENT EASY produkcji Sattler PRO-TEX nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia ujętych w treści dokumentacji projektowej. Zamawiający przedział tolerancji w powyższym zakresie ustalił dla powłoki wewnętrznej na 540-560 g/m2. Zgodnie z przedłożoną do oferty kartą, waga całkowita wynosi 500 g/m2 +/- 10 %, a oficjalna dokumentacja producenta wskazuje na gramaturę 500 g/m2. Wyjaśnienia spółki Panorama zmierzają w dwóch rozbieżnych kierunkach. W pierwszej kolejności spółka Panorama usiłuje przekonać Zamawiającego, że lżejsza gramatura jest dla niego lepsza, przytaczając, że pozostałe parametry są osiągnięte w większym stopniu. W drugiej kolejności wskazuje, że górna część zakresu tolerancji przytoczona przez przedstawiciela producenta (bo nie samego producenta) mieści się w zakresie parametru. Oba te kierunki nie polegają na prawdzie i noszą znamiona co najmniej lekkomyślnego lub niedbałego wprowadzania Zamawiającego w błąd co do kluczowych parametrów oferowanych robót. Przedstawiona karta nie pochodzi przy tym od producenta, a od przedstawiciela, a przedłożona ​ wyjaśnieniach inna wersja nie jest podpisana. w Nie sposób zgodzić się z pobłażliwością Zamawiającego w tym względzie, zwłaszcza biorąc pod uwagę jego wcześniejsze stanowisko w tym zakresie, ujęte w „Pytaniach i odpowiedziach 3” z 23 lipca 2020 r. Sam Zamawiający zatem miał bez wątpienia pełną świadomość wagi wskazanego parametru oraz jego zakresu, zarówno w sferze wartości minimalnych, jak i​ maksymalnych. Nie jest tak, jak usiłuje to przedstawić spółka Panorama, że zakres gramatury poza przewidzianym może zostać skompensowany innymi parametrami, gdyż gramatura jest istotnym czynnikiem decydującym o całej konstrukcji zadaszenia: „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania powłok przedstawionych w pytaniu. Zaproponowana w pytaniu gramatura powłoki zewnętrznej podana została jako maksymalna wartość 700 co oznacza, że Wykonawca oferuje wartość 700 g/m2 lub niższą, co stwarza poważne zagrożenie zaoferowania przez Wykonawcę powłok o bardzo niskim parametrze gramatury oraz mocno obniżonych parametrach wytrzymałościowych w stosunku do zaprojektowanego systemu powłok. Biorąc pod uwagę fakt, że materiałem konstrukcyjnym w hali dwupowłokowej bezlinowej jest zewnętrzna membrana PCV Zamawiający w oparciu o dostępne normy wymaga między innymi dla powłoki zewnętrznej wytrzymałości na zerwanie (osnowa/wątek): min. 4100/4000 N/50 mm, co daje gwarancję wysokiej wytrzymałości na zerwanie tak ważnego elementu jak materiał konstrukcyjny hali. Żywotność powłoki określa się na minimum 20 lat i​ w całym tym okresie będzie narażona na czynniki zewnętrzne w tym UV i obniżenie parametrów wytrzymałościowych powłoki zewnętrznej mogłoby narazić halę na uszkodzenie oraz stworzyć zagrożenie dla użytkowników. Z uwagi na gramaturę powłoki zewnętrznej dla systemu przewidziano lżejszy materiał wewnętrzny, tak aby cały system powłok swoja wagą odpowiadał normom i obliczeniom statycznym da takiej kubatury hali.” Również zaoferowany przez Konsorcjum Gardenia produkt TXB-650A produkcji VERSEIDAG nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia ujętych w treści dokumentacji projektowej. Parametr gramatury tego produktu nie spełnia wymogów dotyczących powłoki wewnętrznej, z​ czym Konsorcjum Gardenia nie podjęło szerszej polemiki, usiłując jedynie powołać się na rozwiązanie równoważne, które w jego ocenie sprowadzać się ma najwidoczniej do możliwości zaoferowania Zamawiającemu dowolnego parametru. Takie działanie jest niedopuszczalne. Konsorcjum Gardenia nie spełniło wymogów przewidzianych przez Zamawiającego dla rozwiązań równoważnych, a nawet nie starało się tego uczynić. Co do dokumentu z rozdziału 4.1.6.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia – zaoferowany przez obu wykonawców system grzewczy GP500 nie spełnia niemal żadnych parametrów wskazanych przez Zamawiającego, a dotyczących systemu grzewczo-​ nadmuchowego składającego się z pieca głównego zintegrowanego z jednostką awaryjną oraz pieca rezerwowego określonego przez Zamawiającego w projekcie. Parametry wymagane i oferowane podano powyżej. Zdaniem odwołującego parametry oferowane albo nie spełniają wymogów, albo też ich nie podano. Ponadto spółka Panorama do oferty przedłożyła dwie karty, pierwszą zawierającą tłumaczenie dla zaoferowanego pieca, drugą oficjalną kartę producenta. W dokumentach tych są rozbieżności w zakresie mocy nominalnej pieca oraz wydajności grzewczej. Dokument o nazwie „DANE SYSTEMU W ENTYLACYNO GRZEW CZEGO GP 500” z 24 lipca 2020 r. budzi poważne wątpliwości co do jego rzetelności. Nie zmienia to jednak faktu, że moc nominalna i wydajność grzewcza nie spełniają wymogów określonych w projekcie dla wymaganego systemu grzewczo-nadmuchowego. Ponadto zaoferowany system grzewczo-​ nadmuchowy nie posiada w piecu głównym zintegrowanej jednostki awaryjnej oraz pieca rezerwowego, co nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego. W treści wyjaśnień Konsorcjum Gardenia nie podjęło żadnej polemiki, ograniczając się do powołania się na równoważność. W treści wyjaśnień spółki Panorama wykonawca ten podjął z jednej strony polemikę z treścią dokumentacji projektowej, z drugiej zaś strony przedstawił dane dotyczące parametrów ​ sposób wprowadzający w błąd. w Wprowadzony przez Zamawiającego podział na piec główny i rezerwowy ma źródło ​ dokumentacji projektowej – str. 34 projektu wykonawczego – i jest oficjalnie obowiązujący w postępowaniu. Spółka w Panorama przyjęła konwencję deprecjonującą to postanowienie i​ podważającą kompetencje projektantów, usiłując uratować swoje rozwiązanie stojące ponownie w sprzeczności z wymogami Zamawiającego. W odniesieniu do parametrów zestawu dwóch pieców (bo takie rozwiązanie pojawiło się na etapie wyjaśnień, a brak jest o nim mowy w treści oferty), wyliczenia spółki Panorama są obarczone szeregiem podstawowych błędów, ponadto przedstawiona w treści wyjaśnień tabela nie potwierdza spełnienia wymogów, co dotyczy wydajności grzewczej oraz mocy nominalnej i mocy silnika. Spółka Panorama bez jakichkolwiek podstaw za istotną uważa jedynie sumę parametrów dla obu pieców, a nie wartości indywidualne dla poszczególnych z​ nich. Wymogi Zamawiającego były przeciwne – akcent postawiono na indywidualne parametry, a nie na sumę, którą Zamawiający w ogóle się nie posługuje. System awaryjny nie stanowi wyposażenia kotła GP500 – nabywany jest zawsze odrębnie. Pobłażliwość Zamawiającego w tym zakresie kontrastuje ze stanowczym stanowiskiem w toku pytań do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertą, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium Wadium Konsorcjum Gardenia wskazuje jako „Zobowiązanego” jedynie lidera konsorcjum i do niego odnosi ewentualne konsekwencje w postaci zatrzymania wadium. Treść gwarancji nigdzie nie wspomina o uczestniku konsorcjum, co przekłada się na wadliwość wadium. Wystawiona gwarancja winna opiewać na obu członków konsorcjum. W obecnym jej brzmieniu nie zabezpieczała ona Zamawiającego w sytuacji, gdy opisane w treści art. 46 ustawy Prawo zamówień publicznych okoliczności będą dotyczyły członka Konsorcjum Gardenia. W treści uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17) wskazano, że jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o​ przesłankach jego realizacji decyduje treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających sią wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie”. Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) – czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „​ z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta – także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio ​ zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. Pogląd ten w podzielany jest również przez Krajową Izbę Odwoławczą, np. w wyroku KIO 1183/20. W przedmiotowej sprawie w treści gwarancji ubezpieczeniowej brak jest jakiegokolwiek wskazania, że obowiązany odpowiada również za działania członka konsorcjum, co w świetle przytoczonego orzeczenia Sądu Najwyższego jest równoznaczne z koniecznością stwierdzenia wadliwości wniesienia wadium przez Konsorcjum Gardenia. Ani spółka Panorama, ani Konsorcjum Gardenia nie wykazały należycie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do rozdziału 3.2.3.1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wniesione samodzielnie (bez obowiązku wynikającego z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i specyfikacji istotnych warunków zamówienia) przez Konsorcjum Gardenia poświadczenie wystawione przez Olimpijski Football Club Spółka z o.o. sp. k. jest niezgodne z prawdą w co najmniej kilku punktach. Hala, której dotyczy poświadczenie (nie podano adresu, ale jedyną halą o zbliżonej wielkości jest hala zlokalizowana w Gdańsku przy ul. Meissnera 5), ma wymiar 110 x 75 metrów, a nie, jak jest zapisane w poświadczeniu, 115 x 74 metry i została wybudowana w 2016 roku, a nie, jak napisano w referencjach, że od 1 sierpnia 2019 do 15 listopada 2019 r. Ponadto ze strony internetowej spółki Panorama wnika, że hala jest realizacją wykonaną przez tego wykonawcę, co zwiększa jedynie wątpliwości. Wniesione przez spółkę Panoramę dokumenty dotyczące realizacji w Wilnie również nie polegają na prawdzie, gdyż w rzeczywistości to nie spółka Panorama była wykonawcą tej inwestycji, a wartość inwestycji została bardzo istotnie zawyżona, podobnie jak techniczne parametry brzegowe, o których mowa w rozdziale 3.2.3.1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania o​ udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zakres przekłamań w treści złożonych ofert obu wykonawców, a także w treści złożonych wyjaśnień, wobec faktu, że oba podmioty działają od lat na niniejszym rynku i dysponują osobami o odpowiednich umiejętnościach i wiedzy technicznej, musi prowadzić do wniosku, że wykonawcy ci co najmniej lekkomyślnie wprowadzają w błąd Zamawiającego w kwestiach podstawowych dla postępowania. Spośród wielu można wskazać na: 1. mylące i sprzeczne z logiką i wiedzą techniczną przedstawienie parametrów systemu grzewczego w wyjaśnieniach spółki Panorama, 2. nieprawdziwe stwierdzenie o istnieniu zintegrowanego systemu awaryjnego w urządzeniu GP500 w wyjaśnieniach spółki Panorama, 3. nieprawdziwe stwierdzenie o braku sytuacji, gdy działa tylko jeden z pieców w wyjaśnieniach spółki Panorama, 4. ingerencja w treść ekspertyzy z rozdziału 4.1.2.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w załączeniu do wyjaśnień spółki Panorama, 5. nieprawdziwe stwierdzenia w załączniku do ekspertyzy z rozdziału 4.1.2.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ofercie Konsorcjum Gardenia, 6. nieprawdziwe dane w poświadczeniu (referencjach) w ofercie Konsorcjum Gardenia, 7. nieprawdziwe dane w poświadczeniu (referencjach) w uzupełnieniu spółki Panorama. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia co do zasady można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. Taki bez wątpienia charakter mają wszystkie podane wyżej informacje. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykazanie określonej postaci winy nieumyślnej byłoby niezwykle trudne, gdyż wymagałoby dowodów spoza dokumentacji o​ udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby powody wprowadzenia w błąd zamawiającego. Uzyskanie takich dowodów czy to przez prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta, jest mało prawdopodobne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań świadków. Takie podejście ograniczałoby znacząco zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, co nie było celem ustawodawcy. Celem bowiem przepisu jest ochrona zamawiającego przed nieuczciwym, jak również nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy, decydując się na udział w postępowaniu, winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów. Profesjonalny podmiot działający na rynku co najmniej powinien (tj. niedbalstwo) mieć świadomość, że może wprowadzić zamawiającego w błąd. Nie może też zakładać, że zamawiający nie pozwoliłby się wprowadzić w błąd (tj. lekkomyślność) – wyrok KIO 600/20. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. Zamawiający poparł twierdzenia i dowody oraz wnioski zgłoszone przez przystępującego spółkę Panorama. Zamawiający przyznał, że udzielając odpowiedzi z 23 lipca 2020 r. złagodził wymagania co do pochodzenia ekspertyzy technicznej potwierdzającej bezpieczną ewakuację. Uznał bowiem pod wpływem sygnałów telefonicznych od różnych osób, że żądanie ekspertyzy od podmiotu posiadającego akredytację PCA znacznie zmniejszy konkurencyjność podmiotów składających oferty, będzie miało wpływ na zawyżenie ceny nie równoważąc przy tym założonego celu co do bezpiecznej ewakuacji. Do Zamawiającego dotarły również informacje, że projekt techniczny dla tej inwestycji został sporządzony indywidualnie dla Odwołującego, pod jego potrzeby i możliwości. Stąd Zamawiający złagodził wymagania i kierował się zasadą osiągnięcia funkcjonalnego i bezpiecznego obiektu bez konieczności ograniczania wymogów technicznych i zawężania konkurencji. Przedłożona przez przystępującego spółkę Panorama ekspertyza techniczna została potwierdzona za zgodność z oryginałem przez prezesa zarządu, co wyjaśnia sprawę uznania dokumentu za niepodpisany. Ponadto, faktycznie, ​ aktach znajduje się ekspertyza z poprawioną „literówką” dotyczącą oczywistego błędu wysokości hali – hala ma w wysokość 21 metrów, omyłkowo napisano 12. Zarzut niepodpisania karty technicznej przez producenta został wyczerpująco wyjaśniony ​ piśmie przystępującego spółka Panorama, a Zamawiający w pełni się z tym zgadza. w Zamawiający przyznał, że w celu zachowania konkurencyjności dopuścił w zamówieniu inne rozwiązanie zaprojektowanych elementów. Muszą one jedynie posiadać te same walory użytkowe. Podyktowane jest to tym, że różni producenci mają własne rozwiązania techniczne, których stosowanie nie może ograniczać udziału w postępowaniu przetargowym. To samo dotyczy rozwiązań materiałowych oraz instalacyjnych np. powłoki, kąta pochylenia powłoki, sposobu kotwienia fundamentów, drzwi obrotowych (śluzy), drzwi awaryjnych, bramy transportowej, zastosowanych urządzeń wentylacyjno-grzewczych, oświetlenia. Przywołane przez Przystępującego orzecznictwo KIO całkowicie potwierdza prawidłowość dopuszczenia przez Zamawiającego takiego rozwiązania. Produkt równoważny nie oznacza identycznego z​ produktem wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferowany przez przystępującego spółkę Panorama produkt 776 POPYLAN TENT EASY spełnia wymagania oczekiwane przez Zamawiającego. Zamiarem Zamawiającego było optymalne osiągnięcie należnych parametrów całego systemu wentylacyjno-grzewczego, a nie poszczególnych pieców. Zamawiający, dopuszczając rozwiązania równoważne będzie analizował cały zaproponowany w ofercie system wentylacyjno-grzewczy. Oczywiste dla Zamawiającego są walory użytkowe i funkcjonalne systemu. Zamawiający popiera zaproponowany przez Przystępującego system grzewczy spełniający parametry określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający podkreślił, że w swoim postępowaniu każdorazowo kierował się zasadami określonymi w Prawie zamówień publicznych nie ograniczając przy tym konkurencji i mając na uwadze niedopuszczenie do znacznego zawyżenia ceny za roboty budowlane. III Stanowisko przystępującego Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Panorama Obiekty Sp. z o.o. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o przeprowadzenie dowodu z​ odpisu oświadczenia Sattler PRO-TEX GmbH z 11 sierpnia 2020 r. na okoliczność, że Plastics Group Sp. z o.o. jest upoważniona do reprezentowania Sattler PRO-TEX GmbH na polskim rynku poprzez sprzedaż produktów Sattler PROTEX GmbH oraz informowanie klientów o właściwościach technicznych tych produktów. W zakresie zarzutu niespełnienia wymogu określonego w treści rozdziału 4.1.6.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że Odwołujący całkowicie bezzasadnie twierdzi, że przedłożona przez Przystępującego oferta nie spełnia wymogu co do obowiązku przedłożenia ekspertyzy technicznej wydanej przez inne uprawnione podmioty działające zgodnie z​ obowiązującym prawem w Polsce. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie wymagał przedłożenia ekspertyzy technicznej wydanej przez podmiot posiadający akredytację PCA, co wprost zostało wyrażone poprzez modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia na skutek udzielonej odpowiedzi z 23 lipca 2020 r. Pytania oraz udzielane przez zamawiającego odpowiedzi stanowią integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia i to one wyznaczają treść zamówienia publicznego, stąd należy uznać, że Zamawiający znacząco złagodził wymagania co do pochodzenia ekspertyzy technicznej, potwierdzającej bezpieczną ewakuację. Ekspertyza wydana przez F&K Consulting Engineers Sp. z o.o. sp.k., opracowana przez mgr. inż. pożarnictwa M. F. oraz zweryfikowana przez rzeczoznawcę ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych, inż. pożarnictwa R. R. (nr uprawnień 311/94), została wydana zgodnie z obowiązującym prawem w Polsce. Wbrew twierdzeniom Odwołującego bez znaczenia jest status podmiotu, pod którego szyldem tworzona i opracowywana jest ekspertyza, gdyż kluczowe znaczenie dla oceny, czy dana ekspertyza jest miarodajna i zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jest to, czy osoby, które ją opracowały, dysponują odpowiednimi uprawnieniami zawodowymi do wydawania tego typu ekspertyz. W ocenie Przystępującego rzeczoznawca do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych oraz mgr inż. pożarnictwa są uprawnionymi osobami do sporządzenia ekspertyzy technicznej z zakresu ewakuacji. Wynika to wprost z ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 roku o ochronie przeciwpożarowej, gdzie w art. 11 wskazano, że uprawnieniem rzeczoznawcy do spraw przeciwpożarowych jest sporządzanie ekspertyz technicznych i innych opracowań technicznych z zakresu ochrony przeciwpożarowej. Szeroko rozumiana problematyka wymagań dla bezpieczeństwa ewakuacji osób została uregulowana w tym akcie prawnym, tym samym objęta jest zakresem ochrony przeciwpożarowej. Odwołujący, poza ogólnymi twierdzeniami odnośnie braku akredytacji, nie wykazał w żaden sposób, że powyżej wskazane osoby nie posiadają uprawnień zawodowych do sporządzenia wymaganej ekspertyzy. Przepisy ustawy Prawo budowlane czy ustawy o ochronie przeciwpożarowej, a także towarzyszące rozporządzenia, jak rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w żadnym miejscu nie uzależniają rzeczoznawców od konieczności posiadania akredytacji PCA celem sporządzenia jakiejkolwiek ekspertyzy technicznej. Nie ma także racji Odwołujący, że odmienny charakter prawny mają ekspertyzy wydane przez podmioty z​ akredytacją PCA w porównaniu do ekspertyz wydanych przez podmioty nie posiadające takiej akredytacji. Oba stanowić będą dokument prywatny, gdyż sam fakt posiadania akredytacji jest irrelewantny dla charakteru prawnego dowodu. Nie ma także racji Odwołujący zarzucając, że ekspertyza nie została podpisana. Zgodnie z​ rozporządzeniem Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia dla potrzeb przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz, że nie zachodzą względem niego przesłanki wykluczenia, wystarczy, że wykonawca przedłoży kserokopię poświadczoną za zgodność z oryginałem przez niego samego. Przedłożona ekspertyza techniczna została potwierdzona za zgodność z oryginałem przez prezesa zarządu Przystępującego, co wyklucza możliwość uznania, że dokumenty te nie zostały podpisane. Stwierdzenie Odwołującego, jakoby sformułowanie „reasumując można stwierdzić, iż konstrukcja hali pneumatycznej jest konstrukcją bezpieczną” nie miało charakteru stwierdzenia o charakterze bezwzględnym, stanowi nieuprawnione nadużycie. Przedstawione przez Odwołującego konkluzje w tym przedmiocie są oderwane od treści ekspertyzy, po lekturze której każdy odbiorca nie będzie miał większych wątpliwości co do tego, że ekspertyza stwierdza, że konstrukcja jest bezpieczna. W ocenie Przystępującego sformułowanie „można stwierdzić, iż konstrukcja hali pneumatycznej jest konstrukcją bezpieczną” jest tożsama ze sformułowaniem „stwierdza się, że” czy „konstrukcja spełnia wymogi bezpieczeństwa”, sens tych wypowiedzi jest identyczny. Przystępujący wyjaśnił szczegółowo przyczynę rozbieżności pomiędzy pierwotną wersją ekspertyzy, w której części dotyczącej wysokości hali, przez omyłkę określono wysokość na 12 m, zamiast 21 m. Błąd został niezwłocznie skorygowany i w aktach postępowania znajduje się aktualna ekspertyza. Czynienie zarzutu przez Odwołującego w tym zakresie jest nieuzasadnione. Wszystkie zarzuty Odwołującego wobec przedłożonej ekspertyzy mają charakter czysto formalny czy techniczny. Odwołujący nie zakwestionował ekspertyzy pod kątem jej warstwy merytorycznej, co jest kluczowe pod kątem spełnienia wymogu postawionego przez Zamawiającego. W zakresie zarzutu niespełnienia wymogu określonego w treści rozdziału 4.1.6.2.a specyfikacji istotnych warunków zamówienia Przystępujący wskazał, że zarzut jest chybiony, gdyż karta techniczna produktu 776 POLYPLAN TENT EASY została podpisana przez wyłącznego dystrybutora produktu na terenie Polski, tj. Plastics Group Sp. z o.o. Kwestię tę szczegółowo wytłumaczył Przystępujący w obszernych wyjaśnieniach z 5 i 11 sierpnia 2020 r., przedkładając oświadczenie Plastics Group Sp. z o.o. z 4 sierpnia 2020 r. Dla rozwiania wątpliwości co do umocowania Plastics Group Sp. z o.o. do podpisania kart technicznych, Przystępujący przedłożył oświadczenie producenta – Sattler PRO TEX GmbH z 11 sierpnia 2020 r., z którego wynika, że podmiot ten jest upoważniony do reprezentowania ww. spółki na polskim rynku poprzez sprzedaż produktów Sattler PRO-TEX GmbH oraz informowanie klientów o właściwościach technicznych tych produktów. W konsekwencji zarzut niepodpisania karty technicznej przez producenta jest chybiony. Co do do zarzutu braku spełnienia przez produkt 776 POLYPLAN TENT EASY parametrów wskazanych w zamówieniu – zastosowana powłoka producenta Sattler o gramaturze 500g/m2 +/- 10% spełnia wymagania Zamawiającego, gdyż górna granica gramatury powłoki mieści się w przedziale wskazanym przez Zamawiającego (wymagania 540-560g/m2). Oceniając spełnienie wymogów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez proponowane przez wykonawców produkty, należy mieć na względzie, że Zamawiający, w celu zachowania konkurencyjności, dopuścił inne rozwiązania szczegółowe dotyczące zaprojektowanych elementów, które muszą posiadać te same walory użytkowe (rozwiązania równoważne), gdyż różni producenci mają własne rozwiązania techniczne, których stosowanie nie może ograniczać udziału w postępowaniu przetargowym. Podane przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia parametry nie stanowią wyłącznego kryterium oceny zgodności ofert, gdyż w przypadku zaproponowania przez wykonawcę rozwiązania równoważnego Zamawiający powinien ocenić także funkcjonalność danego rozwiązania i czy spełnia ono swoje przeznaczenie. Naturalnie spełnienie parametrów ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest istotne, gdyż przekłada się na funkcjonalność danego produktu pod kątem jego przeznaczenia, lecz tożsamą funkcjonalność produktów można osiągnąć także przy zbliżonych parametrach (a nie identycznych). Wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący zaproponował produkt o lepszych parametrach, aniżeli wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż posiada on większą od wymaganej odporność na zrywanie, osnowa/wątek tj. 2500/2500 N/5 mm (wymagane: 2100/2100 N/5 mm) oraz posiada większą odporność na rwanie tj. 300/250 N (wymagane 200/200 N). Zamawiający precyzyjnie określił, na czym w zamówieniu polega „równoważność”. Równoważnym produktem czy rozwiązaniem będzie każde rozwiązanie czy produkt, który posiada zbliżone walory użytkowe. Stąd równoważnymi produktami będą te produkty, które, choć będą miały różne parametry, to ich użytkowanie nie będzie się niczym różniło, tj. innymi będzie tożsame. Produkt 776 POLYPLAN TENT EASY ma identyczne walory użytkowe, a​ jednocześnie parametry techniczne ma lepsze od wymaganych. Zgodnie z podstawowymi założeniami technologicznymi przy projektowaniu hal pneumatycznych kluczowe jest dobranie najlżejszej powłoki przy jednoczesnej największej jej wytrzymałości. Tym samym powłoka Przystępującego ma o wiele lepsze parametry w świetle aktualnej sztuki wznoszenia hal pneumatycznych, a zatem obiektywnie jest lepsza. Błędnie zakłada Odwołujący, że przy ocenie rozwiązań konieczne jest osiągnięcie identycznych parametrów w przypadku powołania się przez wykonawcę na rozwiązania równoważne. Pogląd, że „równoważny” nie oznacza „identyczny”, jest szeroko eksponowany w orzecznictwie KIO, stąd nie zasługuje na aprobatę stanowisko Odwołującego, że produkt równoważny każdorazowo i bez wyjątku musi spełniać każdy minimalny parametr równoważności wskazany przez Zamawiającego. W ocenie Przystępującego badając zgodność produktu równoważnego z wymaganiami należy bardziej badać jego funkcjonalność oraz możliwość zastosowania zgodnie z przeznaczeniem. W związku z powyższym Przystępujący, zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykazał, że oferowany przez niego produkt 776 POPYPLAN TENT EASY spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Co do zarzutu niespełnienia wymogu określonego w treści rozdziału 4.1.6.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Przystępujący stwierdził, że dotyczy on braku spełnienia przez oferowane przez Przystępującego rozwiązanie równoważne minimalnych wymogów ustalonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem większość powyższych argumentów Przystępującego zachowuje aktualność. Odwołujący błędnie opisuje motywację Zamawiającego co do wskazania wymogów dla systemu grzewczego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający stawia akcent na indywidualne parametry każdego z pieców osobno, a nie całego rozwiązania grzewczego jako takiego. Jest to nieprawdą, gdyż Zamawiający określił, że przedmiotem zamówienia jest system wentylacyjno-grzewczy, a nie dwa piece. Świadczy o tym sposób prezentacji parametrów całego systemu, które zostają osiągnięte na skutek zastosowania dwóch pieców. W związku z dopuszczeniem rozwiązań równoważnych przedmiotem oceny przy spełnieniu wymogów będzie analiza całego zaproponowanego systemu wentylacyjnogrzewczego, a nie poszczególnych jego elementów. Argumentację tę potwierdza fakt, że Zamawiający przy ocenie rozwiązań równoważnych, ocenia je przez pryzmat walorów użytkowych, czyli ich funkcjonalności. Zatem porównaniu i ocenom nie podlegają poszczególne elementy wchodzące w skład systemu, czyli np. poszczególne piece, lecz cały zaproponowany system wentylacyjno-grzewczy. Przystępujący podtrzymał w całości swoje stanowisko, że dopuszczalne jest sumaryczne zestawienie systemu wentylacyjno-grzewczego o parametrach zakreślonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia z parametrami systemu oferowanego przez Przystępującego (2 x. GP500). Z zestawienia porównawczego dwóch systemów (wymaganego i oferowanego) wynika, że spełnia on kryteria równoważności, gdyż nie tylko spełnia wszystkie minimalne parametry wskazane przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale w wielu punktach znacząco je przewyższa, przy jednocześnie mniejszym zużyciu paliwa. W konsekwencji proponowane przez Przystępującego rozwiązanie jest równoważne do rozwiązania wymaganego przez Zamawiającego nie tylko pod kątem spełnienia minimalnych parametrów, ale także ze względu na tożsamą funkcjonalność i identyczne, a nawet lepsze, walory użytkowe. IV Stanowisko przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gardenia Sport Sp. z o.o. i Plastbud Sport Sp. z o.o. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Gardenia Sport Sp. z o.o. i Plastbud Sport Sp. z o.o. Przystępujący nie przedstawił szczegółowego stanowiska. V Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów, ​ szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z udzielonymi wyjaśnieniami i wprowadzonymi w zmianami jej treści, treść ofert złożonych przez spółkę Panorama oraz Konsorcjum Gardenia, treść udzielonych przez tych wykonawców wyjaśnień, nie jest sporny między Stronami i Przystępującymi. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępujących, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego przedstawionej przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron i przystępującego spółka Panorama przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty spółki Panorama i zaniechanie odrzucenia tej oferty pomimo tego, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gardenia pomimo tego, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gardenia pomimo tego, że wykonawca ten nieprawidłowo wniósł wadium w postępowaniu, 4. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty spółki Panorama i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy, pomimo że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 5. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty spółki Panorama i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy pomimo tego, że wskutek co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, 6. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Gardenia pomimo tego, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, w 7. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Gardenia pomimo tego, że wskutek co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Przywołane przepisy stanowią, co następuje. Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału ​ postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku w podstaw wykluczenia (pkt 12) oraz wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17). Art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z​ zastrzeżeniem (pkt 2); wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium (pkt 7b). Przy czym art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający poprawia ​ ofercie wykonawcy inne – niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe – omyłki polegające na niezgodności oferty ze w specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty i nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty spółki Panorama oraz zaniechanie odrzucenia ofert spółki Panorama i Konsorcjum Gardenia pomimo tego, że ich treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba stwierdziła, co następuje. Jak wynika z treści punktu 4.1.6 ppkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „W celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą: 1) Ekspertyzy technicznej wydanej przez ITB lub innego akredytowanego Instytutu Budownictwa uprawnionego do wydawania ekspertyz z przedmiotowego zakresu, potwierdzającą bezpieczeństwo ewakuacji osób (dla ilości 300 os.) z hali pneumatycznej pomimo braku konstrukcji do awaryjnego podwieszenia powłoki pneumatycznej. Ekspertyza musi potwierdzać bezpieczną ewakuacją osób (badanie musi być wykonane dla min. 300 osób ​ hali o powierzchni min. 7.500 m2).” W wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 23 lipca w 2020 r. Zamawiający dopuścił przedstawienie „ekspertyz technicznych wydanych przez inne uprawnione podmioty działające zgodnie z obowiązującym prawem w Polsce”. Pomimo tego, że, jak stwierdził Odwołujący, „w udzielonych tego samego dnia odpowiedziach na inne pytania do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający podtrzymał postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymaganych dokumentów, jakie należy dołączyć do oferty, przywołując brzmienie rozdziału 4.1.6.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w niezmienionym brzmieniu oraz przytoczył i uzasadnił postanowienia nieuwzględniające modyfikacji”, Izba uznała, że przedmiotowe wyjaśnienia zmieniły zakres wymagań co do żądanego dokumentu i wykonawcy mogli przedstawić nie tylko ekspertyzę techniczną wydaną przez ITB lub akredytowany instytut budownictwa uprawniony do wydawania ekspertyz z przedmiotowego zakresu, ale także ekspertyzy wydane przez inne uprawnione podmioty działające zgodnie z obowiązującym prawem. Kwestia ta zasadniczo nie była przedmiotem sporu. Przedmiotem interpretacji pozostaje jednak, co należy rozumieć pod pojęciem „innych uprawnionych podmiotów działających zgodnie z obowiązującym prawem”. Powstały spór ograniczył się do kwestii, czy może to być ekspertyza wydana przez rzeczoznawcę albo też jakikolwiek podmiot, który uzna, że ma uprawnienia do wystawienia opinii, jak też zakresu wiarygodności takiej opinii. Jak wynika z dokumentacji przedstawionej przez Zamawiającego, obaj wykonawcy, tj. spółka Panorama i Konsorcjum Gardenia przedstawili częściowo tożsamy dokument datowany na sierpień 2018 r., ze wskazaniem jako wystawcy F&K Consulting Engineers Sp. z o.o. sp. k. oraz mgr. inż. pożarnictwa M. F. jako osoby opracowującej. Z tym, że spółka Panorama w ofercie przedstawiła jedynie dokument o nazwie opracowania: „Ekspertyza techniczna hali pneumatycznej”, branża: „Sanitarna/Ochrona przeciwpożarowa”. Spółka Panorama przedstawiła ten dokument w postaci kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez prezesa zarządu tej spółki, bez załącznika nr 1. Natomiast Konsorcjum Gardenia przedstawiło dokument o nazwie opracowania: „Ekspertyza techniczna hali pneumatycznej”, branża: „Sanitarna/Ochrona przeciwpożarowa” oraz o nazwie opracowania „Próba awaryjnego uwolnienia powietrza z hali pneumatycznej”, obiekt „hala pneumatyczna”, branża „Ochrona przeciwpożarowa”. Dokumenty te zostały przedstawione ​ postaci kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez prokurenta spółki Gardenia Sport Sp. z o.o. w W wezwaniu z 6 sierpnia 2020 r. Zamawiający skierował do obu wykonawców zapytanie m.in. o to, czy F&K Consulting Engineers Sp. z o.o. sp. k. jest jednostką uprawnioną do wydawania ekspertyz z przedmiotowego zakresu, potwierdzających bezpieczeństwo ewakuacji osób dla ilości 300 osób z hali pneumatycznej pomimo braku konstrukcji do awaryjnego powieszenia powłoki pneumatycznej. W odpowiedzi z 10 sierpnia 2020 r. Konsorcjum Gardenia stwierdziło, że: „Złożona przez nas ekspertyza jest wykonana przez podmiot uprawniony do tego typu zadań i spełnia wymogi Zamawiającego.” Również spółka Panorama stwierdziła, że „F&K Consulting jest podmiotem uprawnionym do wydania załączonej ekspertyzy, dodatkowo ekspertyza została zweryfikowana przez rzeczoznawcę ds. pożarnictwa (co zostało potwierdzone podpisem/pieczątką rzeczoznawcy – str. 1 załącznika <>).” Wykonawca dołączył ponownie dokument „Ekspertyza techniczna hali pneumatycznej”, branża: „Sanitarna/Ochrona przeciwpożarowa”, z poprawionym błędem co do wysokości hali oraz dokument o nazwie „Próba awaryjnego uwolnienia powietrza z hali pneumatycznej”, obiekt „hala pneumatyczna”, branża „Ochrona przeciwpożarowa” wraz z figurującymi na stronie tytułowej podpisem i pieczątką: „Rzeczoznawca do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych inż. Pożarnictwa R. R., nr upr. 311/94). W ocenie Izby – w kwestii formalnej, dokumenty te mogły być przedstawione w postaci kopii ekspertyzy potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Tym samym podpisy na nich figurujące mogły być takie same (jest to jeden kopiowany podpis). Kopia dokumentu jest formą zgodną z § 14 ust. 2 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. ​ sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2020 r. poz. 1282), który stanowi, że dokumenty lub oświadczenia, o w których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale ​ postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za w zgodność z oryginałem. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą. ​W przypadku postępowań, których wartość nie przekracza kwot określonych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych i w których dokumenty należało złożyć w wersji papierowej, zasadę tę stosuje się analogicznie. Natomiast jeżeli co do przedstawionych dokumentów istnieje wątpliwość, zgodnie z § 15 ww. rozporządzenia Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów lub oświadczeń – gdy złożona kopia jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości. Co zaś do sporu dotyczącego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia ​ zakresie podmiotu uprawnionego do sporządzenia takiej opinii Izba stwierdziła, że w jej ocenie opinię taką mógłby w sporządzić rzeczoznawca, o którym mowa w rozdziale 2a „Rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych” ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej (Dz.U. z 2020 r. poz. 961), wpisany do wykazu rzeczoznawców prowadzonego przez Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej. Z art. 11i ust. 1 pkt 3 tej ustawy wynika bowiem, że rzeczoznawca jest uprawniony do sporządzania ekspertyz technicznych i innych opracowań technicznych z zakresu ochrony przeciwpożarowej. Natomiast przedstawiona przez obu Przystępujących opinia nie została sporządzona przez rzeczoznawcę ani – wbrew twierdzeniu spółki Panorama – przez niego zatwierdzona czy zweryfikowana, a przynajmniej taka czynność z owego dokumentu nie wynika. Samo bowiem złożenie podpisu i przystawienie pieczęci bez żadnej choćby adnotacji, czego ona dotyczy (np. „Zatwierdzam”), nie stanowi żadnego oświadczenia w tym zakresie. W ocenie Izby wątpliwe jest także, jaki charakter miałoby mieć takie „zatwierdzenie” post factum – czego można się domyślać z porównania kopii opracowania przedstawionego przez obu Przystępujących, gdyż na kopii przedstawionej przez Konsorcjum Gardenia nie ma takiej pieczęci i podpisu. Dodatkowo uprawnienia rzeczoznawcy wskazane w art. 11i ust. 1 pkt 3 o ochronie przeciwpożarowej mówią raczej o (osobistym) sporządzaniu ekspertyz i opracowań, gdyż wiedza i doświadczenie eksperta jest jego przymiotem osobistym. O ile więc uprawnienia rzeczoznawcy wynikają wprost z przywołanych przepisów, o tyle Izba musi podzielić stanowisko Odwołującego, że przedmiotowego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie można interpretować w taki sposób, że „podmiotem uprawnionym” jest każdy podmiot, który uzna, że takie uprawnia ma lub czuje się zdolny do przedstawienia takiej opinii. Wynika to choćby a contrario z przywołanego przepisu art. 11i u​ st. 1 pkt 3 ustawy o ochronie przeciwpożarowej oraz samego wprowadzenia regulacji dotyczącej rzeczoznawców do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, z których można wywieść, że kwestia ta – związana z zagrożeniem życia i zdrowia osób oraz mienia o znacznej wartości – jest na tyle ważka dla ustawodawcy, że temat zabezpieczeń przeciwpożarowych objął żądaniem posiadania specjalnych uprawnień. Dodatkowo obaj Przystępujący, poza samym stwierdzeniem, nie przedstawili żadnych informacji ani dowodów, z których by wynikało, że firma F&K Consulting Engineers Sp. z o.o. sp. k. czy sam pan F. jakiekolwiek uprawnia posiadają. Tym samym dokumenty przedstawione przez Przystępujących są nieprawidłowe. Mogłyby one jednak ulec uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – przy spełnieniu wymagań wskazanych w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12 Manova, z którego wynika, że „zasadę równego traktowania należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie wezwaniu kandydata przez instytucję zamawiającą, po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do przedstawienia dokumentów opisujących sytuację kandydata, na przykład sprawozdań finansowych, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu zgłoszeń, o ile w materiałach dotyczących zamówienia nie zawarto wyraźnie wymogu przedstawienia takich dokumentów pod rygorem wykluczenia kandydata. Żądanie takie nie może powodować nieuzasadnionego bardziej lub mniej korzystnego traktowania kandydata lub kandydatów, do których zostało skierowane.” Tym samym, gdyby Przystępujący byli w stanie przedstawić dokumenty, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu składania ofert. Art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi jednak, że „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania”. Zatem – wobec tego, że oferty obu Przystępujących podlegają odrzuceniu, podstawy do wezwania do uzupełnienia dokumentów nie zaistniały. Co do pozostałych kwestii dotyczących niezgodności ofert Przystępujących z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba stwierdziła, że zgodnie z rozdziałem 1. pkt 1.1-1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia” przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest budowa zadaszenia pneumatycznego boiska piłkarskiego. Zakres robót obejmuje w szczególności: montaż powłoki pneumatycznej nad boiskiem: roboty ogólnobudowlane – płyty pod drzwi, maszynownię, bramę techniczną i nawierzchnię z kostki brukowej pod zbiornik na olej; budowę powłoki pneumatycznej wraz z instalacjami elektrycznymi i grzewczymi; przyłączy kabla zasilającego; magazynu dla składowania powłoki pneumatycznej; uporządkowanie terenu; wykonanie dokumentacji powykonawczej z wykazem zamontowanych elementów oraz mapy geodezyjnej powykonawczej. Wykonawca zobowiązany jest zrealizować przedmiot zamówienia w zakresie i w sposób określony w dokumentacji technicznej oraz specyfikacji technicznej wykonania i​ odbioru robót budowlanych (opracowania wykonane przez firmę GARAPENA Sp. z o.o. Chrzanów; części składowe dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i​ odbioru robót budowlanych wymienione w załączniku nr 1 do wzoru umowy) oraz zgodnie z​ obowiązującymi przepisami, normami i sztuką budowlaną oraz na podstawie oględzin terenu budowy (pkt 1.3). W punkcie 1.11 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający opisał wymagania co do rozwiązań równoważnych: „1) Wszędzie tam, gdzie przedmiot zamówienia został opisany poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu lub norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, Zamawiający dopuszcza oferowanie przez Wykonawcę materiałów lub rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanych ​ dokumentacji, pod warunkiem, że nie obniżą określonych w dokumentacji standardów, będą posiadały wymagane w odpowiednie atesty, certyfikaty lub dopuszczenia oraz zapewnią wykonanie zamówienia zgodnie z oczekiwaniami i wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIW Z. Wskazanie w dokumentacji technicznej przykładowych znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych ma na celu doprecyzowanie oczekiwań Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia i stanowi wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji Zamawiający wymaga od Wykonawcy stosownie do treści art. 30 ust. 5 Prawa zamówień publicznych złożenia stosownych dokumentów uwiarygodniających zastosowanie rozwiązań równoważnych. W przypadku, gdy Wykonawca nie złoży w ofercie dokumentów o zastosowaniu innych równoważnych materiałów lub urządzeń lub rozwiązań, to rozumie się przez to, że do kalkulacji ceny oferty i wykonania przedmiotu zamówienia ujęto materiały i urządzenia zaproponowane w dokumentacji technicznej; w związku z tym Wykonawca jest zobowiązany zastosować do wykonania zamówienia materiały lub urządzenia lub rozwiązania zaproponowane ​ dokumentacji technicznej. w 2) W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje rozwiązania równoważne, w tym materiały, urządzenia i inne elementy, zobowiązany jest wykonać i załączyć do oferty zestawienie wszystkich zaproponowanych rozwiązań równoważnych (np. materiałów, urządzeń oraz innych elementów równoważnych) i wykazać ich równoważność w stosunku do rozwiązań (np. materiału, urządzenia i innego elementu) opisanych w dokumentacji technicznej, ze wskazaniem nazwy, strony i pozycji w dokumentacji technicznej, których dotyczy. Opis zaproponowanych rozwiązań równoważnych powinien być dołączony do oferty i musi być na tyle szczegółowy, żeby Zamawiający przy ocenie ofert mógł ocenić spełnienie wymagań dotyczących ich właściwości funkcjonalnych, jakościowych i parametrów oraz rozstrzygnąć, czy zaproponowane rozwiązania są równoważne. Oznacza to, że na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferowane przez niego rozwiązania (np. materiały, urządzenia i inne elementy) są równoważne w stosunku do opisanych przez Zamawiającego. 3) Wszystkie znaki towarowe, patenty lub świadectw pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, a także normy, europejskie oceny techniczne, aprobaty, specyfikacje techniczne i​ systemy referencji technicznych wskazane w dokumentacji technicznej należy traktować wyłącznie jako przykładowe, a Zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów, urządzeń równoważnych, tj. o parametrach funkcjonalnych nie gorszych niż wskazane przez Zamawiającego. Wszystkie przewidziane w dokumentacji przetargowej parametry i wymogi techniczne przykładowych materiałów, urządzeń są parametrami minimalnymi chyba, że zapis mówi inaczej. 4) Do wszystkich znaków towarowych, patentów lub świadectw pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu a także norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych wskazanych w dokumentacji projektowej dopisuje się wyrazy „lub równoważne”. Co prawda nie wynika to bezpośrednio z zakresu cytowanych postanowień, ale nie było przedmiotem sporu, że Zamawiający – w szczególności w wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – „w celu zwiększenia konkurencyjności postępowania” dopuścił stosowanie rozwiązań równoważnych ogólnie w stosunku do rozwiązań technicznych opisanych w „Projekcie zadaszenia pneumatycznego pełnowymiarowego boiska do piłki nożnej ze sztuczną trawą orasz małego budynku magazynowego w lokalizacji u. Przy Skarpie w Toruniu” z marca 20202 r., będącego częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obaj Przystępujący zaoferowali rozwiązania, które określili jako równoważne, podobnie określił je Zamawiający. Tym samym zaktualizował się obowiązek wskazany w punkcie 1.11 ppkt 1 i 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. przedstawienia wraz z ofertą opisu zaproponowanych rozwiązań równoważnych, na tyle szczegółowego, żeby Zamawiający przy ocenie ofert mógł ocenić spełnienie wymagań dotyczących ich właściwości funkcjonalnych, jakościowych i​ parametrów oraz rozstrzygnąć, czy zaproponowane rozwiązania są równoważne oraz udowodnienia tej równoważności. Żaden z Przystępujących w swojej ofercie takiego opisu ani dowodów nie zawarł. Natomiast informacje uzyskiwane w tracie późniejszych wyjaśnień (opisane dokładnie w stanowisku odwołującego, opis nie będzie więc powielany), dokonywanych po upływie terminu składania ofert, są spóźnione i nie mogą być uznane, naruszałoby to bowiem zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania, wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. A także – wprost – zakaz zawarty w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający co prawda może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, lecz niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 (tj. trybu dialogu konkurencyjnego oraz poprawienia oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych i innych omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty), dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przedmiot oferowanego przez wykonawcę świadczenia jest ścisłą treścią oferty objętą zakazem art. 87 ust. 1 zd. drugie ustawy Prawo zamówień publicznych, która nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ani żadnemu dalszemu uzupełnieniu, a ustalanie treści oferty w ramach jest wyjaśnień należy uznać za niedozwolone negocjacje, o których mowa w tym przepisie. W związku z powyższym wszelkie uzupełnienia oferty po upływie terminu składania ofert, naruszające zakaz zmiany treści ofert i negocjacji ich treści z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, należy uznać za bezskuteczne. Tym samym, jak wynika ze stanu faktycznego, Przystępujący ani nie zaoferowali rozwiązania opisanego w projekcie stanowiącym część specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani nie opisali rozwiązań, które oferują, w szczególności w taki sposób, by można je było poddać ocenie co do równoważności. Przedstawione dokumenty techniczne, wymagane w punkcie 4.1.6 ppkt 2-4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie są bowiem wystarczającym opisem w tym zakresie. Zatem zarzucany przez Odwołującego brak zgodności technicznej parametrów wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferowanych w ofertach Przystępujących jest tu kwestą drugorzędną i trudno go rozpatrywać bez stwierdzenia, jaki jest konkretny przedmiot ofert Przystępujących w tych ofertach wskazanych. Tym samym potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia ofert spółki Panorama oraz Konsorcjum Gardenia jako niezgodnych z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba stwierdziła także, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gardenia pomimo tego, że wykonawca ten nieprawidłowo wniósł wadium w postępowaniu. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę m.in. jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Nie jest sporne w interpretacji pojęcia „wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy”, że oznacza to m.in. wniesienie wadium , którego nie pokrywa się z dyspozycjami art. 45 i 46 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 45 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie , a jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie , zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Jak wynika z art. 45 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2019 r. , i ). Zgodnie z art. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i​ 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w , oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Ponadto, jak stanowi art. 45 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Ustawodawca posługuje się więc pojęciem „wykonawcy”, którym, zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy mogą ubiegać się o​ udzielenie zamówienia wspólnie. W takim wypadku pojęcie „wykonawcy” wskazane w art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do całej tej grupy wykonawców, którzy zarówno wspólnie składają ofertę, jak i wspólnie są stroną umowy. Konsorcjum Gardenia przedłożyło gwarancję wadialną w postaci „Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium” z 21 lipca 2020 r., wystawionej przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., w której na wstępie określając jako „Zobowiązany (oferent): „GARDENIA SPORT Sp. z o.o.” i​ pojęcia tego używając w dalszej części gwarancji: „gwarant dokona zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji (…) spełniającego wymogi formalne określone w § 3 ust. 1 oraz zawierającego oświadczenie beneficjenta, ze wystąpiła jedna z następujących sytuacji określonych w art. 26 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych% (…): 1) oferta Zobowiązanego została wybrana, ale: a) Zobowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego siato się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego, 2) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej.” Jak wynika z treści oferty, w niniejszym postępowaniu oferta została złożona wspólnie przez wykonawców Gardenia Sport Sp. z o.o. i Plastbud Sport Sp. z o.o., czyli w sposób wskazany w art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym „oferentem” również są wspólnie Gardenia Sport Sp. z o.o. i Plastbud Sport Sp. z o.o., zatem i „Zobowiązanym/ oferentem” wskazanym w gwarancji, powinny być te dwa podmioty. Nie budzi bowiem wątpliwości, że oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie jest tą samą ofertą, co oferta złożona przez jednego z nich. Oferty złożonej przez Gardenia Sport Sp. z o.o. zaś w niniejszym postępowaniu nie ma. Przedstawiona gwarancja też w swojej treści w żaden sposób nie odnosi się do faktu, że obejmuje swoim zakresem jakikolwiek inny podmiot niż Gardenia Sport Sp. z o.o. Tym samym przedstawiona gwarancja wadialna ani nie zabezpiecza oferty złożonej wspólnie przez spółki Gardenia Sport Sp. z o.o. i Plastbud Sport Sp. z o.o., ani nie zabezpiecza oferty złożonej samodzielnie przez Gardenia Sport Sp. z o.o., która nie istnieje. Zatem zbiór podmiotów, których gwarancja dotyczy, de facto jest pusty. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku z 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17, wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy, to treść gwarancji decyduje o przesłankach realizacji gwarancji. W sytuacji, ​ której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta, czy zobowiązanego) wskazano w gwarancji nie w wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zakresu objętego gwarancją, w szczególności, po czyjej stronie leżą przesłanki zatrzymania wadium – czy są to wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (członkowie konsorcjum). Zgodnie ze wskazówkami Sądu Najwyższego w powyżej wskazanym orzeczeniu rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 Kodeksu cywilnego (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej), czy zawarte w gwarancji określenie obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w działaniu lub zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawcy w niej wymienieni również ponoszą za to zaniechanie odpowiedzialność. Jak wskazano powyżej, gwarancja złożona przez Konsorcjum Gardenia nie wskazuje na taki zakres, wyraźnie odnosząc się jedynie do „Zobowiązanego”, którego zdefiniowano jako Gardenia Sport Sp. z o.o. Gardenia Sport Sp. z o.o. nie jest także oferentem w tym postępowaniu, pomimo że tak ją określono w gwarancji. Konieczność wypłaty przez gwaranta kwoty zabezpieczonej w gwarancji ubezpieczeniowej składanej tytułem wadium w sytuacjach wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może budzić wątpliwości. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium spoczywa na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość, że wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę do odrzucenia oferty wykonawcy, powinien on dbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności, by dokument został złożony prawidłowo. Treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13), a wadium, niezależnie od formy, w której je złożono, powinno w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i​ być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępujących, pomimo że wskutek co najmniej lekkomyślności i​ niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, Izba stwierdziła, że Odwołujący ten zarzut przedstawił w sposób ogólny i w postaci bardziej własnych stwierdzeń i opinii niż konkretnych dowodów w tym zakresie. Co zaś do jedynej bardziej skonkretyzowanej okoliczności dotyczącej rozbieżności pomiędzy danymi zawartymi w karcie technicznej wystawionej przez Plastics Group Sp. z o.o. i Sattler PRO-TEX GmbH, to nie wykazał, że wynika ona z nieprawdziwości zawartych tam danych, a nie możliwości modyfikacji produktu. Odwołujący nie udowodnił również okoliczności wskazanych w zarzucie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia spółki Panorama i Konsorcjum Gardenia, pomimo że wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba przyjęła tu wyjaśnienia złożone podczas rozprawy przez spółkę Panorama. Izba uważa też, że same szczątkowe informacje, które przedstawił Odwołujący, pochodzące głównie z​ Internetu, nie są wystarczające do stwierdzenia złożenia informacji nieprawdziwych. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie i nakazując Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Gardenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych oraz odrzucenie oferty złożonej przez spółkę Panorama na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 p​ kt 1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), uwzględniając uiszczony przez w Odwołującego wpis w wysokości 10.000 złotych oraz 3.600 złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Przewodniczący:……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 2384/20 POSTANOWIENIE z dnia 20 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 20 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 września 2020 r. przez wykonawcę InterHall Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, w postępowaniu prowadzonym przez Dzielnicowy Ośrodek Sportu i Rekreacji Dzielnicy Praga-Północ m.st. Warszawy, przy udziale wykonawcy Prestige Invest Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 10.000 zł 00gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący:……………… Sygn. akt: KIO 2384/20 Uzasadnie nie Zamawiający - Dzielnicowy Ośrodek Sportu i Rekreacji Dzielnicy Praga-Północ m.st. Warszawy- prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zadaszenie pneumatyczne boiska Orlik przy ul. Szanajcy 5 wraz z wymianą nawierzchni. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 30 lipca 2020 r. pod numerem 568006-N-2020. W dniu 21 września 2020 r. wykonawca InterHall Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty Prestige Invest Sp. z o.o. oraz zaniechania odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W dniu 14 października 2020 r. do Prezesa Izby wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wykonawca Prestige Invest Sp. z o.o., który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, w dniu 15 października 2020 r. został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Oświadczenie należało złożyć w terminie 3 dni od doręczenia wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania. W terminie tym, który upłynął 19 października 2020 r., do akt sprawy nie wpłynęło oświadczenie Przystępującego o wniesieniu sprzeciwu. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a ). Przewodniczący:……………… …

…Sygn. akt: KIO 2099/24 WYROK Warszawa, dnia 3 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Bako Sport G. Baran, R. Koziołek spółka jawna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (Lider Konsorcjum) oraz 2) I.S.,prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: S.I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sosnowiec – Miasto posiadające prawa powiatu reprezentujące Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sosnowcu Uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawca Ideabud sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bako Sport G. Baran, R. Koziołek spółkę jawną z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz I.S.,prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: S.I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2099/24 UZASADNIENIE Gmina Sosnowiec – Miasto posiadające prawa powiatu reprezentujące Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sosnowcu (zwane dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa boiska o nawierzchni z trawy syntetycznej wraz z zadaszeniem oraz infrastrukturą towarzyszącą na terenie Kompleksu Rekreacyjno - Sportowego przy ul. Hubala Dobrzańskiego 99D w Sosnowcu”,numer referencyjny: WZP.C.271.1.46.2024.MCh. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5.04.2024 r., numer: 2024/BZP 00272991/01. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. W dniu 17 czerwca 2024 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Bako Sport G. Baran, R. Koziołek spółka jawna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (Lider Konsorcjum) oraz 2) I.S., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: S.I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport (zwani dalej łącznie: „Odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Ideabud sp. z o.o. z postępowania oraz w konsekwencji również nieprawidłowego przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu 12 czerwca 2024 roku, bowiem przeprowadzono ją z udziałem wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Ideabud sp. z o.o. z postępowania, mimo że wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego w postaci atestu PZH, zaś w odpowiedzi na wezwanie do uzupełniania dokumentów skierowane na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przedłożył dokument, który nie spełnia wymagań Zamawiającego, bowiem jak wynika z treści dokumentu, który złożył wykonawca granulat przeznaczony jest tylko do zastosowania jako wypełnienie traw syntetycznych na obiektach zewnętrznych, podczas gdy przedmiotem niniejszego postępowania jest budowa boiska z trawy syntetycznej wraz z zadaszeniem – halą pneumatyczną, w związku z czym wszystkie oferowane produkty i ich komponenty muszą posiadać dopuszczenie i badania potwierdzające możliwość zastosowania ich w obiektach zamkniętych; 2. art. 308 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem I pkt 12 ppkt 2 SW Z poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w dniu 12 czerwca 2024 roku z udziałem wykonawcy Ideabud sp. z o.o., mimo że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu z postępowania, a Zamawiający w treści SW Z jednoznacznie wskazał, że do udziału w aukcji zaprosi tylko wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu; 3. w konsekwencji powyższych naruszeń - również art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego w dniu 13 czerwca 2024 roku do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do ceny uzyskanej w toku aukcji elektronicznej w dniu 12 czerwca 2024 roku, mimo że aukcja ta została przeprowadzona z naruszeniem przepisów prawa, poprzez udział w niej Wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, a co za tym idzie cena ofertowa Odwołującego nie jest ceną wiążącą i obowiązującą, bowiem Zamawiający winien unieważnić czynność przeprowadzenia aukcji oraz wyznaczyć nowy termin jej przeprowadzenia z uwzględnieniem wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, w której to aukcji mogą zostać uzyskane inne ceny niż w toku aukcji z dnia 12 czerwca 2024 roku. Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) odrzucenie oferty wykonawcy Ideabud sp. z o.o. z postępowania, b) unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej z dnia 12 czerwca 2024 roku z uwagi na fakt, że uczestniczył w niej podmiot, którego oferta podlega odrzuceniu z postępowania, c) wyznaczenie nowego terminu przeprowadzenia aukcji elektronicznej z uwzględnieniem wyłącznie tych wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. tj. z pomięciem wykonawcy Ideabud sp. z o.o., d) unieważnienie czynności wezwania Odwołującego w dniu 13 czerwca 2024 roku do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w odniesieniu do ceny 13 900 000,00 zł uzyskanej w toku aukcji elektronicznej w dniu 12 czerwca 2024 roku, z uwagi na fakt, że aukcja ta powinna zostać unieważniona, a w konsekwencji również cena ofertowa Odwołującego uzyskana w toku tej aukcji nie jest obowiązująca, ani wiążąca dla stron postępowania, e) ewentualnie – z daleko posuniętej ostrożności procesowej – w przypadku nieuwzględnienia niniejszego odwołania, Odwołujący wnosi o wyznaczenie Odwołującemu nowego terminu na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny w odniesieniu do ceny 13 900 000,00 zł uzyskanej w toku aukcji elektronicznej w dniu 12 czerwca 2024 roku, w taki sposób, aby Odwołujący mógł udzielić wyjaśnień w terminie 7 dni od dnia uzyskania rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie. Ponadto, Odwołujący wnosił o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, co następuje. Odwołujący wyjaśnił, iż Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej jako „SW Z” - (rozdział I pkt 12) przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzi aukcję elektroniczną, o ile zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zamawiający miał zaprosić do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. W dniu 5 czerwca 2024 roku Odwołujący otrzymał zaproszenie o udziału w aukcji wyznaczonej na dzień 11 czerwca 2024 roku. Jednakże w dniu 6 czerwca 2024 roku Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia z dnia 5 czerwca 2024 roku, a następnie ponownie zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji wyznaczonej na dzień 12 czerwca 2024 roku. Do aukcji wyznaczonej na dzień 12 czerwca 2024 roku przystąpiło dwóch wykonawców – Odwołujący oraz wykonawca Ideabud sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie powinien zapraszać wykonawcy Ideabud sp. z o.o. do udziału w aukcji, bowiem oferta wykonawcy Ideabud sp. z o.o. podlega odrzuceniu. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w postępowaniu w rozdziale II pkt 6 SW Z wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że nawierzchnia z trawy syntetycznej oraz hala pneumatyczna spełniają wymagania Zamawiającego, w tym: Aktualnego Atestu PZH dla trawy, maty i wypełnienia. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że w dniu 7 maja 2024 roku wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu, które to otrzymał w dniu 8 maja 2024 roku. Z dokumentów tych wynika, że wykonawca Ideabud sp. z o.o. nie załączył Atestu PZH do oferty. Z uwagi na przewidzianą w tym postępowaniu możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, w dniu 24 maja 2024 roku Odwołujący ponownie wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wyjaśnień i uzupełnień przedmiotowych środków dowodowych, tj. całej korespondencji z Zamawiającym w ramach postępowania powstałej do dnia udostępnienia dokumentów, a prowadzonej przez wykonawców, którzy złożyli oferty. Odwołujący chciał bowiem zweryfikować czy wykonawca uzupełnił brakujący Atest PZH. Przedmiotowe dokumenty, w odpowiedzi na wniosek z 24 maja 2024 roku zostały udostępnione Odwołującemu dopiero w dniu 13 czerwca 2024 roku, tj. dzień po przeprowadzonej aukcji elektronicznej. Z tychże dokumentów Odwołujący uzyskał wiedzę, że atest PZH uzupełniony przez wykonawcę Ideabud sp. z o.o. jest nieprawidłowy, w związku z czym oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, a wykonawca nie powinien zostać zaproszony do udziału w aukcji, ani brać w niej udziału. W ocenie Odwołującego oferta wykonawcy Ideabud sp. z o.o. podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że Atest PZH dla granulatu dla nawierzchni oferowanej przez tego wykonawcę nie potwierdza możliwości zainstalowania ofertowanej nawierzchni w hali, bowiem jak wynika z treści tego dokumentu, granulat przeznaczony jest tylko do zastosowania jako wypełnienie traw syntetycznych na obiektach zewnętrznych. Tym samym, zdaniem Odwołującego, zaoferowany przez wykonawcę produkt nie może zostać zastosowany w hali pneumatycznej, która to w okresach jesienno-zimowych jest obiektem zamkniętym. Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem tego zamówienia jest budowa boiska z trawy syntetycznej wraz z zadaszeniem – hala pneumatyczną, w związku z czym wszystkie oferowane produkty i ich komponenty muszą posiadać dopuszczenie i badania potwierdzające możliwość zastosowania ich w obiektach wewnętrznych, zamkniętych. Dalej Odwołujący podkreślił, że on sam, jak i inni wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu, zaoferowali produkty zgodne z tym wymaganiem, a wynika to wprost z treści złożonych przez nich Atestów PZH, w tym Atestu PZH, złożonego przez Odwołującego, który potwierdza przeznaczenie produktu do: „stosowania w budownictwie sportowym do nawierzchni sportowych oraz wypełniania traw syntetycznych na obiekty zewnętrzne i wewnątrz hal namiotowych. Odwołujący stwierdził, że Atest PZH określa konkretny produkt (w tym przypadku granulat EPDM) oraz jego przeznaczenie, jest dokumentem potwierdzającym bezpieczeństwo zastosowania w warunkach i zakresie jaki wynika z jego treści. Według Odwołującego, nie ma też możliwości zastosowania danego produktu w innych warunkach niż wskazane wprost w Ateście. W konsekwencji – w opinii Odwołującego - Atest jaki w postępowaniu przedłożył wykonawca Ideabud nie potwierdza, a wręcz zaprzecza, aby produkt mógł być zastosowany w pomieszczeniach zamkniętych. Atest PZH jest dokumentem odnoszącym się do bezpieczeństwa, w tym do bezpieczeństwa ludzi, w związku z czym tylko jednoznaczne stwierdzenie i dopuszczenie do możliwości zastosowania danego produktu w pomieszczeniach zamkniętych potwierdza możliwość zastosowania zaoferowanego granulatu w hali pneumatycznej. W dalszej kolejności Odwołujący wskazywał, iż załączony na wezwanie Atest PZH nie może już w żaden sposób zostać zmieniony czy uzupełniony, bowiem Zamawiający wzywał już wykonawcę do jego złożenia na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem nie ma możliwości, aby skierować do wykonawcy jakiekolwiek kolejne wezwanie w tej sprawie. Odwołujący stwierdził, że chociaż Zamawiający znał przedstawione powyżej okoliczności przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji, to mimo tego zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Ideabud sp. z o.o. z postępowania i w sposób nieuprawniony zaprosił go do udziału w aukcji elektronicznej. Tym samym, w aukcji wziął udział wykonawca, którego oferta podlega odrzuceniu, co powoduje, że sama aukcja również winna podlegać unieważnieniu. Odwołujący podnosił także, pismem z dnia 5 czerwca 2024 roku Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji wszystkich wykonawców, którą jednakże unieważnił w dniu 6 czerwca 2024 roku orientując się, że zaproszono do aukcji podmiot, którego oferta podlega odrzuceniu (INTERHALL sp. z o.o., który nie złożył pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz nie utrzymał wadium na przedłużony okres związania ofertą). Zamawiający zaniechał jednak należytego zbadania i oceny ofert w odniesieniu do oferty wykonawcy Ideabud sp. z o.o., a tylko Zamawiający miał wiedzę o tym, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu przed przeprowadzeniem aukcji, bowiem uzupełnione dokumenty przekazał Odwołującemu dopiero w dniu 13 czerwca 2024 roku. Reasumując Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji, z uwagi na fakt, że w aukcji brał udział podmiot, którego oferta podlega odrzuceniu, Zamawiający winien odrzucić ofertę wykonawcy Ideabud sp. z o.o., a także unieważnić czynność przeprowadzenia aukcji. W konsekwencji powyższego Odwołujący wnosił również o unieważnienie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 13 czerwca 2024 roku, bowiem w przypadku unieważnienia aukcji, nieaktualna stanie się cena ofertowa Odwołującego zaoferowana w ramach wadliwie przeprowadzonej aukcji i nie będzie konieczności wyjaśniania sposobu obliczenia ceny w odniesieniu do kwoty 13 900 000,00 zł. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. W dniu 1 lipca 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Także w dniu 1 lipca 2024 roku Uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawca Ideabud sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego, złożył pisemne stanowisko w sprawie, w pierwszej kolejności wnosząc o odrzucenie odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Zgodnie z rozdziałem II SW Z (sekcja 1 ust. 1.1. i 1.2.) przedmiotem zamówienia jest budowa boiska o nawierzchni z trawy syntetycznej wraz z zadaszeniem oraz infrastrukturą towarzyszącą na terenie Kompleksu Rekreacyjno Sportowego przy ul. Hubala Dobrzańskiego 99D w Sosnowcu, przy czym Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 2 do SWZ - (OPZ). Zakres prac został wskazany w ust. 1.5: 1.5. Zakres prac obejmuje: a. Budowę boiska o nawierzchni z trawy syntetycznej wraz z zadaszeniem - halą pneumatyczną oraz infrastruktura towarzyszącą – zgodnie z przedmiarem stanowiącym załącznik nr 2 do OPZ. b. Wykonanie prac (w tym niezbędnej dokumentacji), ujętych w warunkach przyłączenia (Prace te zostały wskazane do wykonania przez Zamawiającego, lecz ich wykonanie należy do obowiązków Wykonawcy), wydanych przez: − PSG dnia 13.07.2022, znak: 3100/0000085921/00001/2022/00000, − Tauron Dystrybucja dnia 30.05.2022, znak: WP/064426/2022/O07R02, − SPWiK dnia 19.07.2022, zn ak: L.dz. SPWiK/AZ/275/22 c. Przeprowadzanie przez Wykonawcę rozkładania zadaszenia pneumatycznego w stanie kompletnym, umożliwiającym jego użytkowanie oraz jego kompletnego demontażu, w ilości sześciu rozłożeń i sześciu demontaży (w ilość tą nie wlicza się rozłożenia bądź demontażu - związany z procesem odbiorowym inwestycji), przy czym po każdym rozłożeniu, przed rozpoczęciem jego użytkowania, Wykonawca winien sporządzać i przekazywać Zamawiającemu protokoły z badania sprawności instalacji elektrycznej, oświetlenia awaryjnego, przeciwpożarowego wyłącznika prądu i szczelności instalacji gazowej, przeprowadzanego przez osobę/y posiadającą/e stosowne uprawnienia do wykonywania tego typu czynności, z informacją, że instalacje te są sprawne i nadają się do użytkowania. d. Wykonanie operatu brakarskiego, załadunek, transport oraz wyładunek pod adresem: Sosnowiec ul. Plonów 22i drewna pochodzącego z wycinki 13 sztuk drzew z gatunku: Topola mieszaniec euroamerykański a następnie usunięcie karp wyciętych drzew z zaprawieniem dołów ziemią. Obwody pni wyciętych, zgodnie z decyzją na wycinkę drzew (Załącznik nr 2 do SW Z), topoli: 121 cm – 1 szt., 138 cm – 1 szt., 168 cm – 1 szt., 185-190 cm – 4 szt., 203-209 cm – 2 szt., 224 cm – 1 szt., 254 cm – 1 szt., (172+186 cm) – 1szt., (222+246 cm) – 1 szt. Jednocześnie Zamawiający informuje, że jeżeli w dokumentacji projektowej, stanowiącej szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zawarty w Załączniku nr 2 do SW Z, gdziekolwiek jest mowa o wycince 13 sztuk drzew z gatunku Topola mieszaniec euroamerykański to wykonanie tej czynności (wycinki) nie znajduje się w zakresie przedmiotu niniejszego zamówienia. e. Wykonanie nasadzeń zastępczych na terenie działki będącej przedmiotem inwestycji, zgodnie z decyzją na wycinkę drzew (Załącznik nr 2 do SWZ): - 9 szt. buków pospolitych „Dawyck Purple”, − 9 szt. grabów pospolitych „Fastigiata”, − 8 szt. wiązów holenderskich „Wredei”, wszystkie o obwodzie pni w przedziale 12 - 14 cm, mierzonym na wysokości 1 m. f. Opracowanie i uzgodnienie z W DR UM Sosnowiec projektu organizacji ruchu w związku z rewitalizacją części działki o nr 408 obręb 006 Klimontów na podstawie pisma WDR-I.7226.440.2022.WG z 08.09.2022. (załącznik nr 2 do SWZ). Z kolei w rozdziale II w sekcji 6 SW Z Zamawiający zawarł informację o przedmiotowych środkach dowodowych, wskazując w poszczególnych punktach jakie dokumenty w tym zakresie wymaga, w tym m.in.: „6. INFORMACJA O PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH 6.1. Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że nawierzchnia z trawy syntetycznej oraz hala pneumatyczna spełniają wymagania Zamawiającego: 1) Karta techniczna lub równoważny dokument potwierdzający, że oferowana nawierzchnia z trawy syntetycznej posiada parametry techniczne określone w pkt. 4.1.2. na str. 3 ERRATY DO OPISU TECHNICZNEGO/WYKONAWCZEGO, tj.: a) Wypełnienie trawy: piasek kwarcowy oraz EPDM z recyclingu. (…) 3) Aktualny Atest PZH dla trawy, maty i wypełnienia, (…)”. Pismem z dnia 27 maja 2024 roku Zamawiający wezwał wykonawcę Ideabud sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini do złożenia przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, tj. Aktualnego Atestu PZH dla maty i wypełnienia z uwagi na fakt, że Wykonawca nie złożył wraz z ofertą tych dokumentów. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Ideabud sp. z o.o. złożył Atesty PZH dla granulatu, maty i piasku. Z Atestu PZH dla granulatu wynika informacja, iż jest to granulat gumowy EPDM przeznaczony do: budowy „ zewnętrznych nawierzchni sportowych takich jak boiska, bieżnie oraz jako wypełnienie traw syntetycznych na zewnętrznych obiektach. Pismem z dnia 5 czerwca 2024 roku Zamawiający wystosował m.in. do Odwołującego, a także do wykonawcy Ideabud sp. z o.o., zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. Pismem z dnia 6 czerwca 2024 roku Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej z dnia 5 czerwca 2024 roku i poinformował o odrzuceniu oferty jednego z wykonawców, a także ponownie zaprosił Odwołującego i Uczestnika postępowania odwoławczego do udziału w aukcji elektronicznej planowanej na dzień 12 czerwca 2024 roku. W dniu 12 czerwca 2024 roku odbyła się aukcja elektroniczna. Pismem z dnia 13 czerwca 2024 roku Zamawiający poinformował o cenach ofert po aukcji elektronicznej. Ponadto, pismem z dnia 13 czerwca 2024 roku Zamawiający wezwał Odwołującego i Uczestnika postępowania odwoławczego do złożenia przeliczonej po zakończeniu aukcji elektronicznej ofertowej ceny netto oraz wartości podatku od towarów i usług. Zamawiający wezwał także tych wykonawców do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty dodatkowej na podstawie art. 224 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 17 czerwca 2024 roku wobec czynności zaproszenia wykonawcy Ideabud sp. z o.o. do aukcji elektronicznej, zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, jak i wobec czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty dodatkowej. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Pismem z dnia 18 czerwca 2024 roku Zamawiający przekazał informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego za pośrednictwem Platformy do elektronicznej obsługi zamówień publicznych. Pismem z dnia 21 czerwca 2024 roku wykonawca Ideabud sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini (zwany dalej: „Uczestnikiem postępowania odwoławczego” lub „Ideabud”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawcy jest skuteczne, zgodne z dyspozycją art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp, w szczególności Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp jako złożonego po terminie określonym w ustawie, o co wnosił Uczestnik postępowania odwoławczego. Uczestnik postępowania odwoławczego podnosił bowiem, że zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Następnie zauważył, że w przedmiotowym postępowaniu w dniu 6 czerwca 2024 roku do aukcji elektronicznej zaproszono oferentów, których oferty nie podlegały odrzuceniu. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert, w związku z czym od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania Zamawiającego odrzucenia oferty. W tym stanie rzeczy – w ocenie Uczestnika postępowania odwoławczego - termin do wniesienia odwołania upłynął w dniu 11 czerwca 2024 roku. Izba nie podzieliła w tym zakresie argumentacji Uczestnika postępowania odwoławczego, mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy. Mianowicie, dopiero w dniu 13 czerwca 2024 roku Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumentację postępowania, z której to Odwołujący powziął informacje o podstawie odrzucenia oferty wykonawcy Ideabud (w szczególności dot. to kwestionowanego przez Odwołującego Atestu PZH). Nadmienić należy, że Odwołujący już w dniu 24 maja 2024 roku złożył stosowny wniosek o przekazanie mu przez Zamawiającego uzupełnionej dokumentacji postępowania. Zamawiający uczynił to dopiero 13 czerwca 2024 roku – czyli dzień po zakończeniu aukcji elektronicznej. Zatem dopiero z tą datą Odwołujący mógł poznać rzeczywiste podstawy i motywy decyzji Zamawiającego względem zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Ideabud i dopiero z tą datą mógł ewentualnie podjąć działania w celu skutecznego jej zakwestionowania w drodze wniesionych środków ochrony prawnej (odwołania). Tym samym termin na wniesienie odwołania w tej sprawie należy liczyć w oparciu o przepis art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Także Zamawiający w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron zajął stanowisko, iż termin na wniesienie odwołania w tej sprawie należy liczyć od dnia przekazania uzupełnionej dokumentacji Odwołującemu. W konsekwencji powyższego Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione w terminie ustawowym. Odnosząc się zaś do merytorycznej oceny wniesionego odwołania stwierdzić należy, co następuje. Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 1. Odnośnie zarzutu nr 1 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Ideabud sp. z o.o. z postępowania, mimo że wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego w postaci Atestu PZH, zaś w odpowiedzi na wezwanie do uzupełniania dokumentów skierowane na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przedłożył dokument, który nie spełnia wymagań Zamawiającego: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie zaś do art. 107 ust. 2 ustawy Pzp: jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Powyższy zarzut związany jest ze złożonym przez wykonawcę Ideabud przedmiotowym środkiem dowodowym w postaci Atestu higienicznego dla granulatu EPDM. Zgodnie z postanowieniami rozdziału II sekcja 6 ust. 6.1. i rozdziału IV sekcja 1 ust. 1.2. pkt 3) SW Z wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, wskazanych w rozdziale II ust. 6, w tym do złożenia Aktualnego Atestu PZH dla trawy, maty i wypełnienia. Wykonawca Ideabud nie złożył tych dokumentów wraz z ofertą, dlatego też został wezwany przez Zamawiającego do ich uzupełnienia w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, co też wykonawca uczynił. Odwołujący we wniesionym odwołaniu przedstawił swoje zastrzeżenia dotyczące dokumentu Aktualnego Atestu PZH dla granulatu EPDM, uzupełnionego przez wykonawcę Ideabud. Zdaniem Odwołującego, dokument ten jest nieprawidłowy, albowiem z treści przedłożonego Atestu wynika, iż granulat jest przeznaczony do zastosowania wyłącznie jako wypełnienie traw syntetycznych na obiektach zewnętrznych, a zatem nie może zostać zastosowany w hali pneumatycznej, która w okresie jesienno - zimowym jest obiektem zamkniętym. W tym kontekście Odwołujący podnosił także zarzut niezgodności treści oferty wykonawcy Ideabud z warunkami zamówienia. Izba, w tym zakresie podzieliła argumentację Zamawiającego i Uczestnika postępowania odwoławczego. W szczególności podkreślić należy, że przedmiotem zamówienia jest budowa boiska o nawierzchni z trawy syntetycznej wraz z zadaszeniem – halą pneumatyczną i wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Zamawiający żądał złożenia Aktualnego Atestu PZH dla wypełnienia (czyli dla granulatu) na potwierdzenie, że nawierzchnia z trawy syntetycznej oraz hala pneumatyczna spełniają wymagania Zamawiającego. Odnosząc się do wymagań opisanych przez Zamawiający w treści SW Z w tym zakresie, po pierwsze stwierdzić należy, że Zamawiający nie określił, że wymagany Aktualny Atest PZH ma potwierdzać możliwość zastosowania granulatu w obiektach zamkniętych. Zamawiający wymagał, aby zaoferowany produkt posiadał aktualny Atest PZH i nie ustanowił szczególnych wymagań w zakresie tego Atestu. Dodać w tym miejscu należy, że celem wydania atestu higienicznego jest stwierdzenie przez Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH – Państwowy Instytut Badawczy, iż produkt stanowiący przedmiot danego atestu to produkt, który przy właściwym użytkowaniu nie stanowi żadnego zagrożenia dla ludzkiego zdrowia i środowiska naturalnego. Po drugie, i co jest najistotniejsze, Zamawiający w żadnym miejscu w SW Z nie określił, że boisko wraz z okresowym zadaszeniem w postaci hali pneumatycznej stanowi obiekt zamknięty. Jak słusznie zaś podnosił Zamawiający czynność odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia powinna zostać dokonana w oparciu o precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Tymczasem, ani w dokumentach zamówienia Zamawiający nie definiuje przedmiotu zamówienia jako obiektu zamkniętego, ani też Odwołujący nie przywołuje w tym zakresie żadnych legalnych definicji, choćby zaczerpniętych z prawa budowlanego, z których wynikałoby w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, że boisko zadaszone halą pneumatyczną stanowi obiekt zamknięty, czy też raczej, że nie stanowi ono zewnętrznych nawierzchni sportowych, w zakresie których oferowany granulat EPDM posiada ATEST PZH. Co więcej, Odwołujący nie przywołał w tym zakresie jakichkolwiek innych wiarygodnych dowodów, które pozwoliłyby sklasyfikować w taki a nie inny sposób obiekt będący przedmiotem zamówienia. Odwołujący nie przywołał w tym zakresie choćby opinii prywatnej, czy artykułów zaczerpniętych z literatury branżowej. Odwołujący przedstawiał jedynie własne dywagacje, nie poparte żadnymi wiarygodnymi wyjaśnieniami i dowodami. Zatem, stwierdzić należy, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że przedmiotem zamówienia jest obiekt zamknięty oraz, że Atest Higieniczny złożony przez wykonawcę Ideabud nie potwierdza możliwości zastosowania oferowanego granulatu EPDM na obiekcie, będącym przedmiotem zamówienia. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła powyższy zarzut. 2. Odnośnie zarzutu nr 2 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 308 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem I pkt 12 ppkt 2 SW Z poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w dniu 12 czerwca 2024 roku z udziałem wykonawcy Ideabud sp. z o.o., mimo że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu z postępowania, a Zamawiający w treści SW Z jednoznacznie wskazał, że do udziału w aukcji zaprosi tylko wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu: Przepis art. 308 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie podstawowym, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w dokumentach zamówienia, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny, oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Oddalenie powyższego zarzutu jest konsekwencją uznania, że oferta wykonawcy Ideabud nie podlega odrzuceniu w oparciu o okoliczności podnoszone przez Odwołującego (o czym była mowa powyżej – przy omówieniu zarzutu numer 1 odwołania), a zatem zaproszenie wykonawcy Ideabud do udziału w aukcji elektronicznej i przeprowadzenie tej aukcji z udziałem tego wykonawcy było zgodne z przepisami ustawy Pzp i z wymaganiami opisanymi w SWZ. 3 . Odnośnie zarzutu nr 3 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego w dniu 13 czerwca 2024 roku do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do ceny uzyskanej w toku aukcji elektronicznej w dniu 12 czerwca 2024 roku, mimo że aukcja ta została przeprowadzona z naruszeniem przepisów prawa, poprzez udział w niej Wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, a co za tym idzie cena ofertowa Odwołującego nie jest ceną wiążącą i obowiązującą, bowiem Zamawiający winien unieważnić czynność przeprowadzenia aukcji oraz wyznaczyć nowy termin jej przeprowadzenia z uwzględnieniem wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, w której to aukcji mogą zostać uzyskane inne ceny niż w toku aukcji z dnia 12 czerwca 2024 roku: Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp: w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Izba nie uwzględniła również zarzutu dotyczącego wezwania Odwołującego do wyjaśnień ceny oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej, albowiem okoliczności przywołane przez Odwołującego w ramach tego zarzutu nie potwierdziły się, skoro oferta wykonawcy Ideabud nie podlegała odrzuceniu. Tym samym nie można też twierdzić, że aukcja elektroniczna została przeprowadzona z naruszeniem przepisów prawa, poprzez udział w niej wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, a co za tym idzie cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest ceną wiążącą i obowiązującą, bowiem Zamawiający winien unieważnić czynność przeprowadzenia aukcji. W konsekwencji powyższego, czynność wezwania Zamawiającego do wyjaśnień ceny oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej należy uznać za prawidłową. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła oddalić odwołanie w całości. Ponadto, Izba nie uwzględniła wniosku o wyznaczenie nowego terminu na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny na wypadek nieuwzględnienia odwołania. Czynność Zamawiającego była prawidłowa, dokonana w oparciu o przepisy prawa – przepisy ustawy Pzp – a wykonawca winien był zastosować się do przedmiotowego wezwania i wykazać w tym zakresie należytą staranność. Wniesione odwołanie nie miało wpływu na wstrzymanie czynności Zamawiającego podjętych w powyższym zakresie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis od odwołania. Zgodnie zaś z § 8 ust. 2 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi Odwołujący. Wobec powyższego Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 uiszczoną przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1108/24 WYROK Warszawa, dnia 17 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: LK Inwest spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Wojszyckiej 46 (53-006 Wrocław) oraz KB Inwest spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Wojszyckiej 46 (53-006 Wrocław) ​ postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Pruszków z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Kraszewskiego 14/16 w (05-800 Pruszków) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy TORAKOL spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radziejowie przy ul. Słonecznej 24A (88-200 Radziejów) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: LK Inwest spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz KB Inwest spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1108/24 Uzasadnie nie Gmina Miasto Pruszków zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym bez negocjacji, pn.: Budowa hali sportowej o konstrukcji łukowej z obudową pneumatyczną wraz z zapleczem i zagospodarowaniem terenu na terenie Szkoły Podstawowej nr 1 przy ul. Topolowej 10 w Pruszkowie o numerze: W SR.271.1.2024, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu … lutego 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00091858. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 2 kwietnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz KB Inwest Sp. z o.o. z​ siedzibą we Wrocławiu (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie od czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty: TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą ​ Radziejowie pomimo, iż przedstawione przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzały spełnienia w przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i konieczne było wezwanie do ich uzupełnienia/poprawienia, ewentualnie złożenia prawidłowych podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie, polegające na braku wezwania wykonawcy: TORAKOL Sp. z o.o. do uzupełnienia/poprawienia błędów w treści podmiotowych środków dowodowych, ewentualnie przedstawienia prawidłowych podmiotowych środków dowodowych, pomimo, iż z​ przedłożonych przez wykonawcę dokumentów w postaci wykazu robót oraz referencji wystawionych na rzecz GRIMAR s.c. (podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca) nie wynika, aby wykonawca (podmiot, na którego doświadczenie powołuje się wykonawca) spełniał postawiony przez zamawiającego warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej polegający na konieczności wykazania wykonania co najmniej 1 roboty budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem robocie budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia polegającej na budowie hali sportowej o konstrukcji łukowej o łącznej powierzchni użytkowej co najmniej 1 000 m2, ponieważ inwestycja, którą obejmowały referencje dotyczyła budowy dwóch boisk niezadaszonych oraz dwóch boisk zadaszonych, każde o wymiarach długość boiska 23,77 metra, szerokość boiska 8,23 metra, a ponadto z​ dokumentacji fotograficznej znajdującej się na stronie https://www.royaltennisclub.pl/tenis/korty-kryte-i-otwarte oraz https://www.royaltennisclub.pl/ wynika, iż każdy kort został wybudowany jako osobna hala, niespełniająca wymogów zamawiającego postawionych w toku postępowania, przez co wykonawca nie wykazał, aby spełniał postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez TORAKOL Sp. z o.o.; - nakazanie zamawiającemu wezwania TORAKOL Sp. z o.o. do uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych, ewentualnie przedłożenia prawidłowych podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z przedstawionymi powyżej zarzutami; - nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. W ocenie odwołującego gdyby zamawiający: - dokonał prawidłowej oceny oferty złożonej przez TORAKOL Sp. z o.o. uznałby, że przedłożone przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają aby spełniał on warunki udziału w postępowaniu, - wezwał wykonawcę do uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych, ewentualnie przedłożenia prawidłowych podmiotowych środków dowodowych, - w efekcie powyższego mogłoby dojść do ustalenia, że TORAKOL Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziłoby do odrzucenia oferty złożonej przez TORAKOL Sp. z​ o.o., a to mogłoby prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, który złożył ofertę, która została oceniona w ramach postępowania jako druga. W uzasadnieniu odwołujący w stwierdził, że zgodnie z postanowieniami zawartymi ​w SW Z zamawiający postawił wykonawcom ubiegającym się o udział w postępowaniu warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej polegający na konieczności wykazania wykonania co najmniej 1 roboty budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem robocie budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia polegającej na: budowie hali sportowej o konstrukcji łukowej o łącznej powierzchni użytkowej co najmniej 1 000 m2. Na potwierdzenie przedmiotowego warunku wykonawca TORAKOL sp. z o.o. przedstawił referencje wystawione na rzecz Grimar s.c. (podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca), które dotyczyły budowy dwóch kortów tenisowych zadaszonych halą łukową oraz budowy dwóch kortów otwartych. Zdaniem odwołującego z przedmiotowych referencji nie wynika, aby hala łukowa spełniała warunki postawione przez zamawiającego w ramach postępowania (brak wskazania powierzchni hali). Ponadto referencje dotyczą dwóch umów i​ nie wiadomo jakie prace były realizowane w ramach jednej, konkretnej umowy. Wykonawca przedstawił wykaz robót, z których wynika, że podmiot, na którego zasoby się powołuje miał rzekomo zrealizować robotę budowlaną polegającą na budowie hali sportowej o konstrukcji łukowej o łącznej powierzchni użytkowej co najmniej 1 000 m2 o wartości robót 562 594,62 zł brutto (457 394,00 zł netto). Robota miała zostać wykonana dla ośrodka Royal Tennis Club w Kozach i posiadać łączną powierzchnię użytkową 1332 m2 . Jak wyjaśnił odwołujący z​ powszechnie dostępnych na stronach internetowych https://www.royaltennisclub.pl/ oraz https://www.royaltennisclub.pl/tenis/korty-kryte-i-otwarte informacji oraz dokumentacji zdjęciowej wynika jednak, że podmiot, na doświadczenie którego powołuje się wykonawca nie wykonał jednej hali, pod którą znajdują się dwa korty tenisowe, lecz dwie hale zadaszające dwa oddzielne boiska, o powierzchni około 666 m2 każda – wyraźnie bowiem widać, że oba kryte boiska stanowią odrębne hale o charakterze łukowym. Zamawiający ​ treści SW Z wskazał, że robota budowlana, na którą powołuje się wykonawca winna być robotą odpowiadającą swoim w rodzajem robocie budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia – natomiast przedmiot zamówienia w niniejszej sprawie, zgodnie ​z dokumentacją projektową dotyczy budowy jednej hali o powierzchni użytkowej wynoszącej ponad 1000 m2 – powierzchnia użytkowa hali pod konstrukcją łukową zgodnie z projektem ma łączną powierzchnię użytkową wynoszącą 1149,09 m 2 (a wraz z zapleczem 1328,82 m2), natomiast powierzchnia całkowita wynosi 1191,63 m 2 (a wraz z zapleczem 1412,81 m2). Wymiary hali to 47,10 x 25,3 m2. Zamawiający zatem bezsprzecznie wymaga, aby wykonawca charakteryzował się budową jednej hali o określonej powierzchni oraz konstrukcji monolitycznej, nie zaś kompleksem dwóch lub więcej hal, z których każda posiada powierzchnię użytkową mniejszą niż wymagana przez zamawiającego. W związku z​ tym przedstawione przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają, aby spełniał on warunek udziału w postępowaniu postawiony przez zamawiającego. Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, że zamawiający powinien wezwać wykonawcę do poprawienia/uzupełnienia opisanych powyżej podmiotowych środków dowodowych, a nie czyniąc tego naruszył art. 128 ust. 1 Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowie. W dniu 15 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której zawarł stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania. W dniu 15 marca 2024 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego złożył pismo procesowe, w którym przedstawił argumentację dla wniosku o​ oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą ​ Radziejowie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie w zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 15 kwietnia 2024 r., w tym ​w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami (zwaną dalej jako: „SWZ”); - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego; - wykaz robót budowlanych złożony przez przystępującego wraz z referencjami; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 27 marca 2024 r.; 2) załączniki do odwołania: - zrzut ekranu strony internetowej: ; - wydruk strony internetowej: ; - zdjęcie obrazujące wykonaną halę (1); - zdjęcia obrazujące wykonaną halę (2); - zdjęcie obrazujące wykonaną halę (3); - strony od 5-6 załączonego do niniejszego postępowania projektu architektoniczno-budowlanego; - strony od 37-39 załączonego do niniejszego postępowania projektu architektoniczno-budowlanego; 3) załączniki do pisma procesowego przystępującego: - projekt budowlany z dnia 14 października 2018 r. (fragment); - projekt zagospodarowania działki nr 2177/557, 2177/411; - decyzję nr 419/18 z dnia 7 marca 2018 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i​ pozwoleniu na budowę wraz ze zmianami; - rzut ław fundamentowych; - zdjęcia oznaczone nr 1 i 2. Izba ustaliła co następuje W pkt 7.1 ppkt 4.1 SW Z zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca miał spełnić ten warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że wykonał roboty budowlane nie wcześniej niż ​ okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich w rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w tym: - co najmniej 1 robotę budowlaną odpowiadającą swoim rodzajem robocie budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia tj.: polegającej na: budowie hali sportowej o konstrukcji łukowej o łącznej powierzchni użytkowej co najmniej 1 000 m2. Zamawiający pismem z dnia 28 lutego 2024 r. wezwał przystępującego, na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący złożył m. in. wykaz robót budowlanych. W wykazie tym została przedstawiona tabelka, która zawierała m. in. następujące informacje: - w kolumnie 2 dotyczącej rodzaju i zakresu robót wykonanych przez wykonawcę przystępujący wskazał – Robota budowlana polegającej na: budowie hali sportowej o​ konstrukcji łukowej o łącznej powierzchni użytkowej co najmniej 1 000 m2. Wartość robót 562 594,62 zł brutto (457 394,00 zł netto) Robota wykonana dla ośrodka Royal Tennis Club w Kozach ul. Podgórska 7. Robota budowlana wykonana przez Grimar s.c. - podmiot na którego zasoby powołuje się Wykonawca; - w kolumnie 3 dotyczącej łącznej powierzchni użytkowej przystępujący wskazał – 1332 m2. Jednocześnie przystępujący wraz z ww. wykazem złożył także referencje. Z treści tych referencji wynikało m. in., że W dniu 29-05-2020 firma Grimar s.c. zakończyła prace przy budowie dwóch kortów tenisowych zadaszonych halą łukową oraz budowę dwóch kortów otwartych. Realizacja wykonano należycie i zgodnie z umową i projektem. W dniu 27 marca 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast oferta odwołującego została w sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 128 ust. 1 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ​ wyznaczonym terminie, chyba że: w 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy miała treść warunku udziału w postępowaniu kwestionowanego przez odwołującego, która odnosiła się do należytego wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem robocie budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia tj.: polegającej na: budowie hali sportowej o konstrukcji łukowej o łącznej powierzchni użytkowej co najmniej 1 000 m2. W celu spełnienia przedmiotowego warunku przystępujący złożył wykaz robót oraz referencje. Informacje zawarte w wykazie robót oraz referencjach pozwalały uznać, że przystępujący spełnił kwestionowany przez odwołującego warunek. W wykazie robót złożonym zamawiającemu, przystępujący jednoznacznie wskazał, że na potwierdzenie spełnienia warunku przedstawia halę sportową wybudowaną przez Grimar s.c. o powierzchni użytkowej 1332 m2. W referencjach została podana informacja wskazująca, że firma Grimar s.c. zakończyła prace przy budowie m. in dwóch kortów tenisowych zadaszonych halą łukową oraz budowę dwóch kortów otwartych, a realizację ​ tym zakresie wykonano należycie i zgodnie z umową i projektem. w Odnosząc się do stanowiska odwołującego należało wskazać, że odwołujący ​ uzasadnieniu odwołania w pierwszej kolejności argumentował, że ze złożonych referencji nie wynikało, aby hala w łukowa spełniała warunki postawione przez zamawiającego w ramach postępowania (brak wskazania powierzchni hali). W tym kontekście należało wyjaśnić, że wzór wykazu robót budowlanych stanowiący załącznik nr 5 do SW Z został tak skonstruowany, że nakładał obowiązek podania łącznej powierzchni użytkowej (w kolumnie 3 wykazu). Przystępujący w złożonym wykazie przedstawił informacje w zakresie łącznej powierzchni użytkowej. Zamawiający dysponował zatem informacją podaną przez przystępującego i nie było podstaw do jej kwestionowania. Jak słusznie zauważył przystępujący referencje nie muszą zawierać wszystkich szczegółów danego zamówienia, oczekiwanych przez zamawiającego w innym postępowaniu. Referencje mają za zadanie potwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Jak wskazano w wyroku z 21 marca 2023 r., sygn. akt KIO 609/23, treść referencji nie musi w całości potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, albowiem nie taka jest rola tego dokumentu. Należy podkreślić, że referencje mają za zadanie potwierdzać należyte wykonanie konkretnego zamówienia, a​ wykonawcy nie mają wpływu na ich treść, gdyż te wystawiane są przez podmiot od nich niezależny. Wiedzę na temat wykonanych usług może posiadać jedynie sam wykonawca oraz podmiot zlecający prace. Tym samym referencje złożone przez przystępującego nie mogły być kwestionowane tylko z tego powodu, że nie zawierały powierzchni hali. Dokumenty złożone przez przystępującego w celu spełnienia warunku należało analizować łącznie i z ich treści jasno wynikała informacja w zakresie łącznej powierzchni użytkowej. Powierzchnia podana w wykazie robót przekraczała wartość podaną w treści warunku, zatem nie mogło być żadnych wątpliwości w zakresie spełnienia warunku przez przystępującego w przedmiotowym zakresie. W uzasadnieniu odwołania podane zostało również twierdzenie wskazujące, że referencje dotyczyły dwóch umów i nie wiadomo jakie prace były realizowane w ramach jednej, konkretnej umowy. W tym kontekście skład orzekający zauważył, że przystępujący ​ wykazie robót skonkretyzował umowę w oparciu, o którą wykonana została hala. Przystępujący wskazał bowiem w wartość robót – 562 594,62 zł brutto (457 394,00 zł netto), co należało uznać jako wartość odnoszącą do wymienionej w referencjach umowy nr U/53/2018 z dnia 16 kwietnia 2018 r., która opiewała na tożsamą kwotę netto, podaną w referencjach. ​ wykazu wynikało zatem, że roboty dotyczące hali były realizowane w ramach tej konkretnej umowy. Z Zasadnicza część argumentacji odwołującego dotyczyła sugerowanej niezgodności rodzaju hali zadaszającej korty tenisowe wykonanej przez Grimar s.c. z wymaganiami zawartymi w opisie warunku. Odwołujący powołał się na zdjęcia ze stron internetowych i inne zdjęcia załączone do odwołania oraz stanął na stanowisku, że podmiot na doświadczenie, którego powołał się przystępujący nie wykonał jednej hali, pod którą znajdują się dwa korty tenisowe, lecz dwie hale zadaszające dwa oddzielne boiska, o powierzchni około 666 m2 każda. Odnosząc się do powyższej argumentacji Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że ​ wykazie robót oraz w referencjach złożonych przez przystępującego użyte zostały sformułowania wskazujące na w wybudowanie hali sportowej (określenie w liczbie pojedynczej). Przystępujący oświadczył o tym w opisie zawartym w wykazie robót, a​ w referencjach ich wystawca również stwierdził, że Grimar s.c. wykonała prace przy budowie dwóch kortów tenisowych zadaszonych halą łukową — nie zaś dwoma halami łukowymi. Tym samym z dokumentów złożonych przez przystępującego nie wynikało domniemanie, że wykonawca wykonał dwie hale sportowe, a nie jedną. Ponadto charakter tej hali jako jednej budowli potwierdziły także dowody złożone przez przystępującego w trakcie postępowania odwoławczego, w tym przede wszystkim dokumentacja projektowa oraz wydane pozwolenie na budowę. W oparciu o te dowody przystępujący zasadnie argumentował, że hala do której odnosił się wykaz robót i referencje została wybudowana w oparciu o projekt budowlany z dnia 14 października 2018 r. Obiekt budowlany został oznaczony jako Budynek usługowy z wewnętrznymi instalacjami wod-kan, c.o., gazową oraz elektryczną, mury oporowe, zbiornik szczelny p.poż, dwa korty tenisowe wraz z oświetleniem i ogrodzeniem. Hala ujęta w projekcie została scalona z budynkiem usługowym i łącznie zaprojektowana. W części Opis techniczny do projektu budowlanego dla budynku usługowego wskazano w pkt 1: Budynek usługowy będący tematem niniejszego opracowania jest to obiekt dwukondygnacyjny. W obiekcie na poziomie parteru znajdują się dwie łazienki, dwa w-c, dwie szatnie, dwa pomieszczenia magazynowe, pomieszczenie gospodarcze, kotłownia, sala do squasha, sala treningowa, hala (dwa korty tenisowe) oraz komunikacja. W ocenie składu orzekającego złożone przez przystępującego dowody potwierdziły, że zamierzenie budowlane obejmowało jedną halę sportową obejmującą wspólnie obydwa korty tenisowe. Podana łącznie powierzchnia wskazywała, że hala nie była traktowana rozłącznie, lecz stanowiła jedną budowlę połączoną konstrukcyjnie. Na potwierdzenie jednolitego traktowania hali przystępujący przedstawił Projekt zagospodarowania terenu, w którym budynek usługowy wraz z halą zostały zaznaczone w pozycji 1 (na mapie obrysowane ciągłą, czarną linią). Dodatkowo przystępujący zasadnie argumentował, że w oparciu o powyżej wskazany projekt budowlany wraz z całą dokumentacją projektową inwestor – J.J. uzyskał decyzję nr 419/18 z dnia 7 marca 2018 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i​ pozwoleniu na budowę (decyzja ta została następnie zmieniana decyzją nr 124/19 z dnia 18 stycznia 2019 r., nr 1993/19 z dnia 1 października 2019 r., nr 239/20 z dnia 13 lutego 2020 r. w zakresie nie wpływającym w żaden sposób na halę). Decyzja ta dotyczyła budowy budynku usługowego – korty tenisowe, squash z wewnętrznymi instalacjami wod-kan, c.o., gazu i elektrycznymi. Decyzja dotyczyła łącznie całej hali, która była budowana w ramach jednolitego procesu budowlanego. W oparciu o powyższy projekt przeprowadzone zostały roboty budowlane, w ramach których – w jednym czasie – hala została wykonana i oddana do użytkowania. Odwołujący natomiast, na potwierdzenie swojej argumentacji złożył dowody w postaci zdjęć, które w ocenie składu orzekającego okazały się niewystarczające do uznania zasadności odwołania. Po analizie tych zdjęć można było stwierdzić co najwyżej, że przestrzeń pomiędzy nawami hali jest otwarta, nieprzedzielona stałą ścianą. Ponadto wybudowana hala pokrywa jednolitą przestrzeń, na której znajdują się obok siebie dwa korty tenisowe. Przestrzeń pod dachem hali jest otwarta i nie ma ściany dzielącej oba łuki dachu hali, jak również tym bardziej nie ma przestrzeni dzielącej oba łuki dachu hali. Tym samym twierdzenie, że w na podstawie tych zdjęć można było jednoznacznie stwierdzić, że na referencyjnej inwestycji zostały wybudowane dwie hale, było zbyt daleko idące. Zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu to odwołujący, jako podmiot wywodzący skutki prawne ze złożonego środka ochrony prawnej, powinien wykazać zasadność swojej argumentacji, która powinna być poparta adekwatnymi dowodami. Izba stwierdziła, że ​ okolicznościach przedmiotowej sprawy odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu, szczególnie zestawiając złożone w przez niego dowody z dowodami złożonymi przez przystępującego. Skład orzekający stanął na stanowisku, że doniosłość i moc dowodowa dokumentów przedstawionych przez przystępującego była silniejsza od dowodów odwołującego. Odwołujący na rozprawie próbował popierać swoją argumentację odnosząc się do dowodów złożonych przez przystępującego. W tym kontekście odwołujący wskazał, że ze str. 6 dowodu złożonego przez przystępującego tj. projektu budowlanego wnikało, że określenie „hale” zostało użyte w liczbie mnogiej, co miało wskazywać na to, że były to dwie hale. Ponadto odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z tym projektem druga hala została dobudowana do pierwszej hali. Przystępujący w odpowiedzi na stwierdzenia odwołującego podniósł, że w pkt 1 opisu technicznego w akapicie czwartym złożonego przez niego projektu budowlanego pojawiło się określenie „hale” w liczbie mnogiej, jednak jego zdaniem była to omyłka pisarska, ponieważ fragment ten należało skonfrontować z informacją podaną ​ akapicie drugim tego samego punktu, gdzie wprost wskazano „hala” w liczbie pojedynczej, a ponadto zwrot ten został w dookreślony przez użyte w nawiasie sformułowanie odnoszące się do dwóch kortów tenisowych. Przystępujący wyjaśnił także, że ze zdjęć załączonych do jego pisma wynikało, że konstrukcja była wykonywana jednocześnie dla obu kortów. Dodatkowo przystępujący zwrócił uwagę na określenia wskazane na stronie trzeciej projektu przy opisie technicznym w pkt 5, gdzie w tiret drugim pojawił się zwrot rozbudowa budynku usługowego o drugi kryty kort tenisowy. Tym samym w przypadku krytego kortu tenisowego miała miejsce rozbudowa hali, a nie budowa drugiej hali. Izba konfrontując oba powyżej zreferowane stanowiska przyznała rację stanowisku przystępującego. Ponadto skład orzekający na marginesie wyjaśnił, że oceniając obie argumentacje pod kątem zasady rozkładu ciężaru dowodu można było stwierdzić, że odwołujący przez swoją argumentację mógł doprowadzić do powstania co najwyżej pewnych wątpliwości co do przydatności dowodu w postaci projektu budowlanego. W ocenie składu orzekającego ewentualne wątpliwości zostały rozwiane innymi dowodami złożonymi przez przystępującego tj. projektem zagospodarowania działki oraz decyzją nr 419/18 z dnia 7 marca 2018 r. o​ zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na budowę wraz ze zmianami. Odwołujący ze swojej strony nie złożył odpowiednich dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska, zatem Izba nie znalazła powodów do uwzględnienia odwołania. Ponadto strony i uczestnik w swoich stanowiskach zaprezentowanych szczególnie na rozprawie, zwracali uwagę na liczbę naw hali oraz konstrukcję ław fundamentowych. Zamawiający i przystępujący argumentowali, że referencyjna inwestycja miała charakter dwunawowy lub wielonawowy czemu stanowczo zaprzeczał odwołujący wskazując, że inwestycja obejmowała dwie hale, z których żadna nie spełniała wymogu w zakresie łącznej powierzchni użytkowej. W ocenie Izby argumentacja odnosząca się do liczby naw na referencyjnej inwestycji czy też ław fundamentowych nie miała znaczenia na potrzeby rozstrzygnięcia. Warunek udziału w postępowaniu nie odnosił się w żaden sposób do liczby naw lub posadowienia konstrukcji, zatem Izba nie była zobowiązana do rozstrzygania tych kwestii. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, mając na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu oraz złożone dowody Izba doszła do przekonania, że po dokonaniu interpretacji tego warunku, inwestycję podaną przez przystępującego należało potraktować jako jedną halę sportową. Powyższe twierdzenie skutkowało uznaniem, że przystępujący spełnił kwestionowany przez odwołującego warunek udziału w postępowaniu. W końcowej części uzasadnienia odwołania, odwołujący stwierdził, że robota wskazana przez przystępującego w wykazie nie spełniała warunku ze względu na to, że nie odpowiadała swoim rodzajem robocie budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia. Odnośnie powyższego stwierdzenia po raz kolejny należało odnieść się do treści warunku. Jak słusznie zwrócili uwagę zarówno przystępujący jaki zamawiający, warunek został skonkretyzowany w końcowej części opisu i wskazywał, jaki rodzaj hali spełniał oczekiwania zamawiającego. Zamawiający ograniczył się do wskazania konstrukcji hali sportowej, tj. konstrukcji łukowej i łącznej powierzchni użytkowej, bez dalszych wymagań. Wymaganie, aby hala referencyjna odpowiadała swoim rodzajem robocie budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia nie oznaczało, że wykonawca musiał przedstawić wykonanie hali identycznej czy też tożsamej. Odwołujący nie wykazał, że przedstawiona przez przystępującego hala nie była takiego samego rodzaju, co hala planowana przez zamawiającego. Hala wskazana przez przystępującego w dokumentach podmiotowych była halą sportową o konstrukcji łukowej o powierzchni użytkowej przekraczającej 1000 m2, zatem spełniała wszystkie wymagania określone w opisie warunku. Izba stwierdziła, że wszystkie powyżej przestawione okoliczności wskazywały, że roboty budowlane podane przez przystępującego w wykazie wykonanych robót potwierdziły spełnienie warunku zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w odwołaniu. Reasumując Izba oddaliła zarzut podniesiony przez odwołującego, dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z​ dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1678/24 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2024 r. przez wykonawcę GEO-HAP Prosta spółka akcyjna w Kielcach,w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Centralny Ośrodek Sportu – Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Giżycku orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę GEO-HAP Prosta spółka akcyjna w Kielcach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę GEO-HAP Prosta spółka akcyjna w Kielcach tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego – Centralny Ośrodek Sportu – Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Giżyckutytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy GEO-HAP Prosta spółka akcyjna w Kielcachna rzecz zamawiającego – Centralny Ośrodek Sportu – Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Giżycku,kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 1678/24 Uzasadnienie Zamawiający – Centralny Ośrodek Sportu – Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Giżycku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie prac budowlanych polegających na dostawie i montażu hali pneumatycznej wraz z wyposażeniem i zagospodarowaniem terenu w COSOPO w Giżycku. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 13 maja 2024 r. wykonawca GEO-HAP Prosta spółka akcyjna w Kielcach (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 7 oraz 263 ustawy P.z.p., gdyż niezasadnie unieważniono postępowanie w sytuacji, w której odwołujący, którego oferta niepodlegająca odrzuceniu została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, nie uchylał się od zawarcia umowy ani nie naruszył obowiązku wniesienia zabezpieczenia umowy określonego w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu zgodną z warunkami zamówienia i uznaną przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy P.z.p., interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż prawidłowe działanie zamawiającego powinno polegać na przystąpieniu przez zamawiającego do zawarcia umowy z odwołującym. Nieprawidłowa czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania pozbawiła zatem odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia. Odwołujący posiada zatem interes we wniesieniu odwołania zmierzającego do umożliwienia mu uzyskania zamówienia i zawarcia umowy z zamawiającym. Odwołujący wskazał, że w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania zamawiający podał dwie podstawy prawne unieważnienia postępowania, odnoszące się do obligatoryjnej i fakultatywnej przesłanki unieważnienia, a dotyczące tych samych dwóch okoliczności faktycznych. Wskazuje na uchylanie się przez odwołującego od zawarcia umowy oraz na niedopełnienie obowiązku warunkującego możliwość zawarcia umowy tj. wniesienie zabezpieczenia należytego jej wykonania. Zamawiający w sposób nieprawidłowy przy tym stwierdził, że odwołujący „stale uchyla się” od dokonania czynności polegającej na zawarciu umowy oraz że nie dopełnił obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający twierdzi, że przesyłał odwołującemu kolejne pisma wyznaczające nowe terminy, w wyniku czego ostateczny termin podpisania umowy ustalony został na dzień 29.01.2024 r. a odwołujący do tego dnia ponownie odmówił zawarcia umowy. Zamawiający pomija przy tym całkowicie okoliczności dotyczące czasu rozstrzygnięcia postępowania przetargowego, pozostałą treść prowadzonej między stronami korespondencji oraz treść rozmów prowadzonych między przedstawicielami odwołującego a osobami pracującymi w Centralnym Ośrodku Sportu już po wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołujący podniósł, że zamawiający ogłaszając przetarg zakładał pierwotnie, że zamówienie ze względu na swoją specyfikę będzie wykonywane w okresie jesiennym. Potwierdza to choćby wskazanie w SW Z przez samego zamawiającego, że montaż hali pneumatycznej ma odbywać się w temperaturach dodatnich i określonych warunkach atmosferycznych, czego nie można zagwarantować w okresie zimowym ale przede wszystkim sam proces technologiczny związany z montażem hali pneumatycznych. Ten ostatni przypadek obejmuje choćby konieczność wykonania jeszcze przed montażem hali weryfikacji, napraw i uzupełnienia elementów systemu kotwiącego, co praktycznie nie jest możliwe w warunkach zimowych. W Załączniku nr 8 do SW Z w pkt. 14 wskazano, że „Montaż powłoki hali może się odbyć tylko w ściśle określonych warunkach tzn. musi być suchy dzień, bez opadów atmosferycznych, temperatura powinna być powyżej 5 stopni Celsjusza a wiatr poniżej 15 km/h”. W pkt. 16 tego samego załącznika 1 natomiast, że „Po wykonaniu napraw i uzupełnieniu elementów systemu kotwiącego, Wykonawca zobowiązany jest przeprowadzenia ponownych badań weryfikacyjnych, potwierdzających spełnienie warunków wytrzymałościowych dla systemu. Opracowanie należy przedstawić Zamawiającemu, do akceptacji przed rozpoczęciem montażu hali pneumatycznej”. Termin realizacji przedmiotu umowy określony w dokumentach przetargowych został na 60 dni od dnia podpisania umowy. Ponieważ postępowanie przetargowe w przedmiocie tego samego zamówienia publicznego już raz zostało unieważnione, a prowadzone w to miejsce kolejne postępowanie przedłużyło się na tyle, że w chwili jego rozstrzygnięcia nie było możliwe wykonanie zamówienia w terminach przewidzianych w SW Z i ofercie odwołującego. Oznaczałoby to jego realizację w samym środku zimy, co było sprzeczne z samymi SW Z oraz technologią jego realizacji. Na te okoliczności zwrócił uwagę zamawiającemu odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 11.01.2024 r., w której poprosił o wyznaczenie dłuższego terminu na realizację wezwania, ale również realizując obowiązek wynikający z § 13 ust. 9 projektu umowy, wniósł o rozważenie zmiany umowy jeszcze przed jej zawarciem poprzez dostosowanie terminów rozpoczęcia i zakończenia realizacji umowy. Na wnioski odwołującego zamawiający odpowiedział w dniu następnym tj. 12.01.2024 r. wyznaczając nowy termin zawarcia umowy na 19.01.2024 r. Pominął przy tym całkowicie postulaty odwołującego w odniesieniu do konieczności zmiany umowy poprzez „urealnienie” terminów umownych. Jednocześnie oświadczył, że wyznaczenie tego terminu następuje pod rygorem uznania przez zamawiającego, że Odwołujący uchyla się zgodnie z art. 263 ustawy P.z.p. i nastąpienia skutków, o których mowa w art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. Poinstruował przy tym odwołującego, że zawarcie umowy nastąpi w formie elektronicznej, poprzez przesłanie odwołującemu umowy do podpisu na adres e-mail wskazany w ofercie. Zatem w tym momencie realizacja umowy musiałaby nastąpić jedynie o kilka dni później niż w terminie wskazanym w piśmie z 5.01.2024 r. a więc niezmiennie w samym środku zimy, co było sprzeczne z samymi SW Z oraz technologią jego realizacji. Odwołujący odniósł się do pisma zamawiającego w dniu 18.01.2024 r. w którym poinformował zamawiającego, że w dalszym ciągu nie otrzymał żadnego stanowiska zamawiającego w odniesieniu do wątpliwości dotyczących haromonogramu realizacji umowy, powtórzył argumentację z poprzedniego pisma, zgodnie z którą nie było możliwości realizacji zamówienia w pierwotnie zakładanych terminach. Poza kwestiami dotyczącymi pory roku i warunków pogodowych, które uniemożliwiały niezwłoczne rozpoczęcie prac po podpisaniu umowy, podniósł również, że w związku z przesunięciami terminów zakończenia postępowania oraz koniecznością zmiany terminów, nie można zagwarantować terminów dostaw materiałów, które były pierwotnie dostosowane do wymogów przetargowych. Te ostatnie argumenty poparł stosownym oświadczeniem podwykonawcy. Co jednak najważniejsze podkreślił swoje zainteresowanie realizacją projektu i to, że nie uchyla się od zawarcia umowy, jednak z przyczyn od niego niezależnych o obiektywnym charakterze nie może zrealizować zamówienia w okresach przewidzianych w SW Z, a to z powodu tego, że postępowanie przetargowe się istotnie przedłużyło, wpływając na wszelkie ustalone wcześniej harmonogramy. Odwołujący wskazał też w swoim piśmie, że brak ustaleń realnych terminów realizacji zamówienia z zamawiającym uniemożliwia mu pozyskanie gwarancji należytego wykonania umowy, która musi się odnosić do określonego okresu jej obowiązywania. Od tego zależy możliwość jej udzielenia i koszt, jaki wykonawca musi ponosić w związku z tym (który powinien być możliwy do oszacowania). Odwołujący podkreślił, że zamawiający określił wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy na 10% tj. o wartości wymagającego szczególnego uzasadnienia. Dodatkowo, wskazując na przywołane okoliczności, poprosił o klarowne stanowisko zamawiającego w tej sprawie i odpowiedź na pytanie na jakich warunkach dotyczących terminów przekazania placu budowy i realizacji zamówienia publicznego zamierza zawrzeć umowę oraz jak chce uwzględnić obiektywne okoliczności zaistniałe do tej chwili, które istotnie na te terminy wpływają. Na to ostatnie wezwanie Zamawiający odpowiedział dwoma pismami z 19.01.2024 r. W jednym z nich wskazał, że „iż w projektowanych postanowieniach umowy dokonana zostanie modyfikacja w zakresie § 6 pkt. 4) i § 3 ust. 1 przesuwająca termin przekazania placu budowy najwcześniej od dnia 12.02.2024 r. – najpóźniej do dnia 19.02.2024r., tym samym 60 dniowy termin wykonania przedmiotu umowy liczony będzie od dnia 12.02.2024 r.”. Odwołujący zaznaczył, że dotychczasowe brzmienie zapisu przewidywało 7 dniowy termin przekazania placu budowy od daty zawarcia umowy (§ 6 pkt 4 projektu umowy). W drugim natomiast wyznaczył ostateczny termin zawarcia umowy na 29.01.2024 r ponownie jak wcześniej oświadczając, że Zawarcie umowy nastąpi w formie elektronicznej, poprzez przesłanie umowy do podpisu na adres e-mail wskazany w ofercie. Umowy w wersji gotowej do podpisania jednak do dnia dzisiejszego zamawiający odwołującemu nie przesłał. Co więcej, zamawiający nie przesłał odwołującemu nawet projektu uzupełnionej umowy aby ten miał możliwość zapoznania się z jej treścią. Odwołujący w dniu 29.01.2024 r. wystąpił do zamawiającego z pismem, w którym wskazał, że podpisanie umowy z uwzględnieniem nierzeczywistych na tamtą chwilę terminów realizacji, stanowi istotne ryzyko, z którym nie jest się w stanie się pogodzić. Ryzyko to natomiast wynika z braku jakichkolwiek oficjalnych informacji ze strony zamawiającego co do jego zgody na przedłużenie terminów umownych po jej zawarciu oraz co do stanowiska zamawiającego w odniesieniu do samych okoliczności, które zdaniem odwołującego uzasadniają potrzebę zaktualizowanego harmonogramu. Odwołujący również w tym piśmie podtrzymał wolę zawarcia umowy i po raz kolejny wezwał zamawiającego do podjęcia stosownych kroków w celu rozwiązania tej sytuacji. To pismo pozostało bez odpowiedzi aż do daty zawiadomienia o unieważnieniu postępowania. Odwołujący wskazał, że w tym okresie trwającym ponad 3 miesiące zamawiający nie zwrócił odwołującemu wadium, nie poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wadium, nie wyznaczył nowego terminu do zawarcia umowy, nie ustosunkował się w ogóle do postulatów odwołującego zgłaszanych w licznych pismach. Co najważniejsze nie przesłał odwołującemu gotowej do podpisania umowy, co według samego zamawiającego było jedyną przewidzianą przez niego formą jej zawarcia. Jednocześnie w wielu rozmowach telefonicznych z pracownikami COS OPO w Giżycku przedstawiciele odwołującego byli zapewniani o tym, że zamawiający proceduje kwestie zawarcia umowy i do takiego zawarcia dojdzie, jednak zmiany personalne w organach COS wymagają zapoznania się z dokumentacją przez nową dyrekcję. Osobą, z którą kontaktował się przedstawiciel odwołującego była m.in. Pani Anna Żyndul - Główny Specjalista ds. inwestycji i zamówień publicznych. Pracownik zamawiającego zwracał przy tym uwagę na to, że realizacja hali odbędzie się najwcześniej w okresie wrzesień - październik 2024, gdyż wcześniej boisko, na którym ma powstać hala, jest intensywnie użytkowane i zamawiający nie będzie w stanie przekazać terenu pod realizację. W związku z przedłużającym się procedowaniem, odwołujący jeszcze trzy razy wystąpił do zamawiającego w pismach z 19.02.2024 r., 07.03.2024 r. oraz 23.03.2024 r. żądając ostatecznej deklaracji zamawiającego w kwestii zawarcia umowy i jej warunków, wskazując, że w braku reakcji będzie mógł żądać zwrotu podwójnej wartości wpłaconego wadium. Nieprawdą są zatem twierdzenia zamawiającego, że odwołujący nie wykazywał zamiaru zawarcia umowy. Niezależnie od powyższego odwołujący stwierdził, że był związany ofertą pierwotnie do 28.11.2023, który to termin został przedłużony na wniosek zamawiającego do dnia 28.12.2023 r. Następnie odwołujący w piśmie z 27.12.2023 r. oświadczył z własnej inicjatywy, że przedłuża ten termin do dnia 28.01.2024. To ostatnie nie wywołuje wprawdzie skutków na gruncie ustawy P.z.p., ma jednak znaczenie w kontekście okoliczności „uchylania się” od zawarcia umowy przez odwołującego. Odwołujący przestał być zatem formalnie związany ofertą po 28.12.2023 r. Odwołujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym uchwałę z dnia 3 sierpnia 2017 roku (sygn. KIO/KD 38/17), wyrok z dnia 17 marca 2016 r. (sygn. akt KIO 311/16), wyrok z dnia 28 marca 2022 roku (sygn. akt KIO 686/22). W ocenie odwołującego zamawiający dokonał błędnej wykładni przepisów prawa zamówień publicznych, które stanowią podstawę unieważnienia postępowania. Nie można mówić bowiem o uchylaniu się od zawarcia umowy w sytuacji, gdy: • odwołujący wyraża gotowość do jej zawarcia, w sposób racjonalny uzasadniając potrzebę zmiany umowy, której zrealizowanie w terminach przewidzianych w SWZ jest niemożliwe, • zamawiający ignoruje postulaty odwołującego, jednocześnie w nieoficjalnych rozmowach zapewniając go, że proceduje czynności zmierzające do jej zawarcia, • odwołujący z własnej inicjatywy oświadcza o przedłużeniu związania ofertą, • mimo wielomiesięcznego braku działania po stronie zamawiający, odwołujący wielokrotnie występuje z żądaniami zawarcia umowy, • nieprzesłanie odwołującemu umowy do podpisania zgodnie z przewidzianą przez zamawiającego formą jej zawarcia, przez co odwołujący nie jest w stanie umowy podpisać nawet bez względu na powyższe. Odnosząc się do faktu niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, odwołujący stwierdził, że zamawiający przewidział dwukrotnie wyższe zabezpieczenie niż 5% wartości wynagrodzenia, co byłoby typowe dla zamówień tego rodzaju. Nie bez znaczenia jest przy tym, że wiązało się to z dodatkowym obciążeniem po stronie wykonawców, jeśli chodzi o koszty takiego zabezpieczenia. Uzasadniając swoją decyzję o unieważnieniu postępowania zamawiający wskazał poza „uchylaniem się” również na niewniesienie zabezpieczenia przez odwołującego. W ocenie odwołującego należałoby zatem i tu analogicznie zbadać całokształt zachowania odwołującego, czego zaniechał zamawiający. Odwołujący wielokrotnie w pismach podnosił, że uzyskanie zabezpieczenia wymaga ustalenia realnych nowych terminów realizacji umowy oraz że brak reakcji zamawiającego w tym zakresie skutecznie mu to uniemożliwia. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 19 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 2738/17). W ocenie odwołującego nie bez znaczenia jest przy tym, że SW Z przewidywał, że zabezpieczenie może być wniesione nawet w dniu zawarcia umowy. Zatem ostatecznym terminem do wniesienia zabezpieczenia była jurydyczna sekunda przed samym aktem zawarcia umowy. Ten akt jednak nie nastąpił, a mimo jego wyznaczenia, nie został nawet zainicjowany zgodnie ze swoimi ustaleniami tj. zamawiający nie przekazał umowy do podpisania odwołującemu. Zatem nie można mówić o niedopełnieniu obowiązku wniesienia zabezpieczenia, jeśli termin do realizacji tego obowiązku nie minął. W szczególności gdy całokształt okoliczności, w tym brak działań ze strony zamawiającego pozwalających na określenie dokładnych warunków zobowiązania, które miałyby być zabezpieczone, nie pozwalał na jego wcześniejsze dopełnienie. Brak jakiegokolwiek oświadczenia ze strony zamawiającego dotyczącego realnych terminów realizacji przedmiotu zamówienia, w warunkach niemożliwości dochowania terminów zgodnie z SW Z nie pozwalało na uzyskanie zabezpieczenia w formie gwarancji, która wymaga określonych terminów obowiązywania. Zabezpieczenie w formie gotówkowej wiązało się natomiast z zamrożeniem istotnej części środków finansowych niezbędnych do finansowania samej realizacji zamówienia na bliżej nieokreślony czas. Racjonalny przedsiębiorca nie mając informacji, w szczególności w sytuacji, gdy zamawiający uchyla się od odniesienia się w jakiejkolwiek formie do zgłaszanych zresztą zgodnie z zapisami projektowanej umowy uwagami dotyczącymi harmonogramu, nie może narażać się na ryzyko wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (nawet gdyby nie mając wiedzy co do ostatecznych terminów realizacji umowy możliwe byłoby jego wniesienie), co do której ma pewność, że bez zmiany jej postanowień tej umowy nie zrealizuje. Wobec tego, w ocenie odwołującego, nie można uznać, że odwołujący nie miał zamiaru wnieść zabezpieczenia, ani, że uchybił temu obowiązkowi w odniesieniu do wyznaczonego terminu w sytuacji, gdy: • odwołujący wyraża gotowość do wniesienia zabezpieczenia a termin do jego wniesienia nie minął, zamawiający nawet nie inicjuje zawarcia samej umowy, nie przesyłając jej odwołującemu, • zamawiający ignoruje postulaty odwołującego, jednocześnie w nieoficjalnych rozmowach zapewniając go, że proceduje czynności zmierzające do jej zawarcia, • odwołujący w związku zachowaniem zamawiającego nie posiada informacji ze strony zamawiającego pozwalające określić parametry czasowe i kosztowe takiego zabezpieczenie, co praktycznie uniemożliwia jego uzyskanie. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 maja 2024 roku zamawiający oświadczył, że: 1)nie uznaje w całości zarzutów wskazanych w odwołaniu; 2)wnosi o oddalenie odwołania w całości; 3)wnosi o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że w dniu 28 grudnia 2023 r. wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą. W dniu 5 stycznia 2024 r. skierował do odwołującego zawiadomienie wyznaczeniu terminu podpisania umowy na dzień 12 stycznia 2024 r. W dniu 11 stycznia 2024 r. odwołujący złożył pismo, w którym zwrócił się z wnioskiem o przedłużenie terminu zawarcia umowy oraz o wydłużenie czasu na wniesienie zabezpieczenia i dostarczenie dokumentów niezbędnych do podpisania umowy. Odwołujący wskazał, że uzyskanie gwarancji należytego wykonania umowy jest dla niego utrudnione z powodu okresu świątecznego. Ponadto odwołujący wskazał, że realizacja zamówienia nie jest możliwa w terminie wskazanym w ofercie, postulując o zmianę umowy przed jej podpisaniem poprzez zmianę terminów realizacji zamówienia. W kolejnych dniach nastąpiła wymiana pism pomiędzy zamawiającym, a odwołującym, w toku której zamawiający trzykrotnie wyznaczał kolejne terminy zawarcia umowy, a odwołujący oświadczał o braku możliwości jej podpisania. Ostatecznym terminem zawarcia umowy wyznaczonym przez zamawiającego był dzień 29 stycznia 2024 r. W swoich kolejnych pismach odwołujący wyrażał pozorną chęć zawarcia umowy, wskazując jednocześnie na brak możliwości jej zawarcia z zachowaniem pierwotnie zaoferowanego terminu realizacji (60 dni). Pomimo deklaracji na temat gotowości zawarcia umowy, odwołujący nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający w dniu 7 maja 2024 r. unieważnił postępowanie z uwagi na kumulatywną realizację przestanek, o których mowa w art. 255 pkt 7 ustawy P.z.p. W ocenie zamawiającego całokształt postawy odwołującego w toku czynności mających na celu zawarcie umowy jest bezsprzecznie uchylaniem się od jej zawarcia. Fakt, że odwołujący odmawiał zawarcia umowy w kolejnych, wyznaczanych przez zamawiającego terminach wynika wprost z pism, które odwołujący składał. Z pism tych wynika wprost brak możliwości zawarcia przez odwołującego umowy w kolejnych terminach wyznaczanych przez zamawiającego oraz wycofanie się przez odwołującego z zaoferowanego terminu 60 dni na realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający podkreślił, że termin realizacji przedmiotu zamówienia stanowił kryterium oceny ofert, gdzie najkrótszy (i najwyżej punktowany) termin wynosił 60 dni. Zatem skoro odwołujący zaoferował termin realizacji 60 dni, to był zobowiązany wywiązać się z niego. Niemniej jednak zamawiający wychodził naprzeciw potrzebom odwołującego, wyznaczając trzykrotnie kolejne terminy zawarcia umowy – 12 stycznia 2024 r., 19 stycznia 2024 r., 29 stycznia 2024 r. Co więcej, zamawiający zaproponował przesuniecie terminu przekazania placu budowy na okres między 12 a 19 lutego 2024 r., co powinno sprostać potrzebom odwołującego, który powoływał się w swojej argumentacji m.in. na warunki atmosferyczne. Tymczasem odwołujący konsekwentnie przewlekał proces zawierania umowy, prezentując gołosłowne deklaracje o rzekomej gotowości do jej podpisania. W swoich stanowiskach odwołujący popadał w sprzeczność, ponieważ twierdził, że nie uchyla się od zawarcia umowy, jednocześnie prosząc o wyznaczenie bardziej odległego terminu jej zawarcia, informując o braku możliwości realizacji umowy w terminie 60 dni, wskazując na problemy z terminowością podwykonawców oraz przyznając się do komplikacji z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy. Taka postawa bez wątpienia wpisuje się w przesłankę unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 7 oraz art. 263 ustawy P.z.p. Zamawiający powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 4 marca 2014 r., sygn. akt KIO 288/14, wyrok z dnia 22 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2926/22, wyrok KIO z 12 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1610/22. Zamawiający wskazał, że odwołujący nie wniósł wymaganego zabezpieczenia do dnia, w którym upływał ostatni z wyznaczonych przez zamawiającego terminów zawarcia umowy, tj. do dnia 29 stycznia 2024 r. Co więcej odwołujący w swoich pismach przyznał, że wniesienie zabezpieczenia jest dla niego problematyczne. Zamawiający stwierdził, że składając ofertę odwołujący musiał mieć świadomość, jaki termin realizacji zamówienia oferuje, oraz że istnieje wymóg wniesienia należytego zabezpieczenia umowy. W związku z tym przerzucanie na zamawiającego odpowiedzialności za komplikacje z uzyskaniem zabezpieczenia należy uznać za nieakceptowalne. Tym bardziej nieadekwatna jest przedstawiona w odwołaniu argumentacja na temat wysokości zabezpieczenia oraz obciążenia nim wykonawców. Zamawiający zaznaczył, że aktualny etap postępowania nie jest momentem właściwym do kwestionowania warunków ustalonych w SW Z. Składając ofertę odwołujący zaakceptował warunki w kształcie określonym przez SWZ i był zobowiązany je wypełnić. W ocenie zamawiającego nieuzasadnione są twierdzenia odwołującego, że nie był w stanie określić parametrów czasowych i kosztowych zabezpieczenia. Zamawiający trzykrotnie wyznaczał terminy zawarcia umowy, więc odwołujący miał pełną świadomość, kiedy upływa czas na złożenie zabezpieczenia oraz jakiej wysokości zabezpieczenia wymaga zamawiający. Odwołujący nie wywiązał się ze swojego obowiązku do dnia 29 stycznia 2024 r., co stanowi przesłankę unieważnienia postępowania. Zamawiający zauważył, że odwołujący popada w sprzeczność, twierdząc w odwołaniu, że wyraża gotowość do wniesienia zabezpieczenia. W składanych sam odwołujący wskazał, że ma problemy z uzyskaniem gwarancji obejmującej zaoferowany termin realizacji zamówienia. Tym samym na niekorzyść odwołującego okazuje się przytoczone przez niego orzeczenie KIO z dnia 19 stycznia 2018 r. (sygn. akt 2738/17), w którym wskazano, że jeżeli wykonawca nie jest w stanie wnieść zabezpieczenia (np. nie jest w stanie uzyskać gwarancji), to mamy do czynienia z sytuacją analogiczną do uchylania się od zawarcia umowy. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 307 ustawy P.z.p. zamawiający ma obowiązek w terminie związania ofertą wybrać ofertę, a nie zawrzeć umowę. Zgodnie ze stanowiskiem komentatorów: „Przepis ten kładzie wyraźny nacisk na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, nie zaś moment podpisania umowy. Jednocześnie przepisy w/w ustawy nie zawierają wymogu zawarcia umowy w terminie związania ofertą, co oznacza, że ustawodawca dopuszcza sytuację, w której możliwy jest wybór w terminie związania ofertą, zaś czynność podpisania umowy odbywa się już po upływie terminu związania ofertą. Ponadto przepisy ustawy P.z.p. nie zawierają regulacji, która pozwala na przedłużenie terminu związania ofertą po dokonaniu wyboru wykonawcy, a jeszcze przed podpisaniem z danym wykonawcą umowy. W związku z powyższym uwagi odwołującego na temat terminu związania ofertą pozostają bez znaczenia dla sprawy. Fakt, że odwołujący z własnej inicjatywy złożył w dniu 27 grudnia 2023 r. oświadczenie o związaniu ofertą do dnia 28 stycznia 2024 r. potwierdza jedynie niekonsekwentny charakter jego działań. Należy bowiem zauważyć, że odwołujący pierwsze oświadczenie o braku możliwości zawarcia umowy złożył 12 stycznia 2024 r., a więc w terminie związania ofertą, który sam sobie wykreował. Zamawiający stwierdził, że zaprezentowana w pismach zamawiającego oraz w odwołaniu argumentacja na temat konieczności zmiany zaoferowanego terminu realizacji zamówienia jest irrelewantna dla oceny przesłanek unieważnienia postępowania. Dla niniejszej sprawy istotny jest bezsporny fakt, że odwołujący nie był w stanie podpisać umowy na warunkach zaoferowanych w ofercie. Jednocześnie zamawiający miał prawo oczekiwać podpisania umowy na warunkach wynikających z oferty. Zamawiający podkreślił, że zamawiający nie miał obowiązku modyfikować pierwotnie ustalonych warunków pod dyktando i sytuację faktyczną wykonawcy. Co więcej, modyfikacja terminu realizacji zamówienia — w sytuacji, gdy było to kryterium oceny ofert, mogłaby budzić wątpliwości co do zgodności z przepisami ustawy P.z.p. Zamawiający zauważył, że dopuszczalność wydłużenia terminu realizacji przedmiotu umowy przed jej podpisaniem nie jest tak oczywista, jak wskazuje odwołujący w swoich kolejnych pismach. Tym samym zamawiający stoi na stanowisku, że jego oczekiwanie podpisania umowy na warunkach wynikających z oferty było w pełni uzasadnione. Zamawiający wyjaśnił, że nie przestał odwołującemu projektu umowy do podpisu, ponieważ nie miał informacji o wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a projekt umowy wymagał w§ 9 ust. 1 uzupełnienia, w jakiej formie ww. zabezpieczenie zostało wniesione. Zatem, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności, kwestia techniczna w postaci przesłania projektu umowy do podpisu pozostaje bez znaczenia dla realizacji przesłanek unieważnienia postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte w dniu 13 października 2024 roku (dowód: ogłoszenie o zamówieniu z dnia 13 października 2024 roku). Zgodnie z rozdziałem XII SWZ „Termin związania ofertą”: 1. Wykonawca związany jest ofertą przez okres 30 dni, tj. do dnia 28.11.2023 r. 2. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. W myśl rozdziału XIV ust. 1 SWZ „Sposób oraz termin składania i otwarcia ofert: Ofertę wraz z wymaganymi dokumentami należy złożyć za pośrednictwem portalu e-Zamówienia https://ezamowienia.gov.pl do dnia 30.10.2023 r. do godz. 10:00 Zgodnie z rozdziałem XVI SWZ „Ocena ofert”: 1. Kryteriami oceny ofert jest a) cena oferty brutto 60% b) okres gwarancji i rękojmi 10% c) termin realizacji zamówienia 30% Punkty będą przyznawane wg następujących zasad: 1% = 1 punkt. (…) 4. Kryterium oceny „termin realizacji zamówienia” - będzie przeprowadzane na podstawie podanego przez wykonawcę w ofercie terminu realizacji zamówienia. Punkty będą przyznawane wg następujących zasad: 1% = 1 punkt. 4.1. Liczba punktów, które można uzyskać w kryterium termin realizacji zamówienia (T) zostanie obliczona zgodnie z poniższym opisem: Oferty w tym kryterium oceniane będą w odniesieniu do najkrótszego terminu realizacji zastrzegając, iż najkrótszy możliwy do zaoferowania termin wynosi: 60 dni, a najdłuższy 120 dni (co 10 dni). Stosownie do rozdziału XVII SW Z „Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”: 1. Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą przed podpisaniem umowy: a. wniesie zabezpieczenie należytego wykonania umowy, b. przedłoży umowę regulującą współpracę wspólników składających wspólną ofertę, zawierającą wymagane w SWZ zapisy (kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem przez wykonawców), c. dostarczy potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie uprawnień oraz kopie potwierdzające przynależność do właściwej Izby dotyczące osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (poświadczone za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę lub inne podmioty w przypadku, gdy Wykonawca wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu polegał na osobach zdolnych do wykonania zamówienia tych innych podmiotów), d. dostarczy wykaz osób skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia zgodnie z obowiązkiem w rozdz. III b, wraz z oświadczeniem potwierdzającym zatrudnienie na umowę o pracę, e. dostarczy kosztorys ofertowy, f. dostarczy HARMONOGRAM realizacji robót. (…) 6. Osoby reprezentujące wykonawcę przy podpisywaniu umowy powinny posiadać ze sobą dokumenty potwierdzające ich umocowanie do podpisania umowy, o ile umocowanie to nie będzie wynikać z dokumentów załączonych do oferty. Zamawiający informuje, iż dopuszcza zawarcie umowy na odległość (korespondencja elektroniczna). Dowód: SWZ Zgodnie z rozdziałem XVIII „Informacje dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy”: 1. Warunkiem zawarcia umowy jest wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie, najpóźniej w dniu podpisania umowy. Zamawiający zgodnie z art. 452 ust. 3 ustawy Pzp, ustala zabezpieczenie należytego wykonania umowy na poziomie 10% z uwagi na kluczowy charakter przedmiotu zamówienia, gdyż prawidłowa jego realizacja wpływa na funkcjonowanie i prawidłową eksploatację całego obiektu boiska sportowego. Przedmiot zamówienia, po zakończeniu jego realizacji musi pozostać należycie zabezpieczony na okres gwarancji i rękojmi. 2. Oryginał dokumentu potwierdzającego wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy musi być dostarczony Zamawiającemu przed podpisaniem umowy. W dniu 28 grudnia 2023 roku zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego (dowód: zawiadomienie z dnia 28 grudnia 2023 roku). Pismem z dnia 5 stycznia 2024 roku zamawiający poinformował odwołującego, co następuje: Centralny Ośrodek Sportu-Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Giżycku, niniejszym zawiadamia, iż zawarcie umowy dotyczącej przedmiotowego przetargu planowane jest na dzień 12.01.2024 r. Zawarcie umowy nastąpi w formie elektronicznej, poprzez przesłanie Państwu umowy do podpisu na adres e-mail wskazany w ofercie. Przed podpisaniem umowy Wykonawca zobowiązany jest do 1. Wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (w wys. 10 % ceny całkowitej brutto podanej w ofercie). Przed podpisaniem umowy należy przedstawić Zamawiającemu dowód wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 2. Dostarczenia Zamawiającemu wykazu osób skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia zgodnie z obowiązkiem w rozdz. III b SWZ, w związku z art. 95 ust. 1. ustawy Prawo zamówień publicznych; 3. Dostarczenia kosztorysu ofertowego; 4. Dostarczenia harmonogramu realizacji robót (dowód: pismo z dnia 5 stycznia 2024 roku). W odpowiedzi pismem z dnia 11 stycznia 2024 roku odwołujący wskazał, co następuje: Dziękujemy za pismo zamawiającego z dnia 5.01.2024 r. dotyczące terminu zawarcia Umowy oraz wskazujące na obowiązek przedstawienia przez Wykonawcę wymaganych dokumentów. W odpowiedzi na powyższe pismo chcielibyśmy poprosić o wyznaczenie dłuższego terminu na realizację punktów z pisma zamawiającego niż 12.01.2024 r., a w konsekwencji dalszego terminu do zawarcia Umowy. Taki dodatkowy czas pozwoliłby nam na kompleksowe przygotowanie dokumentów i zapewnienie ich pełnej zgodności z wymaganiami. Powyższy wniosek o przedłużenie tego terminu składamy z uwagi na kilka istotnych czynników. Po pierwsze, chcielibyśmy zwrócić uwagę na fakt, że postępowanie zamówieniowe trwało dłużej niż pierwotnie oczekiwano. W związku z tym, terminy realizacji zamówienia, które zostaną określone w harmonogramie realizacji robót muszą zostać ponownie zweryfikowane. Dotyczy to w szczególności terminów wykonania i dostawy przez producenta materiału potrzebnego do realizacji zamówienia, dostępności tego samego zespołu dedykowanego do wykonania zamówienia, gdzie Wykonawca związany jest ustaleniami producenta oraz podwykonawcy Tilea Poland sp. z o.o. i mocami produkcyjnymi w okresie innym niż zakładano na etapie składania oferty. Zapewniamy przy tym, że dokładamy wszelkich starań, aby terminy były realistyczne i możliwe do zrealizowania. Po drugie, zważywszy na relatywnie krótki termin do zawarcia umowy proponowany przez Zamawiającego, należy stwierdzić, że w tak krótkim czasie i to obejmującym okres świąteczny utrudnione jest uzyskanie gwarancji należytego wykonania umowy. Jest to okoliczność niezależna bezpośrednio od Wykonawcy. Niezależnie od powyższego chcielibyśmy w tym miejscu zwrócić uwagę na to, że przy weryfikacji terminów realizacji i aktualizowania harmonogramu uwzględnić należy specyfikę zamówienia, które nie może być wykonywane w okresie zimowym. Zakładane pierwotnie terminy realizacji uwzględniały możliwość wykonania zamówienia w okresie jesiennym, co przez istotne przedłużenie się postępowania zamówieniowego oznacza, że nie jest obecnie możliwe wykonanie zamówienia w terminach przewidzianych w ofercie Wykonawcy. Zatem realizując obowiązek ciążący na Wykonawcy zgodnie z par. 13 ust. 9 Umowy zwracamy uwagę na te okoliczności i prosimy Zamawiającego o rozważenie konieczności zmiany terminów umownych realizacji zamówienia jeszcze przed podpisaniem Umowy. W aspekcie formalnym należy wskazać, że zgodnie z projektem umowy dotyczącej przedmiotowego zamówienia zmiany Umowy, w tym terminów jej realizacji dopuszczalne są zgodnie z par. 13 Umowy. Spośród szeregu okoliczności uzasadniających taką zmianę wskazanych w Umowie należy wskazać na treść ust. 4 pkt. 2) lit. a-c tj. w sytuacji gdy wystąpią: a) okoliczności niezależne od Wykonawcy, przy zachowaniu przez niego należytej staranności, skutkujące niemożnością dotrzymania terminu realizacji przedmiotu umowy, b) konieczność wykonania robót dodatkowych, których realizacja będzie miała wpływ na harmonogram realizacji robót podstawowych, c) w toku wykonywania przedmiotu umowy wystąpią przeszkody o obiektywnym charakterze, w tym: zalodzenie, klęski żywiołowe, konieczność usunięcia niewybuchów i niewypałów lub niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót budowlanych zgodnie z warunkami technicznymi przez okres co najmniej 5 dni roboczych następujących po sobie i będzie to miało wpływ na termin wykonania przedmiotu umowy. Należy przy tym zaznaczyć, że w doktrynie prawa zamówień publicznych nie budzi wątpliwości dopuszczalność zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego jeszcze przed jej zawarciem, w oparciu o istniejące przesłanki wynikające z samego prawa lub dokumentacji przetargowej. Powyższe potwierdzają orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, Sądów powszechnych oraz stanowisko samego Urzędu Zamówień Publicznych. Tak przykładowo w wyroku z 10 lutego 2009 r. KIO/UZP 125/09, LEX nr 487652 KIO stwierdziła, że: „w ocenie Izby, nie istnieją przeszkody do zawarcia umowy z określeniem nowego terminu realizacji zamówienia. (…) jako możliwość dokonania takiej zmiany należy wskazać przepis art. 144 ust. 1 ustawy pzp w jego brzmieniu przed nowelizacją, który zezwala na dokonywanie zmian zawartej umowy w stosunku do treści oferty, w sytuacji której nie można było przewidzieć lub gdy zmiany są korzystne. Izba przychyla się do poglądu wyrażonego w wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 2.06.2005 roku (Sygn. akt III Ca 262/05), gdzie wskazano, że nie ma przeszkód aby przepis art. 144 ust. 1 ustawy pzp zastosować odpowiednio po wyborze oferty a przed podpisaniem umowy. Skoro ustawodawca dopuszcza – w określonych sytuacjach – dokonywanie zmian postanowień umowy już zawartej to tym bardziej możliwe są zmiany w przyszłej umowie”. W innym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 25/08. stwierdziła, że „przepis art. 140 ust. 2 ustawy p.z.p. zezwala w szczególnie uzasadnionych przypadkach na zmianę sposobu spełnienia świadczenia jeszcze przed zawarciem umowy. (…) Przepis art. 144 ustawy p.z.p. zezwala na dokonanie zmian po zawarciu umowy. Skoro bowiem ustawa dopuszcza zmiany umowy już zawartej, to tym bardziej można zmienić zapisy przyszłej umowy w stosunku do treści oferty, pod warunkiem oczywiście wykazania okoliczności określonych w przepisie art. 140 ust. 2 ustawy p.z.p.”. W podobnym duchu wypowiedział się Sąd Okręgowy w Nowym Sączu Wydział III Cywilny Odwoławczy w wyroku z 2 czerwca 2005 r. SO w Nowym Sączu Wydział III Cywilny Odwoławczy z dnia 2 czerwca 2005r., sygn. akt: III Ca 262/05, uznał, że: „nie ma przeszkód, aby ten przepis [art. 144 ust. 1 poprzednio obowiązującego Pzp – przyp. wł.] zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a jeszcze przed podpisaniem umowy. Jeśli bowiem można — w sytuacjach szczególnych, o których mowa w w/w przepisie — zmienić postanowienia umowy już zawartej, to wydaje się, że tym bardziej można zmienić prawa i obowiązki stron przyszłej umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, w okresie po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy. Oczywiście będzie to dopuszczalne tylko wtedy, gdy konieczność wprowadzenia zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w czasie finalizowania prac nad projektem umowy albo zmiany są korzystne dla zamawiającego” Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych UZP stoi na stanowisku, że tego rodzaju zmiana jest dozwolona. Podkreślenia wymaga rola stron przyszłej umowy i obowiązek współdziałania w osiągnięciu celu zamówienia, jakim jest zawarcie i wykonanie umowy, nie zaś zatrzymanie wadium czy powtarzanie przetargów. W sytuacji gdy zamawiający i wykonawca są zainteresowani zawarciem umowy, ale z uwagi na zmienione okoliczności nie ma możliwości zawarcia jej na pierwotnych warunkach przetargowych, rozważenia wymaga możliwość zmian projektu umowy przy uwzględnieniu przepisów p.z.p. – w szczególności art. 144 p.z.p. Dopuszczalne jest przy tym modyfikowanie umów, zarówno gdy przesłanka zmiany umowy wystąpiła przed, jak i po zawarciu umowy. https://prawo.gazetaprawna.pl/artykuly/1476117,zamowienia-publiczne-zmiana-warunkow-podpisanieumowy.html) Z powyższych powodów, uprzejmie prosimy o rozważenie naszego wniosku o przedłużenie terminu zawarcia Umowy oraz wyznaczenie dłuższego terminu na realizację pozostałych punktów pisma zamawiającego. Wychodzimy z założenia, że uzyskanie przez nas wszelkich informacji niezbędnych do zaktualizowania harmonogramu będzie możliwe do końca przyszłego tygodnia. Prosimy o uwzględnienie tego, jak również potrzeby uzgodnienia między stronami zakresu ewentualnych zmian w umowie, przy ustalaniu nowego terminu podpisania Umowy. Jesteśmy przekonani, że taka decyzja pozwoli na skuteczne i zgodne z oczekiwaniami wykonanie zamówienia (dowód: pismo z dnia 11 stycznia 2024 roku). Pismem z dnia 12 stycznia 2024 roku zamawiający wskazał, co następuje: Centralny Ośrodek Sportu-Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Giżycku, w odpowiedzi na pismo niniejszym zawiadamia, iż na dzień 12.01.2024 r. wyraża zgodę wyłącznie na zmianę terminu zawarcia umowy dotyczącej przedmiotowego przetargu na dzień 19.01.2024 r. pod rygorem uznania przez zamawiającego, że uchyla się zgodnie z 263 i skutków o których mowa w art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a. Zawarcie umowy nastąpi w formie elektronicznej, poprzez przesłanie Państwu umowy do podpisu na adres e-mail wskazany w ofercie. Przed podpisaniem umowy Wykonawca zobowiązany jest do 1. Wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (w wys. 10 % ceny całkowitej brutto podanej w ofercie). Przed podpisaniem umowy należy przedstawić Zamawiającemu dowód wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 2. Dostarczenia Zamawiającemu wykazu osób skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia zgodnie z obowiązkiem w rozdz. III b SWZ, w związku z art. 95 ust. 1. ustawy Prawo zamówień publicznych; 3. Dostarczenia kosztorysu ofertowego; 4. Dostarczenia harmonogramu realizacji robót (dowód: pismo z dnia 12 stycznia 2024 roku). W odpowiedzi, pismem z dnia 18 stycznia 2024 roku, odwołujący wskazał, co następuje: Dziękujemy za pismo zamawiającego z dnia 11.01.2024 r. dotyczące nowego terminu zawarcia Umowy. W nawiązaniu do naszej korespondencji dotyczącej realizacji zamówienia, a szczególnie w odpowiedzi do Państwa pisma z 11.01.2024 r. uprzejmie informujemy, że nie otrzymaliśmy od Zamawiającego odniesienia się oraz żadnych wyjaśnień dotyczących postulowanych przez nas zmian terminu realizacji zamówienia. Jak wskazywaliśmy w poprzednim naszym piśmie, nie ma już możliwości realizacji zamówienia w pierwotnie zakładanych terminach. Z jednej strony w związku z porą roku i warunkami pogodowymi, które uniemożliwiają niezwłoczne rozpoczęcie prac, po podpisaniu umowy, a z drugiej w związku z niemożnością zagwarantowania terminów dostaw materiałów, które były pierwotnie dostosowane do wymogów przetargowych, nie zakładały jednak takich przesunięć czasowych spowodowanych trwaniem samego postępowania. W załączeniu przedstawiamy oświadczenie podwykonawcy w odniesieniu do powyższej kwestii, w którym potwierdza, że pierwotne terminy dostaw i produkcji niemożliwe są do zachowania. Brak ustaleń realnych terminów realizacji zamówienia z Zamawiającym uniemożliwia nam pozyskanie gwarancji należytego wykonania umowy, która musi się odnosić do określonego okresu jej obowiązywania. Od tego zależy możliwość jej udzielenia i koszt jaki wykonawca musi ponosić w związku z tym (który powinien być możliwy do oszacowania). Jak wskazywaliśmy we wcześniejszej korespondencji, naszym zdaniem istnieją możliwości zawarcia umowy z uwzględnieniem nowych terminów. Przemawiają za tym obiektywne okoliczności i regulacje umowne, które przewidują konkretne rozwiązania przy zaistnieniu takich okoliczności. Jak wskazaliśmy potwierdza to również orzecznictwo KIO, sądów oraz stanowisko samego Urzędu Zamówień Publicznych. Nie wpływa na to przy tym fakt, że termin realizacji był jednym z kryteriów oceny ofert. Na gruncie ustawy PZP zmiana istotnych postanowień umowy możliwa jest wyłącznie w przypadku gdy zmiana taka została przewidziana w Umowie. Z orzecznictwa wprost wynika, iż za zmiany (istotne) postanowień umowy uznawane są zwłaszcza te, które dotyczyć będą elementów, podlegających ocenie na podstawie kryteriów oceny ofert (cena, termin realizacji, długość okresu gwarancji) oraz zawsze te w obrębie essentialia negotii umowy (elementy przedmiotowo istotne), a zatem oprócz wynagrodzenia będącego zawsze kryterium oceny, także zmiany dotyczące przedmiotu umowy tożsamego z przedmiotem zamówienia, opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wyrok NSA z dnia 13 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 12/13). Zatem w naszej ocenie zmiana terminu umowy jest dopuszczalna również w sytuacji gdy termin realizacji zadania stanowił kryterium oceny ofert, a umowa jeszcze nie została podpisana pomiędzy stronami. Jeśli Zamawiający jest innego zdania, prosimy o przedstawienie właściwej dla niego formy ustalenia zaktualizowanych zasad realizacji zadania, w szczególności w odniesieniu do terminów rozpoczęcia prac i ich realizacji. Bez tych nowych ustaleń nie jesteśmy w stanie przedstawić zabezpieczenia należytego wykonania, ani tym bardziej zawrzeć umowy, która przewiduje nierealne terminy jej wykonania. Podkreślamy nasze zainteresowanie realizacją projektu i to, że nie uchylamy się od zawarcia umowy, jednak z przyczyn od nas niezależnych o obiektywnym charakterze nie możemy zrealizować zamówienia w okresach przewidzianych w SW Z, a to z powodu tego, że postępowanie przetargowe się istotnie przedłużyło, wpływając na wszelkie ustalone wcześniej harmonogramy. Z powyższych powodów, uprzejmie prosimy o klarowne stanowisko Zamawiającego w tej sprawie i odpowiedź na pytanie na jakich warunkach dotyczących terminów przekazania placu budowy i realizacji zamówienia publicznego zamierza zawrzeć umowę oraz jak chce uwzględnić obiektywne okoliczności zaistniałe do tej chwili, które istotnie na te terminy wpływają. Do pisma odwołujący załączył oświadczenie podmiotu Tilea Poland Sp. z o.o. we Wrocławiu o niemożności potwierdzenia terminów produkcji i dostaw materiałów niezbędnych do wykonania hali pneumatycznej (dowód: pismo z dnia 18 stycznia 2024 roku z załącznikiem). Pismem z dnia 19 stycznia 2024 roku zamawiający wskazał, co następuje: Centralny Ośrodek Sportu-Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Giżycku, w odpowiedzi na pismo niniejszym zawiadamia, iż w projektowanych postanowieniach umowy dokonana zostanie modyfikacja w zakresie § 6 pkt. 4) i § 3 ust. 1 przesuwająca termin przekazania placu budowy najwcześniej od dnia 12.02.2024 r. – najpóźniej do dnia 19.02.2024r., tym samym 60 dniowy termin wykonania przedmiotu umowy liczony będzie od dnia 12.02.2024 r. (dowód: pismo z dnia 19 stycznia 2024 roku). Pismem z dnia 19 stycznia 2024 roku zamawiający zawiadomił, co następuje: Centralny Ośrodek Sportu-Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Giżycku, w odpowiedzi na pismo niniejszym zawiadamia, iż wyznacza ostateczny termin zawarcia umowy dotyczącej przedmiotowego przetargu na dzień 29.01.2024 r. pod rygorem uznania przez zamawiającego, że uchyla się zgodnie z 263 i skutków o których mowa w art. 98 ust. 6 pkt 2 lit.a. Zawarcie umowy nastąpi w formie elektronicznej, poprzez przesłanie Państwu umowy do podpisu na adres e-mail wskazany w ofercie. Przed podpisaniem umowy Wykonawca zobowiązany jest do 1. Wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (w wys. 10 % ceny całkowitej brutto podanej w ofercie). Przed podpisaniem umowy należy przedstawić Zamawiającemu dowód wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 2. Dostarczenia Zamawiającemu wykazu osób skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia zgodnie z obowiązkiem w rozdz. III b SWZ, w związku z art. 95 ust. 1. ustawy Prawo zamówień publicznych; 3. Dostarczenia kosztorysu ofertowego; 4. Dostarczenia harmonogramu realizacji robót (dowód: pismo z dnia 19 stycznia 2024 roku). Pismem z dnia 29 stycznia 2024 roku odwołujący wskazał, co następuje: (…) w nawiązaniu do naszej korespondencji dotyczącej realizacji zamówienia oraz planowanego dzisiaj podpisania umowy, chcemy przedstawić Państwu pewne istotne kwestie, które wpływają na naszą zdolność do zawarcia umowy zgodnie z pierwotnie ustalonymi terminami. Chcielibyśmy podkreślić, że niezależnie od naszej chęci i gotowości do podpisania umowy, nie jesteśmy, jak o tym informowaliśmy Zamawiającego, w stanie zrealizować jej w zakładanym terminie. Przyczyną tego jest niemożność zachowania przez dostawców gwarantowanych nam pierwotnie terminów dostaw i realizacji membrany, co wpływa na cały harmonogram realizacji zamówienia i wymaga określenia nowych terminów zaktualizowania harmonogramu do aktualnych okoliczności już na etapie zawierania umowy. Przeprowadzona przez nas analiza prawna nie daje nam podstaw by sądzić, że podpisanie umowy z uwzględnieniem nierzeczywistych już obecnie terminów realizacji, nie stanowi istotnego ryzyka, z którym nie jesteśmy w stanie się pogodzić. Wiąże się z tym z oczywistych względów niepewność co do zgody Zamawiającego na przedłużenie terminów umownych po jej zawarciu oraz co do stanowiska Zamawiającego w odniesieniu do samych okoliczności, które naszym zdaniem uzasadniają potrzebę zaktualizowanego harmonogramu. Chcielibyśmy podkreślić, że nie uchylamy się od zawarcia umowy. Jednakże, nie możemy tego zrobić przy wskazaniu terminów umownych, które już na dzień podpisania nie będą możliwe do zachowania, a więc przedstawić harmonogramu który będzie takie terminy zakładał. Prosimy o zrozumienie naszej sytuacji i podjęcie odpowiednich kroków w celu rozwiązania tej kwestii. Jesteśmy otwarci na dalszą dyskusję i negocjacje w celu znalezienia rozwiązania, które będzie satysfakcjonujące dla obu stron (dowód: pismo z dnia 29 stycznia 2024 roku). Pismem z dnia 19 lutego 2024 roku odwołujący wskazał, co następuje: (…) w nawiązaniu do naszej ostatniej korespondencji dotyczącej możliwości zawarcia umowy z urealnionymi terminami wykonania zamówienia, która pozostała bez odpowiedzi, zwracamy się do Państwa z prośbą o stanowisko Zamawiającego w niniejszej sprawie. Chcielibyśmy podkreślić, że nadal jesteśmy zainteresowani zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku rozstrzygniętego przetargu. Co się z tym wiąże, jesteśmy również gotowi wnieść zabezpieczenie należytego wykonania tej umowy. Warto zauważyć, że na możliwość zawarcia umowy nie wpływa okoliczność upływu terminu związania ofertą. Prosimy o jak najszybszą odpowiedź w tej sprawie, abyśmy mogli kontynuować proces zawarcia umowy i realizację zamówienia zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dowód: pismo z dnia 19 lutego 2024 roku). Pismem z dnia 23 kwietnia 2024 roku odwołujący wskazał, co następuje: W nawiązaniu do prowadzonych rozmów z Zamawiającym - Centralny Ośrodek Sportu – Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Giżycku dotyczących zawarcia umowy, jako Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą wnosimy o wyznaczenie terminu zawarcia przedmiotowej umowy o zamówienie publiczne. Chcemy podkreślić nasze nadal utrzymujące się zainteresowanie podpisaniem umowy w wyniku rozstrzygniętego przetargu, niemniej musimy zwrócić uwagę, że nasze możliwości doznają istotnego ograniczenia proporcjonalnie do bezproduktywnie upływającego czasu. Aktualnie nasi dostawcy nie mogą już dłużej czekać na realizację naszego zamówienia, które zgodnie z dotychczasowymi rozmowami zostało uwzględnione w zaplanowanym cyklu produkcyjnym. Dłuższe pozostawanie w stanie zawieszenia grozi po stronie wykonawcy nie tylko utratą potencjalnych korzyści z planowanej realizacji ale również powstaniem realnej szkody związanej z niemożnością rozpoczęcia innych projektów oraz odpowiedzialnością wobec zakontraktowanych partnerów i podwykonawców. Brak zawarcia umowy do końca bieżącego miesiąca i przynajmniej ustalenia konkretnych terminów jej realizacji spowoduje, że nasi dostawcy i producenci nie będą w stanie zagwarantować nam niezbędnych komponentów naszego zamówienia w ich cyklu produkcyjnym. Takie opóźnienie wpłynie negatywnie na nasze możliwości wykonawcze i uniemożliwi dostarczenie Państwu gotowego produktu nawet w tym roku. W związku z powyższym, wnosimy o jak najszybsze podjęcie niezbędnych kroków w celu rozpoczęcia wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jakkolwiek Zamawiający nie jest związany żadnymi terminami to nie może zwlekać w nieskończoność z dalszymi działaniami. Takie opóźnienie może być sprzeczne z zasadami uczciwej współpracy kontraktowej i narażać Wykonawcę na szkodę, której naprawienia Wykonawca może dochodzić. Zgodnie z art. 704 par. 2 k.c. jeżeli organizator przetargu uchyla się od zawarcia umowy, uczestnik, którego oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 2016 r. IV CSK 226/15) (dowód: pismo z dnia 23 kwietnia 2024 roku). W dniu 7 maja 2024 roku zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania, wskazując, co następuje: Zamawiający unieważnia przedmiotowe postępowanie przetargowe na podstawie art. 255 pkt 7 oraz art. art. 263 ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 255 pkt 7 zamawiający unieważnia postępowanie przetargowe, jeżeli wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nadto zgodnie z art. 263 ustawy Pzp jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. W związku z odmową podpisania przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza umowy w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, zamawiający przesyłał wykonawcy kolejne pisma wyznaczające nowe terminy, w wyniku czego ostateczny termin podpisania umowy ustalony został na dzień 29.01.2024 r. Wykonawca do tego dnia ponownie odmówił zawarcia umowy i stale uchyla się od dokonania tejże czynności. Nadto wykonawca przesłał zamawiającemu jedynie kosztorys ofertowy i wykaz osób, nie dopełnił natomiast obowiązku warunkującego możliwość zawarcia umowy, a mianowicie nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Mając na uwadze powyższe okoliczności zamawiający korzystając z dyspozycji art. 263 ustawy Pzp unieważnia przedmiotowe postępowanie przetargowe (dowód: zawiadomienie z dnia 7 maja 2024 roku). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na zawarcie umowy na dzień 12 stycznia 2024 roku, Następnie, wobec sygnalizowania przez odwołującego, iż nie jest on w stanie podpisać umowy w wyznaczonym terminie, zamawiający jeszcze dwukrotnie zmieniał termin zawarcia umowy: na dzień 19 stycznia 2024 roku, a następnie – na 29 stycznia 2024 roku. Z analizy pism kierowanych przez odwołującego do zamawiającego, w których informował on zamawiającego o niemożności podpisania umowy w wyznaczonych terminach, wynika, że przyczyny owej niemożności leżały po stronie odwołującego. I tak odwołujący podnosił takie okoliczności, jak brak możliwości wykonania zamówienia w terminie zaoferowanym przez odwołującego z uwagi na niemożność dotrzymania terminów wykonania i dostawy przez producenta materiału koniecznego do wykonania zamówienia oraz utrudnienia w uzyskaniu gwarancji należytego wykonania umowy z powodu okresu świątecznego. Odwołujący wskazywał, że postępowanie zamówieniowe trwało dłużej niż pierwotnie oczekiwano. W związku z tym, terminy realizacji zamówienia, które zostaną określone w harmonogramie realizacji robót muszą zostać ponownie zweryfikowane. W ocenie Izby stanowisko odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że postępowanie zostało wszczęte w dniu 13 października 2023 roku, termin składania ofert został ustalony na dzień 30 października 2023 roku, natomiast wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił w dniu 28 grudnia 2023 roku. Przepisy ustawy P.z.p. nie ustanawiają terminu, w jakim zamawiający ma zakończyć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Pewnego rodzaju wskazówki co do pożądanej długości postępowania zawarte są w art. 220 ustawy P.z.p., regulującym terminy związania ofertą. I tak, zgodnie z art. 220 ust. 1 ustawy P.z.p. wykonawca jest związany ofertą nie dłużej niż: 1) 90 dni, 2) 120 dni – jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro – od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. W myśl ust. 3, w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, zamawiający, przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni. W rozpoznawanym przypadku zamawiający ustalił termin związania ofertą na 30 dni licząc od dnia składania ofert, tj. do dnia 28 listopada 2023 roku. Następnie, w wyniku wniosku zamawiającego, odwołujący przedłużył termin związania ofertą do dnia 28 grudnia 2023 roku. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 28 grudnia 2023 roku. Z powyższego wynika, że zarówno wskazany w SW Z termin związania ofertą, jak i termin wynikający z wniosku zamawiającego o jego przedłużenie, były znacznie krótsze niż ustalone w art. 220 ustawy P.z.p. maksymalne terminy związania ofertą. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w terminie związania ofertą, o którego przedłużenie wniósł zgodnie z art. 220 ust. 3 ustawy P.z.p. W ocenie Izby brak jest podstaw twierdzenia, iż postępowanie zostało przedłużone w sposób nadmierny i niemożliwy do przewidzenia. Następnie Izba podkreśla, że z żadnego z postanowień zawartych w dokumentach postępowania nie wynikało, iż realizacja zamówienia miała mieć miejsce w okresie jesiennym. Już sam fakt wszczęcia postępowania w dniu 13 października 2023 roku pozwalał na przypuszczenie, że realizacja przedmiotu zamówienia może nawet nie rozpocząć się w okresie jesiennym, a w sytuacji, w której najkrótszy termin wykonania zamówienia wynosił 60 dni, kompletnie bezpodstawnym byłoby założenie, iż realizacja zamówienia nie obejmie okresu zimowego. Jednocześnie Izba wskazuje, że zamawiający umożliwił wykonawcom realizację przedmiotu zamówienia w okresie do 120 dni. W tej sytuacji odwołujący winien był dostosować zaoferowany okres wykonania zamówienia do zmieniających się warunków pogodowych. Zaoferowanie najkrótszego terminu stanowiło zatem ryzyko odwołującego, który winien być świadomy zagrożeń wynikających z niesprzyjających warunków pogodowych. Z kolei podnoszone przez odwołującego okoliczności uniemożliwiające mu zawarcie umowy w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, tj. z uwagi na niemożność dotrzymania terminów wykonania i dostawy przez producenta materiału koniecznego do wykonania zamówienia oraz utrudnienia w uzyskaniu gwarancji należytego wykonania umowy z powodu okresu świątecznego świadczą o jego uchylaniu się od zawarcia umowy, co uprawniało zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie przepisów wskazanych w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Izba wskazuje na art. 474 zdanie pierwsze Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Analogicznie należy ocenić niemożność uzyskania przez odwołującego gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy. Bez znaczenia jest w tej sytuacji stanowisko odwołującego, iż zamawiający ustalił wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie 10%, co wiązało się z dodatkowym obciążeniem po stronie wykonawców jeśli chodzi o koszty takiego zabezpieczenia. Izba wskazuje, że w sytuacji, w której odwołujący kwestionował wysokość ustalonego zabezpieczenia, winien był wnieść odwołanie na postanowienia SW Z w tym zakresie. Podnoszenie tego rodzaju argumentacji po terminie składania ofert należy uznać za spóźnione. Zgodnie z art. 255 pkt 7 ustawy P.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 263. W myśl art. 263 ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. Uchylaniem się od zawarcia umowy jest nie tylko odmowa podpisania umowy (art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p.), która jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego, lecz także wszelkie przyczyny leżące po stronie wykonawcy uniemożliwiające zawarcie umowy (art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy P.z.p.), zarówno przez niego zawinione, jak i niezawinione. Przykładami uchylania się od zawarcia umowy będą m.in.: 1) nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie się w umówionym terminie zawarcia umowy, 2) nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem, 3) niezorganizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy, oraz 4) brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy (tak: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red. H.N., M.W., Warszawa 2021, str. 774). Jednocześnie Izba podkreśla, że nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby wyłącznie wyrażenie wyraźnej odmowy w kwestii zawarcia umowy mogło być potraktowane jako uchylanie się od jej zawarcia. Gdyby intencją ustawodawcy było uznanie za uchylanie się wyłącznie złożenie przez wykonawcę oświadczenia woli wykonawcy, z którego wynikałaby jego odmowa zawarcia umowy, skonstruowałby przepis zawarty w art. 263 ustawy P.z.p. inaczej, np. „wykonawca (…) odmawia zawarcia umowy”, nie zaś „uchyla się”. W ocenie Izby „uchylanie się” to wszelkie czynności, ale także zaniechania wykonawcy, przez które zawarcie umowy nie jest możliwe. Termin „uchylanie się od zawarcia umowy” był również przedmiotem interpretacji dokonywanej w orzecznictwie. I tak w wyroku z dnia 16 grudnia 2005 r., III CK 344/05, Sąd Najwyższy stwierdził, żeuchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego nie zawarcia umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem. Z kolei, w wyroku z dnia 4 marca 2014 r., KIO 288/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że uchylanie sięwcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej trzykrotnie niestawienie się w celu zawarcia umowy (ewentualnie nieprzesłanie umowy) jak najbardziej może być uznane za uchylanie się. Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że z treści pism z dnia 11 stycznia 2024 roku, 18 stycznia 2024 roku oraz 29 stycznia 2024 roku kierowanych przez odwołującego do zamawiającego wynika odmowa zawarcia umowy, mimo że odwołujący unika zastosowania takiego sformułowania wprost. Informowanie zamawiającego o niemożności realizacji umowy na warunkach wskazanych w dokumentach postępowania i w ofercie oraz domaganie się ich dostosowania do postulatów odwołującego nie jest niczym innym jak odmową zawarcia umowy na pierwotnie ustalonych warunkach. Nie zasługuje na aprobatę taktyka odwołującego, który przy pomocy odpowiednio dobranej semantyki, usiłuje stworzyć wrażenie, iż jest zainteresowany zawarciem umowy, mimo że w istocie uchyla się od jej zawarcia. W ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja odwołującego odnosząca się do faktu, iż zamawiający do dnia wyznaczonego na zawarcie umowy nie przesłał mu umowy do podpisu oraz że zamawiający niezasadnie uznał, że odwołujący nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Z treści rozdziału XVII ust. 1 lit. a SW Z wynika, że „Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą przed podpisaniem umowy wniesie zabezpieczenie należytego wykonania umowy”. Z kolei, zgodnie z rozdziałem XVIII ust. 1 SW Z, „Warunkiem zawarcia umowy jest wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie, najpóźniej w dniu podpisania umowy.” Z analizy przytoczonych wyżej postanowień SW Z wynika, że najpierw wybrany wykonawca winien był wnieść zabezpieczenie należytego wynikania umowy, a następnie miało dojść do zawarcia umowy. Jednakże w dniu wyznaczonym na zawarcie umowy (tj. 29 stycznia 2024 roku) odwołujący nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy i poinformował zamawiającego o braku możliwości zawarcia umowy. Podkreślenia wymaga, że dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia nie uzależniały obowiązku wniesienia zabezpieczenia od wcześniejszego przesłania odwołującemu umowy. Odwołujący był obowiązany wnieść zabezpieczenie najpóźniej w dniu 29 stycznia 2024 roku, czego nie uczynił. Niewniesienie należytego wykonania umowy jest zatem okolicznością oczywistą. Z kolei stawianie przez odwołującego zarzutu, że zamawiający nie przesłał mu umowy do podpisania, w sytuacji, w której odwołujący poinformował zamawiającego o niemożności zawarcia umowy w wyznaczonym dniu, należy uznać za kuriozalne. Odnosząc się do argumentacji odwołującego, iż w rozmowach telefonicznych z pracownikami COS OPO w Giżycku przedstawiciele odwołującego byli zapewniani o tym, że zamawiający proceduje kwestie zawarcia umowy i do takiego zawarcia dojdzie, Izba wskazuje, że okoliczności te nie zostały w żaden sposób udowodnione. Odwołujący nie zgłosił żadnych wniosków dowodowych w tym zakresie, takich jak np. dowód z zeznań świadków czy z przesłuchania stron. Izba podkreśla, że to na odwołującym, zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy P.z.p., spoczywał ciężar wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których odwołujący wywodził skutki prawne. W tej sytuacji bez znaczenia pozostają pisma odwołującego kierowane do zamawiającego po 29 stycznia 2024 roku, w których odwołujący deklarował zamiar zawarcia umowy. Izba wskazuje, że w sytuacji, w której ziściły się przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 255 pkt 7 i 263 ustawy P.z.p., zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania bez względu na okoliczności, jakie następują po ustaleniu, że wykonawca uchylił się od zawarcia umowy. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 3044/23 WYROK z dnia 30 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Członkowie: Emilia Garbala Maria Kacprzyk Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 27 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 października 2023 r. przez wykonawcę IBG INSTALBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasta Jaworzno, Urząd Miejski w Jaworznie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. T. prowadzącego działalność pod firmą D. T. F.H.U. DAMEKS, A. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą AMP A. P. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 3) w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. T. prowadzącego działalność pod firmą D. T. F.H.U. DAMEKS, A. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą AMP A. P. do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zakresie dotyczącym: obsługi geologicznej; projektu i wykonania odciążenia torów; posadowienia na płycie odcinka kanalizacji, który ma pełnić funkcję zbiornika retencyjnego; kosztów polis ubezpieczeniowych, należytego zabezpieczenia kontraktu oraz gwarancji wad i usterek; drogi dojazdowej do obu pompowni oraz zasilania pompowni ścieków P1 i P2. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w części 2/3 oraz Zamawiającego w części 1/3 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 467 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 1/3 sumy kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 3044/23 UZASADNIENIE: Gmina Miasta Jaworzno, Urząd Miejski w Jaworznie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Jaworznicki Obszar Gospodarczy – rozwój strategiczny strefy Przemysłowej miasta Jaworzna – infrastruktura wod-kan i gospodarka wodami deszczowymi” w podziale na 5 części: Część nr 1: „Zaprojektowanie i budowa systemu kanalizacji deszczowej i odwodnienia terenu JOG”; Część nr 2: „Zaprojektowanie i budowa sieci kanalizacji ogólnospławnej w ul. Energetyków – zbiornik retencyjny”; Część nr 3: „Zaprojektowanie i przebudowa/modernizacja przepompowni Siłownia II przy ul. Dobrej Energii w Jaworznie”; Część nr 4: „Zaprojektowanie i budowa Stacji Uzdatniania Wody Jan Kanty”; Część nr 5: „Zaprojektowanie i budowa sieci wod-kan na terenie JOG”. Nr referencyjny: ZPU.271.1.19.2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022r., poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 czerwca 2023 pod numerem: 2023/S 119-377742. W postępowaniu tym wykonawca IBG INSTALBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Odwołujący”) 16 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec zaniechań i czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu dla części 5 polegających na: - wyborze jako oferty najkorzystniejszej i niepodlegającej odrzuceniu w części 5 wykonawcy Konsorcjum firm: 1) F.H.U. DAMEKS, D. T. oraz wykonawca AMP A. P. . Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 236 Pzp i przepisów poniższych, polegających na zaniechaniu czynności z naruszeniem przepisów ustawy, w następstwie tego zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a), b) Pzp (jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu i nie spełniającego warunku udziału), art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp (jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji — zmowa przetargowa), art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp (jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia), mające wpływ na wynik postępowania, tj.: 1) art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp (zmowa przetargowa i zakłócenie konkurencji) przez zaniechanie badania ofert w zakresie wyeliminowania zmowy przetargowej wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i zaniechania wykluczenia wykonawcy; 2) art. 118 Pzp, 119 Pzp, art. 122 Pzp, art. 123 Pzp (nieprawidłowe udostępnienie zasobów i zamiana podmiotu udostępniającego zasoby, niewykazanie spełnienia warunku na dzień terminu składania ofert) w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania jako niespełniającego udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych; 3) art. 224 ust. 6 Pzp (rażąco niska cena oferty) poprzez niezastosowanie, podczas gdy wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny i kosztu (dalej RNC) nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oferty. Odwołujący wniósł o: I. uwzględnienie odwołania II. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej III. nakazanie Zamawiającemu dokonania zaniechanych czynności i odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum firm: F.H.U. DAMEKS, D. T. oraz AMP A. P., w następstwie powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Odwołującego IV. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wg. norm prawem przepisanych W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: I. W zakresie zarzutów z pkt 1) i 2) petitum odwołania. W przedmiotowym postępowaniu w części 5 na „Zaprojektowanie i budowa sieci wod.-kan. na terenie JOG” oferty złożyli wykonawcy, do których istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo zaistnienia takich powiązań, które świadczą o zakłóceniu konkurencji (art. 16 pkt 1 Pzp) i zmowie przetargowej. W części 5 ofertę nr 3 złożyło Konsorcjum firm: MT-ECO Sp. z o.o., reprezentowaną jednoosobowo przez Prezesa Zarządu — J. T. oraz J. T. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą: RAFHEN J. T. z ceną: 34 181 700 zł oferta nr 3. Natomiast ofertę nr 9 złożyło Konsorcjum firm: 1) FHU DAMEKS, D. T., oraz wykonawca AMP A. P. z ceną blisko 10 000 000 zł. niższą od oferty nr 3 państwa T. z ceną: 24 551 621,55 zł. Oferta nr 3 została złożona przez spółkę MT-ECO Sp. z o.o., której właścicielami w 100% udziałów są: M. T. i J. T. . Spółka ma siedzibę przy ul. Kordeckiego 39, 41-407 Imielin oraz tę samą osobę udziałowczyni w spółce MT-ECO sp. z o.o. – J. T., jako prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą pod nazwą „RAFHEN J. T. ”. Podmiot ten, który określa się sam w złożonej ofercie jako ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia, oświadczył, że zamówienie w części 1, 2, 4 i 5 wykona przy pomocy podwykonawcy: M. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „JUSTMAR T. M.”, jest to ta sama osoba co udziałowiec spółki MTECO. Ewidentnie spółka MT-ECO jest firmą rodziny — państwa J. i M. T., z siedzibą spółki i miejscem prowadzenia działalności gospodarczej przez spółkę w domu jednorodzinnym pod adresem: ul. Kordeckiego 39, 41-407 Imielin. Pod tym samym adresem domu jednorodzinnego prowadzi działalność gospodarczą pan D. T., który złożył ofertę nr 9. Pod wskazanym adresem mieści się prywatny dom jednorodzinny. Osoby o nazwisku „T.” składające odrębne oferty w części 5 zamówienia (podobnie jak w innych częściach, cz. 1 i 2) oraz adres prowadzonej działalności przez spółkę M. i J. T. MT-ECO Sp. z o.o. oraz pana D. T. „FHU DAMEKS D. T.” w jednorodzinnym domu przy ul. Kordeckiego 39 w Imielinie, wskazują na powiązania rodzinne, organizacyjne, a także zapewne kapitałowe tych osób występujących w obrocie jako oddzielne podmioty gospodarcze. Odwołujący przywołał treść art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp. W dalszej części uzasadnienia wskazał, że przewidziana w art. 16 pkt 1 Pzp zasada zachowania uczciwej konkurencji może być zagwarantowana tylko wtedy, gdy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy przestrzegają reguł uczciwej konkurencji, co wyklucza wchodzenie w zmowę z innymi wykonawcami. Nie ma przy tym znaczenia, czy w wyniku porozumienia zamawiający poniesie szkodę. Odwołujący przytoczył treść art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2023 r. poz. 1689 i 1705). Zmowy przetargowe mogą występować zarówno w układzie horyzontalnym (poziomym), czyli pomiędzy przedsiębiorcami przystępującymi do przetargu, jak i w układzie wertykalnym (pionowym), a więc pomiędzy przedsiębiorcą a podmiotem będącym organizatorem przetargu. Stwierdzić należy, że art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp ma zastosowanie do porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji zawieranych pomiędzy wykonawcami, czyli w układzie horyzontalnym. Ponadto należy podkreślić, że art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczy zarówno porozumień zawartych w związku z danym prowadzonym postępowaniem, jak również wcześniej zawartych tego rodzaju porozumień. Zmowa przetargowa w układzie horyzontalnym może przybrać różne formy, np. oferty kurtuazyjnej, ograniczanie ofert, czy też rozstawienie i wycofanie ofert. Oferty kurtuazyjne polegają na uzgodnieniu, że potencjalny konkurent złoży ofertę, która będzie celowo mniej korzystna dla zamawiającego od oferty wytypowanej na zwycięską. Oferta kurtuazyjna ma na celu stworzenie pozoru konkurencyjności przetargu lub też wywołanie wrażenia, że cena oferty wytypowanej jest relatywnie korzystna. Z kolei w przypadku mechanizmu ograniczania ofert strony porozumienia uzgadniają, że jeden lub kilka podmiotów zainteresowanych przetargiem np. wycofa już złożoną ofertę lub w inny sposób spowoduje, że dana oferta nie będzie mogła być brana pod uwagę jako najkorzystniejsza (np. nie uzupełni braków oferty), w celu umożliwienia wybranemu spośród siebie przedsiębiorcy wygranie przetargu ofertą o zawyżonej cenie. Ten sam skutek może wywrzeć odmowa zawarcia umowy przez uczestnika przetargu, którego oferta została wybrana, dla umożliwienia zawarcia umowy z konkurentem, który złożył drugą w kolejności ofertę. Natomiast rozstawianie i wycofywanie ofert to wariant mechanizmu oferty kurtuazyjnej połączony z ograniczeniem ofert. Najpierw będący w zmowie konkurenci uzgadniają treści ofert, w szczególności wysokość cen. Poszczególne oferty są „rozstawiane” — oferowane przez przedsiębiorców ceny są odpowiednio różnicowane tzn. przez poszczególnych uczestników zmowy składane są oferty znacznie różniące się ceną. Następnie, jeśli po otwarciu i upublicznieniu ofert lub po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty okazuje się, że oferty uczestników zmowy zajmują dwa pierwsze miejsca, oferta najkorzystniejsza jest „wycofywana”. Celem tej strategii jest zwiększenie szans będących w zmowie wykonawców na wygranie przetargu wobec swoich konkurentów, przy jednoczesnej chęci zaoferowania jak najwyższej ceny. Rekompensata za „wycofanie” oferty polega zwykle na udzieleniu podwykonawstwa w uzyskanym zamówieniu, które przecież może nastąpić na każdym etapie realizacji zamówienia po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, bądź też na zamienieniu się rolami w ramach kolejnych zmów przetargowych. Art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP nie wymaga od zamawiającego, aby udowodnił zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zgodnie z treścią przepisu wystarczy oparcie się na wiarygodnych przesłankach. Ponieważ wykazanie zmów przetargowych jest dowodowo trudne, ustawodawca uznał, że nie można przerzucać pełnego ciężaru dowodu zmowy przetargowej na zamawiającego. Wystarczy, że zamawiający znacznie uprawdopodobni, że do takiej zmowy mogło dojść. Jest to ułatwienie dowodzenia zamawiającemu, ponieważ zamawiający może poprzestać na wykazaniu wysokiego prawdopodobieństwa, które nie daje pewności, co do zajścia pewnych okoliczności, a jedynie je uprawdopodobnia. Okoliczności stanowiące dla zamawiającego w tym postępowaniu dowód prima facie na porozumienie pomiędzy wykonawcami składającymi oferty nr 3 i nr 9 są ewidentne. Poza powiązaniami wynikającymi z noszenia tego samego nazwiska i wspólnym miejscem prowadzenia działalności gospodarczej tych wykonawców, to również jest istotna rozpiętość cenowa rzędu 10 mln złotych pomiędzy ofertami tych wykonawców, przy czym tańsza z nich — wybrana oferta nr 9 dotknięta była oczywistym brakiem (dotyczyło zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów) w postaci wadliwego złożenia tego dokumentu, co dało pole manewru temu wykonawcy (w zależności od konfiguracji ofert pozostałych wykonawców i ich klasyfikacji) określonego, koniunkturalnego zachowania się, w zależności od podjętych czynności przez Zamawiającego, w szczególności gdyby oferta nr 3 z ceną wyższą była druga w kryterium oceny ofert, bezpośrednio po ofercie nr 9, to wówczas Konsorcjum: FHU DAMEKS, D. T. i AMP A. P. nie uzupełniwszy braku oferty umożliwiłoby w ten sposób udzielenia zamówienia wykonawcy z kręgu porozumienia, który to wykonawca złożył ofertę z ceną wyższą. Wykonawcy Konsorcjum firm: MT-ECO Sp. z o.o. oraz J. T. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą: RAFHEN J. T. i Konsorcjum firm: FHU DANIEKS, D. T., i AMP A. P., na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP powinni zatem zostać wykluczeni z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący dodaje, że zamawiający zignorował wniosek odwołującego (pismo PW/ 2023/ 0796 z 17.08.2023 r.) w zakresie dotyczącym badania oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FHU DAMEKS D. T. i AMP A. P. pod kątem zmowy przetargowej i zakłóceniu konkurencji. Zamawiający nie przeprowadził badania oferty Konsorcjum pod tym kątem pomimo ewidentnych przesłanek do przeprowadzenia takiego badania jak również pisemnej informacji odwołującego w tej sprawie. Odwołujący zakłada, że zamawiający w sposób błędny przyjął, że oświadczenie o braku powiązań kapitałowych załącznik nr 13 do oferty złożone przez członków Konsorcjum, załatwia tę kwestię. Tymczasem, tak nie jest. Dla Zamawiającego jest pozornie korzystne przyjąć bez żadnej analizy co do prawdziwości takie oświadczenie, bo wybrana oferta Konsorcjum się mieści się w budżecie zamawiającego. Nie zawalania to jednak Zamawiającego z wykonania obowiązków wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem naczelnymi zasadami prowadzenia postępowania w wydatkowaniu środków publicznych są wynikające z art. 16 ustawy: zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, i na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy wykluczenie z udziału w przetargu publicznym takiego wykonawcy, który zawiera z innym wykonawcą lub wykonawcami porozumienie mające zakłócić konkurencję np. przez zmowę złożenia dumpingowej oferty, które po pierwsze - łamie zakaz składania więcej niż jednej oferty w danym przetargu przez wykonawcę, a po drugie - finalnie prowadzi do wygrania przetargu przez umawiających się na takie działania wykonawców w każdej konfiguracji oceny tych ofert, w sposób niekonkurencyjny wobec innych wykonawców. Zamawiający zaniechawszy przeprowadzenia badania i oceny oferty pod kątem art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, to jest zmowy przetargowej wykonawców biorących udział w tym przetargu (część 5), dopuścił się rażące zaniechania i naruszenia ww. przepisu ustawy, który nakazuje obligatoryjne wykluczenie takich wykonawców z przetargu, chyba że dokonają ekskulpacji, czego zainicjowanie leżało po stronie Zamawiającego i powinien był wezwać tychże wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień oraz dowodów, poddających się inteligibilnej ocenie. Odwołujący zwrócił również uwagę, że dokumenty które, pierwotnie złożyło konsorcjum w ofercie tj. zobowiązanie podmiotu trzeciego (załącznik nr 4 do SWZ) były obarczone wadą nieważności i jako takie zostały złożone nieskutecznie w przetargu. Zobowiązanie firmy P.P.H.U. DANAMA L. T.: - nie było przez ten podmiot podpisane, dokument ten w chwili składania ofert na dzień 02.08.2023 r. formalnie był nieważny, - w pkt 2 zobowiązania (załącznik nr 4 do SWZ) udostępnienie i wykorzystanie zasobów miałoby polegać na „... Udostępnieniu referencji dla wykonania zadania 1, 2, 5…” Nie wiadomo w jaki sposób miałyby być wykorzystane referencje (sic!). Wykorzystanie bowiem „referencji” nie ma nic wspólnego z wymogiem osobistej realizacji zakresu robót zamówienia przez podmiot trzeci. Referencje to jedynie wskazanie na kompetencje, a nie zasób, który może być wykorzystany do realizacji określonego zakresu robót, dla których wymagane były określone kompetencje. Zamawiający pismem z dn. 25.08.2023r. (pkt IV pisma) wezwał Konsorcjum w trybie art. 128 ust. 4 Pzp - do złożenia wyjaśnień dot. treści złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego PPHU DANAMA L. T., w którym wyraźnie określi: - zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu - sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia - zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia - oraz, czy podmiot ten, na zdolnościach którego wykonawca polega wykazując spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia do udziału w przetargu, faktycznie zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą? Zamawiający wskazał i zakreślił wyraźnie, że wyjaśnienia w powyższym zakresie muszą zostać złożone przez podmiot składający to oświadczenie PPHU DANAMA L. T., w terminie do dnia 05.09.2023r. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień w powyższym zakresie, Konsorcjum pismem z dnia 05.09.2023r. wyjaśnień nie złożyło. W to miejsce wyłącznie Konsorcjum poinformowało Zamawiającego, że podmiot, na którego zasoby wykonawca Konsorcjum powołało się w ofercie cytuję: „wycofał się z postępowania przetargowego (...),Wykonawca zastępuje w/w podmiot i składa dokumenty firmy AQUA-SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku Białej, jako podmiotu udostepniającego zasoby.” Przede wszystkim, wykonawca wezwany w trybie art. 128 ust. 4 PZP do złożenia wyjaśnień nie jest uprawniony do samodzielnego uznania, że został, niejako, zwolniony ze złożenia wyjaśnień co do zakresu i sposobu korzystania z zasobów P.P.H.U. DANAMA L. T., ponieważ Zamawiający nie unieważnił swojej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie mógł w ten sposób postąpić, dlatego że odstąpiłby tym samym od obowiązkowej czynności zbadania i oceny, czy Konsorcjum na dzień upływu terminu składania ofert spełniło warunek udziału w przetargu sic!), albowiem na zasoby tego podmiotu Konsorcjum powołało się w ofercie dla wykazania spełnienia warunku. Wobec nie złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, weryfikacja przez Zamawiającego, czy podmiot pierwotnie udostępniający zasoby faktycznie miał wymaganą wiedzę i doświadczenie, czyli tym samym czy Konsorcjum spełniło warunek udziału w przetargu, jest absolutnie niemożliwa na postawie dokumentów jakimi dysponuje Zamawiający. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą dotyczącą art. 122 Pzp wykonawca może powołać się na nowe zasoby podmiotu trzeciego lub podmiotów trzecich wyłącznie w zakresie, w jakim w ofercie powoływał się na udostępniane zasoby. Zasada ta jest spójna z wyrażonym w art. 123 Pzp zakazem powoływania się przez wykonawcę, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu albo ofert, na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zatem na podstawie tego przepisu, po upływie terminu składania ofert posiłkowanie się zdolnościami lub sytuacją podmiotu trzeciego nie może wykraczać ponad pierwotny zakres korzystania z tego zasobu, wynikający z oferty. Dlatego Konsorcjum nie był w prawie odmawiając Zamawiającemu złożenia wyjaśnień co do zakresu i sposobu udostępnienia mu na potwierdzenie spełnienia warunku zasobów podmiotu trzeciego PPHU DANAMA L. T. . Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp: art. 122 Pzp, art. 123 Pzp, art. 128 ust. 4 P Pzp a contrario, poprzez przyjęcie od wykonawcy Konsorcjum podmiany podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby dla wykonania zamówienia i dla wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu na czas upływu terminu składania ofert w tym postępowaniu. Zdanie Odwołującego, prawidłowa analiza zobowiązania podmiotu trzeciego PPHU DANAMA L. T. oraz podstawionego za ten podmiot po upływie terminu składania ofert AQUA-SYSTEM Sp. z o.o. powinna doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W pierwotnym oświadczeniu podmiotu trzeciego, wymóg doświadczenia dla zadania 5 spełniony jest wyłącznie dla doświadczenia w wykonaniu sieci wodociągowej o długości całkowitej co najmniej 5000 m. Dla kanalizacji w ilości całkowitej 4 500 m wymóg ten nie jest spełniony przez udostępniającego zasoby. Z POTOKOLU ODBIORU KOŃCOWEGO dla inwestycji „Modernizacja systemu kanalizacyjnego w rejonie Osiedla Zimowego w Katowicach” z 13.12.2019 r. wynika, że konsorcjum: F.H.U. DAMEKS D. T. i BWP Sp. z o.o. wykonało ponad 4500 m kanalizacji; z tego protokołu nie wynika jednak jaki zakres robót na tej inwestycji zrealizowała firma F.H.U. DANIEKS D. T., a jaki zakres firma BWP Sp. z o.o. (sic). Na podstawie tych informacji należało stwierdzić, że w złożonej w tym przetargu ofercie, wybrane do realizacji zadania Konsorcjum w zakresie wiedzy i doświadczenia dotyczącego wykonania 4 500 m kanalizacji miało polegać na własnym doświadczeniu, a tylko dla wodociągu o długości 5000 m na doświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby P.P.H.U. DANAMA L. T. . Odwołujący przywołał treść postanowienie SWZ str. 16, dział VI ust. 2. Skoro, Konsorcjum złożyło w ofercie (wadliwe, ale jednak złożyło) zobowiązanie podmiotu trzeciego P.P.H.U. DANAMA L. T. do udostępnienia zasobów w zakresie zdolności technicznej/ zawodowej do wykonania zamówienia, a tym samym spełnienia postawionego warunku wykonaniu budowy/przebudowy sieci wodociągowej o długości całkowitej co najmniej 5000 m. oraz sieci kanalizacyjnej w ilości całkowitej co najmniej 4 500 m, to powinno w tym zakresie podlegać badaniu i ocenie Zamawiającego celem ustalenia w sposób niezbity, że podmiot trzeci w całości spełnia ten warunek aby wykonawca Konsorcjum mogło następnie wykazać jego spełnienie oraz, jak wyżej wskazano, w jakim zakresie i sposobie zasób podmiotu trzeciego będzie Konsorcjum udostępniony przez wzgląd na wykazywanie spełnienia warunku zdolności technicznej/zawodowej przez podmiot trzeci. Z treści nowego zobowiązania innego podmiotu Aqua — System Sp. z o.o. wynika, że podmiot trzeci udostępnia zasoby wykonawcy zarówno dla wymogu 4500 m wodociągu, jak i 5000 m kanalizacji. Zakres treści nowego zobowiązania jest zatem szerszy, niż pierwotnie złożonego z ofertą zobowiązania P.P.H.U. DANAMA L. T., tj. rozszerzony o kanalizację. Należy wyciągnąć z tego wniosek, że Konsorcjum na dzień złożenia oferty nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wobec czego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a), b) PZP oferta ta podlegała odrzuceniu, jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu i podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jeśli chodzi o brak podpisu na zobowiązaniu podmiotu trzeciego to zgodnie z §6 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzenia i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, poświadczenia dokumentu powinien dokonać podmiot udostępniający zasoby lub notariusz, co w rozpoznawanym konkretnym przypadku nie miało miejsca. Nie wiadomo czy wykonawca dysponował również stosownym umocowaniem — pełnomocnictwem wydanym przez ten podmiot dla wykonawcy do podpisania w zastępstwie tego zobowiązania. Odwołujący wskazał również, że w wyjaśnieniach wykonawcy z 5.09.2023 r. Konsorcjum na str. 3 pisma przewodniego zawarło informację, że firma — podmiot pierwotnie udostępniający wycofał się z udziału w postępowaniu, a zobowiązanie nowego podmiotu AQUA-SYSTEM Sp. z o.o. posiada datę podpisu 5.09.2023 r. Wobec braku podpisanego oświadczenia P.P.H.U. DANAMA L. T. złożonego z ofertą 2.08.2023 r. oraz datą z jaką AQUA-SYSTEM Sp. z o.o. udostępniła zwoje zasoby wykonawcy należy stwierdzić, że na dzień składania ofert tj. 2.08.2023 r. Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia do udziału w postępowaniu przetargowym. II. W zakresie zarzutu 3) petitum odwołania. W ocenie Odwołującego Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 10.08.2023 r. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny nie powołuje się na szczególne możliwości i dostępności, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwoliłyby ustalić, że faktycznie zdolny jest wykonać przedmiot zamówienia w pełnym zakresie za cenę zaoferowaną. Okoliczności, na jakie powołuje się Konsorcjum w swoich wyjaśnieniach RNC, nie są niczym nadzwyczajnym w odniesieniu do sytuacji innych wykonawców. Przywołane przez Konsorcjum okoliczności odnośnie RNC, które miałyby mieć istotny wpływ na tak niską cenę wykonania zamówienia, tj.: • lokalizacja — nie jest niczym szczególnym, między innymi dla odwołującego, bowiem dla niego miejsce świadczenia zamówienia jest także położone w bliskiej odległości (około 2 godz.), co również uwzględnia oferta odwołującego • umowa zakupu paliwa ze stacją Orlen — nie jest niczym szczególnym, między innymi dla odwołującego, bowiem również posiada analogiczną umowę upustową dla swojej floty. Poza tym, w kontekście wskazywanej wcześniej jako argument za obniżeniem ceny bliskiej odległości od siedziby i zaplecza Konsorcjum do miejsca wykonania zamówienia, koszt paliwa nie powinien być czynnikiem istotnie wpływającym na cenę oferty, bowiem powoływanie się na obydwa te czynniki jako obniżające cenę oferty (z jednej strony - bliska odległość, z drugiej strony - koszt paliwa potrzebnego do pokonania tej odległości) jest argumentacją wewnętrznie sprzeczną. • własny sprzęt (zaplecze sprzętowe) — nie jest doprawdy niczym szczególnym, między innymi dla odwołującego, który posiada dużo więcej własnego sprzętu używanego dla realizacji tego rodzaju zamówień, jako firma działająca w branży wod.-kan. nieprzerwanie od kilkudziesięciu lat na rynku, niż tylko tyle ile wykazało Konsorcjum: koparki, koparko ładowarki, zagęszczarki, walce, spycharki, obudowy do wykopów czy też samochody ciężarowe oraz kontenery budowlane. Reasumując, to żaden koszt w stosunku do ok. 2 % wartości całego kontraktu. Wskazane w wyjaśnieniach RNC przez Konsorcjum okoliczności mające przemawiać za niską ceną oferty, w żaden sposób nie dowodzą, że wykonawca ten rzeczywiście wykazał się szczególnymi możliwościami i warunkami wyłącznie jemu dostępnymi tak taniego wykonania zamówienia w pełnym zakresie, a nie tylko takimi, które są dostępne każdemu innemu wykonawcy. Ponadto, w wyjaśnieniach Konsorcjum dot. RNC brak jest istotnych elementów robót i ich kosztu, wymaganych zapisami PFU, to jest: - koszt pracy Projektanta — K. A.: w ofercie (zał. Nr 16 do SWZ), Konsorcjum wskazało Projektanta skierowanego do realizacji zamówienia pana K. A. (posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych), jako „Zasób własny”, podczas gdy w wyjaśnieniach dot. RNC powołuje się na objętą tajemnicą przedsiębiorstwa oferty z trzech biur projektowych. Co wskazuje, że w zakresie wymaganej SWZ osoby z uprawnieniami bud. do projektowania Konsorcjum nie posiada zasobu własnego a tylko będzie korzystało z podwykonawcy. Tymczasem, kosztu wynagrodzenia projektanta p. K. A., Konsorcjum nie wykazało. - próby szczelności kanalizacji, wodociągu i jego dezynfekcji, koszt tylko wody wyliczony z objętości rur: wodociąg 1010 m3 x 3 (próba, dezynfekcja, płukanie) + kanalizacja sanitarna 331 m3 + kanalizacja tłoczna 480 m3 = 3 841 m3, koszt m3 wody grupa taryfowa G4 stawki opłat w Jaworznie 6,29 zł netto, koszt 3 841 m3 x 6,29 zł/m3 24 159,89 zł netto, robocizna zakładając że można to wykonać w 1 miesiące przez 3 pracowników (na pewno nie krócej), to koszt wyliczony na podstawie ich stawki to co najmniej 3 osoby x 20 dni roboczych x 8 godzin x 30 zł/h = 14 400 zł, łącznie koszt 24 159,89 + 14 400 = 38 559,89 zł netto. - obsługa geologiczna, to koszt ok. 50 000 zł netto. - projekt i wykonanie odciążenia torów — wymagane przy ich przekroczeniu, które z całą pewnością będzie w ilości nie mniejszej niż 6 szt., to koszt netto 200 000 zł. - posadowienie na płycie odcinka kanalizacji DN 1000 L ok. 360 m., który pełni funkcję zbiornika retencyjnego ścieków (zgodnie z PFU kanał jest wykonany z tworzywa sztucznego więc zgodnie ze sztuką budowlaną będzie wymagał wykonania płyty i wzmocnienia gruntu), to koszt 586 484,76 zł netto. - koszty kierownictwa budowy, samo wynagrodzenie rzędu ok. 390 000 zł. - kredyt (Uwaga! W wyjaśnieniach RNC są wymienione tylko 4 płatności, podczas gdy termin realizacji zadania to 29 miesięcy przed jakąkolwiek zapłatą przez Zamawiającego), na podstawie doświadczenia własnego i rynkowego, szacowany koszt obsługi bankowej kredytu wynosi ok. 300 000 zł. Łączne braki w kosztach nie ujętych przez Konsorcjum w wybranej ofercie dla zadania w części 5 to: 1 565 044,60 zł netto (38 559,89 + 50 000 + 200 000 + 586 484,76 +390 000 + 300 000). Ponadto, w wyjaśnieniach Konsorcjum dot. RNC znajdują się następujące pozycje kosztów zaniżonych i nie wyjaśnionych tak niskich stawek— brak dowodów: - koszty polis ubezpieczeniowych, należytego zabezpieczenia kontraktu oraz gwarancji wad i usterek, wskazany jako 59 400 zł. — nie udowodniony. Podczas gdy rynkowy koszt tego rodzaju polis wynosi ponad 100 000 zł., w tym ubezpieczenia CAR, którego wykonawca w ogóle nic ujął w wyjaśnieniach. - droga dojazdowa do obu pompowni z nawierzchni utwardzonej spełniającej wymagania spółki Wodociągi Jaworzno Sp z .o.o. kwota z RNC 320 000 zł. Zgodnie z PFU str. 83 pkt. 1.3 należy zaprojektować i wykonać drogę zapewniającą dojazd służb technicznych od północy jak i południa, co wg. wliczeń opartych o wytyczne biura projektowego do wykonania będzie ok. 1500 m drogi o powierzchni ok. 5000 m2. Szacowany koszt rynkowy to: 1 750 000 zł netto. Za kwotę podaną przez Konsorcjum tj. 320 000 zł netto nie ma realnej możliwości wykonania dróg dojazdowych w wymaganym przez Zamawiającego zakresie i standardzie. - zasilenie pompowni ścieków P1 i P2 — to jest czynnik cenotwórczy, kształtujący, ponieważ na podstawie informacji z PFU należycie oszacowany stanowi koszt rzędu 490 000 zł. Konsorcjum w swych wyjaśnieniach nie podało tego kosztu, podało natomiast pozycję „Infrastruktura techniczna” za kwotę łączną 240 000 zł., którą ewentualnie można podciągnąć pod ten element i jak widać jest o ponad połowę zaniżona względem realnej wartości tego kosztu, który powinien zgodnie z PFU uwzględnić koszt „zasilania pompowni ścieków P1 i P2”. Łączne zaniżone koszty (59 400 - 100 000) + (320 000 - 1 750 000) + (240 000 - 490 000) = 40 600 + 1 430 000 + 250 000 = 1 720 600 zł netto Odnośnie do wyjaśnień w zakresie RNC - Rezerwy i zysk (łącznie 1 046 841,90 zł): - rezerwa: 200 000 zł na nie przewidziane wydatki - zysk: 846 841 , 90 zł. netto Wykazane zostało powyżej, że koszty braków i niedoszacowań w kosztach oferty wybranej wynoszą kwotę rzędu 3 285 644,60 zł netto. Wobec czego nierealnym do wykonania pełnego zakresu przedmiotu zamówienia jest pokrycie z planowanej rezerwy, a nawet z zysku. Rezerwy i zysk Konsorcjum na tym zadaniu w łącznej kwocie 1 046 841,90 zł. nie pokrywają kosztów braków i niedoszacowań w kosztach niezbędnych do należytej realizacji zamówienia w wysokości 3 285 644,60 zł netto (różnica wynosi 2 238 802,70 zł netto). W złożonej pismem z 26 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania i wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in: I. Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP. W ocenie zamawiającego twierdzenia odwołującego się bezpodstawne, a w sprawie brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia istnienia wiarygodnych przesłanek zmowy przetargowej. Zamawiający przywołał szereg wyroków Krajowej Izby Odwoławczej dot. zmowy przetargowej. Zamawiający zwrócił uwagę, że stanowisko odwołującego się w sprawie rzekomej zmowy opiera się na podejrzeniach i wątpliwościach uzasadnionych wyłącznie powiązaniami rodzinnymi, tożsamością adresu prowadzenia działalności i hipotetycznie możliwym nieusunięciem braków oferty przez jednego z wykonawców. Odwołujący ponad swe podejrzenia nie zaoferował żadnego innego potwierdzenia istnienia niedozwolonego porozumienia między wykonawcami. W ocenie zamawiającego w sprawie brak jest jakichkolwiek wyraźnych przesłanek zmowy przetargowej, a tylko takie uzasadniałyby wykluczenie wykonawców z postępowania. II. Rażąco niska cena Zamawiający przywołał szereg wyroków Krajowej Izby Odwoławczej dot. definicji rażąco niskiej ceny. W ocenie zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy i dokumentów wynika ponad wszelką wątpliwość, że w spawie brak jest podstaw do przyjęcia, iż zaoferowana cena jest rażąco niska. Przedstawione wyjaśnienia nie pozostawiają wątpliwości, że wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach rynkowych, a cena uwzględnia godziwy zysk wykonawcy. Odnosząc się do stwierdzenia odwołującego, iż „rynek potwierdził, że występujące ceny są znacząco wyższe” należy zauważyć, iż dla przedmiotowego zadania złożono w postępowaniu 7 ofert z których najniższa, będąca przedmiotem odwołania, opiewa na kwotę 24.551.621,55 zł a najwyższa na kwotę 51.045.000,zł. Oznacza to, że najwyższa oferowana kwota wynagrodzenia, przewyższająca najniższą ponad dwukrotnie, oraz większa o ok. 45% od średniej wszystkich ofert spowodowała znaczące zawyżenie średniej, co skutkowało koniecznością badania rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazuje również, że twierdzenia zawarte w odwołaniu są dowolne i nie poparte żadnymi dowodami. Opierają się w przeważającej mierze na przekonaniach odwołującego się, nie zaś ofercie wykonawcy, jego wyjaśnieniach lub specyfikacji warunków zamówienia. I tak: a) wbrew doświadczeniu życiowemu odwołujący się twierdzi, że umowa zakupu paliwa czy własny sprzęt nie mają wpływu na wysokość ceny ofertowej. Być może nie są to okoliczności szczególne jednak np. odległość siedziby Wykonawcy od placu budowy w kontekście chociażby przerzutu ciężkiego sprzętu może mieć istotne znaczenie dla wysokości ceny oferty; b) wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących oferowanej ceny podał, iż szacował koszt wykonania dokumentacji projektowej na 800.000zł co stanowi ok 3,4% wartości oferowanych przez niego robót budowlanych. Wartość ta według wiedzy Zamawiającego nie odbiega od rynkowej i zawiera koszt wynagrodzenia projektanta. c) odwołujący wskazuje jako niewycenione koszty prób szczelności i dezynfekcji oraz kosztów obsługi geologicznej. Zamawiający wzywając do wyjaśnienia nie może wskazać Wykonawcy jakichkolwiek standardów czy normatywów wykonania kalkulacji i pisania wyjaśnień a co za tym idzie nie może na etapie badania rażąco niskiej ceny jednoznacznie ocenić, iż wskazane powyżej elementy nie zostały ujęte w cenie (np. koszty obsługi geologicznej mogły zostać ujęte w cenie dokumentacji projektowej); d) wątpliwym wydaje się również zarzut nieuwzględnienia kosztów odciążenia torów. Według wiedzy Zamawiającego odciążenie nie jest wymagane dla przekroczeń rurociągami o średnicach wskazanych w PFU dla części 5. e) trudno jest również zgodzić się z zarzutami dotyczącymi nieuwzględnienia kosztów kierownictwa budowy w sytuacji, gdy Wykonawca wskazał, że właściciele przedsiębiorstw tworzących konsorcjum będące Wykonawcą posiadają uprawnienia niezbędne do realizacji przedmiotu umowy; f) zarzut stawiany przez Odwołującego a dotyczący wielkości kosztów obsługi bankowej oparty jest na nieprawdziwych przesłankach gdyż zakłada on, że „termin realizacji zadania to 29 miesięcy przed jakąkolwiek zapłatą przez Zamawiającego”, co stoi w sprzeczności z zapisami wzoru umowy, które zakładają 4 płatności w określonym czasie i w określonej wielkości; g) zarzut dotyczący niedoszacowania kosztów budowy dróg dojazdowych wydaje się wynikać z poczynionych przez Odwołującego przesadzonych założeń. Według bowiem założeń Zamawiającego do wykonania będzie nie ok 1.500m drogi a jedynie ok 500m. Do pozostałych w opinii odwołującego niedoszacowanych lub nieudowodnionych kosztów trudno się Zamawiającemu odnieść gdyż odwołujący bazuje na wyliczonych przez siebie kosztach, których w żaden sposób nie dowodzi i nie uprawdopodabnia. Warto również podkreślić, że Zamawiający nie ma narzędzi do badania wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w odniesieniu do pozostałych ofert, a zatem ocenia, czy wspomniane wyżej okoliczności mogą mieć wpływ na wysokość ceny oferty Wykonawcy, a nie jak się mają i czy są szczególne względem pozostałych ofert. III. Naruszenie przepisów art. 122 i 123 ustawy PZP. W ocenie zamawiającego zarzut jest bezpodstawny. Bezspornym jest, że w toku postępowania wykonawca przystępujący poinformował zamawiającego, że podmiot pierwotnie udostępniający zasoby wycofał swoją zgodę na udział w realizacji przedsięwzięcia. W jego miejsce zostało złożone zobowiązanie innego podmiotu do udostępnia zasobów w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Bezspornym jest również, że pierwotnie złożone zobowiązanie dotyczyło wymaganego doświadczenia w pełnym zakresie opisanym w SWZ. Taki stan rzeczy przyjmuje również odwołujący się –vide odwołanie str. 10 (trzeci akapit). Tym samym przystępujący wykonawca w zaistniałej sytuacji był w pełni uprawniony do złożenia zobowiązania innego podmiotu posiadającego wymagane doświadczenie w takim samym zakresie Na marginesie tylko wypada zauważyć, że badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez podmiot udostępniający, który wycofał swą wolę udziału w realizacji zadania, byłoby nieracjonalne, jak również pozbawione jakichkolwiek podstaw. Z art. 123 ustawy PZP a contrario wynika jednoznacznie, że decydującym dla możliwości zmiany podmiotu trzeciego jest poleganie w określonym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby na etapie składania ofert. Nie jest natomiast konieczne uprzednie badanie, czy ów wycofujący się podmiot rzeczywiście zdolnością dysponował. Bezsprzecznie taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie, a tym samym złożenie zobowiązania innego podmiotu było w pełni uprawnione. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. T. F.H.U. DAMEKS, A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą AMP A. P. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W piśmie z 27 października 2023 r. odnieśli się do zarzutów odwołania i wnieśli o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty wykonawców, wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedziach na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Mając na względzie art. 535 ustawy Pzp, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie: dowód Odwołującego przedłożony na posiedzeniu niejawnym, tj. Zestawienie kosztów z wyjaśnień RNC. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. T. F.H.U. DAMEKS, A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą AMP A. P. skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest w części 5 zaprojektowanie i budowa sieci wod-kan na terenie JOG. Opisany w treści odwołania oraz w odpowiedziach na odwołanie stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać jego powtarzanie. Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Izba rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że zasługuje na uwzględnienie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 3) w petitum odwołania. W pierwszej kolejności niezbędne jest uczynienie kilku uwag natury ogólnej. Art. 516 ust. 1 pkt 7) - 10) ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Co za tym idzie, wykonawca w odwołaniu musi wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Powyższe oznacza, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie mogą one zatem być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba wskazuje również, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Nie jest rzeczą Izby poszukiwanie argumentów na uzasadnienie podniesionych przez odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba pominęła podniesione przez Odwołującego na rozprawie nowe zarzuty dotyczące: niemożliwości wykonania pneumatycznej próby szczelności kanalizacji wodociągu, ubezpieczenia wadialnego, błędów rachunkowych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, nieskalkulowanych kosztów wskazanych przez Odwołującego w Zestawieniu kosztów z wyjaśnień RNC, w części zatytułowanej Braki istotnych elementów robót i ich koszt, poz. 7-10, jako zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzut nr 3) Wystosowanie wezwania w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt (względnie ich istotne części składowe) nie ma charakteru rażąco niskiego. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień. Izba zgadza się z twierdzeniami Uczestników postępowania, że Zamawiający skierował do wykonawców wezwanie o standardowej treści, bez skonkretyzowania swoich wątpliwości odnośnie ceny ofertowej. Nie zwalnia to jednak wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które w zakresie przedstawionych przez niego informacji są konkretne, spójne i wyczerpujące. Tymczasem Odwołujący wskazał argumentację, która powinna wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości co do wiarygodności ceny zaoferowanej przez Uczestników postępowania i którą Zamawiający obowiązany był przeanalizować. Zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając wyrok bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Co za tym idzie, wydając orzeczenie merytoryczne, skład orzekający bierze pod uwagę stan sprawy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy. Izba winna zatem wziąć pod uwagę dowody oraz informacje zgromadzone w toku postępowania odwoławczego. W świetle powyższego Skład orzekający stwierdził, że zarzut oznaczony jako nr 3) w petitum odwołania zasługuje na uwzględnienie. Podniesione przez Odwołującego okoliczności wskazują, że Zamawiający przedwcześnie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Brak kolejnego (szczegółowego) wezwania Uczestników postępowania do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny spowodował, że przed Izbą doszło do quasi postępowania wyjaśniającego, które powinno zostać przeprowadzone w toku badania i oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie odwoławcze posiada charakter weryfikacyjny – Izba bada czy zamawiający prawidłowo dokonał czynności w postępowaniu. Zatem nie zastępuje zamawiającego w badaniu i ocenie ofert, a jedynie sprawdza czy czynność wyboru najkorzystniejszej oferty była prawidłowa i należy ją utrzymać. Biorąc powyższe pod rozwagę, w przedmiotowej sprawie zaistniała konieczność skierowania do Uczestnika postępowania wezwania do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zakresie dotyczącym: obsługi geologicznej; projektu i wykonania odciążenia torów; posadowienia na płycie odcinka kanalizacji, który ma pełnić funkcję zbiornika retencyjnego; kosztów polis ubezpieczeniowych, należytego zabezpieczenia kontraktu oraz gwarancji wad i usterek; drogi dojazdowej do obu pompowni oraz zasilania pompowni ścieków P1 i P2. Izba za chybione uznała pozostałe zarzuty odnoszące się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. I tak: koszt pracy projektanta – z dokumentów oraz oświadczeń przedłożonych przez Uczestników postępowania wynika, że korzysta on z zasobu własnego w postaci projektanta. Wyjaśnienia w tym zakresie Izba uznała za wystarczające. • Próby szczelności kanalizacji, wodociągu i jego dezynfekcji – Odwołujący wyliczył koszt tych prac przy założeniu wykonania próby szczelności na wodzie. Z kolei Uczestnicy postępowania skalkulowali koszty pneumatycznej próby szczelności. Na rozprawie Odwołujący twierdził, że zgodnie ze sztuką budowlaną nie ma możliwości wykonania pneumatycznej próby szczelności. Nadto, Zamawiający w dokumentacji wskazał wprost, że „zaleca” wykonanie próby szczelności na wodzie. W ocenie Izby „zaleca” nie oznacza obowiązku, a zatem nie wyklucza też innej metody dokonania tej próby. Dodatkowo, wskazane zarzuty są spóźnione. • • Koszty kierownictwa budowy, koszty kredytu – Odwołujący nie przedstawił argumentacji w tym zakresie. Niejako na marginesie, Odwołujący na potwierdzenie zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu przedłożył Zestawienie kosztów z wyjaśnień RNC. Jak już wyżej wspomniano, Izba pominęła twierdzenia dotyczące błędów rachunkowych w wyjaśnieniach Uczestników postępowania dot. rażąco niskiej ceny. Izba postanowiła jednak zwrócić uwagę, że zgodnie z wyliczeniami Odwołującego błędy rachunkowe zaniżające cenę wynoszą 234 765,40 PLN, z kolei błędy rachunkowe zawyżające cenę wynoszą 6 898 513,18 PLN, co oznacza, że dokonane w tym zakresie przez Odwołującego wyliczenia nie potwierdzają zarzutu zaniżenia ceny oferty Uczestników postępowania. W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do omawiania poszczególnych zarzutów Izba wskazuje: Zarzut nr 1) Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp nie jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, ale umożliwiającym ekskulpację przez wykazanie sporządzenia ofert niezależnie od siebie. Co za tym idzie, przed ewentualnym wykluczeniem wykonawców Zamawiający powinien dać szansę Uczestnikom postępowania na takie działanie. Odwołujący nie postawił odpowiedniego zarzutu w tym zakresie, a jak wiadomo Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Już tylko z tego względu zarzut nr 1) podlegał oddaleniu. Abstrahując od powyższego, przepisy ustawy Pzp nie zabraniają udziału w postępowaniu wykonawcom, których łączy relacja rodzinna. Powiązania rodzinne oraz wspólne miejsce prowadzenia działalności to niewystarczająca poszlaka dla stwierdzenia, że doszło do zmowy przetargowej, muszą o tym świadczyć pozostałe okoliczności sprawy. Okolicznością podnoszoną przez Odwołującego, poza relacjami rodzinnymi i wspólnym miejscem prowadzenia działalności, jest istotna rozpiętość cenowa rzędu 10 mln złotych pomiędzy ofertami wskazanych wykonawców, przy czym tańsza z nich – oferta Uczestników postępowania - dotknięta była oczywistym brakiem w postaci wadliwego złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów. Jak zauważył Odwołujący, pomiędzy ofertami jest istotna rozpiętość cenowa. Skład orzekający zaaprobował stanowisko wyrażone przez Uczestników postępowania, że ww. różnica cenowa przeczy możliwości wystąpienia zmowy przetargowej. Przy takiej rozpiętości cenowej wykonawcy musieli liczyć się z tym, że pomiędzy ich oferty mogą uplasować się inni wykonawcy. Co też miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Odnośnie zobowiązania podmiotu trzeciego, Izba nie podziela twierdzeń Odwołującego w tym zakresie, o czym szerzej w uzasadnieniu zarzutu nr 2). Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej aby można było stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1529/22). Niewątpliwie wykazanie przez Odwołującego ziszczenia się przesłanek wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jest zadaniem trudnym. Nie zmienia to jednak faktu, że w ramach postępowania odwoławczego wywód Odwołującego i wyciągane na jego podstawie wnioski i tak byłyby niewystarczające dla jego uwzględnienia. Zarzut nr 2) Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego udostępnienia zasobów i zmiany podmiotu udostępniającego zasoby oraz niewykazania spełnienia warunku udziału na dzień składania ofert - rozważania prawne Zamawiającego oraz Uczestników postępowania w tym zakresie są prawidłowe i jako takie również Krajowa Izba Odwoławcza uznaje je za własne. W przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdują przepisy art. 118, art. 119, art. 122, art. 123, art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp oraz § 2 ust. 1 i § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Za zbędne uznać należy przytaczanie treści ww. przepisów wobec ich powszechnej dostępności i przytoczenia w pismach procesowych Stron oraz Uczestników postępowania. Zamawiający prawidłowo zastosował regulację wynikającą z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp i wezwał Uczestników postępowania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego L. T. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PPHU DANAMA L. T. (dalej: „DANAMA”). Z uwagi na wycofanie się DANAMA z postępowania, Uczestnicy w sposób prawidłowy zastąpili wskazany podmiot drugim, tj. AQUA-SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku Białej (dalej: „AQUA-SYSTEM”). Wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w sytuacji wycofania się DANAMA, stało się bezprzedmiotowe. Odwołujący nie kwestionował, że przedstawione przez Uczestników postępowania zasoby podmiotu trzeciego - AQUASYSTEM potwierdzają spełnienie przez wykonawców warunków udziału w postępowania. Zdaniem Izby nie jest także trafne stanowisko Odwołującego, jakoby na dzień składania ofert zobowiązanie nowego podmiotu nie istniało. Bez wątpienia wykonawca musi spełniać warunek udziału w postępowaniu w dniu składania ofert, niemniej jednak złożony na potwierdzenie tego stanu środek dowodowy ma być aktualny na dzień jego złożenia. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. Wobec powyższego Izba nie stwierdziła, by Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp wskazane w odwołaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 2) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1) i 2), Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania. W przedmiotowej sprawie, Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród trzech zarzutów jeden okazał się zasadny, zaś dwa – niezasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w części 2/3 i Zamawiający w części 1/3. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20 000 PLN, koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 PLN, oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 PLN. Łącznie koszty postępowania odwoławczego -27 200 PLN. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 23 600 PLN, tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia swego pełnomocnika (20 000 PLN +3 600 PLN), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 18 134 PLN (27 200 PLN x 2/3). Zamawiający poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 3 600 PLN tytułem wynagrodzenia swego pełnomocnika, tymczasem odpowiadała za nie do wysokości 9 067 PLN (27 200 PLN x 1/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 467 PLN, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Zamawiającego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: Członkowie: 23 …

…Sygn. akt: KIO 2910/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 września 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Katarzyna Prowadzisz Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 roku przez wykonawcę Public Transport Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, Pomorski Zakład w Gdyni przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Serwis Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Lisim Ogonie orzeka: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Public Transport Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2910/24 UZAS AD NIE NIE Zamawiający – POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, Pomorski Zakład w Gdyni prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Wykonanie napraw poziomu utrzymania P4 pojazdów serii EN90”, numer sprawy nadany przez Zamawiającego: Gd.240.512.2024. W dniu 12 sierpnia 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320; dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2024 roku polegających na: 1) ocenie ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie (dalej jako „SPS”), 2) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez SPS jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3) zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty SPS, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w którym SPS zamierza wykonać zamówienie w sposób inny niż wskazany przez Zamawiającego, tj. przez niewykonanie lub nieprawidłowe (niezgodne z Dokumentacją Systemu Utrzymania, Dokumentacją TechnicznoRuchową, dokumentacją konstrukcyjną pojazdu) wykonanie przeglądów następujących podzespołów w pojazdach, których dotyczy zamówienie: 1. Wózka napędowego 70RSNf oraz Wózka tocznego 72RSTe, 2. Sprężyn śrubowych w stanie swobodnym i pod obciążeniem, 3. Amortyzatorów hydraulicznych, 4. Sprzęgu czołowego automatycznego (TYP 10, ID 117372) oraz adaptera sprzęgu (103437), 5. Czopa skrętu, 6. Poduszek pneumatycznych, podczas, gdy z Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) i Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (DTR) pojazdów EN90 w sposób jednoznaczny wynika, że przegląd (naprawa) ww. podzespołów w przypadku: 1) Wózka napędowego 70RSNf oraz Wózka tocznego 72RSTe – montaż wózka powinien być zgodny z dokumentacją konstrukcyjną, 2) Sprężyn śrubowych w stanie swobodnym i pod obciążeniem – wymiary i wysokość sprężyn muszą być zgodne z wartościami podanymi na rysunkach konstrukcyjnych, 3) Amortyzatorów hydraulicznych – przegląd powinien zostać przeprowadzony zgodnie z dokumentacją producenta, siła tłumienia musi być taka jak podana na rysunku konstrukcyjnym, 4) Sprzęgu czołowego automatycznego (TYP 10, ID 117372) oraz adaptera sprzęgu (103437) – przegląd powinien zostać wykonany zgodnie z dokumentacją producenta, 5) Przegląd czopa skrętu – przegląd wymaga dysponowaniem kartą pomiarową, 6) Poduszek pneumatycznych – siła tłumienia powinna być zgodna z dokumentacją producenta. Odwołujący podał, że wybrany przez Zamawiającego wykonawca nie posiada niezbędnej dokumentacji konstrukcyjnej i rysunków konstrukcyjnych, kart pomiarowych, dokumentacji producenta pojazdu, które są niezbędne do należytego wykonania umowy, czyli wykonania przeglądów czwartego poziomu utrzymania (P4) elektrycznych zespołów trakcyjnych EN90. Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do załączenia do akt postępowania odwoławczego Dokumentacji Systemu Utrzymania pojazdu 45WE EN90 (NS/45WE/3536/18). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania albowiem powyższe naruszenia mają wpływ na wynik postępowania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty SPS jako niezgodnej warunkami zamówienia, 3) dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty PTS jako oferty najkorzystniejszej, 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego na podstawie przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do załączenia do akt postępowania odwoławczego Dokumentacji Systemu Utrzymania pojazdu 45WE EN90 (NS/45WE/3536/18). Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 PZP. Objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Nieuwzględnienie odwołania i utrzymanie w mocy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego spowoduje zatem lub powodować może poniesienie przez Odwołującego szkody. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę Odwołującego uzasadniającą złożenie odwołania. Oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu po odrzuceniu oferty SPS, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisów PZP ma istotny wpływ na wynik Postępowania w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, albowiem pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: W dnu 01.08.2024 roku Zamawiający opublikował Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, w którym poinformował wykonawców o wyborze w postępowaniu oferty Serwisu Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. jako spełniającej wszystkie warunki wymagane przez Zamawiającego określone w SWZ i uzyskującą największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert. Zgodnie z § 4 ust. 1 SWZ wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania P4 powinno nastąpić zgodnie z dokumentacją technologiczną pojazdu oraz normami wskazanymi w załączniku nr 1 do umowy. Zgodnie z § 5 ust. 2 umowy wykonawca zobowiązuje się do wykonania usługi w zakresie przewidzianym w Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU), Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (DTR) pojazdu i zainstalowanych w nim urządzeń, Warunkach Technicznych Wykonania i Odbioru (WTWiO), katalogiem części zamiennych oraz dokumentacją techniczną pojazdu, instrukcją o utrzymaniu pojazdów kolejowych z napędem Pt-5. Dokumentacja Systemu Utrzymania pojazdów EN90 w zakresie określenia czynności warunkujących prawidłowe wykonanie przeglądu P4 odwołuje się do uzyskania parametrów zgodnych z dokumentacją konstrukcyjną, rysunkami konstrukcyjnymi, dokumentacją producenta pojazdu, kartą pomiarową (w przypadku czopa skrętu). Dokumenty te są zatem niezbędne do wykonania przeglądów ww. pojazdów. Dokumentacja, o której mowa powyżej nie zostanie jednak udostępniona wykonawcy przez Zamawiającego, gdyż Zamawiający tak szczegółowej dokumentacji i rysunków nie posiada. Są one bowiem w wyłącznej dyspozycji producenta pojazdu, tj. NEWAG S.A. Odwołujący podał, że w odpowiedzi z dnia 28.06.2024 roku na pytanie nr 28 dotyczące udostępnienia dokumentacji technicznej i konstrukcyjnej Zamawiający przewidział jedynie udostępnienie DSU. Jednak sama DSU jest niewystarczająca do przeprowadzenie przeglądu P4, albowiem sama odwołuje się w wielu miejscach do dokumentacji konstrukcyjnej i rysunków konstrukcyjnych, dokumentacji producenta i karty pomiarowej: 1. Wózka napędowego 70RSNf oraz Wózka tocznego 72RSTe; Strona DSU 138, punkt 19. 2. Sprężyn śrubowych; Strona 136 DSU, punkt 7 - sprężyny nie mogą mieć pęknięć, rys i uszkodzeń mechanicznych. Zwoje końcowe sprężyn nie mogą mieć ostrych krawędzi i zadziorów, - wymiary sprężyn w stanie swobodnym nie powinny przekraczać wartości podanych na rysunkach konstrukcyjnych, W usprężynowaniu maźniczym 7. X naprawić lub wymienić uszkodzone i zużyte sprężyny. - wysokości sprężyn pod obciążeniem próbnym muszą być zgodne z wartościami podanymi na rysunkach konstrukcyjnych, - sprężyny 1 stopnia należy składać w komplety w taki sposób aby kierunki sił zbaczania sprężyny zewnętrznej i sprężyny wewnętrznej zaznaczone farbą na poszczególnych sprężynach pokrywały się. Zmontowany w ten sposó b komplet należy zabudować na wózku w taki sposób aby kierunek zbaczania dla danego kompletu sprężyn był równoległy do wzdłużnej osi wózka a zwrot sił zbaczania danych zwojów sprężyn powodowały rozciąganie wahacza. 3. Amortyzatorów hydraulicznych; Strona 137 DSU, punkt 10. 10. X Według dokumentacji producenta, siła tłumienia musi być taka jak podana na rysunku konstrukcyjnym. Wymianie - bez względu na stan techniczny — Amortyzatory hydrauliczne podlegają pierścienie ślizgowe oraz pierścienie sprężynujące. Uszkodzone lub zużyte części amortyzatorów nie podlegają rozmontować, oczyścić, sprawdzić, regeneracji, lecz wymianie. Wycieki oleju są niedopuszczalne. Sprawdzić spoiny pomiędzy złączką (gniazdem tulejki wymienić części zużyte lub uszkodzone, gumowej) a obudową amortyzatora, śruby muszą być dokręcone i zabezpieczone przed odkręceniem, Uwaga: zmontować i zbadać na stanowisku diagnostycznym. - po każdym demontażu amortyzatorów podkładki odginane wymienić na nowe 4. Sprzęgu czołowego automatycznego (TYP 10, ID 117372) oraz adaptera sprzęgu (103437) Strona 176 DSU, punkt 2 i 4 Sprzęg czołowy typu Scharfenberg 1. X Demontaż sprzęgów z pojazdu. 2. X X Naprawa sprzęgu. - przeprowadzić naprawę sprzęgu zgodnie z dokumentacją producenta (załącznik nr 11 do DTR nr NS/45WE/2658/14) 3. X Ponowny montaż na pojeździe. Adapter sprzęgu czołowego Wykonać zgodnie z załącznikiem nr 14 do DTR numer NS/45WE/2658/14 - brak uszkodzeń, poluzowanych lub brakujących części - zardzewiałe i nieoczyszczone części należy wyczyścić i zabezpieczyć cienką warstwą CTP D 350 - swobodny ruch płytki haka 4. X X Wykonać oględziny adaptera - wymagana pełna szczelność przewodów powietrznych oraz osprzętu i jego połączeń 1 - uszkodzone zabezpieczenie antykorozyjne należy odnowić - nie należy malować części wykonanych ze stali nierdzewnej, chromowanych, niklowanych ani połączeń uziemionych - nenrawić luh wymienić uszkodzone nodzesnoły 5. DTR lub kartę pomiarową dot. czopa skrętu Strona 137 DSU, punkt 16. X X Sprawdzić wymiary czopa osi oraz rozstaw środków czopów zestawów kołowych. - karta pomiarowa. 4 6. Poduszki pneumatyczne: Strona 137 DSU, punkt 9. - niedopuszczalne pęknięcia i wszelkie uszkodzenia sprężyny oraz elementów metalowo gumowych, - wymagana pewność połączeń poszczególnych elementów, 9. X Sprawdzić stan sprężyn pneumatycznych, stan podłączeń instalacji pneumatycznej i elementów metalowo gumowych sprężyn, w razie potrzeby wymienić na nowe. - wymagana szczelność sprężyny oraz instalacji pneumatycznej, - siła tłumienia musi mieć taka jak podana na rysunku konstrukcyjnym. Odwołujący podał, że z powyższego jednoznacznie wynika, że oprócz DSU do prawidłowego wykonania przeglądu P4 potrzebna jest jeszcze odpowiednia dokumentacja techniczna, w tym konstrukcyjna. Każdy wykonawca, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu jeszcze przed jej złożeniem powinien zapewnić sobie do niej dostęp, albowiem tylko przy jej wykorzystaniu możliwe jej należyte wykonanie umowy i weryfikacja należytego wykonania umowy podczas dokonywania czynności odbiorczych. Zamawiający w § 4 ust. 6 umowy zobowiązał wykonawcę przeglądów do udostępnienia Komisarzowi Odbiorczemu wszelkiej dokumentacji technicznej i technologicznej (w tym konstrukcyjnej i naprawczej) niezbędną do prawidłowego wykonania czynności odbiorczych. Przywołane postanowienie umowne potwierdza, że Zamawiający nie posiada niezbędnej dokumentacji konstrukcyjnej, zaś obowiązek jej pozyskania przeniósł na wykonawcę przeglądu P4, aby możliwe było przeprowadzenie czynności odbiorczych po wykonanym przeglądzie. Z informacji pozyskanych przez Odwołującego wynika, że tylko Odwołujący pozyskał od producenta pojazdu NEWAG S.A. niezbędną dokumentację techniczną, w tym konstrukcyjną. Koszty jej pozyskania doliczył do kosztów wykonania umowy, które stanowiły postawę ustalenia ceny ofertowej, która okazała się przez to mniej konkurencyjna od oferty złożonej przez wybranego wykonawcę. W celu upewnienia się, że Zamawiający nie posiada dokumentacji technicznej, w tym konstrukcyjnej, Odwołujący wystąpił również do właściciela pojazdu, tj. Województwa Pomorskiego o udzielenie informacji, czy dokumentacja taka została przekazana wraz z pojazdem, na co uzyskał odpowiedź przeczącą. Z powyższego wynika w ocenie Odwołujacego, że obowiązek pozyskania tej dokumentacji obciążał wyłącznie wykonawcę składającego ofertę. Wykonawca, którego oferta została wybrana wymogu tego nie spełnił. Potwierdza to ww. oświadczenie producenta pojazdu NEWAG S.A., z którego wynika, że Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. nawet o udostępnienie takiej dokumentacji nie wystąpił. Podkreślić należy również, że Zamawiający określił w SWZ nie tylko efekt, który chce osiągnąć, ale także narzucił technologię wykonania prac, które powinny być zgodne DSU, która z kolei odwołuje się do szczegółowej dokumentacji i rysunków konstrukcyjnych, a także kart pomiarowych. Samowolne zastosowanie rozwiązań innych niż przewidziane w DSU skutkować musi bezwzględnym odrzuceniem oferty SPS. Odwołujący wskazał, że warunki techniczne eksploatacji pojazdów kolejowych określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych. Zgodnie z § 9 ust. 1 tego rozporządzenia dokumentacja związana z procesem utrzymania pojazdów kolejowych obejmuje m.in. dokumentację systemu utrzymania oraz dokumentację techniczną. Zatem wykonywanie przeglądów pojazdów kolejowych, w tym również na poziomie P4, musi odbywać się zgodnie w DSU i DTR, nawet, gdyby taki wymóg nie został wskazany w SWZ. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób, który nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Jak zostało to powyżej przedstawione Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. nie dysponuje niezbędną dokumentacją, która umożliwia i przede wszystkim warunkuje prawidłowe wykonanie przeglądów P4 pojazdów, których dotyczy niniejsze postępowanie. Wybrany przez Zamawiającego wykonawca nie ma realnych możliwości wykonania umowy w sposób, który jest oczekiwany przez Zamawiającego. Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. nie może także oczekiwać udostępnienia niezbędnych dokumentów od Zamawiającego, gdyż po pierwsze Zamawiający nie dysponuje takimi dokumentami, a po drugie, nawet gdyby nimi dysponował, to nie przewidział możliwości udostępnienia tych dokumentów wykonawcom w SWZ. Tym samym Zamawiający wymusił na Odwołującym konieczność odpłatnego pozyskania tej dokumentacji i uwzględnienia tych kosztów w ofercie złożonej przez Odwołującego. Skutkuje to tym, ze oferta Odwołującego jest wyższa od oferty wybranego wykonawcy o 298.000 zł. Jakiekolwiek obecnie zmiany oczekiwań Zamawiającego odnośnie sposobu i zakresu wykonania zamówienia stanowiłyby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Gdyby Odwołujący nie uwzględnił kosztów pozyskania niezbędnej dokumentacji i zdecydowałby się na podjęcie próby wykonania przeglądów P4 bez niej, to jego oferta byłaby tańsza od oferty Serwisu Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. i w konsekwencji zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Podkreślić należy, ze zapisy SWZ oraz DSU są nad wyraz precyzyjne. Wykonanie przeglądów wyżej wymienionych podzespołów zamontowanych na pojazdach wymaga dostępu do specjalistycznej dokumentacji, którą Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. nie dysponuje. Składając ofertę Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. uznała się za związaną warunkami postępowania przetargowego, co jednoznacznie wynika z treści oferty. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 125/24) „Za treść oferty uważa się także zadeklarowane spełnienie wymagań zamawiającego co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, oraz treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia.” Jak wskazano w wyroku KIO 345/24 „Zamawiający nie może wprawdzie sam żądać od wykonawców dokumentów innych niż wskazane w dokumentach zamówienia, ale jeżeli z jakichś powodów je otrzyma i ich treść będzie wskazywać na potencjalną niezgodność oferty z warunkami zamówienia, to obowiązkiem zamawiającego jest zbadać taką sytuację, aby nie dopuścić do naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p., czyli do udzielenia zamówienia wykonawcy niewybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Innymi słowy: zamawiający nie może zignorować przedstawionych mu dokumentów, z których wynika, że oferta może nie być zgodna z SWZ i poprzestać na badaniu wyłącznie dokumentów wymaganych w SWZ, gdyż mogłoby to doprowadzić do naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p.” Niniejsze odwołanie jednoznacznie wskazuje i tym samym stanowi informację dla Zamawiającego, że wybrany wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z wymogami postawionymi przez Zamawiającego, co powinno skłonić do refleksji i ponownej oceny weryfikacji treści oferty Serwisu Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. Wyjaśnienia wymaga, że wybór oferty Serwisu Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. nastąpił już po około 2 godzinach od zakończenia aukcji i tym samym Odwołujący nie był w stanie przedstawić Zamawiającemu powyższych argumentów wskazujących na wadliwość oferty Serwisu Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. przed jej wyborem. Przedstawione powyżej okoliczności wskazują, że treść oferty SPS jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP należy rozumieć m.in. warunki, które dotyczą zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia. Po przeprowadzeniu posiedzenia z udziałem Odwołującego oraz uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 sierpnia 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2024 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na posiedzeniu przez Strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 29 sierpnia 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie”, w którym Zmawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w piśmie z dnia 2 września 2024 roku, który wniósł o odrzucenie odwołania ewentualnie oddalenie: (…) Stosownie do art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W niniejszym Postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie, podnosząc w nim zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, licząc termin do wniesienia odwołania od otrzymania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Przystępujący zwraca jednak szczególną uwagę, że w niniejszym Postępowaniu Zamawiający, stosownie do postanowień § 2 ust. 5 SWZ, przewidział wybór oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej, o której mowa w art. 227-238 ustawy Pzp. Stosownie zaś do przepisu art. 232 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Analogiczne postanowienie zostało dwukrotnie powielone przez Zamawiającego w treści SWZ, w Rozdziale dotyczącym aukcji elektronicznej (§ 18 ust. 1 oraz § 18 ust. 2). Jak wynika z akt Postępowania udostępnionych Przystępującemu po wniesieniu odwołania, w dniu 29 lipca br. wszyscy wykonawcy, których oferty nie podlegały odrzuceniu, otrzymali od Zamawiającego zaproszenie do udziału w aukcji. Otrzymanie przedmiotowego zaproszenia oznacza, że Zamawiający zakończył badanie ofert pod kątem ewentualnych przesłanek do ich odrzucenia. Zdaniem Odwołującego, termin do wniesienia odwołania z zarzutem zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego zaczął biec od dnia 30 lipca br. i upłynął w dniu 8 sierpnia br. Odwołujący powziął bowiem, lub mógł powziąć, w dniu 29 lipca br. informację o tym, że Przystępujący został zaproszony do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, iż – zdaniem Odwołującego – oferta Przystępującego podlega odrzuceniu, wskutek czego Przystępujący nie powinien być w ogóle zaproszony do aukcji elektronicznej. Izba stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 528 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 poz. 1320) ponieważ odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba ustaliła na podstawie akt postępowania o zamówienie przesłanych przez Zamawiającego, że bezpośrednio po terminie składania ofert Zamawiający zgodnie z art. 222 ust. 5 ustawy udostępnił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o ofertach oraz cenach jakie zostały w nich złożone. Potwierdził ten fakt w trakcie posiedzenia Zamawiający i uczestnik, a Odwołujący nie przeczył tej okoliczności. Okoliczność ta wynika również z Protokołu postępowania ZP-PN punkt 13. Izba ustaliła, że w Protokole postepowania ZP-PN pkt 14 Zamawiający podał, że nie odrzucił żadnej oferty w postępowaniu. Izba ustaliła również, że zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) Zamawiający określił: § 2 Informacje ogólne (…) 5. Zamawiający przewiduje wybór oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej, o której mowa w art. 227-238 ustawy Pzp, pod warunkiem, że zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. § 18 Aukcja elektroniczna 1. Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zostanie jednocześnie (w odstępie nie dłuższym niż 20 minut) wysłane drogą elektroniczną do wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, na adres e-mail wskazany przez Wykonawcę w formularzu ofertowym, o którym mowa w S 11 ust. 1. 2. Zamawiający zaprosi drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, chyba że wpłynęły mniej niż 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający poinformuje Wykonawców o: 1) pozycji złożonych przez nich ofert i otrzymanej punktacji; 2) aukcja zostanie przeprowadzona na Platformie pod adresem ; 3) minimalnych wartości postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej; 4) terminie otwarcia aukcji elektronicznej; 5) terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej; 6) sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej; 7) formule matematycznej, która zostanie wykorzystana w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości. Izba ustaliła, że w dniu 29 lipca 2024 roku Zamawiający skierował do Odwołujacego zaproszenie do udziału w aukcji: ZAPROSZENIE DO UDZIAŁU W AUKCJI Dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia sektorowego o nazwie „WYKONANIE NAPRAW POZIOMU UTRZYMANIA P4 POJAZDÓW SERII EN90” (nr postępowania Gd.240.512.2024), zwanego dalej „Postępowaniem”, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający POLREGIO S.A. działając na podstawie art. 232 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, zaprasza do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej w Postępowaniu. Aukcja odbywać się będzie według zniżkowej „aukcji angielskiej”, co oznacza, że każda następna oferta zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie ona niższa od aktualnie najniższej oferty. Wykonawca nie będzie miał możliwości podwyższenia uprzednio zaproponowanej przez siebie oferty cenowej. (…) Zamawiający informuje, iż zgodnie z kryterium, o którym mowa w S 14 ust. 1 SWZ, Państwa oferta uzyskała w kryterium „cena oferty” — 100,00 pkt, co równoznaczne jest z pozycją nr 1 wśród ofert niepodlegających odrzuceniu. Informacje dotyczące aukcji: (…) Izba zważyła: Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 ustawy Odwołanie wnosi się: 1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 15 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a; W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych jednoznacznie zostało stwierdzone ( pod red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz wyd. 1 z 2021 roku, str. 737): Zaproszenie do udziału w aukcji określonego grona wykonawców oznacza, iż zamawiający dokonał wstępnej, pełnej oceny ofert i ustalił krąg wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, niepodlegających wykluczeniu i których oferty spełniają wymagania określone w Pzp oraz dokumentach zamówienia. W tym miejscu należy wskazać, iż ocena spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, realizowana przed aukcją elektroniczną, powinna opierać się o złożone wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenia własne wykonawców, w tym składany w postępowaniach unijnych JEDZ, o którym mowa w art. 125 ust. 2 Pzp. Na tym etapie postępowania, tj. przed rozpoczęciem aukcji elektronicznej zamawiający powinien również dokonać odrzucenia ofert w zakresie, w jakim realizują się w odniesieniu do nich okoliczności, o których mowa w art. 226 ust. 1 Pzp. W tym kontekście mowa jest o pełnej wstępnej ocenie ofert, o której wspominają przepisy dyrektyw w sprawie zamówień publicznych. Na podstawie art. 232 ust. 1 ustawy Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Z przepisu wynika, że przed aukcją elektroniczną Zamawiający zobowiązany jest dokonać czynności badania ofert pod kątem ziszczenia się podstaw do ich odrzucenia, tak by do aukcji zaprosić tylko tych wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. Izba uznała z zasadne twierdzenie uczestnika postępowania, zgodnie z którym wskazał on, że z pisma z dnia 29 lipca 2024 roku – zaproszenia do aukcji, w sposób jednoznaczny wynika, że do aukcji zostało zaproszonych więcej wykonawców, czego dowodzi chociażby sam fakt prowadzenia aukcji, do której co najmniej dwie oferty musiały zostać uznane za prawidłowo złożone. Nie bez znaczenia dla rozpoznania tej sprawy jest również podnoszony fakt braku skarżenia przez Odwołujacego czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w podnoszonych zarzutach odwołania (brak zarzutów dotyczących przeprowadzenia aukcji elektronicznej), bowiem dowodzi to w ocenie Izby pominięcia kwestii aukcji w złożonym odwołaniu, oraz pominięcia tego etapu postępowania o zamówienie. Odwołujący pomija fakt, że do aukcji zaproszeni zostają wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, a skoro aukcja się odbyła to ofert niepodlegających odrzuceniu było co najmniej dwie. Natomiast ilość ofert złożonych w postępowaniu nie może stanowić determinanty dla wykładni przepisu, bowiem w takich okolicznościach przepis o tej samej treści, z uwagi na ilość ofert byłby różnie interpretowany, co należy uznać za co najmniej nieracjonalne działanie. Izba wskazuje na profesjonalnych charakter podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielnie zamówienia oraz fakt, że odwołanie można wnosić od czynności Zamawiającego innej niż wybór oferty najkorzystniejszej, a w tym przypadku podkreślenia wymaga, że zarzuty odwołania odnoszą się jedynie do zaniechania odrzucenia oferty SPS, które zgodnie z przepisami nie nastąpiło (uznanie za odrzuconą i niezaproszenie do aukcji elektronicznej), najpóźniej 29 lipca 2024 roku. Przy czym faktem jest, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty, ale w momencie przesłania Odwołującemu informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej zaproszenie do udziału w aukcji otwierał się termin na wniesienie odwołania, od czynności zaproszenia do udziału w aukcji wykonawcy, którego w ocenie Odwołujacego oferta powinna zostać odrzucona – co wynika jednoznacznie z faktu obowiązku Zamawiającego uznania za odrzucone (odrzucenia) ofert właśnie na tym etapie postępowania o zamówienie. Zaproszenie do udziału w aukcji określonego grona wykonawców oznacza, iż Zamawiający dokonał oceny ofert i ustalił krąg wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, niepodlegających wykluczeniu i których oferty spełniają wymagania określone w ustawie oraz dokumentach zamówienia. W dniu 29 lipca 2024 roku, tj. w dniu zaproszenia Odwołującego do aukcji elektronicznej, powziął on wiadomość, że Zamawiający zakończył czynność badania i oceny ofert. Powinien zatem, o ile był zainteresowany, podjąć działania w zakresie ustalenia, czy dokonane przez Zamawiającego czynności były prawidłowe i - ewentualnie - zakwestionować je w drodze wniesionego odwołania. Racjonalnym jest uznanie, że Odwołujący, który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, winien wykazywać zainteresowanie i aktywność na każdym etapie postępowania oraz - jako profesjonalista na rynku zamówień publicznych -znać procedurę udzielania zamówień publicznych i dokładać należytej staranności w każdym przypadku, w którym możliwe jest powzięcie wiadomości o czynnościach Zamawiającego, które mogą stanowić podstawę do wniesienia odwołania. Zamawiający przed przystąpieniem do aukcji elektronicznej zobowiązany jest do dokonania oceny ofert złożonych w postępowaniu zgodnie z przyjętymi warunkami. Izba podkreśla, że w realiach rozpoznawanej sprawy odwoławczej Zamawiający nie podał w zaproszeniu do udziału w aukcji, w przypadku każdego z trzech zapraszanych wykonawców, żadnej informacji na temat wykonawców, których oferty zostały odrzucone. Nie podał takiej informacji, bowiem nie było takiej okoliczności faktycznej w przypadku tej sprawy. Zamawiający nie podał też żadnej informacji na temat wykonawców zaproszonych do aukcji, bowiem zaprosił wszystkich, którzy złożyli oferty w postępowaniu i żadnego wykonawcy nie pominął. Izba podkreśla, że ustawa nie nakłada na Zamawiającego obowiązku przekazywania informacji / listy wykonawców zaproszonych do aukcji. Skoro obowiązkiem Zamawiającego (art. 232 ust.1 ustawy) jest uznanie danej oferty za podlegającą odrzuceniu przed zaproszeniem do aukcji elektronicznej, a wręcz jak twierdzi UZP w swoim komentarzu odrzucenie oferty, to niezasadnym byłoby uznanie, że Zamawiający stosując zasadę przejrzystości postępowania oraz zasadę efektywności postępowania o zamówienie nie przekazuje informacji o takich ofertach. Zamawiający nie ma żadenego obowiązku tworzenia listy wykonawców zaproszonych do aukcji elektronicznej, ale uwzględniając powyższe zasady w ocenie Izby byłby obowiązany do powiadomienia o uznaniu danej oferty za odrzuconą i tym samym zawiadomieniu o tym wykonawców, oraz wykonawcę, którego ofertę uznaje za odrzuconą. Izba podkreślając, że z żadnego przepisu prawa nie wynika możliwość odstąpienia od badania i oceny ofert przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej - ustawodawca wprost wskazuje bowiem na możliwość zaproszenia wykonawców "którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu” – stoi na stanowisku, że to właśnie brak zaproszenia danego wykonawcy do udziału w aukcji musi być artykułowany. Natomiast brak jakichkolwiek informacji o zaistnieniu podstaw do odrzucenia danej oferty świadczy o tym, że Zamawiający takich podstaw nie stwierdził. Izba za niezasadną uznała argumentację Odwołujacego opartą na art. 233 ustawy, bowiem ten przepis odnosi się już do etapu prowadzenia aukcji elektronicznej, natomiast nie ma nic wspólnego przekazywaniem wykonawcy przed aukcją liczby uczestników, czy listy uczestników aukcji. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z obowiązkiem podejmowania przez Zamawiającego czynności oceny ofert przez przystąpieniem do aukcji, wskazaniami dyrektywy dyrektywy, w której duchu winny być wykładane przepisy ustawy oraz w szczególności uwzględnieniem zasad postępowania o zamówienie czynność Odwołujacego złożenia odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty SPS w dniu 12 sierpnia 2024 roku jest czynnością spóźnioną (termin na skuteczne wniesienie odwołania upływał 8 sierpnia 2024 roku). Zamawiający uznał ofertę za prawidłowo złożoną i zaprosił wykonawcę do aukcji elektronicznej, w stosunku do której to aukcji Odwołujący nie podnosił zarzutów odwołania, a przecież postępowanie o zamówienie jest już na innym etapie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych] oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Izba zaznacza, że Zamawiający do zamknięcia posiedzenia nie przedstawił dokumentów uzasadniających złożony wniosek o zasądzenie kosztów. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w postanowieniu. Przewodnicząca: ……………………..……………….. 16 …

…Sygn. akt: KIO 5852/25 WYROK Warszawa, dnia 13 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2026 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2025 r. przez wykonawcę, Emilbus sp. z o.o. w Świnoujściu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Przybiernów przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego, wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej sp. z o.o. Kamień Pomorski w Kamieniu Pomorskim orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. ........ Sygn. akt: KIO 5852/25 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Przybiernów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, pn. „Świadczenie usług przewozowych uczniów z terenu Gminy Przybiernów w roku kalendarzowym 2026-2027 do szkół, w ramach regularnej komunikacji zbiorowej z zapewnieniem opieki podczas przejazdów”, wewnętrzny identyfikator: GPB.271.11.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 listopada 2025 r., pod nr: 2025/BZP 00550590. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 29 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Emilbus sp. z o.o. w Świnoujściu wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu w zakresie, polegających na: 1)wyborze najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej sp. z o.o. Kamień Pomorski w Kamieniu Pomorskim (dalej jako: „PKS”), pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty PKS, mimo iż jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia określonym w SW Z (brak wymaganego wyposażenia technicznego pojazdów); 3)zaniechaniu wezwania wykonawcy PKS do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo że zaoferowana cena odbiega od realiów rynkowych i kosztów świadczenia usługi w wymaganym standardzie; 4)zaniechaniu udostępnienia Odwołującej protokołu postępowania (w tym oferty wybranego wykonawcy) i jego załączników oraz wprowadzeniu Odwołującego w błąd co do faktu ich udostępnienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z pkt 4.15 i 4.16 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PKS, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności w zakresie wymaganego wyposażenia pojazdów (brak potwierdzenia posiadania drzwi przesuwnych, wysuwanego stopnia oraz windy/platformy na trasach wskazanych w SW Z), co przy zaoferowanej niskiej cenie wskazuje na wycenę usługi niezgodną z wymogami technicznym; 2)art. 224 ust. 1 PZP – poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PKS do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, mimo że cena 655.300,00 zł brutto budzi uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ; 3)art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1 PZP – poprzez nieudostępnienie Odwołującemu niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej dokumentacji postępowania, w tym oferty PKS oraz dokumentów podmiotowych, pomimo złożenia przez Odwołującego wniosku w dniu 22 grudnia 2025 r., co stanowi rażące naruszenie zasady jawności postępowania i uniemożliwia Odwołującej pełną weryfikację prawidłowości czynności Zamawiającego; 4)art. 16 pkt 1 i 2 PZP – poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także w sposób nieprzejrzysty, poprzez utrudnianie dostępu do akt sprawy. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty PKS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt 3, 3)wezwania wykonawcy PKS do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz treści oferty, 4)udostępnienia Odwołującej pełnej dokumentacji postępowania, w tym oferty PKS wraz z załącznikami. Ponadto, wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej kosztów postępowania odwoławczego. Nie złożył jednak rachunków ani spisu kosztów. W uzasadnieniu ww. zarzutów podniósł, że powziął uzasadnione wątpliwości co do spełnienia przez wykonawcę PKS warunków zamówienia w zakresie wyposażenia pojazdu obsługującego trasę do Zespołu Szkół Specjalnych w Goleniowie w „przesuwne drzwi z wysuwanymi (automatycznymi lub mechanicznymi) stopniami ułatwiającymi wsiadanie”, zwłaszcza, że – jak wskazał – w prowadzonym przez Gminę Międzyzdroje postępowaniu, oferta PKS została odrzucona z uwagi na brak odpowiednio dostosowanych pojazdów, które nie spełniają warunków do przewozu osób z niepełnosprawnościami i osób z ograniczeniami ruchowymi. Z kolei, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, Odwołujący podniósł, że różnica w cenie ofertowej pomiędzy PKS a Odwołującym wynosi niemal 100.000,00 zł. Według Odwołującego, cena zaoferowana przez PKS, za obsługę trzech tras trzema autobusami, wraz z opieką, jest ceną nierealną, dalece poniżej progu rentowności przedsięwzięcia. Mając to na względzie, Odwołujący dokonał analizy kosztów i przedstawił Zamawiającemu dnia 18 grudnia 2025 r. szczegółową kalkulację kosztów, z której wynika, że cena zaoferowana przez PKS nie pokrywa kosztów należytego wykonania zamówienia zgodnie z SW Z. Wg Odwołującego, minimalne koszty realizacji zamówienia to kwota 675.900,00 zł. Dodał, że Zamawiający sam oszacował koszt wykonania usługi na 810.000,00 zł (jako kwota jaką zamierza przeznaczyć na realizację zadania). Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości i uruchomić procedurę wyjaśniającą z art. 224 PZP. Podkreślił, że zaniechanie tego obowiązku prowadzi do wyboru oferty, która może nie gwarantować ciągłości i jakości usług przewozu dzieci, w tym dzieci niepełnosprawnych, co godzi również w ważny interes publiczny. Odnosząc się do trzeciego zarzutu, dotyczącego naruszenia zasady jawności, wskutek braku udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami, Odwołujący podniósł, że pomimo poinformowania przez Gminę Przybiernów, w odpowiedzi na wniosek Emilbus sp. z o.o. o udostępnieniu dokumentów na Platformie Zakupowej (LoginTrade) – Odwołujący, po zalogowaniu się do systemu i weryfikacji zakładki dotyczącej przedmiotowego postępowania, stwierdził brak jakichkolwiek plików udostępnionych po otwarciu ofert, wiadomość e-mail również nie zawierała żadnych załączników. W efekcie, jak wynika z odwołania, do momentu jego wniesienia akta postępowania pozostają dla Odwołującego niejawne, co stanowi w ocenie Odwołującego Emilbus sp. z o.o. rażące naruszenie art. 74 PZP. W odpowiedzi z dnia 27 stycznia 2026 r. na odwołanie, Zamawiający, Gmina Przybiernów wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, bowiem w ocenie Gminy, wszystkie czynności podjęte w toku postępowania zostały przeprowadzone zgodnie z przepisami PZP, zasadą uczciwej konkurencji oraz zasadą równego traktowania wykonawców. Zamawiający wskazał, że oferta wykonawcy PKS nie podlega odrzuceniu oraz wykonawca ten spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i wymagania określone w SW Z, co wynika ze złożonych przez wykonawcę oświadczeń, stanowiących załącznik nr 9 oraz załącznik nr 10 do SW Z. Dodał, że mając na względzie prawidłowy przebieg postępowania oraz zapewnienie należytej realizacji dowozów uczniów do szkół, a także uwagi zgłoszone przez wykonawcę Emilbus sp. z o.o., wezwał wykonawcę PKS, w trybie art. 223 ust. 1 PZP do wyjaśnień dotyczących przedmiotowego środka dowodowego, tj. wykazu pojazdów, stanowiącego załącznik nr 6 do SW Z, zaś odpowiedź wykonawcy PKS potwierdziła spełnianie wymagań określonych w SW Z, a kwestionowanych przez Odwołującego. Zamawiający podkreślił jednocześnie, że w SW Z nie przewidziano obowiązku przedłożenia przez wykonawców przedmiotowych środków dowodowych, a tym samym, nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający ocenił zgodność oferty z warunkami zamówienia (innymi niż warunki udziału w postępowaniu) na podstawie dodatkowych wyjaśnień wykonawcy. Dodał, że Odwołujący nie wykazał, że wykonawca PKS nie dysponuje lub nie będzie dysponować w okresie realizacji umowy wymaganymi przez Zamawiającego pojazdami. Odnosząc się do zarzutu zaniechania wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Zamawiający wskazał, że w jego ocenie nie wystąpiły ustawowe przesłanki obligujące go do wszczęcia procedury wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, o których mowa w art. 224 ust. 2 PZP, gdyż cena oferty wykonawcy PKS w wysokości 655 300,00 zł brutto nie była niższa o co najmniej 30% ani od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego (810 000,00 zł brutto), ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, która wyniosła 701 441,46 zł brutto. „Jednocześnie analiza porównawcza cen ofert oraz wiedza Zamawiającego co do realiów rynkowych i zakresu przedmiotu zamówienia nie ujawniły innych okoliczności mogących wskazywać na nierealność lub niewykonalność zamówienia za zaoferowaną cenę. W konsekwencji Zamawiający, działając zgodnie z zasadą racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi oraz w granicach obowiązujących przepisów prawa, zasadnie odstąpił od stosowania procedury, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, co zostało udokumentowane w protokole z posiedzenia komisji przetargowej nr 2.” Odnosząc się zaś do zarzutu trzeciego, Zamawiający wyjaśnił, że dani 23 grudnia udostępnił całość dokumentacji, o której udostępnienie wnioskował wykonawca Emilbus sp. z o.o., za pośrednictwem platformy przetargowej Logintrade, w zakładce „Komunikacja”. Dodał, że po zgłoszeniu przez wykonawcę problemu technicznego, pomoc techniczna platformy Logintrade potwierdziła, że pliki były prawidłowo widoczne po stronie wykonawcy, na koncie powiązanym z adresem e-mail: e.. Zamawiający nie wnosił o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania od Odwołującego. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej sp. z o.o. Kamień Pomorski, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego. Jednocześnie, wykonawca ten przedstawił swoje stanowisko w sprawie wskazując, że po pierwsze zarzut dotyczący niezgodności jego oferty z SW Z jest całkowicie nieudowodniony i opiera się wyłącznie na subiektywnych przypuszczeniach Odwołującego, bowiem PKS posiada flotę pojazdów spełniającą wymagania SW Z i złożył Zamawiającemu stosowne oświadczenia, zgodnie z wymogami postępowania, a nadto złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Podkreślił, że na etapie składania ofert, na wykonawcach nie ciążył obowiązek przedłożenia decyzji Prezesa UDT o dopuszczeniu do eksploatacji windy lub platformy oraz jej sprawności technicznej, a jedynie złożenia w tym zakresie oświadczeń zgodnych z SW Z, co zostało przez Przystępującego uczynione. Wyjaśnił, że w jego ocenie próba wykazania przez Odwołującego niezdolności wykonawcy PKS do realizacji zamówienia w oparciu o informację o odrzuceniu oferty tego wykonawcy w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Międzyzdroje nie może odnieść skutku, ze względu na różnice w wymaganiach w obu postępowaniach, a także ze względu na fakt, że oferta Przystępującego w tym postępowaniu nie została odrzucona z powodu braku odpowiedniego taboru, lecz z przyczyn formalnych, polegających na omyłkowym niedołączeniu określonych dokumentów. Co do zarzutu dotyczącego zaniechania badania rażąco niskiej ceny, Przystępujący podniósł po pierwsze, że „Na marginesie wskazać należy, że w przetargu prowadzonym przez Gminę Międzyzdroje, oferty PKS i Odwołującego były identyczne, tzn. obaj Wykonawcy złożyli ofertę na kwotę zgodną co do grosza w wysokości 827 418,24 zł. Potwierdza to, że metodologia obliczania ofert przez obydwu Wykonawców jest zbliżona.” Wskazał, że w obecnym postępowaniu różnica między cenami obu wykonawców to niewiele ponad 12%. Podkreślił, że kalkulacja kosztów przedstawiona przez Odwołującego jest czysto hipotetyczna i opiera się na dowolnie przyjętych założeniach, gdyż Odwołujący nie poparł swoich twierdzeń żadnymi dokumentami źródłowymi, tj. ofertami, umowami, cennikami, danymi księgowymi, co czyni jego twierdzenia całkowicie pozbawionymi podstaw faktycznych. Dodał, że Odwołujący nie uwzględnia indywidualnej struktury organizacyjnej, taborowej i kosztowej Przystępującego, ponieważ nie ma na ten temat żadnej wiedzy, opiera się zaś wyłącznie na swoich przypuszczeniach. Przedstawił szczegółowe zastrzeżenia co do wiarygodności kalkulacji złożonej przez Odwołującego. Zamieścił również własne wyliczenia mające wykazać, że nawet w oparciu o nieudowodnione dane wejściowe Odwołującego dot. kosztów paliwa, napraw, obsługi, podatków i ubezpieczeń oraz amortyzacji, przy uwzględnieniu, że zamówienie będzie realizowane przez 10 miesięcy, a nie 12 miesięcy, jak przyjął Odwołujący oraz biorąc pod uwagę minimalne wynagrodzenie (zamiast wygórowanego, wskazywanego przez Odwołującego), koszt realizacji zamówienia wynosi prawie o 100 tysięcy złotych mniej niż w ofercie Przystępującego, która wygrała przetarg. Ponadto, Przystępujący wykonawca PKS przywołał metodologię, którą przyjął w celu przygotowania oferty. Powołał się również na inne postępowania o udzielenie zamówień publicznych o podobnym przedmiocie, w których Odwołujący zaoferował cenę znacząco niższą od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego. Podkreślił, że Przystępujący w przeszłości realizował już przez wiele lat na rzecz Zamawiającego przewozy zgodnie z treścią przedmiotowego SW Z, stąd też ma najlepsze, bo rzeczywiste wyobrażenie na temat tego, ile godzin potrzebnych jest na realizację przedmiotu zamówienia, jakie ponosił koszty rodzajowe w tamtym czasie i w ramach realizacji tych przewozów oraz wie, jak zoptymalizować niektóre koszty. Pismem z dnia 2 lutego 2026 r. Odwołującego złożył replikę wraz z wnioskami dowodowymi oraz odniósł się do odpowiedzi na odwołanie. Podniósł, że jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumenty na niewłaściwe konto, tj. powiązane z adresem e-mail, który nie był wykorzystywany w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcę, lecz był wykorzystywany w innych postępowaniach przetargowych, zaś obecnie jest on nieaktualny. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego sprzeczności treści oferty wykonawcy PKS z warunkami zamówienia, podniósł, że brak wymogu przedłożenia dokumentu w SW Z nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku rzeczywistego zbadania oferty, zwłaszcza gdy chodzi o obiektywne i mierzalne cechy konstrukcyjne (rodzaj drzwi, istnienie stopnia). Wskazał, że: „Przystępująca w załączniku nr 6 do oferty wskazała trzy autobusy marki Mercedes-Benz INTOURO E (ZS 355UV, ZS 026UH, ZS 044UH). Są to autobusy wielkogabarytowe, wyposażone w drzwi skrzydłowe pneumatyczne; konstrukcyjnie nie posiadają drzwi przesuwnych ani wysuwanego stopnia. Nie ma również fizycznej możliwości przerobienia lub dorobienia wymaganych elementów. Tym samym deklarowane w ofercie Przystępującej pojazdy nie spełniają wymogu pkt 4.16 SW Z, co Zamawiający mógł z łatwością sprawdzić, gdyby rzetelnie dokonał weryfikacji oferty.” Dodał, że w załączniku nr 6 Przystępujący oznaczył wskazane w ofercie pojazdy jako „własne”, co jest sprzeczne ze stanem faktycznym. W związku z ww. repliką, Przystępujący złożył pismo procesowe z 9 lutego, w którym podtrzymał dotychczasowe stanowisko i dodał, że zgodnie z pkt 4.16 SW Z jedynie pojazd poruszający się do Zespołu Szkół Specjalnych w Goleniowie dla trasy obejmującej miejscowości Czarnogłowy, Moracz, Leszczno, Przybiernów powinien być dodatkowo wyposażony w przesuwne drzwi z wysuwanymi (automatycznymi lub mechanicznymi) stopniami ułatwiającymi wsiadanie i wysiadanie, zaś pozostałe pojazdy nie muszą spełniać tego wymogu. Potwierdził, że pojazdy wyznaczone przez Przystępującego do realizacji niniejszego zamówienia publicznego spełniają wymagania z pkt 4.15 SW Z, a nadto, że jeden z tychże pojazdów posiada zarówno drzwi przesuwne, jak i wysuwany stopień oraz, że został dostosowany do spełniania wymogów SW Z, co było technologicznie możliwe, wbrew twierdzeniom Odwołującego. Podniósł również, że zasadnie oznaczył w załączniku nr 6 do SW Z w ramach jej oferty pojazdy jako „własne”, albowiem na moment składania oferty, jak i dotychczas obowiązuje zawarta z PKS w Szczecinie sp. z o.o. umowa przedwstępna sprzedaży pojazdów, która została zawarta pod warunkiem wyboru przez Zamawiającego oferty Przystępującego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, Odwołujący złożył ofertę, która została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, a zatem przypadku potwierdzenia się zarzutów i odrzucenia oferty PKS, oferta Odwołującej będzie ofertą najkorzystniejszą. Z kolei, jak podniósł Odwołujący, czynności i zaniechania Zamawiającego, w tym utrudnianie dostępu do dokumentacji, narażają tego wykonawcę na szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia i wypracowania zysku. Mając to na uwadze, Izba ustaliła, że w postępowaniu wpłynęły dwie oferty, tj.: Odwołującego z ceną brutto 747.582,91 PLN oraz oferta Przystępującego z ceną brutto 655.300 PLN. Kryteria oceny ofert, zgodnie z pkt 19.1 SW Z stanowią: cena oferty (Kcen) – 60%, szybkość podstawienia pojazdu zastępczego (Kzast) – 30% oraz przystosowanie pojazdu powyżej 28 miejsc do przewozu osób niepełnosprawnych (Kprzew) – 10%. Stosownie do pisma z dnia 22 grudnia, Gmina Przybiernów poinformowała, że biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert przedstawione w SW Z, wybrano ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Spółka z o.o. w Kamieniu Pomorskim (100 pkt). Oferta Odwołującego otrzymała zaś 92,59 pkt. W świetle powyższego, Izba uznała, że spełnione są przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP, decydujące o legitymacji procesowej do wniesienia odwołania. ​P onadto, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej sp. z o.o. Kamień Pomorski w Kamieniu Pomorskim. Przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt 4.1 SW Z, są usługi w formie przewozów polegające na przywozie uczniów szkół: Zespół Szkolno-Przedszkolny w Przybiernowie, Szkoła Podstawowa w Czarnogłowach, Zespół Szkół Specjalnych w Goleniowie, OREW w Goleniowie i odwozie ich do miejsca zamieszkania, od poniedziałku do piątku z wyłączeniem: dni wolnych od pracy określonych w ustawie z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1920) oraz zgodnie z organizacją roku szkolnego określoną rozporządzeniem Ministra Edukacji Narodowej z dnia 11 sierpnia 2017 r. w sprawie organizacji roku szkolnego (Dz. U. Z 2023 poz. 1211), łącznie z zapewnieniem opieki nad tymi uczniami w czasie przejazdu. Przedmiot zamówienia szczegółowo określa Załącznik nr 2 do SW Z – Szczegółowy Zakres Przedmiotu Zamówienia, obejmujący wykaz szkół, tras przejazdów, wykaz miejscowości i ilości dzieci dojeżdżających do określonej szkoły z poszczególnej miejscowości na danej trasie. Zgodnie z pkt 4.5.1 SW Z, wykonawca będzie wykonywał usługi pojazdami podanymi w Wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu – stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z. Data produkcji pojazdu nie może być wcześniejsza niż 2007 rok. Pojazdy muszą być sprawne technicznie i spełniać wymagania techniczne określone ustawą z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1251 ze zm.) oraz rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 502) (pkt 4.7 i pkt 4.8 SWZ). W czasie trwania umowy Wykonawca musi zapewnić stałą obsługę przewozów uczniów, także w przypadku awarii pojazdu lub innych zdarzeń losowych. W przypadku zaistnienia awarii pojazdu lub innych zdarzeń losowych Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia niezwłocznie pojazdu zastępczego, w czasie jaki zadeklarowany został w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ (pkt 4.6 SWZ). Stosownie do pkt 4.15 SW Z, pojazdy muszą być wyposażone w windę lub platformę podnoszącą umożliwiającą wjazd i wyjazd osób poruszających się na wózkach inwalidzkich, zaś winda lub platforma musi posiadać aktualne dopuszczenie do eksploatacji i być sprawna technicznie. W pkt 4.16 SW Z, Zamawiający zastrzegł, że pojazd poruszający się do Zespołu Szkół Specjalnych w Goleniowie dla trasy obejmującej miejscowości Czarnogłowy, Moracz, Leszczno, Przybiernów powinien być dodatkowo wyposażony w przesuwne drzwi z wysuwanymi (automatycznymi lub mechanicznymi) stopniami ułatwiającymi wsiadanie i wysiadanie. Według pkt 4.20 SWZ, wykonawca w kalkulacji ceny ujmie wszystkie koszty poniesione na realizację zadania, wynikające wprost z SWZ, jak również w niej nieujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia. Termin realizacji zamówienia: od dnia 02.01.2026 r. do dnia 31.12.2027 r. (pkt 5.1 SWZ). W Rozdziale 7 SW Z zostały zawarte informacje o warunkach udziału w postępowaniu. Jak wskazano, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące, w szczególności zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 7.2.4 SWZ), tj. którzy wykażą: 1)minimalne poziomy zdolności w zakresie doświadczenia, tj. że w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej jedną usługę o charakterze odpowiadającym przedmiotowi zamówienia tj. usługę polegającą na przewozie osób o wartości nie mniejszej niż 100.000,00 złotych łącznie z podatkiem VAT wykonanej należycie lub wykonywanej należycie. Wykonawca nie może sumować wartości kilku usług o mniejszym zakresie dla uzyskania wymaganych wartości porównywalnych; 2)minimalne poziomy zdolności w zakresie dysponowania następującymi urządzeniami, tj. odpowiednią ilością pojazdów: dysponuje minimum trzema autobusami odpowiednio do ilości przewożonych dzieci na poszczególnych trasach; 3)minimalne poziomy zdolności w zakresie dysponowania następującymi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tzn. co najmniej 6 osobami, w tym: a) co najmniej 3 osobami pełniącymi funkcję kierowcy pojazdu i posiadającymi odpowiednie uprawnienia tj. prawo jazdy kategorii odpowiedniej do kierowanego nią pojazdu, b) co najmniej 3 osobami pełniącymi funkcję opiekuna uczniów. Zamawiający nie dopuszcza pełnienia przez jedną osobę funkcji kierowcy pojazdu i opiekuna uczniów jednocześnie. W Rozdziale 8 SW Z pt. Informacje o przedmiotowych środkach dowodowych, wskazano, że Zamawiający nie wymaga od Wykonawców przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych. Wykaz narzędzi (pojazdów), wg wzoru na Załączniku nr 6 do SW Z jest podmiotowym środkiem dowodowym, który wykonawca składa w terminie nie krótszym niż 5 dni, wraz z innymi takimi środkami, aktualnymi na dzień złożenia a wymienionymi w pkt 9.3. SW Z, na wezwanie Zamawiającego, skierowanego do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Zgodnie z pkt 11.6 SW Z, zawartym w Rozdziale 11 pt. Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu, których Zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej, wykonawca posiadający konto na Platformie Przetargowej Gminy Przybiernów: ma dostęp do możliwości złożenia, zmiany, wycofania oferty, a także funkcjonalności pozwalających na zadawanie pytań do treści SW Z oraz komunikację z Zamawiającym w pozostałych obszarach. W Rozdziale 18 Zamawiający opisał sposób obliczenia ceny. Cena musi uwzględniać wartość podatku od towarów i usług VAT, innych opłat i podatków, opłat celnych, kosztów pierwotnej legalizacji. Wynagrodzenie obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Cenę należy podać w złotych polskich w postaci cyfrowej i słownej. Podana cena oferty musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy w zakresie opisanym w SWZ. Zamawiający na podstawie art. 95 PZP, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę, na podstawie umowy o pracę, osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących wskazane poniżej czynności w trakcie realizacji zamówienia związane z kierowaniem pojazdami oraz sprawowaniem opieki nad uczniami (pkt 24.1 i 24.2 SWZ). Załącznik nr 1 do SW Z obejmuje Formularz ofertowym, zaś zgodnie z jego pkt 1, wykonawca oświadcza: „Wykonamy przedmiot zamówienia zgodnie z zapisami i wytycznymi Specyfikacji Warunków Zamówienia (…), natomiast zgodnie z pkt 7: „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze specyfikacją warunków zamówienia (SW Z) oraz z jej wszystkimi załącznikami i nie wnosimy zastrzeżeń, a także zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do podpisania umowy z Zamawiającym na warunkach określonych w projekcie umowy, w miejscu i terminie przez niego określonym.” Dnia 10 grudnia 2025 r., Zamawiający wezwał Przystępującego, w trybie art. 233 ust. 1 PZP do złożenia wyjaśnień, dotyczących podmiotowego środka dowodowego przedstawionego wraz z ofertą, tj. wykazu pojazdów. Powołując się na wymagania zawarte w pkt 4.15 i 4.16 SW Z, Zamawiający wskazał, że przedłożony przez tego wykonawcę wykaz pojazdów nie zawiera informacji pozwalających na jednoznaczne potwierdzenie spełnienia powyższych wymagań. W związku z tym, wezwał wykonawcę do potwierdzenia, że każdy z pojazdów wskazanych w złożonym wykazie spełnia wymagania określone w pkt 4.15 i 4.16 SW Z oraz uzupełnienia lub doprecyzowania danych w zakresie wyposażenia pojazdów, w szczególności w zakresie rodzaju zastosowanej windy lub platformy podnoszącej oraz posiadania przez nią aktualnego dopuszczenia do eksploatacji, a także wyposażenia pojazdu dedykowanego do obsługi trasy do Zespołu Szkół Specjalnych w Goleniowie w przesuwne drzwi i wysuwane stopnie. W odpowiedzi, dnia 17 grudnia, Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej sp. z o.o. Kamień Pomorski oświadczyło, że każdy z pojazdów wskazanych w Załączniku nr 6 do SW Z (Wykaz pojazdów), złożonym wraz z ofertą, spełnia wymagania określone w pkt 4.15 i 4.16 SW Z. Wskazał na 3 pojazdy, które posiadają platformę oraz zapewnił, że pojazd dedykowany do obsługi trasy do Zespołu Szkół Specjalnych w Goleniowie dla trasy obejmującej miejscowości Czarnogłowy, Moracz, Leszczno, Przybiernów jest wyposażony w przesuwne drzwi i wysuwane stopnie, ułatwiające wsiadanie i wysiadanie. Zamawiający nie skierował do Przystępującego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 albo ust. 2 PZP do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 22 grudnia 2025 r., Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o niezwłoczne udostępnienie – w formie elektronicznej poprzez platformę zakupową lub w inny równoważny sposób, umożliwiający niezwłoczne zapoznanie się z ich treścią – dokumentacji postępowania w zakresie umożliwiającym zapoznanie się z ofertą oraz dokumentami złożonymi przez wykonawcę, którego oferta została wybrana. Dnia 23 grudnia, o godz. 15:48 ww. dokumenty zostały udostępnione na Platformie Logintrade, zaś Zamawiający przesłał do Odwołującego wiadomość elektroniczną o treści: „Dzień dobry, W załączeniu Gmina Przybiernów udostępnia wnioskowane informacje oraz pismo przewodnie odpowiadające wnioskowi Wykonawcy z dnia 22 grudnia 2025 r. – data wpływu do tut. urzędu 23.12.2025 r.” Dnia 23 grudnia 2025 r. o godz. 15:49 Platforma Logintrade powiadomiła w drodze elektronicznej na adres e. o nowej wiadomości na Platformie zakupowej od Zamawiającego, dołączając zacytowaną ww. wiadomość o udostępnienia wnioskowanych informacji. Dnia 30 stycznia 2025 r., w drodze elektronicznej do e., pracownik Helpdesk platformy wskazał: „zgodnie z Państwa prośbą potwierdzam, że adres mailowy e. nie był używany do przesyłania dokumentów przetargowych w postępowaniu (…)”. Dnia 31 grudnia, Zamawiający skierował wiadomość elektroniczną na Helpdesk Platformy Logintrade, ze wskazaniem, że pomimo, że Zamawiający udostępnił Odwołującemu „pliki przez platformę w kanale komunikacja”, do Zamawiającego wpłynęło odwołanie, gdzie w jednym z zarzutów wykonawca wskazał, że Gmina nie udostępniła wnioskowanych plików oraz prośbą o wyjaśnienie. W odpowiedzi, pracownik Helpdesk poinformował, że: „zweryfikowaliśmy, że pliki są widoczne prawidłowo po stronie wykonawcy, na koncie, powiązanym z adresem e.. Z wydruków z Platformy, również wynika, że w ww. dacie Zamawiający zamieścił na Platformie wnioskowane pliki. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym jako dowód w sprawie: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej przez Zamawiającego, w tym: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniem treści SWZ, -oferty, -Informacje z dnia z otwarcia ofert, -pisma Odwołującego, w tym pismo z 18 grudnia 2025 r. obejmujące analizę kosztów realizacji zamówienia, -wezwanie do Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty wraz z odpowiedzią, -zawiadomienie z dnia 22 grudnia 2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, -wniosek Odwołującego z dnia 22 grudnia 2025 r. o udostępnienie dokumentacji postępowania (wgląd do akt), -protokół postępowania; 2)dowody przedstawione przez Odwołującego, na fakty powołane przez stronę: -wiadomość elektroniczna z Platformy Logintrade do e. z 23 grudnia 2025 r., godz. 15:49, -2 zdjęcia pojazdów zawartych w ofercie Przystępującego, -2 wydruk wiadomości e-mail. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Odwołanie nie jest zasadne. Zdaniem Izby, Zamawiający prawidłowo – zgodnie z przepisami PZP – dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PKS oraz zaniechał jej odrzucenia, jako sprzecznej z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP). Izba nie stwierdziła również zaistnienia podstaw ku wszczęciu przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny, w oparciu o art. 224 ust. 1 PZP, a tym samym również w tym zakresie nie doszło po stronie Zamawiającego do zaniechania naruszającego przepisy PZP. -Zarzut nr 1 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z pkt 4.15 i 4.16 SW Z, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PKS, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności w zakresie wymaganego wyposażenia pojazdów (brak potwierdzenia posiadania drzwi przesuwnych, wysuwanego stopnia oraz windy/platformy na trasach wskazanych w SW Z), co przy zaoferowanej niskiej cenie wskazuje na wycenę usługi niezgodną z wymogami technicznymi. Zarzut powyższy jest niezasadny, bowiem jedyną, obowiązującą wykonawców i Zamawiającego, w niniejszym postępowaniu, podstawą do stwierdzenia, czy wykonawca oferuje realizację zamówienia zgodnie z jego warunkami, wynikającymi z SW Z, są dokumenty wskazane w SW Z, w pkt 15.1, tj. formularz oferty (Załącznik nr 1 do SW Z), w treści którego wykonawca składa oświadczenie, że wykona przedmiot zamówienia „zgodnie z zapisami i wytycznymi Specyfikacji Warunków Zamówienia”. Dodatkowo ww. formularz obejmuje następujące oświadczenie składane przez wykonawców: „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze specyfikacją warunków zamówienia (SW Z) oraz z jej wszystkimi załącznikami i nie wnosimy zastrzeżeń, a także zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do podpisania umowy z Zamawiającym na warunkach określonych w projekcie umowy, w miejscu i terminie przez niego określonym.” Przystępujący bezspornie złożył ww. oświadczenia na formularzu oferty, wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. Co istotne, zgodnie z pkt 8 SW Z, Zamawiający nie wymaga od wykonawców przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 107 ust. 1 PZP, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. A contrario, jeżeli zamawiający takich dokumentów nie żąda – wykonawcy nie mają obowiązku przedłożenia ich zamawiającemu. Zatem w niniejszym postępowaniu wykonawcy nie są zobowiązani do wykazania przy pomocy przedmiotowych środków dowodowych, że będą realizowali zamówienie zgodnie z jego warunkami określonymi w SW Z, w szczególności, że będą wykonywali zamówienie przy wykorzystaniu pojazdów wyposażonych w windę lub platformę podnoszącą umożliwiającą wjazd i wyjazd osób poruszających się na wózkach inwalidzkich, czy pojazdów wyposażonych w przesuwne drzwi z wysuwanymi (automatycznymi lub mechanicznymi) stopniami ułatwiającymi wsiadanie i wysiadanie – w przypadku pojazdu wykorzystywanego na trasie do Zespołu Szkół Specjalnych w Goleniowie obejmującej miejscowości Czarnogłowy, Moracz, Leszczno, Przybiernów. Wymaga bowiem podkreślenia, że zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego badać ofertę tylko na podstawie dokumentów, których złożenie zastrzegł w specyfikacji warunków zamówienia. Jeżeli w specyfikacji warunków zamówienia nie żądał złożenia przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia – to na etapie badania ofert nie może żądać przedstawienia takich dokumentów. Zamawiający nie zastrzegł również w SW Z warunku udziału w postępowaniu, który by dotyczył dysponowania pojazdami wyposażonymi w windę lub platformę podnoszącą umożliwiającą wjazd i wyjazd osób poruszających się na wózkach inwalidzkich. Wskazane bowiem w pkt 4.15 i 4.16 SW Z wymogi zostały zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, co oznacza, że dotyczą oferowanej przez wykonawcę usługi, a nie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, wyrażonych w szczególności jako minimalne poziomy zdolności. W ramach warunków udziału w postępowaniu, Zamawiającym wymagał jedynie wykazania, że dysponuje minimum trzema autobusami odpowiednio do ilości przewożonych dzieci na poszczególnych trasach (pkt 7.2.4. ppkt 2 SW Z), bez zastrzeżenia dodatkowego warunku udziału w postępowaniu jakim byłoby wykazanie, że wykonawca dysponuje pojazdami wyposażonymi w „windę lub platformę podnoszącą umożliwiającą wjazd i wyjazd osób poruszających się na wózkach inwalidzkich”, że winda lub platforma posiadają aktualne dopuszczanie do eksploatacji i są sprawne techniczne oraz, że dysponuje pojazdem dodatkowo wyposażonym „w przesuwne drzwi z wysuwanymi (automatycznymi lub mechanicznymi) stopniami ułatwiającymi wsiadanie i wysiadanie.” (pkt 4.15 i 4.16 SW Z). Niemniej, nawet gdyby tak było, to i tak zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nie mógłby zostać uwzględniony przez Izbę, bowiem nie jest on adekwatny do sytuacji, w której wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Na koniec należy również podkreślić, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że wykonawca PKS nie zrealizuje zamówienia zgodnie z ww. warunkami. Dowodem na tą okoliczność nie może być dokument w postaci informacji o przyznanej punktacji i wyborze oferty z dnia 23 grudnia 2025 r., w postępowaniu nr RI.ZP.271.28.2025 prowadzonym przez Gminę Międzyzdroje, w którym wskazano, że oferta wykonawcy PKS została odrzucona – nie ze względu na stwierdzenie, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, lecz ze względu na niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych, co na gruncie niniejszej sprawy ma istotne znaczenie, bowiem w zakresie ustalenia stanu faktycznego nie dowodzi, że wykonawca PKS nie dysponuje lub nie będzie dysponował na potrzeby realizacji zamówienia stosownymi pojazdami. Ww. informacja dowodzi jedynie, że Gmina Międzyzdroje uznała, że wykonawca ten nie złożył stosownych przedmiotowych środków dowodowych na wykazanie, że pojazdy przeznaczone do publicznego transportu zbiorowego na terenie ww. Gminy posiadają wymagane wyposażenie. Z kolei, zarzut przedstawiony w replice, dotyczący stwierdzenia nieścisłości w złożonym przez Przystępującego wykazie, w kwestii dysponowania przez Przystępującego wskazanymi w Wykazie narzędzi (pojazdów) pojazdami – Izba uznała za spóźniony. Zgodnie z art. 555 PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzut ten nie był zawarty w odwołaniu, toteż Izba nie była uprawniona do jego rozpatrzenia. Odwołujący nie wskazał w żadnym miejscu odwołania na ww. kwestię, która została podniesiona dopiero na etapie wszczętego postępowania odwoławczego. -Zarzut nr 2 – naruszenie art. 224 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PKS do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, mimo że cena 655.300,00 zł brutto budzi uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. W zakresie ww. zarzutu, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że zaistniały wątpliwości, które powinny skłonić Zamawiającego do skierowania do wykonawcy PKS wezwania, w trybie art. 224 ust. 1 PZP, do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wprawdzie do odwołania została dołączona kalkulacja sporządzona przez Odwołującego, a przekazana już wcześniej, na etapie przed wyborem oferty najkorzystniejszej, Zamawiającemu, jednak kalkulacja ta, sama w sobie potwierdza jedynie sposób wyliczenia kosztów realizacji zamówienia według metody wykonawcy Emilbus sp. z o.o. Izba nie może uznać, że jest to jedyny właściwy, obiektywnie realny i rzetelny sposób wyliczenia kosztów i w efekcie wynikająca stąd, minimalna cena ofertowa, którą można zaoferować w niniejszym postępowaniu, ponieważ brak ku temu dowodów. Odwołujący nie przedstawił dowodów w postaci ofert, cenników, faktur, rachunków itd., które pozwoliłyby uznać, że wskazany przez niego minimalny koszt realizacji zamówienia jest obiektywnie skalkulowany i przez to rzeczywisty. Co więcej, Przystępujący trafnie zwrócił uwagę na nieścisłości kalkulacji Odwołującego, które podważają jej wiarygodność. W dodatku, w odpowiedzi na kalkulację zawartą w odwołaniu, Przystępujący wskazał na własną kalkulację w oparciu o założenia Odwołującego, przy uwzględnieniu wytkniętych przez Przystępującego błędów, z której wynika, że cena ofertowa Przystępującego jest o ok. 100.000,00 zł wyższa niż minimalne koszty wynikające z kalkulacji Odwołującego. W efekcie, brak jest podstaw do stwierdzenia, że zaoferowana przez Przystępującego cena jest wątpliwa i powinna być zbadana w ramach procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. -Zarzut nr 3 – naruszenie art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1 PZP, poprzez nieudostępnienie Odwołującemu niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej dokumentacji postępowania, w tym oferty PKS oraz dokumentów podmiotowych, pomimo złożenia przez Odwołującego wniosku w tym zakresie. Izba oddaliła powyższy zarzut uznając go za nieudowodniony. Zamawiający powołał się na szereg dokumentów z akt postępowania, z których w ocenie Izby wynika, że Gmina Przybiernów, uwzględniając wniosek Odwołującego o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami, niezwłocznie umożliwiła temu wykonawcy wgląd do stosownych dokumentów poprzez zalogowanie się na należące do niego kontro, na Platformie Zakupowej. Dodatkowo, prawidłowość udostępnienia stosownych plików, tj. ich dostępność na koncie wykonawcy na Platformie Zakupowej potwierdził pracownik Logintrade. Odwołujący nie przedstawił z kolei żadnych dowodów, że ww. pliki nie były mu dostępne. Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1 PZP oraz wynikającej z tych przepisów zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażającej się w szczególności w jawności protokołu postępowania i jego załączników i obowiązku udostępniania tych dokumentów na wniosek. W replice na odpowiedź na odwołanie, Odwołujący podniósł, że wnioskowane dokumenty zostały udostępnione na koncie powiązanym z innym adresem mailowym, niż wykorzystywany w niniejszym postępowaniu, lecz faktu tego w żaden sposób nie udowodnił, nie wykazał również, że konto, na które Zamawiający przesłał dokumenty, jest nieaktualne, nieaktywne, nie należy do tego wykonawcy lub w inny sposób nie ma do niego dostępu. Zwłaszcza, że z dowodów w postaci korespondencji Odwołującego z pracownikiem Platformy Zakupowej Logintrade wynika, że korespondencja ta była prowadzona z adresu mailowego, z którym powiązane jest konto, na którym Zamawiający udostępnił dokumentację, a zatem Odwołujący ma do niego dostęp. Co więcej, Odwołujący załączył do odwołania wydruk korespondencji e-mail (załącznik nr 11), z której wynika, że otrzymał na – jego zdaniem „nieaktualny” – adres mailowy powiadomienie o udostępnieniu dokumentacji z dniem 23 grudnia 2025 r. Skoro dołączył taki wydruk z kwestionowanej skrzynki pocztowej, to znaczy, że miał do niej bieżący dostęp. Z przedstawionego zaś przez Odwołującego dowodu w postaci wydruku korespondencji otrzymanej dnia 30 stycznia 2026 r. od pracownika Platformy Logintrade wynika jedynie, że kwestionowany adres literalnie „nie był używany do przesyłania dokumentów przetargowych w postępowaniu”, co oznaczać może jedynie, że z tego adresu nie były przesyłane do zamawiającego „dokumenty przetargowe”, w rozumieniu potocznym oznaczające: ofertę, podmiotowe środki dowodowe i inne dokumenty dotyczące wykonawcy. Nie wykluczone jednak, że Odwołujący kierował do Zamawiającego inne pisma z konta połączonego z ww. adresem e-mail lub z tego adresu. Warto również zaznaczyć, iż SW Z nie zastrzega, że komunikacja wykonawcy z Zamawiającym i Zamawiającego z wykonawcą musi odbywać się poprzez tylko jedno konto wykonawcy na Platformie Logintrade. SW Z wskazuje jedynie, że wykonawca posiadający konto na Platformie Przetargowej Gminy Przybiernów: ma dostęp do możliwości złożenia, zmiany, wycofania oferty, a także funkcjonalności pozwalających na zadawanie pytań do treści SW Z oraz komunikację z Zamawiającym w pozostałych obszarach (pkt 11.6 SW Z), co oznacza, że dopuszczalne jest porozumiewanie się przez Platformę bez względu na adres mailowy, do którego przypisane jest konto. Istotne w niniejszej sprawie jest to, że żądane dokumenty rzeczywiście i skutecznie zostały Odwołującemu udostępnione, niezwłocznie i zgodnie z wnioskiem Odwołującego, na konto na Platformie, należące do tego wykonawcy i do którego miał on dostęp. -Zarzut nr 4 – naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 PZP, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także w sposób nieprzejrzysty, poprzez utrudnianie dostępu do akt sprawy. W konsekwencji nie doszło do naruszenia podstawowych zasad postępowania, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Skoro, Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z przepisami leżącymi u podstaw zarzutów, to nie mogło również dojść do naruszenia zasad, określonych w art. 16 PZP. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 w zw. z 8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt KIO 4853/24 WYROK Warszawa, dnia 21 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2024 roku przez wykonawcę Barbarę Stańczyk prowadzącą działalność pod firmą NEOMED B.S. z siedzibą w Piasecznie, ul. Kajki 18 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej „MEDITRANS OSTROŁEKA” Stacja Pogotowia Ratunkowego i Transportu Sanitarnego w Ostrołęce, ul. Kościuszki 49 Uczestnik po stronie zamawiającego: Wykonawca SINMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach, ul. Graniczna 32B orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy SINMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach, ul. Graniczna 32B na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z uwagi to, że oferta tego wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia w poz. 51 z uwagi na brak automatycznie blokującej się klamry z zaczepami blokującymi, dzięki czemu opaska blokuje się jedynie w momencie użycia do jej zaciśnięcia odpowiedniej siły i poz. 60 z uwagi na niezaoferowanie opatrunku okrągłego o średnicy około 16,5cm, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 51 zł 00 gr tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego i kwotę 309 zł 00 tytułem kosztów dojazdu zamawiającego, 2.2. nakazuje zamawiającemu zwrot odwołującemu kwoty 11 100zł 00 groszy(jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 4853/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. Zakup materiałów medycznych i środków opatrunkowych na potrzeby SPZOZ „MEDITRANS OSTROŁĘKA” SPRiTS w Ostrołęce - znak postępowania: SPRiTS.T.262.9.1.2024 zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych za numerem 2024/BZP 00597535. 16 grudnia 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 23 grudnia 2024 r. B.S. prowadząca działalność pod firmą NEOMED B.S. z siedzibą w Piasecznie, ul. Kajki 18 wniosła odwołanie. Odwołanie wniósł pełnomocnik działający na podstawie pełnomocnictwa z 19 grudnia 2024 udzielonego przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowody jego opłacenia, oraz przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący podniósł następujące zarzuty: a)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SINMED pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia; b)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy SINMED jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych ofert. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem nakazania odrzucenia oferty złożonej przez SINMED z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu, c)dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ, i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, otrzymując 97,14 pkt. Cena oferty odwołującego mieści się w budżecie zamawiającego. Zarzuty odwołania prowadzą do unieważnienia czynności wyboru, odrzucenia oferty sklasyfikowanej na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a w dalszej kolejności do wyboru oferty odwołującego. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy , to przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej nie brałby pod uwagę oferty złożonej przez SINMED, co skutkowałoby uzyskaniem przedmiotowego zamówienia przez odwołującego. Przez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w załączniku nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). Zgodnie z postanowieniami Rozdziału II pkt I.5 SW Z wszystkie wymagania określone w dokumentach zamówienia stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy . Zgodnie z wymaganiami Rozdziału VII pkt I.2 SW Z wykonawca zobowiązany był złożyć ofertę z wypełnionym Formularzem Oferty i formularzem cenowym (informacje zawarte w załączniku nr 1 do SWZ). Jak wynika z treści Formularza cenowego, wykonawca, w odniesieniu do każdej pozycji asortymentowej, zobowiązany był podać w ostatniej kolumnie Producenta, Nazwę handlową i numer katalogowy oferowanego asortymentu. STAZA TAKTYCZNA – pozycja 51 Formularza Cenowego W zakresie poz. 51 Formularza cenowego zamawiający sformułował następujące wymagania względem stazy taktycznej: „Staza taktyczna do użycia w zranieniach kończyn z masywnym krwawieniem tętniczym lub żylnym. Automatycznie blokująca się klamra z zaczepami blokującymi, dzięki czemu opaska blokuje się jedynie w momencie użycia do jej zaciśnięcia odpowiedniej siły. STAZA POSIADA REKOMENDACJĘ KOMITETU TCCC”. Wykonawca Sinmed w poz. 51 Formularza cenowego zaoferował stazę taktyczną, oznaczając ją jako „CAT / staza taktyczna / EXP”. Odwołujący podniósł, że w tym zakresie oferta Sinmed nie odpowiada warunkom zamówienia z dwóch powodów; po pierwsze – wykonawca Sinmed nie zidentyfikował w ofercie w poprawny, pełny sposób zaoferowanego produktu, po drugie – zaoferowany produkt nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego. Odnosząc się do pierwszej niezgodności oferty Sinmed z warunkami zamówienia wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 grudnia 2019 r., KIO 2320/19. Podniósł, że podanie w ofercie oznaczenia Producent: CAT / nazwa handlowa: staza taktyczna / numer katalogowy: EXP nie spełnia wymagania zamawiającego i nie umożliwia identyfikacji zaoferowanego produktu. W rzeczywistości informacje te nie są pełne, brak jest bowiem pełnego oznaczenia producenta stazy taktycznej, a w szczególności brak podania numeru katalogowego oferowanej stazy taktycznej (stazy taktyczne CAT Resources LLC posiadają swoje numery katalogowe!). Oznaczenie „EXP” z pewnością nie może być uznane za numer katalogowy, ponieważ numeracja staz taktycznych stosowana przez firmę CAT Resources LLC jest zgoła odmienna. Co więcej, każda staza taktyczna posiada dodatkowe oznaczenie – tzw. numer NSN (identyfikujący produkt jako rekomendowany przez TCCC bądź nie), którego również nie podano w Formularzu cenowym Sinmed. Zamawiający nie może spekulować, czy oferta wykonawcy jest zgodna z SW Z. Powołał wyroki sygn. akt KIO 2082/17 oraz KIO 1567/18. Doskonałym potwierdzeniem zasadności ww. zarzutu odwołania jest treść wezwania zamawiającego wystosowanego do wykonawcy Sinmed pismem z 6 grudnia 2024 r. L.dz. 2886/2024, w którym zamawiający prosił o doprecyzowanie Producenta/ Nazwy handlowej i /numeru katalogowego stazy wpisanej w formularzu cenowym. Jest zatem oczywiste, że po lekturze oferty złożonej przez Sinmed zamawiający nie posiadał pełnych i jednoznacznych danych i nie był w stanie zidentyfikować zaoferowanej mu stazy taktycznej. Odwołujący wskazał również, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Sinmed pismem z 11 grudnia 2024 r. podał zamawiającemu nowe informacje, tj.: ▪Nazwa producenta: C-A-T Resources LLC, ▪Nazwa oferowanego produktu: Staza taktyczna zaciskowa CAT - 7 generacja, kolor czarny, ▪Numer katalogowy: niestosowany, wskazany skrót „EXP” w formularzu ofertowym odnosi się do sugerowanej grupy docelowej (eksperci, tj. wojsko, policja, służba więzienna, służba celno-skarbowa) ze względu na dostępność na rynku wersji treningowej w kolorze niebieskim. Odwołujący zwrócił uwagę, że informacje te pojawiły się dopiero w wyniku odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, co jest niedopuszczalne w świetle postanowień art. 223 ust. 1 ustawy i stanowi uzupełnienie treści oferty po upływie terminu składania ofert. Odnosząc się do drugiej niezgodności oferty Sinmed z warunkami zamówienia, odwołujący przyjął założenie, że wykonawca Sinmed zaoferował stazę taktyczną CAT VII generacji, producenta CAT Resources LLC, w kolorze czarnym, o numerze katalogowym CR-007703-01-015 oraz numerze NSN: 6515-01-521-7976. Takie założenie odwołującego wynika z faktu, że jest to jedyna obecnie produkowana staza CAT Resources LLC posiadająca rekomendację komitetu TCCC, co było jednym z wymagań zamawiającego. Odwołujący podnosi, że staza taktyczna CAT Resources LLC VII generacji jest stazą, która nie spełnia konstrukcyjnych wymagań zamawiającego. Zamawiający opisał swoje wymagania konstrukcyjne w następujący sposób: „Automatycznie blokująca się klamra z zaczepami blokującymi, dzięki czemu opaska blokuje się jedynie w momencie użycia do jej zaciśnięcia odpowiedniej siły.” Jedynym produktem, który spełnia powyższe wymaganie oraz jednocześnie spełnia wymóg formalny co do posiadania rekomendacji komitetu TCCC, jest staza firmy SAM Medical, tj. staza SAM XT, czarna, o numerze katalogowym XT600BK-EN oraz numerze NSN: 6515-01670-2240. Staza SAM XT posiada mechanizm automatycznego blokowania klamry na zaczepach paska, z kolei staza CAT Resources LLC VII generacji jest klasyczną opaską zaciskową bazującą na zapinaniu opaski wyłącznie na taśmę typu „rzep”. Produkt ten nie spełnia zatem wymagania zamawiającego określonego w Formularzu cenowym oraz OPZ. FILTR ELEKTROSTATYCZNY – pozycja 13 Formularza Cenowego Odwołujący podniósł, że w pozycji 13 Formularza cenowego wykonawca Sinmed zaoferował produkt wskazując jako producenta firmę Medtronic. Według najlepszej wiedzy posiadanej przez odwołującego, oferowane filtry o danym numerze katalogowym (350/5879) mają innego producenta, którym jest firma Covidien. Oferta Sinmed nie spełnia zatem wymagań SW Z co do prawidłowego oznaczenia i zidentyfikowania oferowanego asortymentu. OPATRUNEK KLATKA PIERSIOWA – pozycja 60 Formularza Cenowego W zakresie poz. 60 Formularza cenowego zamawiający sformułował następujące wymagania względem opatrunku: „Opatrunek wentylowany na rany otwarte BCS opatrunek okrągły o średnicy około 16,5cm z uchwytem ułatwiającym oddzielenie opatrunku samoprzylepnego od folii osłaniającej” Wykonawca Sinmed w złożonej ofercie zaoferował następujący produkt: EMSRUN / opatrunek wentylowy / CR-CS05. Odwołujący podniósł, że ww. zaoferowany produkt nie jest okrągły, lecz jest wyłącznie w kształcie prostokąta o wymiarach 15 x 15cm. Potwierdzeniem powyższego są informacje zamieszczone na stronie internetowej: https://apservices.dk/breathing/norse-rescue-chest-sealvented/, na której znajdują się zdjęcia oraz dane oferowanego opatrunku (poniżej), w tym numer katalogowy CR-CS05 wpisany w ofercie wykonawcy Sinmed. Nie ulega dla odwołującego najmniejszej wątpliwości, że zaoferowany przez SINMED opatrunek jest niezgodny z wymaganiami zamawiającego, zarówno co do jego kształtu, jak i wymiarów. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy , musi być możliwe do określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ. W tej sprawie taka sytuacja ma właśnie miejsce. Zamawiający w dokumentach zamówienia ustalił w sposób jednoznaczny wymagania merytoryczne co do zamawianego przedmiotu zamówienia, jak również zażądał odpowiedniej jego identyfikacji, przez podanie w Formularzu cenowym Producenta, Nazwy handlowej i numeru katalogowego oferowanego asortymentu. Jednocześnie, wykonawca Sinmed nie wnosił żadnych zastrzeżeń do SW Z i jej załączników, w szczególności nie kwestionował wymagań wskazanych przez odwołującego w treści odwołania. Podsumowując, wykonawca oferta Sinmed pozostaje niezgodna z warunkami SW Z, co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy . Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego wyboru oferty SINMED jako najkorzystniejszej, przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości, na co powołał wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15. Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy , w okolicznościach tej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy zasad prowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, odwołujący wskazał, że w tym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w odwołaniu, zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty SINMED, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejsza. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy . Reasumując, oferta SINMED nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu postanowień SWZ oraz przepisów ustawy . 24 grudnia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 24 grudnia 2024 do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się SINMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach, ul. Graniczna 32B. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z 14 sierpnia 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Wykonawca SINMED Sp. z o. o. wskazał, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, albowiem zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Rozstrzygnięcie odwołania na korzyść odwołującego spowoduje utratę możliwości realizacji zamówienia przez przystępującego. Zamawiający 17 stycznia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości i zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania oraz przeprowadzenie dowodu z wydruku ofert ze sklepów internetowych dotyczących filtra elektrostatycznego produkowanego przez firmę Medtronic na fakt, e filtr elektrostatyczny o nr katalogowym 350/5879 jest również oferowany przez producenta Medtronic i jest zgodny z wymaganiami SW Z. Odnośnie do poz. 51 stazy taktycznej zamawiający wskazał, że przystępujący wyjaśnił 11 grudnia 2024 r., że numer katalogowy nie jest stosowany, a skrót EXP wskazuje na sugerowaną grupę docelową odbiorców. Zamawiający dokonał samodzielnej próby weryfikacji tych informacji w sklepach internetowych i nie znalazł podanego w odwołaniu numeru katalogowego, natomiast oznaczenie NSN nie jest numerem katalogowym i ma inne znaczenie. Zamawiający nie miał problemów z jednoznacznym określeniem produktu zaoferowanego przez przystępującego wyszukiwanie frazy CAT staza taktyczna daje jednoznaczne wyniki CAT – 7 generacja. Zamawiający uważa, że nie doszło do uzupełnienia treści oferty, bo w ofercie i w wyjaśnieniach wykonawca oferował ten sam produkt. Co do wymagań konstrukcyjnych, to przystępujący potwierdził ich spełnienie w wyjaśnieniach z 11 grudnia 2024 r., których treść zamawiający przytoczył. Co do poz. 13 – filtra elektrostatycznego, to zamawiający dokonał sprawdzenia tego produktu w sklepach internetowych i stwierdził, że produkt istnieje i jest oferowany do sprzedaży, a jako producent widnieje firma Medtronic. Z tego względu uznał ofertę za prawidłowo sporządzoną i spełniającą warunki SWZ. W odniesieniu do poz. 60 – opatrunek klatka piersiowa, to zamawiający wskazał, że wymiary opatrunku nie zostały określone dokładnie, ani jako wymiary minimalne i maksymalne. Zamawiający posłużył się zwrotem „około”. W ocenie zamawiającego wymiarem spełniający tak postawione wymagania SW Z jest produkt oferowany przez przystępującego o boku długości 15 cm. Wymaganie co do kształtu „okrągły” nie jest celem samym w sobie, ale funkcjonalnym, służącym temu aby opatrunek nie odkleił się samoczynnie od ciała, co może nastąpić w przypadku opatrunku z ostrymi rogami. Okrągły, to nie oznacza idealnego koła. Opatrunek przystępującego ma kształt zbliżony do kwadratu, ale znacznie zaokrąglone rogi, co funkcjonalnie daje ten sam efekt. Zamawiający uznał, że produkt spełnia jego wymagania. Powierzchnia opatrunku o kształcie kwadratowym 15x15 cm (225 cm2 minus zaokrąglone rogi) będzie przybliżona do opatrunku o kształcie okrągłym o średnicy 16,5 cm (213, 82 cm2), co potwierdza, że oba produkty spełniają swoje funkcje. Zamawiający wskazał na niesamoistny charakter zarzutu naruszenia art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy. Podniósł, że formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, ale ma służyć realizacji celu wyłonienia wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Stan faktyczny: W SWZ zamawiający zawarł postanowienia: Rozdział II Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania I. Przedmiot zamówienia 4. Wykonawca zobowiązany jest złożyć ofertę na całość przedmiotu zamówienia. 5. Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Załącznik nr 2 do SWZ: 13. Filtr elektrostatyczny z zakresem objętości oddechowej 150-1200ml, skuteczność filtracyjna względem bakterii ≥ 99,9999 %,objętość wewnętrzna 36ml,waga 19g. szt 200 51. Staza taktyczna do użycia w zranieniach kończyn z masywnym krwawieniem tętniczym lub żylnym. Automatycznie blokująca się klamra z zaczepami blokującymi, dzięki czemu opaska blokuje się jedynie w momencie użycia do jej zaciśnięcia odpowiedniej siły. STAZA POSIADA REKOMENDACJĘ KOMITETU TCCC szt. 15 60. Opatrunek wentylowany na rany otwarte BCS opatrunek okrągły o średnicy około 16,5cm z uchwytem ułatwiającym oddzielenie opatrunku samoprzylepnego od folii osłaniającej szt 45 Wyjaśnienia 25 listopada 2024 r.: Pozycja 13 Czy Zamawiający dopuści filtr elektrostatyczny o objętości oddechowej 150-1500ml, skuteczności filtracji względem wirusów i bakterii na poziomie 99,999%, o objętości wewnętrznej 35ml i wadze 22g? Odpowiedź: Zgodnie z SWZ. Pozycja 60 Czy Zamawiający dopuści zaoferowanie równoważnego opatrunku wentylowanego o parametrach: - NORSE RESCUE® Chest Seal to zaawansowany opatrunek okluzyjny przeznaczony do leczenia otwartych ran klatki piersiowej. - Opatrunek jest specjalnie zaprojektowany z użyciem hydrożelowego kleju klasy medycznej, który jest wystarczająco mocny, aby przylegał do skóry narażonej na kontakt z krwią, potem, włosami, piaskiem lub wodą - Opatrunek kwadratowy, o zaokrąglonych brzegach - Rozmiar: 15cm x 15cm? Odpowiedź: Wykazanie równoważności leży po stronie Wykonawcy i zostanie oceniona na etapie oceny ofert. Zamawiający wymaga spełnienia parametrów określonych w OPZ. Wykonawca SINMED zaoferował: 13. Filtr elektrostatyczny z zakresem objętości oddechowej 150-1200ml, skuteczność filtracyjna względem bakterii ≥ 99,9999 %,objętość wewnętrzna 36ml,waga 19g. Szt 200 5,00 zł 1 000,00 zł 5,40 zł 8% 1 080,00 zł Medtronic / BARRIERBAC S / 350/5879 51. Staza taktyczna do użycia w zranieniach kończyn z masywnym krwawieniem tętniczym lub żylnym. Automatycznie blokująca się klamra z zaczepami blokującymi, dzięki czemu opaska blokuje się jedynie w momencie użycia do jej zaciśnięcia odpowiedniej siły. STAZA POSIADA REKOMENDACJĘ KOMITETU TCCC szt. 15 160,00 zł 2 400,00 zł 172,80 zł 8% 2 592,00 zł CAT / staza taktyczna/EXP 60. Opatrunek wentylowany na rany otwarte BCS opatrunek okrągły o średnicy około 16,5cm z uchwytem ułatwiającym oddzielenie opatrunku samoprzylepnego od folii osłaniającej szt 45 50,00 zł 2 250,00 zł 54,00 zł 8% 2 430,00 zł EMSRUN / opatrunek wentylowy / CR-CS05 4 grudnia 2024 r. zamawiający wezwał SINMED do wyjaśnień: - Wykonawca w pozycji nr 13 formularza cenowego, w którym to Zamawiający wymagał: Filtru elektrostatycznego z zakresem objętości oddechowej 150-1200ml, skuteczność filtracyjna względem bakterii ≥ 99,9999 %,objętość wewnętrzna 36ml,waga 19g. wpisał w tabeli dotyczącej Producent/ Nazwa handlowa i /numer katalogowy : Medtronic / BARRIERBAC S / 350/5879. Prosimy o przedstawienie dowodów potwierdzających spełnienie wymagań Zamawiającego, które określono w OPZ i Formularzu cenowym. - Wykonawca w pozycji nr 51 formularza cenowego, w którym to Zamawiający wymagał: Stazy taktycznej do użycia w zranieniach kończyn z masywnym krwawieniem tętniczym lub żylnym. Automatycznie blokująca się klamra z zaczepami blokującymi, dzięki czemu opaska blokuje się jedynie w momencie użycia do jej zaciśnięcia odpowiedniej siły. STAZA POSIADA REKOMENDACJĘ KOMITETU TCCC wpisał w tabeli dotyczącej Producent/ Nazwa handlowa i /numer katalogowy: CAT / staza taktyczna / EXP. Prosimy o przedstawienie dowodów potwierdzających spełnienie wymagań Zamawiającego, które określono w OPZ i Formularzu cenowym, w tym Rekomendację Komitetu TCCC dla wskazanego produktu. 4 grudnia 2024 r. SINMED przesłał dokumenty ujęte w wezwaniu: karty katalogowe, opisy producenta i Rekomendację Komitetu TCCC. Staza taktyczna zaciskowa CAT Combat Aplication Tourniquet - 7 generacja Posiada rekomendacje TCCC , certyfikowana CE FDIA Staza taktyczna zaciskowa z krępulcem jest zalecana do użycia w sytuacji zranienia kończyn z intensywnym krwawieniem tętniczym lub żylnym, niemożliwym do opanowania tradycyjnymi sposobami. Wyróżnia ją obrotowy naciąg oraz blokada naciągu. Zwiększenie nacisku następuje w wyniku obrotu pręta naciągowego. Opaska została wykonana z wysokiej jakości rzepu z miękką wyściółką na spodzie, która zapobiega otarciom skóry i zaciąganiu włosów. Rzep można łatwo wypinać z jednej strony klamry, co ułatwia zakładanie stazy na kończynę i szybką regulację długości opaski. Szerokość opaski jest tak dopasowana, aby skutecznie zatrzymywać krwawienie i jednocześnie nie powodować uszkodzenia tkanek bezpośrednio w miejscu ucisku. Staza ma wyznaczone miejsce na zapisanie czasu założenia (np. pisakiem wodoodpornym) - co jest bardzo ważne w przypadku dalszego postępowania z poszkodowanym. Przeznaczona dla służb mundurowych: wojsko, policja, służba więzienna, służba celno-skarbowa Producent: C-A-T Resources LLC Filtry elektrostatyczne - linia filtrów Barrierbac O Kiedy potrzebny jest prosty i wydajny filtr, efektywnym kosztowo rozwiązaniem jest wybór jednego z filtrów elektrostatycznych linii Barrierbac. Filtry Barrierbac, Barrierbac S i Barrierbaby różnią się jedynie wielkością; ich zaokrąglony kształt ułatwia pracę, zaś niewielka masa minimalizuje ucisk i skręcanie oddziałujące na drogi oddechowe pacjenta, po założeniu ich przy trójniku. Stanowią doskonały wybór do krótkich znieczuleń, kiedy nie jest konieczne stosowanie HME. BARRIERBAC Wysoka skuteczność filtracyjna w połączeniu z niskim oporem przepływu czynią go akceptowalnym do ochrony respiratora, zarówno przy znieczuleniach, jak i intensywnej terapii. BARRIERBAC S Lekkość i mała objętość pozwala stosować go zarówno u dorosłych, jak i dzieci jako skuteczną ochronę przy krótkotrwałych znieczuleniach. Dostępny jest także Barrierbac S-A ze zintegrowanym złączem kątowym 900. Barrierbac S został przebadany na skuteczność względem wirusa zapalenia wątroby typu C23 BARRIERBABY Przeznaczony specjalnie do krótkotrwałych znieczuleń, stanowi skuteczne rozwiązanie dla pacjentów z pojemnością oddechową 30—100ml, likwidując ryzyko zakażeń krzyżowych i umożliwiając zastosowanie prostego systemu respiracyjnego. Linia filtrów Barrierbac wykazuje głównie właściwości filtrujące. Przy prowadzeniu wentylacji mechanicznej zaleca się jego uzupełnienie jednym z urządzeń dysponujących odpowiednią wydajnością nawilżania. „Wyniki badań klinicznych wskazują, że urządzenia podajqcegazy o wilgotności cechują się niższym ryzykiem zatkania rurki intubacyjnej, nawet przy długotrwałym użyciu . BARRIERBAC Zakres objętości oddech.300-1500 ml Skuteczność filtracyjna względem Nacł Skuteczność filtracyjna względem bakterii99,99990/024 Skuteczność filtracyjna względem wirusów99,9990/026 Konfiguracje linii filtrów Barrierbac 22M/15F 22F/15M 350/5422 22M/15F 22F 350/5865 bez złącza kapnografii 350//5422TC z przymocowaną zatyczką Dostępne także z przymocowanymi zatyczkami złącza kapnografii dla zwiększenia bezpieczeństwa. Produkty nie zawierają lateksu. Pakowane pojedynczo, jałowe, w pudełkach po 25 szt. Przedstawiono jedynie wybrane pozycje z wachlarza filtrów Covidien DARN linii Barrierbac TACTICAL COMBAT CASUALTY CARE (TCCC 1 TC3) Wezwanie do wyjaśnień z 6 grudnia 2024 r. : 1. Czy Staza taktyczna do użycia w zranieniach kończyn z masywnym krwawieniem tętniczym lub żylnym wskazana przez Wykonawcę w Formularzu Cenowym posiada automatycznie blokującą się klamrę z zaczepami blokującymi, dzięki czemu opaska blokuje się jedynie w momencie użycia do jej zaciśnięcia odpowiedniej siły? 2. Czy Wykonawca deklaruje – potwierdza, iż zaoferowana przez niego staza spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SWZ oraz Formularzu ofertowym? 3. Prosimy o doprecyzowanie Producenta/ Nazwy handlowej i /numeru katalogowego stazy wpisanej przez Państwa w formularzu cenowym. 4. Informujemy, iż zgodnie z rozdziałem II punt 10. SW Z wszystkie oznakowania dostarczonych materiałów, instrukcje użytkowania, opis wyrobu, etykiety (oryginalne) muszą być sporządzone w języku polskim. 5. Zgodnie z zapisami SW Z wszelkiego rodzaju dokumenty, certyfikaty sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. 11 grudnia 2024 r. SINMED oświadczył: 1. Zaoferowana opaska uciskowa posiada automatycznie blokująca się klamrę z zaczepami blokującymi, dzięki czemu opaska blokuje się jedynie w momencie użycia do jej zaciśnięcia odpowiedniej siły; 2. Zaoferowana staza spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SWZ oraz Formularzu ofertowym; 3. Nazwa producenta: C-A-T Resources LLC Nazwa: Staza taktyczna zaciskowa CAT - 7 generacja, kolor czarny, Numer katalogowy niestosowany, wskazany skrót „EXP” w formularzu ofertowym odnosi się do sugerowanej grupy docelowej (eksperci, tj. wojsko, policja, służba więzienna, służba celno-skarbowa) ze względu na dostępność na rynku wersji treningowej w kolorze niebieskim; 4. Potwierdzamy, że wszystkie oznakowania materiałów, instrukcje użytkowania, opisy wyrobu, etykiety są sporządzone w języku polskim; 5. Przesyłamy tłumaczenie certyfikatu Rekomendacji Komitetu TCCC. Tłumaczenie z języka angielskiego TAKTYCZNA OPIEKA NAD POSZKODOWANYMI W WALCE (TCCC / TC3) ZALECANE PRODUKTY I DODATKI CoTCCC OD: 01 WRZEŚNIA 2021 R. Zgodnie z Wytycznymi CoTCCC STAZY KOŃCZYNOWE NIE PNEUMATYCZNE Nazwa zwyczajowa / marka DLA Nomenklatura NSN Opaska uciskowa do zastosowań bojowych (CAT) Gen 7 Opaska uciskowa niepneumatyczna do zastosowań bojowych jednoręczna 37,5".LG 1 6515-01-521-7976 Mechaniczna staza taktyczna (TMT) Opaska uciskowa mechaniczna niepneumatyczna taktyczna 6515-01-656-6191 Staza TX2 (TX2) Opaska uciskowa niepneumatyczna TX2 Ratcheting One-Hand Coyote 6515-01-667-6027 Staza TX3 (TX3) Opaska uciskowa niepneumatyczna TX3 z grzechotką OD zielona jednoręczna 6515-01-667-6208 Dowody odwołującego Zdjęcia stazy taktycznej: -Widać oznaczenie CAT CE patent see C-A-T Resources LLC 483 Lakeshore Pkwy Rock-Hill SC 29730 -Widać klamrę z napisami CAT CAT i czterema wystającymi prostokątnymi wypustkami oraz krępulec, -Widać przełożenie paska naciągu przez klamrę Zdjęcia stazy taktycznej: -Widać oznaczenie SAM Externity Tourniquet SAM Medical Products 12200 SW Tuelatin Suite 200 Tuelatin OR 97062bUSA sammedical.com -Widać powyższe oznaczenie oraz klamrę i krępulec, -Widać przełożenie paska naciągu przez klamrę oraz to, że dwa zaczepy wchodzą w dziurki paska naciągu blokując je Korespondencja mejlowa między Neomed Polska, a Medline z 29 listopada 2024 r. z którego wynika, że Neomed pytał Medline w nagłówku wiadomości o Staza CAT VII gen czarna nr katalogowy, a szczegółowo o CAT/staza taktyczna/EXP, czy jest takie oznaczenie katalogowe, Medline oczekiwało podania informacji z jakiego przetargu i dokumentacji, przesłano im fragment oferty przystępującego obejmujący poz. 51, oczekiwał potwierdzenia czy numer katalogowy dla czarnej stazy CAT VII Gen to ML 09001 CAT i uzyskał odpowiedź numer katalogowy producenta to CR-007703-01-015, a ten wskazany przez odwołującego, to numer wewnętrzny Medline. Karta dany uszczelki klatki piersiowej, Norse Rescue, wentylowana 1 szt – czterokanałowe z gazem rozmiar 15x15 z wyglądu jest to kwadrat z trzema zaokrąglonymi rogami i czwartym rogiem prostokątnym z półokrągłą wypustką Opis produktu Battle Chest Seal BCS Vented – opatrunek okrągły o średnicy około 16,5 cm Dowody zamawiającego: Wydruk ze strony Spacemed medical supply dotyczący filtra elektrostatycznego Barrierbac S 22M/15F a` 25 producent Medtronic, kod produktu 350/5879 Wydruk ze strony Axon Med dotyczący filtra elektrostatycznego Barrierbac S 22M/15Fproducent Medtronic, kod produktu AX 350/5879 Dowód z oględzin: KIO dokonała identyfikacji okazanych staz na podstawie informacji znajdujących się na tych stazach. Na stazie, która odwołujący oznacza jako stazę oferowaną przez przystępującego, widnieje CAT oznaczenie CE patent -See www.combakttourniqued.com. C-A-P Resorces LCC 483 Lakeshore PKW Y Rock Hill SC 29730. Natomiast Na pytanie przewodniczącej, Odwołujący wskazuje jako oferowaną przez siebie SAM Externity Tourniqued SAM Medical Products 12200 SW Tuelatin Suite 200 TUELATIN OR 97062 USA i SAMMEDICAL.com Na pytanie przewodniczącej, Odwołujący wyjaśnia, że na stazie przystępującego znajduje się dodatkowo nr NSN. Odwołująy zaprezentował 2 stazy taktyczne i oświadczył, że prezentowane stazy ssą oznaczone jak powyżej. Pomiędzy stronami nie było sporne, że okazywane przedmioty to stazy, jak również nie było sporne, że staza, którą odwołujący wskazywał jako oferowaną przez przystępującego, była tą którą faktycznie przystępujący zamierzał zaoferoeać zamawiającemu. Pokazał, że staza przystępującego poza mechanizmem rzepa nie posiada żadnego innego dodatkowego zabezpieczenia blokującego zacisk na kończynie pacjenta. Natomiast zaprezentował sposób zacisku stazy, którą zamierza zaoferować, która posiada klamrę z literalnym oznaczeniem XT 2022 -03-21, którą pełnomocnik odwołującego założył na prawe udo zaciskając podczas zaciskania docisnął pas stazy do klamry i było słychać odgłos kliknięcia. Pokazał ten sposób działania także w formie prezentacji na ręce Przewodniczącej wskazując, że ten mechanizmy w przypadku naciśnięcia i skierowania pasa w dół spowoduje blokadę przez wsunięcie się ząbków klamry w dziurki paska. Zamawiający wskazując na króciec podnosił, że może on służy jako element blokujący, a przystępujący wyjaśnił, że w opz nie było szczegółów rozwiązania co do sposobu blokady, zastosowanie rzepa także powoduje blokadę stazy. Dowody: Krajowa Izba Odwoławcza (dalej KIO) dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez zamawiającego, dowody z dokumentów złożone przez odwołującego i zamawiającego oraz przeprowadzony na rozprawie dowód z oględzin. KIO uznała zgromadzone dowody za wiarygodne i pozwalające na wydanie rozstrzygnięcia. Przy czym KIO zbadała strony Spacemed i Axon med. i ustaliła, że po wpisaniu w ich wyszukiwarkach Medtronic i 350/5879 pojawiają się dokładnie te informacje, które zostały wydrukowane przez zamawiającego i załączone jako dowód. KIO pominęła jednak dowód z korespondencji z Medline, gdyż odwołujący w żaden sposób poza oświadczeniem złożonym na rozprawie nie wykazał, że firma Medline może w sposób wiążący wypowiadać się w imieniu firmy CAT Resorces, co do stosowania lub nie przez tę firmę numerów katalogowych. KIO pominęła także oświadczenie przystępującego, co do przejęcia przez Medtronic producenta Covidien, gdyż oświadczenie to nie zostało udowodnione. Rozważania KIO: KIO dopuściła w charakterze uczestnika postępowania wykonawcę SINMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. KIO nie dopatrzyła się podstaw odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 ustawy i uznała, że odwołujący wykazał przesłankę dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na odwołanie składały się dwa zarzuty: - Zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na to, że treść tej oferty w poz. 13, 51 i 60 nie odpowiada warunkom zamówienia i - Dokonania wyboru oferty przystępującego, mimo tego, że oferta podlegała odrzuceniu. Taka konstrukcja zarzutów wskazuje na to, że jeśli potwierdzi się choćby jedna z trzech niezgodności treści oferty przystępującego z warunkami zamówienia, to zarzut pierwszy staje się uzasadniony. KIO uznała, że odwołujący wykazał zasadność zarzutów dotyczących poz. 51 w zakresie automatycznie blokującej się klamry oraz dotyczących poz. 60 w zakresie opatrunku okrągłego o średnicy około 16,5 cm. Zamawiający nie zdefiniował ani nie opisał sposobu działania automatycznej blokady klamry, ale wskazał, że ta blokada ma być automatyczna i ma wywołać skutek blokowania, ale także dookreślił, że klamra ma być z zaczepami blokującymi. Wskazał również, że dzięki mu rozwiązaniu opaska ma się blokować jedynie w momencie użycia do jej zaciśnięcia odpowiedniej siły. Z analizy tych postanowień wynika, że funkcja blokująca miała być funkcją klamry, a nie pasów naciągających i do blokady miały służyć zaczepy blokujące. Skoro postanowienia SW Z były pomiędzy stronami sporne ich wyjaśnienie mogło nastąpić wyłącznie przez odwołanie się do definicji językowej użytych przez zamawiającego pojęć i tak według Słownika Języka Polskiego wydawnictwa PWN Automatyczny to 1. «działający samoczynnie, za pomocą odpowiedniego urządzenia» 2. «wykonywany lub regulowany za pomocą automatu» blokować 1. «utrudniać przejście, dostęp do czegoś» 2. «zajmować niepotrzebnie miejsce» 3. «utrudniać czyjąś działalność, przebieg jakiegoś zjawiska, procesu» 4. «izolować państwo, miasto itp. w celu wymuszenia ustępstw» 5. «wstrzymywać wypłatę pieniędzy» 6. «w siatkówce: stosować blok» 7. «zabezpieczać urządzenia techniczne» blokować się 1. «stawać się niemożliwym do przebycia» 2. «o urządzeniu technicznym: być blokowanym» 3. «mieć zahamowania uniemożliwiające porozumiewanie się» Z tych definicji wynika, że klamra powinna posiadać zaczepy, które powodowały by blokadę opaski i aby do tej blokady dochodziło należało oddziałowywać na zaczepy klamry odpowiednią siłą. Dla oceny funkcjonowania obu staz odwołującego i przystępującego w ocenie KIO rozstrzygający okazał się dowód z oględzin podczas którego strony nie zaprzeczały, że są okazywane KIO stazy przystępującego i odwołującego. Mimo umożliwienia zamawiającemu i przystępującemu składania oświadczeń co do sposobu przeprowadzenia dowodu z oględzin i jego wyniku przystępujący nie wskazał na cechy klamry oferowanej w jego produkcie, które powodowałyby, że dochodzi do automatycznej blokady klamry, przeciwnie oświadczył, że rzep pełni funkcję blokującą. Podobnie zamawiający wskazując na swój brak znajomości przedmiotu, jednak funkcji blokującej upatrywał w krępulcu/króćcu, a nie w klamrze opaski. Natomiast odwołujący prezentując swoją stazę jednoznacznie wskazał, że odpowiedni nacisk na klamrę pasa naciągającego powoduje wysunięcie się zaczepów klamry, które wchodząc w otwory w pasku naciągającym blokują go. Oznacza, to że odwołujący wykazał, że możliwe jest zaoferowanie rozwiązania opisanego przez zamawiającego dla poz. 51 polegającego na „Automatycznie blokującej się klamrze z zaczepami blokującymi, dzięki czemu opaska blokuje się jedynie w momencie użycia do jej zaciśnięcia odpowiedniej siły”. Natomiast zamawiający i przystępujący nie wykazali, że klamra zastosowana w opasce oferowanej przez przystępującego spełnia właśnie taki wymóg. Co do braku prawidłowego podania numeru katalogowego stazy, to w ocenie KIO nie zostało wykazane, że taki numer jest nadawany przez producenta. Odwołujący wprawdzie przeprowadził dowód z korespondencji z firmą Medline, która podała odwołującemu numer katalogowy dla produktu CAT VII gen czarna, natomiast odwołujący poprzestał jedynie na złożeniu oświadczenia, że producent CAT Resources jest członkiem grupy kapitałowej Medline. Teza ta nie została w żaden sposób wywiedziona, stąd nie można było uznać, że Medline może składać oświadczenia w imieniu CAT Resources co do oznaczeń stosowanych na produktach tej firmy. KIO oparła się w tym zakresie na dokumencie wystawionym przez TCCC, z którego nie wynika, że staza CAT 7 gen jest oznaczana przez producenta numerem katalogowym z tego dokumentu wynika natomiast nadanie dla produktu Combat Application Tourniquet CAT Gen 7 numeru NSN 6515-01-521-7976. Numeru NSN zamawiający w opisie oferowanych produktów nie wymagał. Natomiast z dowodu TCCC wynika, że producent na potrzeby identyfikacji produktu posługiwał się oznaczeniem CAT Gen 7 bez numeru katalogowego. Jest to spójne z wyjaśnieniami przystępującego złożonymi zamawiającemu, co do braku opatrywania tej stazy numerem katalogowym przez producenta, a także rozeznaniem rynkowym zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie powołał się na to, że wpisywał w wyszukiwarki sklepów medycznych oznaczenie podane w ofercie przystępującego i otrzymywał wyniki wskazujące na stazę CAT Gen 7 w kolorze czarnym, a więc taką jaką dodatkowo opisał przystępujący w złożonych wyjaśnieniach. Co więcej z dowodu z oględzin nie wynika, aby na stazie tak odwołującego jak i przystępującego stosowano oznaczenia numerem katalogowym. Na stazie przystępującego jest oznaczenie numerem NSN, tożsamym z wskazanym na dokumencie TCCC, a strony zgodnie przyznawały, że prezentowana staza jest tą, którą zaoferował przystępujący. Te okoliczności w ocenie KIO wskazują, że brak podania numeru katalogowego nie uniemożliwiał tak zamawiającemu jak i odwołującemu zidentyfikowania przedmiotu oferty przystępującego, co więcej to prowadzi także do wniosku, że przystępujący nie dokonał zmiany treści oferty udzielając wyjaśnień, ale od momentu jej złożenia oferował ten sam produkt. Z tego względu w tej części KIO zarzutu nie uwzględniła. KIO uwzględniła także zarzut dotyczący niezgodności pozycji 60 oferowanej przez przystępującego z warunkami zamówienia. Ponownie KIO odwoła się do językowej definicji słowa okrągły: 1. «mający kształt koła, kuli, walca» 2. «pulchny» 3. «o ruchu, geście: zręczny, zgrabny» 4. «o sposobie wyrażania się: grzeczny, układny, czasem pozbawiony głębszej treści» 5. pot. «o odcinku czasu, o określonej ilości pieniędzy: cały, równy, pełny» Z definicji tej nie wynika, że okrągły może być utożsamiony z kwadratem o zaokrąglonych rogach. Zamawiający miał szansę wyjaśnić to pojęcie wykonawcom, bo w toku wyjaśnień treści SW Z padło pytanie o możliwość zaoferowania opatrunku o wymiarach 15x15 cm. Wówczas zamawiający jeśli nie chciał dokonywać oceny dopuszczalności pozostałych cech prezentowanego mu w zapytaniu produktu mógł jednak wyjaśnić, że jako okrągłe będzie rozumiał te opatrunki, których kształt nie będzie przyczyniał się do możliwości samoczynnego odklejenia się opatrunku. Natomiast zamawiający podtrzymał wymagania z SW Z, z których trudno było uznać, że okrągłość ma być funkcją, a nie cechą fizyczną opatrunku. Argumentacja zamawiającego, co do porównywalnych powierzchni, także z tego powodu nie może być wzięta pod uwagę, bowiem zamawiający nie wskazał, że dopuści opatrunki o powierzchni porównywalnej z powierzchnią koła o średnicy około 16,5 cm. Zamawiający także nie wskazał, że dopuści opatrunki o innych niż okrągły kształtach pod warunkiem możliwości wpisania koła o średnicy około 16,5 cm w ten inny niż okrągły kształt. Gdyby zatem rzeczywiście zamawiający oczekiwał funkcji opatrunku, a nie cechy fizycznej, to mógł tę okoliczność wyjaśnić wykonawcom przed złożeniem ofert. Po złożeniu ofert nie jest możliwe dostosowanie treści SW Z do zamiarów zamawiającego w tej SW Z nie ujętych w słowa. Słuszność ma zatem odwołujący wskazując, że opatrunek miał być okrągły, czyli mieć kształt koła w potocznym językowym rozumieniu tego pojęcia. Z tych względów KIO uwzględniła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy w związku z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. KIO nie uznała natomiast zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w części dotyczącej poz. 13 w ocenie KIO zamawiający przedstawił dowody, które poddawały się weryfikacji pod kątem ich wiarygodności i aktualności, a z dowodów tych wynikało, że produkt o numerze seryjnym 350/5879 jest oferowany jako produkt pochodzący od producenta Medtronic. Z tego względu KIO nie uznało zarzutu za uzasadniony w tej części. Skoro potwierdziły się dwie niezgodności treści oferty przystępującego z warunkami zamówienia, to oferta przystępującego podlegała odrzuceniu i nie mogła podlegać ocenie na równi z ofertami niepodlegającymi odrzuceniu, a w konsekwencji nie mogła być uznana za najkorzystniejszą. Z tego względu KIO uznała również jako zasadny drugi z zarzutów naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 239 ust. 1 ustawy i nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego, nadto na podstawie par. 5 ust. 2 w związku z par. 7 ust. 1 pkt. 1 Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu, wydatków pełnomocnika w kwocie 3 600zł. zgodnie ze złożoną fakturą. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2321/24 WYROK Warszawa, dnia 17 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Agnieszka Trojanowska Mikołaj Kraska Po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu1 lipca 2024 r przez wykonawcę S.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD ELEKTROTECHNICZNY ZELTECH S.P. z siedzibą w Siedlcach, ul. Brzeska 139 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Międzyrzec Podlaski z siedzibą w Międzyrzeczu Podlaskim, ul. Pocztowa 8 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę S.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD ELEKTROTECHNICZNY ZELTECH S.P. z siedzibą w Siedlcach, ul. Brzeska 139 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 10 000zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD ELEKTROTECHNICZNY ZELTECH S.P. z siedzibą w Siedlcach, ul. Brzeska 139, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od wykonawcy S.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD ELEKTROTECHNICZNY ZELTECH S.P. z siedzibą w Siedlcach, ul. Brzeska 139 na rzecz zamawiającego Miasto Międzyrzec Podlaski z siedzibą w Międzyrzeczu Podlaskim, ul. Pocztowa 8 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 2321/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Budowa przedszkola miejskiego w Międzyrzecu Podlaskim. Utworzenie 50 nowych miejsc opieki w ramach programu „MALUCH+” 20222029 – edycja 1 w Żłobku miejskim nr 2 w Międzyrzecu Podlaskim” zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 kwietnia 2024 r. pod nr.: 2024/BZP 00271699/01. W dniu 26 czerwca 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania w zakresie części 1 zamówienia. W dniu 1 lipca 2024 r. wykonawca ZAKŁAD ELEKTROTECHNICZNY ZELTECH S.P. z siedzibą w Siedlcach, ul. Brzeska 139 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 lipca 2024 r. udzielonego przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: (1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy w zw. z art. 115 ust. 1 ustawy w zw. z § 8 ust. 1 pkt 4) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy („Rozporządzenia dokumentowe”) w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy DACH-STYL jako najkorzystniejszej w postępowaniu (w zakresie Części 1), podczas gdy wykonawca ten nie wykazał się spełnieniem warunku udziału odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej (rozdział V pkt 1.2 ppkt 1.2.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia „SW Z”) albowiem na potwierdzenie spełnienia tego warunku przedłożył (w ramach procedury uzupełniającej) tzw. polisę kontraktową, tj. obejmującą odpowiedzialność cywilną za szkody wyrządzone ściśle na kontrakcie będącym przedmiotem postępowania, gdy tymczasem zamawiający oczekiwał złożenia polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę min. 1 000 000,00 zł, co w rezultacie wyklucza możliwość uznania, że DACH-STYL potwierdził spełnienie warunku udziału, albowiem przedłożył polisę rodzajowo odmienną od tej, której wymagał postanowieniami SWZ zamawiający; a w konsekwencji powyższych: (2) art. 16 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości; Wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części 1 postępowania; (2) odrzucenie oferty złożonej DACH-STYL; (3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w zakresie Części 1 z pominięciem oferty złożonej przez DACH-STYL. Nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. A także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z przepisami ustawy, wówczas doszedłby do przekonania, że przedłożona przez DACH-STYL polisa ubezpieczeniowa nie odpowiada wymogom, które zamawiający samodzielnie zakreślił w dokumentacji postępowania. Z uwagi na fakt, że oferta odwołującego jest drugą w rankingu ofert, Odwołujący ma realna szanse na uzyskanie zamówienia. Gdyby bowiem zamawiający przeprowadził prawidłowo czynność badania i oceny ofert, wówczas oferta odwołującego wybrana zostałaby jako najkorzystniejsza oferta w postępowaniu. Odwołujący uważa, że legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołanie odnosi się do decyzji zamawiającego w zakresie Części 1. W ramach warunków udziału dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej, Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialność cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę min. 1 000 000,00 zł, w tym miejscu odwołujący wkleił fragment SW Z w zakresie rozdziału V pkt. 1.2 dla części 1 W dalszej części SW Z, w Rozdziale VI pkt 3 ppkt 3.4 SW Z, zamawiający dodatkowo wskazał, że w ramach składanych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych, wykonawca zobowiązany będzie przedłożyć dokument potwierdzający ubezpieczenie wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności: 3.5. – dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego w rozdz. V pkt. 1.2.1 SWZ Powyższy wymóg odpowiada postanowieniu § 8 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia dokumentowego. Wykonawca DACH-STYL, na potwierdzenie powyższego warunku udziału przedłożył zamawiającemu Polisę nr 628419 z dnia 15 maja 2024 r. wystawioną przez Interrisk Vienna Insurance Group („Polisa”). Co istotne, polisa została złożona w ramach procedury uzupełniającej. Pierwotnie złożona przez DACH-STYL polisa nie odpowiadała wymogom postawionym SW Z, na co uwagę zwrócił (również) odwołujący i zaskarżył pierwotną czynność wyboru oferty DACH-STYL jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Uprzednio złożona polisa nie potwierdzała bowiem zakresu ubezpieczenia na dzień składania ofert na dzień 17 maja 2024 roku (sprawa toczyła się pod sygn. KIO 2013/24). Zamawiający, po zapoznaniu się ze stanowiskiem odwołującego, uwzględnił odwołanie, unieważnił czynność wyboru oferty DACH-STYL i wezwał tego wykonawcę do złożenia poprawnej polisy. W postępowaniu tym nie zgłoszono sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania, co w rezultacie doprowadziło do umorzenia tego postępowania odwoławczego. W następstwie wezwania zamawiającego z dnia 17 czerwca 2024 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych DACH-STYL przedłożył polisę. Również jednak i ten dokument nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem odnosi się on ściśle do kontraktu, jakim będzie przedmiot zamówienia, nie zaś do szeroko rozumianej działalności tego wykonawcy (tak jak wymagał zamawiającego, oraz jak wymagają tego przepisy prawa). Zamawiający po raz kolejny dokonał nieuprawnionego i niezgodnego z przepisami wyboru oferty DACH-STYL. Polisa złożona przez DACH-STYL, w ocenie odwołującego, nie potwierdza spełnienia warunku udziału przewidzianego w tym postępowaniu Analiza złożonej przez DACH-STYL Polisy prowadzi do wniosku, że nie jest to dokument, którego – w ramach postanowień SW Z – oczekiwał zamawiający. Zamawiający oczekiwał od wykonawców legitymowania się posiadania polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum: 1 000 000 zł. Odwołujący podniósł, że celem polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej jest szeroko rozumiana ochrona wykonawcy w przypadku odpowiedzialności z tytułu czynów niedozwolonych oraz nienależytego wykonania zobowiązań. Innymi słowy, jest to ubezpieczenie odnoszące się do całej działalności wykonawcy i obejmuje wszelkie działania/czynności, jakie mogą się wydarzyć w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą i szkód, które wskutek tej działalności mogą powstać. Taka polisa i kwota do jakiej ubezpieczyciel zobowiązuje się wypłacać odszkodowanie pozwala ocenić kondycję finansową podmiotu ubezpieczonego (w tym przypadku wykonawcę). Powyższe w pełni odpowiada celowi żądania przez zamawiających polisy w ramach oceny warunków udziału w postępowaniu. Celem tej polisy jest ocena wzmiankowanej powyżej kondycji wykonawcy (rozumianej jako zdolność i gotowość do pozyskania polisy ubezpieczeniowej gwarantującej określony poziom ochrony. Tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 września 2016 r.: „Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest elementem kondycji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy ocenianym przez zamawiającego w toku badania zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.” Czym innym jest z kolei polisa od odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonego kontraktu (procesu inwestycyjnego), tzw. polisa kontraktowa. Jest to polisa, której celem jest ubezpieczenie ryzyk w zakresie danej inwestycji budowlanej. W zakres ubezpieczenia ryzyk budowlanych wchodzi odpowiedzialność za szkody, które pozostają w wyłącznym i bezpośrednim związku z realizacją ubezpieczonego kontraktu. Taka polisa nie obejmie więc szkód niż te, które towarzyszyłyby realizacji danego, wskazanego w polisie ubezpieczeniowej, kontraktu. Jej zakres jest więc znacznie węższy niż zakres polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Polisa kontraktowa wiążę się również w dużo mniejszym ryzykiem kontraktowym dla ubezpieczycieli, albowiem ryzyko wystąpienia szkód na jednym kontrakcie jest znacząco mniejsze niż w przypadku odpowiedzialności za szeroko rozumianą działalność ubezpieczonego. Konsekwencją są m. in. niższe koszty pozyskania takiej polisy. Odnosząc się już bezpośrednio do zarzutów odwołania, odwołujący wskazał, że zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia dokumentowego w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Celem żądania przez zamawiającego od wykonawców dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności jest wykazanie warunku w przedmiocie zdolności ekonomicznej i finansowej, tj. wykazanie, że wykonawca jest w dobrej kondycji finansowej i jest w stanie ponieść ciężar opłaty składki ubezpieczeniowej, co tym samym potwierdza jego wiarygodność ekonomiczną. Nie można jednak uznać, aby każda polisa, nawet jeśli jej suma gwarancyjna wynosi tyle, ile wymaga tego w danym postępowaniu przetargowym zamawiający, pozwalała wyprowadzić analogiczny wniosek o wiarygodności finansowej wykonawcy. Takiej wiarygodności z pewnością nie zapewnia polisa kontraktowa, która służy zabezpieczeniu konkretnego zadania, o którego udzielenie ubiega się wykonawca. Odwołujący zauważył, że ubezpieczenie tego rodzaju nie oznacza dla zamawiającego dostępu do całej sumy ubezpieczenia w przypadku wyrządzenia przez wykonawcę szkody. O ile odwołujący ma świadomość, że dokument ten nie ma na celu zabezpieczania roszczeń zamawiającego na tym etapie postępowania, to nie można jednak nie dostrzec, że dokument w postaci polisy kontraktowej nie obrazuje w jakiej de facto kondycji finansowej pozostaje dany podmiot. Nie można przecież wykluczyć sytuacji, w której wykonawca będzie musiał w tym samym czasie wypłacić np. kilka lub kilkanaście odszkodowań, co wyraźnie podważy nie tylko jego rzetelność, ale przede wszystkim płynność i kondycję finansową (a to o płynność i kondycję finansową właśnie chodzi w kontekście badania warunku udziału dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej). Pogląd przeciwny znajdowałby uzasadnienie w przypadku upoważnienia zamawiającego do żądania od wykonawcy ubezpieczenia konkretnego zadania, tymczasem w rozważanym przepisie Rozporządzenia dokumentowego jest tylko mowa o odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia i to właśnie takim ubezpieczeniem (polisą) legitymować mieli się wykonawcy chcący ubiegać się o przedmiot zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania na grunt tej sprawy odwołujący doszedł do przekonania, że polisa, którą przedłożył w ramach procedury uzupełniającej DACH-STYL nie jest polisą, której wymagał zamawiający. Jest to bowiem polisa kontraktowa, odnosząca się bezpośrednio do realizacji przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania, a w konsekwencji – jest to polisa, której odpowiedzialność ogranicza się wyłącznie do szkód wyrządzonych na tym kontrakcie. O powyższym jednoznacznie świadczy treść polisy, w której ubezpieczyciel jasno wskazał, że „ubezpieczenie dedykowane jest pod kontrakt: „Budowa przedszkola miejskiego w Międzyrzecu Podlaskim. Utworzenie 50 nowych miejsc opieki w ramach programu „MALUCH+” 2022-2029 – edycja 1 w Żłobku miejskim nr 2 w Międzyrzecu Podlaskim” w tym miejscu odwołujący wkleił fragment skanu polisy. Wskazana polisa nie odnosi się więc do szeroko rozumianej działalności DachStyl i jego zdolności finansowej do ponoszenia odpowiedzialności z tytułu wyrządzonych szkód w ramach prowadzenia tejże działalności, lecz odnosi się do nieistniejącego jeszcze kontraktu. Nie jest to więc polisa potwierdzająca posiadanie ubezpieczenia OC całej prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia - czyli ubezpieczenia przedmiotowego, ale ubezpieczenie skierowane i dotyczące wyłącznie realizacji kontraktu, którego również na dzień składania czy to oferty, czy uzupełnionego podmiotowego środka dowodowego DACH-STYL nie zawarł. Za traktowaniem złożonej polisy jako polisy kontraktowej przemawia również jej dalsza treść, a mianowicie rozszerzony zakres ochrony o ryzyka, które wprost wskazują, że chodzi o ryzyka związane bezpośrednio z realizacją kontraktu (a contrario – nie odnoszą się one do całokształtu prowadzonej działalności): 1. 3 OC za szkody na rzeczach znajdujących się w pieczy – 100 000,00 PLN za jeden i wszystkie wypadki – franszyza redukcyjna 1 000 PLN 2. 12 OC za szkody w podziemnych instalacjach i urządzeniach – 100 000,00 PLN za jeden i wszystkie wypadki – franszyza redukcyjna 1 000 PLN 3. 14 OC za szkody wyrządzone przez młoty pneumatyczne, hydrauliczne, kafary lub walce - – 100 000,00 PLN za jeden i wszystkie wypadki – franszyza redukcyjna 1 000 PLN W kontekście powyższego, w ocenie odwołującego, nie sposób traktować przedłożonego dokumentu jako wystarczającego w punktu widzenia oceny spełnienia warunku udziału. Polisa OC w zakresie prowadzanej działalności gospodarczej a polisa kontraktowa, dedykowana konkretnemu przedsięwzięciu (ubezpieczająca dany kontrakt) to dwa odrębne i niezwiązana ze sobą dokumenty, których zasadniczy cel jest zgoła odmienny. Podkreślenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała jednolite stanowisko w sprawach analogicznych do podlegającej badaniu w tym postępowaniu odwoławczym np. w wyroku z dnia 3 października 2022 r. sygn. akt KIO 2391/22, w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1059/18. Odwołujący podniósł, że skoro w treści Rozporządzenia dokumentowego ustawodawca dla spełnienia „finansowego” warunku udziału w postępowaniu przewidział konieczność przedstawienia dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, to spełnienie tego warunku nie może odbywać się przez przedstawienie jakichkolwiek innych dokumentów (o ile wyraźnie to nie wynika z dokumentacji postępowania), a w szczególności innego (zakresowo i rodzajowo) ubezpieczenia. Akceptacja takiego stanu rzeczy, jaki ma miejsce w tym postępowaniu prowadzi w rezultacie nie tylko do naruszenia zasad ściśle wskazanych w przepisach dot. spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czy przepisach obrazujących zakres i charakter składanych podmiotowych środków dowodowych, ale przede wszystkim narusza fundamentalne zasady prowadzenia postępowania. Nie da się bowiem nie dostrzec, że akceptowanie na tym etapie dokumentu, którego złożenia nie przewidywał zamawiający w dokumentacji postępowania jawi się jako oczywiste naruszenie zasady jawności, równości wykonawców czy uczciwej konkurencji. Wreszcie – w kontekście oceny spełnienia analizowanego warunku udziału nie można pomijać, że wskazane w przepisach ustawy czy Rozporządzenia dokumentowego ubezpieczenie OC odnosi się właśnie do „prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia”. Innymi słowy – działalność wykonawcy musi pozostawać zbieżna z przedmiotem zamówienia (w przypadku wystawiania polis w takim zakresie w jej treści przywołuje się ustalone PKD podmiotu gospodarczego). Tymczasem, uzyskana polisa kontraktowa nie musi świadczyć o tym, że działalność wykonawcy pokrywa się z przedmiotem zamówienia. Polisę taką można bowiem uzyskać bez konieczności trudnienia się danymi pracami. Powyżej wskazany aspekt okazał się być rozstrzygającym dla Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 19 października 2017 r. sygn. akt KIO 2056/17 i w wyroku z dnia 12 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 179/15. W świetle powyższego odwołujący uważa, że zamawiający w sposób sprzeczny z przepisami prawa oraz ustalonych przez niego wymogów w dokumentacji postępowania dopuścił (po terminie składania ofert) możliwość posługiwania się polisami kontraktowymi na spełnienie warunku udziału, a w konsekwencji w sposób niezgodny z przepisami dokonał wyboru oferty DACH-STYL. W dniu 2 lipca 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. W dniu 16 lipca 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania i zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty. Zamawiający wyjaśnił, że postawił warunek w następującym brzmieniu „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca ubezpieczony był od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum: 1 000 000 zł (słownie złotych: jeden milion złotych 00/100)”. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 28.05.2024 r. Wykonawca DACH-STYL w dniu 04.06.2024 r. złożył dokument polisy ubezpieczenia PZU Doradca nr 1062141968, z którego wynikała składka łączna w kwocie 1208,40 zł. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 04.06.2024 r. Odwołujący w dniu 10.06.2024 r. złożył odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Dach Styl oraz zaniechaniu wezwania wykonawcy Dach Styl do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez ww. wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Podniesione przez odwołującego w tym odwołaniu zarzuty dotyczyły czasu obowiązywania polisy i faktu, że nie potwierdzała ona spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Zamawiający podkreślił, że odwołujący się w żaden sposób w tym odwołaniu nie kwestionował treści polisy w tym m.in. zakresu odpowiedzialności ujętego w polisie czy też jego związku z przedmiotem zamówienia. Na skutek wniesienia odwołania w ramach sprawy pod sygn. KIO 2013/24 zamawiający uwzględnił odwołanie, unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwał wykonawcę DACHSTYL do złożenia poprawnej polisy. Wykonawca DACH-STYL w odpowiedzi na wezwanie złożył Polisę seria A-A nr 628419 z dnia 15.05.2024 r. wystawioną przez Interrisk Vienna Insurance Group (dalej jako polisa) wraz z dowodem opłacenia składki, od której to polisy składka wynosiła 5260,00 zł. W ocenie odwołującego się złożona polisa nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, z którym to twierdzeniem zamawiający się nie zgadza. Zwrócił uwagę na fakt, że polisa dedykowana jest pod konkretną umowę wcale nie oznacza, że jest polisą kontraktową, a jedynie potwierdza, że uwzględnia specyficzne ryzyka mogące w ramach danego kontraktu wystąpić, na co zresztą wskazuje rozszerzenie zakresu ochrony o ryzyka dodatkowe zawarte w polisie. Z treści polisy wprost wynika, że dotyczy ona ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności i posiadanego mienia. Polisa niewątpliwie obejmuje przedmiot działania wykonawcy bowiem jak wynika z działu 3 odpisu z KRS przedmiot ten obejmuje m.in. 41.20.Z roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych; 43.29.Z. wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych; 43.32.Z zakładanie stolarki budowlanej; 43.91.Z. wykonywanie konstrukcji i pokryć dachowych; 43.99.Z pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane oraz bez wątpienia obejmuje działalność związaną z przedmiotem zamówienia bowiem dedykowana jest właśnie pod realizację przedmiotu zamówienia, w ramach którego realizowane będą działania z ww. zakresu będącego przedmiotem działalności wykonawcy. Dowód: - odpis z KRS DACH-STYL sp.j. Po drugie nawet w przypadku uznania, że złożona przez DACH-STYL Polisa jest polisą kontraktową to w ocenie zamawiającego nie można odmówić jej przymiotu wiarygodności w zakresie oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Przedstawione stanowisko odwołującego wynika z błędnego przeświadczenia zawartego w pkt 13 uzasadnienia odwołania, w którym odwołujący się przedstawia niczym niepoparte twierdzenie, że „Czym innym jest z kolei polisa od odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonego kontraktu (procesu inwestycyjnego), tzw. polisa kontraktowa. Jest to polisa, której celem jest ubezpieczenie ryzyk w zakresie danej inwestycji budowlanej. W zakres ubezpieczenia ryzyk budowlanych wchodzi odpowiedzialność za szkody, które pozostają w wyłącznym i bezpośrednim związku z realizacją ubezpieczonego kontraktu. Taka polisa nie obejmie więc szkód niż te, które towarzyszyłyby realizacji danego, wskazanego w polisie ubezpieczeniowej, kontraktu. Jej zakres jest więc znacznie węższy niż zakres polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Polisa kontraktowa wiąże się również w dużo mniejszym ryzykiem kontraktowym dla ubezpieczycieli, albowiem ryzyko wystąpienia szkód na jednym kontrakcie jest znacząco mniejsze niż w przypadku odpowiedzialności za szeroko rozumianą działalność ubezpieczonego. Konsekwencją są m. in. niższe koszty pozyskania takiej polisy.” Dalsza część uzasadnienia odwołania bazuje w zasadzie na powyższym błędnym przekonaniu, że polisa kontraktowa obejmuje znacznie mniejsze ryzyko kontraktowe, a w konsekwencji wyliczona na jej podstawie składka nie pozwala na ocenę sytuacji ekonomicznej wykonawcy. Powyższe przekonanie jest nie tylko w oczywisty sposób bezpodstawne, nie zostało bowiem poparte żadnym dowodem, ale też całkowicie błędne. O błędnym charakterze tego przekonania świadczy fakt, iż przedstawiona w postępowaniu przez DACH-STYL polisa PZU Doradca nr 1062141968, z której składka została obliczona na kwotę 1208,40 zł, była polisą OC odnoszącą się do ogólnego zakresu działania wykonawcy ze wskazaniem kodów PKD prowadzonej działalności. Obejmowała ona zatem cały zakres działalności wykonawcy. Zamawiający podkreślił, żw w sprawie o sygn. KIO 2013/24 odwołujący nie kwestionował w żaden sposób treści tej polisy w tym m.in. zakresu odpowiedzialności ujętego w polisie czy też jego związku z przedmiotem zamówienia, a jedynie fakt, że nie obowiązywała ona w terminie składania ofert i nie potwierdzała spełnienia warunku udziału w postępowaniu na ten dzień. Z ogółu wywodów przedstawionych w uzasadnieniu odwołania będącego przedmiotem tej sprawy wynika jednak, że taka polisa byłaby polisą prawidłową. Odwołujący zupełnie pomija fakt, że w polisie złożonej przez wykonawcę w wyniku wezwania z dnia 17 czerwca 2024 r. tj. polisie seria A-A nr 628419 z dnia 15.05.2024 r. wystawionej przez Interrisk Vienna Insurance Group, składka wynosiła 5260,00 zł, a więc ponad 4-krotnie więcej niż we wcześniejszej polisie, której treści odwołujący nie kwestionował, a kwestionował jedynie zakres czasowy jej obowiązywania i związany z nim brak potwierdzenia spełnienia warunku na dzień składania ofert. Dowód: odwołanie z dnia 10.06.2024 r. polisa seria A-A nr 628419 z dnia 15.05.2024 r. wraz z dowodem uiszczenia składki polisa PZU Doradca nr 1062141968 Z powyższych argumentów wynika więc wniosek zupełnie odmienny od przedstawionego przez odwołującego. Zamawiający podkreślił, że wbrew twierdzeniom odwołującego w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie został utrwalony pogląd o niedopuszczalności polisy kontraktowej jako podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Zwrócił uwagę na fakt, że w pkt 26 uzasadnienia odwołania, jako poparcie swojego poglądu odwołujący przywołuje Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2015 r. KIO 179/15. Odwołujący jednak dla poparcia swojej błędnej tezy przytacza w ww. punkcie jedynie uzasadnienie zarzutu, nie zaś jego ocenę przez Krajową Izbę Odwoławczą, która jest w zupełności odwrotna od prezentowanej przez odwołującego. Ocena ta jest jednak niezwykle istotna bowiem zapadła w podobnym do tej sprawy stanie faktycznym, dlatego też warto przytoczyć jej konkluzję. W wyroku tym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała „Przenosząc powyższe, ogólne spostrzeżenia na grunt analizowanej sprawy, uznano że: (…) 3. W zakresie polisy złożonej przez wykonawcę I. S.A. w W., dostrzeżenia wymaga, że - jak wskazano wyżej - nie sposób powiedzieć, że wynikający z niej zakres ubezpieczenia obejmujący przedsięwzięcie objęte przedmiotem tego zamówienia (Budowę Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego w Drewnicy) nie odnosi się do działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia. Określenie w polisie zakresu ubezpieczenia poprzez odniesienie go do zadania objętego przedmiotem tego zamówienia, będąc bardziej szczegółowe, skonkretyzowane do tego przedsięwzięcia, które jest przedmiotem zamówienia nie może być uznane za nieodpowiadające prowadzonej przez wykonawcę działalności (ta jest działalnością budowlaną) a tym bardziej za niezgodne z przedmiotem zamówienia. (…) Co więcej, wysokość składki nie powinna być wyznacznikiem tej zdolności, skoro u różnych ubezpieczycieli, dla różnych podmiotów, stosownie do ich indywidualnej sytuacji będzie ona niekiedy bardzo istotnie - zróżnicowana. Stąd i argumentacja dotycząca jakoby preferencyjnej i znacząco niższej składki przy tego rodzaju ubezpieczeniu nie mogła zasługiwać na aprobatę.” Powyższe orzeczenie, chociaż wydane w poprzednio obowiązującym stanie prawnym, zachowuje aktualność i po dostosowaniu przedstawionej w nim argumentacji do aktualnie obowiązującego stanu prawnego potwierdza bezsprzecznie prawidłowości działań zamawiającego. Jeśli chodzi o wymaganie polisy OC w zakresie prowadzonej przez wykonawcę "działalności związanej z przedmiotem zamówienia", to dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2020 poz. 2415 ze zm.), w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 115 ust. 1 ustawy zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Ustabilizowany w orzecznictwie jest pogląd o tym, że wymaganie polisy OC w postępowaniu nie jest równoznaczne z wymaganiem posiadania ubezpieczenia na etapie realizacji zamówienia, ubezpieczeniem danego kontraktu (przykładowo: wyrok Sądu Okręgowego w K. z 16 lipca 2009 r., sygn. akt XIX Ga 229/09). W orzecznictwie akcentuje się, że nieuprawnione jest utożsamianie rodzaju działalności objętej ubezpieczeniem z opisem przedmiotu zamówienia, bowiem: "dokument ubezpieczenia służy potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie stanowi dowodu ubezpieczenia danego przedmiotu zamówienia. Tym samym nie jest uprawnione utożsamianie rodzaju działalności objętej ubezpieczeniem z opisem przedmiotu zamówienia, albowiem działalność objęta ubezpieczeniem ma być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a nie pokrywać się z nim w całej rozciągłości." (wyroki KIO z 8 lutego 2013 r. KIO 165/13, z 14 kwietnia 2014 w spr. KIO 564/14), czy podobnie wyrok KIO z 8 maja 2014 r. w spr. KIO 797/14), wyrok KIO 2 lipca 2013 r., w spr. KIO 1515/13), wyrok KIO z 26 maja 2014 r. w spr. KIO KIO 883/14 KIO 900/14, KIO 904/14, KIO 905/14. Powyższe orzeczenia, jak też inne poglądy wyrażone w orzeczeniach cytowanych przez odwołującego w odwołaniu wskazują, że nadmierne i nieuzasadnione jest na etapie postępowania o udzielenie zamówienia wymaganie od wykonawcy posiadania ubezpieczenia kontraktu objętego przedmiotem zamówienia, skoro wykonawca tego kontraktu jeszcze nie uzyskał. Podkreślenia wymaga jednak, że poglądy te nie wskazują na niedopuszczalność posłużenia się taką polisą, a jedynie na niedopuszczalność tak zawężającego traktowania postanowienia przepisów w zakresie określania warunków udziału w postępowaniu. Warto zwrócić uwagę, że w przytoczonych przykładowo orzeczeniach wskazuje się, że taki wymóg jest "zbyt daleko idący", że przedmiot działalności objęty ubezpieczeniem oraz przedmiot zamówienia nie muszą być tożsame, że polisa OC na potwierdzenie spełniania warunku nie musi być zgodna z przedmiotem zamówienia. Wymowa tych orzeczeń jest jednoznaczna - polisa OC nie musi dokładnie opiewać na działalność objętą przedmiotem zamówienia a wystarczy, że będzie z nim kierunkowo zbieżna. Nie oznacza to jednak, że polisa dokładnie odpowiadająca przedmiotowi zamówienia - wyraźnie ten przedmiot ubezpieczająca - jest polisą niewłaściwą. To, że polisa OC nie musi obejmować kontraktu objętego przedmiotem zamówienia, nie oznacza, że nie może mieć ona takiego charakteru. Taka polisa w sposób oczywisty jest bowiem polisą związaną z przedmiotem zamówienia. Warto przy tym dostrzec, że ww. przytoczony przepis nie wymaga posiadania ubezpieczenia całej działalności wykonawcy, jej oznaczonego wycinka, ale odnosi powyższe do tej działalności, jaka jest związana z przedmiotem zamówienia, a w takim zakresie mieści się ubezpieczenie danego kontraktu Powyższe jest zrozumiałe choćby dlatego, że trudno byłoby zaakceptować wyłącznie wymaganie polisy obejmującej dokładnie dane przedsięwzięcie, które jest przedmiotem zamówienia, skoro wykonawca może posiadać ubezpieczenie swojej działalności, które w sposób uniwersalny swym zakresem obejmowałoby działalność objętą przedmiotem zamówienia. Nie sposób w takim wypadku wymagać od wykonawcy poniesienia dodatkowego ciężaru finansowego związanego z uzyskaniem nowego ubezpieczenia. Tym samym, w świetle przepisów ww. rozporządzenia każdorazowo polisa OC powinna swym zakresem obejmować przedmiot pozostający w związku z przedmiotem zamówienia, co nie oznacza, że powinny być one tożsame. Nie oznacza to jednak, że nieakceptowalnym jest złożenie polisy OC, która mieści się w zakresie działalności prowadzonej przez danego wykonawcę i w ramach tej działalności obejmuje określone jedno lub więcej przedsięwzięć, czy nawet wyłącznie przedmiot zamówienia. W takim bowiem wypadku nie można powiedzieć, że tego rodzaju polisa nie jest związana z przedmiotem zamówienia (podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2015 r. KIO 179/15). Co więcej, może się zdarzyć, że tego rodzaju sytuacja posłużenia się ubezpieczeniem danego kontraktu będzie jedyną możliwą dla danego wykonawcy. Zgodnie z art. 27 ust. 1 i 28 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65), "Procedury otwarte" oznaczają te procedury, w ramach których każdy zainteresowany wykonawca może złożyć ofertę, a "procedury ograniczone" oznaczają te procedury, w których o udział ubiegać się może każdy wykonawca oraz w ramach których oferty mogą składać tylko wykonawcy zaproszeni przez instytucję zamawiającą. Definicja wykonawcy z kolei, zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 10 ww. dyrektywy obejmuje „każdą osobę fizyczną lub prawną, podmiot publiczny lub grupę takich osób lub podmiotów, w tym tymczasowe stowarzyszenie przedsiębiorstw, które oferują na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług.” Należy zatem wziąć pod uwagę otwarty i niedyskryminacyjny charakter postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dla którego nie można stawiać barier dostępu ze względu na formę działania wykonawcy, do którego dostęp powinien mieć każdy, kto spełnia postawione warunki, a także uwzględnić, że nie może stanowić ograniczenia w dostępie do zamówienia fakt, że podmiot prowadzi działalność gospodarczą w odmiennym niż objęty przedmiotem zamówienia zakresie, a nawet - że wykonawcą może być osoba fizyczna w ogóle nie prowadząca działalności gospodarczej (art. 7 pkt 30 pzp). Może być tak, że wykonawca nie będzie mógł uzyskać ubezpieczenia prowadzonej aktualnie działalności związanej z przedmiotem zamówienia, bowiem będzie ona odmienna od tego przedmiotu, albo dlatego, że w ogóle takiej działalności nie prowadzi. Stąd ubezpieczenie danego kontraktu, jeśli zostało skutecznie dokonane należy uznać za wystarczające dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału finansowego (podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2015 r. KIO 179/15). Zamawiający zauważył, że niezależnie od przywołanego orzecznictwa, żaden z przepisów ustawy, ani aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie nie zawiera zakazu uwzględnienia polisy kontraktowej, a wskazuje jedynie, że dokumenty złożone na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej mają potwierdzać, „że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia”. Nie sposób zatem uznać za niespełniającą warunku polisę zabezpieczenia konkretnego kontraktu dotyczącego robót budowlanych, w sytuacji, gdy jak wynika z działu 3 odpisu z KRS przedmiot działalności Wykonawcy obejmuje m.in. 41.20.Z roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych; 43.29.Z. wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych; 43.32.Z zakładanie stolarki budowlanej; 43.91.Z. wykonywanie konstrukcji i pokryć dachowych; 43.99.Z pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane oraz dotyczy działalności związanej z przedmiotem zamówienia bowiem dedykowana jest właśnie pod realizację przedmiotu zamówienia, w ramach którego realizowane będą działania z ww. zakresu będącego przedmiotem działalności wykonawcy ujawnionym w KRS. Bezsprzecznym jest także że złożona przez wykonawcę polisa wskazuje także sumę gwarancyjną. W orzecznictwie KIO powszechnie wskazuje się, że działalność objęta ubezpieczeniem OC powinna być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a nie pokrywać się z nim w całej rozciągłości (tak m.in. wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2014 r. o sygn. akt KIO 564/14, wyrok KIO z dnia 2 lipca 2013 r. o sygn. akt KIO 1515/13). Błędnie wywodzi zatem odwołujący, że przedstawienie polisy, która pokrywa się w całości z przedmiotem zamówienia i obejmuje działalność wykonawcy w tym zakresie nie może służyć potwierdzeniu warunku udziału postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, skoro wystarczającym byłoby ubezpieczenie tylko fragmentu tej działalności w minimalny sposób związanej z przedmiotem zamówienia. Takie wnioskowanie pozostaje w sprzeczności z regułą wnioskowania argumentum a maiori ad minus, a więc jeśli wolno więcej, to tym bardziej wolno mniej. Argumentacja taka znajduje zastosowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie pzp, co potwierdza chociażby wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2021 r. sygn. akt: KIO 2613/21. Powołał też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2024 r. sygn. akt: KIO 438/24. Mając na uwadze powyższe interpretowanie warunku i charakteru dokumentów potwierdzających jego spełnienie w sposób opisany przez odwołującego przeczy zawartemu w SW Z i wynikającemu z ustawy i rozporządzenia w sprawie PŚD brzemieniu warunku, zgodnie z którym wymagane było ubezpieczenie „odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia”. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 3/22. Stwierdził, że podniesione przez odwołującego zarzuty i ich uzasadnienie wprost wskazują na konieczność dokonania wykładni w zakresie warunku i zakresu dokumentów potwierdzających jego spełnienie, a w konsekwencji takiej wykładni wykluczenie wykonawcy DACH-STYL. Zamawiający nie mógł zastrzec, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej wykonawca mógł spełnić wyłącznie ubezpieczeniem tej konkretnej umowy. Zamawiający nie mógł jednak nie uznać ubezpieczenia konkretnego kontraktu w sytuacji, gdy wykonawca zdecydował się na takie rozwiązanie, tym bardziej, że wykonawca przez cały okres obowiązywania przyszłej umowy zobowiązany był posiadać ubezpieczenie OC, zgodnie z § 14 ust. 2 projektowanych postanowień umowy. To zatem ryzykiem wykonawcy było zawarcie polisy ubezpieczenia dedykowanej do konkretnej umowy już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy umowa ta nie została jeszcze zawarta. Sedno warunku posiadania odpowiedniej polisy OC przedstawiła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 grudnia 2017 r. sygn. akt: KIO 2444/177, wskazując, iż „Stawianie takiego warunku udziału w postępowaniu ma weryfikować, po pierwsze, zdolność podmiotu do bycia ubezpieczonym, a także – po drugie – możliwość opłacenia przez niego składki ubezpieczeniowej. Ustawodawca zakłada, że wykonawca, którego ubezpieczyciel zdecydował się objąć ochroną ubezpieczeniową opiewającą na sumę gwarancyjną wynikającą z treści warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i który jest w stanie spełnić świadczenie w postaci opłacenia składki ubezpieczeniowej, znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia”. Nie ulega także wątpliwości, że oceniając ryzyka związane z zawarciem umowy ubezpieczenia ubezpieczyciel wziął pod uwagę całą dotychczasową działalność wykonawcy oraz jego sytuację ekonomiczną i finansową i zdecydował się go ubezpieczyć, określając odpowiednią stosowną do ryzyk składkę, którą DACH-STYL uiścił. Ponadto zamawiający zauważył, że w uzyskanie polisy czy też aneksu do polisy w zakresie dedykowanym dla konkretnego zamówienia dla celów udowodnienia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej nie spotkało się z negatywną oceną Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2023 r. sygn. akt: KIO 258/23 jednoznacznie wskazała, iż „Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, że dodanie w aneksie postanowienia doubezpieczenia pod to zamówienie niweczy ważność umowy ubezpieczenia pomiędzy Przystępującym a ubezpieczycielem i powoduje niespełnienie warunku. W przekonaniu Izby - Przystępujący ma zdolność do zaciągania zobowiązań z zakresu ochrony ubezpieczeniowej w granicach spornego warunku udziału w postępowaniu, a także w ramach referencyjnej wartości i przedmiotu zakresu tej ochrony. W rezultacie Zamawiający nie miał podstawy prawnej do skorzystania z przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.b ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Interpretowanie przepisów, których naruszenie zarzucił zamawiającemu odwołujący w przyjęty w uzasadnieniu odwołania sposób pozostaje w oczywistej sprzeczności z wyrażoną w art. 16 ustawie zasadą uczciwej konkurencji. Jak słusznie zauważono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2024 r. sygn. akt: KIO 43/24 „Każdy przepis p.z.p. powinien być interpretowany - a działanie i zaniechanie zamawiającego oceniane - przez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 16 p.z.p., czyli uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowanie wykonawców, przejrzystości, jawności, proporcjonalności itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji.” Dodatkowo podkreślił, że powołany przez odwołującego wyrok KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 2056/17 zapadł w innym stanie faktycznym i nie wskazuje on na bezwzględny zakaz uwzględnienia polisy kontraktowej jako potwierdzającej spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, a wskazuje jedynie, że nie jest to co do zasady możliwe. Odwołujący pomija zupełnie także fakt, że w ww. wyroku wskazano, „Kwestia ta, gdyby nie całościowe uwzględnienie zarzutu nr 3, podlegałaby wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp.” Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy wskazać zatem należy, że całokształt okoliczności sprawy, w tym fakt wcześniejszego złożenia przez wykonawcę polisy PZU Doradca nr 1062141968, wskazuje, że zamawiający właściwie ocenił sytuację ekonomiczną wykonawcy i właściwie uznał, że DACH-STYL spełnił warunek udziału w postępowaniu. Powyższe kwestie nie powodowały u zamawiającego wątpliwości i nie aktualizowały przesłanki wystąpienia do wykonawcy o wyjaśnienia treści podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z art. 128 ust. 4 pzp. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z, wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 28 maja 2024 r., udzielonej odpowiedzi wraz z załącznikami, wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z 17 czerwca 2024r. , udzielonej odpowiedzi. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: V. Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1.2. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1.2.1 sytuacji ekonomicznej lub finansowej Określenie warunków: Część 1: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca ubezpieczony był od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum: 1 000 000 zł (słownie złotych: jeden milion złotych 00/100). VI. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia 3. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania: - określonych w rozdz.V SWZ: 3.5 dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego w rozdz. V pkt 1.2.1. SWZ, W dniu 28 maja 2024 r. zamawiający wezwał DACH-STYL do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca DACH - STYL złożył: POLISA UBEZPIECZENIA PZU DORADCA Numer polisy 1062141968 Niniejszy dokument jest potwierdzeniem zakresu kompleksowego ubezpieczenia PZU DORADCA nr 1062141968 od dnia 04.06.2024 r. 1 Okres ubezpieczenia: od 24.06.2023 r. do 23.06.2024 r. Ubezpieczający: DACH STYL M.K.SMOLIŃSCY SPÓŁKA JAWNA Adres siedziby: WISZNICKA 10C, 21-300 RADZYŃ PODLASKI REGON: 061165848 E-mail: d. Telefon: +4. Ubezpieczony: DACH STYL M.K.SMOLIŃSCY SPÓŁKA JAWNA Adres siedziby: WISZNICKA 10C, 21-300 RADZYŃ PODLASKI REGON: 061165848 E-mail: d. Telefon: +4. Miejsce ubezpieczenia: WISZNICKA 10c, 21-300 RADZYŃ PODLASKI I. Budynki, lokale, budowle i obiekty małej architektury # 5 Zakres ubezpieczenia Suma ubezpieczenia Ubezpieczenie od ognia i innych żywiołów wariant: od wszystkich ryzyk Ubezpieczenie od kradzieży z włamaniem i rabunku l Budynki, lokale, budowle i obiekty małej architektury (wg wartości odtworzeniowej) 50 000 PLN – l Środki obrotowe 100 000 PLN 1 – l Niskocenne składniki majątku 20 000 PLN 2 – l Maszyny, urządzenia i wyposażenie (wg wartości odtworzeniowej) 20 000 PLN 1 – System ubezpieczenia: 1 sumy stałe; 2 pierwsze ryzyko; 3 sumy zmienne Ii. Ubezpieczenie sprzętu elektronicznego Zakres ubezpieczenia Suma ubezpieczenia l Telefony komórkowe 2 000 PLN l Sprzęt stacjonarny 2 000 PLN Rozszerzenie zakresu ubezpieczenia Franszyza redukcyjna l Klauzula sprzętu przenośnego 10%, nie mniej niż 500 PLN Iii. Postanowienia dodatkowe dla miejsca ubezpieczenia Nazwa klauzuli Franszyza redukcyjna l Klauzula przepięć Limit: 10 000 PLN wg OWU l Klauzula drobnych prac remontowo-budowlanych Limit: 10 000 PLN wg OWU l Klauzula dewastacji Limit: 3 000 PLN; Podlimit dla urządzeń zewnętrznych: PLN wg OWU l Klauzula zmiany franszyz redukcyjnych na integralne wg OWU Ubezpieczenie mienia w transporcie krajowym (Cargo) Zakres ubezpieczenia Wariant: Pełny Mienie w transporcie Rodzaj transportu: Własny Maksymalna suma ubezpieczenia dla jednego środka transportu 30 000 PLN Łączna wartość przewożonego towaru (roczny obrót towarowy) 300 000 PLN Rozszerzenie zakresu ubezpieczenia Franszyza redukcyjna l Klauzula kosztów uprzątnięcia pozostałości po szkodzie Limit: 20 000 PLN 500 PLN Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej Odpowiedzialność cywilna w związku z posiadanym mieniem lub prowadzoną działalnością Ubezpieczona działalność wraz z PKD: l Pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane (43.99.Z) l Zakładanie stolarki budowlanej (43.32.Z) l Sprzedaż hurtowa drewna, materiałów budowlanych i wyposażenia sanitarnego (46.73.Z) l Sprzedaż detaliczna drobnych wyrobów metalowych, farb i szkła prowadzona w wyspecjalizowanych sklepach (47.52.Z) l Sprzedaż detaliczna prowadzona przez domy sprzedaży wysyłkowej lub Internet (47.91.Z) l Rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych (43.11.Z) l Wykonywanie konstrukcji i pokryć dachowych (43.91.Z) l Roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych (41.20.Z) l Wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych (43.29.Z) Suma gwarancyjna Suma gwarancyjna na jeden i wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia 1 000 000 PLN Sprawdź, jak zabezpieczyć swoją firmę przed pożarem. Zapoznaj się z poradnikiem na stronie https://www.pzu.pl/poradnik-bezpieczenstwo-pozarowe Rozszerzenie zakresu ubezpieczenia Podlimit l OC pracodawcy (klauzula nr 5) 50 000 PLN l OC najemcy nieruchomości (klauzula nr 7) 50 000 PLN Franszyzy Franszyza integralna Franszyza redukcyjna Ogień i inne żywioły 300 PLN – Sprzęt elektroniczny - sprzęt stacjonarny – 250 PLN Sprzęt elektroniczny - telefony komórkowe – 250 PLN Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej – 5%, nie mniej niż 500 PLN Zniżki i zwyżki składki Zniżka UW Wznowione MSP Składka łączna: 1 208,40 PLN Kwota w PLN 21,18 Termin płatności 17.06.2024 Numer rachunku bankowego do zapłaty składki 89 1240 6960 3014 0110 0162 5323 W tytule przelewu prosimy wpisać: Nr 1062141968 Warunki ubezpieczenia 1. Do umowy ubezpieczenia mają zastosowanie ogólne warunki kompleksowego ubezpieczenia PZU DORADCA, ustalone uchwałą Zarządu PZU SA nr UZ/333/2020 z dnia 1 grudnia 2020 r. Postanowienia dodatkowe Ubezpieczenie mienia 1. Klauzule dodatkowe: Klauzula zmiany franszyz redukcyjnych na integralne Z zachowaniem pozostałych niezmienionych niniejszą klauzulą postanowień OWU ustala się, że: 1) franszyzy redukcyjne wyrażone kwotowo, określone w OWU, mające zastosowanie w ubezpieczeniu mienia od ognia i innych żywiołów, mienia od kradzieży z włamaniem i rabunku oraz szyb i innych przedmiotów od stłuczenia, zostają zastąpione franszyzami integralnymi w takiej samej wysokości, w jakiej zostały określone franszyzy redukcyjne; 2) w rozumieniu niniejszej klauzuli określenie franszyza integralna oznacza: wyłączenie odpowiedzialności PZU za szkody nie przekraczające ustalonej w umowie ubezpieczenia kwoty. Oświadczenia 1. Oświadczam, że przed zawarciem niniejszej umowy otrzymałem ogólne warunki kompleksowego ubezpieczenia PZU DORADCA, ustalone uchwałą Zarządu PZU spółka akcyjna nr UZ/333/2020 z dnia 1 grudnia 2020 r. oraz Dokument zawierający informacje o produkcie ubezpieczeniowym. 2. Oświadczam, że przed zawarciem umowy ubezpieczenia uzyskałem informację, że do umowy ubezpieczenia mają zastosowanie przepisy prawa polskiego. Postanowienia dodatkowe lub odmienne 1. W umowie ubezpieczenia zawartej na cudzy rachunek Ubezpieczający zobowiązany jest doręczyć Ubezpieczonemu OW U, które mają zastosowanie do tej umowy ubezpieczenia, na piśmie lub za zgodą Ubezpieczonego na innym trwałym nośniku. W przypadku umowy ubezpieczenia, w której okres ochrony ubezpieczeniowej rozpoczyna się później niż w dniu zawarcia umowy ubezpieczenia, OW U powinny być doręczone Ubezpieczonemu przed objęciem go ochroną ubezpieczeniową. Przekazanie OWU na trwałym nośniku, wymaga uprzedniej zgody Ubezpieczonego. Na żądanie PZU SA Ubezpieczający zobowiązany jest przedstawić dowód wykonania tej powinności. 2. Z zachowaniem pozostałych, niezmienionych postanowień umowy ubezpieczenia, strony postanawiają, że przed dniem płatności składki ubezpieczeniowej PZU spółka akcyjna wyśle e-mail na adres poczty elektronicznej, który ubezpieczający podał przy zawarciu tej umowy, z informacjami dotyczącymi płatności, w tym z linkiem, dzięki któremu ubezpieczający może opłacić składkę ubezpieczeniową. 1 Okres ubezpieczenia: od 24.06.2023 r. do 23.06.2024 r. Ubezpieczający: DACH STYL M.K.SMOLIŃSCY SPÓŁKA JAWNA Adres siedziby: WISZNICKA 10C, 21-300 RADZYŃ PODLASKI REGON: 061165848 E-mail: d. Telefon: +4. 3 Składka łączna: 1 208,40 PLN Sposób płatności: Przelew Informacje do oceny ryzyka Miejsce ubezpieczenia: WISZNICKA 10c, 21-300 RADZYŃ PODLASKI 1) Działalność prowadzona w lokalizacji wraz z PKD: a) Roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych (41.20.Z) b) Rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych (43.11.Z) c) Wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych (43.29.Z) d) Zakładanie stolarki budowlanej (43.32.Z) e) Wykonywanie konstrukcji i pokryć dachowych (43.91.Z) f) Pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane (43.99.Z) g) Sprzedaż hurtowa drewna, materiałów budowlanych i wyposażenia sanitarnego (46.73.Z) h) Sprzedaż detaliczna drobnych wyrobów metalowych, farb i szkła prowadzona w wyspecjalizowanych sklepach (47.52.Z) i) Sprzedaż detaliczna prowadzona przez domy sprzedaży wysyłkowej lub Internet (47.91.Z) 2) Informacje dodatkowe dla: BUDYNKI, LOKALE, BUDOWLE I OBIEKTY MAŁEJ ARCHITEKTURY # 5 a) Rodzaj obiektu: Budynki, lokale, budowle i obiekty małej architektury b) Klasa palności: niepalna Informacje dotyczące transportu mienia 1. Informacje dotyczące transportu mienia: 1) Maksymalna suma ubezpieczenia dla jednego środka transportu: 30 000 PLN 2) Łączna wartość przewożonego towaru (roczny obrót towarowy): 300 000 PLN 3) Rodzaj transportu: Własny 4) Rodzaj przewożonego mienia: materiały budowlane Oświadczenia 1. Oświadczam, że przed zawarciem niniejszej umowy otrzymałem ogólne warunki kompleksowego ubezpieczenia PZU DORADCA, ustalone uchwałą Zarządu PZU spółka akcyjna nr UZ/333/2020 z dnia 1 grudnia 2020 r. oraz Dokument zawierający informacje o produkcie ubezpieczeniowym. 2. Oświadczenie o wysokości obrotu, dotyczy: 1) DACH STYL M.K.SMOLIŃSCY SPÓŁKA JAWNA, REGON: 061165848 a) całkowity obrót roczny: 2 000 000,00 PLN b) obrót z działalności handlowej i produkcyjnej: 0,00 PLN 3. Oświadczenie o przebiegu ubezpieczenia: 1) w ciągu ostatniego roku liczba szkód wypłaconych wyniosła: 0, łączna suma wypłat: 0,00 PLN 2) w ciągu trzech ostatnich lat liczba szkód wypłaconych wyniosła: 0, łączna suma wypłat: 0,00 PLN 4. Oświadczam, że przed zawarciem umowy ubezpieczenia uzyskałem informację, że do umowy ubezpieczenia mają zastosowanie przepisy prawa polskiego. Postanowienia dodatkowe lub odmienne 1. W umowie ubezpieczenia zawartej na cudzy rachunek Ubezpieczający zobowiązany jest doręczyć Ubezpieczonemu OW U, które mają zastosowanie do tej umowy ubezpieczenia, na piśmie lub za zgodą Ubezpieczonego na innym trwałym nośniku. W przypadku umowy ubezpieczenia, w której okres ochrony ubezpieczeniowej rozpoczyna się później niż w dniu zawarcia umowy ubezpieczenia, OW U powinny być doręczone Ubezpieczonemu przed objęciem go ochroną ubezpieczeniową. Przekazanie OWU na trwałym nośniku, wymaga uprzedniej zgody Ubezpieczonego. Na żądanie PZU SA Ubezpieczający zobowiązany jest przedstawić dowód wykonania tej powinności. 2. Z zachowaniem pozostałych, niezmienionych postanowień umowy ubezpieczenia, strony postanawiają, że przed dniem płatności składki ubezpieczeniowej PZU spółka akcyjna wyśle e-mail na adres poczty elektronicznej, który ubezpieczający podał przy zawarciu tej umowy, z informacjami dotyczącymi płatności, w tym z linkiem, dzięki któremu ubezpieczający może opłacić składkę ubezpieczeniową. Potwierdzam dane kontaktowe DACH STYL M.K.SMOLIŃSCY SPÓŁKA JAWNA E-mail: d. Telefon: +4. Data zawarcia umowy: 21.06.2023 r. POLISA UBEZPIECZENIA PZU DORADCA Numer polisy 1062141968 1 Okres ubezpieczenia: od 24.06.2024 r. do 23.06.2025 r. Ubezpieczający: DACH STYL M.K.SMOLIŃSCY SPÓŁKA JAWNA Adres siedziby: WISZNICKA 10C, 21-300 RADZYŃ PODLASKI REGON: 061165848 E-mail: d. Telefon: +4. Ubezpieczony: DACH STYL M.K.SMOLIŃSCY SPÓŁKA JAWNA Adres siedziby: WISZNICKA 10C, 21-300 RADZYŃ PODLASKI REGON: 061165848 E-mail: d. Telefon: +4. Miejsce ubezpieczenia: WISZNICKA 10c, 21-300 RADZYŃ PODLASKI I. BUDYNKI, LOKALE, BUDOWLE I OBIEKTY MAŁEJ ARCHITEKTURY # 5 Zakres ubezpieczenia Suma ubezpieczenia Ubezpieczenie od ognia i innych żywiołów wariant: od wszystkich ryzyk Ubezpieczenie od kradzieży z włamaniem i rabunku l Budynki, lokale, budowle i obiekty małej architektury (wg wartości odtworzeniowej) 50 000 PLN 1 – l Niskocenne składniki majątku 20 000 PLN 2 – l Maszyny, urządzenia i wyposażenie (wg wartości odtworzeniowej) 20 000 PLN 1 – l Środki obrotowe 100 000 PLN 1 – System ubezpieczenia: 1 sumy stałe; 2 pierwsze ryzyko; 3 sumy zmienne II. UBEZPIECZENIE SPRZĘTU ELEKTRONICZNEGO Zakres ubezpieczenia Suma ubezpieczenia l Telefony komórkowe 2 000 PLN l Sprzęt stacjonarny 2 000 PLN Rozszerzenie zakresu ubezpieczenia Franszyza redukcyjna l Klauzula sprzętu przenośnego 10%, nie mniej niż 500 PLN III. POSTANOWIENIA DODATKOWE DLA MIEJSCA UBEZPIECZENIA Nazwa klauzuli Franszyza redukcyjna l Klauzula przepięć Limit: 10 000 PLN wg OWU l Klauzula drobnych prac remontowo-budowlanych Limit: 10 000 PLN wg OWU l Klauzula dewastacji Limit: 3 000 PLN; Podlimit dla urządzeń zewnętrznych: PLN wg OWU l Klauzula zmiany franszyz redukcyjnych na integralne wg OWU Ubezpieczenie mienia w transporcie krajowym (Cargo) Zakres ubezpieczenia Wariant: Pełny Mienie w transporcie Rodzaj transportu: Własny Maksymalna suma ubezpieczenia dla jednego środka transportu 30 000 PLN Łączna wartość przewożonego towaru (roczny obrót towarowy) 300 000 PLN Rozszerzenie zakresu ubezpieczenia Franszyza redukcyjna l Klauzula kosztów uprzątnięcia pozostałości po szkodzie Limit: 20 000 PLN 500 PLN Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej Odpowiedzialność cywilna w związku z posiadanym mieniem lub prowadzoną działalnością Ubezpieczona działalność wraz z PKD: l Rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych (43.11.Z) l Wykonywanie konstrukcji i pokryć dachowych (43.91.Z) l Roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych (41.20.Z) l Wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych (43.29.Z) l Pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane (43.99.Z) l Zakładanie stolarki budowlanej (43.32.Z) l Sprzedaż hurtowa drewna, materiałów budowlanych i wyposażenia sanitarnego (46.73.Z) l Sprzedaż detaliczna drobnych wyrobów metalowych, farb i szkła prowadzona w wyspecjalizowanych sklepach (47.52.Z) l Sprzedaż detaliczna prowadzona przez domy sprzedaży wysyłkowej lub Internet (47.91.Z) Suma gwarancyjna Suma gwarancyjna na jeden i wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia 1 000 000 PLN Rozszerzenie zakresu ubezpieczenia Podlimit l OC pracodawcy (klauzula nr 5) 50 000 PLN l OC najemcy nieruchomości (klauzula nr 7) 50 000 PLN Franszyzy Franszyza integralna Franszyza redukcyjna Ogień i inne żywioły 300 PLN – Sprzęt elektroniczny - sprzęt stacjonarny – 250 PLN Sprzęt elektroniczny - telefony komórkowe – 250 PLN Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej – 5%, nie mniej niż 500 PLN Zniżki i zwyżki składki Więcej za mniej Wznowione MSP Zniżka UW Składka łączna: 1 417,37 PLN Jednorazowo Kwota w PLN 1 417,37 Termin płatności 17.06.2024 Numer rachunku bankowego do zapłaty składki 89 1240 6960 3014 0110 0162 5323 W tytule przelewu prosimy wpisać: Nr 1062141968 Warunki ubezpieczenia 1. Do umowy ubezpieczenia mają zastosowanie ogólne warunki kompleksowego ubezpieczenia PZU DORADCA, ustalone uchwałą Zarządu PZU SA nr UZ/333/2020 z dnia 1 grudnia 2020 r. ze zmianami ustalonymi uchwałą nr UZ/296/2023 z dnia 24 października 2023 r. Postanowienia dodatkowe Ubezpieczenie mienia 1. Klauzule dodatkowe: Klauzula zmiany franszyz redukcyjnych na integralne Z zachowaniem pozostałych niezmienionych niniejszą klauzulą postanowień OWU ustala się, że: 1) franszyzy redukcyjne wyrażone kwotowo, określone w OWU, mające zastosowanie w ubezpieczeniu mienia od ognia i innych żywiołów, mienia od kradzieży z włamaniem i rabunku oraz szyb i innych przedmiotów od stłuczenia, zostają zastąpione franszyzami integralnymi w takiej samej wysokości, w jakiej zostały określone franszyzy redukcyjne; 2) w rozumieniu niniejszej klauzuli określenie franszyza integralna oznacza: wyłączenie odpowiedzialności PZU za szkody nie przekraczające ustalonej w umowie ubezpieczenia kwoty. Oświadczenia 1. Oświadczam, że przed zawarciem niniejszej umowy otrzymałem ogólne warunki kompleksowego ubezpieczenia PZU DORADCA, ustalone uchwałą Zarządu PZU spółka akcyjna nr UZ/333/2020 z dnia 1 grudnia 2020 r. ze zmianami ustalonymi uchwałą nr UZ/296/2023 z dnia 24 października 2023 r. oraz Dokument zawierający informacje o produkcie ubezpieczeniowym. 2. Oświadczam, że przed zawarciem umowy ubezpieczenia uzyskałem informację, że do umowy ubezpieczenia mają zastosowanie przepisy prawa polskiego. Postanowienia dodatkowe lub odmienne 1. W umowie ubezpieczenia zawartej na cudzy rachunek Ubezpieczający zobowiązany jest doręczyć Ubezpieczonemu OW U, które mają zastosowanie do tej umowy ubezpieczenia, na piśmie lub za zgodą Ubezpieczonego na innym trwałym nośniku. W przypadku umowy ubezpieczenia, w której okres ochrony ubezpieczeniowej rozpoczyna się później niż w dniu zawarcia umowy ubezpieczenia, OW U powinny być doręczone Ubezpieczonemu przed objęciem go ochroną ubezpieczeniową. Przekazanie OWU na trwałym nośniku, wymaga uprzedniej zgody Ubezpieczonego. Na żądanie PZU SA Ubezpieczający zobowiązany jest przedstawić dowód wykonania tej powinności. 2. Z zachowaniem pozostałych, niezmienionych postanowień umowy ubezpieczenia, strony postanawiają, że przed dniem płatności składki ubezpieczeniowej PZU spółka akcyjna wyśle e-mail na adres poczty elektronicznej, który ubezpieczający podał przy zawarciu tej umowy, z informacjami dotyczącymi płatności, w tym z linkiem, dzięki któremu ubezpieczający może opłacić składkę ubezpieczeniową. W dniu 17 czerwca 2024 r. zamawiający wezwał Dach - Styl do uzupełnienia środków dowodowych przez złożenie dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną w roz. V. pkt. 1.2.1 SWz tj. 1 000 000zł wraz z dowodem opłacenia składki wg stanu na dzień upływu terminu składania ofert tj. 17 maja 2024 r. Wykonawca Dach – Styl złożył: POLISA seria A-A NR 628419 Na wniosek Ubezpieczającego z dnia 15.05.2024 InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group potwierdza zawarcie umowy ubezpieczenia: ■ Ubezpieczenie Odpowiedzialności Cywilnej z tytułu prowadzenia działalności i posiadanego mienia na warunkach określonych w niniejszej polisie. Działalność objęta ochroną ubezpieczeniową ubezpieczenie dedykowane pod kontrakt: „Budowa przedszkola miejskiego w Międzyrzecu Podlaskim. Utworzenie 50 nowych miejsc opieki w ramach programu „MALUCH+” 2022-2029 - edycja 1 w Żłobku miejskim nr 2 w Międzyrzecu Podlaskim” Okres ubezpieczenia 15.05.2024 - 14.05.2025 Przedmiot ubezpieczenia odpowiedzialność cywilna w związku z prowadzeniem działalności określonej w umowie ubezpieczenia lub posiadaniem albo użytkowaniem mienia wykorzystywanego w tej działalności Zakres ubezpieczenia delikt, kontrakt Suma gwarancyjna 1 000 000,00 PLN na jeden i 1 000 000,00 PLN na wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia Rozszerzenie zakresu ochrony o ryzyka dodatkowe (klauzule) 1 3 OC za szkody w rzeczach znajdujących się w pieczy 100 000,00 PLN na jeden i wszystkie wypadki franszyza1 000,00 PLN 2 12 OC za szkody w podziemnych instalacjach i urządzeniach 100 000,00 PLN na jeden i wszystkie wypadki franszyza 1 000,00 PLN 3 14 OC za szkody wyrządzone przez młoty pneumatyczne, hydrauliczne, katary lub walce 100 000,00 PLN na jeden i wszystkie wypadki franszyza 1 000,00 PLN Składka łączna z produktu 5 260,00 PLN Postanowienia dodatkowe do produktu Z zastrzeżeniem wyłączeń określonych w §4 i 5 oraz innych postanowień OW U zakres ubezpieczenia obejmuje odpowiedzialność cywilną Osób objętych ubezpieczeniem za Szkody wyrządzone: 1) wskutek rażącego niedbalstwa, 2) przez Podwykonawców Osób objętych ubezpieczeniem (OC podwykonawców), z zachowaniem regresu do Podwykonawcy 3) a) w nieruchomościach użytkowanych przez Osoby objęte ubezpieczeniem na podstawie umowy najmu, dzierżawy, leasingu albo innego tytułu prawnego (OC najemcy nieruchomości), b) w ruchomościach użytkowanych przez Osoby objęte ubezpieczeniem na podstawie umowy najmu, dzierżawy, leasingu albo innego tytułu prawnego (OC najemcy ruchomości), z wyjątkiem Szkód w pojazdach, ich wyposażeniu lub rzeczach w nich pozostawionych - podlimit sumy gwarancyjnej 50 000,00 PLN na jeden i wszystkie wypadki 4) wskutek uchybień popełnionych przy wykonywaniu robót lub usług, z wyjątkiem uchybień w wykonywaniu Czynności zawodowych, 5) przez pojazdy nie podlegające obowiązkowemu ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej posiadaczy pojazdów mechanicznych, 6) w związku z organizacją imprez nie podlegających obowiązkowemu ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej organizatora imprez masowych, 7) wskutek awarii urządzeń sieci wodociągowej, kanalizacyjnej, energoelektrycznej lub innych urządzeń i instalacji, 8) wskutek wadliwej reklamy lub instrukcji użytkowania Produktu, 9) podczas podróży służbowych Pracowników Ubezpieczającego / Ubezpieczonego, z wyjątkiem Wypadków zaistniałych na terytorium Stanów Zjednoczonych Ameryki Północnej, Kanady lub ich posiadłości, 10) w Wartościach pieniężnych, kosztach odtworzenia dokumentów, aktach, rękopisach lub planach, podlimit: 50.000 PLN na jeden i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe Płatna jednorazowo: I Rata: 5 260,00 PLN płatna do dnia 24.06.2024 Potwierdzenie przelewu pko_trans_details_20240621_124600.pdf INTERRISK TU SA VIENNA INSURANCE GROUP Tytuł : POLISA SERIA A-A NR 628419 Typ transakcji Przelew z rachunku Kwota -5260,00 PLN Dowody złożone przez odwołującego na rozprawie: Ubezpieczenie Odpowiedzialności Cywilnej Dokument zawierający informacje o produkcie ubezpieczeniowym Przedsiębiorstwo: InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group z siedzibą w Polsce, ul. Noakowskiego 22, 00-668 Warszawa, numer zezwolenia Ministra Finansów DU/905/A/KP/93 z 5 listopada 1993 roku Produkt: Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej Co jest przedmiotem ubezpieczenia? Ubezpieczeniem OC jest objęta odpowiedzialność cywilna pozaumowna (deliktowa), a także wynikająca z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (kontraktowa) oraz rodząca zbieg podstaw odpowiedzialności, odpowiedzialność cywilna osób objętych ubezpieczeniem za szkody wyrządzone poszkodowanemu w związku z prowadzeniem działalności określonej w umowie ubezpieczenia, posiadaniem lub użytkowaniem mienia wykorzystywanego w tej działalności. Ochrona ubezpieczeniowa może zostać rozszerzona o odpowiedzialność cywilną osób objętych ubezpieczeniem za szkody rzeczowe lub szkody osobowe wyrządzone poszkodowanemu przez produkt. Suma gwarancyjna: Strony ustalają w umowie ubezpieczenia sumę gwarancyjną, która stanowi górną granicę odpowiedzialności ubezpieczyciela na wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia. Czego nie obejmuje ubezpieczenie? Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej nie obejmuje: uchybień w wykonywaniu czynności zawodowych oraz ochrony odpowiedzialności cywilnej będącej przedmiotem ubezpieczeń obowiązkowych, o których mowa w ustawie o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych. Nie obejmuje ryzyk, o których mowa w klauzulach dodatkowych o ile zakres ubezpieczenia nie został o nie rozszerzony. Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w procesie inwestycyjnym Dokument zawierający informacje o produkcie ubezpieczeniowym Przedsiębiorstwo: InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group z siedzibą w Polsce, ul. Noakowskiego 22, 00-668 Warszawa, numer zezwolenia Ministra Finansów DU/905/A/KP/93 z 5 listopada 1993 roku Produkt: Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w procesie inwestycyjnym Co jest przedmiotem ubezpieczenia? Odpowiedzialność cywilna Osób objętych ubezpieczeniem za Szkody wyrządzone Poszkodowanemu w związku z realizacją inwestycji wskazanej w umowie ubezpieczenia, w zakresie odpowiedzialności: - deliktowej, - wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (kontraktowej), - rodzącej zbieg podstaw odpowiedzialności (deliktowo-kontraktowej), - za Produkt. Suma gwarancyjna: Strony ustalają w umowie ubezpieczenia sumę gwarancyjną, która stanowi górną granicę odpowiedzialności Ubezpieczyciela na wszystkie Wypadki w okresie ubezpieczenia. Czego nie obejmuje ubezpieczenie? odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej Ubezpieczonego, odpowiedzialności cywilnej będącej przedmiotem ubezpieczeń obowiązkowych, o których mowa w ustawie o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych, ryzyk, o których mowa w klauzuli dodatkowej, o ile zakres ubezpieczenia nie został o nią rozszerzony. Z polisy seria K nr 51008024 wynika, że w rubryce działalność objęta ochroną ubezpieczeniową wymienione są rodzaje działalności ze wskazanymi kodami PKD. Polisa ta została zawarta na sumę gwarancyjną 7 000 000,00 PLN i składka wyniosła 18 543,00zł. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy w zw. z art. 115 ust. 1 ustawy w zw. z § 8 ust. 1 pkt 4) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy („Rozporządzenia dokumentowe”) w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy DACHSTYL jako najkorzystniejszej w postępowaniu (w zakresie Części 1), podczas gdy wykonawca ten nie wykazał się spełnieniem warunku udziału odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej (rozdział V pkt 1.2 ppkt 1.2.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia „SW Z”) albowiem na potwierdzenie spełnienia tego warunku przedłożył (w ramach procedury uzupełniającej) tzw. polisę kontraktową, tj. obejmującą odpowiedzialność cywilną za szkody wyrządzone ściśle na kontrakcie będącym przedmiotem postępowania, gdy tymczasem zamawiający oczekiwał złożenia polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę min. 1 000 000,00 zł, co w rezultacie wyklucza możliwość uznania, że DACH-STYL potwierdził spełnienie warunku udziału, albowiem przedłożył polisę rodzajowo odmienną od tej, której wymagał postanowieniami SWZ zamawiający Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby niesporne jest pomiędzy stronami, że zamawiający nie wymagał na potwierdzenie spełniania warunku polisy zabezpieczającej realizację zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania, ale polisy, która będzie potwierdzała wiarygodność ekonomiczną wykonawcy w zakresie związany z przedmiotem zamówienia. Niesporne jest również to, że pierwotnie złożone polisy PZU Doradca były polisami OC w zakresie prowadzonej działalności wykonawcy DACH-STYL, ale nie potwierdzały objęcia ubezpieczeniem w terminie składania ofert tj. w dacie 17 maja 2024 r. na sumę gwarancyjną 1 000 000 zł gdyż pierwsza polisa była jak słusznie zauważył odwołujący prawdopodobnie podniesieniem sumy gwarancyjnej od 4 czerwca 2024 do 23 czerwca 2024, o czym świadczy wysokość kwoty do zapłaty 21, 18 zł., natomiast druga została wystawiona w dniu 4 czerwca 2024 r. z okresem ubezpieczenia od 24 czerwca 2024 do 23 czerwca 2025. Niewątpliwie były to polisy wymieniające w pkt. 6 zakres ubezpieczonej działalności wraz z PKD. Natomiast polisa złożona na wezwanie zamawiającego tj. polisa A-A nr 628419 w pkt. I wskazuje, że jest to ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności i posiadanego mienia, a przedmiotem ubezpieczenia jest odpowiedzialność cywilna w związku z prowadzeniem działalności określonej w umowie ubezpieczenia lub posiadaniem albo użytkowaniem mienia wykorzystywanego w tej działalności. Zakresem ubezpieczenia jest delikt i kontrakt. Niewątpliwie jest to także ubezpieczenie dedykowane pod kontrakt „Budowa przedszkola miejskiego w Międzyrzecu Podlaskim. Okres ubezpieczenie to 15 maja 2024 do 14 maja 2025 suma gwarancyjna 1 milion. Zawiera też rozszerzenie zakresu umowy o ryzyka dodatkowe i postanowienia dodatkowe do produktu. Jej składka została opłacona przed wskazanym w polisie terminem płatności tj. w dniu 21 czerwca 2024r. Istota sporu pomiędzy stronami sprowadza się do tego, czy zamawiający w miejsce żądanej polisy OC prowadzenia działalności związanej z przedmiotem zamówienia może przyjąć, dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, polisę dedykowaną pod ten konkretny przedmiot zamówienia. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu, nie tylko w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ale także jako minimalny poziom zdolności. To oznacza, że zamawiający powinien przy ustalaniu warunków kierować się przede wszystkim oceną, czy dany warunek jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i czy nie jest nadmierny, a przez to nie ogranicza dostępu do zamówienia w sposób nie uzasadniony usprawiedliwioną potrzebą zamawiającego. Z tego właśnie orzecznictwo przywoływane przez odwołującego, ale przede wszystkim przez zamawiającego wskazuje, że należy rozróżnić polisę OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia od polisy ubezpieczającej odpowiedzialność wykonawcy za realizację zamawianego przedmiotu zamówienia. Potrzeba tego rozróżnienia wynikała z częstego oczekiwania zamawiających, aby wykonawcy ubezpieczali się od odpowiedzialności cywilnej w jak najszerszym zakresie w stosunku do przedmiotu zamówienia, albo wykonawcy konkurencyjni zarzucali zamawiającym niezgodne z ustawą badanie spełniania warunku przez wykonawcę, który nie miał w polisie wyszczególnionych jakiś marginalnych robót, faktycznie występujących w przedmiocie zamówienia, ale nie mających istotnego wpływu na zamierzony efekt końcowy. Z tego względu w orzeczeniach podkreśla się, że celem warunku jest zbadanie zdolności ekonomiczno-finansowej wykonawcy do realizacji zamówienia, a nie uzyskanie przez zamawiającego na etapie oferowania zabezpieczenia prawidłowej realizacji zamówienia w postaci ubezpieczenia danego kontraktu. Jest to zatem wytyczna kierowana do zamawiających, którzy nie powinni wymagać na etapie ofertowania polis ubezpieczających dany kontrakt, bo takie żądanie wykracza poza minimalny poziom zdolności. Żądanie polis OC w zakresie działalności związanej z przedmiotem zamówienia ma służyć ustaleniu, czy wykonawca znajduje się w sytuacji, w której zakład ubezpieczeń jest skłonny objąć go ubezpieczeniem, z uwagi na kondycję finansową, w jakiej wykonawca się znajduje. Przedstawienie polisy OC ma udowadniać zamawiającemu, że wykonawca przeszedł pozytywnie badanie zdolności do bycia ubezpieczonym przez zakład ubezpieczeń i nie generuje nadmiernego ryzyka ubezpieczeniowego związanego z wypłatą sumy gwarancyjnej oraz jest w stanie zapłacić składkę. W orzeczeniach podkreśla się, że żądanie ubezpieczenia przedmiotu zamówienia na etapie ofertowania, kiedy wykonawcy nie mają pewności uzyskania danego zamówienia jest żądaniem nieproporcjonalnym i nadmiernym. Natomiast, w ocenie Izby, to w żaden sposób nie oznacza, że wykonawcy nie mogą wykazać spełnienia warunku w większym stopniu niż wymagał tego zamawiający, a więc nie tylko wykazać zdolność do bycia ubezpieczonym na wymaganą w warunku sumę gwarancyjną, ale wykazać zdolność do bycia ubezpieczonym od ryzyk tego konkretnego zamówienia. Izba nie przeczy temu, że cel ubezpieczenia OC działalności gospodarczej i cel ubezpieczenia kontraktu są różne. Jednak Izba zwraca uwagę, że oba te ubezpieczenia są ubezpieczeniami odpowiedzialności cywilnej. Art. 115 ust. 1 pkt 3 ustawy wskazuje, że przy badaniu zdolności ekonomiczno-finansowej zamawiający może w szczególności wymagać posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Przepis ten nie precyzuje czy chodzi tu o ubezpieczenie działalności gospodarczej wykonawcy, czy ubezpieczenie jakiegoś fragmentu tej działalności. Zatem ustawodawca kwestię doprecyzowania rodzaju ubezpieczenia OC pozostawia zamawiający w ramach konstruowania warunku. Z kolei par. 8 rozporządzenia o PŚD nie stanowi wbrew stanowisku odwołującego zamkniętego katalogu dokumentów, bowiem ustawodawca posłużył się sformułowaniem „w szczególności”, co wyklucza zamkniętych charakter tego kataslogu, co więcej wprost w par. 8 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia ustawodawca dopuszcza inne niż wymienione dokumenty. Nadto rację należy przyznać zamawiającemu, że może on żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Zestawiając przepis ustawy mówiący o odpowiednim ubezpieczeniu OC i przepis rozporządzenia mówiący o ubezpieczeniu w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, to należy uznać, że to zamawiający określając warunek może doprecyzować jaki dokument ubezpieczenia OC będzie odpowiedni dla wykazania zdolności, może więc wskazać, że chodzi o dokument w zakresie całej działalności wykonawcy, ale także zawęzić do jakiegoś rodzaju/rodzajów działalności niezbędnej dla realizacji danego zamówienia, choć nie wyczerpującej całości przedmiotu zamówienia. Jeśli zaś zamawiający nie dookreśli w warunku jaki zakres działalności uważa za związany z przedmiotem zamówienia i niezbędny dla objęcia ubezpieczeniem, to każdy zakres działalności związany z przedmiotem zamówienia należy uznać za właściwy. Natomiast wykonawca DACH-STYL przedłożył polisę OC dla tego konkretnego zamówienia, a więc taką jakiej na etapie realizacji zamówienia będzie wymagał zamawiający od wykonawców, choć nie miał takiego obowiązku. Odwołujący podnosił wprawdzie, że ubezpieczenie kontraktowe nie musi dotyczyć prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej, jednak wprost z treści uzupełnionej polisy wynika, że jest to ubezpieczenie prowadzonej działalności gospodarczej i mienia. Z polisy tej wynika, że objęte jej treścią są takie ryzyka jak szkody wyrządzone przez młoty pneumatyczne, kafary, walce, szkody w podziemnych instalacjach i urządzenia, wyrządzone przez podwykonawców, szkody w skutek uchybień w wyniku rażącego niedbalstwa, szkody uchybień przy wykonywaniu robót lub usług, a więc są to elementy działalności związane z przedmiotem zamówienia. Odwołujący uważa, że w przypadku polis OC działalności gospodarczej wykonawcy badane są inne ryzyka i w inny sposób prowadzona jest ocena zdolności ubezpieczeniowej niż w przypadku polis kontraktowych, jednak to twierdzenie nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem. Odwołujący podnosił również, że jest to ubezpieczenie z niższą składką niż w przypadku polis OC prowadzenia działalności, jednak nie potwierdza tego zgromadzony materiał dowodowy, bowiem niezależnie od tego czy analizować pierwotnie złożoną polisę OC na rok 2023/2024 czy polisę 2024/2025 i polisę kontraktową DACH-STYL, to składki tych pierwszych przy tej samej sumie gwarancyjnej 1 miliona złotych są niższe od składki w polisie kontraktowej. Rację zatem należy przyznać zamawiającemu, że uzupełniona polisa spełnia warunek udziału w postępowaniu i potwierdza fakt objęcia ubezpieczeniem OC w zakresie działalności odpowiadającej przedmiotowi zamówienia na sumę gwarancyjną 1 miliona złotych od daty składania ofert tj. 17 maja 2024 r. Zamawiający w ocenie Izby nie dopuścił się naruszenia zarzucanych mu przepisów prawa. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości Zarzut był zarzutem wynikowym, zależnym od potwierdzenia się zarzutu poprzedzającego. Tym samym skoro Izba nie uwzględniła zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy DACH-STYL, to jego wybór jako oferty najkorzystniejszej był prawidłowy i zamawiający nie naruszył art. 239 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt. 1 cyt. rozporządzenia zaliczając w poczet kosztów koszty wpisu, koszty wydatków pełnomocnika odwołującego i pełnomocnika zamawiającego. Przy czym Izba zaliczyła wydatki pełnomocników w maksymalnej wysokości dopuszczonej przez rozporządzenie tj. 3 600zł. Wobec faktu, że żaden z postawionych przez odwołującego zarzutów odwołania nie potwierdził się to kosztami należało obciążyć w całości odwołującego i zaliczyć na poczet postępowania odwoławczego koszty uiszczonego wpisu oraz nakazać odwołującemu zwrot wydatków pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600zł. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………….….. …

…Sygn. akt: KIO 3677/23 WYROK z dnia 28 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2023 r. przez wykonawcę RATOWNIK – AMBULANSE Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Powiatowy w Chrzanowie przy udziale wykonawcy Geraton Auto Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 3677/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Szpital Powiatowy w Chrzanowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na dostawę ambulansu dla Szpitala Powiatowego w Chrzanowie (znak postępowania: 130/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 listopada 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00495379/01. W dniu 6 grudnia 2023 r. wykonawca RATOWNIK – AMBULANSE Sp. z o.o. Sp. k. z​ siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geraton sp. z o.o. mimo, iż treść oferty tegoż wykonawcy jest niezgodna warunkami SW Z, tj. Załącznik nr 2 do SW Z pkt IV Zawierzenie wykonawca sprzecznie z wymogiem nie opisał oferowanego rozwiązania dot. rzekomego - Zawieszenia przedniego i tylnego wzmocnionego zapewniającego odpowiedni komfort transportu pacjenta; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geraton sp. z o.o. mimo, iż wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, tj. nie posiada co najmniej jednego punktu serwisowego (dotyczącego auta i wyposażenia); 3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geraton sp. z o.o. mimo, iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 15 ust. 1 pkt 5 oraz 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tym też zakresie, tj. wykonawca ten poprzez zaoferowanie dodatkowo punktowanej nierealnej, nierynkowej gwarancji na pow. lakierniczą wymusił na Zamawiającym wybór jego oferty z​ pokrzywdzeniem interesów innych przedsiębiorców. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: •unieważnienie czynności wyboru oferty Geraton sp. z o.o.; •powtórzenie czynności badania i oceny; •odrzucenie oferty Geraton sp. z o.o. W zakresie zarzutu 1. Odwołujący wskazał, że w załączniku nr 2 do SW Z „Wymagania techniczne samochodu bazowego i przedziału medycznego karetki typu c z​ zabudową części medycznej” w pkt IV. Zawieszenie ppkt 1 Zamawiający zawarł wymóg „Zawieszenie posiadające drążki stabilizacyjne obu osi. Zawieszenie przednie i tylne wzmocnione zapewniające odpowiedni komfort transportu pacjenta (opisać oferowane rozwiązanie) lub zawieszenie hydropneumatyczne lub pneumatyczne”. W ofercie wykonawca Geraton sp. z o.o. sprzecznie z wymogiem nie opisał oferowanego rozwiązania dot. rzekomego Zawieszenia przedniego i tylnego wzmocnionego zapewniającego odpowiedni komfort transportu pacjenta. Treść oferty wykonawcy nie jest zgodna z warunkiem SWZ ​ związku z czym jego oferta winna podlegać odrzuceniu art. 226 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p. w Odnośnie zarzutu 2. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w SWZ Dziale V „Opis warunków udziału w postępowaniu” pkt 2 ppkt 4 zdolności technicznej lub zawodowe postawił wymóg: „O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają co najmniej jeden punkt serwisowy (dotyczy auta i wyposażenia) –podać adres punktu serwisowego w Formularzu Oferta”. Odwołujący przywołał treść oferty Geraton sp. z o.o. w ww. zakresie. Uzasadniał, że w ofercie wykonawca wykazuje trzy punkty serwisowe przy czym żaden z nich nie dotyczył zgodnie z wymogiem Zamawiającego (auta i​ wyposażenia). Każdy z wykazany w ofercie punktów serwisowych ma rozłączne specjalności: dotyczą one samego auta, samej zabudowy, samego sprzętu medycznego. Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w związku z czym jego oferta winna podlegać odrzuceniu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b u.p.z.p. Co do zarzutu 3. Odwołujący wskazał, iż wykonawca Geraton sp. z o.o. celem osiągniecia nieuprawnionej przewagi nad konkurencją wydłużył 3 letnią producencką gwarancję na powłokę lakierniczą do gwarancji 13 letniej (156 mies). Na rynku nie występują tak długi gwarancje w tym przedmiocie, są niemożliwe do spełnienia. Czyn wykonawca Geraton sp. z o.o. jest przejawem nieuczciwej, konkurencji utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Ma na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta Geraton sp. z o.o. i wyłączeniu możliwości dokonywania przez Zamawiającego zakupu u innego przedsiębiorcy. Producent pojazdu bazowego VV udziela 3 letniej gwarancji na pow. lakierniczą. Odwołujący przywołał wyrok KIO sygn. akt 1449/16 oraz KIO 692/15. Zamawiający w dniu 21 grudnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący Geraton przedstawił stanowisko procesowe w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wykonawca wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Geraton Auto Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini [dalej „Przystępujący” lub „Geraton”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami, modyfikacjami oraz wyjaśnieniami treści specyfikacji, oferty złożone w postępowaniu oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 grudnia 2023 r. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego sprawy wnioski dowodowe Odwołującego w postaci czterech wydruków ze stron internetowych grupy Volkswagen oraz wnioski dowodowe Przystępującego w postaci wyciągu z katalogu producenta pojazdu bazowego oraz folderu środków ochronnych. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa ambulansu dla Szpitala Powiatowego ​ Chrzanowie. w Zgodnie z punktem V.2.4) SW Z, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają co najmniej jeden punkt serwisowy (dotyczy auta i​ wyposażenia) – podać adres punktu serwisowego w Formularzu Oferta. Zgodnie z punktem XIII.3.b) SW Z, dokumenty stanowiące ofertę, które należy złożyć: Formularz cenowy (kosztorys szczegółowy – pakiet oraz wypełniony AIT) – załącznik nr 2. W punkcie IV załącznika nr 2 do SWZ, Zamawiający opisał parametr dotyczący zawieszenia: 1 . Zawieszenie posiadające drążki stabilizacyjne obu osi. Zawieszenie przednie i tylne wzmocnione zapewniające odpowiedni komfort transportu pacjenta (opisać oferowane rozwiązanie) lub zawieszenie hydropneumatyczne lub pneumatyczne. 2. Zawieszenie gwarantujące dobrą przyczepność kół do nawierzchni, stabilność w trudnym terenie, oraz odpowiedni komfort transportu chorego. Zgodnie z punktem XIX.1 SWZ, kryteriami oceny ofert były: cena 60% oraz okres gwarancji/rękojmi 40%. Punkty za okres gwarancji/rękojmi Punkty za okres gwarancji/rękojmi otrzyma Wykonawca, który zaoferuje najdłuższy okres gwarancji i rękojmi: a) na samochód bez limitu kilometrów (min. 24 miesięcy) za każdy dodatkowy rok – 10 pkt. b) lakier (min. 36 miesięcy) za każdy dodatkowy rok – 10 pkt. c) perforacja (min. 36 miesięcy) za każdy dodatkowy rok – 10 pkt. d) wyposażenie min. 24 miesięcy) za każdy dodatkowy rok – 10 pkt. W przypadku zaoferowania min. okresu gwarancji i rękojmi, Wykonawca otrzyma 0 pkt. 40 pkt. w kryterium uzyska Wykonawca, który otrzyma największą ilość punktów a-d. Pozostali Wykonawcy otrzymają punkty wg wzoru: (Ilość otrzymanych punktów a​ -d/największa ilość punktów a-d) x 100 x 40%. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożył dwóch wykonawców, tj. Odwołujący i Przystępujący. Wykonawca Geraton zaoferował ambulans marki Volkswagen, model Crafter, typ SYN1E, rok produkcji 2023, posiadający skrzynię manualną. Z kolei Przystępujący zaoferował ambulans marki Volkswagen, model Crafter, typ SYN1E, rok produkcji 2022 posiadający skrzynię manualną. Wykonawca Geraton wskazał w ofercie, iż okres gwarancji na lakier wynosi 156 -miesięcy, a Odwołujący zaoferował 60 miesięczny okres gwarancji na lakier. Wykonawca Geraton oświadczył w ofercie, że posiada punkt serwisowy (auta i​ wyposażenia ) – adres Auto – Auto Group Luzar sp. z o.o., ul. Krakowska 33, 32-020 Wieliczka Zabudowa – Geraton Auto Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 137, 32-540 Trzebinia Sprzęt medyczny - Resculine Sp. z o.o., ul. Kokosowa 67/4, 65-120 Zielona Góra W załączniku nr 2 do SW Z punkt IV.1 Geraton podał„Zawieszenie posiadające drążki stabilizacyjne obu osi. Zawieszenie przednie i tylne wzmocnione zapewniające odpowiedni komfort transportu pacjenta.” W dniu 1 grudnia 2023 r. za najkorzystniejszą w postępowaniu Zamawiający uznał ofertę Przystępującego. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geraton Sp. z o.o. jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W zakresie ww. zarzutu Odwołujący stał na stanowisku, iż treść oferty Przystępującego jest niezgodna warunkami SW Z, tj. załącznika nr 2 do SW Z pkt IV Zawieszenie, bowiem Wykonawca sprzecznie z wymogiem nie opisał oferowanego rozwiązania. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym na tle poprzedniego stanu prawnego orzecznictwem Izby, zachowującym obecnie aktualność, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16).Z kolei termin oferta należy odczytywać w świetle art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w SW Z wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Dodać należy, że zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Odnosząc się do powyższego zarzutu wskazać należy, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego wykonawca Geraton w treści załącznika nr 2 do SW Z opisał rozwiązanie dotyczące zawieszenia. Wykonawca w punkcie IV.1 załącznika nr 2 do SW Z podał „Zawieszenie posiadające drążki stabilizacyjne obu osi. Zawieszenie przednie i tylne wzmocnione zapewniające odpowiedni komfort transportu pacjenta.” Odwołujący nie wyjaśnił Izbie, dlaczego uważał, że opis zawieszenia podany przez Przystępującego jest wadliwy czy też niewystarczający w stopniu nakazującym uznać go za niedokonany. Zauważyć przy tym należy, iż Zamawiający nie wskazał w specyfikacji warunków zamówienia żadnych wytycznych co do zakresu opisu oferowanego rozwiązania, pozostawiając wykonawcom swobodę w tym aspekcie. Na uwagę zasługuje także okoliczność, iż sam Odwołujący ​ tożsamy sposób zrozumiał wymogi specyfikacji dotyczące parametru zawieszenia opisując go w identyczny, jak w Przystępujący, sposób. Ponadto jak wynika z katalogu producenta pojazdu bazowego złożonego do akt sprawy przez Przystępującego, sam producent pojazdu nie stosuje rozbudowanego opisu zawieszenia podając „Wzmocnione zawieszenie i​ amortyzatory, wzmocnione stabilizatory [2MG]”. Z powyższych przyczyn zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie mógł zostać uznany za zasadny. Oddaleniu podlegał zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geraton mimo, iż wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, tj. nie posiada co najmniej jednego punktu serwisowego dotyczącego auta i wyposażenia. Odnośnie ww. zarzutu Odwołujący podniósł, że Przystępujący wskazał w ofercie trzy punkty serwisowe przy czym żaden z nich nie dotyczył zgodnie z wymogiem Zamawiającego auta i wyposażenia. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odnosząc się do ww. zarzutu Izba wskazuje, że jego istota koncentrowała się wokół rozumienia wymogu, o którym mowa w punkcie V.2.4) specyfikacji. Zgodnie z tym punktem, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają co najmniej jeden punkt serwisowy (dotyczy auta i wyposażenia). Zamawiający wymagał podania adresu punktu serwisowego w formularzu Oferta. W ocenie Izby z powyższego postanowienia specyfikacji jednoznacznie wynikało, że Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał co najmniej jeden punkt serwisowy. Możliwym było zatem wykazanie się więcej niż jednym punktem serwisowym, osobno dla auta oraz osobno dla wyposażenia. W okolicznościach sprawy nie można pominąć specyfiki zamówienia determinującej omawiany wymóg specyfikacji. Wskazać należy, iż przedmiotem zamówienia jest ambulans wraz ze sprzętem medycznym, a zatem dwa odrębne przedmioty świadczenia, dostarczane przez odrębne i specjalistyczne podmioty. W powyższy sposób postanowienia specyfikacji odczytał zresztą Odwołujący podając odrębny punkt serwisowy dla pojazdu bazowego oraz odrębny dla wyposażenia karetki. Ponadto, w okolicznościach sporu Odwołujący, wbrew obowiązkowi, o którym mowa w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, nie wykazał Izbie, że dla przedmiotu objętego niniejszym zamówieniem na rynku występują punkty serwisowe świadczące łącznie usługi dla auta i sprzętu medycznego, czemu z kolei przeczył Przystępujący. Mając na względzie powyższe okoliczności, w tym w szczególności wykładnię postanowień dokumentów zamówienia oraz niesporny między Stronami fakt, iż Przystępujący podał w ofercie trzy punkty serwisowe, tj. jeden dla auta jako całości, drugi dla zabudowy, a trzeci dla sprzętu medycznego, brak było podstaw do uznania, że niespełnione zostały warunki udziału w postępowaniu. Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp podlegał oddaleniu. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 oraz 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.) [dalej „uznk”] przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geraton mimo, iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie natomiast z art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Z kolei stosownie do art. 15 ust. 2 pkt 1 uznk, czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, może polegać w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy. W zakresie ww. zarzutu Odwołujący stał na stanowisku, że zaoferowana przez Geraton gwarancja na powierzchnię lakierniczą – stanowiąca jedno z kryteriów oceny ofert - w wymiarze 156 miesięcy jest nierealna i nierynkowa, czym w konsekwencji Przystępujący wymusił na Zamawiającym wybór jego oferty z pokrzywdzeniem interesów innych przedsiębiorców. Izba, w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie znalazła podstaw do podważenia oświadczenia Przystępującego dotyczącego długości okresu gwarancji na lakier, a w konsekwencji nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Geraton na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Niespornie Zamawiający ustanowił pozacenowe kryterium oceny ofert w postaci „okresu gwarancji/rękojmi” o wadze 40%. Zgodnie z wymogami SW Z, punkty za okres gwarancji/rękojmi miał otrzymać Wykonawca, który zaoferuje najdłuższy okres gwarancji i​ rękojmi m.in. na lakier (min. 36 miesięcy) za każdy dodatkowy rok – 10 pkt. W przypadku zaoferowania minimalnego okresu gwarancji i rękojmi (36 miesięcy), Wykonawca miał otrzymać 0 pkt. Zauważyć przy tym należy, iż Zamawiający w postanowieniach specyfikacji nie wskazał, że wymaga gwarancji producenta pojazdu bazowego. W niniejszej sprawie obaj Wykonawcy zainteresowani przedmiotowym zamówieniem zaoferowali dłuższy okres gwarancji na lakier niż okres gwarancji udzielany standardowo przez producenta pojazdu bazowego wynoszący 3 lata. Wykonawca Geraton zaoferował bowiem 13-letni okres gwarancji na lakier, a odwołujący się Wykonawca okres 5-letni. Obaj Wykonawcy wydłużyli zatem okres gwarancji na powierzchnię lakierniczą ponad okres gwarancji udzielanej przez producenta pojazdu bazowego celem uzyskania dodatkowej punktacji w kryterium pozacenowym. W świetle powyższego za zasadnością zarzutu nie przemawia w istocie jedyna okoliczność podniesiona w odwołaniu, iż producent pojazdu bazowego udziela 3 - letniej gwarancji na powierzchnię lakierniczą, poparta złożonymi przez Odwołującego wnioskami dowodowymi w postaci materiałów promocyjnych grupy Volkswagen. Okoliczność, iż producent pojazdu bazowego udziela 3 - letniej gwarancji na powierzchnię lakierniczą, nie oznacza, że wykonawca nie może zobowiązać się do dłuższego okresu gwarancyjnego. Powyższe zresztą potwierdzają oświadczenia obu Wykonawców złożone w ofertach dotyczące okresu gwarancji na lakier. Ponadto w okolicznościach sprawy poza sporem było, że w przypadku oferty Przystępującego producentem pojazdu jest Geraton. Przechodząc do kwestii warunków realizacji uprawnień gwarancyjnych z tytułu udzielonej przez Geraton gwarancji na powierzchnię lakierniczą, która stała się osią sporu w toku rozprawy, zauważyć należy, iż Zamawiający nie wymagał od wykonawców przedstawienia wraz z ofertą warunków gwarancji. Niemniej jednak w piśmie z dnia 8​ grudnia 2023 r. Przystępujący wyjaśnił, że „(…) według doświadczeń Wykonawcy przy gwarancji producenta na perforację 144 miesięcy, zastosowanie dodatkowych środków ochronnych na zabezpieczenie profili zamkniętych i blach pozwala wydłużyć ich trwałość do 156 miesięcy, a przy zastosowaniu dodatkowych środków ochronnych na lakier i jego pielęgnację pozwala zapewnić jego trwałość zgodną z trwałością samego nadwozia.” Ponadto Przystępujący wskazał na stosowane przez niego zabezpieczenia ceramiczne, które są odnawialne oraz na które producent udziela 10-letniej gwarancji, co potwierdza załączony do zgłoszenia przystąpienia dowód w postaci karty katalogowej Titan. Powyższe stanowisko, poparte dowodem, nie zostało podważone przez Odwołującego. Nadto Przystępujący powoływał się na okoliczność, iż wspólnik spółki posiada lakiernię samochodów oraz na przeglądy ambulansu co 15 – miesięcy, w ramach których dochodzi do zabezpieczenia lakieru na nowo. Co do prezentowanej przez Odwołującego kwestii, jakoby okres żywotności karetki w systemie wynosił 7 lat, wskazujący – zdaniem Odwołującego - na nierealność oświadczenia Geraton w zakresie 13 - letniego okresu gwarancji na lakier Izba wskazuje, iż nie została ona podniesiona w odwołaniu ani wykazana. Stanowisku Odwołującego przeczył z kolei Przystępujący powołując się na postanowienia programu Ministerstwa Zdrowia, z którego wynika, iż wiek ambulansu podlegającego wymianie może wynosić nawet 13 lat. Izba nadto uznała, że stanowisko Odwołującego zaprezentowane podczas rozprawy było nielogiczne. Odwołujący argumentował, iż po upływie 3 lat używania pojazdu nie jest możliwe ustalenie, czy wada lakieru nie była następstwem normalnego zużycia, co z kolei miałoby wskazywać, że po tym okresie Geraton będzie mógł uwolnić się od odpowiedzialności za wady wynikające z normalnego używania rzeczy, niebędące wynikiem wady materiału oraz uzasadniać nierynkowy charakter udzielonej gwarancji. Odwołujący pominął przy tym fakt, że sam także zobowiązał się do dłuższego okresu gwarancyjnego na powierzchnię lakierniczą niż udzielany przez producenta pojazdu bazowego. Idąc zatem tokiem rozumowania Odwołującego, również Odwołujący mógłby po upływie 3 lat używania pojazdu przez Zamawiającego, uwolnić się od odpowiedzialności za wady powstałe w wyniku zwykłego używania rzeczy, choć Wykonawca zobowiązał się ​ treści oferty udzielić 5 - letniej gwarancji na lakier. w Mając na uwadze całokształt okoliczności przedmiotowej sprawy Izba uznała, że Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu, który na nim spoczywał, a w konsekwencji nie podważył realności oświadczenia Przystępującego dotyczącego długości gwarancji na powierzchnię lakierniczą. Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 15 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 oraz 3 ust. 1 uznk nie zasługiwał na uwzględnienie. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wniosek Przystępującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na kwotę 4428 zł nie zasługiwał na uwzględnienie. Stosownie bowiem do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w , od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższego w sytuacji, która miała miejsce w niniejszej sprawie, wniosek Przystępującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika nie mógł zostać uznany za zasadny. Przewodniczący: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2320/23 WYROK z dnia 28 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S., ul. Bór 169, 42-202 Częstochowaw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kłobuck, ul. 11 Listopada 6, 42-100 Kłobuck, przy udziale wykonawcy: EKO – SYSTEM BIS Sp. z o.o. Sp.k., ul. Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2320/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia: 1)art. 106 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 pkt 20) oraz art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, poprzez brak precyzyjnego określenia żądanych/oczekiwanych przedmiotowych środków dowodowych w dokumentach zamówienia oraz uznanie i przyjęcie jako przedmiotowe środki dowodowe załączonych do oferty przez wykonawców zdjęć deklarowanego sprzętu; 2)art. 240 ust. 1 i 2 i art. 106 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, poprzez niejednoznaczne i niezrozumiałe określenie kryterium oceny ofert w aspekcie środowiskowym; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S., ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa, i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S., ul. Bór 169, 42-202 Częstochowatytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S., ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa na rzecz zamawiającego: Gmina Kłobuck, ul. 11 Listopada 6, 42-100 Kłobuck, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2320/23 Uzasadnie nie Zamawiający: Gmina Kłobuck prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Kłobuck oraz Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych zlokalizowanego w Kłobucku przy ul. Łąkowej (5 części).” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr2023/S 071216543 w dniu 11 kwietnia 2023 r. W dniu 28 lipca 2023 r. Zamawiający rozesłał do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została ta złożona przez EKO – SYSTEM BIS Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Konopiskach, zwana dalej „EKO-SYSTEM”. Wykonawca, W. S. prowadzący działalność pod firmą: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków na podstawie art. 513 pkt 1) w zw. z art. 514 ust. 1 i art. 515 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), dalej zwanej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w zakresie części I, II oraz III zamówienia, a konkretnie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę – EKO-SYSTEM. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. a) i b) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty EKO-SYSTEM w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełniał na dzień składania ofert warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej; z ostrożności procesowej, zaś podnoszę również naruszenie: 2.art. 106 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 7 pkt 20) Pzp oraz art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez: 1) brak precyzyjnego określenia żądanych/oczekiwanych przedmiotowych środków dowodowych w dokumentach zamówienia, objawiający się posłużeniem się przez Zamawiającego jedynie przykładowym, a tym samym otwartym katalogiem dokumentów, które wykonawcy mieli obowiązek złożyć dla wykazania faktów istotnych z punktu widzenia kryterium oceny ofert w aspekcie środowiskowym, co z kolei doprowadziło do swoistej dowolności po stronie wykonawców w zakresie określenia rodzaju składanych przedmiotowych środków dowodowych, a tym samym wprowadziło nieuprawniony subiektywizm Zamawiającego w zakresie późniejszej oceny złożonych dokumentów, zaburzając tym samym warunki uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również zasadę przejrzystości postępowania; 2) uznanie za i przyjęcie w poczet materiałów postepowania, jako przedmiotowe środki dowodowe, załączonych do oferty przez wykonawców zdjęć deklarowanego sprzętu, podczas gdy taki rodzaj dokumentu, z uwagi na jego pochodzenie i charakter, jak i zapisy dokumentacji przetargowej, nie mógł w okolicznościach postępowania stanowić przedmiotowego środka dowodowego w rozumieniu przepisów ustawy Pzp; 3.art. 240 ust. 1 i 2 Pzp i art. 106 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez niejednoznaczne i niezrozumiałe określenie kryterium oceny ofert w aspekcie środowiskowym, polegające na powiązaniu elementu emisyjności zanieczyszczeń generowanych przez pojazd dedykowany do wykonania zamówienia, z posiadanym przez ten pojazd wyposażeniem dodatkowym nie mającym bezpośredniego wpływu na wyższy lub niższy wpływ danego środka transportu na środowisko, a także ze stanem technicznym tego pojazdu odnoszonym w sposób ogólny do przepisów ustawy o ruchu drogowym oraz innych przepisów szczególnych, co w efekcie de facto uniemożliwia ustalenie zakresu badania/oceny oferty w ramach tego kryterium, jak również wprowadza po stronie Zamawiającego element dowolności przy ocenie złożonych przez wykonawców przedmiotowych środków dowodowych, zaburzając tym samym zasadę przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy EKOSYSTEM BIS Sp. z o.o. Sp.k. w zakresie części zamówienia nr I, II oraz III, 2) wykluczenia wykonawcy EKO-SYSTEM BIS Sp. z o.o. Sp.k. i odrzucenia jego oferty w zakresie części II oraz III, 3) ponownej oceny ofert niepodlegających odrzuceniu; oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wedle norm prawem przewidzianych. Odwołujący wyjaśnił, że został pozbawiony możliwości realizacji zadania objętego postępowaniem, bowiem to jego oferta winna zostać uznana za najkorzystniejszą. Sklasyfikowana zaś została jako druga. Zamawiający wbrew obowiązującym przepisom i wynikających z ich treści obowiązkom dokonał wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Prawidłowe przeprowadzenie postępowania doprowadziłoby do jego zakończenia poprzez zawarcie umowy na realizację zamówienia z Odwołującym. Odwołujący złożył ofertę do trzech części zamówienia od I do III. Niniejsze odwołanie obejmuje wadliwości w procedowaniu po stronie Zamawiającego, które doprowadziły do błędnego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie każdej ze wskazanych w zdaniu poprzedzającym części zamówienia. W toku postępowania prowadzona była tzw. odwrócona kolejność oceny ofert, o której mowa w art. 139 ust. 1 Pzp. W dniu 12 czerwca 2023 r. dokonano punktacji złożonych ofert. Zamawiający w dokumentacji przetargowej (rozdz. XXI SW Z) ustalił, że ocena ofert co do każdej części zamówienia odbywać się będzie przy użyciu dwóch kryteriów: 1) cena (60% wagi przy ocenie) oraz 2) aspekt środowiskowy (40% wagi przy ocenie). Po otwarciu i ocenie ofert, w dniu 12 czerwca 2023 r. Zamawiający wezwał EKO-SYSTEM do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, albowiem oferta tego wykonawcy oceniona została najwyższej. EKO-SYSTEM wykonał swoje zobowiązanie w dniach 21 i 23 czerwca 2023 r. Na skutek pisma złożonego w toku postępowania przez Odwołującego, w dniu 23 czerwca 2023 r. Zamawiający w dniu 04 lipca 2023 r. „cofnął” swoje czynności polegające na ocenie ofert w aspekcie kryterium 2 (środowiskowego) oraz postanowił powtórzyć tę czynność uwzględniając posiadanie przez dany pojazd widocznego napisu o treści „ODPADY” (w szczególności w zakresie zdjęć załączonych do ofert). Nadto, Zamawiający podjął decyzje o wykorzystaniu do oceny możliwe dane dotyczące pojazdów wskazanych przez oferentów, dostępne w Bazie Raportów z odbioru odpadów z poszczególnych sektorów Gminy Kłobuck, tj. w ewidencji wewnętrznej Zamawiającego. W wyniku powtórzenia czynności zakończonej w dniu 12 lipca 2023 r., ponownie jako najkorzystniejsza oferta oceniona została ta złożona przez EKO-SYSTEM. Pismem z dnia 13 lipca 2023 r. Zamawiający poinformował tego wykonawcę o unieważnieniu czynnościach poprzedniej oceny oraz wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a także zawiadomił o czynności ponownej oceny ofert. Nadto, Zamawiający wezwał tego wykonawcę, aby w terminie do dnia 24 lipca 2023 r., złożył podmiotowe środki dowodowe, z tym zastrzeżeniem, że zobowiązanie to nie jest wiążące, o ile Zamawiający już posiada te środki, a wykonawca je wskaże i potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. EKO-SYSTEM w dniu 19 lipca przedłożył podmiotowe środki dowodowe oraz oświadczenia o ich aktualności. Następnie, w dniu 25 lipca 2023 r. Zamawiający działając w trybie art. 128 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 7 pkt 17) Pzp wezwał EKO-SYSTEM do złożenia „środków dowodowych” potwierdzających oznaczenie podanych w treści oferty pojazdów nr rej. SCZ 41338 oraz SCZ 2815C w tablicę z napisem „ODPADY” lub złożenia odpowiednich wyjaśnień dot. przedłożonych na wcześniejszym etapie środków dowodowych. W odpowiedzi przesłanej w dniu 27 lipca br. wykonawca przedłożył oświadczenie własne z dnia 27 lipca 2023 r. o wyposażeniu samochodów w tablice z napisem „ODPADY” oraz 8 szt. dokumentacji zdjęciowej, na których widoczne są oba pojazdy wraz z tablicą „ODPADY”. Zamawiający przyjął przedstawione oświadczenie wraz z dokumentacją zdjęciową uznając, iż w/w pojazdy spełniają wymogi stawiane w treści dokumentacji przetargowej. Zarzut ad. 1. [Brak odrzucenia oferty złożonej przez EKO-SYSTEM BIS Sp. z o.o. Sp.k.] Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania (lit. a) lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (lit. b). Stosownie zaś do treści art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przywołana, fakultatywna przesłanka wykluczenia została przewidziana przez Zamawiającego w ramach postępowania, o czym postanowił on poprzez zapis znajdujący się w rozdz. XIII pkt. 2.2.5 SWZ. Zgodnie z rozdz. VII pkt 2.2 SW Z, odnoszonym do treści art. 139 ust. 2 Pzp, wykonawcy nie byli zobligowani do złożenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ). W treści formularza oferty znajdowały się oświadczenia, jakie należało złożyć wraz z ofertą (str. 2 formularza oferty – Załącznik nr 1 do SW Z). Zgodnie z ich brzmieniem, każdy wykonawca (w tym również EKO-SYSTEM): 1.oferował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze wszystkimi wymogami zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, 2.oświadczał, że zapoznał się z treścią SWZ dla zamówienia (warunkami zamówienia) oraz wyjaśnieniami i zmianami SW Z przekazanymi przez Zamawiającego i uznawał się za związany określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. Stosownie do postanowień Rozdz. XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2. lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a) SW Z, dla każdej części zamówienia (od I do III) wykonawcy winni byli identyfikować się m.in. posiadaniem potencjału technicznego w postaci samochodów specjalistycznych i innymi spełniającymi wymagania techniczne określone przepisami ustawy prawo o ruchu drogowym oraz innymi przepisami szczególnymi, a przede wszystkim, rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122), przy czym: Dla części I zamówienia: − co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 120l, 240l, 1100l − co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych podczas zbiórki objazdowej bez funkcji kompaktującej. Dla części II zamówienia: − co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 240l, − co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbioru worków oraz pojemników 240l z selektywnie zebranymi odpadami komunalnymi, wielokomorowe, − co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych podczas zbiórki objazdowej bez funkcji kompaktującej. Dla części III zamówienia: − co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 240l, − co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbioru worków oraz pojemników 240l z selektywnie zebranymi odpadami komunalnymi, wielokomorowe, − co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych podczas zbiórki objazdowej bez funkcji kompaktującej. Powyższe zdolności techniczne były istotne nie tylko z punktu widzenia kryterium oceny ofert w aspekcie środowiskowym, ale stanowiły również warunek udziału w postępowaniu, potwierdzający posiadanie przez wykonawcę koniecznego potencjału technicznego. Oczywistym jest, że biorąc pod uwagę mnogość obowiązujących przepisów o ruchu drogowym oraz przepisów szczególnych regulujących wymogi stawiane przez ustawodawcę przed pojazdami służącymi do odbioru i transportu odpadów komunalnych, jak również same zapisy dokumentacji przetargowej dotyczące podmiotowych środków dowodowych, przed wykonawcami nie był stawiany warunek szczegółowego wykazania, iż deklarowane przez nich wraz z ofertą pojazdy, wypełniają każdy z wymogów przewidzianych stosownymi przepisami prawa powszechnego. W przeważającej mierze Zamawiający miał bazować w tym zakresie na oświadczeniach wykonawców oraz złożonym na wezwanie wykazie sprzętu (zapis rozdz. XIII pkt 8 SWZ). Odwołujący dodał, że wykonawcy na potrzeby wykazania posiadania sprzętu o określonej jakości i wyposażeniu zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające dysponowanie przez wykonawcę sprzętem posiadającym właściwości gwarantujące otrzymanie dodatkowych punktów na etapie oceny ofert. Stosownie do rozdz. XXI SW Z, dla przeprowadzenia oceny ofert każdy wykonawca zobligowany był do przedłożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych takich jak np. deklaracje producenta, certyfikaty, homologacje, karty techniczne, z których będzie można odczytać, że samochody specjalistyczne spełniają normy emisji spalin EURO 4 lub EURO 5 lub wyższej (ze szczególnym uwzględnieniem warunku Zamawiającego określonego w Rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2. lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a). Brak złożenia rzeczonych, przedmiotowych środków dowodowych lub złożenie ich o treści nie wykazującej faktów istotnych z punktu widzenia oceny aspektów środowiskowych, nie wiązał się z automatycznym odrzuceniem oferty, rodził zaś ryzyko nie otrzymania punktów dodatkowych, wpływając tym samym na możliwość obniżenia atrakcyjności samej oferty. Taki wniosek wynika wprost z zapisów rozdz. XXI SW Z, w tym w treści UWAG do sposobu oceny ofert złożonych do każdej części zamówienia. Ponieważ Zamawiający nie żądał konkretnych dokumentów przedmiotowo istotnych, podając ich rodzaj jedynie przykładowo, wykonawcy wykonali ów obowiązek niejednolicie (co świadczy wyłącznie o błędnym bo nieprzejrzystym, nieprecyzyjnym i niejednoznacznym ukształtowaniu zapisów dokumentacji przetargowej tworzącym pole dla nadużyć), składając dokumenty, jakie sami uznali za stosowne. Bez wątpliwości, każdy z wykonawców wykazał poziom emisji spalin charakteryzujący zadeklarowane pojazdy. Kształt jednak zapisów SW Z musi prowadzić do wniosku, że na potrzeby oceny z punktu widzenia aspektu środowiskowego, koniecznym było łączne wykazanie przez wykonawców: 1.korzystnej normy emisji spalin właściwej dla pojazdów oraz 2.posiadania przez zadeklarowane pojazdy konkretnego wyposażenia dotyczącego zdolności do dźwigania określonych co do wielkości pojemników na odpady, czy posiadania dwukomorowego/wielokomorowego załadunku (tutaj w zależności od części zamówienia występowały drobne odmienności co do ilości pojazdów i oczekiwanego przez Zamawiającego ich wyposażenia oraz funkcjonalności) Wykonawca EKO-SYSTEM, poza kopiami dowodów rejestracyjnych zadeklarowanych pojazdów i zaświadczeń z Urzędu Dozoru Technicznego, które jako jedyne mogą być uznane za dokumenty pewne co do danych w nich zawartych, nie przedstawił innych wiarygodnych dokumentów, z treści których wprost wynikałaby specyfikacja techniczna pojazdów dedykowanych do realizacji zamówienia, wraz ze złożoną ofertą. Złożone fotografie nie tylko nie dowodzą okoliczności istotnych dla możliwości uzyskania dodatkowych punktów za spełnienie warunków przetargowych w aspekcie środowiskowym, ale wprost potwierdzają, że wykonawca nie spełnia warunków związanych z wymaganym przez Zamawiającego potencjałem technicznym. Z przyjętej i niekwestionowanej w praktyce reguły rządzącej procedurą zamówień publicznych wynika, że wykonawca zobligowany jest spełniać warunki udziału w postępowaniu na dzień złożenia ofert i przez cały okres trwania tego postępowania. Wraz z ofertą składa natomiast oświadczenia i inne dokumenty (o ile zamawiający ich wymaga, a tak jest w niniejszym przypadku), aktualne na dzień złożenia. Załączone do oferty przez EKO-SYSTEM fotografie wprost potwierdzają, iżna dzień składania ofert pojazd o nr rejestracyjnym: 1. SCZ 2815C jest autem niesprawnym, w trakcie naprawy. Samochód na dzień złożenia oferty ma zdjęte koła i otwartą pokrywę silnika. Co więcej brak jest zainstalowanej na niej na trwałe tabliczki "ODPADY", co z kolei uniemożliwia zakwalifikowanie pojazdu jako przeznaczonego do transportu odpadów. Odwołujący wskazał, że wedle deklaracji wynikającej z nazewnictwa plików zastosowanego przez EKO-SYSTEM, z oznaczeń poszczególnych dokumentów przedmiotowo istotnych jednoznacznie wynika, do której części zamówienia ów środek dowodowy jest składany. Opisywany pojazd został zadeklarowany przez EKO-SYSTEM do realizacji zadania w części II i III, 2. SCZ 41338 jest śmieciarką jednokomorową i jak wynika ze złożonej wraz z ofertą dokumentacji zdjęciowej, nie posiada tabliczki z napisem „ODPADY”, co uniemożliwia zakwalifikowanie pojazdu jako przeznaczonego do transportu odpadów. Pojazd objęty tym punktem został zadeklarowany przez EKO-SYSTEM do realizacji zadania w części I, II i III. Wobec powyższego, skoro Zamawiający wymaga od wykonawców określonego potencjału technicznego, co wynika wprost z zapisów rozdz. XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2. lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a), ppkt 3.4.4. lit. a), ppkt 3.4.5. lit. a) SW Z, stanowiących o konieczności spełniania przez pojazdy realizujące zamówienie wymagań technicznych określonych przepisami ustawy prawo o ruchu drogowym oraz innymi przepisami szczególnymi, to pojazd nie posiadający kół jest niesprawny i niezdolny do wykorzystania go przy jakiejkolwiek pracy zgodnej z jego przeznaczeniem. Odwołujący wskazał, że w świetle definicji z art. 2 pkt 36) ustawy Prawo o ruchu drogowym, pojazd specjalny oznacza pojazd samochodowy lub przyczepę przeznaczone do wykonywania specjalnej funkcji, która powoduje konieczność dostosowania nadwozia lub posiadania specjalnego wyposażenia; w pojeździe tym mogą być przewożone osoby i rzeczy związane z wykonywaniem tej funkcji. Niewątpliwie zatem śmieciarka, w myśl przytoczonej definicji, stanowi pojazd specjalny. Tym samym, dla potrzeb ustalenia niezbędnych warunków technicznych, jakie winny spełniać pojazdy będące śmieciarkami, sięgnąć należy do przepisów zawartych w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej oraz Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 09 czerwca 2005 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów specjalnych i pojazdów (dalej także „rozporządzenie dla pojazdów specjalnych”). Zgodnie z §4 ww. rozporządzenia, pojazd specjalny i pojazd używany do celów specjalnych powinien być zbudowany, wyposażony i utrzymywany w taki sposób, aby spełniał warunki techniczne określone m.in. w §9 ust. 1 pkt 12) oraz w §11 ust. 5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia. Stosownie do §9 ust. 1 pkt 12) ww. rozporządzenia, pojazd powinien być tak zbudowany, wyposażony i utrzymany, aby istniała możliwość jazdy do tyłu. Oczywistym jest, że pojazd nie jest utrzymywany w stanie umożliwiającym jakąkolwiek jazdę (w tym również w tył), gdy na pojeździe brak jest kół. Sam fakt pozostawania pojazdu na warsztacie (z podniesioną kabiną – co widoczne jest na fotografii załączonej do oferty) rodzić musi wątpliwości co do jego ogólnej sprawności oraz ilości wszystkich posiadanych usterek, które mogą być niewidoczne na zdjęciu, a powodować unieruchomienie pojazdu z innych jeszcze przyczyn. Wszak sama jedynie czynność wymiany kół (jak tłumaczyć mógłby tę sytuację wykonawca) nie wymaga odsłonienia silnika. Nadto, zgodnie z §11 ust. 5 ww. rozporządzenia, pojazd powinien być wyposażony w ogumienie pneumatyczne, o nośności dostosowanej do nacisku koła, oraz dostosowane do maksymalnej prędkości pojazdu; ciśnienie w ogumieniu powinno być zgodne z zaleceniami wytwórni dla danej opony i obciążenia pojazdu. Brak kół na pojeździe z przyczyn oczywistych wyklucza możliwość spełnienia przez pojazd przytoczonego wymogu technicznego. W kontekście powyższego, śmieciarka o nr rej. SCZ 2815C nie spełnia wymogów stawianych przez Zamawiającego w zakresie potencjału technicznego, nie zapewnia bowiem warunków technicznych wymaganych przepisami ustawy Prawo o ruchu drogowym. Nie może być tym samym w ogóle uwzględniana przez Zamawiającego nie tylko przy badaniu oferty pod kątem oceny kryterium środowiskowego, ale w ogóle przy weryfikacji pozostałych warunków przetargowych, jako że nie potwierdza deklarowanej przez EKO-SYSTEM zdolności technicznej. Odwołujący wskazał, że także §9 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 07 października 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów, po myśli którego, środki transportu odpadów stanowiące pojazd albo zespół pojazdów w rozumieniu ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2012 r. poz. 1137, z późn. zm.) oznacza się tablicą koloru białego o wymiarach 400 mm szerokości i 300 mm wysokości, na której umieszcza się napis "ODPADY" naniesiony wielkimi literami koloru czarnego o wysokości minimum 100 mm i szerokości linii minimum 15 mm. Jeżeli zaś ze względu na wielkość lub konstrukcję środka transportu brakuje na nim powierzchni do umieszczenia takiej tablicy, dopuszcza się zmniejszenie wymiaru tablicy do minimum 300 mm szerokości i minimum 120 mm wysokości, a także wysokości samego napisu "ODPADY" do minimum 80 mm i szerokości linii do minimum 12 mm. W każdym zaś przypadku oznakowanie umieszcza się w widocznym miejscu z przodu środka transportu, na jego zewnętrznej powierzchni. Oznakowanie powinno być czytelne i trwałe, w tym odporne na warunki atmosferyczne. Zadeklarowane przez wykonawcę pojazdy o nr rejestracyjnych SCZ 2815C oraz SCZ 41338 nie spełniają wymogów stawianych przez „inne przepisy szczególne”, o których mowa w Rozdz. XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2. lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a), ppkt 3.4.4. lit. a), ppkt 3.4.5. lit. a) SW Z. Brak jest także możliwości zakwalifikowania tych pojazdów jako przystosowanych, czy przeznaczonych do transportowania odpadów. Odnosząc powyższe uwagi do warunków technicznych stawianych przez Zamawiającego dla każdej z części zamówienia, w zakresie której wybór najkorzystniejszej oferty kwestionuje Odwołujący, sprawy mają się następująco: W CZĘŚCI I:EKO-SYSTEM w ramach omawianej części zamówienia zadeklarował łącznie trzy pojazdy o nr rej.: SCZ 41337, SCZ 41338, SCZ 96985. Zgodnie z dokumentami założonymi przez tego wykonawcę wraz z ofertą (fotografie) – pojazd o nr rej. SCZ 41388 nie spełniał na dzień składania ofert wymogu wyposażenia go w tablicę z napisem „ODPADY”, o której mowa w przepisach szczególnych (§9 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 07 października 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów), co oznacza, że nie spełniał również warunku określonego w rozdz. XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a) SW Z.Okoliczność tę dostrzegł również Zamawiający w toku badania ofert, co wynika w sposób bezpośredni z protokołu postępowania w części: „Przyznane punkty za kryterium 2 – aspekt środowiskowy – powtórzone czynności”. Wobec tego faktu EKO-SYSTEM winien być wykluczony z postępowania, a jego oferta co do zadania z części I – odrzucona. W CZĘŚCI II i III:EKO-SYSTEM zadeklarował łącznie pięć (tych samych) pojazdów o nr rej.: SCZ 2815C, SCZ 41337, SCZ 41338, SCZ 91125, SCZ 96985. Zgodnie z dokumentami założonymi przez tego wykonawcę wraz z ofertą (fotografie) – pojazdy o nr rej. SCZ 2815C oraz SCZ 41388 nie spełniały na dzień składania ofert wymogu wyposażenia ich w tablicę z napisem „ODPADY”, o której mowa w przepisach szczególnych, konkretnie §9 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 07 października 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów. Okoliczność tę dostrzegł również sam Zamawiający w toku badania ofert, co wynika w sposób bezpośredni z protokołu postępowania w części: „Przyznane punkty za kryterium 2 – aspekt środowiskowy – powtórzone czynności” (kolejno str. 62 i 66 protokołu). Ponadto, pojazd nr rej. SCZ 2815C był pojazdem niesprawnym w dacie złożenia ofert. Tym samym, żaden z tych dwóch pojazdów nie spełniał warunku określonego kolejno w zapisie rozdz. XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.2. lit. a i 3.4.3. lit. a) SW Z. Wobec tego faktu, EKO-SYSTEM winien być wykluczony z postępowania, a jego oferta co do zadania z części II – odrzucona. Odwołujący wskazał, że co prawda można przypuszczać – choć nie bez wątpliwości – że opisane wyżej braki w zakresie potencjału technicznego zostały przez EKO-SYSTEM usunięte w toku postępowania,jednakże nastąpiło to dopiero w dniu 27 lipca 2023 r., po wezwaniu wystosowanym przez Zamawiającego, co jedynie potwierdza, że na dzień złożenia oferty wspomniany wykonawca nie posiadał – wbrew złożonej deklaracji – potencjału technicznego, przy użyciu którego byłby zdolny do realizacji zamówienia zgodnie z wymogami dokumentacji przetargowej. Tym samym, składając ofertę i objęte jej treścią oświadczenia wprowadził Zamawiającego w błąd, co stanowi kolejną podstawę jego wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp. Zarzut ad. 2 [Błędy procedowania Zamawiającego w zakresie przedmiotowych środków dowodowych w kontekście aspektu środowiskowego jako kryterium oceny ofert] Stosownie do postanowień rozdz. XXI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 lit. b), ust.2 pkt 2.2. ppkt 2.2.2 lit. b), ust. 3 pkt. 3.2. ppkt 3.2.2. lit. b) SW Z, dla przeprowadzenia oceny ofert w aspekcie środowiskowym (tj. uzyskania określonej, dodatkowej liczby punktów w ramach tego kryterium) co do części zamówienia od I do III, wykonawca zobligowany był do przedłożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych takich jak np. deklaracje producenta, certyfikaty, homologacje, karty techniczne, z których będzie można odczytać, że samochody specjalistyczne spełniają normy emisji spalin EURO 4 lub EURO 5 lub wyższej ze ( szczególnym uwzględnieniem warunku Zamawiającego określonego w rozdz.XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2. lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a). Zgodnie z postanowieniami rozdz. XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2. lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a) SW Z, do których odsyła w/w zapis SW Z, wykonawcy winni byli identyfikować się m.in. posiadaniem potencjału technicznego w postaci samochodów specjalistycznych i innymi spełniającymi wymagania techniczne określone przepisami ustawy prawo o ruchu drogowym oraz innymi przepisami szczególnymi, a przede wszystkim, rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, a także w zależności od części zamówienia – określonym wyposażeniem bądź funkcjonalnościami (wyczerpująco wymienionymi we wcześniejszej części uzasadnienia). Zamawiający postanowił także, że „jeżeli z załączonych przez Wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych między innymi: deklaracji producenta, certyfikatów, homologacji, kart technicznych itp. Zamawiający nie będzie mógł zidentyfikować samochodów specjalistycznych, czy potwierdzić, iż samochody te spełniają zadeklarowane normy emisji spalin lub zawarte w przedmiotowych środkach dowodowych informacje będą budziły wątpliwości Zamawiającego, to punkty zostaną przyznane tylko za te parametry, które będzie można odczytać wprost z załączonych przedmiotowych środków dowodowych” (UWAGA nr 3 w, kolejno w rozdz. XXI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 lit. b); ust.2 pkt 2.2. ppkt 2.2.2 lit. b); ust. 3 pkt. 3.2. ppkt 3.2.2. lit. b) Odwołujący dodał, że po myśli przepisu art. 106 ust. 1 i 3 Pzp, Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Przy czym, żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zamawiający dopuścił się zatem naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych: po pierwsze, wprowadzając do treści dokumentacji przetargowej zapisy o wymogu złożenia przedmiotowych środków dowodowych de facto ich nie wskazał oraz po drugie, przyjął w poczet materiałów postępowania, jako przedmiotowe środki dowodowe - dokumenty, które w ogóle nie mogą być za takowe uznane w rozumieniu przepisów ustawy. Odwołujący podniósł, że skoro zgodnie z przytoczonym wyżej brzmieniem art. 106 ust. 1 Pzp, to zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe już w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia, to nie sposób uznać jakoby jedynie przykładowe wymienienie rodzaju żądanych przedmiotowych środków dowodowych mogłoby czynić zadość wymogom ustawowym. Pozostawienie przez Zamawiającego otwartego katalogu tych środków przerzuca na wykonawców faktyczne dookreślenie treści SW Z, co do istotnej jego części, a tym samym kładzie na nich również ryzyko negatywnych konsekwencji w przypadku dokonania tej czynności w sposób odmienny od zamysłu Zamawiającego. Co więcej, wykonawcy w sposób niejednolity wykonali obowiązek złożenia przedmiotowych środków dowodowych, co już samo w sobie dowodzi, że uregulowanie powinności wykonawców w tym zakresie w treści dokumentacji przetargowej nie było ani przejrzyste, ani jednoznaczne. Z tym elementem natomiast Zamawiający powiązał ważki aspekt oceny ofert pod kątem ustalonego kryterium, który miał bezpośredni i wydatny wpływ na wynik postępowania, przesądził bowiem o wyborze oferenta z wyższą ceną. Odwołujący zauważył także, że przy takim uregulowaniu SW Z, Zamawiający wprowadził wykonawcom dodatkową trudność, wskazując, że w przypadku braku złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca nie będzie wzywany do ich uzupełnienia (UWAGA nr 2, kolejno w rozdz. XXI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 lit. b); ust.2 pkt 2.2. ppkt 2.2.2 lit. b); ust. 3 pkt. 3.2. ppkt 3.2.2. lit. b). Mając na uwadze odejście przez Zamawiającego od obowiązku precyzyjnego wskazania oczekiwanych przedmiotowych środków dowodowych, wyłączenie możliwości ich uzupełnienie przez wykonawców godzi pośrednio w zasadę ich równego traktowania. Odwołujący był przecież w stanie sporządzić i złożyć dokumentację fotograficzną posiadanego sprzętu, jednak nie uczynił tego, bo po pierwsze, Zamawiający nie zażądał takowej wprost, po drugie, nie przypuszczał, aby takie dokumenty mogły być uznane przez Zamawiającego za przedmiotowe środki dowodowe. Sam Odwołujący ich za takowe nie uważa. Obowiązek precyzyjnego wskazania przez Zamawiającego żądanych przedmiotowych środków dowodowych wynika także w sposób pośredni z brzmienia art. 106 ust. 3 zd. drugie Pzp po myśli, którego zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Gdyby zamawiający posiadali uprawnienie do ustalania rodzaju przedmiotowych środków dowodowych tak, jak uczynił to Zamawiający, tj. poprzez jedynie ich przykładowe wymienienie, wówczas przytoczony zapis ustawy byłby przepisem martwym albo pustym. Takie zjawisko, jak „równoważne przedmiotowe środki dowodowe” nie występowałby w praktyce. Wszystkie bowiem środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, byłyby po prostu przedmiotowymi środkami dowodowymi i de facto żaden dokument, nie mógłby być uznany za „równoważny”. Odwołujący wskazał, że dowody, na których oparł się Zamawiający w przypadku EKO-SYSTEM, a konkretnie dokumentacja fotograficzna, która jako jedyna miała potwierdzać spełnienie przez pojazdy wykonawcy wymogów wyposażeniowych/funkcjonalnych, nie może być w ogóle uznana za przedmiotowe środki dowodowe w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy bowiem zauważyć, że dokumenty tego typu w całości sporządzone zostały przez wykonawcę, który złożył je następnie wraz z ofertą. Już tylko to odejmuje tym środkom przymiotu niezależności i obiektywizmu. Fotografia daje szerokie pole do nadużyć po stronie jej twórcy i w istocie nie stanowi nic innego jak oświadczenie samego zainteresowanego, który wykonał konkretne zdjęcie. Fotografia może pozostawać w całkowitym oderwaniu od rzeczywistych faktów, zaś jej opracowanie może być w zasadzie dowolnie kreowane pod konkretne potrzeby. Istotą zaś przedmiotowych środków dowodowych jest to, iż mają one za zadanie potwierdzać (posiadać walor kategoryczności i obiektywizmu) zgodność oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W okolicznościach rozpoznawanego przypadku nie jest uprawnionym twierdzenie, jakoby fotografie złożone wraz z ofertą przez EKO-SYSETM czyniły zadość opisanej w zdaniu poprzedzającym funkcji. Z treści złożonych zdjęć nie jest możliwe oczytanie wprost informacji, czy dany pojazd jest przystosowany do obioru odpadów z pojemników o konkretnej (podanej przez Zamawiającego) kubaturze. Zdjęcia nie zawierają wymiarów uchwytów dźwigających pojemniki, czy też parametrów otworów, przez które odpady są przesypywane przez odwłok śmieciarki (jak długość, wysokość, czy szerokość). Brak również ujęcia na zdjęciach numerów VIN pojazdów wybitych na elementach konstrukcyjnych pojazdów, co budzi wątpliwości odnośnie tego, czy pojazd przedstawiony na fotografii, jest tym samym pojazdem, który widnieje w treści przedłożonych dowodów rejestracyjnych. Sam nr rejestracyjny z uwagi na bardzo prostą do wykonania czynność przełożenia tablic uznać w tym wypadku należy za kompletnie niesatysfakcjonujący i niewystarczający. Nieuprawnione jest skorzystanie w tym zakresie z nieznanej Odwołującemu Bazy Raportów, na którą powołuje się Zamawiający, która stanowi wyłącznie jego wewnętrzną ewidencję – rejestrującą w określonym zakresie gospodarkę odpadami na terenie gminy. Po pierwsze, nie zawiera ona żadnych danych o pojazdach, które na terenie funkcjonowania Zamawiającego nie brały udziału w procesie gospodarowania odpadami, a po wtóre, sam Zamawiający wykluczył w dokumentacji przetargowej możliwość sięgania po inne przedmiotowe środki dowodowe, aniżeli te, które złożyli oferenci. Co więcej, zadeklarowany przez EKO-SYSTEM samochód o nr rej.SCZ 91125 to niewątpliwie furgon, lecz nie może być oceniony bez cienia wątpliwości jako taki, który nie posiada funkcji kompaktującej. Na zdjęciu obrazującym tył pojazdu widoczne są siłowniki hydrauliczne, które mogą mieć co prawda różne zastosowanie, ale m.in. wyposażenie tego typu przy pojazdach przeznaczonych do odbioru i transportu odpadów, służy zwykle właśnie do kompaktowania odpadów (obsługi prasy). Z uwagi zaś na dodatkowych/innych zdjęć – obrazujących wnętrze zabudowy, brak jest możliwości stwierdzenia co się w niej znajduje i jaka jest jej rzeczywista konstrukcja. Pojazd objęty tym punktem został „nominowany” przez EKO-SYSTEM do realizacji zadania w części I, II i III pojazd „bez funkcji kompaktującej”, takiego rodzaju pojazdu wymagał Zamawiający w dokumentacji przetargowej. Fotografie złożone zaś przez EKO-SYSTEM, jako przedmiotowe środki dowodowe, nie potwierdzają w sposób nie budzący wątpliwości jego funkcji. W ocenie Odwołującego, jako przedmiotowy środek dowodowy, niewątpliwie uznać można dowód rejestracyjny pojazdu, czy legalizację wydaną przez UDT. Są to dokumenty urzędowe, sporządzone przez organy administracyjne, które mogą stanowić dowód okoliczności stwierdzonych w ich treści. Podobnie, jako przedmiotowy środek dowodowy, wykazujący niewątpliwie funkcjonalności pojazdu (jeśli brak danych producenckich), można kwalifikować opinię/ekspertyzę uprawnionego rzeczoznawcy posiadającego niezbędne kwalifikacje i kompetencje potwierdzone i przyznane konkretnymi uprawnieniami. W tym zresztą kierunku należy interpretować również zapisy SW Z ustanawiające omawiany warunek. Dowodzi tego wymieniony przez Zamawiającego katalog przykładowych przedmiotowych środków dowodowych, jakich spodziewa się on od wykonawców w ramach postępowania. Trudno uznać, aby zdjęcia mogły być uznane za dokumenty choćby zbliżone swym charakterem do „deklaracji producenta, certyfikatów, homologacji, czy kart technicznych”, które wymienia Zamawiający pośród zapisów dokumentacji przetargowej. Reasumując powyższe, Odwołujący wskazał, że – biorąc pod uwagę zapisy SW Z oraz przepisy powszechnie obowiązującego prawa – Zamawiający nie miał prawa uwzględnić jako przedmiotowe środki dowodowe fotografii złożonych wraz z ofertą przez EKO-SYSTEM. W konsekwencji, zgodnym z zasadą równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania byłoby ustalenie, że żaden z wykonawców nie złożył takich przedmiotowych środków dowodowych, które bez wątpliwości wykazywałyby spełnienie warunków przetargowych przewidzianych jako podstawa oceny ofert w zakresie kryterium 2 (aspekt środowiskowy). Każdy z wykonawców biorących udział postępowaniu i niepodlegający wykluczeniu powinien zatem otrzymać w ramach tego kryterium 0 punktów. Zarzut ad. 3 [niejednoznaczne i niezrozumiałe określenie kryterium oceny ofert w aspekcie środowiskowym] Odwołujący zauważył, że Zamawiający w sposób otwarty wykroczył swym postępowaniem przeciwko normie z art. 240 ust. 1 i 2 Pzp, konstruując kryterium nr 2 oceny ofert, tj. w aspekcie środowiskowym. Zamawiający, opisując kryterium oceny, posłużył się instytucją „odniesienia”, tj. w zapisie SW Z stanowiącym opis kryterium oceny ofert (konkretnie w rozdz. XXI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 lit. b), ust.2 pkt 2.2. ppkt 2.2.2 lit. b), ust. 3 pkt. 3.2. ppkt 3.2.2. lit. b) SW Z), zawarł odwołanie do innego zapisu dokumentacji przetargowej, powołując się wyłącznie na jego oznaczenie numeryczne, umieszczając je nadto w nawiasie. Owo odniesienie wprowadza bardzo szeroki zakres niepewności co do tego, jakie faktycznie parametry należałoby oceniać (brać pod uwagę) w ramach badania spełnienia przez wykonawców warunków w ramach aspektu środowiskowego. Zamawiający bowiem – poza określonym poziomem emisji spalin pojazdów – nakazuje również badać „ze szczególnym uwzględnieniem”, czy wykonawcy wykazali poprzez złożone przedmiotowe środki dowodowe warunki zapisane w rozdz. XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2. lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a) SW Z, który wskazuje, że wykonawcy mają dysponować samochodami specjalistycznymi i innymi spełniającymi wymagania techniczne, określone przepisami ustawy prawo o ruchu drogowym i innymi przepisami szczególnymi, a przede wszystkim, rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122). Taka redakcja kryterium oceny ofert wprowadza swoisty rozgardiasz odnośnie możliwości ustalenia rzeczywistego zakresu tego kryterium. Odniesienie się przez Zamawiającego w sposób generalny do przepisów prawa powszechnie obowiązującego rodzi bowiem stan niepewności, co do tego, o które dokładnie normy w tym wypadku chodzi. Interpretując przywołane postanowienia SW Z w sposób literalny, należałoby oczekiwać od wykonawców nie tylko tego, aby złożyli przedmiotowe środki dowodowe co do poziomu emisji spalin cechujących dany pojazd oraz potwierdzających funkcjonalność samochodów w zakresie przystosowania do dźwigania pojemników o określonej kubaturze, a także dysponowania przez nie więcej niż jedną komorą na odpady. Wykładania językowa prowadzi bowiem do wniosku, że wykonawcy winni złożyć na potrzeby oceny ofert w kontekście kryterium środowiskowego, również takie przedmiotowe środki dowodowe, które wykazują, że owe pojazdy spełniają wszystkie wymogi jakie wobec tego typu środków transportu stawia ustawodawca. Należy zatem stanowczo zaznaczyć, że żaden z oferentów nie wykazał takich okoliczności w toku postępowania za pośrednictwem złożonych przedmiotowych środków dowodowych. Zachowanie Zamawiającego w ramach czynności postępowania wprost dowodzi, że również i on nie jest w stanie jednoznacznie się określić, jakie warunki w kontekście oceny ofert pod kątem kryterium środowiskowego, uznaje za konieczne do spełnienia i wykazania przez wykonawców. Odwołujący zauważył, że Zamawiający dwukrotnie przeprowadził czynność oceny ofert. Za pierwszym razem nie uwzględniając w ogóle kwestii posiadania przez pojazdy tabliczki z napisem „ODPADY” jako warunku oceny ofert z punktu widzenia kryterium środowiskowego. Za drugim zaś razem, biorąc tę okoliczność pod uwagę, w wyniku czego doszło do zmiany pierwotnej oceny, poprzez ostateczne nieprzyznanie EKO-SYSTEM punktów w zakresie omawianego kryterium, w sytuacji gdy zadeklarowany przez wykonawcę pojazd nie posiadał stosownej tabliczki, a tym samym, gdy w świetle powszechnie obowiązujących przepisów samochód nie był przystosowany do odbioru i transportu odpadów. Powyższe dowodzi także, że Zamawiający wykazuje się zaskakującym i niezrozumiałym dualizmem w ocenie materiałów postępowania, który jawi się jako całkowita dowolność. Mając na uwadze zapisy SW Z – wymóg oznaczenia pojazdu stosowną tabliczką z napisem „ODPADY” (czy nawet szerzej – wymóg spełniania przez pojazdy norm technicznych oraz innych wynikających z przepisów prawa powszechnego) zyskał w postępowaniu podwójną rolę: - Po pierwsze, poprzez zapisy rozdz. XXI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 lit. b), ust.2 pkt 2.2. ppkt 2.2.2 lit. b), ust. 3 pkt. 3.2. ppkt 3.2.2. lit. b) SWZ), stał się przesłanką istotną z punktu widzenia kryterium oceny ofert w aspekcie środowiskowym. - Po drugie, poprzez postanowienia rozdz. XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2. lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a) SW Z niespełnienie tego warunku stanowi samoistną przyczynę wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków przetargowych. Samo w sobie jest to już w ocenie Odwołującego konfiguracją błędną. W ocenie Odwołującego, co najmniej zaskakującym jest to, że Zamawiający posiadając dowód w postaci fotografii pojazdu bez tabliczki „ODPADY” złożonej przez EKO-SYSTEM wraz z ofertą, na potrzeby kryterium oceny ofert przyjmuje, że warunek nie został spełniony w wyniku czego nie przyznaje żadnych punktów za ten pojazd. Zaś na potrzeby oceny oferty pod kątem przesłanek wykluczenia, nie dostrzega podstaw do wykluczenia wykonawcy wobec niespełnienia tego samego warunku, rozpoznawanego jednak tym razem z perspektywy posiadanego przez wykonawcę potencjału technicznego. Jedyne co Zamawiający uznał za właściwe w w/w sytuacji, to wystosowanie do EKO-SYSYEM (jako wykonawcy, którego oferta oceniona została najwyżej) wezwania w trybie art. 128 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 7 pkt 17) Pzp, aby ów wykonawca złożył w terminie 3 dni „środki dowodowe” potwierdzające oznaczenie pojazdów nr rej. SCZ 41338 oraz SCZ 2815C tabliczką „ODPADY”. W wykonaniu w/w zobowiązania EKO-SYSTEM w dniu 27 lipca br. złożył oświadczenie własne oraz dalsze fotografie, z treści których wynikało, iż ww. pojazdy zostały oznakowane tabliczkami, zgodnie z właściwymi w tym zakresie przepisami. W żadnym jednak razie złożone dowody nie potwierdziły, jakoby stan taki istniał na dzień składania ofert, co z kolei wiąże się z zarzutem pierwszym odwołania i winno prowadzić do odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Wykonawca EKO – SYSTEM BIS Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Konopiskach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 22 sierpnia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, jako oczywiście bezzasadnego oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zamawiający wyjaśnił, że oferty w postępowaniu zostały złożone na wszystkie 5 części zamówienia. Oferty złożyli wykonawcy: Zakład Oczyszczania Miasta Z. S., EKO-SYSTEM BIS Sp. z o.o. Sp. k., Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S.. Zamawiający nie odrzucił, jak również nie wykluczył żadnych złożonych ofert. Zamawiający wskazał, że mając na względzie równe traktowanie wykonawców ustanowił zarówno warunki udziału w postępowaniu, jak i kryteria oceny ofert w sposób prawidłowy, nie dyskryminujący żadnego z wykonawców w oparciu o przepisy art. 16 oraz 17 ust. 2 Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Żaden z wykonawców na wcześniejszych etapach postępowania przetargowego nie kwestionował warunków udziału w postępowaniu ustanowionych przez Zamawiającego. Wykonawcy nie zadawali także pytań dotyczących warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych dowodów ich spełniania. Stosownie do postanowień rozdziału XIII SW Z PODSTAW (PRZESŁANKI) W KLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA, WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ust. 3 pkt 3.4 ppkt 34.1. lit. a), ppkt 3.4.2 lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a) SW Z, dla każdej części zamówienia (od części nr I do części nr III) wykonawcy winni byli spełnić warunek wykazania się m.in. posiadaniem potencjału technicznego w postaci samochodów specjalistycznych i innymi spełniającymi wymagania techniczne określone przepisami ustawy prawo o ruchu drogowym oraz innymi przepisami szczególnymi, a przede wszystkim, rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia l i stycznia 2013 r, w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.lJ. z 2013 r. poz. 122). Zamawiający wskazał, że określił kryteria oceny ofert w rozdziale XXI SW Z - OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYETRIÓW SPOSOBU OCENY OFERT dla każdej części od nr I do nr III przedmiotu zamówienia w zakresie KRYTERIUM 2 - ASPEKT ŚRODOWISKOWY Pi(A). Zgodnie z art. 242 ust, 2 Pzp, kryteria jakościowe powinny w szczególności być kryteriami odnoszącymi się do m.in. aspektów społecznych, środowiskowych, innowacyjnych. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, Zamawiający uwzględnił, że „aspekt środowiskowy” jako działanie proekologiczne jest zalecane i promowane przez UE, a dbanie o środowisko jest nie tylko słuszne, ale wręcz pożądane. Zaproponowane kryterium sformułowane jest w sposób przejrzysty, zawiera wszelkie niezbędne elementy umożliwiające ocenę przez zamawiającego poszczególnych ofert oraz jest związane w sposób niewątpliwy z przedmiotem zamówienia (vide: Wyrok TSUE z dnia 24 listopada 2005 r., C 331/04„ w przedmiocie warunków jakie spełniać powinny poza cenowe kryteria ofert). Złożoność oceny zaproponowanego kryterium pozwoliła Zamawiającemu wybrać ofertę najkorzystniejszą w oparciu o przedłożone przez oferentów dokumenty, a tym samym pozwoli uniknąć zarzutu arbitralnego wyboru oferty. Zamawiający w kryterium poza cenowym dla środków transportu precyzyjnie wskazał w jaki sposób będzie dokonywał oceny pojazdów spełniających normę emisji spalin EURO 4/5/6. Nie jest prawdą, że Zamawiający wymagał niejednoznacznych informacji w składanych ofertach dotyczących samochodów spełniających normę emisji spalin EURO. Zamawiający w sposób jednoznaczny określił katalog wymaganych środków dowodowych w celu zagwarantowania możliwości sprawdzenia zgodności oferowanego sprzętu z przepisami prawa. Zamawiający wyjaśnił, że nie zamknął katalogu żądanych dokumentów w celu sprawdzenia ich prawidłowości. Zamawiający wskazał przykładowe dokumenty, natomiast złożenie ich przez wykonawców miało spowodować ocenę ich pod kątem prawidłowości w sposób jednoznaczny spełniający wymagania stawiane przez Zamawiającego. Wykonawca miał możliwość podania w ofercie konkretnych samochodów na daną część zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę na więcej niż jedną część zamówienia, chcącego wskazać te same pojazdy dla dwóch lub większej liczby części zamówienia, było takie sporządzenie oferty, aby nie budziło wątpliwości Zamawiającego, czy wskazane w ofercie pojazdy będą wykorzystywane przez wykonawcę do realizacji całości zamówienia, czy też poszczególnych jego części. W zaistniałym stanie faktycznym i zgodnie z przepisami, pojazdy wykazane przez Przystępującego spełniały wymagania techniczne określone przepisami ustawy Prawo o ruchu drogowym oraz innymi przepisami szczególnymi, a przede wszystkim, rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Przystępujący przedstawił kopie dowodów rejestracyjnych zadeklarowanych pojazdów i zaświadczeń z Urzędu Dozoru Technicznego, które w sposób jednoznaczny potwierdzają spełnienie stawianych przez Zamawiającego wymagań. Pojazdy były dopuszczone do ruchu i posiadały aktualne badanie techniczne w momencie składania oferty. Przystępujący przedłożył dokumenty potwierdzające najem profesjonalnego sprzętu specjalistycznego do realizacji świadczenia usługi transportu odpadów, z których to również wprost wynika, iż użyczone pojazdy są pojazdami specjalistycznymi są to śmieciarki. Śmieciarka jest pojazdem przeznaczonym do transportu odpadów, brak tabliczki wyjętej podczas czynności serwisowych lub mycia nie pozbawia go tego statusu. Istotnym jest, że pojazd powinien mieć założoną tabliczkę „ODPADY” w chwili kiedy porusza się po drogach i wykonuje transport odpadów, na co wskazują utrwalone poglądy judykatury. Zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa wyrażonym w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 29 listopada 2019 r, III SA/Kr 954/19Obowiązek oznakowania transportu odpadów tablicą informacyjną, obowiązek ten powstaje - materializuje się w momencie kiedy przedsiębiorca dokonuje przewozu odpadów w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, środek transportu odpadów powinien zostać oznakowany tablicą o której mowa w § 9 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 7 października 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów. (vide w Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 29 listopada 2019 r. III SA/Kr 954/19). Podobnie wyraził się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 21 listopada 2019 r. lll SA/Po 561/19 o rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 7 października 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów (Dz.U. 2016, poz. 1742) wskazując, że w akcie tym określono szczegółowe wymagania dla transportu odpadów (vide Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 21 listopada 2019 r. III SA/Po 561/19.Nie zachodzi obowiązek oznaczania pojazdu tabliczką „ODPADY" poza drogą publiczną i nie w trakcie realizacji transportu. (vide. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 27 listopada 2019 r, III SA/GI 716/19), Podobnie sankcji podlega wykonywane przewozu drogowego odpadów przez transponującego odpady bez oznakowania środków transportu (vide: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 21 września 2021 r. Il SA/Bd 279/21). Wyżej przytoczona ugruntowania linia orzecznicza, przesądza o tym że tabliczka „ODPADY* powinna być na pojeździe w trakcie wykonywania transportu odpadów. Argumentacja Odwołującego o braku na fotografii tabliczki „ODPADY" lub też braku kół jest chybiona, ponieważ nie trudno się domyślić, iż zdjęcia wykonane zostały najprawdopodobniej w chwili serwisowania pojazdów, rutynowego przeglądu, czy też myciu, a co za tym idzie, rzeczona tabliczka „ODPADY" przytwierdzona np. na magnesie lub wsuwana, została po prostu zdjęta do mycia wysokociśnieniowego lub w myjni mechanicznej. Pojazd dopuszczony do ruchu, posiadający aktualne badania techniczne posiada stosowne, wymagane przepisami ogumienie, co jest każdorazowo potwierdzane przez diagnostów w okręgowych stacjach kontroli pojazdów. W chwili wykonania zdjęcia pojazd nie miał zamontowanych kół jednakże twierdzenie na tej podstawie, iż pojazd jest nie sprawny nie spełniający wymagań pojazdu specjalistycznego zgodnie z przepisami jest co najmniej nietrafione. Należy zauważyć, że pojazd o nr rej. SCZ 2815C przeszedł badanie techniczne w dniu 09.05.2023 r, co oznacza, iż był sprawny i posiadał stosowne wymagane przepisami ogumienie. Zdaniem Zamawiającego, bez znaczenia dla przedmiotu sporu pozostaje definicja pojazdu specjalnego przywołana przez Odwołującego z ustawy Prawo o ruchu drogowym, ponieważ w dokumentach źródłowych składających się na dokumentację postępowania Zamawiający do tej definicji się nie odwoływał i nie posiłkował się w żaden sposób brzmieniem przywołanych regulacji. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że przedstawione informacje co do przeznaczenia pojazdów i użytkowania ich jako samochody do wywozu odpadów mają charakter nieprawdziwy. Odwołujący nie zakwestionował prawdziwości podanych przez Przystępującego numerów rejestracyjnych pojazdów, Nie wykazał również, że któryś z tych pojazdów nie posiada wymaganego dodatkowego wyposażenia. Brak jest więc odniesienia do elementów przedstawionych informacji, którym w tym zakresie można byłoby zarzucić nieodpowiadanie rzeczywistości. Biorąc pod uwagę wykładnię językową ustalonego w postępowaniu warunku udziału w zakresie zdolności technicznej, w żaden sposób nie można było zakwestionować prawdziwości informacji znajdujących się w ofercie i innych dokumentach przedstawionych przez Przystępującego, a Odwołujący nie wykazał działania w sposób umyślny lub chociażby nieumyślnie. W ocenie Zamawiającego, okoliczność, iż zamówienie na wykonanie usług utrzymania czystości i porządku wewnątrz budynków oraz terenów zewnętrznych gminnych zostało przez Zamawiającego błędnie zakwalifikowane jako zamówienie na usługi społecznie, nie stanowi wystarczającej podstawy do uznania, że doszło do naruszenia przepisów art. 16 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie sformułował warunków postępowania w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w tym poprzez zbyt rygorystyczne i nieuzasadnione określenie wymagań co do przedmiotu zamówienia, które zawężałoby krąg wykonawców mogących złożyć ofertę w danym postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca EKO – SYSTEM BIS Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Konopiskach przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do art. 525 ust. 1-3 Pzp. Wniósł o oddalenie odwołania. Izba stwierdziła, że spóźnione jest odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przepisów: 1.art. 106 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 7 pkt 20) Pzp oraz art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez brak precyzyjnego określenia żądanych/oczekiwanych przedmiotowych środków dowodowych w dokumentach zamówienia oraz uznanie i przyjęcie, jako przedmiotowe środki dowodowe, załączonych do oferty przez wykonawców zdjęć deklarowanego sprzętu, podczas gdy taki rodzaj dokumentu z uwagi na jego pochodzenie i charakter, jak i zapisy dokumentacji przetargowej nie mógł w okolicznościach postępowania stanowić przedmiotowego środka dowodowego w rozumieniu przepisów ustawy Pzp; 2.art. 240 ust. 1 i 2 Pzp i art. 106 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez niejednoznaczne i niezrozumiałe określenie kryterium oceny ofert w aspekcie środowiskowym. Izba zważyła, że zgodnie z art. 106 ust. 1 Pzp, zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Natomiast zgodnie z ust. 3, żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp, przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Zgodnie z art. 240 ust. 1 Pzp, zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Zgodnie z ust. 2, kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Przepis art. 106 ust. 3 Pzp stanowi, że żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i w sposób przejrzysty. Wskazane w odwołaniu powyższe przepisy, których naruszenie zarzucono, odnoszą się do etapu postępowania, w którym Zamawiający opublikował i udostępnił wykonawcom na stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia. Zarówno określenie żądanych/oczekiwanych przedmiotowych środków dowodowych w dokumentach zamówienia, jak i sposób opisania kryterium oceny ofert (tu w aspekcie środowiskowym) nastąpiło w ramach formułowania przez Zamawiającego treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia. Na tym etapie możliwe było występowanie przez wykonawców do Zamawiającego o wyjaśnienie lub zmianę odpowiednich postanowień w dokumentach zamówienia lub też skorzystanie ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Jak wynika z dokumentacji postępowania, żaden z wykonawców na tym etapie postępowania przetargowego nie kwestionował warunków udziału w postępowaniu ustanowionych przez Zamawiającego, ani wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Wykonawcy nie kwestionowali też przedmiotowych środków dowodowych wymaganych na potrzeby poza cenowych kryteriów oceny ofert. Wykonawcy nie zadawali także pytań dotyczących do treści postanowień ogłoszenia ani Specyfikacji Warunków Zamówienia w powyższym zakresie. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Kwestionowanie przez wykonawcę treści postanowień ogłoszenia oraz specyfikacji warunków zamówienia na etapie oceny ofert, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu, jest niedopuszczalne, a wniesienie obecnie odwołania w powyższym zakresie, stosownie do art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp, należy uznać za spóźnione. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że odwołanie w zakresie wskazanych powyżej zarzutów wniesione po wyborze oferty najkorzystniejszej podlega odrzuceniu, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, tj. na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a i b w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EKO-SYSTEM z powodu niespełniania na dzień składania ofert warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 1 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona po terminie składania ofert, a zgodnie z ust. 1 pkt 2 lit. a i b - jeżeli oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę treść zarzutu, opartą na argumentacji dotyczącej niespełniania przez wykonawcę EKOS YS T E Mwarunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, Izba uznała, że powołanie przez Odwołującego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a i b nastąpiło na skutek omyłki, gdyż powinno być „art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b”. Zauważyć należy, że w uzasadnieniu odwołania brak jest jakiejkolwiek argumentacji dotyczącej złożenia przez wykonawcę EKO-SYSTEM oferty po terminie składania ofert. Izba rozpoznała zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b Pzp, stosownie do treści uzasadnienia przedstawionego w odwołaniu i okoliczności faktycznych tam powołanych. Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W rozdz. XIII pkt. 2.2.5 SW Z Zamawiający przewidział w postępowaniu powyższą fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawców z postępowania, zatem przepis powyższy ma zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu. Stosownie do postanowień Rozdziału XIII SW Z Podstawy (przesłanki) wykluczenia z postępowania, warunki udziału w postępowaniu - ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2 lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a) SW Z, dla każdej części zamówienia (od części nr I do części nr III) wykonawcy biorący udział w postępowaniu winni byli spełnić warunek wykazania się m.in. że dysponuje lub będzie dysponował potencjałem technicznym w postaci samochodów specjalistycznych i innymi spełniającymi wymagania techniczne określone przepisami ustawy Prawo o ruchu drogowym oraz innymi przepisami szczególnymi, w tym, rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r, w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122). przy czym: Dla części nr I zamówienia: -co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 1201, 24011 1 1001, -co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych podczas zbiórki objazdowej bez funkcji kompaktującej; Dla części nr Il zamówienia: -co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 2401, -co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbioru worków oraz pojemników 2401 z selektywnie zebranymi odpadami komunalnymi, wielokomorowe, -co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych podczas zbiórki objazdowej bez funkcji kompaktującej, Dla części nr III zamówienia: -co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 2401, -co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbioru worków oraz pojemników 2401 z selektywnie zebranymi odpadami komunalnymi, wielokomorowe, -co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych podczas zbiórki objazdowej bez funkcji kompaktującej. W celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postepowaniu Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców podmiotowych środków dowodowych w postaci oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz wykazu wymaganego sprzętu (rozdz. XIII pkt 8 SW Z) dostępnego wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego. Z wykazu powinno wynikać, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował wymaganym sprzętem. Zauważyć należy, że przedmiotowe środki dowodowe były wymagane na potrzeby dokonania przez Zamawiającego oceny ofert w ramach poza cenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium środowiskowego. Zamawiający wskazał przykładowo deklaracje producenta, certyfikaty, homologacje, karty techniczne, z których będzie można odczytać, że samochody specjalistyczne spełniają normy emisji spalin EURO 4 lub EURO 5 lub wyższej ze ( szczególnym uwzględnieniem warunku Zamawiającego określonego w Rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2. lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a). Wykonawca EKO-SYSTEM złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz wykaz sprzętu. Na potrzeby kryterium oceny ofert przedłożył także kopie dowodów rejestracyjnych zadeklarowanych pojazdów i zaświadczeń z Urzędu Dozoru Technicznego oraz zdjęcia pojazdów. Przystępujący przedstawił zatem dokumenty, które w sposób jednoznaczny potwierdzają spełnienie stawianych przez Zamawiającego wymagań. Pojazdy były dopuszczone do ruchu i posiadały aktualne badanie techniczne na moment składania oferty. Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego przedstawionych w oparciu o obowiązujące przepisy rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 07 października 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów, pojazd do transportu odpadów powinien mieć założoną tabliczkę „ODPADY” w chwili, kiedy porusza się po drogach i wykonuje transport odpadów. Fakt, że na załączonych przez Przystępującego zdjęciach pojazdy o nr rejestracyjnych SCZ 2815C oraz SCZ 41338 nie są oznakowane tabliczką „ODPADY” nie oznacza więc, że pojazdy te nie spełniają wymogów wynikających z obowiązujących przepisów oraz nie są przystosowane/przeznaczone do transportowania odpadów. Ponadto, pojazd dopuszczony do ruchu, posiadający aktualne badania techniczne posiada stosowne, wymagane przepisami, ogumienie, co jest każdorazowo potwierdzane przez diagnostów w okręgowych stacjach kontroli pojazdów dla celów corocznego badania technicznego. Nie sposób nie zgodzić się z Odwołującym, iż w chwili wykonania zdjęcia pojazd nie miał zamontowanych kół. Twierdzenie jednak na tej podstawie, że pojazd jest niesprawny i nie spełnia wymagań pojazdu specjalistycznego, zgodnie z przywołanymi przez Zamawiającego w treści warunku udziału przepisami, jest w ocenie Izby, nieuprawnione. Chwilowe zdemontowanie kół w trakcie prac serwisowych na pojeździe nie może być wprost identyfikowane z faktem, że pojazd nie posiada stosownego ogumienia, zgodnego z przepisami. Należy zauważyć, że pojazd ten, o nr rej. SCZ 2815C, przeszedł badanie techniczne w dniu 09.05.2023 r, co oznacza, że jest sprawny i posiada stosowne wymagane przepisami ogumienie, chyba że fakt przeciwny zostałby przez Odwołującego udowodniony dla obalenia tego domniemania prawnego. Odwołujący jednak nie wykazał w toku postępowania dowodowego, że przedstawione przez wykonawcę EKO-SYSTEMinformacje co do stanu technicznego, przeznaczenia pojazdów i użytkowania ich, jako samochodów do transportu odpadów są nieprawdziwe. Nie wykazano również, że któryś ze wskazanych przez wykonawcę EKO-SYSTEM w wykaziepojazdów nie posiada wymaganego dodatkowego wyposażenia. Wykonawca EKO-SYSTEMzłożył oświadczenia wymagane przez Zamawiającego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz w zakresie zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie ze wszystkimi wymogami zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także oświadczenie, co do zapoznania się z treścią SWZ, wyjaśnieniami i zmianami SWZ oraz związania określonymi w nich postanowieniami. Biorąc pod uwagę wykładnię językową ustalonego w postępowaniu warunku udziału w zakresie zdolności technicznej, nie ma podstaw do zakwestionowania prawdziwości informacji znajdujących się w ofercie wykonawcy EKOSYSTEM oraz wdokumentach przedstawionych przez Przystępującego w toku postępowania. Podkreślić należy w szczególności, że Odwołujący nie wykazał nieprawdziwości informacji złożonych przez ww. wykonawcę. W ocenie Izby, nie ma podstaw by stwierdzić nieprawdziwość oświadczeń złożonych przez wykonawcę EKO-SYSTEM w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu odnośnie zdolności technicznej lub zawodowej w oparciu o zdjęcia pojazdów przedstawione przez samego wykonawcę EKO-SYSTEM . Załączone do oferty przez EKO-SYSTEM fotografie potwierdzają jedynie fakt, że na moment wykonania zdjęć pojazd o nr rejestracyjnym SCZ 2815C miał zdjęte koła i otwartą pokrywę silnika i nie posiadał założonej tabliczki „ODPADY”, a pojazd o nr rej. SCZ 41338nie posiadał założonej tabliczki „ODPADY”. Zbyt daleko idące jest twierdzenie Odwołującego, że pojazd nie posiadający założonych kół w momencie składania oferty jest niesprawny, niezdolny do wykorzystania go zgodnie z jego przeznaczeniem do realizacji zamówienia, i w efekcie nie spełnia warunków technicznych wymaganych przepisami ustawy Prawo o ruchu drogowym. Zauważyć też należy, że definicja pojazdu specjalnego przytoczona w odwołaniu nie ma zastosowania do pojazdów wymaganych do realizacji przedmiotowego zamówienia, ponieważ pojazdy transportujące odpady są pojazdami specjalistycznymi, a nie pojazdami specjalnymi. Tym samym, nie ma podstaw do stwierdzenia zasadności zarzutu Odwołującego, że żaden z ww. dwóch pojazdów nie spełniał warunku określonego w rozdz. XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.2. lit. a i 3.4.3. lit. a) SWZ. Reasumując, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia wykonawcy EKO-SYSTEM z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp i odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b Pzp, bowiem materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie nie potwierdza, że na dzień złożenia oferty ww. wykonawca nie posiadał, wbrew złożonym oświadczeniom, potencjału technicznego, przy użyciu którego byłby zdolny do realizacji zamówienia, zgodnie z wymogami dokumentacji przetargowej, a w konsekwencji, że składając ofertę i zawarte w jej treści oświadczenia, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Izba nie stwierdziła w konsekwencji także naruszenia przepisów art. 16 oraz 17 ust. 2 Pzp, tj. zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1741/23 WYROK z dnia 4 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 czerwca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2023 r. przez: wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Mazowieckie z siedzibą w Warszawie, ul. Jagiellońska 26 przy udziale wykonawcy Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach, ul. Targowa 50 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1741/23 po stronie odwołującego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i 4 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy i nakazuje zamawiającemu wydłużenie terminów dostawy określonych w treści II.2.4) pkt 5 ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, w rozdziale V pkt 1 i 2 SWZ oraz w par. 3 ust. 4 załącznika nr 12 do SWZ w sposób umożliwiający złożenie oferty przez odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz spółka akcyjna i przystępującego Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Mazowieckie z siedzibą w Warszawie, ul. Jagiellońska 26 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Województwo Mazowieckie z siedzibą w Warszawie, ul. Jagiellońska 26 na rzecz wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11 kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1741/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pt.: „Zakup pojazdów kolejowych wraz z usługą serwisową”, nr postępowania MWZ7.27.43.2023 zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 czerwca 2023 roku, nr ogłoszenia: 345364-2023-PL W dniu 19 czerwca 2023 r. wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Zygmunta Augusta 11 wniósł odwołanie na postanowienia SWZ. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez dwóch członków zarządu w dniu 15 kwietnia 2021 r. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 19 czerwca 2023 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 ustawy w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez określenie niemożliwych do spełnienia terminów realizacji zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, nieuwzględniających istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia. Wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących zmian w SWZ: 1. W treści rozdziału V SWZ: a. Pkt 1 przez wskazanie, że dostawa pierwszego EZT ma nastąpić w terminie 32 miesięcy od dnia zawarcia umowy, b. Pkt 2 przez wskazanie, że dostawa pozostałych 15 EZT ma nastąpić w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 2. W treści II.2.4) pkt 5 ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu przez wskazanie, że dostawa pierwszego EZT nastąpi w terminie 32 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz ppkt 2 przez wskazanie, że dostawa pozostałych 15 EZT nastąpi w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 3. W treści § 3 ust. 4 załącznika nr 12 do SWZ – projektowane postanowienia umowy, w następujący sposób: „Pierwszy pojazd wykonawca dostarczy zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 32 miesiące od dnia zawarcia umowy. Pozostałe 15 pojazdów wykonawca dostarczy zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy.” 3. Usunięcie § 6 ust. 5 załącznika nr 12 do SWZ – projektowane postanowienia umowy oraz dokonanie analogicznej zmiany w rozdziale V pkt 2 SWZ. Nadto o: 1. przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania lub przedłożonych podczas rozprawy na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia; 2. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący jest producentem pojazdów szynowych, w tym elektrycznych zespołów trakcyjnych, i zamierza złożyć ofertę w postępowaniu. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez wadliwe sformułowanie postanowień SWZ, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Interes odwołującego do wniesienia niniejszego odwołania wynika z faktu, iż warunki stawiane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ ograniczają w sposób bezpodstawny możliwość odwołującego złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto interes odwołującego przejawia się także w dążeniu do zapewnienia zgodności treści SWZ z przepisami ustawy. Wymagając dostawy pojazdów w terminach wskazanych w rozdziale V pkt 1.1) i 1.2) SWZ tj. w terminie 24 miesięcy dla pierwszego pojazdu i 30 miesięcy dla pozostałych pojazdów, zamawiający pomija istotne okoliczności mające wpływ na wykonanie tego zobowiązania przez wykonawcę. Wskazane terminy są całkowicie oderwane od realiów rynkowych, co świadczy o wadliwości sporządzonego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Zamawiający powinien mieć świadomość, że rynkowy termin dostawy pojazdu wynosi 30-36 miesięcy, zatem wskazane przez niego terminy dostaw pojazdów są nierealistyczne i zbyt krótkie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że rynek dostaw pojazdów szynowych charakteryzuje się tym, że przy każdym zamówieniu zamawiający stawiają indywidualne wymagania techniczne dotyczące pojazdów, co uniemożliwia oferowanie dostawy gotowych pojazdów, tzw. „z półki”. Mimo że dany wykonawca posiada projekt bazowego pojazdu, to jednak każdorazowo konieczne jest dokonanie szeregu zmian wynikających ze specyficznych wymagań zamawiającego i prowadzonych z nim uzgodnień. Oznacza to konieczność uwzględnienia w harmonogramie projektu czasu na uzgodnienia techniczne i prace projektowe. Dodatkowo, zmieniające się przepisy związane z systemami bezpieczeństwa pojazdów powodują konieczność aktualizacji wyposażenia i oprogramowania pojazdów. Ponadto, harmonogram produkcji nowego elektrycznego zespołu trakcyjnego musi uwzględniać także realne terminy dostaw komponentów do produkcji pojazdów, które z uwagi na kryzys na globalnych rynkach surowców oraz występujące zaburzenia łańcuchów dostaw sięgają 14 miesięcy dla strategicznych komponentów. W dalszej kolejności należy wykonać zabudowę i montaż pojazdu, uruchomienia, testy oraz uzyskać zezwolenie na dopuszczenie pojazdu do eksploatacji. Wykonanie wszystkich tych czynności w dzisiejszych warunkach jest obiektywnie niemożliwe w terminie 24 miesięcy. Czas oczekiwania na strategiczne komponenty do budowy pojazdu wynosi nawet 12-14 miesięcy. Ustalając terminy dostawy pierwszego pojazdu, Zamawiający nie wziął więc pod uwagę kluczowego czynnika – całkowicie niezależnego od wykonawcy – jakim jest czas oczekiwania na komponenty do budowy pojazdów. Zamawiający nie uwzględnił także czasu potrzebnego na uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdów w procedurze administracyjnej prowadzonej przed Prezesem Urzędu Transportu kolejowego, który dla nowego typu pojazdów wynosi 13-14 miesięcy. Wpływ na termin realizacji zamówienia mają również specyficzne wymogi zawarte przez zamawiającego w treści wymagań technicznych. Przykładowo, w dokumencie oznaczonym jako „załącznik nr 2 do umowy – Wymagania techniczne dla EZT”, w tabeli, w pkt 3, w odniesieniu do wymagań dla systemu drzwi zewnętrznych zamawiający przewidział wymóg posiadania przez drzwi przynajmniej 3 punktów blokujących każdy z płatów drzwi w pozycji zamkniętej. Rozwiązanie to nie jest przy tym rozwiązaniem powszechnie stosowanym na rynku, w rezultacie zamówienie takich drzwi wpływa na termin realizacji z uwagi na konieczność zmodyfikowania dokumentacji projektowej, ustalenia dostawców, którzy są w stanie dostarczyć takie drzwi oraz przeprowadzenia badań homologacyjnych. Warto przy tym zwrócić uwagę, że powszechnie stosowane na rynku drzwi z 2 punktami blokującymi spełniają wszystkie wymagania norm kolejowych, a przy tym ich dostępność jest dużo większa na rynku, co wpływa na stosunkowo krótki czas oczekiwania na ich dostarczenie. Innym z wymogów, który może mieć wpływ na wydłużenie terminów dostaw jest wymóg opisany w ww. tabeli w odniesieniu do komfortu cieplnego, gdzie zostało przewidziane, że wartość CO2 ma być utrzymana na poziomie poniżej 1500 ppm, co wymaga zastosowania dużo bardziej wydajnych klimatyzatorów, niż zwykle stosowane na rynku. W związku z powyższym, terminy wskazane przez zamawiającego mogłyby być dotrzymane jedynie przez wykonawcę, który wyprodukował już takie same pojazdy jak te, których dostawa jest przedmiotem zamówienia. W inny sposób nie ma możliwości dotrzymania terminów dostaw wyrażonych przez zamawiającego. W wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r. (sygn. KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22) Izba wskazała, że terminy dostaw określane przez zamawiającego powinny mieć oparcie w warunkach rynkowych (…). Określając termin dostawy zamawiający zobowiązany jest uwzględnić pełen proces, jakiego wymagać będzie dostawa wyprodukowanego dopiero na jego zlecenie pojazdu, a to obejmuje również etap związany z dostawą kluczowych komponentów, których produkcja uzależniona jest od składanych zamówień. Według szacunków czas oczekiwania na komponenty może wynosić 11-14 miesięcy. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający nie powinien więc stawiać takich wymagań w zakresie przedmiotu zamówienia, które są na tyle rygorystyczne, że mogą ograniczać krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Mając na uwadze powyższe, dostawa pierwszego pojazdu możliwa jest w terminie 32 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Natomiast dostawa kolejnych 15 pojazdów, uwzględniając wymogi produkcyjne oraz konieczność przeprowadzenia procedury odbiorczej, może nastąpić w terminie do 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Proponowane przez odwołującego terminy dostaw uwzględniają wszystkie okoliczności istotne z punktu widzenia zamawiającego. W dniu 20 czerwca 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 23 czerwca 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach, ul. Targowa 50 wskazując, że jako producent pojazdów4. szynowych posiadający stosowną wiedze i doświadczenie, zamierza złożyć ofertę w tym postępowaniu i ma szansę na uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 czerwca 2023 r. udzielonego przez dwóch prokurentów ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 30 czerwca 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego przez radcę prawnego, zgodnie z obowiązującymi przepisami. W uzasadnieniu zamawiający podniósł, że odwołanie jest niezasadne. W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, że przyjęty przez Zamawiającego termin na realizację zamówienia, tj. 24 miesiące na pierwszy pojazd (EZT) i 30 miesięcy na kolejne EZT, jednakże nie dłużej niż do dnia 31 maja 2026 r., jest obiektywnie uzasadniony faktem, że zamawiający ubiega się o dofinansowanie ze środków publicznych w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększenia Odporności (Działanie E.2. I .2. Pasażerski Tabor Kolejowy). W ramach tego Programu, zamawiający złożył wniosek pod nazwą: „Zakup 16 sztuk dwuczłonowych Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych. ” dowód: wniosek KPOD.09.08-1W.02-0028/23. Zgodnie z założeniami Programu okres kwalifikowalności wydatków związanych z realizacją projektu upływa z dniem 30 czerwca 2026 r. (par. 2 ust. 6 Regulaminu). Stąd też, zamawiający jako końcowy termin dostawy pojazdów określił dzień 31 maja 2026 r. Okres dodatkowych 30 dni jest zamawiającemu potrzebny na otrzymanie i sprawdzenie poprawności faktur za pojazdy, przygotowanie środków i dokonanie zapłaty na rzecz wykonawcy, przygotowanie dokumentów rozliczających projekt oraz ich złożenie do organizatora Konkursu. dowód: Regulamin wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem z Planu Rozwojowego, Komponent E, E.2.1.2. Inwestycja: Pasażerski tabor kolejowy, Konkurs nr KPOD.09.08.-IW.02-001/23. W przypadku terminów dostawy pojazdów proponowanych przez odwołującego, zamawiający byłby pozbawiony możliwości skorzystania ze środków z KPO w celu sfinansowania zamówienia. Zatem określenie przez zamawiającego terminów dostaw EZT w sposób przewidziany w S WZ miało swoje obiektywne uzasadnienie w okolicznościach wskazanych powyżej, a jego celem nie było ograniczanie konkurencji. W SWZ, zamawiający przewidział również możliwość unieważnienia postępowania w przypadku, o którym mowa w art. 257 ustawy (1.4 SWZ). Niezależnie od okoliczności wskazanych powyżej, konstruując dokumenty postępowania zamawiający wziął pod uwagę okoliczności mające wpływ na czas produkcji pojazdu, które m.in. odwołujący podnosi w odwołaniu. W ocenie zamawiającego, w terminach określonych w dokumentach postępowania istnieje obiektywna możliwość dostarczenia zamawiającemu pojazdów będących przedmiotem zamówienia. Okoliczność tę potwierdza m.in. dostawa pojazdów realizowana dla „Koleje Mazowieckie — KM” sp. z o.o. w ramach zamówienia na dostawę 71 EZT, w którym termin na dostawę wynosił 18 — 21 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej. Należy przy tym wskazać, że ETZ dostarczone w wyżej wskazanym zamówieniu były projektowane i realizowane od podstaw, jako nowy typ pojazdu. Ponadto pojazdy te były produkowane podczas pandemii COVID-19 i zaburzeń ciągłości łańcuchów dostaw. W postępowaniu tym swoją ofertę złożył również odwołujący, akceptując tym samym ww. terminy dostawy. dowód: wyciąg z SIWZ dotyczącej postępowania na zawarcie umowy ramowej na dostawę 71 EZT; wyciąg z umowy ramowej zawartej w ramach postępowaniu na dostawę 71 EZT; informacja z otwarcia ofert dla „Koleje Mazowieckie KM” sp. z o.o. Również inni zamawiający publiczni określając terminy na dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych stosują terminy 22 - 24 miesiące. Tak było np. w przypadku postępowania prowadzonego przez Koleje Śląskie Sp. z o.o. (24 miesiące na dostawę pierwszych dwóch EZT), czy też Województwo Małopolskie i Koleje Małopolskie Sp. z o.o. (22 miesiące od dnia zawarcia umowy). Zamawiający Koleje Śląskie Sp. z o.o. otrzymał ofertę co wskazuje, że dostawa pierwszego EZT jest możliwa w terminie 24 miesięcy. W drugim postępowaniu termin składania ofert jeszcze nie upłynął. dowód: wyciąg z SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie Sp. z o.o.; wyciąg z SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Małopolskie i Koleje Małopolskie Sp. z o.o.; informacja z otwarcia ofert w Koleje Śląskie Sp. z o.o. , zestawienie aktualnych postępowań z terminami 24 miesiące i krótszymi. W odniesieniu do twierdzeń odwołującego związanych z dostawą elementów pojazdów przez podwykonawców, zamawiający wskazał, że terminy te mają charakter umowy i zapewne uzależnione są od indywidualnych ustaleń pomiędzy kontrahentami. Należy jednak pamiętać, że w czasie oczekiwania na podzespoły do pojazdów mogą być wykonywane inne prace, zgodnie z cyklem produkcyjnym pojazdu. Nie można zatem traktować terminu oczekiwania na komponenty do pojazdu, jako terminu pozostającego w oderwaniu od terminów na produkcję pojazdu. Jeśli chodzi o przepisy prawa lub normy o zmianach, których pisze odwołujący, to w zasadzie zmieniają się one przez cały czas. Producenci taboru kolejowego powinni na bieżąco śledzić i aktualizować założenia projektowe w celu zapewnienia zgodności z normami swoich produktów, podobnie jak to robią producenci innych wyrobów. Nie jest to zatem czynność, którą wykonuje się w odniesieniu do danego projektu (pojazdu), ale powinna ona stanowić ciągłe działanie producenta, w odniesieniu do jego produktów. Oczywistym jest również, że każde nowe rozwiązanie zastosowane w pojeździe wymaga jego zaimplementowania w dotychczas produkowanym typie pojazdu. Powoływane przez odwołującego warunki techniczne, które w ocenie odwołującego mogły wpływać na wydłużenie okresu dostawy EZT, związane są bezpośrednio z bezpieczeństwem oraz komfortem pasażerów, co miało istotny wpływ przy formułowaniu wymagań technicznych dla EZT. Okoliczność, że wiąże się to z dodatkowymi pracami po stronie wykonawców, nie może stanowić podstawy do rezygnacji z tych wymogów. Ponadto, w ocenie zamawiającego prace te mogą być prowadzone równolegle z innymi czynnościami przy produkcji pojazdów, a zatem nie powinny wydłużyć terminu ich produkcji. Należy również wskazać, że rozwiązania w zakresie systemu drzwi zewnętrznych z trzema punkami blokującymi funkcjonują już na rynku kolejowym, a ich zaimplementowanie do pojazdów będących przedmiotem niniejszego zamówienia nie powinno stanowić nadmiernej trudności dla wykonawców. Obowiązkiem zamawiającego jest zapewnienie wysokiego poziomu bezpieczeństwa pasażerów. System drzwi zewnętrznych jest newralgicznym systemem i wymagania przed nim stawiane muszą być wyjątkowo wysokie. Ponadto dokumenty postępowania nie przewidują dodatkowych uzgodnień technicznych tego rozwiązania z zamawiającym. Dodatkowo zamawiający wskazał, że odwołujący w swoim odwołaniu podniósł, że przewidziane przez zamawiającego rozwiązanie dotyczące drzwi zewnętrznych wpływa na konieczność „zmodyfikowania dokumentacji projektowej. ” Oznacza to, że odwołujący posiada już dokumentację do produkcji typu pojazdu będącego przedmiotem w tym postępowaniu, a zatem dysponuje typem pojazdu, którego dokumentację należy jedynie dostosować do tego zamówienia. Natomiast rozwiązania przewidziane dla pojazdów, a dotyczące wymogów w odniesieniu do komfortu cieplnego, funkcjonują w już użytkowanych pojazdach kolejowych (np. w pojazdach użytkowanych przez „Koleje Mazowieckie — KM sp. z o.o.). Trzeba również poddać w wątpliwość twierdzenia odwołującego, że wymóg w zakresie utrzymywania stężenia dwutlenku węgla na poziomie poniżej 1500 ppm wymaga wprowadzenia zmian do dokumentacji projektowej, gdyż sam odwołujący już w 2017 r. we wskazanym wcześniej postępowaniu na zawarcie umowy ramowej na 71 EZT zaoferował dostarczenie „Koleje Mazowieckie — KM” sp. z o.o. pojazdów spełniających takie wymagania. Nie można zatem mówić tu o wymaganiu nowym, wymagającym projektowania/uzgodnień/zmian. Samo wymaganie ma też istotny wpływ na komfort podróżowania. Przyjmuje się, że po przekroczeniu stężenia dwutlenku węgla na poziomie 1500 ppm u pasażerów powstaje uczucie senności, spadek koncentracji, wrażenie wzrostu temperatury. Kontrolowanie poziomu dwutlenku węgla ma krytyczne znaczenie ze względu na fakt, że powyżej 2500 ppm gaz ten ma negatywny wpływ na samopoczucie i zdrowie człowieka. dowód: informacja z otwarcia ofert w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej na dostawę 71 EZT; wyciąg z Załącznika nr 2. I w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej na dostawę 71 EZT, określający wymagania dotyczące utrzymania stężenia dwutlenku węgla. Z informacji posiadanych przez zamawiającego wynika, że co najmniej dwóch polskich producentów pojazdów kolejowych (PESA producent pojazdu ELF II i NEWAG producent pojazdu Impuls 2) posiada w swojej ofercie dwuczłonowe elektryczne pojazdy trakcyjne, których konfiguracja nie odbiega od pojazdów będących przedmiotem zamówienia, tj. mają odpowiednią długość, prędkość maksymalną, są zgodne z TSI, posiadają ETCS. Zatem ich główne parametry konstrukcyjne są tożsame z pojazdami będącymi przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu. Są to tzw. pojazdy częściowo zgodne z istniejącym typem, czyli pojazdy o zbliżonej konstrukcji i parametrach eksploatacyjnych posiadające np. tyle samo wózków, tyle samo członów i taką samą prędkość maksymalną, mogące różnić się wyposażeniem przedziałów pasażerskich — np. liczbą tablic kierunkowych, malaturą itp. Okoliczność ta skraca w znaczny sposób proces dopuszczenia do obrotu pojazdu. dowód: wydruki ze stron internetowych PESA i NEWAG. https:/Âvww.newag.pl/oferta/elektryczny/https://pesa.pl/produkty/elektrycme-zespoly-trakcyjne/elf-2/ Ponadto w dniu 18 października 2016 r. Koleje Śląskie Sp. z o.o. zawarła z odwołującym umowę na dostawę 13 EZT, w tym pojazdu dwuczłonowego. Pojazd został wdrożony do eksploatacji jeszcze w 2017 roku, a więc dużo wcześniej niż przed upływem 24 miesięcy. dowód: Zamawiający nie zgadza się również z twierdzeniem odwołującego, że postępowanie związane z uzyskaniem zezwolenia na dopuszczenie pojazdu do obrotu trwa 13 — 14 miesięcy. Według wiedzy zamawiającego, czas potrzebny na uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do obrotu pojazdu kolejowego przez Prezesa UTK wynosi cztery miesiące, co wynika zresztą wprost z treści art. 23b ust. 5 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2023 r. poz. 602 ze zm.). Informacja taka widnieje również na stronie internetowej Prezesa UTK. dowód: wydruk ze strony internetowej Prezesa UTK. Powyższe okoliczności wskazują, że termin określony przez zamawiającego na dostawę pierwszego pojazdu, tj. 24 miesiące od dnia zawarcia umowy, jest realny, a dostawa EZT w tym czasie jest możliwa. Nie zachodzi zatem niemożliwość świadczenia w rozumieniu art. 387 k.c., a ponadto zamawiającemu nie można zarzucić naruszenia przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. W szczególności zamawiający nie postawił warunków, które ograniczałyby uczciwą konkurencję oraz należycie przygotował postępowanie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności, a w szczególności możliwość zrealizowania dostawy w terminach wskazanych w swz. W ocenie zamawiającego nie jest również zasadne żądanie usunięcia par. 6 ust. 5 załącznika nr 12 do SWZ oraz dokonanie analogicznej zmiany w Rozdziale V pkt 2 SWZ. Zamawiający wskazał, że pojazdy kolejowe podlegają procesowi odbioru, o którym mowa w Załączniku nr 12 do SWZ. W szczególności pojazdy przed ostatecznym odbiorem przez zamawiającego muszą odbyć tzw. jazdy obserwowane, polegające na bezawaryjnym przejechaniu 2 000 km. W tym celu należy m.in. zamówić trasy przejazdów w PKP PLK (zarządca infrastruktury kolejowej) oraz zabezpieczyć komisarzy odbiorczych oraz inny personel niezbędny przy dokonywaniu odbiorów. Zatem nie jest możliwe, aby zamawiający mógł odebrać jednocześnie wszystkie pojazdy. Stąd też konieczność rozłożenia w czasie tych czynności jest zasadna, a wprowadzenie zapisów do dokumentów postępowania uzasadnione. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, SWZ i załącznika nr 12 do SWZ. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, że : W ogłoszeniu w sekcji II.2.4) Opis zamówienia: 1. Dostawa 16 szt. fabrycznie nowych dwuczłonowych elektr. zesp. trakc. (EZT) wraz z pakietem naprawczympozderz. dla EZT, przepr. szkoleniema osób wskaz. przez Zamawiającego z zakresu obsługi EZT pracow. oraz serwis. dostar. pojazdów EZT w pozi. utrzym. P1, P2, P3 od dnia dostarcz. poszczeg. pojazdów do dnia 31 grudnia 2031 r. 2. Zamawiający może skorz. z opcji w zakresie wykonania: - serwisowania dostar. EZT w pozi. utrzym. P1, P2, P3 w okresie od 01 stycznia 2032 r. do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osiąg. przez dany EZT, przebiegu wynosz. 2 160 000 km, w zależn. co nastąpi pierwsze; - maks. dwóch napraw w pozi. utrzym. P4 każdego, dostarcz. EZT w ramach zamówienia, w związku z osiąg. czasu lub przebiegu do naprawy w tym poziomie. 3. Zamawiający żąda złożenia przedmi. środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale III ust. 5 SWZ (jeżeli dot.) oraz Sekcji IV. 2.7 pkt 1 ppkt 4,5 ogłoszenia 4. Zamawiający wymaga udzielenia gwarancji jakości: 1) na każdy dostarcz. EZT na następ. okresy: a) kompletny pojazd – 48 miesięcy, b) powłoka malarska – do najbliższej naprawy P4, c) nadwozie pojazdu i ramy wózków (w zakresie perforacji) – do najbliższej naprawy P5,licząc od daty podpisania Końcowego Prot. Odb. Technicz. danego EZT, 2) na usługi serwisowe EZT na następujące okresy: 3) na wykonane naprawy w pozi. utrzym. P4 na okres 18 miesięcy, licząc od daty podpisania Prot. Odb. Techn. pojazdu po naprawie, 4) na trwałość kół monoblokowych: a) napędowych w pojazdach na przebieg nie mniejszy niż 1 000 000 pojazdokilometrów, b) tocznych w pojazdach na przebieg nie mniejszy niż 1 500 000 pojazdokilometrów, 5) na dostar. pakiet naprawczy-pozderzeniowy na okres 24 miesięcy, licząc od daty podp. Protokołu Odbioru pakietu. 5. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca: 1) dostarczył pierwszy EZT w terminie 24 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, jednakże nie później niż do dnia 31 maja 2026 r., 2) dostarczył pozostałe 15 EZT sukcesy. w terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia umowy, jednakże nie później niż do dnia 31 maja 2026 r., 3) świadczył usługi serwisowe w poziomie P1, P2, P3 dla dostarczonych EZT od dostawy danego EZT do dnia 31 grudnia 2031 r., a w przypadku skorz. przez Zamaw. z opcji również w okresie od 01 stycznia 2032 r. do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osiągnięcia przez dany EZT, przebiegu wynosz. 2 160 000 km, w zależności co nastąpi pierwsze; 4) wykonał maksym. dwie naprawy w poziomie P4 w odniesieniu do każdego EZT w przypadku skorzystania przez Zamaw. z opcji w tym zakresie, w terminie 50 dni, licząc od dnia przekaz. danego EZT do naprawy;naprawy zostaną wykonane w terminie osiągn. przebiegu kwalif, pojazd do naprawy P4. Termin rozpoczęcia naprawy określa Zamawiający. 6 .Datą dostawy każdego elektrycz. zespołu trakc. jest data podpisania Końcowego Prot. Odb. Techn. EZT. Wykonawca będzie dostarczał Zamaw. w danym miesiącu kalendarz. maksymalnie 3 pojazdy, chyba że Zamaw. wyrazi w formie pisemnej zgodę na dostarcz. w danym miesiącu kalendarz. większej liczby pojazdów. 7 .Zamawiający w przyp. skorz. z prawa opcji na wykonanie: 1)napraw w pozi. utrzym. P4 dostar. EZT, wymaga wykon. naprawy w pozi. utrzym. P4 do-star. EZT, w terminie nie dłuższym niż 50 dni, licząc od dnia przek. danego EZT do naprawy, 2)serwisowania dostarcz. pojazdów w pozi. utrzym. P1 – P3 w okresie od 01 stycznia 2032 r., do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osiągn. przez dany EZT, przebiegu wynoszącego 2 160 000 km, w zależności co nastąpi pierwsze. 8 . Zamawiający wymaga dostawy pakietu naprawczego-pozderz. wraz z dostawą pierwszego EZT. 9 .Zamawiający wymaga przeszk. pracowników z zakresu obsługi elektr. zesp. trakc., zgodnie z postanow. i w terminach określ. w § 7 ust. 1 i 2 Projekt. postan. umowy, stanow. zał nr 12 do SWZ. Wymagania SWZ dotyczące terminu realizacji zamówienia: V. TERMIN REALIZACJI ZAMÓWIENIA 1. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca: 1) dostarczył pierwszy EZT w terminie 24 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, jednakże nie później niż do dnia 31 maja 2026 r., 2) dostarczył pozostałe 15 EZT sukcesywnie w terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia umowy, jednakże nie później niż do dnia 31 maja 2026 r., 3) świadczył usługi serwisowe w poziomie PI, P2, P3 dla dostarczonych elektrycznych zespołów trakcyjnych od dostawy danego EZT do dnia 31 grudnia 2031 r., a w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z opcji również w okresie od 01 stycznia 2032 r. do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osiągnięcia przez dany EZT, przebiegu wynoszącego 2 160 000 km, w zależności co nastąpi pierwsze; 4) wykonał maksymalnie dwie naprawy w poziomie P4 w odniesieniu do każdego EZT w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z opcji w tym zakresie, w terminie 50 dni, licząc od dnia przekazania danego EZT do naprawy; naprawy zostaną wykonane w terminie osiągnięcia przebiegu kwalifikującego pojazd do naprawy P4. Termin rozpoczęcia naprawy określa Zamawiający. 2. Datą dostawy każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego jest data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego EZT. Wykonawca będzie dostarczał Zamawiającemu w danym miesiącu kalendarzowym maksymalnie 3 pojazdy, chyba że Zamawiający wyrazi w formie pisemnej zgodę na dostarczenie w danym miesiącu kalendarzowym większej liczby pojazdów. 3. Elektryczne zespoły trakcyjne będą odbierane komisyjnie z udziałem przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy na podstawie Wstępnego Protokołu Odbioru Technicznego i Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego. 4. Przez odbiór techniczny elektrycznych zespołów trakcyjnych i przekazanie do eksploatacji należy rozumieć datę podpisania protokołów wraz z przekazaniem wszelkich dokumentów wymaganych przez obowiązujące w dniu odbioru przepisy prawa, dopuszczających EZT do jazdy po infrastrukturze kolejowej na terenie całej Polski. 5. Zamawiający w przypadku skorzystania z prawa opcji na wykonanie: 1) napraw w poziomie utrzymania P4 dostarczonych elektrycznych zespołów trakcyjnych, wymaga wykonania naprawy w poziomie utrzymania P4 dostarczonych EZT, w terminie nie dłuższym niż 50 dni, licząc od dnia przekazania danego EZT do naprawy, 2) serwisowania dostarczonych pojazdów w poziomie utrzymania PI - P3 w okresie od 01 stycznia 2032 r., do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osiągnięcia przez dany EZT, przebiegu wynoszącego 2 160 000 km, w zależności co nastąpi pierwsze. 6. Zamawiający wymaga dostawy pakietu naprawczego-pozderzeniowego wraz z dostawą pierwszego EZT. 7. Zamawiający wymaga przeszkolenia pracowników z zakresu obsługi elektrycznych zespołów trakcyjnych, zgodnie z postanowieniami i w terminach określonych w § 7 ust. 1 i 2 Projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 12 do SWZ. Załącznik nr 12 do SWZ Projektowane postanowienia umowy: par. 3 Postanowienia ogólne i terminy dostaw 1. Wykonawca na podstawie zawartej umowy: 1) dostarczy Zamawiającemu fabrycznie nowe elektryczne zespoły trakcyjne, dostarczy pakiet naprawczypozderzeniowy dla EZT i przeszkoli osoby wskazane przez Zamawiającego z zakresu obsługi EZT, 2) będzie świadczył usługi serwisowe w poziomach utrzymania PI, P2, P3 do dnia 31 grudnia 2031 r., zgodnie z treścią złożonej oferty oraz postanowieniami niniejszej umowy. Dostarczone EZT muszą spełniać wymagania zawarte w umowie i załącznikach do umowy. W przypadku skorzystania z opcji Wykonawca: - będzie świadczył usługę serwisowania dostarczonych EZT w poziomie utrzymania PI, P2, P3 w okresie od 01 stycznia 2032 r. do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osiągnięcia przez dany EZT przebiegu wynoszącego 2 160 000 km, w zależności co nastąpi pierwsze, - wykona maksymalnie dwie naprawy w poziomie utrzymania P4 każdego dwuczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego, dostarczonego w ramach umowy, w związku z osiągnięciem czasu lub przebiegu do naprawy w tym poziomie. 2. W szczególności, gdy zasady postępowania z określonymi urządzeniami lub ich parametry zostały określone przepisami prawa (w szczególności w ustawie o transporcie kolejowym lub dozorze technicznym), Wykonawca zobowiązany jest do ścisłego przestrzegania tych przepisów i wymogów w nich sformułowanych. W przypadku zmiany przepisów po zawarciu umowy, Zamawiający może żądać od Wykonawcy wykonania zamówienia z uwzględnieniem zmienionych przepisów, w ramach dotychczasowego wynagrodzenia. 3. W przypadku, jeżeli zmiany przepisów prawa spowodują obniżenie kosztów jego wykonania. Zamawiający może żądać odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy. 4. Pierwszy pojazd Wykonawca dostarczy Zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 24 miesiące od dnia zawarcia umowy, jednakże nie później niż do dnia 31 maja 2026 r. Pozostałe 15 pojazdów Wykonawca dostarczy Zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 30 miesięcy, licząc od dnia zawarcia umowy, jednak nie później niż do 31 maja 2026 r. par. 6 Zasady odbioru pojazdów kolejowych Pierwszy pojazd kolejowy poddany zostanie, w miejscu wskazanym przez Wykonawcę i na jego koszt, Badaniom Odbiorczym Rozszerzonym. Badania te powinny potwierdzić wszystkie parametry techniczne pojazdu ujęte w: 1) indywidualnych Warunkach Technicznych Wykonania i Odbioru (WTWiO), stanowiących po podpisaniu przez Zamawiającego załącznik nr 3 do umowy, 2) wymaganiach technicznych stanowiących załącznik nr 2, 2.1 do umowy. Badania Odbiorcze Rozszerzone zostaną przeprowadzone na koszt Wykonawcy, wspólnie z jednostką badawczą wymienioną w pkt 4-6 załącznika nr 7 do umowy. Z badań zostanie spisany protokół podpisany przez jednostkę badawczą oraz Wykonawcę i zostanie przedstawiony Zamawiającemu. Zamawiający zastrzega sobie prawo do uczestnictwa swoich przedstawicieli w Badaniach Odbiorczych Rozszerzonych w szczególności podczas weryfikacji masy pojazdu. Weryfikacja masy pojazdu odbędzie się zgodnie z normą EN 15654-2:2019 według metody wybranej przez Wykonawcę i musi potwierdzić, że zadeklarowana masa pojazdu nie została przekroczona. Pozytywny wynik Badań Odbiorczych Rozszerzonych oraz jazd próbnych (w trakcji pojedynczej oraz wielokrotnej) będzie stanowi! podstawę do sporządzenia Wstępnego Protokołu Odbioru Technicznego dla pierwszego pojazdu według wzoru załącznika nr 5 do umowy. Podpisanie protokołu nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku usunięcia usterek w terminie określonym w protokole lub wskazanym przez Zamawiającego. Podstawą do sporządzenia Wstępnego Protokołu Odbioru Technicznego dla kolejnych pojazdów będą protokoły z prób stacjonarnych oraz jazd próbnych według wzorów określonych w WTWiO. Zamawiający ma prawo do odmowy podpisania Wstępnego Protokołu Odbioru Technicznego w przypadkach wystąpienia poważnych wad dotyczących zagadnień związanych z bezpieczeństwem ruchu kolejowego lub innych wad, które uniemożliwiałyby eksploatację pojazdu. W przypadku pozytywnego zakończenia wstępnego odbioru technicznego pojazd zostanie dopuszczony do jazd obserwowanych, które mają na celu potwierdzenie pełnej sprawności pojazdu w warunkach rzeczywistej eksploatacji. Warunkiem pozytywnego zaliczenia jazd obserwowanych jest bezawaryjne przejechanie przez każdy pojazd przynajmniej 2 000 km, przy czym każda awaria pojazdu powoduje rozpoczęcie liczenia przebiegu od 0 km. Jazdy obserwowane odbywają się z udziałem przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego, a każda z nich zostanie potwierdzona Protokołem z Jazdy Obserwowanej według wzoru załącznika nr 10 do umowy. Jazdy obserwowane danego pojazdu może przerwać wyłącznie wystąpienie awarii uniemożliwiającej bezpieczną eksploatację pojazdu. Zamawiający rozumie pod tym pojęciem nie tylko brak możliwości samodzielnej jazdy pojazdu, ale także usterkę: 1) dowolnego systemu pokładowego uniemożliwiającą osiągnięcie prędkości maksymalnej lub przyspieszenia, czy też zachowania parametrów hamowania, 2) dowolnego z systemów bezpieczeństwa - ETCS, SHP, CA lub radiotelefonu, 3) systemu drzwi automatycznych, która uniemożliwia otwarcie/zamykanie dowolnych drzwi lub brak możliwości ich zablokowania w trakcie jazdy, 4) systemu monitoringu - dowolnej kamery zewnętrznej i dowolnej kamery czołowej, 5) systemu informacji pasażerskiej - dowolnej tablicy kierunkowej zewnętrznej, 6) innych systemów pokładowych, o ile usterka dotyczy kompletnego systemu, a nie tylko jednego z komponentów (np.: zapowiadanie przystanków nie funkcjonuje w całym pojeździe - jazdy obserwowane przerwane; nie funkcjonuje jeden z głośników systemu zapowiadania przystanków w jednym wagonie - jazdy obserwowane są kontynuowane z odpisem o konieczności usunięcia usterki. W przypadku wystąpienia awarii pojazdu w czasie jazd obserwowanych koszty wszystkich jazd pokrywa Wykonawca. Protokoły z Jazd Obserwowanych zakończonych wynikiem pozytywnym stanowią podstawę do sporządzenia Protokołu Zbiorczego z Jazd Obserwowanych dla danego pojazdu według wzoru załącznika nr 10.1 do umowy. Protokół Zbiorczy z Jazd Obserwowanych jest podstawą do sporządzenia Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego według wzoru załącznika nr 4 do umowy. Na każdym etapie odbiorów Zamawiający zastrzega sobie prawo do zgłoszenia usterek, które Wykonawca jest zobowiązany usunąć przed sporządzeniem Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego. 2. Zamawiający będzie dokonywał kontroli procesu produkcyjnego oraz odbiorów technicznych pojazdów: 1) pojazdy w trakcie procesu produkcji podlegają próbom przewidzianym stosowanymi przepisami i odbiorom komisarycznym przez uprawnionych Komisarzy Odbiorczych lub innych przedstawicieli wskazanych przez Zamawiającego. Wykaz odbiorów komisarycznych etapów produkcji/wyrobów/podzespołów, ujęty będzie w Warunkach Technicznych Wykonania i Odbioru (WTWiO) i podlega uzgodnieniu z Zamawiającym, 2) celem odbioru technicznego jest sprawdzenie zgodności wykonania pojazdów z postanowieniami § 3 ust. 1 umowy oraz zachowania należytej jakości przy wykonywaniu przedmiotu umowy, 3) Zamawiający zastrzega sobie prawo do kontroli przez swoich przedstawicieli na koszt Wykonawcy, obejmujące: przejazdy i zakwaterowanie przedstawicieli Zamawiającego, kontrolę procesu produkcyjnego u Producenta pojazdów, jego poddostawców i podwykonawców (kontrola podzespołów, dokumentów' kontroli międzyoperacyjnej) dotyczącego zespołów, podzespołów i elementów. Wykonawca będzie zawiadamiał Zamawiającego o terminach ich odbioru, 4) kontrola procesu produkcyjnego może dotyczyć nw. wyrobów i podzespołów: a) elektryczne zespoły trakcyjne, b) elektryczne silniki trakcyjne, c) maszyny elektryczne i agregaty, d) wirniki, stojany i komutatory maszyn elektrycznych dla napięć znamionowych większych niż 1 kV, e) urządzenia i aparatura elektryczna taboru kolejowego, takie jak: odbieraki prądu, styczniki WN, przekaźniki WN, nagrzewnice elektryczne, kable i przewody WN - zamontowane w po-jeździe, f) prędkościomierze, urządzenia czujności i radiołączności montowane w pojazdach, g) sprężarki powietrza zamontowane w pojeździe, h) przekładnie zębate główne napędów trakcyjnych, mechaniczne sprzęgła napędów trakcyjnych, i) hamulec i armatura hamulca pneumatycznego takie jak: zawory maszynisty i sterowniki hamulca, zawory rozrządcze, zawory bezpieczeństwa, cylindry hamulcowe, tarcze hamulcowe, okładziny hamulcowe hamulców tarczowych, elementy hamulca szynowego - zamontowane na pojeździe, j) ostoje, pudła, wózki, k) zestawy kołowe, osie zestawów, koła monoblokowe, napędne wały drążone, elastyczne sprzęgła napędowe trakcyjnych przekładni głównych, l) układ resorowania, amortyzatory hydrauliczne i pneumatyczne, poduszki gumowe i elementy gumowe podparcia pudła - w zakresie zgodności świadectw, m) gniazda i czopy skrętu, n) amortyzatory urządzeń cięgłowych, zderzaków i sprzęgów samoczynnych, o) zderzaki, sprzęgi samoczynne, sprzęgi między wózkowe, sprzęgi między wagonowe, p) sprzęgi pneumatyczne hamulcowe i zasilające, q) wyroby hutnicze do pojazdów kolejowych, takie jak: blachy, pręty stalowe, profile walcowane i gięte, odlewy oraz odkuwki, przeznaczone do produkcji elementów nośnych ram wózków i ostoi pojazdów kolejowych - w zakresie zgodności z normami, r) połączenia spawane, zgrzewane, klejone i nitowane elementów nośnych ostoi, pudeł i ram wózków oraz wszystkie rodzaje połączeń podzespołów i elementów przenoszących siły pociągowe i hamowania we wszystkich pojazdach kolejowych, s) świadectwa dopuszczenia do stosowania wyrobów, zespołów i podzespołów w taborze trakcyjnym elektrycznym. 5) ustala się zakres ogólny udziału przedstawicieli Zamawiającego w kontrolach procesu produkcyjnego oraz Komisarzy Odbiorczych w procesie odbiorów technicznych: Kontrole procesu produkcyjnego: Zgodnie z zakresem wskazanym w ust. 2 pkt 4 - uczestniczy maksymalnie czterech przedstawicieli Zamawiającego. Procesy odbiorów technicznych: • odbiory wózków: każdy pojazd - uczestniczą maksymalnie trzy osoby, • odbiory nadwozia: każdy pojazd - uczestniczą maksymalnie trzy osoby, • w czasie uruchamiania pojazdów po etapie produkcji (udział, poświadczenie obecności przy: pomiarach, próbach elektrycznych, ważeniu i testach działania urządzeń): każdy pojazd - uczestniczą maksymalnie trzy osoby, • badania odbiorcze: pierwszy pojazd z dostawy - uczestniczą maksymalnie trzy osoby, 6) zakres odbiorów technicznych zostanie doprecyzowany w WTWiO i uzgodniony z Zamawiającym, 7) sposoby przejazdu i zakwaterowania przedstawicieli Zamawiającego w trakcie kontroli u Wykonawcy: • do odległości 600 km od Warszawy - pociąg, klasa I lub samochód osobowy, • powyżej 600 km - samolot (klasa ekonomiczna), • zakwaterowanie - hotel klasy turystycznej. Wykonawca zobowiązuje się zapewnić transport przedstawicieli Zamawiającego pomiędzy hotelem, lotniskiem, dworcem kolejowym i zakładem produkcyjnym, w którym ma zostać dokonany odbiór techniczny, 8) harmonogram odbiorów komisarycznych na dany miesiąc będzie uzgadniany z przedstawicielami Zamawiającego przynajmniej na 5 dni przed rozpoczęciem danego miesiąca kalendarzowego i musi obejmować tylko dni robocze. W przypadku konieczności pracy poza tymi dniami niezbędne będzie uzyskanie zgody Zamawiającego. Nieterminowe przedstawienie do odbiorów etapów produkcji/wyrobów/podzespołów obciąża Wykonawcę, 9) odbiory i kontrole przeprowadzone z udziałem przedstawicieli Zamawiającego nie zwalniają Wykonawcy z ustaleń § 6 i § 8 umowy. 3. Każdy pojazd przedstawiony Zamawiającemu do Wstępnego Odbioru Technicznego musi: 1) posiadać Zezwolenie na wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu, wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego lub Agencję Kolejową Unii Europejskiej i obowiązujące w Polsce, zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 602 ze zm.). Obowiązek uzyskania Zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TS1 ciąży na Wykonawcy, 2) być oznakowany w sposób zgodny z wymaganiami Rozporządzenia Ministra Transportu Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 3 stycznia 2013 r. w sprawie sposobu prowadzenia rejestru oraz sposobu oznakowania pojazdów kolejowych (Dz. U. z 2019 r., poz. 918), 3) spełniać wymogi TSI przywołanych odpowiednio w załączniku nr 2 do umowy, co musi być potwierdzone certyfikatem zgodności wystawionym przez jednostkę do tego upoważnioną. 4. Zamawiający udzieli Wykonawcy pełnomocnictwa do wykonania czynności związanych z nadaniem numerów EVN dla pojazdów, o których mowa w ust. 3 pkt 2. 5. Zamawiający zastrzega, w celu umożliwienia należytego wykonania odbiorów, że Wykonawca będzie dostarczał Zamawiającemu w danym miesiącu kalendarzowym maksymalnie trzy pojazdy, chyba że Zamawiający wyrazi w formie pisemnej zgodę na dostarczenie w danym miesiącu kalendarzowym innej liczby pojazdów. 6. W każdym przypadku Wykonawca przekaże Zamawiającemu pojazd co najmniej 14 dni przed planowanym podpisaniem Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego Pojazdu, w celu przeprowadzenia Wstępnego Odbioru Technicznego oraz jazd obserwowanych. W przypadku, gdy jazdy próbne nie zostaną przeprowadzone w terminie 14 dni z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego lub osób trzecich za które odpowiedzialności nie ponosi Wykonawca, kara umowna za zwłokę w dostawie pojazdu nie zostanie naliczona za okres zwłoki powstałej z tych przyczyn. 7. Odbiór techniczny pojazdów kolejowych nastąpi każdorazowo komisyjnie przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy u Zamawiającego lub w innym miejscu uzgodnionym przez Strony, pod warunkiem pokrycia przez Wykonawcę kosztów związanych z odbiorem pojazdów. Każdorazowo o gotowości przekazania pojazdu do Wstępnego Odbioru Technicznego Wykonawca zawiadomi Zamawiającego na 7 dni przed terminem przekazania każdego pojazdu. Przed przystąpieniem do odbioru pojazdu na podstawie Wstępnego Protokołu Odbioru Technicznego pojazd podlega sprawdzeniu w zakresie kompletności, braku widocznych śladów uszkodzeń i działania urządzeń, a także sprawdzeniu kompatybilności, w zakresie opisanym wymaganiami technicznymi stanowiącymi odpowiednio załącznik nr 2 do umowy oraz przeprowadzeniu jazdy próbnej w obecności przedstawicieli Wykonawcy, Zamawiającego oraz Komisarza Odbiorczego. 8. Zasady dokonywania Odbiorów Technicznych określa Wstępny Protokół Odbioru Technicznego (załącznik nr 5 do umowy), Protokół z Jazdy Obserwowanej (załącznik nr 10 do umowy), Protokół Zbiorczy z Jazd Obserwowanych (załącznik nr 10.1 do umowy) i Końcowy Protokół Odbioru Technicznego (załącznik nr 4 do umowy). Do czasu podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego, pojazd powinien być ubezpieczony na koszt Wykonawcy. Jazdy obserwowane odbywają się przy udziale Wykonawcy bez pasażerów. 9. Przed przystąpieniem do Końcowego Odbioru Technicznego, Zamawiający zastrzega sobie prawo do weryfikacji zadeklarowanego w ofercie Wykonawcy zużycia energii trakcyjnej przez każdy pojazd na odcinku referencyjnym Sulejówek Miłosna - Siedlce - Sulejówek Miłosna. Z weryfikacji zostanie sporządzony protokół. Weryfikacja odbywa się z udziałem przedstawicieli Stron. Rozkłady jazdy na odcinku referencyjnym Sulejówek Miłosna - Siedlce - Sulejówek Miłosna stanowią załącznik nr 11 do umowy. 10. W przypadku stwierdzenia przekroczenia parametru, o którym mowa w ust. 9, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną, o której mowa w § 16 ust. 1 pkt 8 umowy. Zastrzeżenie kary umownej nie pozbawia Zamawiającego możliwości dochodzenia naprawienia szkody na zasadach ogólnych Kodeksu cywilnego. 11. Wykonawca na koszt własny ubezpieczy dostarczane pojazdy kolejowe w zakresie casco na okres 5 dni od daty ich odbioru i dokona cesji praw z polisy na Zamawiającego. Dowody przedłożone przez zamawiającego: - projekt w naborze KPOD.09.08-IW.02-001/23 tytuł Zakup 16 sztuk dwuczłonowych Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych. Data rozpoczęcie realizacji projektu 4 kwietnia 2023, data zakończenia realizacji projektu 15 czerwca 2026 - regulamin wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem z Planu Rozwojowego Komponent E E2.1.2 – par 2 pkt. 1 Celem konkursu jest wybór do objęcia wsparciem w ramach KPO przedsięwzięć dotyczących inwestycji w pasażerski tabor kolejowy do przewozów regionalnych. Zgodnie z par. 5 ust. 1 okres naboru wniosków wynosi od 2 maja 2023 do 31 maja 2023, zaś maksymalny okres kwalifikowalności wydatków to 01.01.2020 do 30.06.2026 r. - SIWZ w sprawie znak MWZ3-26-06-2017 Koleje Mazowieckie KM sp. z o.o. Zakup elektrycznych zespołów trakcyjnych w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej Rozdział V 1. Zamawiający wymaga, aby wykonawca zawarł z zamawiający umowę ramową na okres 8 lat licząc od dnia jej podpisania. 2. Zamawiający wymaga, aby wykonawca realizował umowy wykonawcze w okresie od dnia ich podpisania do czasu zakończenia świadczenia usług serwisowych dla dostarczonych pojazdów objętych umową wykonawczą, czyli przez okres 18 lat od daty dostawy danego pojazdu lub osiągnięcia przez dany pojazd przebiegu do naprawy na poziomie utrzymania P5, w zależności co nastąpi pierwsze. 3. Zamawiający przewiduje dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych oraz symulatora jazdy w niżej wymienionych terminach: 1) dostawa sześciu pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (przewidywany termin dostawy IV kwartał 2018 r. — IV kwartał 2019 r.): Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach: - dwa pierwsze EZT jednocześnie wraz z symulatorem jazdy w terminie nie krótszym niż 12 miesięcy i nie dłuższym niż 18 miesięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - przewidywany termin odbioru końcowego IV kwartał 2018 r., - pozostałe cztery EZT sukcesywnie w terminie nie dłuższym niż 22 miesięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) przewidywany termin odbioru końcowego IV kwartał 2019 r., 2) dostawa dziesięciu dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (przewidywany termin dostawy w 2020 r.). Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach: - dwa pierwsze EZT jednocześnie w terminie nie krótszym niż 12 miesięcy i nie dłuższym niż 18 miesięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - przewidywany termin odbioru końcowego I kwartał 2020 r., - pozostałe osiem EZT sukcesywnie w terminie nie dłuższym niż 24 miesiące, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) przewidywany termin odbioru końcowego przed zakończeniem IV kwartału 2020 r., 3) dostawa dwunastu pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (przewidywany termin dostawy w 2019 r.). Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach: - pierwszy EZT w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy, licząc od dnia udziele nia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) przewidywany termin odbioru końcowego II kwartał 2019 r., - pozostałe jedenaście EZT sukcesywnie w terminie nie dłuższym niż 21 mie sięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) -przewidywany termin odbioru końcowego przed zakończeniem IV kwartału 2019 r., 4) dostawa dwunastu pięcioczłonowych elektrycznych zespołów frakcyjnych (przewidywany termin dostawy w 2020 r.). Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach: - pierwszy EZT w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy, licząc od dnia udziele nia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - przewidywany termin odbioru końcowego I kwartał 2020 r., - pozostałe jedenaście EZT sukcesywnie w terminie nie dłuższym niż 21 mie sięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) przewidywany termin odbioru końcowego przed zakończeniem IV kwartału 2020 r., 5) dostawa piętnastu pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (przewidywany termin dostawy w 2021 r.). Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach: - pierwszy EZT w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy, licząc od dnia udziele nia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - przewidywany termin odbioru końcowego I kwartał 2021 r., - pozostałe czternaście EZT sukcesywnie w terminie nie dłuższym niż 21 miesięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) przewidywany termin odbioru końcowego przed zakończeniem IV kwartału 2021 r., 6) dostawa szesnastu pięcioczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (przewidywany termin dostawy w 2022 r.). Zamawiający przewiduje dostawę (odbiór końcowy) pojazdów w następujących terminach: - pierwszy EZT w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy, licząc od dnia udziele nia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - przewidywany termin odbioru końcowego I kwartał 2022 r., - pozostałe piętnaście EZT sukcesywnie w terminie nie dłuższym niż 15 miesięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia (podpisania umowy wykonawczej) - termin odbioru końcowego nie później niż do dnia 30 czerwca 2022 r. Powyższe prognozy, o których mowa w pkt 1-6 dotyczące dostawy pojazdów w poszczególnych latach nie mają charakteru wiążącego. Decyzja odnośnie liczby zamówionych pojazdów będzie podejmowana na bieżąco, według uznania Zamawiającego. Liczba zamawianych pojazdów w poszczególnych latach będzie w szczególności uzależniona od posiadanych przez Zamawiającego środków finansowych. 4 . Datą dostawy każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego jest data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Technicznego EZT. Wykonawca będzie dostarczał Zamawiającemu w danym miesiącu kalendarzowym maksymalnie trzy pojazdy, chyba że Zamawiający wyrazi na piśmie zgodę na dostarczenie w danym miesiącu kalendarzowym innej liczby pojazdów. Z wyciągu z SWZ nie wynika wymagane stężenie CO2 w pojazdach Z informacji z otwarcia ofert z dnia 21 sierpnia 2017 r. wynika, że oferty złożyli: Newag spółka akcyjna z siedzibą w Nowym Sączu, Stadler Polska sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz spółka akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy Z umowy ramowej nr M-01-MEN-11/18 wynika, że w dniu 17 stycznia 2018 r. zamawiający zawarł umowę ramową ze Stadler Polska sp. z o.o. Z załącznika nr 2.1 do tej umowy wynika, że przedmiotem zamówienia był poziom CO2 poniżej 1500 ppm, utrzymywany automatycznie z wykorzystaniem czujników CO2, natomiast w systemie drzwi zewnętrznych nie określono trzy punktowego systemu blokady. Z wyciągu z SWZ pt. Dostawa fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z wieloletnim utrzymaniem dla Kolei Śląskich sp. z o.o. do wykonywania pasażerskich przewozów kolejowych Znak sprawy: FFZS.27.1.2023 wynika, że 5 .2 Przedmiotem Zamówienia jest: 1) w ramach zakresu podstawowego: a. dostawa na rzecz Zamawiającego 3 (słownie: trzech) sztuk EZT; b. świadczenie Usług serwisowych dla dostarczonych EZT do zakończenia wykonania pierwszego P4 każdego z dostarczonych EZT; c. dostawa pakietu naprawczego dla dostarczonych EZT (zgodnie z załącznikiem nr 5 do Projektowanych postanowień umowy); d. przeprowadzenie szkoleń; - na warunkach określonych w umowie oraz zgodnie z treścią oferty 2) na warunkach określonych w umowie oraz zgodnie z treścią oferty złożonej przez Wykonawcę w ramach zakresu opcjonalnego umowy (w przypadku uruchomienia przez Zamawiającego zastrzeżonego Prawa Opcji zgodnie z zapisami umowy): a. dostawa na rzecz Zamawiającego maksymalnie do 2 dodatkowych sztuk EZT tego samego typu, co EZT dostarczone w ramach zakresu podstawowego, b. świadczenie Usług serwisowych dostarczonych dodatkowych sztuk EZT o których mowa w pkt 2) lit. a do pierwszego P4 (włącznie) każdego EZT; c. świadczenie Usług serwisowych wszystkich dostarczonych EZT (w ramach zamówienia podstawowego i opcjonalnego) w okresie od pierwszego P4 do maksymalnie drugiego P4 (włącznie) każdego z EZT. 8.2 Termin wykonania zamówienia: 8.2.1. Termin wykonania zamówienia podstawowego: 8.2.1.1. Dostawa EZT wraz z pakietem naprawczym, o którym mowa w załączniku nr 5 Ppu: a) pierwsze 2 szt. EZT wraz z pakietem naprawczym - nie później niż w terminie 24 miesięcy od podpisania umowy (chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin), b) pozostała 1 szt. EZT - nie później niż w terminie 25 miesięcy od podpisania umowy (chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin), c) Świadczenie Usług serwisowych EZT – w terminie do pierwszego P4 (włącznie) każdego EZT, d) Przeszkolenie wskazanych osób – zgodnie z § 7 Ppu. Datą dostawy każdego EZT jest data podpisania Protokołu Odbioru Końcowego EZT zgodnie z Ppu. 8.2.2. Termin wykonania zamówienia w zakresie Prawa Opcji: 8.2.2.1. Dostawa dodatkowego/dodatkowych EZT wraz ze świadczeniem Usług serwisowych dostarczonych dodatkowych sztuk EZT do zakończenia wykonania pierwszego P4 każdego z dostarczonych EZT – w terminie nie dłuższym niż 24 miesiące od dnia otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z Prawa Opcji (chyba, że Wykonawca zaoferował krótszy termin), jednakże nie wcześniej niż 1 miesiąc (dla pierwszego EZT zamawiającego w ramach Prawa Opcji) lub 2 miesiące (dla drugiego EZT zamawianego w ramach Prawa Opcji) po dostawie pierwszego EZT dostarczonego w ramach zamówienia podstawowego, przy czym Prawo Opcji wykonane być może przez Zamawiającego nie później niż w terminie 2 lat od dnia podpisania umowy; 8.2.2.2. Świadczenie Usług serwisowych wszystkich dostarczonych EZT w okresie od zakończenia wykonania pierwszego P4 do zakończenia wykonania drugiego P4 każdego z EZT, przy czym Prawo Opcji wykonane być może przez Zamawiającego nie później niż w terminie do dnia 31 grudnia 2029 r.; Z informacji z otwarcia ofert z dnia 26 czerwca 2023 r. wynika, że została złożona 1 oferta wynika, że została złożona jedna oferta wykonawcy Newag spółka akcyjna. Wyciąg z SWZ - Znak sprawy: IS-I.272.5.2023 PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA: „Dostawa Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych do świadczenia kolejowych usług przewozowych, świadczenie usługi kompleksowej obsługi serwisowoutrzymaniowej oraz dostawa pakietu części zamiennych”. IV. Opis przedmiotu zamówienia. 1. Przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej, w której Zamawiający przewiduje możliwość złożenia zamówienia na: 1) Dostawę do 56 sztuk EZT w wersji: - czteroczłonowej – do 28 szt. - pięcioczłonowej – do 28 szt. wraz z dokumentacją techniczną, w tym dokumentacją konstrukcyjną umożliwiającą wykonywanie przeglądów na poziomach P1 – P5, w tym: a) Udzielenie gwarancji na każdy EZT na okres minimum 60 miesięcy, b) Instruktaż pracowników Operatora wskazanych przez Zamawiającego c) Udzielenie licencji na Oprogramowanie i Dokumentację techniczną 2) Świadczenie kompleksowej obsługi serwisowo-utrzymaniowej dla każdego EZT z wyposażeniem (w tym automaty biletowe, kasowniki) od poziomu P1 do P4. 3) Dostawa pakietu części zamiennych. 6. Termin wykonania zamówienia. 1) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zawarł z Zamawiającym umowę ramową na okres 7 lat. 2) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca realizował umowę wykonawczą w zakresie dostawy pojazdów w okresie od dnia jej podpisania do czasu dostarczenia pojazdów objętych umową wykonawczą w terminie zgodnym z ofertą, jednak nie dłużej niż do 22 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej. 3) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca dostarczył określony zakres pakietu części zamiennych w terminie do 3 miesiąca po dostawie pierwszego pojazdu, lecz nie później niż w terminie dostawy ostatniego pojazdu określonym w danej umowie wykonawczej. Zakres poszczególnych zamówień będzie każdorazowo przez Zamawiającego przekazywany Wykonawcy, wraz z zaproszeniem do negocjacji w danym postępowaniu. 4) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca świadczył usługę serwisowo-utrzymaniową od dnia przekazania pojazdu, w terminach i na zasadach określonych w OPZ. 5) Zamawiający wymaga udzielenia gwarancji na każdy EZT na okres min. 60 miesięcy od daty podpisania protokołu końcowego Wydruk ze strony NEWAG : Elektryczny Zespół Trakcyjny Impuls 2 wyróżnia się funkcjonal-nością oraz zastosowaniem zaawansowanych rozwiązań konstrukcyjnych. Wywodzi się z rodziny pojazdów Impuls pierwszej serii i jest zbudowany na bazie doświadczeń zdobytych przez NEWAG S.A. przy ich produkcji we współpracy z naszymi Klientami. IMPULS 2 wywodzi się z generacji pojazdów Impuls 36WEa, 31WE, 45WE które są zgodne z Rozporządzeniami Komisji Unii Europejskiej wydanymi w 2014 roku: TSI LOC&PAS, TSI SRT, TSI NOI, TSI PRM oraz TSI CCS oraz posiadają certyfikaty WE wydane przez Instytut Kolejnictwa dla podsystemu TABOR. Projektując pociąg konstruktorzy szczególną uwagę zwrócili na bezpieczeństwo. Kabina maszynisty podporządkowana została w stu procentach ergonomii pracy. Specjalnie zaprojektowany pulpit rozbudowany dookoła fotela maszynisty pozwala na dostrzeżenie obiektów znajdujących się w bliskiej odległości od czoła pojazdu. Możliwe konfiguracje składu Konstrukcja pojazdu Impuls 2, a w szczególności ostoi, umożliwia konfigurację wysokości podłogi 620 oraz 760 mm. Ponadto, istnieje możliwość konfiguracji pojazdu ze zmienną ilością drzwi, w zależności od wymagań Przewoźników. Pojazdy Impuls 2 mogą być wyposażone również w napęd z silnikiem spalinowym jako osobny doczepiany człon napędowy lub włączony w skład pojazdu. Poza zmienną długością zestawu możliwe są także różne konfiguracje układu wnętrza przedziału pasażerskiego, umożliwiające eksploatację pojazdu nie tylko w ruchu aglome-racyjnym i podmiejskim, ale także dalekobieżnym. Cechy użytkowe: pojazdy przeznaczone do obsługi ruchu aglomeracyjnego, regionalnego i dalekobieżnego możliwość podróżowania z prędkością do 160 km/h atrakcyjny, aerodynamiczny kształt linii nadwozia nowoczesne wnętrze, jednoprzestrzenne lub podzielone na przedziały niska podłoga umożliwiająca łatwe wsiadanie i wysiadanie nowoczesne toalety z obiegiem hermetycznym, zgodne z wymaganiami TSI wysoki komfort podróżowania dzięki nowoczesnemu układowi biegowemu klimatyzacja oraz ogrzewanie z automatyczną regulacją Napęd: optymalne właściwości trakcyjne dzięki zastosowaniu silników trójfazowych asynchronicznych dwustopniowe przekładnie trakcyjne z wałami drążonymi i sprzęgłami podatnymi osi zastosowanie indywidualnego napędu falownikowego na każdy wózek napędny zwrot (rekuperacja) energii do sieci trakcyjnej podczas hamowania Przedział pasażerski: pojazdy jednoprzestrzenne (zabudowa zależna od przeznaczenia pojazdu i wymagań klienta) estetyczne i funkcjonalne wnętrze przystosowane również dla osób o ograniczonej możliwości poruszania się wraz ze stanowiskami dla wózków nowoczesne oświetlenie w technologii LED wnętrze przystosowane do przewożenia rowerów nowoczesny system informacji pasażerskiej monitoring wnętrza pojazdu wydajna klimatyzacja i ogrzewanie Kabina maszynisty: nowoczesne i ergonomiczne wnętrze z dwustanowiskowymi pulpitami (maszynista i pomocnik) komfortowe fotele i regulowane podnóżki klimatyzowane wnętrze wyposażenie socjalne (lodówka, czajnik itp.) zwiększone bezpieczeństwo zderzeniowe spełniające 4 scenariusze wg PN15227:2008 oraz scenariusz zderzeniowy C1 Wydruk ze strony PESA Bydgoszcz : Elektryczny zespół trakcyjny przeznaczony dla ruchu regionalnego i aglomeracyjnego Przeznaczony dla ruchu regionalnego i aglomeracyjnego. ELF2 to pojazd bardzo dopracowany. Stanowi sumę naszych doświadczeń zebranych przy projektowaniu i budowie elektrycznych zespołów trakcyjnych Gotowy na każdy scenariusz Bezpieczeństwo obsługi i pasażerów w pojazdach Pesa Elf 2 zapewnia specjalna konstrukcja kabiny maszynisty oraz elementy, których zadaniem jest zminimalizowanie skutków ewentualnego zderzenia. Wzmocniona klatka kabiny, której konstrukcję wykonano ze stali o najwyższych parametrach gwarantuje bezpieczeństwo maszyniście. W czasie kolizji najpierw siłę zderzenia przejmuje sprzęg, a kluczową rolę spełniają absorbery energii, które poza jej pochłanianiem zapobiegają również wspinaniu się pojazdów na siebie. W drugiej fazie energię zderzenia pochłania tzw. honey comb /plaster miodu/ – blok specjalnie ukształtowanych elementów aluminiowych. Zamontowany pod kabiną zgarniacz uniemożliwia przedostanie się jakichkolwiek elementów pod koła pojazdu. Pojazdy Pesa spełniają normę EN 15227 w ramach 4 scenariuszy zderzeniowych – kolizji z pojazdem o takiej samej masie, wagonem towarowym, ciężarówką oraz pojazdem osobowym. Komunikacja regionalna, a jednak komfortowa Elf2 jest pojazdem nowoczesnym z możliwością dostosowania zabudowy w zależności od długości trasy. Nowoczesne systemy informacji pasażerskiej oraz dostęp do WiFi zwiększają komfort jazdy. Dla osób niepełnosprawnych przewidziano windy oraz odpowiednio dostosowaną kabinę WC. Zewnętrzne drzwi do kabiny maszynisty ułatwiają dostęp do pojazdu oraz ewentualną ewakuację. Podstawowe dane techniczne Elfa 2 Szerokość toru 1 435 mm Długość całkowita 42830 mm - 106430 mm Szerokość pudła pojazdu 2 840 mm Wysokość 4 300 mm Wysokość podłogi 760 mm - 900 mm Liczba miejsc siedzących 100 - 280 Maksymalna prędkość 160 km/h Napęd 1600 kW - 3200 kW Wytrzymałość konstrukcji kategoria P - II zgodnie z EN 12663 Wytrzymałość zderzeniowa C-1 wg EN 15227 34WEa - dwuczłonowy, elektryczny zespół trakcyjny typu 34WEa został wyprodukowany dla Kolei Śląskich w 2017 roku przez PESA Bydgoszcz SA. Pojazd Elf drugiej generacji wyposażony jest w rozwiązania mające ułatwić podróżowanie pasażerom o zróżnicowanych wymaganiach. Dostosowano go do potrzeb osób niepełnosprawnych, ma również przyciemniane szyby, przewijak, pojemniki na pieluchy, specjalne uchwyty do mocowania rowerów, klimatyzację, gniazdka elektryczne, toaletę próżniową w układzie zamkniętym oraz energooszczędne oświetlenie LED. W nowym „Elfie 2” jest zamykana przestrzeń dla kierownika pociągu, m.in. z zabudowanym mikrofonem umożliwiającym wygłaszanie komunikatów dla podróżnych oraz monitorem umożliwiającym podgląd z kamer wewnętrznych. Ponadto „Elf 2” posiada interkom zapewniający komunikację podróżnych z maszynistą. Pojazd wyposażony jest również w specjalny system „parkingowy” oraz urządzenia sterowania ETCS i łączności GSM-R. W „Elfie 2” zainstalowany jest wizyjny i dźwiękowy system informacji pasażerskiej powiadamiający o trasie przejazdu. Wydruk ze strony UTK - ile będziesz czekać - 4 miesiące od złożenia kompletnego wniosku. w przypadku zezwolenia dla pojazdu zgodnego z dopuszczonym typem 1 miesiąc od złożenia kompletnego wniosku Sprostowanie ogłoszenia numer referencyjny zamówienia MWZ7.27.43.2023, data wysłania ogłoszenia 28 czerwca 2023 r. zamawiający zmienił sekcję II.2.4 w ten sposób: Powinno być: 5. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca: 1) dostarczył wszystkie EZT w terminie 30 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, jednakże nie później niż do dnia 31 maja 2026 r., 2) świadczył usługi serwisowe w poziomie P1, P2, P3 dla dostarczonych EZT od dostawy da-nego EZT do dnia 31 grudnia 2031 r., a w przypadku skorz. przez Zamaw. z opcji również w okresie od 01 stycznia 2032 r. do upływu 18 lat, licząc od dostawy danego EZT, albo do osią-gnięcia przez dany EZT, przebiegu wynosz. 2 160 000 km, w zależności co nastąpi pierwsze; 4) wykonał maksym. dwie naprawy w poziomie P4 w odniesieniu do każdego EZT w przypad-ku skorzystania przez Zamaw. z opcji w tym zakresie, w terminie 50 dni, licząc od dnia prze-kaz. danego EZT do naprawy; naprawy zostaną wykonane w terminie osiągn. przebiegu kwalif, pojazd do naprawy P4. Termin rozpoczęcia naprawy określa Zamawiający. 6.Datą dostawy każdego elektrycz. zespołu trakc. jest data podpisania Końcowego Prot. Odb. Techn. EZT. Wykonawca będzie dostarczał Zamaw. w danym miesiącu kalendarz. maksymalnie 4 pojazdy, chyba że Zamaw. wyrazi w formie pisemnej zgodę na dostarcz. w danym miesiącu kalendarz. większej liczby pojazdów. Dowody odwołującego: Harmonogram dostawy EZT przedstawiony przez odwołującego: elektryczny zespół trakcyjny 32 miesiące prace projektowe 17,5 miesiąca, w tym czasie realizowane równolegle uzgodnienia z zamawiającym, dostawa komponentów, produkcja konstrukcji pojazdu, zabezpieczenie antykorozyjne/malatura, produkcja wózków, zabudowa pojazdu, uruchomienie +testy funkcjonalne uzgodnienia z zamawiającym 1 miesiąc, dostawa komponentów 13 miesięcy w tym czasie realizowane równolegle produkcja konstrukcji pojazdu, zabezpieczenie antykorozyjne/malatura, produkcja wózków zabezpieczenie antykorozyjne/malatura 2 miesiące, produkcja wózków 2 miesiące, zabudowa pojazdu 4 miesiące, uruchomienie i testy funkcjonalne 2 miesiące, badania homologacyjne 4 miesiące, proces certyfikacji zgodny z TSI oraz wymaganiami narodowymi 6 miesięcy, proces wydania zezwolenia przez Urząd Transportu Kolejowego 4 miesiące odbiory pojazdu i sprzedaż 0,5 miesiąca Oferta TSA Traktionssysteme Austria GmbH na silnik EMU ważna do 31 sierpnia 2023 r. czas dostawy około 12 miesięcy po potwierdzeniu zamówienia lub 12 miesięcy po zamrożeniu projektu (=zatwierdzony rysunek techniczny, zatwierdzony arkusz danych) w zależności co nastąpi później Oferta Dellner na przegubowe przejście międzywagonowe Harmonogram dostaw - minimalny czas realizacji wynosi 11 miesięcy Zmiany w celu przyśpieszenia terminu dostawy mogą być wprowadzane wyłącznie po uprzednim pisemnym uzgodnieniu z firmą Dellner oferta Ingeteam na dostawę systemu trakcyjnego obejmującego konwerter trakcji dostawa 1 czerwca 2024, 1 września 2024, 1 października 2025, Opinia na temat czasu badań, certyfikacji i uzyskania zezwolenia dla nowego typu pasażerskiego pojazdu kolejowego wydana przez Instytut Kolejnictwa z dnia 26 czerwca 2023: Etap I - badania - badania dopuszczeniowe nowego typu pojazdu kolejowego włączając zgodę Zarządcy Infrastruktury na przeprowadzenie testów po liniach kolejowych trwają około 4 -5 miesięcy, najbardziej czasochłonne są badania hamulca wg wymagań TSI Lok&Pas trwają od 4 - 6 tygodni Etap II - Certyfikacja NoBo/DeBo średni czas procesu może wynosić od 3 do 6 miesięcy licząc od czasu dostarczenia przez wnioskodawcę wszystkich niezbędnych dokumentów potrzebnych do wydania certyfikatu, w tym raportów z przeprowadzonych badań, obliczeń, dokumentacji technicznej oraz deklaracji zgodności i certyfikatów dla zastosowanych składników interoperacyjno-ści. W przypadku ewentualnych uchybień czas wydania certyfikatów wydłuża się do momentu dostarczenia właściwych i aktualnych dokumentów. Proces certyfikacji jest trzyetapowy,. Etap III - ocena ryzyka AsBo ocena ryzyka obejmuje określenie obowiązujących wymogów w odniesieniu do zasadniczych wymagań bezpieczeństwa i bezpiecznej integracji podsystemów. Czas przygotowania raportu to około 1,5 miesiąca Etap IV - Testy kompatybilności ESC i RSC czas trwania testów zależny jest od przyjętej liczny scenariuszy i od przyjętych linii kolejowych. Łącznie z uzyskaniem wszystkich zgód Zarządcy Infrastruktury testy wraz z opracowaniem certyfikatów trwają około 1,5 do 2 miesięcy Etap V - uzyskanie zezwolenia Agencji lub Prezesa UTK termin ustawowy to 4 miesiące. Jednak Agencja lub Prezes UTK może zażądać od wnioskodawcy dodatkowych dokumentów lub wyjaśnień z terminem 1 miesiąca od otrzymania wezwania, co automatycznie wydłuży ten proces. Podsumowując pełny proces dopuszczenia do obrotu nowego typu pojazdu zajmuje od 14 do 19,5 miesiąca. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ustawy. Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które skutkują odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i 4 ustawy w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez określenie niemożliwych do spełnienia terminów realizacji zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, nieuwzględniających istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia. Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby kluczowe dla rozstrzygnięcia tej sprawy okazały się dowody w postaci ofert dostawców komponentów, opinia Instytutu Kolejnictwa, oraz termin wydania zezwolenia przez Urząd Transportu Kolejowego. Z dowodów tych wynika, że dostawa komponentów to okres od 11- 13 miesięcy, uzyskanie wymaganych opinii i certyfikatów minimalnie, to 14 miesięcy, zaś uzyskanie zezwolenia to 4 miesiące. Sumując te wartości, wynika z nich, że odwołujący może najszybciej dostarczyć pierwsze pojazdy po 30 miesiącach i to bez ujęcia takich czynności jak projektowanie, produkcja i zabudowa, co więcej nie zakładając żadnego czasookresu na ewentualne ryzyka opóźnienia. W ocenie Izby te dowody uprawdopodabniają, że przewidziany przez zamawiającego termin 24 miesięcy na dostawę pierwszych pojazdów stanowi ograniczenie odwołującemu dostępu do zamówienia. Twierdzenia odwołującego o ograniczeniu mu dostępu do zamówienia z uwagi na zaprojektowane przez zamawiającego terminy dostawy potwierdził również przystępujący Stadler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Natomiast dowody złożone przez zamawiającego nie przekonały Izby, co do możliwości wykonania zamówienia w zakreślonym przez zamawiającego terminie. Rzeczywiście w 2017 r. zamawiający zamówił 71 EZT z terminami dostawy takimi, jak w tym postępowaniu, a nawet krótszymi i uzyskał 3 oferty, jednak Izba dała wiarę wyjaśnieniom odwołującego, że zmieniło się otoczenie prawne (wszedł w życie IV Pakiet Kolejowy), a także uległy zmianie (wydłużeniu) terminy dostaw komponentów. Izba wzięła także pod uwagę fakt, że tamto postępowanie było postępowaniem o zawarcie umowy ramowej, zatem terminy dostaw były liczone od podpisania umów wykonawczych, zatem w okresie pomiędzy zawarciem umowy ramowej, a zawarciem umowy wykonawczej wykonawca, z którym podpisano umowę ramową zyskiwał dodatkowy czas na przygotowanie dostawy mając już pewność uzyskania umowy wykonawczej, co w tym postępowaniu nie występuje. W ocenie Izby zatem tamten stan faktyczny nie dowodził, że termin 24 miesięcy obecnie jest terminem nieograniczającym konkurencji. Co do wskazanych przez zamawiającego postępowań z 2023 r. Województwa Małopolskiego i Kolei Śląskich, to nie stanowią one dostatecznego dowodu na realność terminu dostawy, gdyż jeśli chodzi o zamówienie Województwa Małopolskiego, to brak jest dowodu na to, że w postępowaniu tym wpłyną oferty, a określony przez zamawiającego termin dostawy nie będzie kwestionowany odwołaniem i że wpłynie ilość ofert świadcząca o konkurencyjności postępowania. W przypadku Kolei Śląskich, to wpłynęła tam tylko jedna oferta – firmy NEWAG, a więc nie była to oferta ani odwołującego, ani przystępującego. Słusznie zauważył zatem odwołujący, że postępowanie to nie stanowi dowodu na okoliczność, że termin dostawy 24 miesiące jest terminem nie stanowiącym bariery dostępu do zamówienia. Izba odnosi się tu przede wszystkim do terminu pierwszej dostawy, gdyż jej wykonanie jest warunkiem dalszych dostaw, ale Izba ma świadomość, że odwołujący kwestionuje również termin dalszych dostaw. W ocenie Izby odpowiednie wydłużenie terminu dalszych dostaw wiąże się z odbiorem i testami pierwszej dostawy, gdyż wykonawcy muszą mieć czas na ewentualne dostosowanie dalszych partii pojazdów do ewentualnych uwag zgłoszonych przez zamawiającego. Sam zamawiający zresztą dostrzegł potrzebę wydłużenia terminów dostaw i zintensyfikowania procesu odbiorów przekazując sprostowanie ogłoszenia do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Izba dała wiarę zamawiającemu, że liczy on na pozyskanie dofinansowania z KPO i że ostateczna kwalifikowalność tych środków, to 30 czerwca 2026 r., fakt ten został wykazany Regulaminem przyznawania tych środków. Izba ma świadomość, że środki te zamawiającemu nie zostały jeszcze przyznane i że zamawiający może skorzystać także z innego dofinansowania, a w przypadku braku możliwości skorzystania z tych środków unieważnić postępowanie. W ocenie Izby termin rozliczenia środków z dofinansowania może mieć znaczenie dla kształtowania terminów w postępowaniu, jednak nie może powodować zaburzenia konkurencyjności postępowania. Zamawiający ma rację, co do tego, że w postępowaniu nie zostało wykazane ponad wszelką wątpliwość, że zachodzi obiektywna niemożliwość świadczenia – art. 387 kc. Niewątpliwie odwołujący uprawdopodobnił, a przystępujący go poparł, że co najmniej dwóch wykonawców mogących wykonać to zamówienie, nie posiada warunków pozwalających im na złożenie ofert w tym postępowaniu. Nie wypełnia to całego rynku, bo choćby wykonawca NEWAG nie przystąpił do postępowania po żadnej ze stron, również nie pojawiły się oferty choćby Cegielskiego, Skody czy Bombardiera, co może wynikać z udziału w innym segmencie rynku kolejowego, czy pozyskaniu innych zamówień, skutkujących brakiem zainteresowania tym postępowaniem. Tym samym nie ma dowodu na to, że rzeczywiście obiektywnie nie można zamówienia wykonać w określonych przez zamawiającego terminach. Niemniej jednak odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 99 i art. 16 ustawy, a z obu tych przepisów wynika, że przedmiot zamówienia, na który składa się również termin dostawy, nie może być opisywany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zatem dla naruszenia tych przepisów wystarczające jest samo utrudnienie dostępu do zamówienia. W konsekwencji jeśli wykonawca wykaże, że co najmniej on sam, mimo oferowania przedmiotu dostosowanego do potrzeb zamawiającego (co sam zamawiający potwierdzał) nie jest w stanie wykonać zamówienia w terminie zakreślonym, to w ocenie Izby na zamawiającego przechodzi ciężar dowodu, że wykonanie zamówienia w terminie zakreślonym jest możliwe przez taki krąg wykonawców, którzy gwarantują konkurencyjność postępowania. Temu ciężarowi zamawiający nie sprostał, bowiem poza powołaniem się na inne zakończone przed kilku laty, lub toczące się aktualnie postępowania, nie przedstawił dowodu na to, że istnieją na rynku wykonawcy w liczbie większej niż jeden, którzy mają możliwość wykonania zamówienia w zakreślonych terminach dostaw. Zamawiający twierdził jedynie, że możliwe jest pozyskanie komponentów od takich producentów jak Voit, Metkom, ABB, Siemens lub Skoda, w krótszych terminach niż wynikające z ofert złożonych przez odwołującego, czy uzyskanie opinii i certyfikatów od Poznańskiego Instytutu Technicznego lub zagranicznych jednostek akredytowanych, jednak tych tez w żaden sposób nie dowodził. Z tego względu Izba nie miała podstaw, aby uznać, że twierdzenia odwołującego i przystępującego o ograniczeniu im dostępu do zamówienia są niewiarygodne. Izba wzięła pod uwagę, że kwestionowane przez odwołującego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SWZ stanowią jednocześnie projektowane postanowienia umowne. Zgodnie z art. 554 ust. 6 ustawy Izba nie może nakazać zamawiającemu wprowadzenia do wzoru umowy projektowanych postanowień umowny o określonej treści. Tym samym Izba w tym zakresie, aby nie przekroczyć swoich kompetencji orzeczniczych nie może nakazać zamawiającemu wprowadzenia zmian o literalnym brzmieniu wskazanym przez odwołującego w żądaniach odwołania tj: 1. W treści rozdziału V SWZ: a. Pkt 1 przez wskazanie, że dostawa pierwszego EZT ma nastąpić w terminie 32 miesięcy od dnia zawarcia umowy, b. Pkt 2 przez wskazanie, że dostawa pozostałych 15 EZT ma nastąpić w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 2. W treści II.2.4) pkt 5 ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu przez wskazanie, że dostawa pierwszego EZT nastąpi w terminie 32 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz ppkt 2 przez wskazanie, że dostawa pozostałych 15 EZT nastąpi w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 3. W treści § 3 ust. 4 załącznika nr 12 do SWZ – projektowane postanowienia umowy, w następujący sposób: „Pierwszy pojazd wykonawca dostarczy zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 32 miesiące od dnia zawarcia umowy. Pozostałe 15 pojazdów wykonawca dostarczy zamawiającemu w terminie nie dłuższym niż 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy.” Nakazanie bowiem zamawiającemu wprowadzenia żądanej treści w ogłoszeniu i SWZ powodowałoby de facto narzucenie zamawiającemu brzmienia projektowanych postanowień umownych i stanowiłoby obejście zakazu ustawowego. W konsekwencji Izba musi ograniczyć się do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1 i 4 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy i nakazania zamawiającemu wydłużenia terminów dostawy określonych w treści II.2.4) pkt 5 ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, w rozdziale V pkt 1 i 2 SWZ oraz w par. 3 ust. 4 załącznika nr 12 do SWZ w sposób umożliwiający złożenie oferty przez odwołującego i przystępującego. Odnośnie żądania usunięcia § 6 ust. 5 załącznika nr 12 do SWZ – projektowane postanowienia umowy oraz dokonanie analogicznej zmiany w rozdziale V pkt 2 SWZ, to w ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że ograniczenie odbiorów do 3 pojazdów miesięcznie utrudnia mu wykonanie zamówienia. Zamawiający natomiast wskazywał na obiektywną potrzebę ograniczenia ilości odbiorów dokonywanych jednocześnie wynikającą z konieczności odbycia tzw. jazd obserwowanych, polegających na bezawaryjnym przejechaniu 2 000 km. W tym celu należy m.in. zamawiający musi zamówić trasy przejazdów w PKP PLK (zarządca infrastruktury kolejowej) oraz zabezpieczyć komisarzy odbiorczych oraz inny personel niezbędny przy dokonywaniu odbiorów. Są to względy organizacyjne, które ograniczają faktyczne możliwości zamawiającego, co do jednoczesnych odbiorów pojazdów. Okoliczności tej odwołujący nie przeczył, a zamawiający częściowo w sprostowaniu ogłoszenia wyszedł naprzeciw oczekiwaniom odwołującego zwiększając ilość jednocześnie odbieranych pojazdów do 4 z możliwością ich zwiększenia za zgodą zamawiającego. W ocenie Izby w tej części zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy uwzględniła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia zaliczając koszty uiszczonego wpisu przez odwołującego na poczet kosztów postępowania odwoławczego, nadto na podstawie par. 5 ust. 2 w związku z par. 7 ust. 1 pkt. 1 Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu. Izba wprawdzie nie uwzględniła zarzutu w części, jak tez nie dopatrzyła się naruszenia wszystkich wskazanych w zarzucie podstaw prawnych, jednak wobec faktu, że rozstrzygnięcie o kosztach zależy od wyniku postępowania odwoławczego, a odwołujący podnosząc zarzut zmierzał przede wszystkim do wydłużenia terminów dostaw i cel ten osiągnął, to oddalenie częściowe zarzutu nie zmienia faktu, że odwołujący osiągnął w całości złożony w postępowaniu odwoławczym cel wniesienia odwołania, gdyż żądania odwołującego zostały uwzględnione w całości. Z tych względów Izba nie zastosowała stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 34 …

…Sygn. akt: KIO 2291/21 Sygn. akt: KIO 2300/21 WYROK z dnia 21 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 30 lipca 2021 r. przez wykonawcę: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon (sygn. akt: KIO 2291/21) B. w dniu 30 lipca 2021 r. przez wykonawcę: Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki” S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki (sygn. akt: KIO 2300/21) w postępowaniu prowadzonym przez "Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa przy udziale: A. wykonawcy Public Transport Service Sp. z o.o., Al. Solidarności 75/26, 00-090 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2291/21 po stronie zamawiającego B. wykonawcy Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2300/21 po stronie odwołującego C. wykonawcy Public Transport Service Sp. z o.o., Al. Solidarności 75/26, 00-090 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2300/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1A i B. oddala oba odwołania; 2. kosztami postępowania obciąża Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon i Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki” S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon i Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki” S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki tytułem wpisów od odwołań; 2.2. zasądza od wykonawcy Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon na rzecz "Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika; 2.3. zasądza od wykonawcy Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki” S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki na rzecz "Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2291/21 Sygn. akt: KIO 2300/21 Uz as adnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia równej lub przekraczającej progi unijne pn. „Wykonanie napraw w poziomie utrzymania P4 16 EZT EN76”, numer sprawy nadany przez Zamawiającego: MWZ7.27.34.2021, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.06.2021 r. pod nr 2021/S 118-311353 przez: "Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o., ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Sprostowanie - Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji nr 2021/S 139-371257 i nr 2021/S 139371267 zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.07.2021 r. i zamieszczone wraz z Odpowiedziami na IV, V, VI i VII wniosek Wykonawcy i zmianą treści Specyfikacji Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SWZ” na Platformie Zakupowej Zamawiającego pod adresem:https://km.eb2b.com.pl. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej: „NPzp”. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 03.08.2021 r. sprawy o sygn. akt: KIO 2291/21, sygn. akt: KIO 2300/21 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2291/21: W dniu 30.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi ogon zwana dalej: „Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k.” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na zmodyfikowaną treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 - 3 NPzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 NPzp przepisów, tj.: 1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 NPzp w zw. art. 137 ust. 1, 2 oraz 4 NPzp w zw. z art. 362 NPzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i dokonanie w dniu 21.07.2021 r. modyfikacji warunków udziału w postępowaniu w sposób, który ponownie uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, polegające na ustanowieniu nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia oraz naruszającego równe traktowanie i uczciwą konkurencję warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w rozdz. VII ust. 2 pkt 4) lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” oraz w sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez postawienie wymogów dysponowania doświadczeniem polegającym na wykonaniu należycie co najmniej jednej usługi obejmującą swoim zakresem wykonanie czynności przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania co najmniej pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, o wartości łącznej nie mniejszej niż 1 000 000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100 netto) oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia. W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, albowiem ww. naruszenia będą miały istotny wpływ na wynik postępowania, a konsekwencji Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 2. dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz w sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez ustalenie treści ww. warunku w następujący sposób: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie naprawy co najmniej trzech elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym w poziomie utrzymania P4 lub wyższym w ramach jednej lub kilku umów, o wartości łącznej nie mniejszej niż 1 000 000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100 netto).” z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian, w szczególności poprzez: a) dokonania zmiany postanowień załącznika nr 3 do SWZ - JEDZ w Część IV: Kryteria kwalifikacji w sekcji C: Zdolność techniczna i zawodowa poprzez usunięcie ze str. 13 w kolumnie drugiej tabela kolumna pierwsza tj. „Opis” zwrotu: „oraz prędkością eksploatacyjną ....... (proszę wskazać) km/h”, b) dokonania zmiany postanowień załącznika nr 4 do SWZ - wykaz usług stanowiący załącznik nr 4 do SWZ poprzez usunięcie w tabeli w kolumnie drugiej „przedmiot zamówienia” zwrotu: „oraz prędkością eksploatacyjną ....... (proszę wskazać) km/h”. W celu spełnienie warunków udziału w postepowaniu w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz w sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający postawił następujący warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: - wykonał należycie co najmniej jedną usługę obejmującą wykonanie w okresie kolejnych dwunastu miesięcy przynajmniej trzech napraw elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomie utrzymania P4 lub wyższym, przynajmniej czteroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych, w terminie nie przekraczającym 80 dni kalendarzowych dla każdego pojedynczego elektrycznego zespołu trakcyjnego, lub - wykonał należycie co najmniej jedną usługę obejmującą wykonanie przynajmniej jednej naprawy pasażerskiego pojazdu kolejowego z napędem w poziomie utrzymania P5, w terminie nie przekraczającym 100 dni kalendarzowych”. W ramach Wyjaśnień treści SWZ (plik: Odpowiedź na IV, V, VI,VII wniosek Wykonawcy, zmiana SWZ) zamieszczonych na stronie Zamawiającego dnia 21.07.2021r. oraz sprostowania Ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w DUUE tego samego dnia, Zamawiający dokonał następującej modyfikacji warunku opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz w sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu: „a) Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną usługę obejmującą swoim zakresem wykonanie czynności przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania co najmniej pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, o wartości łącznej nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100 netto) ”. Pomimo zmian wprowadzonych w ramach warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w rozdz. VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz w sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu, dokonanych w dniu 21.07.2021 r. Zamawiający ponownie nie dopuścił do postępowania wykonawców posiadających doświadczenie odpowiednie od realizacji zamówienia objętego postępowaniem, a wręcz w sposób nieuzasadniony dodatkowo zaostrzył warunek udziału. Z drugiej strony, Zamawiający w sposób skrajny zaniżył jeden z wymogów warunku udziału w postępowaniu tj. dopuścił legitymowanie się doświadczeniem przy realizacji przeglądów w poziomie utrzymania P3, podczas, gdy przedmiotem zamówienia objęte są znacznie bardziej skomplikowane naprawy w poziomie utrzymania P4, co umożliwiło udział w postępowaniu wykonawcom, którzy nie gwarantują należytej realizacji zamówienia. Odnosząc się zaś do warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym wymogu, aby jedna usługa w zakresie wykonania czynności przeglądowych obejmowała minimum 5 EZT z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, Odwołujący wskazał, co następuje. Rynek podmiotów świadczących usługi naprawy i utrzymania pojazdów szynowych, a w szczególności elektrycznych zespołów trakcyjnych, stanowi rynek bardzo wąski. Elektryczne zespoły trakcyjne tego typu dopiero stosunkowo niedawno zaczęły wypierać ich spalinowe odpowiedniki na większą skalę, przez co doświadczenie podmiotów trudniących się naprawą elektrycznych zespołów jest stosunkowo niewielkie. Ponadto, pierwsze pojazdy tego typu były objęte długą gwarancją producenta, co uniemożliwiało wejście na rynek i zdobycie odpowiedniego doświadczenia przez innych wykonawców realizujących naprawy pojazdów szynowych. Z uwagi na powyższe nieuzasadniony jest wymaganie od wykonawców legitymowania się doświadczeniem przy wykonywaniu czynności przeglądowych utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego o prędkości eksploatacyjnej co najmniej 160 km/h wyłącznie w ramach jednej umowy, a ponadto w ilości pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych. Wskazania wymaga, że w przypadku większości tego rodzaju zamówień dotyczą one jednorazowej (w ramach jednej umowy) naprawy niewielkiej ilości elektrycznych zespołów trakcyjnych. Realizacja napraw w dużej mierze zależy od aktualnych potrzeb przewoźnika, stąd na ogół pojedyncze usługi/umowy dotyczą pojedynczych napraw. Wymóg, aby usługa utrzymania EZT obejmowała swoim zakresem minimum aż pięciu pojazdów w ramach jednej umowy stanowi wymóg nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym wykonawcy, którzy posiadają doświadczenie odpowiednie do realizacji napraw objętych przedmiotem zamówienia nie mogą wziąć udział w postępowaniu, mimo posiadania odpowiednich możliwości do realizacji tego typu napraw i w ilości objętej przedmiotem zamówienia. Ponadto, wykonawcy wielokrotnie jednocześnie dokonują wielu napraw pojedynczych pojazdów, co wskazuje, że będą w stanie zrealizować również przedmiotowe zamówienie. Co istotne w pierwotnej treści warunku zamówienia (przed modyfikacją z 21.07. 2021 r.) Zamawiający uznał, iż wymaganie doświadczenia przy realizacji napraw w ilości trzech EZT będzie wystarczające w celu potwierdzenia należytej realizacji zamówienia. Dopiero modyfikacją z 21.07.2021 r. w sposób nieuzasadniony zaostrzył warunek udziału w powyższym zakresie. Podkreślił także, że inni zamawiający w postępowaniach o udzielenie zamówienia o zbliżonym zakresie i przedmiocie ustanawiają warunki udziału w tych postępowaniach w sposób wnioskowany przez Odwołującego. W postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, al. Niepodległości 34, 61-714 Poznań, pn. „Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania dla 5. elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN57AL”, nr postępowania: DT-II.272.1.2021 w przedmiocie usług w zakresie obsługi technicznej utrzymania poziomu 4 w pięciu pojazdach typu EN57AL, zamawiający ustanowił wymóg w zakresie doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch napraw na poziomie utrzymania P4 i/lub P5 elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym. Odnosząc się do warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym wymogu, aby usługi w zakresie wykonania czynności przeglądowych obejmowały EZT o prędkości eksploatacyjnej co najmniej 160 km/h, na gruncie krajowych i unijnych specyfikacji technicznych i dokumentów normalizacyjnych, ocenianych w procesie dopuszczenia do eksploatacji, nie ma znaczących różnic w zakresie wymagań dla EZT poruszających się z prędkością 160 km/h lub mniejszą. Zauważyć należy, że EZT o maksymalnej prędkości konstrukcyjnej większej niż 120 km/h, które wymagają podniesienia co najmniej dwóch pantografów w czasie eksploatacji, muszą być wyposażone w samoczynne urządzenie opuszczające. W przypadku pojazdów dopuszczonych do eksploatacji z prędkością większą niż 120 km/h, wykonuje się także więcej prób hamowania nagłego w poszczególnych przedziałach prędkości. Metoda badań nie ulega jednak zmianie. Wymienione różnice dla wymagań konstrukcyjnych i procesu weryfikacji, opisane szczegółowo w krajowych i unijnych przepisach technicznych pozostają bez wpływu na zakres czynności utrzymaniowych niezbędnych do wykonania na pojeździe w procesie utrzymania. Obowiązujące przepisy prawa w obszarze utrzymania pojazdów kolejowych nie wprowadzają żadnych obostrzeń wynikających z różnic w parametrach techniczno-eksploatacyjnych pojazdów kolejowych, w tym różnic w zakresie maksymalnej prędkości konstrukcyjnej. Również analiza dokumentacja postępowania dla EZT objętych zamówieniem potwierdza, że brak jest szczególnych prób i nowych sprawdzeń lub testów wynikających z prędkości maksymalnej pojazdu wynoszącej 160 km/h. Konkludując, konstrukcja pojazdów oraz proces utrzymania EZT w tym czynności wykonywane w ramach cyklu przeglądowo-naprawczego dla pojazdów z maksymalną prędkością eksploatacyjną wynoszącą 160 km/h jest taki sam jak dla pojazdów z niższą maksymalną prędkością konstrukcyjną. Co równie istotne, w EZT objętych przedmiotem zamówienia nie zastosowano żadnych szczególnych rozwiązań konstrukcyjnych związanych z maksymalną prędkością eksploatacyjną wymagających specyficznych kontroli w procesie utrzymania. Skutkiem tego brak jest uzasadnienia dla wprowadzenia w SWZ dla naprawy poziomu P4 pojazdów typu EN76 warunku doświadczenia wykonawcy w prowadzeniu przeglądów i napraw EZT poruszających się z prędkością 160 km/h, gdyż zakres czynności utrzymaniowych wykonywanych dla EZT o prędkości maksymalnej niższej niż 160 km/h jest zbliżony. Odwołujący wskazał, że z jednej strony ww. elementy/wymogi warunku udziału określonego w ramach rozdz. VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz w sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia zostały zmodyfikowane w sposób nieproporcjonalnie zawyżony do przedmiotu zamówienia, podczas gdy z drugiej strony doszło jednocześnie do modyfikacji pewnych elementów/wymogów warunku udziału określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz w sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu w sposób nieproporcjonalnie zaniżony w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu doszło bowiem do nieuzasadnionego dopuszczenia do udziału wykonawców posiadających doświadczenie przy realizacji umów w zakresie obsługi trzeciego poziomu (P3) utrzymania (tj. poziomu niższego niż objęty przedmiotem zamówienia - P4), w powyższym zakresie warunek jest nieproporcjonalny do opisu przedmiotu zamówienia - nieproporcjonalnie zaniżony. Struktura cyklu przeglądowonaprawczego została zdefiniowana w tabeli w Załączniku nr 3 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 226). Rozporządzenie to określa kolejność występowania po sobie poszczególnych rodzajów przeglądów i napraw wykonywanych w ramach procesu utrzymania pojazdu kolejowego wyznaczając pięć poziomów utrzymania pojazdu kolejowego oraz opisując zakres czynności utrzymaniowych na każdym z tych poziomów. Poziomy utrzymania P1-P3 obejmują czynności, które były określane na podstawie funkcjonującego uprzednio podziału przeglądami kontrolnymi i okresowymi pojazdów kolejowych. Poziomy wyższe odpowiadają dotychczasowym naprawom: poziom P4 - naprawie okresowej rewizyjnej, natomiast poziom P5 - naprawie głównej i modernizacji pojazdu kolejowego. Poszczególne poziomy utrzymania zostały wyznaczone poprzez podział całego cyklu przeglądowo-naprawczego, a podział ten charakteryzuje hierarchiczność według dwóch kryteriów: zakresu czynności niezbędnych do wykonania oraz częstotliwości wykonywania przeglądów. Poziom P3 to w świetle przepisów rozporządzenia w sprawie ogólnych warunków technicznych czynności z zakresu utrzymania, które zapobiegają przekroczeniom limitów zużycia wykonywane na specjalistycznych stanowiskach, z wyłączeniem pojazdu kolejowego z planowanej eksploatacji. Ramowy zakres prac: - Szczegółowa ocena stanu technicznego pojazdu kolejowego poprzez sprawdzenie działania jego obwodów, oględziny dostępnych także po demontażu określonych w dokumentacji podzespołów, a także przewidziane w dokumentacji badania diagnostyczne. - Planowe wymiany podzespołów oraz niewielkie naprawy zespołów i podzespołów funkcjonalnych wykonywane na wyspecjalizowanych stanowiskach. Poziom P4 to czynności wykonywane z zakresu utrzymania naprawczego wykonywane w zakładach posiadających zaplecze techniczne i stanowiska pomiarowe. Ramowy zakres prac: - Szczegółowe sprawdzenie stanu technicznego przewidzianych w dokumentacji podzespołów i zespołów połączone z ich demontażem z pojazdu kolejowego. - Planowe wymiany podzespołów i zespołów. - Naprawy zespołów i podzespołów wykonywane w wyspecjalizowanych warsztatach. Co zostało precyzyjnie zakreślone w przepisach poziom P3 kończy cykl przeglądów, które mogą być wykonywane bezpośrednio przez przewoźnika kolejowego, natomiast poziom P4 rozpoczyna cykl napraw, których wykonanie wymaga posiadania odpowiedniego zaplecza technicznego i stanowisk pomiarowych. Podsumowując, wprowadzenie w ramach SWZ w postępowaniu na wykonanie naprawy poziomu P4 EZT typu EN76 warunku posiadania przez wykonawcę doświadczenia w prowadzeniu przeglądów poziomu P3 EZT nie znajduje uzasadnienia w wymaganiach przewidzianych przepisami prawa, gdyż o ile wszystkie czynności sprawdzające i testy wykonywane dla tych pojazdów podczas przeglądów na poziomie P3 są także wykonywane podczas napraw okresowych rewizyjnych poziomu P4, o tyle nie wszystkie czynności niezbędne do wykonania na poziomie P4 są realizowane na poziomie P3. Dodatkowo, poza tym, że brak jest jakiejkolwiek wartości dodanej wynikającej z wprowadzenia wymogu dodatkowego doświadczenia w prowadzeniu przeglądów na poziomie P3 dla EZT, to Zamawiający w ten sposób niezasadnie rozszerza liczbę potencjalnych wykonawców. Z uwagi na powyższe warunek udziału dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, w treści określonej przez Zamawiającego, nie dopuszczający do realizacji zamówienia wykonawców posiadających wiedzę i doświadczenie przy realizacji napraw objętych przedmiotem zamówienia, stanowi warunek nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców w postępowaniu. Wskazał na wyrok NSA w W-wie z 20.04.2017 r. o sygn. akt: II GSK 2633/15. W myśl art. 112 ust. 1 NPzp Zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe na wykazanie ww. warunków, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W szczególności Zamawiający winien wyrażać je jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez Zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez Zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania. Powyższe podkreśliła KIO m. in. w wyroku z 30.11.2017 r. o sygn. akt: KIO 2219/17; KIO 2228/17; KIO 2232/17; KIO 2234/17. Przywołał wyrok KIO z 19.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1081/17; KIO 1084/17; KIO 1091/17 oraz wyroku KIO z 22.03.2016 r., sygn. akt: KIO 327/16. Reasumując, obecna treść warunku określona w rozdz. VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz w sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu w sposób nieuzasadniony narusza przepisy art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 NPzp w zw. art. 137 ust. 1, 2 oraz 4 NPzp w zw. z art. 362 NPzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia. Zamawiający w dniu 02.08.2021 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej: ) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 05.08.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Public Transport Service Sp. z o.o., Al. Solidarności 75/26, 00-090 Warszawa zwanej dalej: „Public Transport Service Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Ewentualna modyfikacja treści SWZ zgodnie z żądaniami Odwołującego uniemożliwi Przystępującemu złożenie ważnej ofert w niniejszym postępowaniu, albowiem doprowadzi do nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia ukształtowania warunków udziału w postępowaniu. W szczególności ewentualne uwzględnienie odwołania doprowadzi do znaczącego ograniczenia kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2300/21: W dniu 30.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki” S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki zwana dalej: „Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki” S.A.” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (za pomocą platformy zakupowej: ). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1-3 NPzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób z naruszeniem zasady proporcjonalności, w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 2) art. 112 ust. 1 NPzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w sposób niezapewniający możliwości oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, 3) art. 116 ust 1 NPzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób niezapewniający możliwości realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: dokonania zmiany warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej i nadanie mu brzmienia: „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: 1) Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną usługę obejmującą swoim zakresem wykonanie czynności przeglądowych zgodnie z czwartym lub piątym poziomem utrzymania co najmniej pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, o wartości łącznej nie mniejszej niż 1 000 000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100 netto).”; 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed KIO. Nadto o: 1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania; 2) zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie napraw w poziomie utrzymania P4 16 EZT EN76” (nr ref.: MWZ7.27.34.2021) oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tych akt na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania. Zamawiający sformułował w pkt III.1.3) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt VII.2.4) SWZ, warunek udziału w postępowaniu, polegający na posiadaniu zdolności technicznej lub zawodowej, w następujący sposób: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: 1) Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną usługę obejmującą swoim zakresem wykonanie czynności przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania co najmniej pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, o wartości łącznej nie mniejszej niż 1 000 000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100 netto).” W ocenie Odwołującego tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia z kilku powodów, opisanych szczegółowo w dalszej części odwołania oraz sformułowany został w sposób niezapewniający Zamawiającemu możliwości oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Ponadto nie pozwala on na weryfikację, czy przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany na odpowiednim poziomie jakości. Powoduje to, że postępowanie prowadzone jest w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz naruszający zasadę proporcjonalności, a co za tym idzie nie gwarantuje, że do udziału w postępowaniu dopuszczone zostaną wyłącznie podmioty dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie znacznej liczby napraw - 16 sztuk, na poziomie utrzymania P4 czteroczłonowego, elektrycznego zespołu trakcyjnego, wraz z pracami dodatkowymi oraz modyfikacjami. Przegląd na poziomie utrzymania P4, jest jednym z pięciu poziomów utrzymania, przewidzianych dla pojazdów kolejowych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz.U.2016.226.t.j.). Zgodnie z treścią załącznika nr 3 do tego rozporządzenia, jest to poziom utrzymania wykonywany w zakładach posiadających odpowiednie zaplecze techniczne i stanowiska pomiarowe, podczas którego następuje w szczególności: a. Szczegółowe sprawdzenie stanu technicznego przewidzianych w dokumentacji, podzespołów i zespołów połączone z ich demontażem z pojazdu kolejowego, b. Planowe wymiany podzespołów i zespołów. c. Naprawy zespołów i podzespołów wykonywane w wyspecjalizowanych warsztatach. Już sam charakter naprawy na poziomie P4 powoduje, że jest to usługa bardzo złożona. Obejmuje swoim zakresem szereg czynności utrzymaniowych, wykonywanych w oparciu o Dokumentację Systemu Utrzymania pojazdu (dalej: „DSU”), która w szczegółowy sposób określa wymagania dotyczące zakresu oraz standardu wykonywanych czynności. Wykonanie naprawy na poziomie P4 wymaga zarówno posiadania specjalistycznego zaplecza technicznego - kadrowego oraz maszynowego, co zdecydowanie wyróżnia go od pozostałych niższych poziomów utrzymania (P1^P3), które wykonywane są częściej i obejmują zdecydowanie mniejszy zakres, mniej złożonych i wymagających czynności przeglądowych i naprawczych. Poniżej fragment DSU pojazdu elektrycznego, z którego wynika częstotliwość wykonywania przeglądów na poszczególnych poziomach. Tabela 2. Dodatkowe znaczące różnice pomiędzy przeglądem na poziomie trzecim, a naprawą na poziomie czwartym to przewidywany czas ich wykonania. Dla przeglądu P3 czas ten wynosi, w zależności od dodatkowych potrzeb zamawiających od maksymalnie 36 godzin do 8 dni kalendarzowych (wymóg ten pochodzi z postępowania na przegląd P3 tych samych pojazdów, co w Postępowaniu tj. pojazdów typu 22WE). W przypadku naprawy na czwartym poziomie utrzymania termin ten wynosi najczęściej (w zależności od potrzeb zamawiających) od 60 do 70 dni kalendarzowych. Z powyższego jasno wynika, że nie można zrównywać doświadczenia posiadanego przez podmiot, który legitymuje się wykonaniem przeglądu na poziomie trzecim, a podmiotem posiadającym doświadczenie w wykonaniu naprawy na poziomie czwartym. Duża różnica w czasie przeznaczanym na ich wykonanie świadczy o znacznej różnicy w stopniu ich skomplikowania, co obrazuje zestawienie zakresów obydwu tych poziomów utrzymania. Naprawa objęta przedmiotem zamówienia w postępowaniu obejmuje nie tylko czynności utrzymania planowego na czwartym poziomie utrzymania, standardowo wykonywane w ramach naprawy P4, ale też czynności dodatkowe oraz modyfikacje pojazdu. Zakres przedmiotowego zamówienia jest więc znaczny oraz skomplikowany i w związku z tym wymaga od wykonawców posiadania nie tylko odpowiedniego zaplecza technicznego, czy wdrożonych procedur wewnętrznych, w tym dotyczących łańcucha dostaw, kontroli jakości na etapach realizacji czy koordynacji działań, ale również doświadczenia w jednoczesnym wykonywaniu kilku napraw, przynajmniej na poziomie P4, pojazdów wieloczłonowych z napędem elektrycznym. Dlatego też, nie tylko z punktu widzenia należytego wykonania zamówienia, ale przede wszystkim mając na uwadze zapewnienie bezpieczeństwa w eksploatacji, istotne jest, aby zamówienie wykonywał podmiot posiadający zarówno odpowiednie zaplecze techniczne, jak i odpowiedni poziom doświadczenia technicznego w wykonywaniu napraw i przeglądów wieloczłonowych, elektrycznych zespołów trakcyjnych, przynajmniej na poziomie P4. Wszystkie wymienione powyżej parametry przedmiotu zamówienia, tj. liczba członów pojazdu poddawanego przeglądowi, poziom przeglądu oraz liczba przeglądów w ramach jednej usługi, są kluczowe dla wyłonienia rzetelnego wykonawcy i to przez ich pryzmat Zamawiający powinien określać minimalny poziom doświadczenia, stanowiący próg dostępu do udziału w postępowaniu. Warunek udziału w brzmieniu nadanym mu zmianą SWZ oraz Ogłoszenia z 21.07.2021 r., nie określa w tym rozumieniu w sposób prawidłowy wymogów minimalnych, a co za tym idzie warunek ten jest pozorny i nie zapewnia uczciwej konkurencji w postępowaniu, jak również równego traktowania wykonawców oraz powoduje znaczne ryzyko wyłonienia wykonawcy, który nie będzie dawał rękojmi należytego wykonania zamówienia. Istotne jest, aby już na etapie ubiegania się o zamówienie Zamawiający dołożył wszelkiej staranności w procesie weryfikacji, że warunki udziału są sformułowane tak, że dopuszczają do postępowania podmioty posiadające doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia. W przypadku realizacji zamówienia, którego przedmiotem jest wykonanie wielu złożonych przeglądów wraz z pracami dodatkowymi oraz modyfikacją, w celu terminowego wykonania całego zamówienia oraz poszczególnych jego elementów (przeglądów), zachodzi potrzeba jednoczesnego wykonywania kilku czynności na kilku pojazdach, które w różnych konfiguracjach nakładają się na siebie bądź zazębiają, czy też wymagają jednoczesnego użycia tych samych maszyn. W związku z tym, podmiot ubiegający się o zamówienie powinien posiadać doświadczenie w wykonywaniu przynajmniej przeglądów/napraw na tym samym poziomie lub wyższym, ponieważ nie można porównywać wiedzy i organizacji niezbędnej przy wykonywaniu przeglądu na trzecim poziomie obejmującym dużo mniejszy zakres czynności, do wielu, często równolegle wykonywanych czynności naprawy na czwartym poziomie, dodatkowo z pracami dodatkowymi oraz modyfikacją. Rękojmię należytego zamówienia w takim przypadku będzie dawał więc wyłącznie podmiot, który posiada już doświadczenie w wykonywaniu zamówień na naprawy, przynajmniej na czwartym poziomie, ale również odpowiednie zaplecze techniczne do wykonania zamówienia o większym zakresie, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w warunku udziału, a czego w postępowaniu Zamawiający zaniechał. Podkreślił również, że legitymowanie się doświadczeniem w wykonaniu przeglądu przynajmniej na czwartym poziomie utrzymania lub wyższym, przy przedmiocie zamówienia obejmującym przeglądy na poziomie czwartym, jest powszechną praktyką Zamawiających, co świadczy o tym, że nie uznają oni doświadczenia w wykonywaniu przeglądów poziomu trzeciego, jako pozwalającego na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię wykonania naprawy na czwartym poziomie, nie mówiąc już o wykonaniu naprawy z dodatkowymi pracami oraz modyfikacjami pojazdu. Przykładowo w postępowaniu na wykonanie napraw w poziomie utrzymania P4, ten sam zamawiający (Koleje Mazowieckie - KM), w postępowaniu prowadzonym w roku 2019, którego przedmiotem było wykonanie trzydziestu dziewięciu (39) napraw w poziomie utrzymania P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych, wymagał legitymowania się doświadczeniem polegającym na wykonaniu w trzech latach poprzedzających składanie ofert, przynajmniej siedmiu (7) napraw w poziomie utrzymania P4 lub wyższym elektrycznych zespołów trakcyjnych. Kolejnymi przykładami na to, że wymaganie doświadczenia w wykonaniu przeglądu na poziomie trzecim, przy przedmiocie zamówienia obejmującym naprawę na poziomie czwartym, nie jest powszechnie uznawane za wystarczające, są wymagania stawiane w różnych postępowaniach na naprawy EZT. W postępowaniu prowadzonym również przez „Koleje Mazowieckie - KM” w 2017 r., którego przedmiotem było wykonanie napraw na poziomie utrzymania P4 z modyfikacją 10 EZT typu Flirt Polska serii ER75, wymagane było doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednego zamówienia w zakresie naprawy w poziomie utrzymania P4 co najmniej pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych o wartości naprawy każdego ezt nie mniejszej niż 400.000 zł netto lub należyte zrealizowanie dostawy co najmniej pięciu pasażerskich pojazdów kolejowych z napędem elektrycznym. W postępowaniu prowadzonym przez „Koleje Mazowieckie - KM” w 2018 r., którego przedmiotem było wykonanie napraw na poziomie P4 27 EZT serii EN57AL oraz napraw na poziomie P4 23 EZT serii EN57AKM, wymagane było odpowiednio doświadczenie w naprawach w poziomie utrzymania P4 lub wyższym 5 szt. EZT i 4 szt. EZT. W innym postępowaniu prowadzonym w 2020 r. przez „Koleje Mazowieckie - KM”, którego przedmiotem było wykonanie napraw w poziomie utrzymania P4 12 elektrycznych zespołów trakcyjnych, postawiony został wymóg doświadczenia polegający na wykonaniu usługi obejmującej przynajmniej 4 naprawy przynajmniej czteroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych w poziomie utrzymania P4 lub wyższym lub zrealizowania dostawy czterech fabrycznie nowych wieloczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych. W jeszcze innym postępowaniu prowadzonym w 2020 r. przez Koleje Śląskie - Sp. z o.o., którego przedmiotem było wykonanie usługi naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych typu Flirt Polska serii ER75 o numerach 001, 002, 003 i 004 wraz z dostosowaniem systemów elektronicznych do obowiązujących standardów, Zamawiający postawił warunek doświadczenia polegający na wykonaniu co najmniej dwóch usług obejmujących swoim zakresem wykonanie naprawy 4 lub 5 poziomu utrzymania co najmniej czterech elektrycznych zespołów trakcyjnych opartych o napęd asynchroniczny o wartości nie mniejszej niż 8.000.000,00 PLN netto. Powyższe przykłady wyraźnie pokazują, że Zamawiający dochowywał dotychczas należytej staranności i zabezpieczał swoje interesy dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, jak również określał warunki udziału w sposób odpowiednio proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zapewniał bowiem dostęp do zamówienia wyłącznie takim podmiotom, które posiadają doświadczenie w wykonywaniu naprawy przynajmniej na takim poziomie, jak przedmiotowa usługa, lub poziomie wyższym. Odwołujący w żądaniach Odwołania domaga się zmiany, która doprowadzi do tego, że ten poziom jakości zostanie utrzymany i zapewni Zamawiającemu odpowiednią jakość wykonania przedmiotu zamówienia. Co istotne wskazał, że w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia wykonać należy znaczną liczbę przeglądów na poziomie P4, bo aż 16 sztuk, wraz z pracami dodatkowymi oraz modyfikacjami pojazdów. Do wykonania będzie zatem nie tylko zakres podstawowy przeglądu wynikający z DSU, ale również prace dodatkowe polegające np. na wdrożeniu funkcji przeniesienia napięcia między EZT. Do ich wykonania niezbędna jest specjalistyczna wiedza na temat budowy oraz działania poszczególnych systemów elektrycznych zespołów trakcyjnych, wykraczająca nawet ponad to, co jest niezbędne do wykonania podstawowego zakresu przeglądu na poziomie P4. W związku z tym do realizacji zamówienia powinien zostać wyłoniony podmiot, który na pewno wie jak wykonać naprawę na czwartym poziomie i posiada w tym doświadczenie, a co za tym idzie daje rękojmię należytego wykonania tego skomplikowanego zamówienia. Naprawa na czwartym poziomie utrzymania, z pracami dodatkowymi oraz modyfikacją wieloczłonowego pojazdu o napędzie elektrycznym wymaga posiadania odpowiedniego zaplecza technicznego tj. hali ze stanowiskami naprawczymi o długości min. 90 m, wyposażonych w odpowiednie urządzenia umożliwiające rozłączenie i podniesienie pudeł poszczególnych wagonów (podnośniki, suwnice), wyjęcie wózków, demontaż silników trakcyjnych i przekładni, demontaż pantografów z dachu pojazdu. Konieczne jest w jego ramach w szczególności wykonanie skomplikowanej czynności regulacji wózków, na których opierają się dwa sąsiadujące ze sobą człony pojazdu, przeglądu sprzęgów międzywagonowych, przeglądu silników trakcyjnych, przeglądu pantografów, uruchomienia systemów informacji pasażerskiej, sterowania. Co więcej w ramach przedmiotowego zamówienia konieczne będzie wykonanie prób pojazdu składającego się z kilku członów oraz dokonanie połączenia z drugim EZT i przeprowadzenie jazd próbnych w trakcji wielokrotnej, których nie wykonuje się podczas przeglądu na trzecim poziomie. W związku z tym podmiot, który wykonał przegląd na poziomie trzecim, nie może posiadać umiejętności do wykonania przedmiotowego zamówienia, a więc warunek tak postawiony jest pozorny i nieproporcjonalny, ponieważ nie weryfikuje zdolności wykonawcy do wykonania kluczowych dla realizacji zamówienia elementów. Zamawiający dopuszczając do udziału w postępowaniu podmioty legitymujące się jedynie doświadczeniem w zakresie utrzymania P3 podejmuje duże ryzyko związane z jakością, terminowością i bezpieczeństwem. Dodatkowym aspektem, jest to, że przedmiotowe EZT wyposażone są w napęd asynchroniczny oraz posiadają prędkość eksploatacyjną 160 km/h. Naprawa takiego elektrycznego zespołu trakcyjnego na poziomie czwartym, w przeciwieństwie do przeglądu na poziomie trzecim, wymaga posiadania dostępu do sieci trakcyjnej o napięciu 3000VDC wraz ze specjalistycznym wyposażeniem, zapewniającym bezpieczeństwo wykonania naprawy i przeprowadzenia jazdy próbnej. Elektryczne Zespoły Trakcyjne nie są na rynku rozwiązaniem nowym, zaczęto je produkować i eksploatować od roku 1936, a skok technologiczny i produkcja EZT o prędkości eksploatacyjnej 160 km/h nastąpiła od roku 2004, dlatego też zdobycie i posiadanie doświadczenia w wykonaniu kilku ich napraw, przynajmniej na poziomie P4 nie powinno być dla podmiotów funkcjonujących na rynku tego typu zamówień żadnym problemem. Poniżej przedstawił tabelę, która zawiera zestawienie ilościowe pojazdów trakcyjnych, z którego wynika, że na koniec 2019 r. na polskim rynku użytkowane było 1192 elektrycznych zespołów trakcyjnych. Tabela 4. rok pujdziuy iidftcyjuc 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 lokomotywy 554 557 534 508 484 441 429 423 421 elektryczne spalinowe 380 174 412 145 394 140 363 145 332 152 322 119 320 109 314 109 313 108 wagony silnikowe 74 78 79 95 85 77 81 79 77 8 8 8 8 2 2 2 2 elektryczne 8 6Ó 70 71 87 77 75 79 77 75 zespoły trakcyjne 1402 1373 1423 1470 1518 1445 1466 1442 1388 spalinowe Źródło: strona www Urzędu Transportu Kolejowego Analogiczne zagadnienie analizowała i rozstrzygała KIO wyroku z 17.12.2019 r., sygn. akt: KIO 2433/19. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego treść warunku udziału, polegającego na posiadaniu zdolności technicznych lub zawodowych, podlegała zaskarżeniu przez Odwołującego, zarzucano warunkowi sformułowanemu w następujący sposób: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje odpowiednią zdolnością zawodową, tj. posiada doświadczenie w realizacji usług, odpowiadających przedmiotowi zamówienia, tj. w okresie ostatnich 5 (słownie: pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował lub realizuje należycie minimum 3 obsług 4-go poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem falownikowym. Pomimo tego, że odwołanie było rozpatrywane na kanwie poprzedniego brzmienia ustawy, ustalenia Izby pozostają nadal aktualne. Wskazał, że: „warunek udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności zawodowej odnosił się rodzajowo do zakresu prac objętych obsługą P4, której poddane mają być pojazdy w ramach zawartej umowy. Argumenty Odwołującego o możliwości uznania jako proporcjonalne do przedmiotu zamówienia obsług niższego poziomu (3 lub 3.2), nie miały uzasadnienia w zakresie rzeczonych obsług. Przede wszystkim na uwagę zasługiwał argument dotyczący różnego zakresu prac przypisanych w dokumentacji technicznej do poszczególnych poziomów obsługi EZT. Złożoność, jak i zakres czynności jest pomiędzy tymi poziomami nieporównywalny. W ocenie Izby nie ma żadnego uzasadnienia dla przyjęcia, iż prace diagnostyczne prowadzone w ramach przeglądów okresowych należy zrównać z naprawą pojazdu, która wymaga sprawdzenia działania wszystkich wskazanych w dokumentacji elementów. Co istotne, obsługa poziomu P4 wymaga rozebrania pojazdu, jego ponownego zmontowania (po naprawach) i uruchomienia. Porównywanie zatem różnych zakresów prac w tym przypadku nie miało podstaw. Izba uznała zatem, iż wskazanie w opisie warunku na konieczność wykazania się doświadczeniem w obsłudze poziomu P4 (bez ograniczania tego doświadczenia do konkretnego typu pojazdy EZT) nie narusza przepisu art. 22 ust. 1a Ustawy.” Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa KIO, proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu odnosi się do przedmiotu zamówienia, a warunek powinien być postawiony w taki sposób, aby umożliwiał ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub sposobem realizacji. Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy. Obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej (wyrok KIO z 12.01.2021 r., , sygn. akt: KIO 3306/20, wyrok KIO z 16.08.2019, sygn. akt: KIO 1500/19). Żadna z powyższych wytycznych nie została przez Zamawiającego w postępowaniu zastosowana w opisie warunku udziału, a co za tym idzie warunek ten obiektywnie można uznać za naruszający NPzp. Odwołujący ma świadomość, jak wielokrotnie wskazała KIO, że warunki proporcjonalne, nie oznaczają warunków tożsamych z przedmiotem zamówienia (np. wyrok KIO z 14.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1800/20), niemniej powinny one gwarantować taki poziom, aby pozwalały na wyłonienie podmiotu, który będzie dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia. W obliczu zamówienia, którego przedmiotem jest wykonanie szesnastu przeglądów na poziomie P4 elektrycznych pojazdów wieloczłonowych wraz z pracami dodatkowymi oraz modyfikacją, wymaganie doświadczenia w wykonaniu naprawy na poziomie czwartym lub piątym pięciu sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz z prędkością eksploatacyjną co najmniej 1660 km/h wydaje się być absolutnie uzasadnione. Jak pokazują przytoczone w treści odwołania dowody - historyczne SWZ, nie tylko ten Zamawiający, ale również inni Zamawiający naprawy pojazdów szynowych ustanawiali wymóg doświadczenia przy zamówieniach na naprawy P4, na poziomie takim lub wyższym, jak proponowany w żądaniach odwołania. Zasadę proporcjonalności, w świetle orzeczenia KIO, należy rozumieć również w ten sposób, że Zamawiający powinien podejmować takie działania, które są konieczne i niezbędne do osiągnięcia założonego celu. Nie powinien on zatem podejmować ani działań zbyt daleko idących, ani takich, które nie zapewniają realizacji celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia (wyrok KIO z 17.07.2020, sygn. akt: KIO 1398/20). W przedmiotowym przypadku mamy do czynienia ze zbyt niskim ustawieniem progu dostępu do postępowania, co narusza uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Zasada proporcjonalności z jednej strony powinna oznaczać dążenie zamawiającego do uzyskania jak najwyższej jakości i rzetelności, a z drugiej, nie ograniczać bez powodu dostępu do udziału w postępowaniu (wyrok KIO z 08.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1030/17). W tym miejscu zaznaczył, że sformułowanie warunku udziału zgodnie z żądaniem Odwołania nie będzie prowadziło do ograniczenia dostępu do postępowania. Jak wskazano powyżej w treści odwołania, rynek elektrycznych zespołów trakcyjnych charakteryzuje się możliwością zdobycia w przeszłości odpowiedniego doświadczenia, a ponadto każdy podmiot, który samodzielnie nie spełnia warunku udziału może np. ubiegać się o zamówienie w innych konfiguracjach podmiotowych, które dopuszcza NPzp, jak np. udział w ramach konsorcjum, czy przy udziale podmiotu trzeciego, udostępniającego swoje zasoby. Co prawda wybór treści warunków udziału jest prawem Zamawiającego, niemniej nie jest to prawo absolutne. Jego ramy wyznaczają zasady prawa zamówień publicznych, w tym w szczególności wspominana wielokrotnie zasada proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję, które w przypadku postepowania zostały naruszone. Zamawiający w dniu 02.08.2021 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej: ) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 04.08.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi ogon zwana dalej: „Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Przystępujący jest podmiotem zainteresowanym ubieganiem się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. Uwzględnienie odwołania mogłoby doprowadzić do ustanowienia warunków udziału w postępowaniu częściowo odpowiadający przepisowi art. 112 ust. 1 NPzp, przez co Przystępujący ma interes częściowo zbieżny z Odwołującym, który polega na zapobieżeniu dokonywania modyfikacji warunków udziału w postępowaniu prowadzących do niezgodności z zapisami Pzp. Dodatkowo Przystępujący zaznacza, że złożył dnia 30.07.2021 r. odrębne odwołanie w postępowaniu, w którym zarzucił Zamawiającemu m.in. ustanowienie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia oraz naruszającego równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz w sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu, polegające na ukształtowaniu tego warunku w sposób, który uniemożliwia ubieganie się o realizację zamówienia przez wykonawców posiadających wiedzę i doświadczenie przy realizacji napraw objętych przedmiotem zamówienia, niezbędnych do prawidłowego wykonania tego zamówienia. Zarzuty oraz częściowo wnioski odwołania złożonego przez Odwołującego 30.07.2021 r. pokrywają się z odwołaniem złożonym przez Przystępującego, tego samego dnia, w związku z czym, a w konsekwencji interes Przystępującego jest w powyższym zakresie zbieżny z interesem Odwołującego co uzasadnia dokonanie przystąpienia. Przystępujący wnosi o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów i części wniosku (w zakresie pokrywającym się w obu odwołaniach), z uwagi na częściową zasadność podniesionej argumentacji i zarzutów. W dniu 05.08.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Public Transport Service Sp. z o.o., Al. Solidarności 75/26, 00-090 Warszawa zwanej dalej: „Public Transport Service Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Ewentualna modyfikacja treści SWZ zgodnie z żądaniami Odwołującego uniemożliwi Przystępującemu złożenie ważnej ofert w niniejszym postępowaniu, albowiem doprowadzi do nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia ukształtowania warunków udziału w postępowaniu. W szczególności ewentualne uwzględnienie odwołania doprowadzi do znaczącego ograniczenia kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2291/21, sygn. akt: KIO 2300/21: Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedzi na odwołania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących do obu odwołań złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawcy wnoszący odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do ich złożenia. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./ zgodnie z którym, skoro w toku postępowania o sygn. akt: KIO 1972/21 obecny Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2291/21 żądał wykreślenia wymogu dotyczącego konieczności złożenia certyfikatu IRIS, a żądanie w tym zakresie nie zostało uznane, to w konsekwencji Odwołujący nie będzie w stanie złożyć oferty, niezależnie od przedmiotu sporu. Brak jest wystarczających podstaw do tak daleko idących wniosków na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym bardziej, że Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2291/21 oświadczył na rozprawie, że certyfikat IRIS nie jest przeszkodą w złożeniu oferty w tym postępowaniu. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej w formie elektronicznej w sprawie sygn. akt: KIO 1972/21, jak i sygn. akt: KIO 2291/21, KIO 2300/21 oraz sygn. akt: KIO 2459/21. W szczególności postanowień SWZ zgodnie ze zmianą dokonana czynnością z 21.07.2021 r., przy uwzględnieniu odpowiedzi na pytania (/pismo z 16.07.2021 r., sprostowanie Ogłoszenia o zamówieniu opublikowane z 21.07.2021 r./2021/S 139-371257; 2021/S 139-371267/), jak i projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 8 do SWZ), tudzież Dokumentacje Systemu Utrzymania. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 2291/21, jak i o sygn. akt: KIO 2300/21 załączone do odwołania o sygn. akt: KIO 2291/21 przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) Zmiany postanowień SWZ z 21.07.2021 r. /pismo z 16.07.21 r./. 2) Sprostowania Ogłoszenia o zamówieniu opublikowane z 21.07.2021 r./2021/S 139371257; 2021/S 139-371267/. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 2291/21, jak i o sygn. akt: KIO 2300/21 załączone do odwołania o sygn. akt: KIO 2300/21 przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez „Koleje Mazowieckie - KM” o MWZ3.26.94.2019. nr ref. 2) SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez „Koleje Mazowieckie - KM” o nr ref. MWZ126-65-2017. 3) SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Mazowieckie - KM” o MWZ3.26.113.2018. nr ref. 4) SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Mazowieckie - KM” o MWZ7.26.64.2020. nr ref. 5) SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Śląskie - sp. z o.o. o KS/ZP/8/2020. nr ref. Porównanie zakresu przeglądu na poziomie trzecim oraz naprawy na poziomie czwartym pojazdu elektrycznego typu 22WE nie zostało załączone do odwołania, ale złożone podczas rozprawy przez Odwołującego o sygn. akt: KIO 2300/21. Nadto, zaliczono w poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 2291/21, jak i o sygn. akt: KIO 2300/21 załączone do pisma procesowego Przystępującego po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./ na okoliczności wskazane w piśmie dotyczące wskazanych zarzutów celem ich oddalenia: 1. Załącznik nr 1 - Ogłoszenie przez Koleje Dolnośląskie postępowania na P4 pojazdów spalinowych, gdzie w doświadczeniu wskazano możliwość wykazania się P3. 2. Załącznik nr 1a - Informacja z otwarcia ofert z ww. postępowania Kolei Dolnośląskich, na okoliczność, że Odwołujący usiłuje „wymodelować doświadczenie pod siebie”, albowiem najkorzystniejszą ofertę złożyła tam firma Serwis Pojazdów Szynowych ASO P. M.. 3. Załącznik nr 2 - SIWZ postępowania prowadzonego przez Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego na wykonanie okresowego przeglądu, wg czwartego poziomu utrzymania (PU4), pojazdu kolejowego typu 215M - serii SA108-006, gdzie w doświadczeniu wskazano możliwość wykazania się P3. 4. Załącznik nr 3 - SIWZ postępowania prowadzonego przez Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego na wykonanie okresowego przeglądu, wg czwartego poziomu utrzymania (PU4), pojazdu kolejowego ED78-010, gdzie w doświadczeniu wskazano możliwość wykazania się P3. 5. Załącznik nr 4 - SIWZ postępowania prowadzonego przez Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego na wykonanie okresowego przeglądu, wg czwartego poziomu utrzymania (PU4), pojazdu kolejowego ED78-014, gdzie w doświadczeniu wskazano możliwość wykazania się P3. 6. Załącznik nr 4a - Informacja z otwarcia ofert z ww. postępowania Urzędu Marszałkowskiego Województwa Lubuskiego na okoliczność, że Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2291/21 korzystał z praktyk, gdzie doświadczenie dotyczyło przeglądów niższego rzędu wobec przedmiotu zamówienia. 7. Załącznik nr 5 - SIWZ postępowania prowadzonego przez Koleje Śląskie na wykonanie naprawy rewizyjnej P4 dziewięciu pojazdów 22WE (EN76) nr 001-009, gdzie w doświadczeniu oczekiwano P3. 8. Załącznik nr 5a - Informacja z otwarcia ofert z ww. postępowania Kolei Śląskich na okoliczność, że Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2300/21 korzystał z praktyk, gdzie doświadczenie dotyczyło przeglądów niższego rzędu wobec przedmiotu zamówienia. 9. Załącznik nr 6 - SIWZ postępowania prowadzonego przez Koleje Dolnośląskie na wykonanie naprawy głównej P5, gdzie w doświadczeniu oczekiwano P4. Niniejszy dowód został powołał na okoliczność, że w przypadku naprawy głównej to jest największej, najszerszej co do zakresu naprawy w cyklu życia pojazdu oczekuje się w doświadczeniu jakim musi wykazać się wykonawca poziomu niżej, tj. naprawy rewizyjnej P4. To dowodzi, że Zamawiający celem poszerzenia konkurencji nie zamykają dostępu do zamówienia w taki sposób, jak usiłuje to narzucić obaj Odwołujący, a praktyka polega na tym, że: „na P5 oczekujemy w doświadczeniu P4, a gdy przedmiotem jest P4 oczekujemy P3”. 10. Załącznik 6a - Informacja z otwarcia ofert z ww. postępowania Kolei Dolnośląskich, co obrazuje, że Zamawiający korzystał z praktyk, gdzie doświadczenie dotyczyło przeglądów niższego rzędu wobec przedmiotu zamówienia. 11. Załącznik nr 7 - SIWZ postępowania prowadzonego przez Urząd Marszałkowski Województwa Podkarpackiego na wykonanie naprawy głównej P5, gdzie w doświadczeniu oczekiwano P4. Niniejszy dowód powołuje na taką samą okoliczność, jak dowód z załącznika nr 4. 12. Załącznik nr 7a - Wybór oferty w ww. postępowaniu, co obrazuje, że Zamawiający korzystał z praktyk, gdzie doświadczenie dotyczyło przeglądów niższego rzędu wobec przedmiotu zamówienia. 13. Załącznik 8 - lista postępowań z lat 2018-2021 dotyczących napraw P3, P4 pojazdów elektrycznych z silnikami asynchronicznymi, których prędkość wynosi co najmniej 160km/h jako dowód powołany na okoliczność, że żądanie wykreślenia z warunku znamienia „prędkości pojazdu” powoduje, że warunek nie byłby proporcjonalny do opisu przedmiotu zamówienia. Na zasadzie konsekwencji dowodzi także faktu, że Odwołujący miał odpowiednio dużo czasu aby zdobyć doświadczenie wymagane w niniejszym postępowaniu. Powyższe dowodzi również, że Odwołujący poprzez niniejsze odwołanie ma na celu uderzenie w zasadę równości i uczciwej konkurencji i doprowadzenie do tego, że zamawiającemu wolno byłoby postawić warunek tylko o takiej treści jaka jest analogiczna do zdolności odwołującego. 14. Załącznik 9 - lista postępowań z lat 2018-2021 dotyczących postępowań, gdzie przedmiotem było wykonanie przeglądu P4 a w warunku wiedzy i doświadczenia Zamawiający oczekiwał wykazaniem się wykonaniem przeglądów P3 zarówno elektrycznych jak i spalinowych zespołów trakcyjnych. 15. Załącznik 10 - protokół posiedzenia i rozprawy KIO z 25.06.2021 r. Dowód powołany na okoliczność wykazania, że we wcześniejszych postępowaniach Odwołujący ZNTK Mińsk Mazowiecki nie kwestionował postanowień w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdzie wymogiem było wykazanie się wykonaniem przeglądów P3 w ramach postępowania na wykonanie przeglądów P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 2291/21 załączone do odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego na okoliczności wskazane w piśmie: 1) Wyciąg z SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez „Koleje Mazowieckie - KM” o nr ref. MWZ3.26.94.2019. 2) Wyciąg z SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez „Koleje Mazowieckie - KM” o nr ref. MWZI -26-65-2017. 3) Wyciąg z SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Mazowieckie - KM” o nr ref. MWZ3.26.113.2018. 4) Świadectwo Nr T/2013/0316 dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Nadto, w poczet materiału dowodowego włączono złożony na rozprawie przez Odwołującego o sygn. akt: KIO 2291/21: • terminarz (harmonogram) realizacji napraw na dzień 12.09.2021 r. wraz z załączonymi protokołami przekazania na okoliczność, że Odwołujący realizuje równocześnie różne naprawy z szeregu różnych umów, niekoniecznie jednej. Podobnie, w poczet materiału dowodowego włączono złożone na rozprawie przez Odwołującego o sygn. akt: KIO 2300/21: 1) Wyciąg z DSU Zamawiającego, strona 36 pkt 7. 2) Porównanie zakresu i czasu przeglądu na poziomie trzecim oraz naprawy na poziomie czwartym pojazdu elektrycznego typu 22WE. 3) Zestawienie wartości i czasu trwania przeglądów P3 i P4 z innych postępowań. Analogicznie, w poczet materiału dowodowego włączono złożone na rozprawie przez Przystępującego po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./: 1) Pismo SKM Sp. z o.o. w Warszawie na okoliczność zaś, że może wystąpić sytuacja, że doświadczenie na poziomie P4 może być niewystarczające do wykonania napraw na poziomie P5. 2) Pismo z 16.09.2021 r. Modeltrans Poznań Sp. z o.o. na okoliczność tego, że dysponuje Przystępujący po stronie Zamawiającego stosowną infrastrukturą do przeprowadzenia napraw na poziomie P4. 3) Dokument od Zamawiającego ("Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o.) z 05.08.2021 r. dotyczący Odwołującego o sygn. akt: KIO 2300/21 na okoliczność tego, że zdarzają się bez względu na poziom utrzymania nieprawidłowości w czasie realizacji umowy. Dodatkowo Przystępujący po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./ powołał się na postępowanie o sygn. akt: KIO 2459/21 i złożone tam dowody na okoliczność tego, że strategiczne elementy pojazdu będącego przedmiotem naprawy, takie jak np. silnik, klimatyzacja, nie są sprawdzane i naprawiane przez danego wykonawcę, ale wysyłane do producenta, który dokonuje ewentualnych działań naprawczych. Odnośnie złożonej przez Przystępującego po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./ na rozprawie opinii technicznej: „Porównanie budowy i procesu utrzymania elektrycznego zespołu utrzymania trakcyjnego typu EN57 z zespołem trakcyjnym nowej generacji typu 22 WEa”, Izba przypomina za judykaturą, że ma ona charakter opinii prywatnej, która jednakże nie może stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z 10.12.1998 r., I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem SO we Wrocławiu z 22.01.2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekwencji stwierdzając, że niniejsza opinia prywatna stanowi stanowisko strony, w tym także w tym wypadku Przystępującego, stanowią one jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd, nie korzystają one natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Stanowisko doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza prywatna nie może być podstawą wniosków sądu pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie SN wyrażono także stanowisko, że gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN w wyroku z 29.09.1956 r., III CR 121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także oba odwołania, jak i wszystkie przystąpienia, pismo procesowe Przystępującego po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./, odpowiedzi na oba odwołania Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że tak odwołanie o sygn. akt: KIO 2291/21, jak i KIO 2300/21 nie zasługują na uwzględnienie. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2291/21: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k. sformułowała w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: • art. 16 pkt 1 - 3 NPzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 NPzp przepisów, tj.: art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 NPzp w zw. art. 137 ust. 1, 2 oraz 4 NPzp w zw. z art. 362 NPzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i dokonanie w dniu 21.07.2021 r. modyfikacji warunków udziału w postępowaniu w sposób, który ponownie uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, polegające na ustanowieniu nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia oraz naruszającego równe traktowanie i uczciwą konkurencję warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w rozdz. VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz w sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez postawienie wymogów dysponowania doświadczeniem polegającym na wykonaniu należycie co najmniej jednej usługi obejmującą swoim zakresem wykonanie czynności przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania co najmniej pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, o wartości łącznej nie mniejszej niż 1 000 000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100 netto) oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia. Izba dokonała następujących ustaleń: W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 2291/21, Izba przywołuje stan faktyczny zawarty w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym Przystępującego po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./, w tym w szczególności postanowień SWZ, tj. warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego z rozdz. VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz z sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu (zgodnie z treścią nadaną czynnością zmiany SWZ z 21.07.2021 r. /pismo z 16.07.2021 r./, jak i sprostowaniem Ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym z 21.07.2021 r./2021/S 139-371257; 2021/S 139-371267/). Dodatkowo, Izba wskazuje na treść projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 8 do SWZ). Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów sformułowanych w odwołaniu, Izba uznała w/w zarzuty za niezasadne. W kwestii wymogu wykazania się 5 naprawami w ramach 1 umowy. W ocenie Izby biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia obejmujący naprawę 16 pojazdów EZT należy uznać, że wymóg wykazania się 5 naprawami jest adekwatny do przedmiotu zamówienia. Inaczej mówiąc zastosowana przez Zamawiającego proporcja nie jest zbyt wygórowana względem ilości przewidzianej do realizacji na przedmiotowym kontrakcie, gdyż oczekuje się doświadczenia w wykonaniu znacznie mniejszej ilości - 5 napraw niż w odniesieniu do planowanych w ramach tej umowy 16 napraw EZT. Jednocześnie, należy zauważyć, że konieczność wykazania się zdolnością realizacji napraw w cyklu ciągłym wynika także z obiektywnych potrzeb Zamawiającego, gdyż zgodnie z § 5 ust. 1 zd. 4 projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 8 do SWZ), Zamawiający zastrzegł sobie prawo skierowania do naprawy w danym kwartale max. 7 pojazdów, czyli istnieje możliwość skierowania do naprawy w danym kwartale nawet 7 pojazdów, co będzie wiązało się z koniecznością prowadzenia równolegle kilku napraw, czyli prawdopodobieństwo kumulacji napraw większej ilości na tym jednym kontrakcie jest znaczne. Tym bardziej, że istnieje także możliwość zaistnienia nieprzewidzianej pierwotnie kumulacji związanej z opóźnieniami, czy też koniecznością dostosowania do rozkładu jazdy i sprostaniu wymogowi Zamawiającego, jak wskazał na rozprawie, aby jak w najniższym stopniu wyłączać dane pojazdy z ruchu. Inaczej mówiąc: okoliczność, ze naprawy P4 na poszczególnych EZT będą prowadzone równolegle lub będą następować bezpośrednio po sobie stanowią niewątpliwie znaczne obciążenie dla wykonawcy realizującego taką usługę, czyni sformułowany wymóg po pierwsze uzasadniony potrzebami Zamawiającego, po drugie relatywnie przystępnym. Należy bowiem zauważyć, że ten wymóg w kontekście dopuszczenia wykazaniem się doświadczeniem na poziomie P3, a nie P4, czyli usługami niższego rzędu w ramach jednej umowy, daje gwarancję, że przy znacznej ilości napraw pojazdów, dany Wykonawca będzie w stanie usługę wykonać należycie. Pozwoli też spełnić wymóg ilościowy napraw poprzez naprawy niższego rzędu P3, a nie P4. Stanowisko Izby w powyższym zakresie nie zmienia argumentacja Odwołującego, że zdolność do realizacji napraw w tym samym czasie może być wykazana poprzez naprawy realizowane w ramach różnych umów. Po pierwsze dlatego, że dowód Odwołującego, tj. harmonogram (terminarz realizacji napraw na dzień 12.09.2021 r.) tylko pozornie potwierdzał stanowisko Odwołującego, gdyż jak słusznie wskazywał na rozprawie Przystępujący po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./, załączono protokoły przekazania i de facto nie wiadomo, czy Odwołujący sprostał kumulacji w ramach różnych umów. Po drugie, inna jest skala i ryzyko realizacji pojedynczej naprawy w ramach danego jednostkowego kontraktu, niż w ramach kontraktu obejmującego więcej niż jedna, dwie, czy trzy naprawy. Dany Wykonawca inaczej także ocenia ryzyko związane z realizacją kontraktu przewidującego pojedyncze naprawy od kontraktu, gdzie, takich napraw dla danego Zamawiającego może być nawet 7 w kwartale. W konsekwencji, kumulacji w ramach różnych umów nie można postawić znaku równości względem kumulacji z jednej umowy, jeśli brak jest dowodu pozwalającego potwierdzić, że ta różnorodność nie zachwiała efektywnością, skutecznością oraz terminowością dokonywanych napraw. Zamawiający uznał, że kumulacja w ramach jednej umowy poprze efekt skali jest o wiele bardziej miarodajna i prostsza w weryfikacji niż kumulacja w ramach różnych umów, gdzie kumulacja jest trudniejsza w ustaleniu i weryfikacji. Jednocześnie, Izba wskazuje, że zwiększenie ilości napraw w ramach jednej umowy niż w pierwotnym wymogu jest efektem także obniżenia poziomu utrzymania z P4 na P3 jest to element zabezpieczenia się Zamawiającego tak, aby Wykonawcy na tym poziomie sprostali naprawom na poziomie P4. Względem wymogu posiadania doświadczenia w zakresie wykonania czynności przeglądowych obejmujących EZT o prędkości eksploatacyjnej co najmniej 160 km/h. W tym zakresie, Izba wskazuje, że Zamawiający wymagając doświadczenia w utrzymaniu pojazdów o prędkości co najmniej 160 km/h wymaga doświadczenia dla porównywalnych konstrukcji EZT jakie są przedmiotem zamówienia, co potwierdził załączanym do odpowiedzi na odwołanie świadectwem (Świadectwo Nr T/2013/0316 dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego). Doświadczenie w wykonywaniu napraw pojazdów EZT o niższej prędkości, czyli de facto przestarzałej konstrukcji, nie jest adekwatne i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wykazał istnienie istotnych różnic konstrukcyjnych. Wskazał na nie szczegółowo na str. 7 odpowiedzi na odwołanie, tzw. podzespołów związanych z bezpieczeństwem. Jednocześnie należy zauważyć, że nawet po modernizacji i wyposażeniu starszych pojazdów w napęd asynchroniczny i falowniki, nie osiągają one prędkości 160 km/h, a jedynie prędkość 120 km/h na co również wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, czemu nie zaprzeczał Odwołujący. Z uwagi na różnice konstrukcyjne naprawie podlegają inne elementy niż w pojazdach osiągających niższa prędkość. Nawet, po modernizacji i modyfikacji doświadczenie w naprawie pojazdów starszego typu nie jest adekwatne do przedmiotu zamówienia. Izba podzieliła także stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 28.06.2021 r. o sygn. akt: KIO 1320/21: „Izba zwraca uwagę, że nie został nawet uprawdopodobniony brak - według twierdzeń Odwołującego - różnic konstrukcyjnych, które dotyczą w dużej mierze - według zgodnych oświadczeń i opinii zamawiającego i przystępującego podzespołów związanych z bezpieczeństwem. Wskazywane różnice między innymi dotyczą: odmiennej konstrukcji wózków jezdnych oraz sposobu ich połączenia z konstrukcją pudła jak również sposobu połączenia między sobą poszczególnych członów EZT. Także wskazywano na różne rozwiązania w zakresie: 2-go stopnia usprężynowania wózków (w ramach przedmiotowego postępowania w zakresie wymagań DTR wymianie podlegają poduszki pneumatyczne które w pojazdach o niższych prędkościach nie występowały), układów hamulcowych w tym przede wszystkim zupełnie inne rozwiązania dotyczące elementów odpowiedzialnych za realizację procesu hamowania. Tym samym, w ocenie Izby, wymaganie dotyczące posiadania doświadczenia przez wykonawcę w zakresie wykonywania czynności przeglądowo-naprawczych na EZT charakteryzujących się taką samą konstrukcją co EZT będące przedmiotem zamówienia z uwagi na liczbę pojazdów, zakres prac objętych usługą oraz czas jej wykonania - w przypadku tego przetargu - jest wymaganiem uzasadnionym. (...)”. Przy czym, Izba zastrzega, że opinia złożona przez Przystępującego po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./ nie była brana przez Izba pod uwagę jako dowód, ale jedynie jako opinia prywatna, czyli stanowisko Przystępującego w sprawie. Jednocześnie, analiza zał. nr 9 do pisma procesowego Przystępującego po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./, tzn. znajdującego się w nim wykazu postępowań potwierdziła, że gdy przedmiotem zamówienia były pojazdy o prędkości co najmniej 160 km/h taki wymóg znajdował się w warunku (Koleje Śląskie /KS/ZP/18/2020/, /KS/ZP/2/2021/, Koleje Małopolskie /DZ/251/10/2021/). Dodatkowo, należy podzielić stanowisko z wyroku KIO z 28.06.2021 r. o sygn. akt: KIO 1320/21: ,,(...)żądane przez Odwołującego zmiany wymagania prowadzą z jednej strony do umożliwienia temu wykonawcy udział w tym przetargu, a z drugiej - wobec żądanego wykreślenia doświadczenia z poziomu P3 - ograniczenia tej możliwości innym wykonawcom, jak wynikało z ustaleń na rozprawie wykonawcy zgłaszającemu przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - Public Transport Service. Tym samym nie są to również obiektywne okoliczności, które by przemawiały za słusznością zarzutów i żądań odwołania. (...)”- jako analogiczne w niniejszej sprawie. Względem dopuszczenia do udziału w postępowaniu Wykonawców posiadających doświadczenie przy realizacji umów w zakresie P3 /trzeciego poziomu utrzymania/, niższego niż objęty przedmiotem zamówienia P4. W tym wypadku, Zamawiający przyznał, że uczynił to celowo, aby rozszerzyć krąg podmiotów, którzy będą w stanie wziąć udział w postępowaniu. Jednocześnie zastrzegając, że należy go rozpatrywać łącznie z wymogiem 5 napraw w ramach 1 umowy oraz w zakresie pojazdów osiągających prędkość co najmniej 160 km/h. Inaczej mówiąc uznał, że owe dalsze elementy wymogu dają mu gwarancję, że Wykonawca mający doświadczenie w trzecim poziomie utrzymania będzie w stanie podołać realizacji zamówienia na poziomie P4. Jednocześnie, należy zauważyć, że Przystępującego po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./ wykazał, że takie obniżenie wymogu na P3 przy przedmiocie zamówienia na P4 nie stanowi novum w zamówieniach publicznych i jest praktykowane przez innych Zamawiających (zestawienie - załączniki nr 9, jak i nr 1, 2, 3, 4 i 5 do jego pisma procesowego). Izba w tym zakresie abstrahuje od obniżenia z P5 na P4, choć jest on także praktykowany (załącznik nr 6 i 7 do pisma procesowego Przystępującego po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./). Izba podzieliła stanowisko i wyjaśnienia Zamawiającego przedstawione na wstępie. Uznając, że ryzyko z takim sformułowaniem wymogu na poziomie P3 zostało ograniczone w sposób przedstawiony wcześniej. Nadto, nikt nie przeczył istniejącym obiektywnym różnicom między P3, a P4, ale Przystępujący po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./ wykazał złożonym dowodem (pismo z 16.09.2021 r. Modeltrans Poznań Sp. z o.o.), że podmioty mające doświadczenie na poziomie P3 mogą dysponować stosowną infrastrukturą do P4. Jednocześnie, de facto Odwołujący przyznał, że pewne strategiczne elementy pojazdy takie jak np. silnik, falowniki, klimatyzacja, hamulce nie są sprawdzane na miejscu przez danego Wykonawcę, ale wysyłane do producenta, co także wynika z DSU (jak stwierdził na rozprawie). Przy czym, dowody załączone do odwołania o sygn. akt: KIO 2459/21 (pismo M&MR Trading z 16.08.2021 r., pismo Ingeteam 12233001902 z 16.08.2021 r., tłumaczenie korespondencji mailowej z firmą TSA) niewątpliwie potwierdzają autoryzacje i wyłączność producentów lub certyfikowanych partnerów serwisowych klimatyzatorów Konvekta, elementów metalowo - gumowych Continental Contitech, czy silników produkcji TSA. Różnice między P4 i P3 Odwołujący upatrywał na rozprawie raczej w braku kadry oraz bazy, czyli koniecznej infrastruktury. Jednakże, skoro Przystępujący po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./ przedstawił dowód (pismo z 16.09.2021 r. Modeltrans Poznań Sp. z o.o.), że podmioty mające doświadczenie na poziomie P3 mogą dysponować stosowną infrastrukturą do P4, czyli także kadrą istniejące różnice są irrelewantne. Należy także, zauważyć, że Odwołujący nie złożył dowodu, czyli nie sprostał ciężarowi dowodowemu na okoliczność tego rodzaju, że Wykonawca mający doświadczenie na poziomie P3 nie podoła naprawom na poziomie P4 w odróżnieniu od dowodu Przystępującego po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./, że podmioty mające doświadczenie na poziomie P3 mogą dysponować stosowną infrastrukturą do P4 (pismo z 16.09.2021 r. Modeltrans Poznań Sp. z o.o.). Wymaga również podkreślenia, że kwestia w różnicy w poziomach utrzymania między warunkiem a przedmiotem zamówienia (P3 - P4) nie stanowiła przeszkody Odwołującemu w złożeniu oferty i konkurowaniu w takich postępowaniach (załącznik nr 1 i 1a oraz 4 i 4a do pisma procesowego Przystępującego po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./). Na samym też obniżeniu poziomu utrzymania warunku względem wynikającego z przedmiotu zamówienia niejednokrotnie korzystał Odwołujący przy sytuacji żądania P4, przy przedmiocie na P5 (załącznik nr 6 i 6a oraz 7 i 7a do pisma procesowego Przystępującego po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 2291/21 na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2300/21: Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki” S.A. sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 16 pkt 1-3 NPzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób z naruszeniem zasady proporcjonalności, w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 2) art. 112 ust. 1 NPzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w sposób niezapewniający możliwości oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, 3) art. 116 ust 1 NPzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób niezapewniający możliwości realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Izba dokonała następujących ustaleń: W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 2300/21, Izba przywołuje stan faktyczny zawarty w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym Przystępującego po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./, w tym w szczególności postanowień SWZ, tj. warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego z rozdz. VII ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ oraz z sekcji III pkt III.1.3) ust. 1 pkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu (zgodnie z treścią nadaną czynnością zmiany SWZ z 21.07.2021 r. /pismo z 16.07.2021 r./, jak i sprostowaniem Ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym z 21.07.2021 r./2021/S 139-371257; 2021/S 139-371267/). Dodatkowo, Izba wskazuje na treść projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 8 do SWZ), czy też Dokumentacje Systemu Utrzymania. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów sformułowanych w odwołaniu z uwagi na ich charakter Izba odniesie się do nich łącznie, uznając w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Podtrzymując stanowisko w analogicznej kwestii z odwołania o sygn. akt: KIO 2291/21 (Względem dopuszczenia do udziału w postępowaniu Wykonawców posiadających doświadczenie przy realizacji umów w zakresie P3 /trzeciego poziomu utrzymania/, niższego niż objęty przedmiotem zamówienia P4), Izba dodatkowo wskazuje na następujące kwestie. Po pierwsze dowody złożone przez Odwołującego, tj. wydruk ze str. 36 DSU pkt 7, porównanie zakresu i czasu wykonywania napraw na poziomie P3 i P4, czy też zestawienie wartości i czasu trwania przeglądów P3 i P4 z innych postepowań, jedynie potwierdzają istniejące obiektywne różnice, którym nikt nie zaprzeczał. Istotne jest, że Przystępujący po stronie Zamawiającego (Public Transport Service Sp. z o.o.) przedstawił dowód pismo z 16.09.2021 r. Modeltrans Poznań Sp. z o.o., że może sprostać konieczności dysponowania specjalistycznym zapleczem. Sposób w jaki zostanie to osiągnięte jest irrelewantny, skoro będzie dysponował takim zapleczem, tzn. zostanie przez niego zapewniony i zrealizuje przedmiot zamówienia w sposób należyty gwarantujący należytą jakość. Zamawiający także na rozprawie wyraźnie oświadczył, że jako gospodarz postępowania ponosi także wszelkiego rodzaju ryzyko związane z ukształtowaniem warunku na takim lub innym poziomie. W tym wypadku na poziomie niższym niż wynikający z przedmiotu zamówienia. Jednocześnie wymaga podkreślenia, że odwołania o sygn. akt: KIO 2300/21 dotyczy de facto jedynie poziomu utrzymania P3 w warunku, przy przedmiocie zamówienia na P4, jest to o tyle istotne, że w sprawie o sygn. akt: KIO 1320/21 aspekt ten nie był kwestionowany i nie przeszkodził Odwołującemu w złożeniu oferty i konkurowaniu w postępowaniu (załącznik nr 5 i 5 a oraz nr 10 /str. 9 i 11 protokołu/ do pisma procesowego Przystępującego po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./). Jednocześnie, Odwołujący nie przedstawił dowodu, że Wykonawca mający doświadczenie na poziomie P3 nie sprosta realizacji na poziomie P4. Jest to o tyle istotne, że Przystępujący po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./ przedstawił dowód na rozprawie, tj. pismo SKM Sp. z o.o. w Warszawie, z którego wynika, że mimo, iż Odwołujący ma doświadczenie na poziomie P4, to miał problemy z realizacją napraw na poziomie P5, co przejawiało się naliczeniem kar umownych. Z innego dowodu złożonego na rozprawie przez Przystępujący po stronie Zamawiającego /Public Transport Service Sp. z o.o./ wynika, że Odwołujący miał problemy z terminową realizacją zamówienia na rzecz obecnego Zamawiającego przy poziomie P4 (pismo "Kolei Mazowieckich - KM” Sp. z o.o. z 05.08.2021 r.). W ocenie Izby, aspekt warunku objęty przedmiotem zarzutów zawartych w odwołaniu nie stanowi żadnego obiektywnego problemu w złożeniu oferty przez Odwołującego, a jego kwestionowanie jest tylko i wyłącznie przejawem chęci ograniczenia zakresu podmiotów, z którymi będzie musiał konkurować w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 2300/21 na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Izba, działając na podstawie art. 556 Pzp, wydała w sprawach o sygn. akt: KIO 2291/21, sygn. akt: KIO 2300/21 orzeczenie łączne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Izba uznała wniosek Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2291/21 o zasądzenie wydatków pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, na podstawie złożonego rachunku (§ 5 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Izba uznała wniosek Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2300/21 o zasądzenie wydatków pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, na podstawie złożonego rachunku (§ 5 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 34 …

…Sygn. akt: KIO 1320/21 WYROK z dnia 28 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2021 r. przez odwołującego: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Lisim ogonie (ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi ogon) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Koleje Śląskie Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (ul. Raciborska 58 40-074 Katowice), - przy udziale wykonawców: A.Public Transport Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (Al. Solidarności 75/26, 00-090 Warszawa), B.Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” SA z siedzibą w Mińsku Mazowieckim,(ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki), C.Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA z siedzibą w Bydgoszczy, (ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz) - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Lisim ogonie (ul. Szczecińska 15-19 86-065 Lisi ogon) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Koleje Śląskie Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach kwotę 3.767 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, opłaty skarbowej w kwocie 17 zł oraz koszty dojazdu w kwocie 150 zł. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 1320/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 4 maja 2021 r. przez wykonawcę: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o, Sp. k. z siedzibą w Lisi ogon (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (zamówienie sektorowe) na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Koleje Śląskie Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, którego przedmiotem jest: „Usługa naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów 22W E (EN76) wraz z wykonaniem prac dodatkowych”. Nr KS/ZP/2/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 22 kwietnia 2021 r. nr 2021/S 078 199065-2021-PL. Przedmiotowe odwołanie zostało wniesione wobec treści Ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie pozostających w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przepisów, a mianowicie: 1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie warunków udziału w Postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, poprzez ustanowienie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia oraz naruszającego równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden SW Z oraz w sekcji Ili pkt 111.1,3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez postawienie wymogu dysponowania doświadczeniem polegającym na zrealizowaniu w ramach jednej umowy co najmniej pięć usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjna 160 km/h o wartości łącznej nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100 netto), 2.art. 106 ust. 1 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SW Z) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) oraz (zgodnie z sekcją X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z) przedstawienie na potwierdzenie powyższego przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) podczas, gdy wymóg posiadania wdrożonego systemu zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) odnosi się do właściwości podmiotowych wykonawcy, a nie realizowanego przez niego przedmiotu zamówienia, zatem stanowi wymóg podmiotowy (w ramach warunków udziału w Postępowaniu), a nie jak określił w dokumentacji Zamawiający wymóg przedmiotowy, ewentualnie naruszenie 3.art. 99 ust. 4 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SW Z) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163), który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia (mogący utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców), ponieważ Zamawiający nie określił w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia (zawartego w SW Z i Projekcie umowy, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z), żadnych wymogów jakościowych dotyczących przebiegu procesu przeprowadzania czynności, których rezultat został objęty przedmiotem zamówienia, ani nie dopuścił jednocześnie legitymowania się wdrożeniem innych, równoważnych do IRIS standardów lub norm zarządzania jakością (w szczególności ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System), 4.art. 99 ust. 5 w zw. z ust. 4 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SW Z) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163), który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia oraz jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, podczas gdy Zamawiający nie dopuścił legitymowania się wdrożeniem innych, równoważnych do IRIS standardów lub norm zarządzania jakością (w szczególności ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System), 5.art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu wymogu (zgodnie z sekcją X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z) przedstawienie przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS), który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia oraz jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ponieważ Zamawiający nie określił w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia (zawartego w SW Z i Projekcie umowy, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z), żadnych wymogów jakościowych dotyczących przebiegu przeprowadzonych czynności, których rezultat został objęty przedmiotem zamówienia, ani nie dopuścił legitymowania się wdrożeniem innych, równoważnych do IRIS standardów lub norm zarządzania jakością (w szczególności ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System), 6.art. 83 ust. 1 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na nieprawidłowym, niezgodny z przepisami Pzp przeprowadzeniu analizy własnych potrzeb i wymagań związanych z przeprowadzanym Postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego postawienia wymogów sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z w ramach wymogów przedmiotowych zamówienia, podczas gdy ich charakter oraz treść wskazuje, że stanowią one wymogi podmiotowe dotyczące wykonawców ubiegających się o realizację zamówienia, oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, albowiem ww. naruszenia będą miały istotny wpływ na wynik Postępowania, i konsekwencji wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4^ tiret nr jeden SW Z oraz w sekcji III pkt 111,1.31 tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez ustalenie treści ww. warunku w następujący sposób: „W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy w tym okresie, należycie wykonał: - w ramach nie mniej niż jednej umowy co najmniej trzy usługi obejmujące swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym o wartości łącznej nie mniejszej ni z 1000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100) oraz - w ramach jednej umowy co najmniej jedną usługę obejmującej swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z czwartym lub piątym poziomem utrzymania pasażerskiego pojazdu kolejowego (elektryczny zespół trakcyjny z napędem asynchronicznym lub spalinowy zespół trakcyjny)) o wartości nie mniejszej niż 1000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100).” - z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian, 2.dokonania usunięcia wymogów określonych w sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z, a w konsekwencji: 1)usunięcie treści postanowienia sekcji V punkt 5.5 SWZ: „5.5. Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS.”, 2)usunięcie treści postanowienia sekcji X pkt 10.1.1. SWZ: „10.1.1 Zamawiający wskazuje, iż wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez Wykonawcę z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS. Wykonawca zgodnie z art. 106 i 107 ustawy PZP składa określony przez Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy w postaci: 1)dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS). Dokument należy złożyć w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem", 3)usunięcie z treści XIII pkt 13.10 SWZ postanowienia pkt 6): „6) Dokument potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS)”:. 4)usunięcie z treści § 2 ust. 1 Załącznika nr 2 do SWZ - Projektu umowy następującego zwrotu: „..., wdrożony systemem zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (IRIS)...” - z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian, ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania) 3.dokonanie modyfikacji wymogu określonego sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10,1.1, pkt 1 SW Z poprzez dopuszczenie wykazania wdrożenia przez wykonawców innego standardu zarządzania jakością w szczególności ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System), a w konsekwencji: 1)zmianę treści postanowienia sekcji V punkt 5.5 SWZ: „5.5. Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) lub innego równoważnego standardu zarządzania jakością potwierdzonego odpowiednim certyfikatem (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS lub innymi równoważnymi standardami zarządzania jakością (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management Systemy”, 2) zmianę treści postanowienia sekcji X pkt 10.1.1. SWZ: „10.1.1 Zamawiający wskazuje, iż wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez Wykonawcę z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS lub innymi równoważnymi standardami zarządzania jakością (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System). Wykonawca zgodnie z art. 106 i 107 ustawy PIP składa określony przez Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy w postaci: 1)dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) lub innego równoważnego standardu zarządzania jakością (np. certyfikatu ISO 9001 lub certyfikatu MMS Maintenance Management System). Dokument należy złożyć w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem”, 3)zmianę treści postanowienia XIII pkt 13.10 pkt 6) SWZ: „6) Dokument potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) lub inny równoważny standard zarządzania jakością (np. certyfikatu ISO 9001 lub certyfikatu MMS - Maintenance Management System).”. 4)zmianę treści postanowienia § 2 ust. 1 Załącznika nr 2 do SWZ - Projektu umowy: „wdrożony systemem zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (IRIS) lub inny równoważny standard zarządzania jakością (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management Syste m)..." z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian. Odwołujący wskazał, że (…) ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Interes Odwołującego do wniesienia niniejszego odwołania wynika z faktu, iż wymogi stawiane przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z zostały sformułowane w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, a ponadto ograniczają w sposób bezpodstawny możliwość Odwołującego złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku potwierdzenia się zarzutów wskazanych w treści odwołania oraz ewentualnego uchylenia czynności i zaniechać Zamawiającego poprzez zmianę treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z, Odwołujący ma szansę złożyć ofertę w Postępowaniu i potencjalnie je wygrać, uzyskując przedmiotowe zamówienie. Wskutek niezgodnych z przepisami działań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż w obecnym brzmieniu wymogów, nie ma on szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Szkodą po stronie wykonawców oraz Odwołującego jest nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego uniemożliwienie złożenia oferty, co prowadzi do powstania szkody po stronie Odwołującego w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.” W uzasadnieniu zarzutów wskazał, że przedmiotem zamówienia w Postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego jest wykonanie naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów 22W E (EN76) wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Odwołujący, podważa zasadność i poprawność podjętych przez Zamawiającego czynności, wskazując: 1. Zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp. W celu spełnienie warunków udziału w Postępowaniu w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden SWZ oraz w sekcji III pkt III. 1.3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający postawił następujący warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: „4) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: • W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał: - w ramach jednej umowy co najmniej pięć usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjna 160 km/h o wartości łącznej nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100 netto) oraz - w ramach jednej umowy co najmniej jedną usługę obejmującą swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie czwartym lub piątym poziomem utrzymania pasażerskiego pojazdu kolejowego (elektryczny zespół trakcyjny z napędem asynchronicznym lub spalinowy zespół trakcyjny) o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100 netto)”. Zamawiający – zdaniem wykonawcy - formułując warunek udziału w Postępowaniu w powyższym zakresie ustanowił warunek doświadczenia (zdolności zawodowej) wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji ustanowił powyższy warunek w sposób uniemożliwiający złożenie oferty wykonawcom posiadającym doświadczenie odpowiednie do realizacji przedmiotowego zamówienia (co doprowadziło do opisania przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców w Postępowania). Przede wszystkim pierwsza część warunku w sposób nieuzasadniony ogranicza krąg potencjalnych wykonawców mogących zrealizować przedmiotowe zamówienie, a posiadających doświadczenie odpowiednie do realizacji zamówienia. Podkreślił, że (…) rynek podmiotów świadczących usługi naprawy i utrzymania pojazdów szynowych, a w szczególności elektrycznych zespołów trakcyjnych, stanowi rynek bardzo wąski. Ponadto, elektryczne zespoły trakcyjne tego typu dopiero stosunkowo niedawno zaczęły wypierać ich spalinowe odpowiedniki, przez co doświadczenie podmiotów trudniących się naprawą elektrycznych zespołów jest stosunkowo niewielkie. Ponadto, pierwsze pojazdy tego typu były objęte długą gwarancją producenta, co uniemożliwiało wejście na rynek i zdobycie odpowiedniego doświadczenia przez innych wykonawców realizujących naprawy pojazdów szynowych. Z uwagi na powyższe nieuzasadniony jest wymaganie od wykonawców legitymowania się doświadczeniem przy wykonywaniu czynności przeglądowych utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną 160 km/h wyłącznie w ramach jednej umowy, a ponadto w ilości pięciu usług. Wskazania wymaga, że w przypadku większości tego rodzaju zamówień dotyczą one. jednorazowej (w ramach jednej umowy) naprawy niewielkiej ilości elektrycznych zespołów trakcyjnych. W związku z powyższym wykonawcy, którzy posiadają doświadczenie odpowiednie do realizacji napraw objętych przedmiotem zamówienia nie mogą wziąć udział w postępowaniu, mimo posiadania odpowiednich możliwości do realizacji tego typu napraw i w ilości objętej przedmiotem zamówienia” . Zdaniem Odwołującego (…) również wymóg aby doświadczenie obejmowało elektryczne zespoły trakcyjne dotyczyło zespołów osiągających prędkość eksploatacyjną 160 km/h, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania dotyczą wielu elementów elektrycznego zespołu trakcyjnego, jednakże osiągana przez zespoły prędkość nie ma większego wpływu na zakres prac objętych przedmiotem zamówienia, przez co powyższy element warunku udziału nie ma odniesienia dla posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Podkreślenia wymaga bowiem, że zgodnie z DSU najważniejsze podzespoły (np. silniki elektryczne, przetwornice falowniki), mające wpływ na osiąganą prędkość, wykonawcy są zobowiązani oddać do wykonania przeglądu i naprawy przez producenta lub ich autoryzowanych przedstawicieli. Z uwagi na powyższe warunek udziału dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, w treści określonej przez Zamawiającego, nie dopuszczający do realizacji zamówienia wykonawców posiadających wiedze i doświadczenie przy realizacji mniejszej ilości napraw w ramach więcej niż jednej umowy przy uwzględnieniu wąskiego rynku podmiotów świadczących naprawy objęte przedmiotem zamówienia), stanowi warunek nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ograniczający konkurencie i równe traktowanie wykonawców w Postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 kwietnia 2017 r. o sygnaturze IIGSK 2633/15, „prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych W myśl art. 112 ust. 1 Pzp Zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe na wykazanie ww. warunków, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W szczególności Zamawiający winien wyrażać je jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez Zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez Zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmie jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania. Powyższe podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza m. in. w wyroku KIO 2219/17; KIO 2228/17; KIO 2232/17; KIO 2234/17. Z kolei zgodnie z wyrokiem KIO 1081/17; KIO 1084/17; KIO 1091/17): „ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom dającym rękojmię jego prawidłowej realizacji". Ponadto za wyrokiem KIO 632/11 wskazać należy, że „zamawiający winien w taki sposób dokonać opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, aby ich powiązanie i proporcje w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie uniemożliwiały wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do ich wykonania, Działanie przeciwne, nie tylko ogranicza konkurencję, ale pozostaje też w sprzeczności z oczywistym interesem zamawiającego. Większa konkurencja w postępowaniu daje zamawiającemu możliwość uzyskania korzystniejszej oferty, a tym samym na bardziej efektywne wydatkowanie publicznych środków finansowych”. W wyroku KIO 327/16, Izba wskazał, że: „Nadmierne podmiotowe wymagania zamawiającego nie mogą eliminować z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Adekwatność opisu do przedmiotu zamówienia musi polegać na dostosowaniu kryteriów oceny do skali, zakresu, złożoności, rodzaju, a także wartości zamówienia. Wymóg proporcjonalności nakazuje ustalenie, w jakim stosunku poziom warunku udziału musi pozostawać wobec przedmiotu zamówienia, aby zapewnić prawidłowy wybór wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. (...) Nieproporcjonalność warunku udziału w postępowaniu zachodzi wówczas, gdy warunek zostanie ustalony w sposób nadmierny lub niewystarczający w stosunku do konieczności zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia przez wykonawców biorących udział w postępowaniu, uwzględniając stopień skomplikowania, specyfikę, charakter, zakres i wartość przedmiotu zamówienia”. Reasumując, zdaniem wykonawcy, obecna treść warunku udziału w Postępowaniu określona w sekcji IX ust. 9.2, pkt 4) tiret nr jeden SW Z oraz w sekcji III pkt 111.1.31 tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu w sposób nieuzasadniony narusza przepisy art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust, 4 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie warunków udziału w Postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia. W związku z powyższym zasadny będzie wniosek Odwołującego o dokonanie zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden SW Z oraz w sekcji III pkt 111,1,3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu w sposób sformułowany w żądaniu. 2. Zarzut naruszenia art. 106 ust. 1 Pzp. W sekcji V punkt 5.5 SW Z, w ramach opisu przedmiotu zamówienia, postawił następujący wymóg: „5.5 Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS.", Na potwierdzenie powyższego wymogu Zamawiający w sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z zobowiązał wykonawców do złożenia wraz z ofertą następującego dokumentu: „10.1.1 Zamawiający wskazuje, iż wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez Wykonawcę z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS. Wykonawca zgodnie z art. 106 i 107 ustawy PZP składa określony przez Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy w postaci: 1)dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS). Dokument należy złożyć w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem". Zgodnie z treścią art. 7 pkt 28) Pzp przez usługi w rozumieniu Prawa zamówień publicznych należy rozumieć wszelkie świadczenia, które nie są robotami budowlanymi lub dostawami. Z powyższego wynika, że w odróżnieniu od definicji usług wynikającej z Kodeksu cywilnego, w ramach Pzp umowy o świadczenie usług mogą stanowić zarówno umowy starannego działania, jak i umowy rezultatu. Z tym ostatnim przypadkiem mamy do czynienia w okolicznościach sprawy. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych. W okolicznościach sprawy przedmiotem umowy będzie zatem osiągnięcie konkretnego rezultatu w postaci naprawionych zgodnie z 4 poziomem utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych, zatem efekt w postaci odnowionych, w pełni sprawnych zespołów. Tegu typu umowę w reżimie Pzp należy odróżnić od świadczenia usług starannego działania, jak chociażby świadczenia usług sprzątania, których celem nie jest otrzymanie na sam koniec umowy (np. po 2 latach) czystych pomieszczeń przez Zamawiającego, ale staranne działanie wykonawcy w celu utrzymania czystości pomieszczeń przez cały okres obowiązywania umowy. W okolicznościach przedmiotowego Postępowania fakt prawidłowego procesu świadczenia czynności przez wykonawcę nie będzie miał znaczenia, jeżeli na koniec nie otrzyma w pełni odnowionych i sprawnych zespołów trakcyjnych. Z powyższego wynika zatem, że przedmiotem umowy w ramach Postępowania jest uzyskanie określonego rezultatu. IRIS (International Railway Industry Standard) to międzynarodowy standard zarządzania jakością w przemyśle kolejowym. Certyfikaty IRIS (ISO/TS 22163) przyznawane są firmom i instytucjom działającym na rynku kolejowym, w tym m.in. operatorom sieci kolejowych, producentom i dostawcom pojazdów szynowych. Wdrażanie standardu IRIS przez organizacje działające w branży kolejowej może stanowić sposób na doskonalenie dotychczasowego systemu zarządzania opartego o wymagania ISO 9001. Wdrożenie powyższego standardu zarządzania jakością wiąże się zatem z wymaganiami dokumentacji dotyczącymi kwalifikacji Wykonawcy w prowadzeniu podobnych prac utrzymaniowych. Jednocześnie, realizacja usługi w systemie zarządzania nie oznacza wprost spełnienia wymagań przez tę usługę lub przedmiot tej usługi (w tym przypadku pojazd kolejowy), bowiem nie zastępuje kontroli jakości. Podkreślił, że zgodnie z postawionym przez Zamawiającego wymogiem przedmiotowym zawartym w opisie przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SW Z), przedmiot zamówienia ma być świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością. Pomijając fakt, że przedmiotem zamówienia jest osiągnięcie określonego rezultatu (a nie starannego działania przez cały okres umowy), już sama treść wymogu postawionego przez Zamawiającego wskazuje, że mamy do czynienia z wymogiem podmiotowym, odnoszącym się do kwalifikacji czy uprawnień wykonawcy. Wbrew ustaleniom Zamawiającego wymóg określony w sekcji V punkt 5.5 SIW Z nie będzie związany bezpośrednio z przedmiotem zamówienia (nie będzie wiązał się z uzyskaniem odpowiedniego certyfikatu na potrzeby procesu świadczenia usług w ramach tej konkretnej umowy), ale z uprzednim wdrążeniem odpowiednich standardów zarządzania jakością przez samego wykonawcę. Nie sposób zatem uznać, aby wymóg postawiony w sekcji V punkt 5.5 SW Z stanowił wymóg przedmiotowy, a certyfikat potwierdzający wdrożenie konkretnego systemu zarządzania jakości w przedsiębiorstwie wykonawcy stanowił przedmiotowy środek dowodowy. Wymagany w ramach sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z dokument nie potwierdza bowiem cech materiałów czy maszyn używanych do wykonania czynności objętych umową ale odnosi się bezpośrednio do kwalifikacji i uprawnień wykonawcy, który przed realizacją zamówienia musi wdrożyć system zarządzania jakością w ramach swojego przedsiębiorstwa. W konsekwencji wymóg wdrożenia system zarządzania jakością może stanowić wyłącznie warunek udziału w Postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy (warunek podmiotowy), natomiast dokument potwierdzający wdrożenie system zarządzania jakością u takiego wykonawcy może stanowić wyłącznie dokument podmiotowy, składany na potwierdzenie warunków udziału w Postępowaniu. Mając na uwadze powyższe za błędne – zdaniem Odwołującego - należy uznać działanie polegające na stawianiu wymogów wdrożenia systemu zarządzania jakością np. w standardzie IRIS oraz wymagania potwierdzenia wdrożenia takiego sytemu odpowiednim certyfikatem w ramach wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia. Postawiony wymóg nie dotyczy bowiem samego procesu realizacji konkretnego zamówienia, ale posiadanych przez wykonawcę kwalifikacji (wdrożonego systemu zarządzania jakością), przez co stanowi wymóg podmiotowy, a nie jak wskazał Zamawiający przedmiotowy. Za błędną uznać należy ustalanie ww. wymogów w ramach opisu przedmiotu zamówienia czy przedmiotowych środków dowodowych. Wskazał na wyrok KIO 434/18) podnosząc, że: „N a uwagę zasługuje również fakt, że zasadą jest, że warunek udziału w postępowaniu winien abstrahować od okoliczności, które są następstwem przypadku, a powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia”. Ponadto, na wyrok KIO 1219/19), w którym Izba podkreśliła, że: „Warunek ma służyć ocenie zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, nie zaś spełnieniu przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego.” Reasumując, w okolicznościach sprawy Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 106 ust. 1 Pzp poprzez ustanowienie w ramach opisu przedmiotu zamówienia w sekcji V punkt 5.5 SW Z) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISOfTS 22163) oraz (zgodnie z sekcją X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z) przedstawienie na potwierdzenie powyższego przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) podczas, gdy wymóg posiadania wdrożonego systemu zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS flSO/TS 22163) stanowi wymóg podmiotowy w ramach warunków udziału w Postępowaniu), a nie wymóg przedmiotowy. 3.Ewentualne naruszenie art. 99 ust. 4 i ust. 5 Pzp oraz art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że ze względu na określenie wymogów zgodnie z treścią sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z mogło dojść również do naruszenia art. 99 ust. 4 i ust. 5 Pzp oraz art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 Pzp, ponieważ powyższe wymogi byłoby nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a ponadto w okolicznościach sprawy nie dopuszczono zastosowania rozwiązań równoważnych z oczekiwanymi przez Zamawiającego, podczas gdy na rynku napraw pojazdów szynowych istnieją inne normy i standardy wdrażane w ramach systemu zarządzania jakości, gwarantujące należytą realizację zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie czynności naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów 22W E (EN76) wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Zakres prac objętych przedmiotowym zamówieniem został określony w ramach sekcji III SW Z i Projektu umowy, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z. Zamawiający w treści żadnego z ww. dokumentów nie odnosi się do wymagań dotyczących jakości procesu wykonywanych prac, mających bezpośrednie odzwierciedlenie w IRIS, zatem nie postawił żadnych konkretnych wymagań dotyczących sposobu przeprowadzenia procesu wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia. Jedynie na marginesie należy wskazać, że to wykonane prace (a nie sposób/proces i jakość ich wykonywania) miały być zgodne z dokumentami załączonymi do SW Z. Co zostało podkreślone przy okazji uzasadnienia poprzedniego zarzutu odwołania, przedmiotem zamówienia jest osiągnięcie konkretnego rezultatu w postaci dostarczenia Zamawiającemu w pełni sprawnych elektrycznych zespołów trakcyjnych, a nie starannego działania przy procesie realizacji przedmiotowych usług. Mając na uwadze, że skoro w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił wyłącznie oczekiwania co do rezultatu przeprowadzonych prac, stawianie wymogów dotyczących jakości procesu przeprowadzania tych prac należy uznać za nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w celu zagwarantowania sobie wysokiej jakości procesu przeprowadzonych w ramach zamówienia czynności mógł wyłącznie sprecyzować wymagania dotyczące oczekiwanego skutku takich prac tj. rezultatu wykonanej umowy. Zamawiający nie może przy tym formułować wymogów nie odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Na marginesie podkreślił, że (…) w przypadku, gdy Zamawiający oczekiwał wykonywania zadań na podstawie wymagań dotyczących jakości przebiegu prac, powinien takie wymagania wprost określić w opisie przedmiotu zamówienia w formie konkretnych postanowień, nie zaś odwoływać się ogólnie do bardzo rozbudowanego standardu, nie wyszczególniając z niego konkretnych treści/wymagań. Powyższe jest o tyle istotne, że IRIS zawiera bardzo szeroki zakres wymagań (zwłaszcza fakultatywnych) odnoszących się do podmiotów o różnym charakterze (operatorów sieci kolejowej, producentów i dostawców pojazdów szynowych czy podmiotów świadczących naprawy ww. pojazdów) podczas, gdy Zamawiający nie sprecyzował jakich konkretnych wymagań na podstawie certyfikatu oczekuje, z jakiego powodu oczekuje spełnienia takich wymogów oraz w jaki sposób jest to podyktowane treścią opisu przedmiotu zamówienia czy Projektu umowy”. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający stawiając wymóg wdrożenia standardu IRIS, powinien dopuścić możliwość legitymowania się wdrożeniem przez wykonawców innymi równoważnymi względem IRIS normami lub standardami dotyczącymi jakości procesu realizacji czynności objętych przedmiotem Zamówienia. Wskazał również, że na rynku istnieją i funkcjonują inne normy oraz standardy jakości zapewniające możliwość przeprowadzenia procesu realizacji zamówienia z zachowaniem wymogów jakościowych adekwatnych do przedmiotu zamówienia (takich jak ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System). Standard IRIS zawiera bowiem w sobie wszystkie wymagania ISO 9001 i bazuje na tej samej strukturze wymagań. Jednocześnie tam, gdzie uznano to za stosowne uzupełniono te wymagania o dodatkowe, głównie związane z zarządzaniem projektami, zwiększonymi wymogami w zakresie dokumentowania działań, nadzorowaniem wyposażenia kontrolno-pomiarowego, uwzględnieniem zasad zarządzania ryzykiem itp. Wymagania te można traktować jako bardziej szczegółowe rozpisanie wymagań zawartych dotychczas w podstawowym standardzie ISO 9001. Dzięki takiemu uszczegółowieniu podkreślono wagę zarządzania projektami, ryzykiem, uwzględnienia aspektów bezpieczeństwa itd. Równoważność standardów wynikających z IRIS z innymi normami lub standardami dotyczącymi zarządzaniem jakością procesu realizacji czynności objętych przedmiotem zamówienia została potwierdzona w opinii prawnej sporządzonej na potrzeby innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o bardzo zbliżonym przedmiocie zamówienia (pn. „Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania (P4) i prac dodatkowych dla pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) typu 32W E serii EN77 o numerach inwentarzowych 001,002, 003, 004 i 005"). Dowód: opinia prawna z 09.12.2020 r. Z uwagi na powyższe postawienie przez Zamawiającego wymogu dotyczącego legitymowania się tylko jednym rodzajem standardu istniejącego na rynku (do tego opierającego się na innej powszechnie obowiązującej normie dotyczącej jakości) świadczy o bezzasadnym ograniczeniu konkurencji w postępowaniu. Powyższe twierdzenia potwierdza opinia Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań jakościowych, jakich może żądać zamawiający w treści której wskazano, iż: „Pragnę także zwrócić uwagę, iż rozporządzenie nie wskazuje na konkretny dokument, który miałby potwierdzać, że wykonawca spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia. Oznacza to, że zamawiający nie może ograniczać zaświadczenia, o którym mowa w § 1 ust 2 pkt 6 iub 7 rozporządzenia do jednego rodzaju (np. certyfikatu ISO 9001:2004) w sytuacji, gdy na rynku istnieje wiele rodzajów uznawanych certyfikatów potwierdzających jakość produktów lub usług będących przedmiotem zamówienia, wydawanych przez odpowiednie podmioty uprawnione do kontroli jakości. Zamawiający może przykładowo wskazać konkretny certyfikat, niemniej z jednoczesnym dopuszczeniem możliwości składania dokumentów równoważnych. czyli wydawanych przez podmiot uprawniony do kontroli jakości w zakresie usługi lub dostawy będącej przedmiotem zamówienia. Odmienna interpretacja prowadziłaby do naruszenia fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych takich jak zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy , gdyż eliminowałby z postępowania wykonawców, którzy dysponują uznawanymi na rynku zaświadczeniami podmiotu uprawnionego do kontroli jakości w zakresie spełniania określonych wymogów jakościowych świadczonych przez nich usług lub dostarczanych produktów, a tym samym posiadają odpowiedni dokument potwierdzający spełnianie przez nich warunków podmiotowych udziału w postępowaniu.”. W podsumowaniu powyższej opinii prawnej wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych wskazano, że: „W opinii Departamentu Prawnego nie ma przeszkód, aby zamawiający postawił w postępowaniu żądanie posiadania przez wykonawców określonego systemu zarządzania jakością. Jednakże przy formułowaniu takiego typu wymagań zamawiający musi pamiętać, iż stawiane przez niego kryteria oceny spełniania warunków powinny być sformułowane w sposób obiektywy, podyktowany np. zakresem czy też zaawansowaniem technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy posiadania odpowiedniego doświadczenia, wiedzy, czy też potencjału ekonomicznego, technicznego lub finansowego. Określone przez zamawiającego kryteria powinny zatem być odpowiednie do specyfiki zamówienia i nie mogą prowadzić do naruszenia zasad określonych w Prawie zamówień publicznych, m.in. zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu. Wskazane zasady, uregulowane w art. 7 ustawy, zakazują zamawiającym faworyzowania oferentów i nakazują jednakowo traktować wszystkich (również potencjalnych) uczestników postępowania na każdym jego etapie, tak by mieli oni jednakowe szanse uzyskania zamówienia.”. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien dokonać go z uwzględnieniem swoich obiektywnie uzasadnionych potrzeb, w sposób nie ograniczający dostępu do zamówienia wykonawcom mogącym zrealizować przedmiotowe zamówienie. A contrario dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób subiektywny, z użyciem wymogów nieuzasadnionych potrzebami Zamawiającego będzie stanowiło dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Zgodnie z wyrokiem KIO 2506/17): „Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby. Zamawiający musi jednak każdorazowo wykazać swoje uzasadnione potrzeby, jeśli nie w ramach poszczególnych postanowień, to w toku weryfikacji jego decyzji, no. podczas rozpatrywania wniesionego odwołania. Równocześnie powinien dbać o racjonalne wydatkowanie środków, a przede wszystkim o zapewnienie należytego wykonania przyszłej umowy”. Podobnie, w wyroku KIO 2367/15: „postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejsza sytuację pozostałym wykonawcom. Zamawiający, dokonując opisu sposobu zamówienia w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien udowodnić, że taki opis jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami. Dla przyjęcia naruszenia prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia jest już sama możliwość wystąpienia potencjalnego ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Opis przedmiotu zamówienia ograniczający możliwość złożenia ofert przez wszystkich wykonawców mogących to zamówienie wykonać, a który nie jest podyktowany racjonalnymi i obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, jednoznacznie narusza prawo. Z art. 99 ust. 4 Pzp należy wywieść zatem zasadę neutralności opisu przedmiotu zamówienia, który powinien być dokonany w taki sposób, że charakterystyka wymagań Zamawiającego jest tak samo czytelna i zrozumiała dla wszystkich wykonawców i nie pozycjonuje ich szans na uzyskanie zamówienia (tak:w uchwale z dnia 03.07.2017 r., KIO/KD 36/17). Podobny pogląd wyraża się w orzecznictwie sądów powszechnych m. in. w wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r. (sygn. akt: II Ca 693/05): „Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji”.Ponadto, zgodnie z art. 99 ust. 5 Pzp przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia) źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny". W okolicznościach sprawy Zamawiający wymaga realizacji zamówienia przez podmiot posiadający wdrożony system zarządzania jakością zgodnie z konkretnym standardem (IRIS), a więc przy uwzględnieniu szczególnego procesu, który charakteryzuje usługi wykonawców posiadających ten konkretny system zarządzania jakością podczas gdy jednocześnie nie dopuszczono do udziału wykonawców posiadających wdrożone inne, równoważne systemy zarządzania jakością. Z uwagi na powyższe również doszło do naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. Przechodząc do kwestii przedmiotowego środka dowodowego wymaganego zgodnie z postanowieniem sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z Odwołujący podkreślił, że zgodnie z treścią art. 106 ust. 2 i ust. 3 Pzp Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. Ponadto, żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Jak wskazano w dotychczasowej argumentacji odwołania, zarówno wymóg przedmiotowy określony w sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz wymagany na jego potwierdzenie przedmiotowy środek dowodowy określony w sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z należy uznać za nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jak również niedopuszczające innych, równoważnych systemów zarządzania jakością odpowiednich do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia, co powoduje naruszenie przez Zamawiającego art. 106 ust. 2 i ust. 3 Pzp. Podkreślił, że podobnie jak w przypadku ustanawiania warunków udziału w Postępowaniu fart. 112 ust. 112 ust. 1 PZP) również w przypadku ustalenia przedmiotowych środków dowodowych (a przy tym wymogów na podstawie których ww. przedmiotowe środki dowodowe są wymagane) ustawodawca w art. 106 ust. 2 Pzp wymaga aby przedmiotowe środki dowodowe były proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i związane z przedmiotem zamówienia, w związku z czym w zakresie podnoszonych ewentualnie naruszeń odpowiednie zastosowanie będzie miała argumentacja prawna wskazana w treści uzasadnienia zarzutu nr 2 odwołania. Reasumując, treść wymogów określonych w sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z w sposób nieuzasadniony narusza przepisy art. 99 ust. 4 i ust. 5 Pzp oraz art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 PZP poprzez ustanowienie wymogów i przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, które niezasadnie uniemożliwiają udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, lak również poprzez ustanowienie wymogów bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych zapewniających prawidłowa realizację zamówienia. Wskazał na sformułowane powyżej żądania. 4. Zarzut naruszenia art. 83 ust. 1 Pzp Odwołujący podkreślił, że naruszenie uprzednio wskazanych przepisów Pzp stanowiło konsekwencję naruszenia art. 83 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłowe, niezgodne z przepisami Pzp przeprowadzeniu analizy własnych potrzeb i wymagań związanych z przeprowadzanym Postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego postawienia wymogów sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z w ramach wymogów przedmiotowych zamówienia, podczas gdy ich charakter oraz treść wskazuje, że stanowią one wymogi podmiotowe dotyczące wykonawców ubiegających się o realizację zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14/06/2021) wniósł oddalenie odwołania w całości. Ponadto wniósł o dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie. Także o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z przedłożonym rachunkiem. W ocenie Zamawiającego odwołanie jest bezpodstawne oraz nie znajduje podstaw do jego uznania, tym samym zarzuty Odwołującego jako bezzasadne nie powinny zostać uwzględnione, a w konsekwencji jego odwołanie powinno być w całości oddalone. Podał: (…) 2. Uzasadnione potrzeby zamawiającego 2.1. Wprowadzenie (1) W pierwszej kolejności Zamawiający przedstawi założenia, które stanowiły podstawę do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zaskarżonym przez Odwołującego. W szczególności w tej części pisma poruszona zostanie kwestia wymagań odnośnie zdolności technicznej wykonawcy oraz wykonania usługi w oparciu o Certyfikat IRIS. 2.2. Zdolność techniczna Wskazując na warunek wg Sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret 1 SW Z oraz w sekcji III pkt III.1.3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu podał, że (…) (3) jedynie takie łączne określenie wymagań, które muszą być spełnione łącznie, daje gwarancję prawidłowej realizacji usługi przez wykonawcę. Zamówienie ogłoszone przez Koleje Śląskie dotyczy wykonania usługi naprawy 4 poziomu utrzymania na 9 szt. elektrycznych zespołów trakcyjnych (dalej również: EZT) wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Już sam charakter naprawy na poziomie P4 jest czynnością bardzo złożoną. Obejmuje on swoim zakresem szereg czynności utrzymaniowych, zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania pojazdu (dalej również: DSU), która w szczegółowy sposób określa wymagania odnośnie zakresu i standardu przeprowadzanych czynności. Wykonanie naprawy wymaga specjalistycznego zaplecza technicznego - zarówno kadrowego jak i technicznego - wyposażonego w szereg specjalistycznych urządzeń – w tym urządzeń pomiarowych, stanowisk kontrolnych, itp. Naprawa na tym poziomie obejmuje naprawę podzespołów lub planową ich wymianę. Zakres przeglądu P4 jest tak duży, że jego prawidłowe przeprowadzenie wymaga posiadania przez wykonawcę stosownych procedur wewnętrznych, zapewnienia łańcucha potrzebnych dostaw, koordynacji działań, kontroli jakości na wszystkich poszczególnych etapach realizacji usługi i szeregu działań pobocznych. (4) Wykonanie usługi objętej niniejszym postępowaniem będzie tym bardziej złożone, że obejmuje wykonanie usługi na aż 9 szt. elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Tym samym nie tylko do wykonania będzie zakres podstawowy wynikający wprost z dokumentacji DSU – w zakresie dotyczącym P4, lecz również szerszy zakres obejmujący prace dodatkowe. Prace dodatkowe określone w załącznikach do SW Z obejmują m.in. instalację dodatkowych systemów (np. System Zliczania Pasażerów wraz z jego integracją z pozostałymi systemami w pojeździe), wymianę niektórych komponentów (np. opończe przejść między wagonowych, foteli maszynisty), instalację nowych urządzeń (np. gniazdka 230V), czy wykonanie zmiany funkcjonalności i wprowadzenie nowych funkcjonalności do systemów w pojeździe (np. zmiana sposobu sterowania klimatyzacją, wprowadzenie przeniesienia napięć 24V i 3x400V przez sprzęg czołowy, centralne sterowanie drzwiami, zmiana funkcjonalności parking). (5) Harmonogram postępowania przewiduje wykonywanie powyższej usługi w sposób ciągły w niektórych okresach czasu nawet na 3 szt. EZT jednocześnie. Podkreślić należy również, że w przypadku zaistnienia okoliczności prowadzących do zachwiania „wychodzenia” EZT z napraw P4 – jak przykładowo z uwagi wadliwość wykonania usługi, opóźnienie w dostawach itp. - może zaistnieć również większa kumulacja EZT będących w trakcie wykonywania usługi. (6) Dodatkowo wymaga podkreślenia, że naprawy P4 na poszczególnych EZT będą prowadzone równolegle lub będą następować bezpośrednio po sobie, co stanowić będzie znaczne obciążenie dla wykonawcy realizującego taką usługę. (7) Zamawiający wprowadzając wymóg wykazania się zdolnością techniczną lub zawodową poprzez należyte wykonanie „w ramach jednej umowy co najmniej pięć usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania” w rzeczywistości określił ten warunek w przystępny sposób, a mianowicie wymagał doświadczenia w wykonaniu znacznie mniejszej ilości usług niż w odniesieniu do planowanych 9 sztuk EZT. Dodatkowo wymaga podkreślenia, że Zamawiający dopuścił wykazanie się doświadczeniem technicznym w ramach przeglądu P3 – czyli przeglądu (naprawy) niższego rzędu, który swoim zakresem obejmuje znacznie mniej czynności i jest mniej „wymagający” (mniej obciążający wykonawcę). Takie określenie warunku – poprzez dopuszczenie wykazania się usługami niższego rzędu – w rzeczywistości znacznie otwiera dostęp do postępowania potencjalnych oferentów. Z drugiej jednak strony daje gwarancję Zamawiającemu, że przy znacznej ilości pojazdów „przebywających” na przeglądzie P4, wykonawca będzie jednak w stanie usługę wykonać należycie. (8) Kolejnym elementem w/w wymogu jest wykonanie usługi w odniesieniu do „elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną 160 km/h”. Przedmiotowy warunek dotyczący prędkości eksploatacyjnej 160 km/h określa wymóg posiadania przez Wykonawcę doświadczenia w wykonywaniu czynności przeglądowo-naprawczych dla porównywalnych konstrukcji EZT jakie są przedmiotem zamówienia. (9) EZT wyposażone w napęd asynchroniczny, ale nie spełniające warunku prędkości eksploatacyjnej 160 km/h, są zupełnie odmienną konstrukcją pojazdów od EZT projektowanych pod prędkość eksploatacyjną 160 km/h, których to właśnie dotyczy usługa objęta zamówieniem. EZT z napędem asynchronicznym charakteryzujące się prędkością eksploatacyjną poniżej 160km/h dostępne na polskim rynku i podlegające obsłudze utrzymaniowej są to EZT wywodzące się z rodziny EN57/EN71. Odpowiednio pojazdy EN57 były trójczłonowymi EZT produkowanymi w latach1962-1993, przy czym konstrukcja bazowa tych jednostek sięga lat 50/60 ubiegłego wieku. Z kolei pojazd EN71 był pojazdem czteroczłonowym opartym konstrukcyjnie na pojazdach typu EN57. Przedmiotowe pojazdy nie były ani projektowane, ani dostosowane do prędkości eksploatacyjnej 160 km/h. Pojazdy te nie były również pierwotnie wyposażone w napęd asynchroniczny. Dopiero na skutek przeprowadzonych modernizacji zamontowano w nich napęd asynchroniczny, co jednak nie oznacza, że pojazdy te – ze względu na swój wiek i konstrukcję – nie są w stanie osiągnąć wymaganych prędkości eksploatacyjnych 160 km/h, jakie są powszechne w nowych EZT. (10) Różnice konstrukcyjne dotyczą w dużej mierze podzespołów związanych z bezpieczeństwem. Są to między innymi: odmienna konstrukcja wózków jezdnych oraz sposób ich połączenia z konstrukcją pudła jak również sposób połączenia poszczególnych członów EZT między sobą, różne rozwiązania w zakresie 2-go stopnia usprężynowania wózków (w ramach przedmiotowego postępowania w zakresie wymagań DTR wymianie podlegają poduszki pneumatyczne które w pojazdach o niższych prędkościach nie występowały), różne rozwiązania w zakresie układów hamulcowych w tym przede wszystkim zupełnie inne rozwiązania dotyczące elementów odpowiedzialnych za realizację procesu hamowania. (11) Konstrukcja EZT, które przeszły modernizację na napęd asynchroniczny pozwala im osiągać jedynie prędkość 120 km/h (pierwotnie pojazdy były przystosowane do prędkości 110 km/h). Zatem postawione przez Zamawiającego wymaganie dotyczące posiadania doświadczenia przez Wykonawcę w zakresie wykonywania czynności przeglądowonaprawczych na EZT charakteryzujących się taką samą konstrukcją co EZT będące przedmiotem zamówieniaw opinii Zamawiającego jest wymaganiem jak najbardziej uzasadnionym. 2.3. Certyfikat IRIS (ISO/TS 22163) – warunek przedmiotowy Wskazał na wymaganie w Sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz w Sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z) odnoszące się do przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) i stwierdził (…). (13) Międzynarodowy Standard Przemysłu Kolejowego IRIS (International Railway Industry Standard) jest światowym systemem oceny i certyfikacji podmiotów działających na rynku kolejowym, w celu wykazania zachowania odpowiednich standardów i wymagań odnośnie jakości i bezpieczeństwa realizowanych usług, czy produkowanych elementów (w tym również kompletnych pojazdów kolejowych). Aktualnie na świecie aktywnych jest 2173 certyfikatów IRIS poświadczających prawidłowe i aktualne wdrożenie tego standardu w przedsiębiorstwie. W Polsce, na dzień dzisiejszy, aktywnych jest 66 certyfikatów IRIS. (14) System certyfikacji IRIS wg normy ISO/TS 22163:2017 ustanawia standard w zakresie wzrostu jakości w sektorze kolejnictwa, zwiększając wydajność przy jednoczesnej redukcji kosztów. IRIS określany jest jako narzędzie będące odpowiedzią na wyzwania z którymi mierzą się przedsiębiorstwa kolejowe w związku ze wzrostem konkurencyjności na tym rynku. Wspomaga on przedsiębiorstwa kolejowe w podążaniu za najlepszymi praktykami wypracowanymi przez największe światowe firmy z branży kolejnictwa. Zgodnie z informacjami podawanymi przez Komitet Sterujący IRIS zdobycie przez przedsiębiorstwo kolejowe certyfikatu IRIS tworzy sytuację korzystną dla całego rynku kolejowego, tj. zarówno dla producentów taboru kolejowego i jego elementów, dostawców czy w końcu docelowych użytkowników jakimi są przewoźnicy kolejowi. (15) Spełnienie wymogów IRIS, w celu uzyskania certyfikatu nie jest zadaniem prostym. Wymagania niezbędne do spełnienia nakładają na przedsiębiorstwo obowiązek wdrożenia szeregu systemów i narzędzi w obszarze podnoszenia jakości i bezpieczeństwa realizowanych usług, czy produkowanych towarów. Sam proces certyfikacji jest również uznawany za bardzo wymagający i trudny do spełnienia, aby mógł zostać zakończony sukcesem. Można więc przyjąć, że certyfikat ten posiadają jedynie podmioty realizujące usługi na najwyższym możliwym poziomie bezpieczeństwa i jakości. (16) W obliczu powyższego, analizując zasadność wymagania przez użytkownika pojazdu kolejowego (przewoźnika), posiadania certyfikatu IRIS przez wykonawcę czynności utrzymaniowychna eksploatowanym taborze należy stwierdzić, że niewątpliwie wymaganie takie przyczyni się do podniesienia jakości i bezpieczeństwa efektów zleconych czynności przeglądowych i naprawczych. Specyficzne wymagania normy ISO/TS 22163:2017 (IRIS) takie jak wdrożenie wskaźników RAMS dotyczących niezawodności, dostępności, podatności na utrzymanie i bezpieczeństwa,czy konieczność prowadzenia analiz dotyczących cyklu życia produktu (LCC) powodują, że podmiot posiadający certyfikat IRIS zobowiązany jest do dogłębnej analizy i oceny produkowanych elementów i realizowanych usług, a w konsekwencji ciągłego podnoszenia ich jakości i bezpieczeństwa. (17) Zgodnie z rozdziałem 8.8 normy organizacja posiadająca certyfikat IRIS zobowiązana jest do wdrożenia i zarządzania dokumentacją pozwalającą na zarządzanie procesami RAMS i LCC w całym łańcuchu produkcji lub dostaw usług. Wyznaczanie wskaźników niezawodnościowych ma na celu między innymi porównywanie wykonanych usług i wyprodukowanych elementów, a także udoskonalenia projektów np. w zakresie podatności na późniejsze utrzymanie (co jest szczególnie istotne przy wykonywaniu napraw i przeglądów pojazdów kolejowych, których cykl życia jest długi). Dodatkowo, jeżeli organizacja posiadająca certyfikat IRIS wykonuje usługi lub wytwarza produkty związane z bezpieczeństwem w zakresie elektroniki, elektryki czy programowania (co niewątpliwie ma miejsce przy wykonywaniu napraw nowoczesnych elektrycznych zespołów trakcyjnych) zmuszona jest do identyfikowania i określania poziomów nienaruszalności bezpieczeństwa (SIL) zgodnie z normą IEC 61508 i IEC 62425. Dodatkowo oprócz wymagań związanych z RAMS i LCCw normie ISO/TS 22163:2017 zaimplementowano szereg innych elementów odpowiedzialnych za poprawę bezpieczeństwa. Są to m.in.: - procedura „FAI” czyli kontrola pierwszej sztuki, wskazująca na konieczność testowania gotowego elementu lub procesu dla zapewnienia jego bezpieczeństwa; - procedura zarządzania ryzykiem i możliwościami, która jest rozszerzona nie tylko na ryzyko utraty zdrowia i życia człowieka, ale również na ryzyko nie dotrzymania wymagań technicznych klienta, terminów dostaw czy kosztów realizacji, co w konsekwencji wpływa również na zwiększenie bezpieczeństwa realizowanego procesu utrzymania i naprawy; - procedura nadzoru nad procesami realizowanymi przez jednostki zewnętrzne (podzlecenia); - procedura pozwalająca na identyfikację i identyfikowalność zarówno wszystkich podzespołów stosowanych w produkcji i naprawie jaki procesów oraz osób je realizujących; - dodatkowy nadzór nad procesami specjalnymi, które mają szczególnie wysoki wpływ na bezpieczeństwo a możliwość późniejszej weryfikacji jest utrudniona lub niemożliwa; - obligatoryjne wyznaczanie oraz cykliczny przegląd wymagań wynikających z realizowanych funkcji wytwarzania i utrzymania. (18) Podkreślił, że są to wymagania specyficzne wyłącznie dla systemów zarządzania zgodnych z IRIS, a podobne kryteria i obowiązki nakładane na przedsiębiorstwa nie występują w jakimkolwiek innym systemie zarządzania stosowanym w kolejnictwie. (19) Dodatkowo, sposób zarządzania przedsiębiorstwem i realizowanymi przez niego procesami, które mają bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo, jest audytowany przez niezależne międzynarodowe jednostki, których audytorzy muszą posiadać wiedzę i udokumentowane doświadczenie w jednym z 20 zakresów, który audytują. Bardzo wysoki poziom wymagań, w tym związanych z bezpieczeństwem, jest obiektywnie weryfikowany przez audytorów poprzez dedykowane oprogramowanie, które zawiera kilkaset precyzyjnych pytań oraz punktowanych odpowiedzi. Tak złożona i wymagająca procedura audytowania nie jest spotykana przy potwierdzaniu spełnienia wymagań normy ISO 9001, czy dla potwierdzenia wymagań stawianych podmiotom odpowiedzialnym za utrzymanie z systemem MMS. (20) Analizując podobieństwa pomiędzy wymaganiami IRIS wg normy ISO/TS 22163:2017, a innymi systemami zarządzania funkcjonującymi w kolejnictwie (przede wszystkim system zarządzania wg ISO 9001 oraz System Zarządzania Utrzymaniem – MMS) należy zauważyć, że podwaliny tych systemów są ze sobą zbieżne. Główne kryteria, które spełnić musi podmiot ubiegający się o certyfikat któregoś z tych systemów są do siebie zbliżone, a wymagania wszystkich z nich opierają się na podejściu procesowym do realizowanych przez podmiot czynności. Należy jednak zauważyć, że o ile podstawy tych trzech systemów są ze sobą zbieżne, o tyle różnią się one znacząco w szczegółach. (21) System Zarządzania wg normy ISO 9001 charakteryzuje się dużą uniwersalnością powodując,że może zostać wdrożony w niemal każdym rodzaju przedsiębiorstwa, niezależnie od sektora, w którym działa oraz procesów, które realizuje – nie jest systemem dedykowanym branży kolejowej. Jest to zrozumiałe, ponieważ głównym celem wdrożenia przedmiotowego systemu jest podnoszenie jakości realizowanych procesów, co z natury rzeczy jest celem uniwersalnym, niezależnym od branży. (22) System Zarządzania Utrzymaniem (MMS), którego kryteria określane są w przepisach prawa (rozporządzenie Komisji (UE) 2019/779), odmiennie od dwóch pozostałych, które określone są w normach, nakłada na podmiot obowiązki w zakresie zarządzania procesem utrzymaniowym w przedsiębiorstwie, nie zawiera natomiast konkretnych wytycznych, wskaźników czy narzędzi, z których dany podmiot ma korzystać podczas realizacji tego procesu. Co więcej, kryteria Systemu Zarządzania Utrzymaniem (MMS) pozwalają na dużą dowolność interpretacji co sprawia,że spełnienie tych samych wymogów może być realizowane w bardzo odmienny sposób. Dowodem na tę tezę może być fakt, że certyfikat potwierdzający wdrożenie tego systemu posiadają zarówno podmioty będące bardzo niewielkimi przedsiębiorstwami (nie dysponujące jakimkolwiek zapleczem utrzymaniowym i naprawczym – które w odniesieniu do usługi P4 objętej niniejszym postępowaniem jest kluczowe dla realizacji usługi), jak i podmioty będące wiodącymi zakładami naprawczymi taboru kolejowego na świecie. Fakt ten staje się zrozumiały, jeżeli zastanowimy się nad głównym celem wprowadzenia Systemu Zarządzania Utrzymaniem, którym jest certyfikacja Podmiotu Odpowiedzialnego za Utrzymanie, czyli podmiotu, który zapewnić ma eksploatację pojazdu kolejowego w bezpieczny sposób. Co znamienne, zapewnienie to nie musi odbywać się własnymi pracownikami, czy własnym zapleczem, a podmiot taki jest określany jako zarządzający tym procesem, co nie oznacza, że musi być również jego wykonawcą. (23) Jedynie norma ISO/TS 22163:2017 (IRIS) zawiera bardzo szczegółowe wymagania i wytyczne w zakresie kolejnictwa, których spełnienie jest równoznaczne z posiadaniem odpowiedniego zaplecza zarówno kadrowego jak i technicznego. Spełnienie jej wymagań, prowadzące do certyfikacji systemu zarządzania zgodnie z IRIS oznacza, że podmiot dysponuje odpowiednim potencjałem, aby realizowane usługi stały na możliwie wysokim poziomie w zakresie jakości i bezpieczeństwa. Posiadanie tego certyfikatu pozwala, z dużą dozą pewności założyć zlecającemu Zamawiającemu, że czynności naprawcze wykonywane na użytkowanym taborze kolejowym zostaną przeprowadzone w sposób gwarantujący najwyższą jakość i bezpieczeństwo. (24) W oparciu o powyższe należy jednoznacznie stwierdzić, że standardy ISO 9001 i MMS nie są standardami równoważnymi dla standardu ISO/TS 22163 (IRIS). Zamawiający pozyskał opinię Wydziału Transportu i Inżynierii Lotniczej Politechniki Śląskiej – Katedry Transportu Kolejowe pn.: „Opinia w przedmiocie zasadności wymagania od kontrahentów Kolei Śląskich wykonujących naprawy poziomu P4 i P5 posiadania wdrożonego branżowego systemu zarządzania jakością zgodnie z ISO/TS 22163:2017 potwierdzonego certyfikatem IRIS” (dalej również: Opinia).Z pozyskanej opinii wynika, że system zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163:2017 (IRIS) co do zasady zawiera wszystkie wymagania normy ISO 9001:2015 oraz dodaje dodatkowe wymagania wynikające ze specyfiki branży kolejowej. Wprowadzenie takich wymagań jakościowych funkcjonujących w branży kolejowej wynika również ze stopnia złożoności technicznej czynności utrzymania zawartych na poziomie P4 i P5, które stanowią proces naprawy pojazdu w bardzo szerokim zakresie (dla P5 najszerszym z możliwych), który wymaga najwyższych kompetencji nie tylko przy demontażu i montażu, ale przede wszystkim przy czynnościach oceny stanu technicznego popartych badaniami i pomiarami, których wynik i prawidłowa interpretacja będzie wskazaniem do naprawy, wymiany lub dalszej wieloletniej eksploatacji poszczególnych krytycznych dla bezpieczeństwa komponentów. (25) Szacuje się, iż wymagania ISO 9001:2015 stanowią zaledwie 30% całkowitych wymagań ISO/TS 22163:2017, co obrazuje jaki nacisk w tym standardzie jest stawiany na specyficzne wymagania dotyczące branży kolejowej. (26) Jeśli chodzi o system MMS dla podmiotów ECMnależy wskazać, że wymagania te koncentrowały się na transporcie towarowym (wagony towarowe) a więc nie dotyczyły Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych i nie zapewniały specyficznych wymagań dla pojazdów w transporcie osobowym (transport pasażerski). Wobec powyższego zagwarantowanie przez Wykonawcę, któremu Zamawiający zleca wykonanie usługi naprawy 4 poziomu utrzymania EZT, spełnienia wymagań normy ISO/TS 22163:2017, która w szerszy sposób podchodzi do procesu zarządzania jakością w trakcie naprawy dla wszystkich pojazdów kolejowych w tym pojazdów dla ruchu osobowego (transport pasażerski) jest wymaganiem uzasadnionym i niezbędnym. Podmiot realizujący tak złożone operacje techniczne jakie wchodzą w zakres naprawy poziomu P4, musi posiadać najwyższe możliwe kwalifikacje do jego realizacji. Aktualnie w branży kolejowej wskaźnikiem spełnienia najwyższych wymagań branżowych jest posiadanie wdrożonego standardu IRIS. (27) W podsumowaniu Opinii wskazano: (…) wymaganie posiadania wdrożonego systemu ISO/TS22163:2017 (IRIS) czyli najbardziej wymagającego w branży systemu zarządzania, stawiane przez przewoźnika kolejowego względem podmiotu świadczącego usługi utrzymania jest zasadne, niezbędne i adekwatne dla należytego wykonania poziomu utrzymania P4 – tj. naprawy rewizyjnej dla pojazdów kolejowych do ruchu pasażerskiego nowej generacji z silnikami asynchronicznymi. Należy zaznaczyć, że realizacja usługi utrzymania dla pojazdu na poziomie P4 i P5 w szczególności względem układu biegowego i hamulcowego ma bezsprzecznie bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo znacznej liczby pasażerów i może być przyczyną katastrofy w ruchu lądowym. (28) Reasumując, należy stwierdzić, że wymaganie stawiane przez przewoźnika kolejowego – Zamawiającego, odnośnie posiadania przez potencjalnego dostawcę usług utrzymania w zakresie naprawy P4 wdrożonego i certyfikowanego systemu zarządzania wg ISO/TS 22163:2017z pewnością wpłynie korzystnie na poziom realizowanych usług. Należy również ocenić, że przewoźnik decydujący się na takie wymaganie wobec swoich świadczeniodawców ma na celu przeprowadzenie zleconych napraw w oparciu o najwyższe standardy jakości, co niewątpliwie ocenić należy pozytywnie. (29) W tym miejscu podkreślenia wymaga, że Koleje Śląskie są przewoźnikiem świadczącym usługi publicznego transportu zbiorowego, a co za tym idzie zobowiązane są do szczególnej dbałości o zapewnienie bezpieczeństwa podróżnym. Ponadto Koleje Śląskie związane są umową z Województwem Śląskim w zakresie świadczenia usług o charakterze publicznym. Z tych względów, Zamawiający musi mieć pewność, że wybrany wykonawca nie tylko zrealizuje usługę, ale że zrealizuje ją w sposób należyty, tj. terminowy, wyczerpujący i przede wszystkim bezusterkowy (co oznacza, że nie będzie konieczne ponowne kierowanie EZT do naprawy na skutek wadliwie przeprowadzonego przeglądu). Dodatkowo, w odniesieniu do argumentacji wskazanej w punkcie 14 powyżej odnośnie redukcji kosztów, również ten aspekt przemawia za wprowadzeniem omawianego wymogu ze względu na wydatkowanie przez Koleje Śląskie środków publicznych. (30) Dodatkowo należy wskazać, że Zamawiający działając jako przedsiębiorstwo kolejowe musi posiadać Certyfikat Bezpieczeństwa wydawany przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego,co zobowiązuje go między innymi do takiego zlecania prac, które również zapewnią oczekiwany poziom bezpieczeństwa kolejowego. W odniesieniu do zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji m.in. podał, że: (…) (32) Zamawiający w bardzo szczegółowy sposób przeanalizował każdy z elementów tego warunku – jednostkowo i sumarycznie. W ocenie Zamawiającego przedstawiony zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, a dokonana przez Zamawiającego czynność polegająca na opisaniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych została opisana w sposób przystający do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, z uwzględnieniem interesu potencjalnych wykonawców. (33) W pierwszej kolejności należy zaprzeczyć twierdzeniom Odwołującego, jakoby elektryczne zespoły trakcyjne były nowym rozwiązaniem na rynku polskim, a w konsekwencji nie było możliwe pozyskanie stosownego doświadczenia przez Odwołującego. Na podstawie powszechnie dostępnych źródeł można ustalić, że od około roku 2004 poszczególni przewoźnicy w Polsce powszechnie wykorzystują tego rodzaju pojazdy i wobec coraz większej elektryfikacji sieci odeszli od stosowania pojazdów spalinowych, które są obecnie wyjątkiem. Przykładowo na stronach Wikipedii dostępna jest informacja, że: „Elektryczne zespoły trakcyjne nowych producentów zaczęły pojawiać się na polskich torach w 2004. Od tego czasu przetargi na dostawę EZT wygrywały trzy firmy: Pesa Bydgoszcz (dawne ZNTK Bydgoszcz), Newag (dawne ZNTK Nowy Sącz) oraz Stadler Polska. W polskich przetargach brali udział również: ZNTK „Mińsk Mazowiecki”, niemiecki Siemens, kanadyjski Bombardier oraz hiszpański CAF, jednakże bez powodzenia.” Dalej czytamy: „Budowy pierwszych EZT podjęto się w 2004 roku.” [dot. pojazdów realizowanych przez Pesa] oraz „Newag (do 2005 roku ZNTK Nowy Sącz), bazując na doświadczeniach z modernizowania EZT serii EN57 i EN71, w 2005 roku podjął się budowy pierwszego EZT własnej produkcji – 14W E, do którego produkcji wykorzystano części ze skasowanych EN57. 8 sztuk zostało zakupionych przez nowo powstałą SKM Warszawa, a 1 sztuka została wykorzystana jako Pociąg Papieski.” (34) W oparciu o powyższe należy stwierdzić, że nawet przy przyjęciu, że nabywany tabor był objęty gwarancją producenta, to biorąc pod uwagę, że taka gwarancja wynosi maksymalnie 10 lat, upłynęły już terminy jej obowiązywania. Tym samym poszczególne procedury przeglądowe nie są już realizowane przez dostawców (producentów), lecz przez szereg podmiotów obecnych na rynku. Niewątpliwie zatem żądanie przez Zamawiającego wykazania wykonania dwóch usług w odniesieniu do przeglądów na poziome P3, P4 lub P5 nie jest wygórowane. (35) Określenie przedmiotowego wymogu przez Zamawiającego – przede wszystkim w zakresie objęcia wykonania pięciu usług w ramach jednej umowy – jest kluczowe dla zabezpieczenia jego interesów ze względu na objęcie Postępowaniem aż 9 szt. pojazdów EZT wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Dodatkowo biorąc pod uwagę harmonogram napraw, wprowadzenie wymogu w zakresie realizacji usług na 5 pojazdach w ramach jednej umowy jest w szczególności uzasadnione ryzykiem dalszej kumulacji ilości pojazdów przebywających na naprawie, w przypadku jakichkolwiek opóźnień czy trudności w realizacji usługi przez wykonawcę. Tym bardziej ważne dla Zamawiającego było właśnie takie określenie warunku. (36) Ponownie podkreślenia wymaga, że w ramach tej części warunku możliwe jest również wykazanie się wykonaniem usługi na niższym poziomie utrzymania P3, co zdaniem Zamawiającego znacznie rozszerza grono potencjalnych oferentów, albowiem wykonywanie tego rodzaju usług na rynku jest znacznie powszechniejsze (ze względu na częściej przypadające przeglądy na tym poziomie). (37) Nie stanowi również w ocenie Zamawiającego ograniczenia konkurencyjności wymaganie wykazania jeszcze jednej usługi w ramach odrębnej umowy – w tym wypadku w odniesieniu do poziomu utrzymana P4 lub P5. Tak skonstruowane łącznie warunki faktycznie znacznie poszerzają grono potencjalnych oferentów, albowiem warunki są ustalone w bardziej elastyczny sposób, a dodatkowo nie stawiają przed oferentami wykazania się doświadczeniem wyłącznie w odniesieniu do naprawy na poziomie P4. (38) Zmniejszenie wymagań przez Zamawiającego do wykazania się przez potencjalnych wykonawców pojedynczą usługą, czy nawet dwoma usługami w ramach jednak różnych - odrębnych umów, nie gwarantuje potwierdzenia, że dany wykonawca ma wymagane doświadczenie i zdolność wykonania zamówienia dla tak dużej ilości pojazdów i przy wykonywaniu jej równocześnie na kilku z nich. Stąd zdaniem Zamawiającego na gruncie niniejszego Postępowania, w odniesieniu do postawionego wymogu, brak jest podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 16 pkt. 1-3 p.z.p. (39) Drugi z warunków dotyczący EZT z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną 160 km/h, co jest wymogiem czysto technicznym i wynika z konstrukcji samych EZT które mają być objęte przeglądem P4. Jak już wskazano powyżej w punktach 8-11 niniejszego pisma, różnice w budowie starych - a jedynie zmodernizowanych – pojazdów, w odniesieniu do użytkowanych przez Zamawiającego EZT które mają być objęte przeglądem, są tak duże, że doświadczenie nabyte na pojazdach starego typu nie znajduje żadnego przełożenia do potrzeb Zamawiającego i standardu obecnego taboru. (40) W orzecznictwie KIO, wydanym co prawda na gruncie starego p.z.p., niemniej znajdującego odpowiednie zastosowanie do obecnie prowadzonych postępowań, podkreśla się, że właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców i dyskryminując innych. To jednak nie oznacza, że naruszono zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. (obecnie art. 16 p.z.p.). Jak wskazuje się, w zamówieniach publicznych, nie ma i nie będzie nigdy konkurencyjności absolutnej - zawsze ograniczenie konkurencji w jakimś stopniu występuje. Natomiast właśnie jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów oceny dopuszczalności owego stopnia danego ograniczenia konkurencji, jest właśnie kwalifikacja powyższego w odniesieniu do „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Kategoria ta umożliwia, z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia i zamawiającego, przeprowadzenie pełnej oceny względów, którymi zamawiający kierował się przyjmując określony kształt i zakres przedmiotu zamówienia. (41) W orzecznictwie podkreśla się, że to właśnie potrzeby zamawiającego stanowią jak najbardziej racjonalną kategorię, służącą ocenie stopnia dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji wynikającego z zastanego opisu przedmiotu zamówienia. Jak podkreśla się, z konieczności zachowania zasady uczciwej konkurencji nie wynika, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki zamierza osiągnąć . (42) W orzecznictwie podkreśla się, że nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów p.z.p. uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w SW Z, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań specyfikacji, które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia, zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutków dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych. (43)Jednocześnie, w przypadku podniesienia przez wykonawcę zarzutu naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji przez niezgodne z tą zasadą opisanie przedmiotu zamówienia, to na Wykonawcy zgodnie z ogólną zasada płynącą z art. 6 k.c. spoczywa ciężar dowodu, iż naruszenie zasady uczciwej konkurencji nastąpiło. (44) Zamawiający ma świadomość, że zarzuty dotyczące naruszenia art. 16 pkt. 1 - 3 p.z.p. oraz art. 99 ust. 1 pkt. 4 p.z.p., są zarzutami poważnymi, gdyż naruszenie zasad w nich zawartych czyni w zasadzie wadliwym całe późniejsze postępowanie. Dla potwierdzenia tych zarzutów i uznania ich w postępowaniu odwoławczym, w świetle powołanego orzecznictwa, konieczne jest wykazanie ich zasadności w sposób rzeczowy i przekonujący. Wykonawca decydując się na postawienie tych zarzutów ma w szczególności obowiązek udowodnienia swoich twierdzeń, a ponadto uprawdopodobnienia możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji. (45) Przenosząc powyższe, na grunt rozpatrywanej sprawy w ocenie Zamawiającego, z treści odwołania wynika wyłącznie, że w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, Wykonawca - Odwołujący według swojej oceny nie jest w stanie złożyć oferty, gdyż Opis Przedmiotu Zamówienia nie odpowiada jego możliwościom w zakresie wykazania się wymaganym doświadczeniem. Wykonawca wskazuje jedynie na ograniczenia w możliwości zdobycia wymaganego doświadczenia, do którego to zarzutu Zamawiający odniósł się już powyżej (punkt 32 i 33 pisma). Wykonawca jednocześnie nie wykazał, że nie funkcjonują na rynku inne podmioty, które są w stanie taką ofertę złożyć. Tym samym Wykonawca nie wykazał, że kwestionowany przez niego OPZ w istocie narusza zasadę uczciwej konkurencji poprzez uniemożliwienie złożenia ofert w Postępowaniu przez innych oferentów. (46) Dodatkowo, biorąc pod uwagę żądania Odwołującego dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden SW Z orazw sekcji III pkt III.1.3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że tak sformułowane żądania nie dają Zamawiającemu gwarancji doświadczenia Wykonawcy – w tym przede wszystkim w zakresie realizacji usług na szeregu pojazdów równolegle oraz nie gwarantują należytego jej wykonania. Należy również wskazać, że żądanie powoduje ograniczenie potencjalnego grona wykonawców, gdyż ogranicza dopuszczone przez Zamawiającego doświadczenie w wykonaniu napraw na poziomach P3, P4 i P5 tylko do usług na poziomie P4 i P5. Dodatkowo wykreślenie wymogu odnośnie prędkości eksploatacyjnej 160 km/h ma służyć wyłącznie zaspokojeniu interesu Odwołującego, aby mógł wykazywać doświadczenie zdobyte na pojazdach starego typu – po modernizacji. (47) Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że za brakiem twierdzeń Odwołującego odnośnie ograniczenia zasady konkurencyjności na gruncie niniejszego postępowania jest okoliczność, że do niniejszego postepowania – po stronie Zamawiającego – przystąpiło aż trzech potencjalnych wykonawców, co wskazuje, że są na rynku inni wykonawcy, którzy są zainteresowani złożeniem oferty w Postępowaniu. Ponadto przystąpienie po stronie Zamawiającego również pośrednio potwierdza, że wymagania Zamawiającego nie były wygórowane i opisane w sposób prawidłowy. (…) (48) Drugi z zarzutów Odwołującego, również dotyczący naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dotyczy wymogu określonego w sekcji V. pkt. 5.5 SW Z, tj. aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) oraz w sekcji X pkt. 10.1.1. pkt. 1 SWZ poprzez żądanie na potwierdzenie powyższego przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w postaci certyfikatu IRIS. (49) W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu Odwołującego, jakoby Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez żądanie świadczenia usługi w oparciu posiadany certyfikat IRIS, gdy „wymóg wdrożenia systemu zarządzania jakością może stanowić wyłącznie warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy (warunek podmiotowy), natomiast dokument potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością u takiego wykonawcy może stanowić wyłącznie dokument przedmiotowy, składany na potwierdzenie warunków udziału w Postępowaniu”. W ocenie Zamawiającego przedmiotowy zarzut jest również chybiony. (50) Odnosząc się do argumentacji przedstawionej w odwołaniu, Zamawiający przyznaje, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie usług w rozumieniu art. 7 pkt. 28) p.z.p. i kluczowe jest osiągnięcie określonego rezultatu, czyli przeprowadzenie przeglądu na EZT w zakresie naprawy P4. Podkreślenia jednak wymaga, że aby ten rezultat osiągnąć i co ważne, aby miał on trwały charakter, kluczowe jest jej wykonanie przy zachowaniu odpowiednio wysokich standardów wykonania, co z kolei ma gwarantować posiadanie przez wykonawcę stosownego certyfikatu IRIS – czyli poprzez wykonanie usługi właśnie przy wykorzystaniu procedur wynikających z tej certyfikacji. (51) Zgodnie z art. 106 ust. 1 p.z.p. zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania cechy lub kryteria, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Mogą one przybrać postać różnego rodzaju wymagań, w tym w szczególności: oznakowań (etykiet), certyfikatów, dokumentów bądź też innych środków. (52) Przedmiotowe środki dowodowe w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pełnią dwie role. Mogą one służyć ocenie zgodności zaoferowanego świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiąc podstawę weryfikacji poprawności merytorycznej oferty, jak również potwierdzaniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert (art. 105 ust. 1 p.z.p.). Dokumenty wymienione w p.z.p. nie są katalogiem zamkniętym i wyczerpującym, co jednoznacznie wskazuje, że zamawiający są uprawnieni do żądania również innego rodzaju dokumentów. (53) Zamawiający w sekcji V punkt 5.5 SW Z w szczególności wskazał: „Z amawiający wymaga, a b y przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS22163). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS.” (54) Z tak dokonanego opisu jednoznacznie wynika, że intencją Zamawiającego nie było, aby Wykonawca posiadał określony certyfikat jako kryterium podmiotowe zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt. 4) p.z.p. w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, jak również intencją Zamawiającego nie było wymaganie określonego Certyfikatu IRIS dla określenia zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 112 ust. 1 p.z.p. Przedmiotowy wymóg został wprost odniesiony do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, który powinien być zrealizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnie z IRIS (czyli warunek przedmiotowy). Samo żądanie przedłożenia dokumentu certyfikatu IRIS, określone w sekcji X punkt 10.1.1. ppkt. 1) SW Z, przystaje do określonego przez Zamawiającego wymogu odnośnie sposobu realizacji usługi, aby przedmiot zamówienia był realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS, a ponadto jest dopuszczalne –w zakresie jego żądania – w oparciu o art. 106 ust. 1 p.z.p. (55) Stąd brak jest zupełnie podstaw do przyjęcia, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 112 ust. 1 p.z.p. albowiem to Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia i swoich potrzeb. (56) Właściwość działań Zamawiającego w zakresie odniesienia wymogu posiadania certyfikatu IRIS wprost do usługi i sposobu jej wykonania potwierdza również treść uzyskanej Opinii: „Wymóg posiadania wdrożonego systemu zarządzania jakością w branży kolejowej - IRIS (ISO/TS 22163:2017) odnosi się bezpośrednio do właściwości realizowanego przedmiotu (wymogi przedmiotowe a nie podmiotowe) zamówienia, gdyż wymusza obligatoryjne stosowanie sprecyzowanych zasad realizacji przedmiotowych zadań utrzymania co ma bezpośredni wpływ m. in. na: • jakość wykonania usługi; • terminowość wykonanej usługi; • bezpieczeństwo eksploatacji pojazdu w tym bezpieczeństwo znacznej liczby pasażerów (zagrożenie katastrofą w ruchu lądowym). Wprowadzenie przez Zamawiającego wymogu posiadania przez Wykonawcę certyfikatu IRIS stanowi wyłącznie uzasadniony wymóg jakościowy w stosunku do zamawianych usług utrzymania.” (57) W Opinii uwypuklono również ryzyko, jakie może się wiązać z wykonaniem usługi z pominięciem wymogu analizowanego certyfikatu. W Opinii w bardzo wyrazisty sposób wskazano (str. 5 Opinii): „Zaniechanie możliwości skorzystania przez zamawiającego z najwyższej uznanej i potwierdzonej w branży kolejowej jakości realizacji usług zgodnie z wymaganiami IRIS (ISO/TS 22163:2017) dla poziomów utrzymania P4 P5 i względem nowej generacji pojazdów kolejowych do ruchu pasażerskiego o silniku asynchronicznym, mających najwyższy możliwy wpływ na bezpieczeństwo znacznej liczby osób/pasażerów, nie znajduje racjonalnego uzasadnienia a ponadto może wskazywać na zaniechanie przez zamawiającego możliwej redukcji uzasadnionego zagrożenia wystąpienia katastrofy w ruchu lądowym”. (58) Zamawiający jako podmiot świadczący usługi publicznego przewozu pasażerskiego niewątpliwie nie może przyjmować na siebie ryzyka w zakresie dopuszczenia świadczenia usług na poziome P4 z pominięciem procedury przewidzianych w IRIS, co wprost może skutkować katastrofą w ruchu lądowym. (59) Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 106 ust. 1 p.z.p. odnoszący się do przedmiotowych środków dowodów, jakich może żądać zamawiający na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Jak już zostało wskazane powyżej Zamawiający określił, że przedmiot zamówienia ma być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS. Jestto standard obowiązujący od wielu lat i dotyczy wprost branży kolejowej, a nie ogólnie poziomu świadczenia usług. Żądanie stosownego certyfikatu było dopuszczalne w oparciu o art. 106 ust. 1 p.z.p., co zostało już omówione powyżej (punkt 51 i n. pisma). (60) Zamawiający pragnie również wskazać, że dokonując opisu przedmiotu zamówienia kierował się również ostatnio wydanym przez KIO orzeczeniem w sprawie o sygnaturze KIO 3104/20.W przedmiotowym postępowaniu oceniana była dopuszczalność i poprawność określenia przez zamawiającego jako warunku przedmiotowego wymagania wdrożenia certyfikatu IRIS.W przedmiotowym orzeczeniu czytamy: „Na kanwie przedstawionych rozważań Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 b pkt 3 Pzp w zw. z art 38 ust. 4 ustawy Pzp przez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające na wprowadzenie wymogu wykazania wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway lndustry Standard ISO/TS 22163) w zakresie potwierdzenia zdolności technicznej lub zawodowej w sytuacji, gdy Zamawiający w ogóle nie sprecyzował treści warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, na potwierdzenie, którego wymagane· by/oby wykazanie wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS. (…) Izba zwraca uwagę, że co prawda w zakresie wymagań podmiotowych nakazała Zamawiającemu wykreślenie z treści SIW Z oraz ogłoszenia o zamówienia wszystkich postanowień dotyczących wymogu wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway lndustry Standard ISO/TS 22163) z uwagi na to, że nie postawił on i nie skonkretyzował warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Jednak wydaje się, że powyższy wymóg, z racji jego charakteru nie powinien być rozważany w aspekcie wymagań podmiotowych, co jednak nie przesądza o tym, że nie może być on przez Zamawiającego rozpatrywany i brany pod uwagę w aspekcie OPZ, czy też wymagań przedmiotowych, tj. okoliczności, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom Zamawiającego.” (61) Zamawiający dążąc do sprostania wykładni dokonanej przez KIO, zgodnie z wyrokiem, nie określił wymogu wdrożenia certyfikatu IRIS jako wymagania podmiotowego, lecz skorzystał z możliwości określenia w swoim OPZ warunku przedmiotowego – czyli odnoszącego się wprost do usługi. Dodatkowo Zamawiający doprecyzował, dlaczego przedmiotowy certyfikat IRIS jest konieczny, albowiem odniósł dysponowanie nim wprost do jakości usługi, a nie cech wykonawcy. Za całkowicie niezasługujący na uwzględnienie należy zatem uznać zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 -3 p.z.p. w związku z art. 112 ust. 1, art. 106 ust. 1 - 3 oraz art. 99 ust. 4 i 5 p.z.p. (62) W oparciu o powyższe należy stwierdzić, że opis Zamawiającego polegający na żądaniu wykonania usługi w standardzie certyfikatu IRIS – w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego – jest jednoznaczny i wyczerpujący. Ponadto wprost przystaje do charakteru zamówienia, albowiem usługa ma być wykonana na elektrycznym zespole trakcyjnym w zakresie czwartego poziomu utrzymania. dowód: Opinia z dnia 22.06.2021 r. sporządzona przez Wydział Transportu i Inżynierii Lotniczej Politechniki Śląskiej – Katedra Transportu Kolejowego (63) W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 83 ust. 1 p.z.p. to Zamawiający wskazuje, że przedmiotowe Postępowanie jest prowadzone w trybie zamówienia sektorowego zgodnie z Działem V p.z.p. Zgodnie z art. 362 p.z.p. do udzielania zamówień sektorowych stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem m.in. art. 83. Zamawiający – jako zamawiający sektorowy – nie miał tym samym obowiązku przeprowadzenia analizy potrzeb w rozumieniu art.t 83 ust. 1 p.z.p. Niezależnie Zamawiający wskazuje, że na potrzeby postępowania dokonał stosownej analizy i jak wynika z całego stanowiska przedstawionego w niniejszym piśmie dokonał opisu zamówienia w sposób rzetelny i dający realną możliwość wzięcia udziału w postępowaniu przynajmniej kilku wykonawcom. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło przystąpienie trzech wykonawców: (1) Public Transport Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (2) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” SA z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, oraz (3) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA z siedzibą w Bydgoszczy – wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący na rozprawie podtrzymał podnoszony w odwołaniu zarzut (1) naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp z uwagi na ustanowienie nieproporcjonalnego – zdaniem wykonawcy - do przedmiotu zamówienia oraz naruszającego równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden SW Z oraz w sekcji Ili pkt 111.1,3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu, który dotyczy wykonania w okresie ostatnich 3 lat: „- w ramach jednej umowy co najmniej pięć usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjna 160 km/h o wartości łącznej nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (…) oraz - w ramach jednej umowy co najmniej jedną usługę obejmującą swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie czwartym lub piątym poziomem utrzymania pasażerskiego pojazdu kolejowego (elektryczny zespół trakcyjny z napędem asynchronicznym lub spalinowy zespół trakcyjny) o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (…). Także podtrzymał zarzut (2) naruszenia art. 106 ust. 1 Pzp oraz (3) zarzut ewentualny (3) naruszenia art. 99 ust. 4 i ust. 5 Pzp oraz art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 Pzp dotyczące ustanowienia w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SWZ) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) oraz (zgodnie z sekcją X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z) przedstawienie na potwierdzenie powyższego wymagania przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS). Zarzut naruszenia art. 83 ust. 1 Pzp nie został przez wykonawcy podtrzymany. Tym samym zostały rozpoznane przez Izbę zarzuty tylko w zakresie popieranym przez Odwołującego. Zarzuty podnoszone w odwołaniu podlegają uwzględnieniu. Zgodnie z art. 534 ust. 1 PZP, Odwołujący zobowiązany jest wskazać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. W zakresie pierwszego z zarzutów, okoliczności powoływane przez Odwołującego nie pozwoliły uznać, że doświadczenie wykonawcy przy realizacji napraw elektrycznych zespołów trakcyjnych o niższej prędkości jest proporcjonalne do realizacji przedmiotu zamówienia, obejmującego jego zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjna 160 km/h. Należało zgodzić się z Zamawiającym i wykonawcami przystępującymi po jego stronie (strona zamawiająca), że żądana przez Odwołującego zmiana warunku, co do doświadczenia nie odnosi się rodzajowo do zakresu prac określonych w przedmiotowym postępowaniu, dotyczy innych pojazdów niż te, których naprawa stanowi ten przedmiot zamówienia. Nie uwzględnia także liczby pojazdów, których dotyczy naprawa oraz poziomu naprawy. Odnośnie wymaganego certyfikatu IRIS (drugiego z zarzutów) nie zostało wykazane, że wnioskowane o dopuszczenie certyfikaty są równoważne do spornego certyfikatu. Tak jak wskazywał Zamawiający (a co potwierdza dokumentacja dla tego przetargu) zamówienie dotyczy wykonania usługi naprawy 4 poziomu utrzymania na 9 szt. elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Niewątpliwie charakter naprawy na poziomie P4 jest czynnością złożoną i obejmuje zakresem szereg czynności utrzymaniowych, zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania pojazdu (DSU), która w szczegółowy sposób określa wymagania odnośnie zakresu i standardu przeprowadzanych czynności. Wykonanie naprawy wymaga specjalistycznego zaplecza technicznego - zarówno kadrowego jak i technicznego - wyposażonego w szereg specjalistycznych urządzeń – w tym urządzeń pomiarowych, stanowisk kontrolnych, itp. Naprawa na tym poziomie obejmuje naprawę podzespołów lub planową ich wymianę. Niewątpliwie zakres przeglądu P4, jego prawidłowe przeprowadzenie, wymaga posiadania przez wykonawcę stosownych procedur wewnętrznych, zapewnienia łańcucha potrzebnych dostaw, koordynacji działań, kontroli jakości na wszystkich poszczególnych etapach realizacji usługi i szeregu działań pobocznych. Tak jak wskazywała strona zamawiająca – i co wynika z dokumentacji - wykonanie usługi na 9 szt. elektrycznych zespołów trakcyjnych będzie wymagało także wykonania prac dodatkowych opisanych w załączniku nr 3 do Wzoru umowy (załącznik nr 2 SW Z). Tym samym wykonanie obejmuje nie tylko zakres podstawowy wynikający wprost z dokumentacji DSU – w zakresie dotyczącym P4 - lecz szerszy - obejmujący prace dodatkowe. Prace dodatkowe określone w załącznikach do SW Z obejmują m.in. instalację dodatkowych systemów (np. System Zliczania Pasażerów wraz z jego integracją z pozostałymi systemami w pojeździe), wymianę niektórych komponentów (np. opończe przejść między wagonowych, foteli maszynisty), instalację nowych urządzeń (np. gniazdka 230V), czy wykonanie zmiany funkcjonalności i wprowadzenie nowych funkcjonalności do systemów w pojeździe (np. zmiana sposobu sterowania klimatyzacją, wprowadzenie przeniesienia napięć 24V i 3x400V przez sprzęg czołowy, centralne sterowanie drzwiami, zmiana funkcjonalności parking). Harmonogram przekazywania pojazdów do naprawy (załącznik nr 4 do wzoru umowy) przewiduje wykonywanie usługi w sposób ciągły w niektórych okresach czasu nawet na 3 szt. EZT jednocześnie. Niewątpliwie, w przypadku zaistnienia okoliczności prowadzących do zachwiania „wychodzenia” EZT z napraw P4 – jak przykładowo, z uwagi wadliwość wykonania usługi czy opóźnienie w dostawach - może zaistnieć również większa kumulacja EZT będących w trakcie wykonywania usługi. Także okoliczność, że naprawy P4 na poszczególnych EZT będą prowadzone równolegle lub będą następować bezpośrednio po sobie, sta…

…Sygn. akt KIO 1878/20 WYROK z dnia 8 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. we Wrocławiu, ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław przy udziale wykonawcy Modertrans Poznań Sp. z o.o., ul. Forteczna 2, 61-362 Poznań, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: .......................................... W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o., 50-316 Wrocław, ul. B. Prusa 75-79 (dalej „zamawiający”) na „Dostawę 25 sztuk fabrycznie nowych, niskopodłogowych tramwajów jednokierunkowych z niezbędnym wyposażeniem dla MPK Sp. z o.o. we Wrocławiu wraz z prawem opcji” wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp]: 1. art. 92 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez zaniechanie sporządzenia i udostępnienia odwołującemu uzasadnienia faktycznego dla punktacji przyznanej w kryteriach „Poziom hałasu”, „Pochyłość podłogi” i „Nacisk statyczny osi”, 2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d, poprzez błędną wykładnię postanowień SIWZ na etapie po złożeniu ofert, poprzez bezzasadne pominięcie części postanowień dotyczących kryteriów oceny ofert, tj. wskazanych w pkt 18.7, 18.10 i 18.11 SIWZ (Część I - Instrukcja dla Wykonawców), co doprowadziło do ustalenia błędnych, sprzecznych z zasadą uczciwej konkurencji reguł przyznawania punktacji w pozacenowych kryteriach oceny ofert, 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez dokonanie oceny ofert w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 18.7 SIWZ (Część I - Instrukcja dla Wykonawców) i naruszający zasadę uczciwej konkurencji, co skutkowało w szczególności nieuzasadnionym przyznaniem odwołującemu 0 punktów w kryterium „Poziom hałasu”, 4. art. 93 ust. 1 pkt 7), poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, polegającą na niemożności przyznania punktacji wykonawcom w sposób zgodny z SIWZ w kryteriach „Poziom hałasu”, „Pochyłość podłogi” i „Nacisk statyczny osi”; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty i unieważnienia postępowania Odwołujący podniósł, że nie wolno interpretować tekstu tak, jakby pewne jego fragmenty miały okazać się zbędne, powołując się na wyrok z 30 października 2003 r. (III SA 2290/01, zgodnie z którym Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że „jedną z podstawowych reguł interpretacyjnych (...) wykładni jest zasada, że do tekstu przepisu nie można niczego dodawać ani niczego odejmować” i „stąd nie można przyjąć takiej wykładni danego przepisu, w świetle której jakaś jego część byłaby bezprzedmiotowa i pozbawiona sensu”. Na powyższej podstawie odwołujący stwierdził, że jeśli wykonawca zaoferuje poziom hałasu równy lub niższy 80 i 64 dB, do obliczenia punktacji jego oferty w tym kryterium będzie wykorzystany wzór podany w punkcie 18.7 ppkt 5) części I SIWZ. W ocenie odwołującego gdyby przyjąć, że tylko oferta z parametrami poziomu dźwięku niższymi niż 80 i 64 dB otrzyma punkty według podanego wzoru, wówczas sprzeczny i zbędny staje się fragment punktu 18.7 punkt 5) części I SIWZ, który stanowi, że każda oferta otrzyma odpowiednio niższą liczbę punktów według podanego wzoru. Uzupełnił, że taka interpretacja opiera się na założeniu, które nie zostało wyartykułowane w SIWZ, tj., że oferta z poziomem hałasu równym 80 i 64 dB otrzyma zero punktów. Uznał, że zamawiający ustanowił regułę, zgodnie z którą każda oferta otrzyma punkty według wzoru, ale nie ustanowił wyjątku od niej, zgodnie z którym oferta z poziomem hałasu równym 80 i 64 dB nie będzie podstawiana do wzoru i otrzyma zero punktów oraz, że zamawiający przyjął wykładnię odbiegającą od literalnego brzmienia SIWZ. Zdaniem odwołującego dokonana przez zamawiającego ocena ofert w kryteriach „Poziom hałasu”, „Nacisk statyczny osi” oraz „Pochyłość podłogi” ujawniła, że kryteria te zostały określone w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały skoro na ich podstawie możliwe jest przedstawienie więcej niż jednego sposobu przyznawania wykonawcom punktacji, co oznacza, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 92 ust. 2d ustawy Pzp. Podkreślił, że nieprecyzyjność i wadliwość postanowień SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert ujawniła się dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, ponieważ na etapie publikacji SIWZ żadne wątpliwości nie zaistniały - podany był wzór, który sam w sobie był jasny i czytelny. Uznał, że powyższe powoduje, że na tym etapie nie można w postępowaniu przyznać punktacji ofertom w sposób, który byłby w pełni zgodny z SIWZ i z Pzp, w rezultacie czego nie jest możliwe wyłonienie wykonawcy zgodnie z przepisami oraz zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy - każda próba przeliczenia punktacji w taki czy inny sposób będzie wiązała się z subiektywnym przyjęciem za prawidłową jednej z interpretacji SIWZ, co zawsze prowadzić będzie do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. W każdym bowiem przypadku „poszkodowany” będzie jeden z wykonawców, który otrzyma mniej punktów w danym kryterium. W odniesieniu do pozostałych kwestionowanych kryteriów, tj. „Pochyłość podłogi” i „Nacisk statyczny osi” odwołujący oświadczył, że podnosi te same argumenty, co w przypadku „Poziomu hałasu”, ponieważ postanowienia SIWZ w zakresie tych kryteriów są podobne. Ocenił, że w tych kryteriach prawdopodobnie każdy z wykonawców zmniejszył odpowiednio pochyłość podłogi czy nacisk statyczny osi, więc nikt nie uzyskał 0 punktów, wskazując że nie ma pewności w tym zakresie, ponieważ skoro zamawiający w sposób dowolny obliczył punktację w jednym z kryteriów, to mógł tak postąpić też w odniesieniu do innych kryteriów. Stwierdził, że również i te kryteria zostały sformułowane wadliwie z przyczyn analogicznych, jak w przypadku „Poziomu hałasu”, jednak nie jest w stanie odtworzyć z całą pewnością sposobu obliczania punktacji przyznanej przystępującemu, ponieważ przyznanie punktacji przez zamawiającego w co najmniej jednym z kryteriów miało charakter dowolny. Podkreślił, że wskazanie czytelnych i jednoznacznych kryteriów oceny ofert jest jednym z podstawowych warunków, które muszą być spełnione, aby można było dokonać prawidłowej oceny ofert. Stwierdził, że każdy wykonawca, przygotowując ofertę dokonuje takiej jej konfiguracji, aby uzyskać jak największą liczbę punktów w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert - w procesie tym wykonawca analizuje, ile punktów może uzyskać w kryteriach pozacenowych, czy może zaoferować korzystniejsze parametry w tych kryteriach i jak to się przełoży na cenę oferty i pozostałe jej warunki. Oświadczył, że przygotowując ofertę, po wnikliwym zapoznaniu się z treścią SIWZ uznał, że obniżenie poziomu hałasu poniżej wymaganego przez zamawiającego wiąże się ze stosunkowo małą korzyścią w zakresie pozyskanej liczby punktów w kryterium „Poziom hałasu” wobec czego zdecydował się zaoferować pojazd bez redukcji hałasu i wykorzystać projekt tramwaju bazujący na stosowanych już przez odwołującego rozwiązaniach. Uzupełnił, że gdyby od początku postępowania przetargowego jasne było, że kryterium „Poziom hałasu” ma tak istotne, wręcz decydujące znaczenie to odwołujący zaoferowałby dostawę innego pojazdu i wdrożył rozwiązania projektowe zapewniające znaczną redukcję hałasu - byłby to inny model tramwaju o innych parametrach, projektowany z nastawieniem na jak największą redukcję hałasu i w związku z tym zupełnie inne byłyby wartości wskazane w ofercie odwołującego. W ocenie odwołującego na obecnym etapie postępowania nie jest już możliwe przeliczenie punktacji według jednej czy drugiej metody, każda z nich implikuje bowiem konieczność podjęcia przez wykonawcę działań na etapie przygotowywania oferty i jej innej konfiguracji, co na obecnym etapie postępowania nie jest już możliwe i zamawiający nie może już podjąć żadnych działań w celu usunięcia uchybienia, nie może bowiem decydować o kryteriach oceny ofert na etapie po złożeniu ofert, co oznacza, że wystąpiła w sprawie wada niemożliwa do usunięcia czyli taka, której żadne działanie zamawiającego nie naprawi, zdarzenie, które zaistniało i jest nieodwracalne. Podsumował, że w związku z tym zachodzi konieczność unieważnienia postępowania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 12 sierpnia 2020 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, „Odpowiedzi na odwołanie” z dnia 20 sierpnia 2020 r., „Pisma procesowego” - pismo zamawiającego z dnia 8 września 2020 r., „Pisma w postepowaniu odwoławczym” - pismo przystępującego z dnia 8 września 2020 r., a także oświadczeń i stanowisk uczestników, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp z wyjątkiem tych części zarzutów, które dotyczą kryteriów „Pochyłość podłogi” oraz „Nacisk statyczny na osi”, w których oferta odwołującego została oceniona wyżej niż oferta przystępującego, a co przesądza o tym, że w tym zakresie odwołujący nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp, a w dalszej kolejności o tym, że te części zarzutów, które dotyczą ww. kryteriów skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania (nie odniósł się do nich co do meritum). Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania (ze wskazanymi powyżej wyjątkami), wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzuty: • przeprowadzenia błędnej wykładni postanowień SIWZ na etapie po złożeniu ofert, poprzez bezzasadne pominięcie części postanowień dotyczących kryteriów oceny ofert, wskazanych w pkt 18.7, 18.10 i 18.11 SIWZ (Część I - Instrukcja dla Wykonawców), co doprowadziło do ustalenia błędnych, sprzecznych z zasadą uczciwej konkurencji reguł przyznawania punktacji w pozacenowych kryteriach oceny ofert, • oceny ofert w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 18.7 SIWZ (Część I - Instrukcja dla Wykonawców) i naruszający zasadę uczciwej konkurencji, co skutkowało w szczególności nieuzasadnionym przyznaniem odwołującemu 0 punktów w kryterium „Poziom hałasu” nie potwierdziły się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W części I specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”) „Instrukcja dla Wykonawców” w pkt. 18 „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” zamawiający wskazał: w ppkt. 18.1., że „dokona wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie kryteriów określonych w pkt. 18.2, przyjmując zasadę, że 1% = 1 pkt”, • w ppkt. 18.2., że „dokona wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie kryteriów oceny ofert: • 1) Cena oferty - 50% 2) Wyposażenie tramwajów w urządzenia hydrauliczno-pneumatyczne lub elektromechaniczne niewymagające zastosowania badań Urzędu Dozoru Technicznego - 4% 3) Wyposażenie tramwajów w przetwornice statyczne wyprodukowane w technologii SIC - 10% 4) Wyposażenie tramwajów w falowniki wyprodukowane w technologii SIC - 4% 5) Poziom hałasu - 8% 6) Okres gwarancji tramwaju - 5%, 7) Okres gwarancji na perforację korozyjną, pękania i powłoki lakiernicze - 3% 8) Pochyłość podłogi - 4% 9) Nacisk statyczny osi - 12%” w ppkt. 18.7. 1), w odniesieniu do przydzielania punktów w kryterium „Poziom hałasu”, że „wymaga, aby poziom hałasu, tj. dźwięku na zewnątrz tramwaju nie przekraczał (...) - dla jadącego tramwaju z prędkością 50 km/h maksymalnie 80 dB (PH1); - na postoju maksymalnie 64 dB (PH2).” • w ppkt. 18.7. 3), w odniesieniu do przydzielania punktów w kryterium „Poziom hałasu”, że „Punktowane będzie każde zmniejszenie poziomu hałasu poniżej 80 dB dla jadącego tramwaju z prędkością 50 km/h (PH1) oraz poniżej 64 db dla tramwaju na postoju (PH2). Maksymalna ilość punktów możliwa do uzyskania: 8.” • w ppkt. 18.7. 4), w odniesieniu do przydzielania punktów w kryterium „Poziom hałasu”, że „w celu przydzielenia punktów w przedmiotowym kryterium zsumuje podany przez Wykonawcę w formularzu ofertowym „Cena oferty” poziom hałasu dla jadącego tramwaju z prędkością 50 km/h (PH1) oraz poziom hałasu na postoju (PH2).” • w ppkt. 18.7. 5), w odniesieniu do przydzielania punktów w kryterium „Poziom hałasu”, że „Oferta z najniższym sumarycznym poziomem hałasu (PH) otrzyma maksymalną • liczbę punktów w przedmiotowym kryterium - 8. Każda następna oferta otrzyma odpowiednio niższą liczbę punktów obliczoną według następującego wzoru: (.)” w ppkt. 18.7. 6), w odniesieniu do przydzielania punktów w kryterium „Poziom hałasu”, że „W przypadku, gdy Wykonawca nie poda informacji dotyczącej hałasu (PH1 i PH2) w formularzu „Cena oferty” lub gdy Wykonawca zaproponuje poziom hałasu wyższy niż 80 dB dla jadącego tramwaju z prędkością 50 km/h lub wyższy niż 64 dB dla tramwaju na postoju, oferta jego zostanie odrzucona jako niespełniająca wymagań Zamawiającego.” • W pkt. 18.10 i 18.11. części I SIWZ zamawiający podał sposób oceny ofert odpowiednio w kryterium „Pochyłość podłogi” oraz „Nacisk statyczny na osi”. Zarówno odwołujący, jak i przystępujący podali w „Formularzach ofertowych” deklarowane poziomy hałasu dla tramwaju jadącego z prędkością 50 km/h oraz na postoju. Odwołujący zaoferował, co potwierdził w odwołaniu „pojazd bez redukcji hałasu”, ponieważ zdecydował się „wykorzystać projekt tramwaju bazujący na stosowanych już przez Odwołującego rozwiązaniach”. Przystępujący zaoferował poziom hałasu z redukcją hałasu, zastrzegając deklarowane wielkości jako tajemnicę przedsiębiorstwa (podobnie jak odwołujący). Pismem z dnia 29 lipca 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej - oferty przystępującego, podając także w tabeli liczbę punktów przyznanych ofercie odwołującego i przystępującego we wszystkich kryteriach oraz łączną liczbę punktów dla danej oferty. W kryteriach: „Poziom hałasu”, „Pochyłość podłogi” oraz „Nacisk statyczny osi” odwołujący uzyskał odpowiednio 0, 4 i 12 punktów, zaś przystępujący odpowiednio 8, 1,78 i 11,85 pkt. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zamawiający zgodnie z postanowieniami pkt. 18 części I SIWZ przyznał ofercie odwołującego w kryterium „Poziom hałasu” 0 pkt., zaś ofercie przystępującego 8 pkt. Podkreślenia wymaga, że postanowienia pkt. 18 (jak i każdego innego punktu SIWZ zawierającego dalsze, szczegółowe „rozbicie”) wymagają łącznego ich odczytywania z wykorzystaniem zasady logiki, co w żadnym razie nie może być postrzegane jako ujęcie przez zamawiającego w SIWZ niejednoznacznych postanowień SIWZ, zagrażających - na etapie oceny ofert - naruszeniem obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasad w szczególności równego traktowania i uczciwej konkurencji. Informacja o przyznaniu ofercie odwołującego 0 pkt w kryterium „Poziom hałasu” to informacja o tym, że oferta odwołującego w tym kryterium w ogóle została poddana ocenie nie została odrzucona, a tym samym, że w świetle ustalonej przez zamawiającego w pkt. 18.2.6) reguły w przypadku oferty odwołującego podano deklarowane poziomy hałasu dla tramwaju jadącego z prędkością 50 km/h i na postoju oraz, że nie były to wielkości wyższe niż odpowiednio 80 i 64 dB. Płynący z informacji o przyznaniu 0 pkt. oraz ww. reguły wniosek, że oferta odwołującego nie została odrzucona został także wprost wskazany przez zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 29 lipca 2020 r., zgodnie z którym „W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie odrzucił żadnej oferty” (w szerszym kontekście dotyczącym zgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ w ogóle, a nie tylko zgodności co do podania poziomów hałasu, które nie przekraczają narzuconych przez zamawiającego wielkości granicznych). Podkreślić należy, że ustalonym przez zamawiającego warunkiem „wstępnym”, „nadrzędnym” przy przydzielaniu punktów w kryterium „Poziom hałasu” był warunek, że oceniane będzie zmniejszenia poziomu hałasu poniżej odpowiednio 80 i 64 dB, co zamawiający wyartykułował w pkt. 18.7.3). Jedynie uzupełniająco skład orzekający zauważa, że zamawiający przewidział przydzielenie punktów w kryterium „Poziom hałasu” niezależnie od tego, „jak duże” albo „jak małe” będzie to zmniejszenie” oraz niezależnie od tego, czy zmniejszenie będzie dotyczyło jednego czy obu poziomów hałasu, co wynika z użycia sformułowania „każde zmniejszenie” (innymi słowy zamawiający nie zastrzegł, że przydzieli punkty tylko w przypadku, gdy zmniejszenie będzie wynosić co najmniej np. 2 dB lub w przypadku, gdy zmniejszenie nie będzie większe niż np. 6 dB). O wstępnym, nadrzędnym charakterze tego warunku przesądza zarówno jego brzmienie (punktowane będzie każde zmniejszenie poziomu hałasu - a contrario nie będzie punktowany „brak” zmniejszenia poziomu hałasu) oraz jego usytuowanie, tj. iż poprzedza on punkty 18.7.4) i 18.7.5), w których zamawiający wskazał sposób obliczenia poziomu hałasu danej oferty (sumowanie) oraz wzór, który owe zsumowane poziomy hałasu będzie wykorzystywał. Innymi słowy, zamawiający przewidział, że punkty zostaną przydzielone, poprzez zastosowanie podanego w pkt. 18.7.4) sumowania oraz podanego w pkt. 18.7.5) wzoru jedynie w przypadku, gdy w ogóle w ofercie zostanie zadeklarowane jakiekolwiek zmniejszenie poziomu hałasu w odniesieniu do jednego choćby z poziomów hałasu. Skoro, co nie było sporne, odwołujący zadeklarował pojazdy „bez redukcji hałasu”, a jednocześnie odpowiadające narzuconym przez zamawiającego wielkościom granicznym to zamawiający, nie odrzucając oferty odwołującego i nie przydzielając odwołującemu punktów z zastosowaniem wzoru z pkt. 18.7.5) (nie przydzielając punktów „in plus”) prawidłowo, w zgodzie z ustalonym sposobem oceny ofert ocenił ofertę odwołującego. Skoro oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu, a jednocześnie nie spełniała warunku przydzielenia jakiegokolwiek punktu w kryterium „Poziom hałasu” to przyznanie w tym kryterium 0 pkt było logiczne i zasadne. Ocena oferty odwołującego z zastosowaniem wzoru z pkt. 18.7.5) stanowiłaby naruszenie przez zamawiającego warunku z pkt. 18.7.3). Będąca konsekwencją warunku z pkt. 18.7.3) „zbędność” wzoru dotyczyła li tylko sytuacji, gdy którykolwiek z wykonawców nie zadeklarował jakiegokolwiek zmniejszenia poziomu hałasu (sytuacji odwołującego). Skoro także, co na podstawie oferty przystępującego ustalił skład orzekający Izby, przystępujący zadeklarował pojazdy „z redukcją hałasu” w sytuacji, gdy jedyną konkurencyjną ofertą była oferta odwołującego, który zadeklarował pojazdy „bez redukcji hałasu” to zasadnym i logicznym było przyznanie ofercie przystępującego maksymalnej w kryterium „Poziom hałasu” liczby punktów, tj. 8 zgodnie z pkt. 18.7.5) zdanie pierwsze („Oferta z najniższym sumarycznym poziomem hałasu (PH) otrzyma maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium - 8.”). Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. Zarzut zaniechania sporządzenia i udostępnienia odwołującemu uzasadnienia faktycznego dla punktacji przyznanej w kryterium „Poziom hałasu” nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Ustalenia składu orzekającego Izby w odniesieniu do zarzutów powyżej pozostają aktualne także w odniesieniu do tego zarzutu. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Odwołujący błędnie zrozumiał opisany przez zamawiającego w pkt. 18 części I SIWZ sposób oceny ofert, co uczyniło dla odwołującego niejasnymi powody przyznania ofercie odwołującego i ofercie przystępującego punktów. Podnieść jednak należy, że opisane przez zamawiającego w SIWZ i znane wykonawcom postanowienia SIWZ w zakresie sposobu oceny ofert (których powielanie w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie wydaje się konieczne) wraz z informacjami podanymi przez zamawiającego w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. o liczbie przyznanych w poszczególnych kryteriach oceny ofert punktów wystarczająco uzasadniały dokonaną przez zamawiającego ocenę ofert. Uzupełniająco dostrzec należy, że zakres informacji podany przez zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 29 lipca 2020 r. odpowiada praktyce rynku zamówień publicznych zamawiający, uzasadniając swój wybór prezentują przyznane poszczególnym ofertom punkty w poszczególnych kryteriach w ujęciu tabelarycznym, przyjmując za oczywistą znajomość i prawidłowe rozumienie przez wykonawców postanowień SIWZ. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. Zarzut zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, polegającą na niemożności przyznania punktacji wykonawcom w sposób zgodny z SIWZ w kryterium „Poziom hałasu” statyczny osi” nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Ustalenia składu orzekającego Izby w odniesieniu do zarzutów powyżej pozostają aktualne także w odniesieniu do tego zarzutu. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. W konsekwencji uznania, że zamawiający prawidłowo, w zgodzie z ustalonym sposobem oceny ofert ocenił tak ofertę odwołującego, jak i ofertę przystępującego (innych ofert nie złożono) skład orzekający Izby uznał także, że brak jest podstaw do unieważnienia postępowania. Skoro bowiem odwołujący nie wykazał jakiegokolwiek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp przy ocenie ofert to nie można zasadnie twierdzić, że postępowanie nie zostało przeprowadzone prawidłowo i konieczne jest jego unieważnienia. Wobec tego, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ....................................... KIO 1878/20 12 …

…Sygn. akt: KIO 1499/19 POSTANOWIENIE z dnia 8 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Packo po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 8 sierpnia 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę Hollywood Textile Service Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sierpcu w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony im. Stanisława Rybickiego w Skierniewicach z siedzibą w Skierniewicach postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Hollywood Textile Service Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwoty 7 500 złotych 00 groszy (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 1986 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: ............................ Sygn. akt: KIO 1499/19 Uzasadnienie Zamawiający - Wojewódzki Szpital Zespolony im. Stanisława Rybickiego w Skierniewicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „usługę prania wraz z nieodpłatnym użyczeniem dystrybutorów z odzieżą operacyjną oraz dzierżawę odzieży operacyjnej (bluza + spodnie)” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 23 lipca 2019 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 576904. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący - Hollywood Textile Service Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: 1. art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 30 ust. 1 i ust. 9 pkt 1 poprzez nieuzasadnione i nieadekwatne rozszerzenie parametrów technicznych, które winna spełniać dzierżawiona odzież operacyjna i określenie, iż odzież ta, prócz zgodności z normą PN EN 13795+AI:2013-06, powinna cechować się gramaturą minimalną 150 g/m2 i zawartością bawełny minimum 60% i w efekcie niedopuszczenie przez Zamawiającego odzieży operacyjnej o składzie zawierającym 48% bawełny i o gramaturze 125-128 g/m2, pomimo spełniania przez nią norm PN EN 13795+AI:2013-06 i dobrej opinii użytkowników, 2. art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 30 ust. 1 i ust. 9 pkt 1 poprzez nieuzasadnione ustalenie wymiarów maksymalnych dystrybutorów zbierających, eliminujące z udziału w zamówieniu wykonawców dysponujących maszynami równorzędnymi, lecz o innych wymiarach oraz nieuzasadnione ograniczenie systemu pobierania brudnej odzieży do systemu pneumatycznego, mimo iż system elektromagnetyczny również spełni stawiane mu oczekiwania uniemożliwiając wyciągnięcie kompletu operacyjnego przez osoby niepożądane. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez: 1. zmianę punktu 5.1 opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez usunięcie z jego treści słów „gramatura tkaniny min. 150 g/m2, zawartość bawełny min 60%”, 2. zmianę punktu 5.5 opisu przedmiotu zamówienia poprzez zmianę parametrów dystrybutorów zbierających w sekcji „wymiary maksymalne” zawartych w wierszu 3., kolumnie 2. tabeli i nadanie im brzmienia „szerokość 106 cm, wysokość 206 cm, głębokość 88 cm”, 3. zmianę punktu 5.5 opisu przedmiotu zamówienia poprzez zmianę parametrów dystrybutorów zbierających zawartych w sekcji „Inne” w wierszu 7. kolumnie 2. tabeli i nadanie im brzmienia „system elektromagnetyczny lub pneumatyczny pobierania brudnej odzieży, uniemożliwiający wyciągnięcie kompletu operacyjnego przez osoby niepożądane”, 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Zamawiający oświadczył, że kopię odwołania przekazał wykonawcom 2 sierpnia 2019 r. Do dnia wydania postanowienia nie zgłoszono przystąpień do postępowania odwoławczego. W odpowiedzi na odwołanie, pismem z 6 sierpnia 2019 r., Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu, zobowiązał się do zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z żądaniami i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba uznała, że Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu, zatem zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego i, zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ............................ 3 …

…Sygn. akt: KIO 1291/24 WYROK Warszawa, dnia 9 maja 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Anna Kuszel - Kowalczyk Irmina Pawlik Rafał Komoń Protokolant: po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024 roku przez wykonawcę Public Transport Service spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Województwo Lubuskie Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Serwis Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Lisim Ogonie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Public Transport Service spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie : 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Public Transport Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 428 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Public Transport Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. ………………………………………. ……………………………………… Sygn. akt: KIO 1291/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Województwo Lubuskie Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą Wykonanie czynności z zakresu utrzymania naprawczego wg czwartego poziomu utrzymania (PU4-2) w pojeździe szynowym serii SA133-008”. W dniu 15 kwietnia 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.; dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego z dnia 4 kwietnia 2024 roku polegających na: 1) ocenie ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie (dalej jako „SPS”), 2) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez SPS jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, 3) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez SPS jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 4) zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 5 i 6 ustawy przez błędną ocenę oferty ​ i wyjaśnień SPS złożonych w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty SPS, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w którym SPS zamierza wykonać zamówienie w sposób inny niż wskazany przez Zamawiającego, tj. przez samodzielne wykonanie ewentualnie zlecenie nieautoryzowanym podmiotom: -naprawy przekładni osiowej produkcji Voith, -naprawy układu klimatyzacji Konvekta, -naprawy układu ogrzewania produkcji Webasto, -modernizacji układu sterowania Lokel (zastosowanie izolacji zielonej pętli ​ w systemie LOKEL przy zamknięciu (wyłączeniu) z użytkowania pojedynczych drzwi, -wymiany wałów Cardana, -naprawy cylindrów hamulcowych produkcji Faiveley, podczas, gdy z Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) i Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (DTR) pojazdu SA133-008 oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia w sposób jednoznaczny wynika, że naprawa oraz modernizacja tych podzespołów może zostać wykonana wyłącznie przez ich producenta bądź jego autoryzowanego przedstawiciela, a także przez zaniechanie wymiany elementów gumowych i metalowo-gumowych na pojeździe, podczas gdy z DSU wynika obowiązek ich wymiany. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania albowiem powyższe naruszenia mają wpływ na wynik postępowania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)odrzucenia oferty SPS jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 3)odrzucenia oferty SPS jako niezgodnej warunkami zamówienia, 4)dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty PTS jako oferty najkorzystniejszej, 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego na podstawie przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wniósł również o zobowiązanie Zamawiającego do załączenia do akt postępowania odwoławczego: - Dokumentacji Systemu Utrzymania pojazdu typu 218Mc serii SA133-008 (DSU), - Dokumentacji Techniczno-Ruchowej tego pojazdu (DTR), - katalogu części zamiennych pojazdu, wszystkie ww. dokumenty w celu ustalenia szczegółowego sposobu wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ustawy. Objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Nieuwzględnienie odwołania i utrzymanie w mocy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego spowoduje zatem lub powodować może poniesienie przez Odwołującego szkody. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i​ zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę Odwołującego uzasadniającą złożenie odwołania. Oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu po odrzuceniu oferty SPS zawierającej rażąco niską cenę, a ponadto, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy ma istotny wpływ na wynik Postępowania w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy, albowiem pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: RAŻĄCO NISKA CENA Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze w postępowaniu oferty Serwisu Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. jako spełniającej wszystkie warunki wymagane przez Zamawiającego określone w SW Z i uzyskującą największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert. Wybór oferty poprzedzony został złożeniem przez SPS wyjaśnień z​ zakresie rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 5 ustawy. Odwołującemu udostępniona została wyłącznie część wyjaśnień SPS nieobjęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący podał, że oferta SPS jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę i jako taka była przez Zamawiającego poddana procedurze wyjaśnień na podstawie art. 224 ustawy. Zastosowanie procedury z art. 224 ustawy tworzy domniemanie, że zaproponowana ​ ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy w będącym adresatem wezwania (tak m.in. KIO 1856/20). Odwołujący podał, że domniemanie istnienia w ofercie SPS rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia skutkuje tym, że wykonawca ten, jeżeli chce je obalić musi wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Wyjaśnienia wykonawcy muszą w sposób jednoznaczny i ponad wszelką wątpliwość wykazać, ż​ e wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę jest realne. Utrwalony w orzecznictwie jest pogląd, że wyjaśnienia wezwanego wykonawcy muszą być konkretne i odnosić się ​do danego zamówienia (wskazał wyrok Izby z dnia 17.03.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 262/09). Brak wyjaśnień wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny bądź ich nikła wartość merytoryczna stanowi samodzielną i wystarczającą podstawę do uznania, że spełniona została przesłanka do odrzucenia oferty. Oznacza to, że wykonawca nie może w toku postępowania odwoławczego powoływać inne twierdzenia niż wskazane we wniesionych przez niego wyjaśnieniach. Zatem w postępowaniu odwoławczym ocenie podlega tylko to, czy Zamawiający dysponując wyjaśnieniami złożonymi w trybie art. 224 ustawy dokonał ich prawidłowej oceny. Nie ulega wątpliwości w ocenie Odwołującego, że wyjaśnienia oraz dowody złożone przez wykonawcę na podstawie art. 224 ustawy stanowią integralną część jego oferty (tak m.in. KIO 1377/12, KIO 2202/12). Jeżeli zatem z wyjaśnień wykonawcy wynika, że zamówienie będzie realizowane niezgodnie z SW Z, oznacza to niezgodność treści oferty z treścią SW Z.Wobec nieudostępnienia przez Zamawiającego pełnej treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez SPS, Odwołujący nie ma możliwości szczegółowego odniesienia się do nich. Jednakże mając na uwadze doświadczenie Odwołującego oraz oświadczenia zawarte przez SPS w jawnej części wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Odwołujący podniósł, że nie ma możliwości rzetelnego i zgodnego z specyfikacją warunków zamówienia wykonania Zamówienia z​ a cenę zaoferowaną przez SPS. W udostępnionym Odwołującemu piśmie SPS z dnia 19 marca 2024 roku dotyczącym wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny SPS wskazał, że wpływ na zaoferowaną cenę ​ a m.in. to, że zamówienie realizowane będzie z ograniczonym udziałem podwykonawców, co przełoży się na m obniżenie kosztów. Odwołujący podał, że zatem SPS wiąże wzrost kosztów wykonania zamówienia ze zleceniem wykonania prac podwykonawcom. Ergo, wykonanie prac samodzielnie będzie dla SPS tańsze i umożliwi złożenie oferty z ceną, c​ o do której powstało ustawowe domniemanie, że jest rażąco niska. Zgodnie z pkt II.1. SWZ przedmiot zamówienia powinien być wykonany zgodnie z​ rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych, zaś zakres prac wykraczających poza Dokumentację Systemu Utrzymania (DSU) określony został w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Zgodnie z § 6 ww. rozporządzenia utrzymanie pojazdów kolejowych powinno być wykonywane przez podmioty posiadające wykwalifikowanych pracowników, zaplecze techniczne oraz warunki organizacyjne gwarantujące prawidłowe wykonywanie prac określonych w dokumentacji systemu utrzymania. Zatem wykonywanie przeglądów pojazdów kolejowych, w tym również na poziomie P4, musi odbywać się zgodnie w DSU, nawet, gdyby taki wymóg nie został wskazany w SWZ. Ponadto w pkt 4 i 5 OPZ Zamawiający wskazał, że dokumentacją niezbędną do wykonania zamówienia jest Dokumentacja Systemu Utrzymania (DSU) oraz Dokumentacja Techniczno-Ruchowa (DTR), która może zostać udostępniona każdemu wykonawcy. Odwołujący podkreślił znaczącą rozbieżność pomiędzy ceną przedstawioną przez SPS ​ ofercie (5.043.000,00 PLN) a kwotą, która Zamawiający przeznaczyć na realizację Zamówienia (6.500.000,00 PLN). w Oferta SPS stanowi zaledwie 77% kwoty oszacowanej przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego prawidłowo i rzetelnie sporządzona oferta powinna uwzględniać następujący elementy cenotwórcze, które każdorazowo wynikają z bieżącej analizy sytuacji rynkowej: 1Koszty robocizny, 2Koszty materiałów, 3Koszty usług zleconych, 4Koszty finansowe, 5Koszty udzielenia 24-miesięcznej gwarancji, 6Koszty stałe związane z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa (podzielone proporcjonalnie) 7Koszty ryzyk możliwych do wystąpienia w trakcie realizacji przedmiotu postępowania przetargowego (np. nieoczekiwane wzrosty cen materiałów i usług, inflacja, wojenne negatywne skutki w globalnych, regionalnych i lokalnych łańcuchach dostaw, wzrost kosztów robocizny, kary umowne). Zdaniem Odwołującego uwzględnienie wszystkich powyższych składników kalkulacyjnych oddaje pełny i rzetelny obraz kosztów wykonania przedmiotu w/w postępowania przetargowego. W zakresie kosztów materiałowych konieczne jest m.in. uwzględnienie w niniejszym postępowaniu kosztów wymiany elementów gumowych i metalowo-gumowych i wszystkich pozostałych elementów gumowych na nowe, albowiem obowiązek ten jednoznacznie wynika z DSU (strona 50, pkt 9.4 Wózki ppkt 30). Elementy te powinny zostać wymienione zgodnie z zaleceniami producenta zgodnie z DTR, nawet, jeśli nie są uszkodzone, ale osiągnęły maksymalny okres eksploatacji. Elementy gumowe i metalowo-gumowe powinny zostać wymienione po 8 latach eksploatacji. Mając na uwadze, ze pojazd pozostaje w eksploatacji od 16 lat, podczas obecnego przeglądu P4 powinna nastąpić kolejna wymiana tych elementów. Według wiedzy Odwołującego tak niska cena zaoferowana przez SPS może nie uwzględniać kosztów wymiany elementów gumowych i metalowo-gumowych na nowe. Jeśli SPS zamierzadokonać ich wymiany na nowe, to w swojej kalkulacji, która powinna stanowić podstawę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, powinna była wskazać t​ ę pozycję oraz przedstawić ofertę na zakup nowych elementów. Odwołujący wskazuje, ż​ e na pojeździe SA133-008 zamontowane są elementy gumowe oraz metalowo-gumowe wyprodukowane przez CONTINENTAL CONTITECH, której wyłącznym przedstawicielem ​ Polsce jest firma MMR Group Sp. z o.o. w Odwołujący podał, że na pojeździe SA133-008 w zakresie elementów gumowych i​ metalowo-gumowych wymianie podlegać będą: a) RESOR PNEUMATYCZNY KOLEJOWY SEK 670-21 MMR Group – 4 sztuki, b) RESOR PNEUMATYCZNY KOLEJOWY SEK 680-12 MMR Group – 2 sztuki, c) ELEMENT METALOWO GUMOWY TYPU MEGI 732 281 S9 MMR Group – 24 sztuki. Te elementy mają kluczowe znaczenie dla bezpiecznej eksploatacji pojazdu kolejowego, a​ także życia i zdrowia pasażerów. Wskazane komponenty odpowiadają z​ a wypoziomowanie każdego z członów pojazdu, co jest elementem kluczowym d​ la zachowania stabilności pojazdu i zapobiegnięciu wykolejeniu członów pojazdu. Zdaniem Odwołującego koszt zakupu i wymiany elementów gumowych i metalowo-gumowych n​ a pojeździe SA133-008 nie będzie niższy niż 300 tyś. zł brutto. Zdaniem Odwołującego SPS nie uwzględnił tego kosztu w swojej ofercie, co czyni jego cenę rażąco niską, a ponadto pozostaje w sprzeczności z wymogami SW Z oraz DSU i DTR. Odwołujący wniós ł o zweryfikowanie przez Krajową Izbę Odwoławczą, czy koszt ten został uwzględniony w wyjaśnieniach złożonych przez SPS, które objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa SPS. Odwołujący wskazał, że w 2023 roku wykonywał na pojeździe SA133-008 naprawę 3​ poziomu utrzymania (P3) i tym samym w przeciwieństwie do SPS posiada wiedzę na temat aktualnego stanu tego pojazdu oraz stopnia zużycia poszczególnych podzespołów, ​ tym konieczności wymiany wszystkich elementów gumowych oraz metalowo-gumowych na nowe w trakcie w wykonywania obecnej naprawy czwartego poziomu utrzymania (P4). Odwołujący podał, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 2459/21 uznała, ż​ e nieuwzględnienie w cenie oferty kosztów wymiany elementów gumowych oraz metalowo-gumowych w pojeździe szynowym może świadczyć o rażąco niskiej cenie oferty. W zakresie kosztów usług zleconych, zdaniem Odwołującego, oferta SPS oraz wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinny zawierać koszty usług dotyczących: - naprawy przekładni osiowej produkcji Voith, - naprawy układu klimatyzacji Konvekta, - naprawy układu ogrzewania produkcji Webasto, - modernizacji układu sterowania Lokel, - wymiany wałów Cardana, - naprawy cylindrów hamulcowych produkcji Faiveley, - przeprowadzenia procesu oceny wprowadzonych zmian w pojeździe SA133-008 zgodnie z​ Rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) 402/2013 i przedstawienia Zamawiającemu oraz użytkownikowi pełnej dokumentacji w tym zakresie. Konieczność powierzenia wykonania naprawy ww. komponentów wynika z Dokumentacji Systemu Utrzymania pojazdu: a)konieczność naprawy przekładni osiowej w autoryzowanym zakładzie naprawczym Voith wskazana została na str. 82 DSU pkt 9.18 Przekładnie rozdzielcze ppkt 6, b)konieczność naprawy układu klimatyzacji przez personel posiadający autoryzację producenta (Konvekta) została wskazana na str. 59 DSU pkt 9.9 Klimatyzacja ppkt 6, 10 i 11, c)konieczność naprawy układu ogrzewania w autoryzowanym serwisie producenta (Webasto) wskazana została na str. 61 DSU pkt 6.11 Ogrzewanie ppkt 12, d)konieczność wykonania modernizacji układu sterowania pojazdem (Lokel) wynika z pkt 12 lit. g) Opisu Przedmiotu Zamówienia, e)konieczność naprawy cylindrów hamulcowych w autoryzowanym zakładzie naprawczym (Faiveley) wskazana została na str. 57 DSU pkt 9.7 Hamulec i układ pneumatyczny ppkt 23, f)konieczność wymiany wału napędowego Cardana wskazana została na str. 81 DSU pkt 9.17 Wały napędowe ppkt 5. Różnica w kosztach wykonania powyższych czynności rozumiana jako różnica pomiędzy szacunkowym wykonaniem tych czynności we własnym zakresie przez SPS, a zleceniem tych czynności do wykonania w autoryzowanym zakładzie naprawczym wynosi ​ odniesieniu do: w a)naprawy przekładni osiowej – około 246.000 zł brutto, b)naprawa układu klimatyzacji – około 61.500 zł brutto, c)naprawy układu ogrzewania – około 18.450 zł brutto, d)wykonania modernizacji układu sterowania pojazdem LOKEL – około 18.450 zł brutto, e)naprawa cylindrów hamulcowych – około 24.600 zł brutto. Łącznie daje to kwotę 369.000 zł brutto. Odwołujący podsumowując stwierdził, że w przypadku potwierdzenia się ww. okoliczności przytoczonych przez Odwołującego ofertę Wykonawcy SPS należy uznać za zawierającą rażąco niską cenę albowiem nie zostały w niej uwzględnione w całości lub części następujące pozycje: - koszt wymiany elementów gumowych i metalowo-gumowych na nowe w wysokości c​ o najmniej 300.000 zł brutto, - koszty zlecenia usług na zewnątrz, co przekłada się na nieuprawnioną „oszczędność” p​ o stronie SPS w wysokości co najmniej 369.000 zł brutto, - koszty przeprowadzenia procesu oceny wprowadzonych zmian w pojeździe SA133-008 zgodnie z Rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) 402/2013 i przedstawienia Zamawiającemu oraz użytkownikowi pełnej dokumentacji w tym zakresie, których wysokość na przedmiotowym pojeździe wynosi około 100.000 zł brutto. Wszystkie powyższe pozycje dają razem wartość kosztów na poziomie około 800.000 zł brutto, których SPS z wysoką dozą prawdopodobieństwa nie uwzględnił w swojej ofercie. Zdaniem Odwołującego cena oferty SPS jest niedoszacowana na kwotę około 800.000 zł brutto. Cena oferty SPS uniemożliwia wykonanie umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a tym bardziej osiągnięcie zysku. Zdaniem Odwołującego Zamawiający wadliwie ocenił wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez SPS. Prawidłowa ocena kalkulacji złożonych przez SPS powinna prowadzić do wniosku, że cena oferty jest nierealna i nie uwzględnia pełnego zakresu wykonania przeglądu P4 oraz zakresu prac modernizacyjnych. Zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechał dokonania porównania wyjaśnień SPS z dokumentacją przetargową i wadliwie uznał, że zakres prac skosztorysowanych przez SPS wyczerpuje zakres prac wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący podał, że ma świadomość, że w interesie Zamawiającego jest jak najtańsze wykonanie umowy przez wykonawcę, jednak okoliczność ta nie może skutkować akceptacją oferty (oraz wyjaśnień do niej), która uniemożliwia realizację całości zamówienia zgodnie z​ oczekiwaniami Zamawiającego wynikającymi z dokumentacji przetargowej. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o zweryfikowanie przez Krajową Izbę Odwoławczą, czy cena oferty złożonej przez SPS, oceniana przez pryzmat złożonych przez niego wyjaśnień, umożliwia wykonanie umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. NIEZGODNOŚĆ OFERTY SPS Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA Niezależnie od zgłoszonych powyżej zarzutów w zakresie rażąco niskiej ceny oferty SPS, Odwołującypodniosł, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądów powszechnych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej niezgodność treści oferty z treścią SW Z, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada m.in. pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym ​ SW Z (tak m.in. KIO 485/21, KIO 1505/20).Treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na podstawie art. 224 ustawy w determinuje treść oferty złożonej przez tego wykonawcę. Ujawnienie na etapie analizy wskazanych wyjaśnień niezgodności oferty z treścią SW Z musi skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, nawet jeśli na podstawie ogólnych deklaracji wykonawcy zawartych w formularzu oferty można by przyjąć zgodność oferty z SWZ. W piśmie z dnia 19 marca 2024 roku stanowiącym wyjaśnienie rażąco niskiej ceny SPS wskazał, że zamówienie realizowane będzie z ograniczonym udziałem podwykonawców, co przełoży się na obniżenie kosztów po stronie tego wykonawcy. Oznaczałoby to, że SPS zamierza dokonywać napraw i przeglądów ww. podzespołów bez potrzeby zlecania tych czynności ich producentom bądź autoryzowanym serwisom, co narusza wymogi SW Z oraz dokumentacji technicznej wskazanej wyżej. W ramach przedstawionej kalkulacji kosztów oferty, na wezwanie Zamawiającego dotyczącego sprawdzenia czy cena SPS nie nosi znamion oferty rażąco niskiej, SPS winien wykazać wszystkie elementy kosztotwórcze. Jako, że Odwołujący nie ma dostępu do wyjaśnień SPS może jedynie domniemywać, że cena z​ a wykonanie przedmiotu zamówienia nie uwzględnia wymiany elementów metalowo – gumowych układu pneumatyki pojazdu na nowe. Zatem SPS nie zamierza wymienić tych elementów, co świadczy o tym, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego przedstawionymi w dokumentacji przetargowej. Zdaniem Odwołującego w cenie zaoferowanej przez SPS niemożliwym było uwzględnienie kosztów wykonania naprawy układu klimatyzacji, zgodnie z warunkami SW Z oraz DSU i DTR. Zgodnie z wymaganiami wynikającymi z DSU (str. 59 DSU pkt 9.9 Klimatyzacja ppkt 1, 2, 6, 10, 11, 12) wykonanie przeglądu układu klimatyzacji wymaga dostępu do dokumentacji producenta oraz dokumentacji konstrukcyjnej. Dokumentacja ta zawiera szereg danych bez których wykonanie czynności przeglądowo – naprawczych układu klimatyzacji, ​ szczególności w zakresie naprawy rewizyjnej P4 nie jest możliwe. Przywołana dokumentacja zawiera szereg danych, w tj.: 1) numery katalogowe części zamiennych, 2) opis oprogramowania diagnostycznego, 3) szczegółowe, enumeratywnie wskazane czynności serwisowe niezbędne do wykonania naprawy rewizyjnej układu klimatyzacji, 4) katalog części podlegających wymianie, 5) schemat budowy i schemat elektryczny układu klimatyzacji. Odwołujący ma dostęp do ww. dokumentów, ponieważ jest autoryzowanym serwisem producenta układu klimatyzacji Konvekta. SPS nie jest autoryzowanym przedstawicielem Konvekta. Tym samym nie posiada również dostępu do niezbędnej dokumentacji. Odwołujący podał, że również samodzielne wykonania napraw pozostałych komponentów (lub zlecenie tych prac nieautoryzowanym serwisom), tj.: - naprawy przekładni osiowej produkcji Voith, - naprawy układu ogrzewania produkcji Webasto, - modernizacji układu sterowania Lokel, - wymiany wałów Cardana, - naprawy cylindrów hamulcowych produkcji Faiveley, stanowić będzie realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgody z SW Z, które odsyła do Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) i Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (DTR) pojazdu. W tym zakresie Odwołujący powołuje się twierdzenia zawarte ​ uzasadnieniu niniejszego odwołania w zakresie rażąco niskiej ceny SPS. Odwołujący stoi na stanowisku, że bardzo w niska cena oferty SPS nie przewiduje wykonania przeglądów ​ w. układów przez uprawnione podmioty, co narusza wymagania SWZ. w Odwołujący stwierdził, że w przypadku powierzenia wykonania naprawy P4 ww. układów i​ komponentów podmiotowi innemu niż autoryzowany przedstawiciel producenta układu i​ komponentu, przedmiot umowy zostanie zrealizowany niezgodnie z SWZ. Zdaniem Odwołującego SPS nie jest autoryzowanym serwisem producenta układu klimatyzacji Konvekta, przekładni osiowej produkcji Voith, układu ogrzewania produkcji Webasto, wałów napędowych Cardana, cylindrów hamulcowych produkcji Faiveley, ani układu sterowania Lokel. Tym samym SPS nie może dokonać samodzielnych przeglądów ww. układu i komponentów na pojeździe SA133-008, którego dotyczy niniejsze postępowanie przetargowe. Jeśli zatem SPS w swoich wyjaśnieniach powołał się ​na samodzielne wykonanie tych przeglądów, to w sposób jednoznaczny oznacza to, ż​ e zamierza wykonać przegląd ww. pojazdu w sposób niezgodny z DSU, a tym samym ​ sposób niezgodny z warunkami zamówienia. Jeśli SPS rzeczywiście w swoich wyjaśnieniach zadeklarowała w samodzielne wykonanie przeglądów ww. układów i​ komponentów, to oświadczenie to należy traktować, jako treść jego oferty. W konsekwencji, jeżeli SPS oświadczyło, że zamierza realizować przedmiot zamówienia w sposób odmienny od wymogów określonych w SW Z, jego oferta musi zostać odrzucona jako sprzeczna z​ treścią SWZ. Znamienne jest stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą ​ wyroku z dnia 7 listopada 2014 r. sygn. akt KIO 2184/14, KIO 2185/14. Wwyroku sygn. akt KIO 2459/21 Krajowa Izba w Odwoławcza potwierdziła, że zamiar samodzielnego wykonania przeglądu podzespołów pojazdu szynowego w sytuacji, gdy SW Z (odwołujące się do DSU i DTR pojazdu) wymaga wykonania tych czynności u producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta, powinien doprowadzić do odrzucenia oferty jako sprzecznej z SWZ. Odwołujący podał, że DSU nie dopuszczają innego sposobu dokonania przeglądu bądź naprawy ww. elementów pojazdu niż przez ich producenta lub jego autoryzowany serwis. Nie ma tu zatem możliwości zastosowania innych form rozwiązań. Podkreślić należy również, że Zamawiający określił w SW Z nie tylko efekt, który chce osiągnąć, ale także narzucił technologię wykonania prac, które powinny być zgodne z dokumentacją techniczną pojazdu, w szczególności DSU. Samowolne zastosowanie rozwiązań innych niż przewidziane w DSU skutkować musi bezwzględnym odrzuceniem oferty SPS. Warunki techniczne eksploatacji pojazdów kolejowych określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych. Zgodnie z § 6 tego rozporządzenia Utrzymanie pojazdów kolejowych powinno być wykonywane przez podmioty posiadające wykwalifikowanych pracowników, zaplecze techniczne oraz warunki organizacyjne gwarantujące prawidłowe wykonywanie prac określonych w dokumentacji systemu utrzymania. Zatem wykonywanie przeglądów pojazdów kolejowych, w tym również na poziomie P4, musi odbywać się zgodnie w DSU, nawet, gdyby taki wymóg nie został wskazany w SWZ. Odwołujący podnosił, że Zamawiający, chcąc prawidłowo dokonać oceny ofert oraz integralnych załączników do niej w postaci wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zobowiązany był nie tylko do weryfikacji, czy udzielone wyjaśnienia uzasadniają cenę ofertową SPS, ale również powinien dokonać weryfikacji wynikającego z tych wyjaśnień sposobu wykonania zamówienia, w szczególności pod kątem zgodności z warunkami zamówienia, w tym DSU pojazdu SA133008. Zdaniem Odwołującego Zamawiający czynności tych zaniechał, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2​ 1 października 2020 r. sygn. akt KIO 2351/20. W ocenie Odwołującego analogiczny stan faktyczny (również dotyczący przeglądów pojazdów szynowych) stanowił podstawę wyroku wydanego przez Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i​ Zamówień Publicznych z dnia 9 lutego 2023 roku (sygn. akt XXIII Zs 158/22). Przedstawione powyżej okoliczności wskazują, że oferta SPS nie tylko zawiera rażąco niską cenę, ale również jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Odwołującego oraz uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 kwietnia 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 4 kwietnia 2024 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Odwołującego oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Zamawiający prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia i rozprawy nie stawił się. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 29 kwietnia 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie”, w którym Zmawiający wniósł o oddalenie odwołania ​ całości. w Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i załączone do ww. pisma tj. Wyciąg z DSU, Wyciąg z DTR, umowy (według tabeli umów zawartej w piśmie), Certyfikat Zgodności w Zakresie Funkcji Utrzymania PL/32/0022/0004. Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w piśmie z dnia 5 maja 2024 roku. Pismo złożone w częścią objętą tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane przez uczestnika postępowania odwoławczego i załączone do ww. pisma – tajemnica przedsiębiorstwa. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane i załączone przez Odwołującego do pisma z dnia 2 maja oraz pisma z dnia 6 maja 2024 roku – tajemnica przedsiębiorstwa. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty, - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 226 ust. 5 ustawy – Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. - art. 224 ust. 6 ustawy - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W zakresie zarzutu 1 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 5 i 6 ustawy przez błędną ocenę oferty i wyjaśnień SPS złożonych w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę – Izba zarzut uznała za niezasadny. Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że pismem z dnia 6 marca 2024 roku Zamawiający wezwał wykonawcę - Serwis Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Lisim Ogonie – uczestnika postępowania odwoławczego do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do ceny ofert : Działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn.zm) zwanej dalej ustawą Pzp, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w zakresie wyliczenia ceny w złożonej przez Państwa ofercie. Cena Państwa oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów. Cena oferty jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. W związku z tym proszę o wyjaśnienie, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, opisie przedmiotu zamówienia oraz w warunkach umowy, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Mając powyższe na uwadze, Zamawiając wzywa do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wraz ze wskazaniem przewidywanego zysku jaki osiągną Państwo za realizacje zamówienia, albowiem w myśl art. 224 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca w celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 w szczególności pkt 4 i 6 Pzp, m.in.: oryginalności usług, wybranych rozwiązań technicznych, innowacyjnych, wyjątkowo korzystnych warunków usług, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Pismem z dnia 19 marca 2024 roku uczestnik postępowania odwoławczego złożył wyjaśnienia, które w części zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismem, którego treść jest jawna wykonawca – uczestnik postępowania odwoławczego wyjaśniał: I. Odpowiedź na wezwania do wyjaśnień ceny oferty Spółka oświadcza, że zaoferowana cena oferty uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze niezbędne do należytego wykonania przedmiotu niniejszego zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIW Z”). Cena podana w ofercie Spółki zawiera wszystkie koszty, w tym w szczególności: 1) koszty bezpośrednie, 2) koszty pośrednie, 3) obciążenia publicznoprawne, a w szczególności podatek od towarów i usług, 4) wszelkie inne wymagane przepisami i wewnętrzną polityką SPS obciążenia, 5) budżet ryzyka, 6) koszty administracyjne, 7) zysk Spółki. Dodatkowo podnieść należy, że ww. cena jest ceną realną i wiarygodną przy uwzględnieniu specyfiki i warunków właściwych dla branży tego typu usług. Zaoferowana cena jest także ceną gwarantującą należytą realizację przedmiotowego zamówienia, a także zapewniającą zysk za wykonanie zamówienia. Spółka wskazuje, że skalkulowanie korzystnej dla Zamawiającego ceny oferty, a​ jednocześnie gwarantującej osiągnięcie przez Spółkę zysku na odpowiednim poziomie możliwe było z uwagi na szereg czynników obiektywnych w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, dalej również „ustawy Pzp”), odnoszących się tak do branży, ale także do sytuacji i możliwości operacyjno-biznesowych Spółki. Szczegółowe wyjaśnienia odnośnie elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny: 1. realizację przedmiotowego zamówienia bez udziału podwykonawców, 2. koszty materiałów, 3. odpowiednia liczba roboczogodzin, 4. stawka godzinowa, koszty usług zewnętrznych, pozostałe narzuty i koszty. SPS wskazuje, że zastrzega treści niektórych informacji i poszczególnych załączników niniejszego pisma, jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – przenosząc powyższe informacji i załączniki do oddzielnego pisma. Treść wyjaśnień w podanym zakresie, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może być udostępniana publicznie, w szczególności innym wykonawcom w postępowaniu (co zostało należycie uzasadnione na końcu niniejszego pisma). 1. Doświadczenie Spółki. Spółka wskazuje, że ustalenie potencjalnej ilości materiałów koniecznych do zużycia oraz ilości roboczogodzin niezbędnych do realizacji przedmiotowego Zamówienia zostało dokonane na podstawie dostępnej dokumentacji oraz w oparciu o wieloletnie doświadczenie przy wykonywaniu konserwacji i napraw pojazdów szynowych w tym realizację tożsamego zamówienia na pojeździe SA133-007. Spółka szczególnie podkreśla, że doświadczenie przedsiębiorcy jest jednym z kluczowych elementów (obiektywnych czynników cenotwórczych) mających wpływ na zaoferowaną cenę. W tym zakresie SPS zgadza się ze stanowiskiem KIO wyrażonym m.in. w wyroku z dnia 26 stycznia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1701/10, w którym KIO wprost uznało posiadanie doświadczenia w realizacji inwestycji o podobnym charakterze za obiektywny czynnik kształtujący cenę: (…) Podobne stanowisko zaprezentowało KIO w: 1) wyroku z dnia 12 sierpnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 963/09, zgodnie z którym: (…) 2) wyroku z dnia 25 stycznia 2016 r., sygn. akt: KIO 28/16, zgodnie z którym: „(…) 3) wyroku z dnia 9 listopada 2015 r. KIO 2297/15, zgodnie z którym: (…) Na potwierdzenie powyższego Spółka przedstawia referencje na podstawie umów zrealizowanych na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa Lubuskiego. Dowód: - referencje z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Lubuskiego 2. Realizacja zamówienia z ograniczonym udziałem podwykonawców. SPS realizując zamówienie dla Zamawiającego będzie w stopniu ograniczonym korzystać z​ usług podwykonawców, co przekłada się na zmniejszenie dodatkowych kosztów z tego tytułu w szczególności kosztów wynagrodzenia czy ubezpieczenia prac wykonanych przez podwykonawców. Należy podkreślić, że stanowi to bardzo ważny element ustalania ceny przy realizacji zamówień objętych przedmiotowym Postępowaniem, ponieważ na ogół wykonywanie niektórych prac wiąże się wręcz z obowiązkiem skorzystania z serwisu i napraw podmiotów trzecich. Samodzielna realizacja większości objętych zamówieniem prac pozwoli na ominięcie wysokich marż ww. podmiotów. 3. Stawka godzinowa, koszty usług zewnętrznych, pozostałe narzuty i koszty. Spółka posiada wieloletnie doświadczenia na rynku napraw i konserwacji pojazdów szynowych, co przy uwzględnieniu okoliczności zamówienia pozwoliło maksymalnie zoptymalizować koszty realizacji zamówienia. Ponadto, SPS wskazuje, że na ustalenie stawki jednej roboczogodziny pozwoliły również niżej wymienione okoliczności: a) Efekt skali. Spółka podkreśla, iż na możliwość zaoferowania ceny w Postępowaniu, ma wpływ ilość realizowanych obecnie zleceń przez Spółkę. Spółka równolegle do Postępowania realizuje projekty, o podobnym (a w niektórych przypadkach tożsamym) przedmiocie zamówienia, co pozwala na zoptymalizowanie kosztów prowadzenia poszczególnych projektów. Ilość realizowanych zleceń przekłada się bezpośrednio na cenę świadczonych usług, gdyż pozwala uzyskać zysk z prowadzonej działalności gospodarczej przy mniejszym obciążeniu kosztami odbiorców usług. Ponadto dzięki odpowiedniej organizacji pracy, realizacja nowych zleceń nie powoduje konieczności zatrudniania dodatkowych pracowników, zatem koszty prowadzenia działalności pozostają na niezmiennym poziomie. b) Wynagrodzenie personelu. Spółka przewidziała że wynagrodzenie należne osobom wykonującym czynności w ramach postępowania nie będzie mniejsze niż minimalne wynagrodzenie, przewidziane w przepisach ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r., poz. 2177 ze zm.). Ponadto Spółka uwzględniła koszty pracownicze związane z zatrudnieniem pracowników. Czynności wykonywane w ramach zamówienia będą więc realizowane przez zespół Spółki w toku normalnych obowiązków pracowniczych. Konsekwencją powyższego jest okoliczność, że pracownicy Spółki będą realizować czynności składające się na zamówienie w ramach swojego stałego wynagrodzenia. Przyjęcie takiego rozwiązania powoduje, że koszty wykonania zamówienia są relatywnie niższe (obniżenie ceny jednostkowej roboczogodziny pracy specjalisty, wykorzystanie zasobów własnych, optymalizacja kosztów wspólnych, takich jak utrzymanie stanowiska pracy, obsługa administracyjna itp.). c) Koszty administracyjno-finansowe. Dodatkowo, SPS pragnie podkreślić, że jest firmą, której koszty są racjonalizowane, co również w istotny sposób wpływa na możliwość oferowania odbiorcom korzystnych cen, tak jak w Postępowaniu. Możliwość skalkulowania przez Spółkę ceny na zaoferowanym Zamawiającemu poziomie wynika m.in. z ograniczenia przez Spółkę kosztów administracyjnych do minimum. SPS prowadzi rozsądną politykę kadrowo-płacową, zatrudniając jako stały zespół tylko niezbędny zakres wykwalifikowanych pracowników. d) Budżet ryzyka. Spółka wskazuje, iż kalkulując cenę oferty, wziął również pod uwagę ryzyko związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Spółka jako ryzyko, uznaje wszelkie nieprzewidziane czynniki mające wpływ na realizację usług. Na niniejsze koszty mogą składać się przykładowo: a) koszty zdarzeń losowych, b) koszty wymiany niektórych części pojazdu na nowe, c) koszty spowodowany nieterminową realizacją przeglądów z przyczyn leżących po stronie podwykonawców, Wartość zabezpieczenia w wysokości do 10% wartości zysku z tytułu wykonania naprawy jednego pojazdu jest wystarczająca, biorąc pod uwagę doświadczenie wykonawcy oraz statystyczną ilość nieprzewidzianych sytuacji mogących mieć wpływ na realizację przedmiotu zamówienia. Wyliczenie to ma jedynie charakter przykładowy, Spółka wskazuje, iż zabezpieczenie odpowiedniej kwoty na wypadek wystąpienia innych kosztów, daje bezpieczeństwo Spółki i pozwala wyliczyć cenę niezależnie w sposób zapewniający zysk Spółki nawet w przypadku, konieczności poniesienia innych kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. e) Zysk Spółki. Istotną okolicznością, jaką należy uwzględnić oceniając ustaloną przez Spółkę stawkę jednej roboczogodziny jest także wielkość przedsiębiorstwa danego wykonawcy oraz zakładana wysokość marży na zamówieniu. Spółka jest średniej wielkości przedsiębiorcą, dla którego satysfakcjonująca jest marża na poziomie kilku - kilkunastu procent, która dla ogromnych firm stosujących narzuty w wysokości często osiągającej kilkudziesięciu procent mogłaby okazać się niewystarczająca. Powyższe stanowisko potwierdza ugruntowana linia orzecznicza KIO, wyrażona m.in. w wyroku KIO z dnia 18 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1422/12, zgodnie z którym: „Duże firmy generujące więcej kosztów, nie są być może zorientowane na minimalny zysk, który dla małej firmy może mieć istotne znaczenie.” 1. Ceny SPS, a cena szacunkowa Zamawiającego. Mając na uwadze okoliczności sprawy Spółka podkreśla, że ceny wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu znacznie przekraczają kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia przez Zamawiającego. Należy mieć przy tym na uwadze, że różnica cen względem najwyższej oferty złożonej w Postępowaniu wynosi ok 6 000 000,00 zł brutto, natomiast względem drugiej oferty ok 900 000,00 zł brutto. Mając na uwadze, że wartość szacunkowa kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 6 500 000,00 zł brutto, natomiast najwyższa znacznie przewyższa kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację zamówienia, powyższe wskazuje na przeszacowanie przez konkurencyjnego wykonawcę kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. W związku z tym, sam fakt niewielkiej różnicy od szacunkowej wartości zamówienia, a dużej różnicy od przeszacowanej kwoty nie może stanowić podstawy do uznania, że cena SPS jest ceną rażąco niską. Spółka zwraca tutaj uwagę na wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 568/18: (…) Podobnie wypowiedziało się KIO w wyroku z dnia 22 października 2012 r. sygn. akt KIO 2202/12, gdzie wskazano: (…) 4. Podsumowanie. Odnosząc się do szacunkowej wartości zamówienia wskazujemy, że występowanie różnic do szacunków zamawiającego to powszechna praktyka rynkowa. W związku z tym, sam fakt różnicy od szacunkowej wartości zamówienia nie może stanowić podstawy do uznania, że cena SPS jest ceną rażąco niską. Spółka zwraca tutaj uwagę na wyrok KIO z dnia 22 października 2012 r. sygn. akt KIO 2202/12, gdzie wskazano: „(…) Podobnie wypowiedziało się KIO w wyroku z dnia 1​ 1 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 568/18(…) Z ostrożności proceduralnej wskazujemy, że wszelkie oświadczenia SPS zawarte w wyjaśnieniach także stanowią dowód na gruncie art. 90 ust. 1, ust. 1a i ust. 3 ustawy Pzp. Potwierdza to Urząd Zamówień Publicznych w opinii prawnej, „Wybrane aspekty dotyczące badania rażąco niskiej ceny w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujących od dnia 19 października 2014 r.”, Informator UZP nr 2/2015: „Odnosząc się do pojęcia dowodu dotyczącego elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, stanowiącego zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp uzupełnienie wyjaśnień wykonawcy, należy przede wszystkim wskazać, że w zakresie tego pojęcia ustawa Pzp nie zawiera żadnych ograniczeń. W związku z tym, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wystosowane na podstawie ww. przepisu, wykonawca uprawniony jest do złożenia wszelkich dowodów, z których w ocenie wykonawcy będzie wynikać, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Jednocześnie, w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp został zawarty przykładowy katalog okoliczności, do których w szczególności mogą się odnosić zarówno wyjaśnienia, jak i dowody składane przez wykonawcę. Na gruncie komentowanego przepisu aktualne pozostaje twierdzenie zawarte w uzasadnieniu uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2014 r. (sygn. akt KIO/KU 40/14), wydane na gruncie stanu prawnego sprzed ostatniej nowelizacji ustawy Pzp, zgodnie z którym pojęcie dowodu w rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp należy rozumieć szeroko; za dowód może być uznane także oświadczenie samego wykonawcy.” Niezależnie od powyższego, w opinii SPS zaoferowana cena nie powinna budzić wątpliwości Zamawiającego. W utrwalonej linii orzeczniczej KIO mianem „rażąco niskiej ceny” określa się bowiem cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych dla danej usługi, dostawy lub roboty budowlanej. W przedmiotowej sprawie, omawianej ceny w żadnym razie nie można uznać za rażąco niską. Zaoferowane ceny są cenami realnymi, zapewniającymi wykonanie zamówienia na najwyższym możliwym poziomie, a jednocześnie gwarantującymi SPS zysk, a tymczasem za cenę rażąco niską uznać można jedynie ceną nierealistyczną, poniżej rzeczywistych kosztów wykonania. W przedstawionym zakresie SPS podziela pogląd zawarty w wyroku KIO z dnia 17 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 633/18, zgodnie z którym: (…) Podobne stanowisko zostało wyrażone w zachowującym aktualność wyroku z dnia 1 czerwca 2018 r., sygn. KIO 852/18, zgodnie z którym cena rażąca niska, to: (…) Spółka pragnie wskazać, iż skalkulowanie ceny oferty było możliwe ze względu na wystąpienie szeregu czynników obiektywnych w rozumieniu ustawy Pzp, a dotyczących statusu SPS. Niezależnie od powyższych okoliczności, działając z ostrożności, SPS podkreśla, że przy uznaniu oferty za zawierającą rażąco niską cenę należy brać pod uwagę nie tylko wartość szacunkową zamówienia, czy odniesienie ceny jednego wykonawcy do cen pozostałych uczestników postępowania, ale przede wszystkim całokształt zamówienia oraz wszystkie inne czynniki cenotwórcze właściwe dla danego wykonawcy. Jak bowiem wskazano w wyroku Sądu Okręgowego z dnia 13 stycznia 2015 r., sygn. akt XII Ga 731/14 : „Istotą zamówień publicznych jest konkurowanie wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania zamówienia.” Zgodnie z orzeczeniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo), niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych jest automatyczne, wyłącznie na postawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu. Z treści przywołanego orzeczenia wynika norma interpretacyjna, która wskazuje, iż z uwagi na zróżnicowany charakter poszczególnych zamówień oraz istotę uwarunkowań organizacyjnych, gospodarczych i ekonomicznych związanych z realizacją świadczeń w ramach zamówień publicznych kwestie rażąco niskiej ceny należy analizować w aspekcie konkretnego zamówienia, z uwzględnieniem wszelkich okoliczności mających realny wpływ na proces sporządzania oferty. Ponadto cena oferty Spółki zapewnia jednocześnie rentowność wykonywanego projektu dla SPS oraz oszczędność dla Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że oferta Spółki spełnia wszystkie wymagania SIW Z, a cena oferty SPS nie jest rażąco niska. II. UZASADNIENIE ZATRZEŻENIA JAKO TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA INFORMACJI PODANYCH W PRZEDSTAWIONYCH WYJAŚNIENIACH (…) Do pisma załączono jawne dokumenty w tym referencje z Województwa Lubuskiego – Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego z dnia 17 października 2023 roku oraz z dnia 7 lutego 2024 roku. Uczestnik postępowania przedstawił również pismo z dnia 19 marca 2024 roku ​ całości objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wraz z załącznikiem. w W ofercie uczestnik postępowania odwoławczego Serwis Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Lisim Ogonie (dalej: uczestnik lub SPS) podał: 7. Zamówienie objęte ofertą zamierzamy wykonać: 1) sami* 2) zamierzamy zlecić podwykonawcom* */ niepotrzebne skreślić W przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wypełnia poniższą tabelę: Wskazanie części zamówienia, które zamierzamy zlecić Podwykonawcy. -niektóre podzespoły zgodnie z dokumentacją Wartość lub procentowa część Nazwa i adres firmy zamówienia, jaka zostanie Podwykonawczej powierzona Podwykonawcy lub Podwykonawcom Około 30% W Specyfikacji warunków zamówienia podał Zamawiający: Pismem z dnia 3 kwietnia 2024 roku, w dniu 4 kwietnia 2024 roku Zamawiający przekazał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty uczestnika postępowania odwoławczego w cenie 5 043 000,00 zł. Izba zważyła: Na wstępie Izba wyjaśnia i podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu. Oceny dokonania czynności Zamawiającego Izba dokonuje w pryzmacie zarzutów odwołania oraz argumentacji Odwołującego zawartej w uzasadnieniu odwołania. Na wstępie Izba wyjaśnia, że regulacje prawne z art. 90 oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z​ dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych tj. ustawy obowiązującej do dnia 3​ 1 grudnia 2020 roku zbieżne są z regulacjami art. 224 oraz 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z​ 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, co oznacza, że cały dorobek orzeczniczy oraz stanowiska doktryny wypracowane w oparciu o wcześniej obowiązujące regulacje pozostaje aktualny w obowiązującym stanie prawny. Pozwala to zatem na szerokie czerpanie wiedzy oraz korzystanie z utartych wykładni, wyjaśnień jak również przyjętych ​ doktrynie i orzecznictwie stanowisk. w Izba podkreśla, na podstawie ugruntowanego orzecznictwa, że „cena rażąco niska” to cena oferty, za którą nie da się wykonać zamówienia – tak w sposób najbardziej prosty i​ zrozumiały można wytłumaczyć czym jest cena oferty rażąco niska. Cena rażąco niska t​ o cena, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a więc nie występuje na danym rynku, n​ a którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność ​i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Cena rażąco niska to taka, za którą nie może wykonawca wykonać zamówienia w sposób zgodny z przedmiotem, rzetelny i prawidłowy. Izba podkreśla, że to po stronie Zamawiającego w procedurze udzielenia zamówienia publicznego ustawodawca wprowadził obowiązek dokonania oceny prawidłowości kalkulacji ceny oferty i oceny tego, czy cena zaoferowana w postępowaniu za realizację danego zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Ukształtowana, tak w obecnie obowiązującej ustawie jak i w ustawie z 2004 roku procedura wyjaśnienia ceny oferty polega na wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień, które Zamawiający poddaje ocenie. Na ich podstawie ocenia czy zaoferowana przez wykonawcę cena ofertowa nie jest rażąco niska, a po stronie wykonawcy pozostaje obowiązek wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska (art. 224 st. 5 ustawy). Izba podkreśla, że w odniesieniu do złożonych wyjaśnień oraz ich oceny ​ pryzmacie wezwania do złożenia wyjaśnień, że niewątpliwie na zakres informacji podanych w wyjaśnieniach wpływają w oczekiwania Zamawiającego wyartykułowane ​ wezwaniu. W przypadku „ceny ryczałtowej”, z jaką mamy do czynienia w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia, w w razie ogólnego wezwania do złożenia wyjaśnień wykonawca winien złożyć wyjaśnienia w zakresie ceny ryczałtowej oferowanej w ofercie, a​ zakres tych wyjaśnień będzie determinowany przez samego wykonawcę. Nie sposób bowiem oczekiwać od wykonawcy jakiegoś powinnego sposobu wyjaśnień, jeżeli zakres elementów podlegających wyjaśnieniu nie został jednoznacznie określony przez Zamawiającego. W ramach wezwania Zamawiający jedynie sprecyzował i wyartykułował, ż​ e oczekuje wskazania przewidywanego zysku, natomiast w odniesieniu do udzielenia wyjaśnień poprzestał na ogólnikowym stwierdzeniu, że oczekuje „wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny” (Zamawiając wzywa do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wraz ze wskazaniem przewidywanego zysku jaki osiągną Państwo za realizacje zamówienia, albowiem w myśl art. 224 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.) W tym kontekście zakres informacji jakie objęte zostają przedstawionymi wyjaśnieniami zależy jedynie od wykonawcy, który je składa z uwagi na brak wytycznych co do zakresu informacji jakie ma przedstawić wykonawca. Izba podkreśla, że Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie zaoferowanej ceny – informacje jakie przedstawił wykonawca powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, c​ o do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, ż​ e Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy z 2004 roku (obecnie art. 224 ustawy), a także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. W obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w przepisie art. 224 ust. 5 ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub koszt nie zawiera rażąco niskiej ceny. To wykonawca musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, czyli w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – przy czym nie bez znaczenia dla składanych wyjaśnień pozostaje treść wezwania Zamawiającego, tym bardziej jak rozpoznawanym przypadku, gdy cena oferty jest „ceną ryczałtową”. Izba wskazuje i podkreśla, że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i​ sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i​ przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi sformalizowaną procedurę, która dzięki regulacjom ustawowym stanowi gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych takich jak równe traktowanie wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zachowanie konkurencyjności między wykonawcami. Każde odstępstwo o​ d formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi do naruszenia procedury o zamówienie publiczne, a w konsekwencji naruszenie zasad prawa zamówień publicznych w stosunku do wykonawców, którzy składają w postępowaniu oferty. Wezwanie przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w ramach procedury z art. 224 ustawy rodzi skutki w zakresie obowiązków wykonawcy, do którego to wezwanie jest skierowane oraz rodzi obowiązki Zamawiającego, które są efektem skierowanego wezwania. W ramach rozpoznawanej sprawy odwoławczej SPS został wezwany do złożenia wyjaśnień ​ powyższym trybie i wyjaśnienia złożył. w Wymaga zaznaczenia w tym miejscu, że wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień ​ trybie art. 244 ustawy nie rodzi żadnego domniemania, ustawodawca nie wprowadził w d​ o przepisów skutku wezwania do złożenia wyjaśnień zakresie ceny w postaci domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wzywanego do złożenia wyjaśnień. Ustawodawca ​ ramach ustawy posługuje się domniemaniami i tak np. w art. 514 ust 3 ustawy ustawodawca wprowadził w jednoznacznie, że domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Gdyby ustawodawca chciał wprowadzić domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy wezwanego d​ o złożenia wyjaśnień to uczyniłby to, tym bardziej, że wprowadzenie takiego domniemania wiązałoby się z określonymi skutkami dla wykonawcy. Mając na uwadze powyższe Izba odniesienie się do poszczególnych wskazywanych przez Odwołującego argumentów, a mających uzasadniać podniesiony przez Odwołującego zarzut odwołania. W zakresie 1 zarzutu odwołania Odwołujący poza wskazaniem, że wezwanie do złożenia wyjaśnień skutkuje domniemaniem rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy - z czym Izba się nie zgadza i czemu dała wyraz powyżej podał również, że została mu udostępniona jedynie część wyjaśnień złożonych przez SPS tj. część jawna. Wymaga podkreślenia, ż​ e Odwołujący nie kwestionował zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa części wyjaśnień złożonych przez SPS oraz jednoznacznie w odwołaniu podał, że posiadane doświadczenie oraz stanowisko SPS w jawnej części wyjaśnień dotyczących ceny oferty w ocenie Odwołującego prowadzi do wniosku, że SPS nie ma możliwości rzetelnego i zgodnego z​ SWZ wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Pierwszym z argumentów jest odniesienie się Odwołującego do oświadczenia złożonego ​ wyjaśnieniach, a dotyczącego „realizacji zamówienia z ograniczonym udziałem podwykonawców”. Izba stanowisko w takie Odwołującego uznaje za niezasadne i​ za niezasadne uznaje wszelkie argumenty podniesione w odwołaniu w odniesieniu do braku udziału podwykonawców, bowiem Odwołujący pominął w swojej argumentacji oświadczenie złożone przez SPS w ofercie. Wykonawca SPS w ofercie jednoznacznie oświadczył, ż​ e „około 30%” zamówienia zamierza zlecić podwykonawcom. Wymaga podkreślenia ​ ocenie Izby, że ze stanowiska Odwołującego w żaden sposób nie wynika, w ż​ e podnoszonego przez Odwołującego usługi – jakie w ocenie Odwołującego muszą zostać zlecone podwykonawcom dla prawidłowej realizacji zamówienia zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania Pojazdu (DSU) oraz Dokumentacją Techniczna – Ruchową (DTR) nie mieszczą się zakresie oświadczenia złożonego w Ofercie (30%). Fakt, że SPS ogranicza udział podwykonawców w żaden sposób nie świadczy o tym, że nie będzie zlecać podwykonawcom wskazanych prac. Izba podkreśla z całą stanowczością w tym miejscu, ż​ e Odwołujący pominął w swoim stanowisko oświadczenie SPS z oferty, a tym samym n​ ie ustalił w sposób prawidłowy stanu faktycznego, do którego się odnosił. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że realizacja czynności jakie w jego ocenie muszą zostać wykonane przez podwykonawców w ramach przedmiotowego zamówienia, zgodnie z​ DTR oraz DSU przekracza próg 30% procentowej części zamówienia, co mogłoby prowadzić do wniosku, że w ramach ceny oferty nie zostały ujęte koszty świadczenia usług przez podwykonawców. Odwołujący poprzestaje na argumentacji opartej na kwotach z​ a poszczególne zlecane do realizacji czynności w autoryzowanym zakładzie naprawczym, przy czym w żaden sposób nie wyjaśnia i nie dowodzi okoliczności, które by uzasadniały wysokość tych kwot. Okoliczności jakie podnosi Odwołujący w żaden sposób nie zostały uzasadnione przez Odwołującego oraz w żaden sposób nie zostało uprawdopodobnione, ż​ e właśnie za takie kwoty podwykonawcy mogą realizować czynności na rzecz SPS. ​P rzedstawione stanowisko w odwołaniu w zakresie podanych kwot za realizację czynności podwykonawczych nie stanowi jednego wymiernego odnośnika do prezentacji cen z​ a realizację czynności podwykonawców. W zasadzie taka prezentacja potwierdza jedynie tyle, że takie ceny przewiduje czy określa sam Odwołujący, bo nawet nie wynika ​z argumentacji, że w jakikolwiek sposób pozyskał je od podwykonawców i z całą pewnością nie świadczy, że takie ceny uzyskał SPS. W piśmie procesowym SPS z dnia 5 maja 2024 roku w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa (od strony 10 pisma oraz od strony 12 oraz Załącznik nr 1 ) wykonawca wyjaśnia dokładnie w jakich pozycjach zawartych w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach elementów ceny oferty (objętych tajemnicą przedsiębiorstwa) zostały ujęte koszty usług zlecanych, to bezpośrednio koreluje z oświadczeniem z​ Formularza ofert o udziale podwykonawców w 30% procentowej części zamówienia. Wyjaśnia również w jaki sposób będą realizowane usługi (pkt 15 pisma wraz z dowodem). ​W związku z powyższym bezprzedmiotowym dla rozpoznania sprawy pozostaje zakres czynności jakie zgodnie z DSU mają zostać, muszą zostać powierzone podwykonawcom, bowiem w żaden sposób w swojej argumentacji Odwołujący nie podnosił i nie wykazywał, ż​ e zakres podwykonawstwa, a co za tym idzie kalkulacja cenowa przekracza przewidziany ​ ofercie przez SPS zakres 30 % części zamówienia. Z powodu braku argumentacji Odwołującego odnoszącej się do w przewidzianego przez SPS poziomu udziału podwykonawców w realizacji zamówienia irrelewantne dla rozpoznania tej sprawy pozostają również wszystkie argumenty Odwołującego odnoszące się do braku zmian w zakresie podwykonawstwa w dokumentacji DTR oraz DSU. Izba uznała za bezprzedmiotowe dla rozpoznania tej sprawy dowody zawnioskowane i​ załączone do pisma z dnia 6 maja 2024 roku (dowody stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego), bowiem w żaden sposób Odwołujący nie wykazał, że w ramach przewidzianego przez SPS 30% części zamówienia powierzonej podwykonawcy n​ ie mieszczą się i nie zostały ujęte przeglądy układów klimatyzacji. Odwołujący jednocześnie nie podnosił, że jest jedynym autoryzowanym podmiotem realizującym przeglądy układów klimatyzacji Konvekta. Zamawiający nie wymagał od wykonawcy SPS przedstawienia wraz z wyjaśnieniami elementów ceny oferty żadnego szczegółowego określenia kalkulacji ceny, w tym w rozbiciu na elementy gumowe oraz metalowo-gumowe. W tym miejscu Izba odwołuje się do wyżej przedstawionej argumentacji prawnej odnoszącej się do okoliczności składania wyjaśnień n​ a wezwanie Zamawiającego w przypadku ogólnego wezwania oraz ceny ryczałtowej oferty. Izba podkreśla, że w ramach oferty Zamawiający nie oczekiwał przedstawienia kalkulacji poszczególnych elementów oferty i nie podał tych elementów, a jedynie podania kwoty z​ a realizacje całości przedmiotu zamówienia (cena ryczałtowa), co jednoznacznie znajduje odzwierciedlenie w Formularzu oferty. Odwołujący wskazał, że „tak niska cena zaoferowana przez SPS może nie uwzględniać kosztów wymiany elementów gumowych oraz metalowo-gumowych”. Izba dostrzega w tym stanowisku wątpliwość jaka wybrzmiewa ze sformułowania „może”. Z tego wynika, że sam Odwołujący nie ma pewności co do braku skalkulowania w cenie oferty SPS elementów gumowych oraz metalowo-gumowych. Wymaga również podkreślenia, że Odwołujący ​ żaden sposób nie uzasadnił i nie wyjaśnił swojego stanowiska, że w ramach wyjaśnień SPS miało wskazać tę w konkretną pozycję oraz przedstawić ofertę na zakup nowych elementów. Podkreślenia wymaga, że w ramach DSU w punktach od 9 – 9.20 ujęte zostały wszelkie informacje dotyczące całego pojazdu, w tym zawarte są elementy gumowe oraz elementy metalowo-gumowe. Ma to o tyle znaczenie, że okoliczność tą potwierdził również ​ trakcie rozprawy Odwołujący. w Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił również, podobnie jak w przypadku realizacji czynności przez podwykonawców, realności podanego w odwołaniu kosztu zakupu i​ wymiany elementów gumowych i metalowo – gumowych. Wskazania w odwołaniu kwota „nie będzie niższa niż 300 tyś zł. brutto” w żaden sposób nie została uzasadniona. Wydaje się, że kwota ta stanowi indywidualną ocenę kosztów dokonaną przez Odwołującego ​ zasadzie na potrzeby prowadzonego postępowania odwoławczego. Jednocześnie należy przyjąć, że jest to kwota jaką w przyjmuje Odwołujący, ale nie można uznać w oparciu o​ odwołanie, że taka kwota musi zostać uwzględniona przez SPS. Skoro Odwołujący ​ żaden sposób nie wykazał, że kwota ta jest jedyną i właściwą dla oferty SPS w t​ o niezasadnym jest weryfikowanie wyjaśnień SPS w zakresie ujęcia właśnie tej kwoty ​ złożonych wyjaśnieniach. w W piśmie procesowym SPS z dnia 5 maja 2024 roku w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa (od strony 11 pisma) wykonawca wyjaśnia dokładnie gdzie w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach elementów ceny oferty (objętych tajemnicą przedsiębiorstwa) zostały ujęte koszty elementów gumowych i metalowo – gumowych. Podkreślenia wymaga również, że w żaden sposób Zamawiający wezwaniem do złożenia wyjaśnień ceny oferty SPS nie określał katalogu informacji jakie mają zostać podane przy cenie ryczałtowej oferty, poza wskazaniem na podanie zysku. Tym samym wykonawca nie był zobowiązany żadnymi regulacjami do przedstawienia takich szczegółowych informacji, tym bardziej że nie mógł domyślać się, przewidywać, który z elementów wyceny ujętej w cenie ryczałtowej oferty może stać się elementem kontrowersyjnym. Izba podkreśla, że przedstawionych dokumentach przez SPS (załącznik nr 2) za pismem procesowym z dnia 5 maja 2024 roku wymienionych na str. 11 pisma wynika jednoznacznie potwierdzenie oświadczeń złożonych w części tajnej złożonych wyjaśnień. W zakresie dowodów (tajemnica przedsiębiorstwa) przedstawionych przez SPS przy piśmie procesowym Izba uznała zasadność i przydatność tych dowodów, które w ocenie Izby potwierdzają niezbicie informacje zawarte w złożonym piśmie procesowym. W zakresie dowodów przedstawionych przez Odwołującego za pismem z dnia 2 maja 2024 roku (dowody objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) złożone na okoliczność wykazania obowiązku wymiany elementów gumowych i metalowogumowych podczas przeglądu P4 Izba uznała za bezzasadne dla rozpoznania tej sprawy. W żaden sposób Odwołujący n​ ie uzasadnił, że SPS nie uwzględniło w ryczałtowej cenie oferty kosztów wymiany elementów gumowych i metalowogumowych. W żaden sposób nie uzasadnił również, ż​ e przyjęty przez Odwołującego koszt wymiany i materiałów nie niższy niż 300 tys zł brutto stanowi ten właściwy. Dowody na okoliczność obowiązku wymiany elementów gumowych i​ metalowo-gumowych podczas przeglądu P4 w ramach przedstawionych w dowodach informacji, w kontekście argumentacji odwołania i zarzutu w tym zakresie nie mają znaczenia dla oceny czynności Zamawiającego. Odwołujący nie uzasadnia w żaden sposób, że oferta z ceną 5 043 000,00 zł (ceną ryczałtową) stanowi ofertę z ceną rażąco niską, Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił, że taka cena oferty nie może mieć skalkulowanych kosztów czynności zleconych podwykonawcom oraz wymiany elementów gumowych i metalowo-gumowych. Nie argumentował i nie uzasadniał, że w tej cenie oferty taka czynności nie zostały ujęte. Przedstawienie własnych wyliczeń i kalkulacji przez Odwołującego miało uzasadniać, ż​ e koszty te nie zostały ujęte, tyle tylko, że Odwołujący nie wykazał w przypadku realizacji przez podwykonawców, że koszt podwykonawców nie został ujęty, a w przypadku wymiany elementów gumowych i metalowo-gumowych, nie uzasadnił i nie wykazał braku uwzględnienia tych kosztów. Izba stwierdza, że w ramach przedmiotowego postępowania oferta z ceną ryczałtową ujmuje wszelkie wymagane składniki niezbędne do realizacji zamówienia co potwierdzają wyjaśnienia wykonawcy jak również uzasadnia argumentacja SPS zawarta w piśmie z dnia 5 maja 2024 roku. Tym samym zarzut 1 odwołania Izba uznała za niezasadny. W zakresie zarzutu 2 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty SPS, pomimo że jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia w zakresie, w którym SPS zamierza wykonać zamówienie ​ sposób inny niż wskazany przez Zamawiającego, tj. przez samodzielne wykonanie ewentualnie zlecenie w nieautoryzowanym podmiotom: -naprawy przekładni osiowej produkcji Voith, -naprawy układu klimatyzacji Konvekta, -naprawy układu ogrzewania produkcji Webasto, -modernizacji układu sterowania Lokel (zastosowanie izolacji zielonej pętli w systemie LOKEL przy zamknięciu (wyłączeniu) z użytkowania pojedynczych drzwi, -wymiany wałów Cardana, -naprawy cylindrów hamulcowych produkcji Faiveley, podczas, gdy z Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) i Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (DTR) pojazdu SA133008 oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia w sposób jednoznaczny wynika, że naprawa oraz modernizacja tych podzespołów może zostać wykonana wyłącznie przez ich producenta bądź jego autoryzowanego przedstawiciela, a także przez zaniechanie wymiany elementów gumowych i metalowo-gumowych n​ a pojeździe, podczas gdy z DSU wynika obowiązek ich wymiany – Izba zarzut uznała za niezasadny. W zakresie rozpoznania przedmiotowego zarzutu odwołania – zarzutu 2 Izba ​ całości przyjmuje w tym miejscu dokonane ustalenia faktyczne w ramach zarzutu 1 oraz argumentację w zakresie w rozpoznania zarzutu 1. Odwołujący wskazując na orzecznictwo Izby podniósł, że niezgodność treści oferty z treścią SW Z zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SWZ. Izba, wyjaśnia i podkreśla na wstępie, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego ​ prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o dokumentację w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone ​ tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez Zamawiającego (które sam Zamawiający w ukształtował w postępowaniu) co do treści składanych oświadczeń i zakresu składanych dokumentów. Odwołanie musi być rozpoznane w zakresie zarzutów odwołania, z odwołaniem do wymagań ukształtowanych w dokumentacji zamówienia przez Zamawiającego i złożonej przez wykonawcę w postępowaniu oferty oraz wyjaśnień jakie składał do tej oferty. Tylko taka podstawa rozpoznania zarzutów odwołania stanowi d​ la wykonawców biorących udział w postępowaniu gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych, do przestrzegania których obowiązany jest Zamawiający. Podnoszone każde naruszenie prawa, tak jak w przedmiotowym przypadku naruszenia a​ rt. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy powiązane są nierozerwalnie z kanonem zamówień publicznych tj. zasad na jakich prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia, a które t​ o zasady stanowią sowite gwarancje dla każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. Każdy przepis ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być interpretowany - a działanie i zaniechanie zamawiającego oceniane - przez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 16 ustawy czyli uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowanie wykonawców, przejrzystości, jawności, proporcjonalności itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji. Przechodząc dalej Izba podnosi, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego jest postępowaniem kreowanym przez Zamawiającego w oparciu o regulacje prawne, który swoje wymagania co do zakresu przedmiotowego oraz wymagania co żądanych przedstawianych w ofercie informacji. W ramach rozpoznawanej sprawy w ofercie Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia c​ o do procentowej części zamówienia jaka zamierza powierzyć podwykonawcom – tu SPS oświadczył, że około 30%” zamówienia zamierza zlecić podwykonawcom – oraz wymagał Zamawiający złożenia oświadczenia, że wykonawca oferuje „wykonanie przedmiotu zamówienia obejmujące wszystkie warunki zamówienia” jak również, że przyjmuje warunki zawarte w ofercie. Nie wymagał Zamawiający składania dodatkowych oświadczeń, dokumentów oraz innych informacji. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunku zamówienia została zawarta w art. 7 pkt 29 ustawy, który stanowi, że przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W odniesieniu do podnoszonej argumentacji co do zarzutu 2 w zakresie udziału podwykonawców, których to w ocenie Odwołującego w oparciu o treść pisma z dnia 19 marca 2024 roku nie przewidział SPS – „SPS zamierza dokonywać napraw i przeglądów ww. podzespołów bez potrzeby zlecania tych czynności ich producentom bądź autoryzowanym serwisom, co narusza wymogi SW Z oraz dokumentacji technicznej wskazanej w pkt 22 Odwołania.” – Izba stwierdziła jak w zakresie rozpoznania zarzutu 1, ż​ e Odwołujący w ogóle pominął treść oświadczenia SPS z oferty, że „około 30%” zamówienia zamierza zlecić podwykonawcom. Izba ponownie stanowisko Odwołującego uznaje za niezasadne i za niezasadne uznaje wszelkie argumenty podniesione w odwołaniu w odniesieniu do braku udziału podwykonawców, bowiem Odwołujący pominął w swojej argumentacji oświadczenie złożone przez SPS w ofercie. Wykonawca SPS w ofercie jednoznacznie oświadczył, że „około 30%” zamówienia zamierza zlecić podwykonawcom. Izba podkreśla również, że w ocenie Izby, ze stanowiska Odwołującego w żaden sposób nie wynika, że czynności jakie muszą zostać zlecone podwykonawcom dla prawidłowej realizacji zamówienia zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania Pojazdu (DSU) oraz Dokumentacją Techniczna – Ruchową (DTR) nie mieszczą się zakresie oświadczenia złożonego w Ofercie (30%). Fakt, że SPS ogranicza udział podwykonawców w żaden sposób nie świadczy o tym, że nie będzie zlecać podwykonawcom wskazanych prac. Izba podkreśla z całą stanowczością w tym miejscu, że Odwołujący pominął w swoim stanowisko oświadczenie SPS z oferty, a tym samym nie ustalił w sposób prawidłowy stanu faktycznego, do którego się odnosił. Odwołujący w żaden sposób również nie wykazał, że prace związane z naprawami przekładni osiowej, naprawy układu ogrzewania, modernizacji układu sterowania, wymiany wałów czy naprawy cylindrów hamulców zlecone zostanie podmiotom nieuprawnionym zgodnie z dokumentacja do realizacji w ramach czynności z zakresu naprawczego. Argumentacja zawarta w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do zarzutu 2 a odnosząca się do braku możliwości uwzględnianie kosztów wykonania naprawy układu klimatyzacji ​ żaden sposób nie uzasadnia naruszenia podnoszonego w zakresie zarzutu 2 art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W żaden w sposób Odwołujący nie uzasadnił, jakie znaczenie dla niezgodności oferty SPS z wymaganiami SW Z ma fakt, że Odwołujący jest autoryzowanym serwisem producenta układu Klimatyzacji Konvekta i jakie ma znaczenie dla wykonania przedmiotu zamówienia akurat dostęp Odwołującego do dokumentacji producenta oraz dokumentacji konstrukcyjnej w kontekście podnoszonego zarzutu odwołania niezgodności oferty z​ warunkami zamówienia. Odwołujący nie dowodził, że jest jedynym podmiotem uprawnionym do dokonywania takich napraw układu klimatyzacji. Izba podkreśla, że rozpoznanie zarzutów odwołania możliwe jest jedynie w zakresie argumentacji faktycznej jaka została podniesiona przez Odwołującego. W zakresie wymiany elementów gumowych oraz metalowo – gumowych, Izba rozpoznając zarzut 1 odwołania stwierdziła niezasadność argumentacji Odwołującego. Tym samym ​ ramach rozpoznania zarzutu 2 odwołania - którego argumentacja w odniesieniu w d​ o wymiany elementów gumowych i metalowo – gumowych oparta jest na „jedynie domniemaniu” Odwołującego, że cena za wykonanie napraw nie obejmuje wymiany tych elementów – Izba stwierdza niezasadność zarzutu odwołania. W żaden sposób również Odwołujący nie wykazał niezgodność złożonej oferty SPS w tym zakresie z wymaganiami realizacji czynności naprawczych według czwartego poziomu utrzymania. W odniesieniu do zarzutu 2 w stanowisko SPS zawartym w piśmie procesowym z dnia 5​ maja 2024 roku jednoznacznie zostało wskazane, za treścią oferty, że 30% przedmiotu zamówienia zostanie powierzone podwykonawcom, co pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że nie zostały wykluczony wbrew twierdzeniu Odwołującego udział autoryzowanych podwykonawców w realizacji zamówienia. Potwierdza to również stanowisko SPS wyrażone w części tajnej ww. pisma procesowego (str. 12 i nast.). Wymaga podkreślenia, że Zamawiający na etapie składania ofert nie wymagał o​ d wykonawców podania konkretnych nazw podwykonawców, natomiast wymagania określone obowiązującymi przepisami prawa oraz dokumentacją zamówienia w zestawieniu z przewidzianym w ofercie – a nie kwestionowanym przez Odwołującego – zakresem zlecenia 30% przedmiotu zamówienia powierzenia podwykonawcom pozwala n​ a jednoznaczne stwierdzenie, przy uwzględnieniu, że zarzut 1 odwołania się nie potwierdził, że Odwołujący nie wykazał niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Same przypuszczenia czy domniemania Odwołującego nie są wytaczające do stwierdzenia niezgodności treści oferty z warunkami ukształtowanymi przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba uznała za niezasadny zarzut nr 2 odwołania. ​ konsekwencji niedoszło do naruszenia zasad prawa zamówień publicznych. W Koszty: Izba oddaliła odwołanie. Zamawiający nie złożył wniosku kosztowego, nie przybył na posiedzenie i rozprawę prawidłowo powiadomiony o terminie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku oddalenie odwołania w całości koszty ponosi Odwołujący. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. ………………………………………. ……………………………………… …

…Sygn. akt KIO 2341/22 WYROK z dnia 23 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2022 r. przez wykonawcę AMG Proinvest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Proszowicach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nowe Brzesko orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Nowe Brzesko unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty AMG Proinvest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Proszowicach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Nowe Brzesko i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę AMG Proinvest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Proszowicach tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminy Nowe Brzesko na rzecz wykonawcy AMG Proinvest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Proszowicach kwotę 13 617 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 2231/22 UZASADNIENIE W dniu 12 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy - AMG Proinvest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Proszowicach (dalej jako „Odwołujący”) - na czynność odrzucenia oferty Odwołującego, dokonaną przez zamawiającego - Gminę Nowe Brzesko (dalej jako „Zamawiający”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „„Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Hebdów, gm. Nowe Brzesko etap II”” (dalej jako „Postępowanie”). Odwołujący zarzucił naruszenie „art. 226 ust. 1 pkt.8 PZP poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego na skutek uznania, że oferta Odwołującego zawiera rażąco nisko cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nadto przedłożone przez Odwołujący wyjaśnienia nie uwiarygodniły możliwości realizacji zamówienia o wartościach wynikających z ofert, w sytuacji gdy złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w sposób należyty, konkretny i wyczerpujący wykazały, iż cena w ofercie Odwołującego nie jest rażąco niska, jest porównywalna do cen rynkowych podobnych zamówień i nie spowoduje braku możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia z należytą starannością przy założeniu osiągnięcia zysku przez Odwołującego”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1) „nakazanie wyrokiem Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego”, 2) „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w tym postępowaniu według norm prawem przepisanych”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca C. C., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Instalatorstwo Sanitarne i C.O. C. C. (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym bez negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9 czerwca 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00202369/01. Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty w Postępowaniu. Cena w ofercie Odwołującego wynosiła 2.769.000 złotych, zaś cena w ofercie Przystępującego wynosiła 5.500.000 złotych. W zakresie kryterium oceny ofert „okres gwarancji i rękojmi” zarówno Odwołujący jak i Przystępujący zaoferowali udzielenie rękojmi i gwarancji dodatkowo przez 4 kwartały. W dniu 30 czerwca 2022 roku Zamawiający zażądał od Odwołującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, pismem o treści „Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych Dz.U. Z 2021 poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej "pzp", zamawiający żąda od Państwa wyjaśnień, a w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana przez Państwa cena, zaoferowany koszt lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ponadto zamawiający jest zobligowany, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp do zażądania od Państwa wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana przez Państwa cena całkowita jest niższa co najmniej o 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, która to wartość została ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania lub 2) średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5 i 10 (...) Zgodnie z art. 224 ust. 3 p.z.p. Państwa wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy”. Odwołujący udzielił odpowiedzi na ww. pismo w dniu 5 lipca 2022 roku, składając pismo o treści „W związku z otrzymanym pismem z dnia 30.06.2022r. znak sprawy: RliR-III. 271.14.2022 dotyczącym wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny AMG PROINYEST Sp. z o.o. ul. Leśna 12, 32-100 Proszowice wyjaśnia: Wykonawca oświadcza, iż oferta zgłoszona do przetargu nie spełnia kryterium rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Należy wskazać, iż cena oferty AMG PROINVEST Sp. z o.o. nie jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, nie spowoduje braku możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku przez Wykonawcę, a także jest zgodna z doświadczeniami Wykonawcy w wykonywaniu tego rodzaju zamówień. AMG PROINVEST Sp. z o.o. ul. Leśna 12, 32-100 Proszowice oświadcza, iż zgodnie z wykonanymi wyliczeniami zaoferowana cena, pozwala na utrzymanie rentowności Wykonawcy na tym zadaniu oraz nie wpłynie na jakość wykonania przedmiotu zamówienia, czy wystąpienia opóźnienia w jego wykonaniu. Jednocześnie informuje, że z uwagi na wieloletnią współpracę z producentami i hurtowniami ma wynegocjowane dla siebie wyjątkowo korzystne rabaty na rury do sieci kanalizacji, studnie z tworzywa sztucznego (załącznik nr 1 oferta cenowa na materiał), studnie betonowe (załącznik nr 2 oferta cenowa na materiał), mas bitumicznych (załącznik nr 3 oferta cenowa na materiał), wykonanie nawierzchni bitumicznej drogi (załącznik nr 4 oferta Firmy AGROBUD) co powoduje uzyskanie niskich cen. Dodatkowym atutem jest także posiadanie własnego taboru samochodowego, sprzętu do robót ziemnych i drogowych oraz urządzeń przewiertowych (załącznik nr 5 wykaz sprzętu) co ma bardzo istotny wpływ na możliwość obniżenia kosztów realizacji zamówienia. Według Wykonawcy powyższe przesłanki uzyskania korzystnych rabatów są głównym elementem cenotwórczym oferty, co jest efektem długoletnich kontaktów biznesowo-handlowych z producentami i hurtowniami. Jednocześnie informuje, że pracownicy zatrudnieni w firmie AMG PROINVEST sp. z o.o. Na podstawie umowy o pracę mają wynagrodzenie stałe miesięczne (załącznik nr 6 wykaz pracowników). Powyższe argumenty pozwalają na niezależność podczas wykonywania robót od innych podwykonawców. Wykonawca równocześnie zwraca uwagę na fakt, iż różnica cenowa pomiędzy ofertą przedstawioną przez AMG PROINVEST SP. Z O.O. a druga w kolejności ofertą przedstawioną przez firmę EKOKANWOD C. I P. z Nowego Korczyna., wynosi 57 540,00 zł brutto co stanowi zaledwie 2% różnicy między ofertami co potwierdza ze wykonanie w/w zadania za kwotę oferowana jest możliwe do wykonania. Ta okoliczność potwierdza powyższe twierdzenia Wykonawcy, że przedstawiona oferta na wykonanie w/w zadania nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przedstawiam również szacunkowy kosztorys (załącznik nr 7) zawierający pozycje składające się na wartość ofertową. W kosztorysie przyjęto ceny materiałów przestawione w załącznikach, rynkowe stawki sprzętu, a stawkę roboczogodziny do wyliczeń przyjęto 24zł”. Jako załączniki do ww. pisma Odwołujący złożył wraz z nim: 1) pismo zatytułowane „Oferta handlowa: 1041365” o treści „Data oferty 20220518 Oferta ważna do 20220601 (...) Lp Opis Prod |Nr wg Nr przedm. K.ZEW RURA KIEL.LI 160X4.7X3M POMARAŃCZ PVC,SN8 KL.S,SZ.S-16,7 LITA(D.3062013443) 10 Ilość Cena pdst Upust Jmh Uwagi Cena po Wartość netto upuście VAT |brutto Wal 16.344.90 110.00 371.47 60.00% 148.59 23 20,104.23 PLN POMARAŃCZDN160x4,7x3m WAVI |3033805 |WAVI-015605 K.ZEW RURA KIEL.LI 200X5,9X3M POMARAŃCZ PVC.SN8 KL.S,SZ.S-16,7 LITA(D.3064013832) 20 SZT 94,019.40 414.00 567.74 60.00% 227.10 23 115,643 86 PLN POMARAŃCZDN200x5,9x3m WAVI |3033806 |wAVI-000538 K.ZEW KINETA STUD.315X160 BASIC CZARNY PP; 30 PRZEPŁYW.(D.3064715002) BASICCZARNYDN315x160 WAVI |3041996 |WAVI-982924 K.ZEW KINETA STUD.400X160 T-1 SZT 4,204.55 41.00 197.22 48.00% 102.55 23 5,171.60 PLN SZT 4,810.00 BASIC CZARNY PP.TYP I, 40 PRZEPŁ.USZ.(D.3011424000) 40.00 231.25 48.00% 120.25 23 5,916.30 PLN BASICCZARNYDN400x160 WAVI |3023946 |WAVI-689443 K.ZEW RURA KARBOWANA 315X2000 POMARAŃCZ PVC,B/KIEL.,TRZON 50 STUDZ.KANAL.(D.3064114620) POMARAŃCZDN315x2000 WAVI |3070773 |WAVI-000736 K.ZEW RURA KARBOWANA 400X3000 60 CZARNA PP, TRZON STUDZ.KANAL. SN4(D.3064115073) CZARNADN400x3000 WAVI |3044021 |WAVI-951108 K.ZEW USZCZELKA D/RUR KARB.315 CZARNY RURY KARB.I 70 TELESKOP.(D.3190220315) SZT 5,072.93 41.00 229.13 46.00% 123.73 23 6,239.70 PLN SZT 11,076.00 40.00 512.78 46.00% 276.90 23 13,623.48 PLN SZT 648.62 41.00 29.30 46.00% 15.82 23 797.80 PLN CZARNYDN315 WAVI |4049033 |WAVI-051767 K.ZEW MANSZETA 400/315 80 BASIC CZARNY 400/315 (D.3190221222) BASICCZARNYDN400x315 WAVI |3022161 |WAVI-689448 K.ZEW WŁAZ D-400/315 TELESKOP. 90 SZT 2,619.60 40.00 121.28 46.00% 3,222.11 SZT 19,760.76 428.00 43.00% 243.96 Z RUR.TELESK.B/USZCZ.PEŁNY.KWADRAT Lp Opis Ilość Cena pdst Upust Cena po upuście Suma netto 158,556.76 PLN 23 81.00 NORS 1-331-040-315- MORS-067502 65.49 23, 24,305.73 PLN SZT Wartość netto Wal VAT Ibrutto Suma brutto Wal. 195,024,81 PLN 2) pismo zatytułowane „oferta nr 67/05/22” datowane na 19 maja 2022 r. o treści „W odpowiedzi na zapytanie przedstawiam ofertę cenową studni betonowych łączonych na uszczelkę klinową wykonane z betonu samozagęszczalnego SCC z zamontowanymi przejściami szczelnymi wg zapytania oraz z wyprofilowaną kinetą i spocznikiem betonowym. Studnie zakończone są zwężką: Lp. 1 średnica H [m] wylot/wlot dolot cena 1000 2,50 200/200PCV 0 1 964 zł Właz kanałowy żeliwny D400 620zł Środek poślizgowy 5kg - 90zł nie jest wliczony w cenę studni. W cenę studni wliczone są uszczelki międzykręgowe oraz stopnie złazowe powlekane. Podane ceny są cenami netto loco budowa do 100km wraz z rozładunkiem. Powyższe ceny odnoszą się do całości oferty. Wszystkie zmiany ilościowe bądź jakościowe w zamówieniu korygowane będą poprzez wystawienie kolejnej oferty cenowej. Forma płatności: przedpłata.”, 3) pismo Krakowskiego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych i Komunalnych spółka z o. o. w Krakowie datowane na 18 maja 2022 roku o treści „Krakowskie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Komunalnych Spółka z o.o. w Krakowie aktualnie oferuje masy bitumiczne zgodne z PN-EN 13108 oraz WT-2 w następujących cenach: Asfaltobeton wwa wiążąca AC 16W, 11W KR 1 - 2 50/70 po 276 zł/tonę Asfaltobeton w-wa ścieralna AC 11S, 8S KR 1 - 2 50/70 po 312 zł/tonę Asfaltobeton w-wa wiążąca AC 16W, KR 3 4 35/50 lub 50/70 po 274 zł/tonę Asfaltobeton w-wa ścieralna AC 11S, KR 3 - 4 gabro 50/70 po 322 zł/tonę Asfaltobeton w-wa ścieralna AC 11S, KR 3 dolomit 50/70 po 314 zł/tonę Asfaltobeton w-wa podbudowa AC 22P KR 3-7 35/50 po 256 zł/tonę Asfaltobeton w-wa wiążąca AC 16W KR 5-6 35/50 po 274 zł/tonę Asfaltobeton w-wa wiążąca WMS 16W/P KR 5-6 PMB po 312 zł/tonę Asfaltobeton w-wa ścieralna AC11S KR 5-6 PMB po 354 zł/tonę SMA 11S PMB KR 5-6 po 400 zł/tonę Ceny wyliczono przy uwzględnieniu obecnej ceny asfaltu. W przypadku znacznej zmiany cen asfaltu lub paliwa, powodujących znaczącą zmianę kosztów wytwarzania, zastrzegamy sobie prawo do podwyższenia jak i obniżenia proponowanych cen. W przypadku dużych zamówień istnieje możliwość negocjacji powyższych cen.”, 4) pismo zatytułowane „oferta cenowa” datowane na 24 czerwca 2022 r. o treści „Zakład Usług Rolniczych i Budowlanych „AGROBUD" W. N., składa ofertę cenową na wykonanie zadania: „Wykonanie nawierzchni bitumicznej z asfaltobetonu w miejscowości Hebdów, gmina Nowe Brzesko", zgodnie z poniższym zestawieniem: Nr Opis robót j.m. Ilość Cena jedn. Wartość 1. Frezowanie nawierzchni m2 3550 9.00 zl 31 950,00 zł nawierzchni bitumicznej z asfaltobetonu m2 4600 49,00 zł 225 400,00 zl 2. Wykonanie - warstwa ścieralna gr. 4 cm Wykonanie nawierzchni bitumicznej z asfaltobetonu 3. warstwa wiążąca gr. 5 cm 1050 55,00 zl 57 750, 00 zł Razem netto 315 100,00 zł Podatek VAT 23% 72 473,00 zł Razem brutto 387 573,00 zł Słownie brutto: trzysta osiemdziesiąt siedem tysięcy pięćset siedemdziesiąt trzy 00/100 złotych”, 5) pismo zatytułowane „wykaz sprzętu AMG Proinvest sp. z o.o.” o treści „Samochód samowyładowczy Man 14 t Samochód samowyładowczy Scania 18t Samochód samowyładowczy Mercedes Atego 12t Samochód specjalistyczny HDS Man 15t Samochód samowyładowczy Daf LF 15t Samochód ciężarowy izoterma Renault Premium 18t Ciągnik samochodowy Scania Naczepa samowyładowcza 2szt Naczepa nisokopwodwoziowa Samochody dostawcze - brygadówki 4 szt Samochody dostawcze zaopatrzeniowe 3szt Samochód serwisowy Samochód samowyładowczy 3,5t 2szt Samochód 4x4 w zestawem do czyszczenia kanalizacji WUKO Samochody osobowe 6szt Koparko ładowarka JCB 3CX 3szt Koparko ładowarka Volvo BI 71 Koparka obrotowa gąsienicowa O&K 22t Koparka obrotowa kołowa Liebherr 16t Koparka obrotowa JCB 8035 3,5t Koparka obrotowa JCB 8060 6t Ładowarka kołowa Case 821B Ładowarka kołowa CAT Spycharka gąsienicowa FiatAllis Młot hydrauliczny wyburzeniowy do koparki Młot pneumatyczny wyburzeniowy Młot elektryczny wyburzeniowy 3szt Wózek widłowy Toyota Wiertnica horyzontalna Vermeer 24x40 SII z system płuczkowym oraz system lokalizacji F2 Wiertnica elektryczna Zgrzewarka doczołowa zestaw 2 szt Zgrzewarka elektrooporowa Zestaw prądotwórczy 4 szt Niwelator optyczny 5kpl Elektronarzędzia 10 kpl Pompy szlamowe 2 kpl Pompy do wody brudnej 3 kpl Piła do ciecia nawierzchni (asfalt/beton) 2 szt Zestaw do inspekcji TV kanalizacji Kompresor przewoźny Kaesser Dźwig wieżowy Żuraw 2szt Pakamery przewoźne 6 szt Rusztowania systemowe 4kpl Betoniarki przewoźne 5szt Węzeł betoniarski 1 kpl Szalunki klatkowe systemowe 8 kpl Zagęszczarki gruntu 60-500kg 5szt Stopy wibracyjne 60-80kg 3szt Płyta do badań zagęszczenia gruntu VSS Bariery/zapory drogowe 10 kpl”, 6) pismo zatytułowane „wykaz osób zatrudnionych w AMG Proinvest sp. z o.o.”, zawierające informacje dotyczące 15 osób: imię i nazwisko, zawód i „zatrudnienie”, 7) pismo zatytułowane „kosztorys ofertowy” o treści LP Pozycja Obmiar jednostka cena jednostkowa wartość netto zł zł 1 Wykonanie dokumentacji projektowej 2 Organizacja ruchu wraz z oznakowaniem 3 Roboty ziemne i montażowe kolektor główny 0200mm 4 Montaż studni betonowych DN 1000 5 Montaż studni PVC DN 400 6 Podsypka/obsypka kanału fi 200 oraz studni 7 Wykonanie przyłączy PVC 0 160mm 8 Montaż studni 0 315mm 9 Podsypka/obsypka kanału fi 160mm oraz studni 10 Frezowanie nawierzchni 11 Roboty odtworzeniowe chodników Roboty odtworzeniowe nawierzchni drogi w-wa ścieralna 12 (całość) 13 Wykonanie podbudowy drogi z kostki granitowej 14 Wykonanie warstwy wiążącej (droga z kostki granitowej) 15 Odtworzenie konstrukcji drogi-tłuczeń 16 Odtworzenie konstrukcji drogi-warstwa wiążąca 17 Roboty odtworzeniowe - krawężnik (przyłącza) 18 Roboty porządkowe 19 Nadzory branżowe 20 Odwodnienie wykopów 21 Utylizacja odpadów 1 1 1400 8 40 400 288 36 80 3550 72 kpl kpl m szt szt m3 m szt m3 m2 m2 300000 7000 700 3600 2000 75 343 1650 75 9 200 300000 7000 980000 28800 80000 30000 98784 59400 6000 31950 14400 4600 m2 49 225400 1050 1050 142 28,4 36 1 1 1 1 m3 m2 m3 m3 m kpl kpl kpl kpl 60 55 100 764 100 4400 5500 7296 7385,6 63000 57750 14200 21697,6 3600 4400 5500 7296 7385,6 Suma 2046563,2 Zysk 10% 204656,32 Razem netto Razem brutto 2251219,52 2769000 33 Zamawiający w dniu 2 września 2022 r. przesłał ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty, w której wskazano, że „wybrana została oferta Nr 1 Firmy: Instalatorstwo Sanitarne i C.O. C. C., Biórków Mały 79, 32-104 Koniusza za cenę 5.500.000,00 zł”, zaś w części zatytułowanej „UZASADNIENIE OFERT ODRZUCONYCH” jako przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego wskazano „art. 226 ust. 1 pkt. 8 Dnia 30 czerwca 2022 r. Burmistrz Gminy i Miasta Nowe Brzesko zwrócił się o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Wykonawca złożyć wyjaśnienia, lecz dowody nie były wystarczające, wobec czego Zamawiający uznał, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie uwiarygodniły możliwości realizacji zamówienia w wartościach wynikających z oferty.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji postępowania. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 20 września 2022 r. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie konieczne jest wskazanie, że zgodnie z art. 555 Pzp, „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 roku wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W przypadku, gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty, mając na uwadze treść art. 253 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”, należy przyjąć, że zamawiający nie może zmienić (w tym rozszerzyć) uzasadnienia faktycznego ani prawnego czynności odrzucenia oferty wykonawcy po wniesieniu przez tegoż odwołania na tą czynność. W przeciwnym razie, gdyby było dopuszczalne dokonywanie zmiany (w szczególności rozszerzania) uzasadnienia faktycznego lub prawnego tej czynności, Izba, będąc związana zarzutami zawartymi w odwołaniu, nie mogłaby odnieść się do nowych okoliczności stanowiących uzasadnienie faktyczne lub prawne, przedstawionych przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania, co czyniłoby odwołanie nieskutecznym środkiem odwoławczym (vide np. uzasadnienia wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2021 roku wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 1672/21 oraz z dnia 21 maja 2014 roku wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 908/14). Wobec powyższego w takim przypadku granice orzekania przez Izbę z jednej strony wyznaczają więc zarzuty zawarte w odwołaniu, z drugiej zaś strony - treść uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty, które zamawiający zobowiązany jest podać informując o tej czynności. Przy rozstrzyganiu sprawy nie mogły zatem zostać wzięte pod uwagę przedstawione w odpowiedzi na odwołanie okoliczności dotyczące treści opinii inż. A. W., wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez innego wykonawcę, który złożył ofertę w Postępowaniu (Ekokanwod C. i P. spółka jawna), ani okoliczności dotyczące aktualności dokumentów załączonych do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, jak również okoliczności powołane przez Przystępującego w piśmie datowanym na 9 września 2022 roku, które nie zostały powołane w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego zawartym w przekazanym 2 września 2022 roku ogłoszeniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. Oceny prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego w Postępowaniu należy zatem dokonać w zakresie uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności, podanego w przekazanym 2 września 2022 roku ogłoszeniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. W świetle treści tego ogłoszenia Izba uznała, że uzasadnieniem faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego było przyjęcie, że złożone przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami dowody nie były wystarczające, zaś same wyjaśnienia „nie uwiarygodniły możliwości realizacji zamówienia w wartościach wynikających z oferty”, zaś uzasadnieniem prawnym było spełnienie hipotezy normy wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp (a przepis ten stanowił wyłączną podstawę prawną tej czynności). Stanowi on, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Bezspornym było, że w odpowiedzi na żądanie udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, Odwołujący złożył wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny oferty. Nie ulega również wątpliwości, że Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołujący nie wskazał, dlaczego rzeczone dowody nie były wystarczające (w szczególności w jakim zakresie dowody te nie uzasadniają ceny podanej w ofercie Odwołującego), ani nie przedstawił powodów, dla których przyjął, że przedmiotowe wyjaśnienia „nie uwiarygodniły możliwości realizacji zamówienia w wartościach wynikających z oferty”. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 14 stycznia 2022 roku, wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 3801/21, „zamawiający poza podaniem podstawy prawnej czynności odrzucenia oferty odwołującego, powinien w sposób maksymalnie precyzyjny uzasadnić faktyczne podstawy takiej czynności. Zamawiający ma obowiązek szczegółowego wskazania jakie okoliczności stanowiły podstawę do przyjęcia, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu”. Podzielając w pełni to stanowisko stwierdzić należy, że zamawiający, któremu wykonawca składa wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny powinien nie tylko dokonać oceny złożonych wyjaśnień i dowodów, ale także - jeżeli po dokonaniu tej oceny odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp na skutek uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę - w uzasadnieniu faktycznym tej czynności wskazać, dlaczego w jego ocenie złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Konieczne jest wskazanie, że Izba - jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2022 roku wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 543/22 - „nie ma uprawnienia, by zastępować którąkolwiek ze stron i samodzielnie dokonać poszerzonej, merytorycznej weryfikacji i badania oferty”, w postępowaniu odwoławczym nie dokonuje oceny i badania ofert w zastępstwie zamawiającego, lecz bada, czy zamawiający prawidłowo dokonał czynności w przetargu zgodnie z decyzją, którą przekazano wykonawcy (tamże). W sytuacji, gdy uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający ograniczył do stwierdzeń, że złożone przez Odwołującego dowody „nie były wystarczające” oraz że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia „nie uwiarygodniły możliwości realizacji zamówienia w wartościach wynikających z oferty”, Izba - nie będąc uprawniona do przeprowadzenia merytorycznej oceny tych wyjaśnień i dowodów - nie może stwierdzić, czy te wyjaśnienia i dowody uzasadniają cenę podaną w ofercie Odwołującego. Zdaniem Izby nie może to jednak prowadzić do uznania, że stwierdzenia te mają uzasadnione podstawy, a w konsekwencji, że Zamawiający prawidłowo uznał, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest, że wykonawca formułuje zarzuty i ich uzasadnienie we wnoszonym odwołaniu na podstawie uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty. Ograniczenie uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty do ogólnych stwierdzeń, powodujące, że wykonawca we wniesionym odwołaniu na tą czynność nie ma możliwości zawarcia innych zarzutów w zakresie oceny, czy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę, niż odniesienie się do tych stwierdzeń, ogranicza zatem zakres zarzutów, które wykonawca może podnieść w celu zakwestionowanie prawidłowości czynności odrzucenia jego oferty. W efekcie prawo do skutecznego odwołania od decyzji podjętych przez zamawiającego doznałoby uszczerbku, co nie zasługuje na aprobatę. Wobec powyższego nie było możliwe przyjęcie, że Zamawiający prawidłowo uznał, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji, że Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp. Zważywszy, że cena oferty Odwołującego jest niższa niż cena oferty Przystępującego, a w zakresie kryterium oceny ofert „okres gwarancji i rękojmi” oferty Odwołującego i Przystępującego nie różnią się, naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisu Pzp mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą. Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (...) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego, d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Z kolei § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez adwokata. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Odwołującego w zakresie wynagrodzenia adwokata wyniosły 4.428 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie pełnomocnika mogło być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. Wobec powyższego do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie adwokata reprezentującego Odwołującego w kwocie 3.600 złotych. Ponadto do kosztów tych zaliczono kwotę 17 złotych, która jak wynika z wydruku potwierdzenia przelewu załączonego do odwołania, została uiszczona przez Odwołującego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa złożonego przez tego adwokata, wobec czego należy uznać, że stanowi ona inny uzasadniony wydatek Odwołującego w rozumieniu § 5 pkt 2 pkt d) ww. rozporządzenia. W konsekwencji zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty obejmujące ww. wynagrodzenie i wydatek. Przewodniczący:............................. 12 …

…Sygn. akt: KIO 1828/19 WYROK z dnia 3 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2019 r. przez wykonawcę I. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo Handlowa I. N. w Łuczycach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sanockie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Sanoku orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1. częściowo zarzutu określenia opisu przedmiotu zamówienia, który narusza zasady równego traktowania wykonawców, a tym samym utrudnia uczciwą konkurencję, bowiem zbyt drobiazgowy opis przedmiotu zamówienia dla każdego z zadań w nim wskazanych (rodzajów pojazdów) nie jest uzasadniony przedmiotem zamówienia i nie jest proporcjonalny do jego celu. W konsekwencji zbyt drobiazgowe wymagania, w połączeniu z brakiem ich standardowego wykorzystania w pojazdach specjalistycznych do wywozu odpadów, powodują, że dane zamówienie będzie mógł wykonać tylko jeden konkretny wykonawca, a tym samym stanowią naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania, dla: 1.1.1 zadania nr 1 - w zakresie: a) wykreślenia wymagania maksymalnego dopuszczalnego przebiegu lub wykreślenia wskazania maksymalnego dopuszczalnego przebiegu 120 000 km lub ewentualnie jego modyfikację do wysokości 140 000 km, b) wykreślenia obowiązku potwierdzenia przebiegu pojazdu przez autoryzowanego przedstawiciela producenta, c) wykreślenia wymagania silnika wysokoprężnego spełniającego normy emisji spalin min. EEV, d) wykreślenia wymagania zespołu napędowego wyprodukowanego przez tego samego producenta, który jest finalnym producentem całego kompletu podwozia, e) wykreślenia wymagania fabrycznego rozstawu osi lub ewentualnie jego modyfikację do zakresu 3800 - 4000 mm, f) wykreślenia wymagania nośności pierwszej i drugiej osi oraz zbiornika paliwa o pojemności min. 200 litrów z korkiem zamykanym na klucz, g) wykreślenia wymagania możliwości ogrzewania kabiny z klimatyzacji oraz prawych drzwi otwieranych pneumatycznie, h) wykreślenia wymagania tempomatu, immobilizera i podwozia wyposażonego w przystawkę odsilnikową z wyjściem z tyłu silnika, i) wykreślenia wymagania udokumentowanej historii bezwypadkowości pojazdu, 1.1.2 zadania nr 2 - w zakresie: a) wykreślenia obowiązku potwierdzenia przebiegu pojazdu przez autoryzowanego przedstawiciela producenta, b) wykreślenia wymagania silnika wysokoprężnego spełniającego normy emisji spalin min. EEV, c) wykreślenia wymagania zespołu napędowego wyprodukowanego przez tego samego producenta, który jest finalnym producentem całego kompletu podwozia, d) wykreślenia wymagania fabrycznego rozstawu osi lub ewentualnie jego modyfikację do zakresu 3600 - 4200 mm, e) wykreślenia wymagania nośności pierwszej i drugiej osi oraz zbiornika paliwa o pojemności min. 200 litrów z korkiem zamykanym na klucz, j) wykreślenia wymagania możliwości ogrzewania kabiny z klimatyzacji oraz prawych drzwi otwieranych pneumatycznie, f) wykreślenia wymagania tempomatu i immobilizera, g) wykreślenia wymagania udokumentowanej historii bezwypadkowości pojazdu, 1.1.3 zadania nr 3 - w zakresie: a) wykreślenia obowiązku potwierdzenia przebiegu pojazdu przez autoryzowanego przedstawiciela producenta, b) modyfikacji wymagania maksymalnej pojemności silnika 6 cylindrowego do 7000 cm3, c) wykreślenia wymagania silnika wysokoprężnego spełniającego normy emisji spalin min. EEV, d) wykreślenia wymagania dopuszczalnej masy całkowitej lub ewentualnie jego modyfikację od wartości 11 500 kg, e) wykreślenia wymagania fabrycznego rozstawu osi lub ewentualnie jego modyfikację do zakresu 3000 - 3600 mm, f) wykreślenia wymagania nośności pierwszej i drugiej osi, g) wykreślenia wymagania udokumentowanej historii bezwypadkowości pojazdu, h) wykreślania wymagania systemu kompresji lub jego modyfikację poprzez wskazanie na system kompresji umożliwiający załadunek odpadów przy kompresji min. 1:3, 1.2. zarzutu niejasnego, nieprecyzyjnego i wewnętrznie sprzecznego określenia warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do możliwości dopuszczenia do udziału w postępowaniu nierzetelnych wykonawców, a tym samym do naruszenia zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, bowiem zamawiający w punkcie IV SIWZ wskazuje, iż w zakresie oceny sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jak również w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, odstępuje od opisu sposobu spełnienia tego warunku, przy czym jednocześnie w załączniku nr 2 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) wskazuje na szereg szczegółowych wymagań technicznych wobec pojazdów, nie wskazując sposobu ich weryfikacji na etapie składania ofert oraz w punkcie VI.7.4 SIWZ wskazuje, że w celu potwierdzenia, że ofertowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez zamawiającego należy przedłożyć dokumenty potwierdzające spełnienie wszystkich wymagań, a jednocześnie zamawiający nie wskazuje i nie precyzje jakich dokumentów wymaga od wykonawców, 1.3. zarzutu sporządzenia wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, bowiem zamawiający w punkcie IV SIWZ wskazuje, iż w przedmiocie oceny sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jak również dla zdolności technicznej lub zawodowej, odstępuje od opisu sposobu spełnienia tego warunku, przy czym jednocześnie w § 2 ust. 4 projektu umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) zamawiający wskazuje, iż „wraz z pojazdem wykonawca dostarczy stosowne instrukcje obsługi, karty gwarancyjne, a także inne niezbędne dokumenty wraz ze świadectwami homologacji, umożliwiające jego zarejestrowanie". Jednocześnie zamawiający w SIWZ nie precyzuje czym są „inne dokumenty”, nie wskazuje ich również w ramach załącznika nr 2 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia). Dodatkowo załącznik nr 2 nie wskazuje na obowiązek dołączenia kart gwarancyjnych pojazdów, jak również świadectw homologacji, tym samym dopiero na etapie umowy zostaje wprowadzony dodatkowy wymóg techniczny, który nie jest wskazany w SIWZ oraz który nie będzie wcześniej weryfikowany przez zamawiającego, 1.4. zarzutu niejasnego, nieprecyzyjnego i wewnętrznie sprzecznego określenia warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do braku możliwości rzetelnego sporządzenia przez wykonawców oferty, zgodnie z warunkami przewidzianymi przez zamawiającego, bowiem w załączniku nr 2 do SIWZ zamawiający wskazuje na wymagania dodatkowe, względem każdego z zadań 1 - 3, tj. szkolenie pracowników oraz trzymiesięczną gwarancję. Tym samym literalne brzmienie opisu przedmiotu zamówienia wskazuje, iż nie są to wymaganiami obowiązkowe (wyraźnie wskazanie, iż są to „wymagania dodatkowe”), a jednocześnie projekt umowy przewiduje możliwość uzupełniania treści w zakresie gwarancji (§ 4), pośrednio sugerując możliwość konkurowania pomiędzy wykonawcami długością okresu gwarancji, przy jednoczesnym braku takiej możliwości w formularzu oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) oraz obowiązek przekazania pojazdu spełniającego wymagania opisu przedmiotu zamówienia (§ 2 ust. 3 projektu umowy), 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę I. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo Handlowa I. N. w Łuczycach i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę I. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo Handlowa I. N. w Łuczycach tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawcy I. N. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo Handlowa I. N. w Łuczycach na rzecz zamawiającego Sanockiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Sanoku kwotę w wysokości 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie. Przewodniczący: Uz as adnienie wyroku z dnia 3 października 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1828/19 Zamawiający Sanockie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Jana Pawła II 59, 38-500 Sanok, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa używanych śmieciarek do wywozu nieczystości stałych zasilanych paliwem CNG”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 13 września 2019 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 597136-N-2019, podzielone na trzy zadania, któremu nadano numer ZP-05/2019, zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie na dostawę jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.” W dniu 13 września 2019 r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej dokumentację postępowania, zaś w dniu 18 września 2019 r. odwołanie wobec jej treści wniosła I. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo Handlowa I. N., Łuczyce 10, 37-705 Przemyśl, dalej zwana jako „odwołujący”. W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 1-2 PZP poprzez opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 2 do SIWZ), który narusza zasady równego traktowania wykonawców a tym samym utrudnia uczciwą konkurencję, bowiem zbyt drobiazgowy opis przedmiotu zamówienia dla każdego z zadań w nim wskazanych (rodzajów pojazdów) nie jest uzasadniony przedmiotem zamówienia i nie jest proporcjonalny do jego celu dostawa używanych śmieciarek do wywozu nieczystości stałych. W konsekwencji zbyt drobiazgowe wymagania, w połączeniu z brakiem ich standardowego wykorzystania w pojazdach specjalistycznych do wywozu odpadów powodują, że dane zamówienie będzie mógł wykonać tylko jeden konkretny wykonawca, a tym samym stanowią naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz zasady propozycjonalności i przejrzystości postępowania; 2. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2), ust. 1a i ust. 1b PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 25 ust. 1 PZP w zw. z § 1, 2, 13 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm., dalej jako „Rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów”) poprzez niejasne, nieprecyzyjne i wewnętrznie sprzeczne określenie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia, które w konsekwencji prowadzi do możliwości dopuszczenia do udziału w postępowaniu nierzetelnych wykonawców, a tym samym naruszenia zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, bowiem zamawiający punkcie IV SIWZ (strona 8) wskazuje, iż w zakresie oceny sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jak również w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odstępuje od opisu sposobu spełnienia tego warunku, przy czym jednocześnie: i. w załączniku nr 2 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) wskazuje na szereg szczegółowych wymagań technicznych wobec pojazdów (nie wskazując sposobu ich weryfikacji na etapie składania ofert), ii. w punkcie VI.7.4) SIWZ (strona 12) wskazuje, że w celu potwierdzenia, że ofertowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, należy przedłożyć dokumenty potwierdzające spełnia wszystkich wymagań - jednocześnie zamawiający nie wskazuje i nie precyzje jakich dokumentów wymaga od wykonawców; 3. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2), ust. 1a i ust. 1b PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 25 ust. 1 PZP w zw. z § 1, 2, 13 Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 ze zm., dalej jako: „KC”) przez sporządzenie wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, bowiem zamawiający punkcie IV SIWZ (strona 8) wskazuje, iż w zakresie oceny sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jak również w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odstępuje od opisu sposobu spełnienia tego warunku, przy czym jednocześnie w § 2 ust. 4 projektu umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) zamawiający wskazuje, iż „wraz z pojazdem Wykonawca dostarczy stosowane instrukcje obsługi, karty gwarancyjne, a także inne niezbędne dokumenty wraz ze świadectwami homologacji umożliwiające jego zarejestrowanie". Jednocześnie zamawiający w SIWZ nie precyzuje czym są „inne dokumenty” - nie wskazuje ich również w ramach załącznika nr 2 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia). Dodatkowo załącznik nr 2 nie wskazuje na obowiązek dołączenia kart gwarancyjnych pojazdów, jak również świadectw homologacji - tym samym dopiero na etapie umowy zostaje wprowadzony dodatkowy wymóg techniczny, który nie jest wskazany w SIWZ oraz który nie będzie wcześniej weryfikowany przez zamawiającego; 4. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2), ust. 1a i ust. 1b PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 KC poprzez niejasne, nieprecyzyjne i wewnętrznie sprzeczne określenie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia, które w konsekwencji prowadzi do braku możliwości rzetelnego sporządzenia przez wykonawców oferty, zgodnie z warunkami przewidzianymi przez zamawiającego, bowiem w załączniku nr 2 do SIWZ zamawiający wskazuje na wymagania dodatkowe względem każdego z zadań 1-3, tj. szkolenie pracowników oraz 3-miesięczna gwarancja. Tym samym literalne brzmienie opisu przedmiotu zamówienia wskazuje, iż nie są to wymaganiami obowiązkowe (wyraźne wskazanie, iż są to „wymagania dodatkowe”), a jednocześnie projekt umowy przewiduje możliwość uzupełniania zapisu w zakresie gwarancji (§ 4), pośrednio sugerując możliwość konkurowania pomiędzy wykonawcami odnośnie długości okresu gwarancji (przy jednoczesnym braku takiej możliwości w formularzu oferty - załącznik nr 1 do SIWZ - oraz obowiązek przekazania pojazdu spełniającego wymagania opisu przedmiotu zamówienia (§ 2 ust. 3 projektu umowy); 5. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust 1 i 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez zastosowanie jedynie ceny jako kryterium oceny ofert, podczas gdy zamawiający przewiduje w SIWZ (załącznik nr 2) szereg wymagań względem przedmiotu zamówienia, jak również wymagania dodatkowe (szkolenia oraz gwarancja), które świadczyłyby o dodatkowych warunkach względem wykonawców, mogących być faktycznie pozacenowymi kryteriami oceny ofert, co w konsekwencji może prowadzić do naruszenia konkurencji i równego traktowania wykonawców, tym bardziej, iż przedmiotem zamówienia jest specjalistyczny sprzęt używany, wobec powyższego kryteria oceny ofert powinny również uwzględniać jakość i sprawność techniczną pojazdów, jak również ewentualne aspekty środowiskowe. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie zamawiającego unieważnienia postępowania w całości, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienie wniosku o unieważnienie postępowania, nakazanie zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian w treści dokumentacji: 1. modyfikacji załącznika nr 2 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) w sposób nieograniczający konkurencji, tj.: 1.1. w zakresie zadania 1: 1.1.1. wykreślenie wymagania maksymalnego dopuszczalnego przebiegu lub wykreślenie wskazania maksymalnego dopuszczalnego przebiegu 120 000 km lub ewentualnie jego modyfikację do wysokości 140 000 km, 1.1.2. wykreślenie obowiązku potwierdzenia przebiegu pojazdu przez autoryzowanego przedstawiciela producenta, 1.1.3. wykreślenie wymagania w zakresie silnika wysokoprężnego spełniającego normy emisji spalin min. EEV, 1.1.4. wykreślenie wymagania w zakresie mocy silnika, 1.1.5. wykreślenie wymagania w zakresie dopuszczalnej masy całkowitej, 1.1.6. wykreślenie wymagania w zakresie zespołu napędowego wyprodukowanego przez tego samego producenta, który jest finalnym producentem całego kompletu podwozia, 1.1.7. wykreślenie wymagania w zakresie fabrycznego rozstawu osi lub ewentualnie jego modyfikację do zakresu 3800 -4000 mm, 1.1.8. wykreślenie wymagania w zakresie nośności pierwszej osi, nośności drugiej osi, zawieszenia przedniego pneumatycznego, blokady mechanizmu różnicowego tylnej osi, tarczowych hamulców osi przedniej i tylnej, zbiornika paliwa o pojemności min. 200 litrów z korkiem zamykanym na klucz, 1.1.9. wykreślenia wymagania w zakresie kabiny z płaską podłogą oraz prawymi drzwiami otwieranymi pneumatycznie, kabiny klimatyzowanej z możliwością ogrzewania, 1.1.10. wykreślenie wymagania w zakresie komputera pokładowego, tempomatu, immobilizera tachografu cyfrowego, podwozia wyposażonego w przystawkę od silnikową z wyjściem z tyłu silnika, 1.1.11. wykreślenie wymagania w zakresie udokumentowanej historii bezwypadkowości pojazdu, 1.1.12. wykreślnie wymagania odnośnie systemu kompresji lub jego modyfikację zapisu poprzez wskazanie na system kompresji umożlwiający załadunek odpadów przy kompresji min. 1:3, 1.1.13. modyfikację wymagania poprzez wskazanie na co najmniej jednomiesięczną gwarancję na cały pojazd wliczoną w cenę oferty. 1.2. w zakresie zadania 2: 1.2.1. wykreślenie wymagania maksymalnego dopuszczalnego przebiegu, 1.2.2. wykreślenie obowiązku potwierdzenia przebiegu pojazdu przez autoryzowanego przedstawiciela producenta, 1.2.3. wykreślenie wymagania w zakresie silnika wysokoprężnego spełniającego normy emisji spalin min. EEV, 1.2.4. wykreślenie wymagania w zakresie mocy silnika lub ewentualnie modyfikację zakresu minimalnej mocy silnika na 240 KM, 1.2.5. wykreślenie wymagania dopuszczalnej masy całkowitej lub ewentualnie jego modyfikację do 20 000 kg, 1.2.6. wykreślenie wymagania w zakresie zespołu napędowego wyprodukowanego przez tego samego producenta, który jest finalnym producentem całego kompletu podwozia, 1.2.7. wykreślenie wymagania w zakresie fabrycznego rozstawu osi lub ewentualnie modyfikację w zakresie fabrycznego rozstawu osi do zakresu 3600 -4200 mm, 1.2.8. wykreślenie wymagania w zakresie nośności pierwszej osi, nośności drugiej osi, zawieszenia przedniego pneumatycznego, tarczowych hamulców osi przedniej i tylnej, zbiornika paliwa o pojemności min. 200 litrów z korkiem zamykanym na klucz, 1.2.9. wykreślenia wymagania w zakresie kabiny z płaską podłogą oraz prawymi drzwiami otwieranymi pneumatycznie, kabiny, klimatyzowanej z możliwością ogrzewania, 1.2.10. wykreślenie wymagania w zakresie komputera pokładowego; tempomatu, immobilizera tachografu cyfrowego, 1.2.11. wykreślenie wymagania w zakresie udokumentowanej historii bezwypadkowości pojazdu, 1.2.12. wykreślnie wymagania odnośnie systemu kompresji lub jego modyfikację poprzez wskazanie na system kompresji umożlwiający załadunek odpadów przy kompresji min. 1:3, 1.2.13. modyfikację wymagania poprzez wskazanie na co najmniej jednomiesięczną gwarancję na cały pojazd wliczoną w cenę oferty. 1.3. w zakresie zadania 3: 1.3.1. wykreślenie wymagania maksymalnego dopuszczalnego przebiegu, 1.3.2. wykreślenie obowiązku potwierdzenia przebiegu pojazdu przez autoryzowanego przedstawiciela producenta, 1.3.3. modyfikację minimalnego wymogu w zakresie roku produkcji pojazdy na min. 2005 r., 1.3.4. modyfikację zapisu odnośnie maksymalnej pojemności silnika 6 cylindrowego do 7000 cm3, 1.3.5. wykreślenie wymagania w zakresie silnika wysokoprężnego spełniającego normy emisji spalin min. EEV, 1.3.6. wykreślenie wymagania w zakresie dopuszczalnej masy całkowitej lub ewentualnie modyfikację dopuszczalnej masy całkowitej od 11 500 kg, 1.3.7. wykreślenie wymagania w zakresie fabrycznego rozstawu osi lub ewentualnie modyfikację w zakresie fabrycznego rozstawu osi do zakresu 3000 -3600 mm, 1.3.8. wykreślenie wymagania w zakresie nośności pierwszej osi, nośności drugiej osi, tarczowych hamulców osi przedniej i tylnej, 1.3.9. wykreślenie wymagania w zakresie komputera pokładowego, 1.3.10. wykreślenie wymagania w zakresie udokumentowanej historii bezwypadkowości pojazdu, 1.3.11. modyfikację wymagania w zakresie pojemności zabudowy poprzez wskazanie wartości od 6m3 do 9 m3, 1.3.12. wykreślnie wymagania odnośnie systemu kompresji lub modyfikację zapisu poprzez wskazanie na system kompresji umożlwiający załadunek odpadów przy kompresji min. 1:3, 1.3.13. modyfikację wymagania poprzez wskazanie na co najmniej jednomiesięczną gwarancję na cały pojazd wliczoną w cenę oferty. 2. doprecyzowania/modyfikacji załącznika nr 4 do SIWZ (projekt umowy), poprzez odpowiednie dostosowanie treści § 2 oraz § 4 projektu umowy do zapisów SIWZ (w zakresie wymagań zamawiającego odnośnie pojazdów, dokumentów pojazdu, jak również okresu gwarancji), 3. modyfikacji SIWZ, poprzez wskazane i doprecyzowanie dokumentów, jakich zamawiający może żądać w celu potwierdzenia, że ofertowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez zamawiającego. Ponadto wniesiono o nakazanie zamawiającemu wykonania pozostałych czynności faktycznych i prawnych, koniecznych do zapewnienia prawidłowości postępowania zamawiającego, w związku z orzeczeniem oraz o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący podniósł co następuje. W zakresie zarzutu nr 1 odwołujący wskazał, iż zasada uczciwej konkurencji odnosi się do wszystkich etapów związanych z przygotowywaniem, przeprowadzaniem oraz udzielaniem zamówienia publicznego. Szczególnego znaczenia nabiera w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, bowiem zgodnie z art. 29 ust. 2 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w ubieganiu się o udzielenie zamówienia. W niniejszym postępowaniu zamawiający drobiazgowo określił wymagania względem pojazdów (załącznik nr 2 do SIWZ), wskazane w opisie przedmiotu zamówienia dla każdego z zadań w nim wskazanych (rodzajów pojazdów). W ocenie odwołującego tak szczegółowe wymagania nie są uzasadnione przedmiotem zamówienia, jak również nie są proporcjonalne do jego celu, którym jest dostawa używanych śmieciarek do wywozu nieczystości stałych. Przykładowo zamawiający wymaga, aby pojazdy posiadały wyposażenie, które co do zasady nie stanowi standardowego wyposażenia pojazdów przeznaczonych do wywozu odpadów (np. tempomat, komputer pokładowy, kabina klimatyzowana z możliwością ogrzewania). Z kolei inne wymagania są bardzo rygorystycznie ograniczone do konkretnych wymagań/wartości np. konkretny rok produkcji, przebieg pojazdu potwierdzony przez autoryzowanego przedstawiciela producenta, konkretne elementy podwozia, zespół napędowy, kabina z płaską podłogą z prawymi drzwiami otwieranymi pneumatycznie. Dodatkowo, zamawiający stawia wymaganie w zakresie udokumentowania historii bezwypadkowości pojazdu, co stanowi daleko idące zawężenie, bowiem „bezwypadkowość” oznacza faktycznie każde zdarzenie, nawet nieingerujące w pojazd i jego stan techniczny, np. otarcie karoserii pojazdu. Tym samym, jeśli zamawiający oczekuje pojazdów nieuszkodzonych, to powinien rozważyć zakup nowych pojazdów, a nie pojazdów używanych. Odwołujący podsumował, że zbyt drobiazgowe wymagania, w połączeniu z brakiem ich standardowego wykorzystania w pojazdach specjalistycznych do wywozu odpadów, powodują, że dane zamówienie będzie mógł wykonać tylko jeden konkretny wykonawca, a tym samym stanowią naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania. Ponadto, zdaniem odwołującego, naruszenie zasady uczciwej konkurencji, określonej w art. 29 ust. 2 p.z.p., z uwagi na niezgodne z ustawą opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi, następuje w sytuacji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu, powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt. Naruszenie to polega na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia, ani w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego. Jako formę dyskryminacji pośredniej przyjmuje się również ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (tak Izba w wyroku sygn. akt: KIO/UZP 1502/08). Odwołujący przywołał również fragmenty wyroków sygn. akt: KIO/UZP 434/09 i KIO 2184/13. Zarzuty postawione w pkt 2 - 4 uzasadniono w sposób następujący. Odwołujący stwierdził, że zamawiający - w sposób niejasny, nieprecyzyjny i wewnętrznie sprzeczny dokonał określenia warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji prowadzi to do braku możliwości rzetelnego sporządzenia przez wykonawców ofert, zgodnie z warunkami przewidzianymi przez zamawiającego, co może prowadzić do naruszenia konkurencji i równego traktowania wykonawców, m.in. zamawiający w punkcie IV SIWZ (strona 8) wskazuje, iż w zakresie oceny sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jak również w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, odstępuje od opisu sposobu spełnienia tego warunku, przy czym jednocześnie w załączniku nr 2 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) znajduje się szereg szczegółowych wymagań technicznych wobec pojazdów (nie wskazując sposobu ich weryfikacji na etapie składania ofert). Dodatkowo zamawiający w § 2 ust. 4 projektu umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) wskazuje, iż „wraz z pojazdem Wykonawca dostarczy stosowane instrukcje obsługi, karty gwarancyjne, a także inne niezbędne dokumenty wraz ze świadectwami homologacji umożliwiające jego zarejestrowanie”. Jednocześnie zamawiający w SIWZ nie precyzuje czym są „inne dokumenty” - nie określa ich również w ramach załącznika nr 2 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia). Ponadto, według odwołującego, należy zauważyć, że załącznik nr 2 nie wskazuje na obowiązek dołączenia kart gwarancyjnych pojazdów, jak również świadectw homologacji, tym samym dopiero na etapie umowy zostaje wprowadzony dodatkowy wymóg techniczny, który nie jest ustanowiony w SIWZ oraz który nie będzie wcześniej weryfikowany przez zamawiającego. Odwołujący dalej podniósł, że zamawiający w punkcie VI.7.4 SIWZ (strona 12) wskazuje, że w celu potwierdzenia, że ofertowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez zamawiającego, należy przedłożyć dokumenty potwierdzające spełnia wszystkich wymagań i jednocześnie nie wskazuje i nie precyzje jakich dokumentów wymaga od wykonawców. Zdaniem odwołującego kwestia wymaganej dokumentacji powinna być precyzyjnie określona przez zamawiającego. Tym bardziej, iż zakres ten regulowany jest m.in. Rozporządzeniem ws. rodzajów dokumentów. W rezultacie zamawiający nie jest uprawniony do żądania złożenia przez wykonawcę innych dokumentów, które nie były wymagane na etapie składania ofert, nie są sprecyzowane w ramach SIWZ, jak również nie znajdują się w ww. rozporządzeniu. Odwołujący zaznaczył, że ewentualne wyciąganie przez zamawiającego negatywnych skutków prawnych wobec wykonawcy (ze względu na niezłożenie rzeczonych dokumentów) powinno być kwalifikowane jako niezgodne z prawem, co uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania. Następnie odwołujący wskazał, iż zamawiający - w sposób nieprecyzyjny i wewnętrznie sprzeczny - sformułował m.in załącznik nr 2 do SIWZ, w ramach którego wskazuje na wymagania dodatkowe względem każdego z zadań, tj. szkolenie pracowników oraz wykazanie się trzymiesięczną gwarancją. Jednakże literalne brzmienie opisu przedmiotu zamówienia według odwołującego wskazuje, iż są to „wymagania dodatkowe”, tym samym nie są to wymagania obowiązkowe, zatem wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z ich niedopełnienia. Odwołujący dodał, że projekt umowy przewiduje możliwość uzupełniania treści w zakresie gwarancji (§ 4 zawiera puste miejsce celem uzupełnienia), co pośrednio sugeruje możliwość konkurowania pomiędzy wykonawcami długością okresu gwarancji, przy jednoczesnym braku takiej możliwości w formularzu oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) oraz obowiązek przekazania pojazdu spełniającego wymagania opisu przedmiotu zamówienia (§ 2 ust. 3 projektu umowy). Wobec powyższego, zdaniem odwołującego, zapisy te pozostają wewnętrznie sprzeczne i uniemożliwią wykonawcom rzetelne opracowanie oferty zgodnie z warunkami przewidzianymi w SIWZ, co w konsekwencji może prowadzić do naruszenia konkurencji i równego traktowania wykonawców. W zakresie zarzutu nr 5 odwołujący podnosił, jak niżej. Odwołujący przypomniał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa używanych śmieciarek do wywozu nieczystości stałych. Tym samym, z uwagi na przedmiot zamówienia, polegający na dostawie pojazdów używanych, zamawiający powinien dążyć do takiego ukształtowania postępowania, aby pojazdy w sposób faktyczny były sprawne technicznie - nie tylko w chwili dostarczenia, ale również w okresie standardowej eksploatacji. Zamawiający zatem powinien dążyć do takiego określenia kryteriów oceny, które umożliwią mu wybór oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 91 ust. 2 p.z.p. takimi innymi kryteriami, odnoszącymi się do przedmiotu zamówienia, mogą być w szczególności kryteria jakość, w tym parametry techniczne, czy aspekty środowiskowe. Podczas, gdy zamawiający w przedmiotowym zamówieniu ograniczył się jedynie do kryterium ceny. Takie działanie w opinii odwołującego w oczywisty sposób może uniemożliwić wykonawcy oferty najkorzystniejszej. Ponadto, zdaniem odwołującego, treść SIWZ - w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia - jest niejasna, nieprecyzyjna i wewnętrznie sprzeczna, bowiem zamawiający przewiduje w SIWZ (załącznik nr 2) szereg wymagań względem przedmiotu zamówienia, jak również wymagania dodatkowe (szkolenia oraz gwarancja), które świadczyłyby o dodatkowych warunkach względem wykonawców (mogących być faktycznie poza cenowymi kryteriami oceny ofert), jednak wskazując jedynie cenę, jako jedyne kryterium oceny ofert. W ocenie odwołującego powyższe może prowadzić do braku możliwości rzetelnego sporządzenia przez wykonawców ofert, zgodnie z warunkami przewidzianymi przez zamawiającego, co w konsekwencji może prowadzić do naruszenia konkurencji i równego traktowania wykonawców. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w formie pisemnej, wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego oraz o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska złożone pisemnie ustaliła i zważyła, co następuje: Skład rozpoznający spór ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art. 180 ust. 2 pkt 5 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Przystępując do rozpoznania odwołania, skład orzekający zobowiązany był do oceny wypełnienia przesłanek materialnoprawnych, wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., które warunkują możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego. Jak podniósł odwołujący posiada on interes we wniesieniu odwołania, gdyż prowadzi działalność gospodarczą związaną z przedmiotem zamówienia, m. in. w zakresie zbierania odpadów, jak również sprzedaży pojazdów samochodowych, wobec czego dysponuje specjalistycznymi pojazdami do tego przeznaczonymi. Zamawiający, naruszając zasady uczciwej konkurencji (ze względu na sposób ukształtowania treści SIWZ), utrudnia, a w praktyce uniemożliwia, odwołującemu złożenie prawidłowej i zgodnej z warunkami określonymi przez zamawiającego oferty. Okoliczności te bezpośrednio prowadzą do faktycznego braku możliwości udziału odwołującego w postępowaniu, pozyskaniu zamówienia publicznego oraz realizacji jego przedmiotu, co powoduje powstanie szkody, w postaci utraconego zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia odwołania. Następnie skład orzekający stwierdził, iż w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego odwołania i dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie: - opisu przedmiotu zamówienia (zarzut nr 1 z petitum odwołania): 1) dla zadania nr 1, poprzez zmianę maksymalnego przebiegu do wysokości 150 000 km oraz wykreślenie: obowiązku potwierdzenia przebiegu pojazdu przez autoryzowanego przedstawiciela producenta, wymagania silnika wysokoprężnego spełniającego normy emisji spalin min. EEV, wymagania zespołu napędowego wyprodukowanego przez tego samego producenta, który jest finalnym producentem całego kompletu podwozia, wymagania fabrycznego rozstawu osi, wymagania nośności pierwszej i drugiej osi oraz zbiornika paliwa o pojemności min. 200 litrów z korkiem zamykanym na klucz, wymagania możliwości ogrzewania kabiny z klimatyzacji oraz prawych drzwi otwieranych pneumatycznie, wymagania tempomatu, immobilizera i podwozia wyposażonego w przystawkę odsilnikową z wyjściem z tyłu silnika oraz wymagania udokumentowanej historii bezwypadkowości pojazdu, 2) dla zadania nr 2, poprzez wykreślenie: obowiązku potwierdzenia przebiegu pojazdu przez autoryzowanego przedstawiciela producenta, wymagania silnika wysokoprężnego spełniającego normy emisji spalin min. EEV, wymagania zespołu napędowego wyprodukowanego przez tego samego producenta, który jest finalnym producentem całego kompletu podwozia, wymagania fabrycznego rozstawu osi, wymagania nośności pierwszej i drugiej osi oraz zbiornika paliwa o pojemności min. 200 litrów z korkiem zamykanym na klucz, wymagania możliwości ogrzewania kabiny z klimatyzacji oraz prawych drzwi otwieranych pneumatycznie, wymagania tempomatu i immobilizera, a także wymagania udokumentowanej historii bezwypadkowości pojazdu, 3) dla zadania nr 3, poprzez zmianę maksymalnej pojemności silnika 6 cylindrowego do 7000 cm3, dopuszczenie masy całkowitej od 11 500 kg do 16 000 kg, a także systemu kompresji, który umożliwia załadunek odpadków przy kompresji min. 1:3 oraz wykreślenie: obowiązku potwierdzenia przebiegu pojazdu przez autoryzowanego przedstawiciela producenta, wymagania silnika wysokoprężnego spełniającego normy emisji spalin min. EEV, wymagania fabrycznego rozstawu osi, wymagania nośności pierwszej i drugiej osi oraz wymagania udokumentowanej historii bezwypadkowości pojazdu, - dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań zamawiającego (zarzut nr 2 z petitum odwołania), poprzez usunięcie pkt 7.4 z VI rozdziału SIWZ i jednoznaczne wskazanie, że na etapie składania ofert wymagania techniczne nie są weryfikowane na podstawie żadnych dodatkowych dokumentów - wymaga się wyłącznie oświadczenia wykonawcy, złożonego na formularzu ofertowym, - projektu umowy (zarzut nr 3 z petitum odwołania), poprzez doprecyzowanie i modyfikację treści § 2 ust. 4 załącznika nr 4 do SIWZ, - wymagań dodatkowych (zarzut nr 4 z petitum odwołania), poprzez doprecyzowanie i modyfikację wymagań dotyczących szkolenia i okresu gwarancji w załączniku nr 2 do SIWZ oraz treści § 4 ust. 1 załącznika nr 4 do SIWZ, w tym przedmiocie przestał istnieć spór. Orzekanie przez Izbę w powyższym zakresie stało się bezprzedmiotowe, co spowodowało umorzenie postępowanie odwoławczego, zgodnie z punktem 1 tenoru sentencji wyroku. Izba wskazuje dalej, że stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena dokumentacji postępowania. Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę sprawy do oceny czy treść dokumentacji postępowania narusza zasady naczelne p.z.p., w postaci art. 7 ust. 1 p.z.p., a także, czy opis przedmiotu zamówienia został dokonany z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., w tym czy zamawiający prawidłowo określił wymogi w zakresie: 1) zadania nr 1 w przedmiocie mocy silnika, dopuszczalnej masy całkowitej, zawieszenia przedniego pneumatycznego, blokady mechanizmu różnicowego tylnej osi, tarczowych hamulców przedniej i tylnej osi, klimatyzowanej kabiny z płaską podłogą, komputera pokładowego, tachografu cyfrowego, systemu kompresji, a także gwarancji, 2) zadania nr 2 w przedmiocie maksymalnego dopuszczalnego przebiegu, mocy silnika, dopuszczalnej masy całkowitej, zawieszenia przedniego pneumatycznego, tarczowych hamulców przedniej i tylnej osi, klimatyzowanej kabiny z płaską podłogą, komputera pokładowego, tachografu cyfrowego, systemu kompresji oraz gwarancji, 3) zadania nr 3 w przedmiocie maksymalnego dopuszczalnego przebiegu, roku produkcji, tarczowych hamulców przedniej i tylnej osi, komputera pokładowego, pojemności zabudowy i gwarancji. Ponadto spornym było czy zamawiający prawidłowo określił kryterium oceny ofert (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p.). Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia". Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy - w tym po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu - Izba stwierdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, że w sprawie doszło do naruszenia ustawy przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania odwołania za uzasadnione. Przeciwnie - w ocenie Izby całość zebranego materiału procesowego wskazuje, w sposób nie budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego treści dokumentacji postępowania, co powoduje, że odwołanie, jako nie posiadające uzasadnionych podstaw, należało oddalić. W przedmiocie zarzutu nr 1 z petitum odwołania Izba wskazuje co następuje. Zgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p. przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zaś w oparciu o art. 29 ust. 2 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ponadto na kanwie art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Skład orzekający wskazuje, że dokonując wykładni norm prawa zamówień publicznych należy uwzględnić systemową rolę i teleologiczny aspekt naczelnych zasad p.z.p., które są dyrektywami interpretacyjnymi, co do szczegółowych norm p.z.p. Zatem, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 25.01.2006 r., sygn. akt II Ca 693/05, Izba zaznacza, że art. 29 ust. 1 p.z.p. służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Należy podkreślić, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym odbiorcą świadczenia. Zamawiający jest zatem uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia stosownie do własnych potrzeb, niemniej jednak potrzeby te muszą być obiektywne i uzasadnione, a zarazem niedyskryminujące. W ocenie składu orzekającego każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio, preferując jednych wykonawców i dyskryminując innych. Natomiast konieczność zachowania zasad naczelnych p.z.p. w postępowaniu nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób, który nie będzie uwzględniał jego obiektywnych potrzeb. Nie ma bowiem podstaw do wykładania zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności, jako konieczności akceptacji przez zamawiającego każdego świadczenia - w tym przedmiotu najtańszego, o niskiej jakości, czy o minimalnych parametrach, a nawet niezgodnego z uzasadnionymi potrzebami jednostki zamawiającej wyłącznie dlatego, że zamówienie mógłby realizować szerszy krąg wykonawców. Zapewnienie właściwej konkurencji w postępowaniu jest niezwykle istotne, ponieważ powoduje, że rywalizacja wykonawców, odbywająca się w niedyskryminujących, uczciwych warunkach, przynosi zamawiającemu wymierne efekty w postaci uzyskania konkurencyjnej, atrakcyjnej oferty o ekwiwalentnej cenie. Prawidłowa rywalizacja na rynku jest determinantą efektywnego wydatkowania środków publicznych. Tym niemniej, nie można wypaczać generalnych zasad p.z.p., poprzez sprowadzenie ich do obowiązku zaproszenia do złożenia oferty wszystkich wykonawców działających na danym rynku. Zamawiający, który ma obowiązek racjonalnego wydatkowania środków publicznych, ma bowiem prawo opisać przedmiot zamówienia uwzględniając swoje wymagania, a przy tym zapewniając sobie uzyskanie oczekiwanego efektu, gwarantującego zaspokojenie określonych potrzeb, nawet jeżeli przez to nie zostanie dopuszczony do postępowania każdy wykonawca, który chciałby wykonać zamówienie. W ocenie składu rozpoznającego spór to właśnie obiektywne i uzasadnione potrzeby zamawiającego służą ocenie stopnia dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji, wynikającego z dokonanego opisu przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje również, że w ustalonym stanie faktycznym znajdzie zastosowanie stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażone w wyroku z 04.02.2015 r., sygn. akt GSK 2203/13 gdzie wskazano, że zamawiający, jako jednostka sektora finansów publicznych, ma obowiązek planowania racjonalnej, pod względem finansowym i użytkowym, eksploatacji przedmiotu zamówienia, w związku z czym określenie przedmiotu zamówienia powinno uwzględniać również ten element. Dalej zaznaczyć wypada, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym i to na odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że sposób opisu przedmiotu zamówienia narusza art. 29 ust. 1 p.z.p. Skutkiem skargowego charakteru postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą jest bowiem obowiązek przedstawiania przez strony dowodów na potwierdzenia faktów z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne, zgodnie z zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat, wyrażoną w art. 6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. oraz art. 190 ust. 1 p.z.p., z której wynika wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych, a także usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Skład orzekający wskazuje również, że art. 29 ust. 2 p.z.p posługuje się sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”. Takie sformułowanie użyte przez ustawodawcę powoduje, że na odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś ciężar dowiedzenia, że do takiego utrudnienia (pomimo prawdopodobieństwa jego wystąpienia) nie doszło, lub nie może dojść, przerzucony zostaje wówczas na zamawiającego. Zatem wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego naruszenia, a więc realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia. Nie oznacza to jednak całkowitego braku obowiązku wykazania okoliczności do których referuje hipoteza omawianego przepisu - powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi być rzeczowe, realne i przede wszystkim uprawdopodobnione. Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego wniesionym środkiem zaskarżenia, Izba wskazuje jak niżej. W pierwszej kolejności skład orzekający zauważa, że odwołujący poświęcił dużo uwagi na wskazanie, które wymagania opisu przedmiotu zamówienia należy wykreślić, bądź zmodyfikować, jednakże samo uzasadnienie żądań odwołania jest niezwykle oszczędne. Odwołujący podnosił, iż obecnie ukształtowana treść dokumentacji postępowania powoduje, że zamówienie będzie mógł wykonywać tylko jeden, konkretny wykonawca, co narusza zasady naczelne p.z.p. Tym niemniej odwołujący, chociaż to na nim ciążył ciężar dowodu, nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił, że warunki sformułowane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania w jakikolwiek sposób naruszały uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Stanowisko odwołującego pozostało gołosłowne, zaś do czasu wydania rozstrzygnięcia przez Izbę do zamawiającego wpłynęły już dwie oferty, kiedy termin na składanie ofert jeszcze nie upłynął. Ponadto zamawiający przedstawił dla każdego wymagania opisu przedmiotu zamówienia, którego nie wykreślono, czy nie zmodyfikowano, poddające się weryfikacji przez pryzmat logiki i zasad doświadczenia życiowego uzasadnienie. Każde wymaganie jednostki zamawiającej odpowiada uzasadnionej i obiektywnej potrzebie, która została usprawiedliwiona w sposób wiarygodny, spójny i logiczny. Dla przedmiotu zamówienia, obejmującego zadanie nr 1, będącego dostawą używanej śmieciarki na podwoziu trzyosiowym o pojemności skrzyni ładunkowej min. 20 m3, zamawiający argumentował, że śmieciarki będą użytkowanie w zróżnicowanym, górzystym terenie, w różnych warunkach atmosferycznych, co uzasadnia wymóg właściwej mocy silnika, który również musi być adekwatny dla pojazdów o dużej masie i ładowności. Następnie wskazano, że żądane przez odwołującego wykreślenie wymagania w zakresie dopuszczalnej masy całkowitej jest nieuzasadnione, ponieważ nie uwzględnia konieczności zapewnienia maksymalnego załadunku zabudowy, z wykorzystaniem pełnej nośności pojazdu, co z kolei jest uzasadnione ekonomicznie - mniejszym kosztem eksploatacji pojazdów. Wymaganie dotyczące zawieszenia przedniego pneumatycznego zostało postawione ze względu na konieczność funkcji podnoszenia podwozia w terenowych warunkach pracy pojazdu. Blokada mechanizmu różnicowego tylnej osi jest konieczna do pracy w warunkach zimowych, zaś hamulce tarczowe powodują efektywne hamowanie, co - biorąc pod uwagę zróżnicowane ukształtowanie terenu - ma duży wpływ na bezpieczeństwo uczestników ruchu drogowego. Wymaganie w zakresie kabiny klimatyzowanej, z płaską podłogą, zostało postawione ze względu na funkcjonalność obsługi, względy bezpieczeństwa oraz ergonomię miejsca pracy załogi. Natomiast komputer pokładowy umożliwia rejestrowanie parametrów pracy pojazdu, częściową diagnostykę podzespołów i archiwizowanie danych, co skutkuje optymalizacją sposobu użytkowania pojazdów, a co za tym idzie powoduje zmniejszenie kosztów eksploatacji. Ponadto tachograf cyfrowy jest od roku 2006 wymagany powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający wskazywał również, że kształtując wymagania opisu przedmiotu zamówienia wzięto pod uwagę także dostępność części zamiennych i koszty napraw oraz eksploatacji pojazdów. W zadaniu nr 2, dotyczącym dostawy używanej śmieciarki na podwoziu dwuosiowym o pojemności skrzyni ładunkowej od 12 m3 do 15 m3, żądanie wykreślenia wymagania dotyczącego maksymalnego przebiegu jest nieuzasadnione. Z uwagi na warunki pracy sprzętu wskazanie maksymalnej wartości przebiegu warunkuje oczekiwany poziom niezawodności pojazdu podczas dalszej eksploatacji. Ustalona moc silnika jest podyktowana pracą pojazdu, o znacznej masie, w zróżnicowanym terenie górzystym. Przy czym nie ma możliwości spełnienia żądania odwołującego i wykreślenia, lub zwiększenia wartości dopuszczalnej masy całkowitej, z uwagi na obszar, który będzie obsługiwał kupowany pojazd, jak również ze względu na istniejącą infrastrukturę drogową - obecnie zakładane obciążenie 18 000 kg zabezpiecza funkcjonalność pojazdu oraz ochronę infrastruktury. Wymaganie w zakresie zawieszenia przedniego pneumatycznego, tarczowych hamulców osi przedniej i tylnej jest zasadne, ponieważ zamawiający wymaga od śmieciarki funkcji podnoszenia podwozia przy uwzględnieniu terenowych warunków pracy pojazdu oraz zmiennych warunków atmosferycznych. Z kolei hamulce tarczowe wymagane są z uwagi na efektywność hamowania. Hamulce bębnowe są obecnie technologią przestarzałą i mniej skuteczną, niż hamulce tarczowe, które powodują lepsze odprowadzanie ciepła i mają większą dostępność części zamiennych, są także tańsze. Wymaganie kabiny klimatyzowanej, z płaską podłogą, podyktowane jest funkcjonalnością obsługi, względami bezpieczeństwa oraz ergonomią miejsca pracy załogi. Natomiast komputer pokładowy umożliwia rejestrowanie parametrów pracy pojazdu, częściową diagnostykę podzespołów i archiwizowanie danych, zaś tachograf cyfrowy to wymóg ustawowy. Ponadto żądanie wykreślenia wymagania odnośnie systemu kompresji, czy modyfikacji parametru do 1:3 dla zadania nr 1 i nr 2 jest nieuzasadnione. Z uwagi na dużą pojemność zabudowy (20 m3, 12-15 m3) kompresja min. 1:5 zapewnia właściwy stopień zagęszczenia odpadów i efektywne wykorzystanie zabudowy - mające bezpośredni wpływ na możliwość mniejszej liczby kursów pojazdu, co powoduje mniejsze koszty użytkowania śmieciarek. W stosunku do wymagań dla zadania nr 3 - dostawa używanej śmieciarki na podwoziu dwuosiowym o pojemności skrzyni ładunkowej od 8 m3 do 9 m3 - również należy uznać, że nie ma możliwości wykreślenia wymagania maksymalnego dopuszczalnego przebiegu, pominęłoby to oczekiwany poziom sprawności pojazdu i negatywnie wpłynęłoby na możliwość dalszej eksploatacji. Modyfikacja minimalnego wymogu w zakresie roku produkcji pojazdu na min. 2005 r. jest nieuzasadniona, z uwagi na poziom zużycia konieczne jest pozostawienie parametru na poziomie roku 2008. Istotnym jest, że zamawiający wymaga pojazdu zasilanego gazem CNG, dla samochodów wyprodukowanych przez 2008 r. stosowano butle stalowe, które są cięższe i posiadają dziesięcioletni okres żywotności, po tym czasie należy je wymienić. Natomiast butle aluminiowe, w które zaopatrzone są w pojazdy dostępne od 2008 r., są lżejsze i bardziej nowoczesne. Waga butli ma wpływ na całkowitą masę pojazdów, czyli wprost przekłada się na ładowność. Pozostawienie wymogu na obecnym poziomie jest uzasadnione techniczne i ekonomicznie, starszy rocznik powoduje również mniejszą dostępność części oraz niższą trwałość żywotności części. Następnie wymaganie w zakresie tarczowych hamulców osi przedniej i tylnej jest konieczne z uwagi na efektywność hamowania. Natomiast komputer pokładowy rejestruję pracę śmieciarki, dokonuje częściowej diagnostyki, archiwizuje dane i monitoruje zużycie. Dalej wskazać należy, że żądanie zmniejszenia pojemności zabudowy jest nieuzasadnione, obecne wymaganie na poziomie 89 m3 ustanowiono ze względu na efektywność ekonomiczną pracy pojazdu na obsługiwanym terenie. Wymagana dla wszystkich zadań gwarancja, w wymiarze trzech miesięcy zapewni właściwą jakość i sprawność techniczną podzespołów i komponentów pojazdu, zmniejszenie okresu gwarancji do jednego miesiąca jest obiektywnie zbyt krótkie dla możliwości efektywnego skorzystania z uprawnień gwarancyjnych. Ponadto zamawiający wykreślił wymóg w zakresie udokumentowanej historii bezwypadkowości. Pozostawiono obiektywnie uzasadnione wymaganie, że pojazd ma być bezwypadkowy, co rozumie się jako niedopuszczenie pojazdu po wypadku, co doprecyzowano w opisie przedmiotu zamówienia, zatem wyeliminowano ryzyko, że będzie to zdarzenie, które nie ingeruje w pojazd i jego stan techniczny, jak np. otarcie karoserii. Konkludując powyższe, skład orzekający stwierdził, że zaskarżone przez odwołującego wymagania dokumentacji postępowania należy ocenić za podyktowane uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, które wskazał w odpowiedzi na odwołanie. Izba podzieliła przekonującą i wiarygodną argumentację odwołującego. Natomiast żądania odwołującego stanowią próbę narzucenia zamawiającemu produktu o minimalnej jakości, która odbiega od standardów rynkowych, a także są nieadekwatne do wykazanych przez zamawiającego potrzeb i niewystarczające dla osiągnięcia celu zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zatem rozpoznawany zarzut, jako nie posiadający uzasadnionych podstaw. W zakresie zarzutu nr 5 z petitum odwołania Izba stwierdziła jak niżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 p.z.p. zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Co istotne art. 91 ust. 2a p.z.p. stanowi, że zamawiający, o których mowa w oraz ich związki kryterium ceny mogą zastosować jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykażą w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia, z wyjątkiemip.z.p. Zamawiający w rozpoznawanym sporze nie jest zobligowany na kanwie p.z.p. do ustalania dodatkowych kryteriów pozacenowych, stąd ma możliwość zastosowania ceny jako jedynego kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty. Ustawodawca nie uznał za celowe, aby nakazać wszystkim zamawiającym, w każdym przypadku, ustalania dodatkowych kryteriów pozacenowych. Nie jest to czynność, do której zamawiający w sporze jest zobowiązany na podstawie ustawy, nie doszło zatem do naruszenia prawa, podczas gdy odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 p.z.p.). Wypada również zauważyć, że odwołujący nie zdecydował się na wskazanie w odwołaniu jaki sposób w jego ocenie należy zmodyfikować dokumentację postępowania, bowiem nie wskazano jakie konkretnie kryterium pozacenowe i o jakiej wadze zamawiający miałby dodać. Odwołujący podniósł, że obecnie zastosowane kryterium najniższej ceny w oczywisty sposób uniemożliwia złożenie wykonawcy oferty najkorzystniejszej, ale nie zdecydowano się na przybliżenie powodów braku możliwości złożenia oferty, czy też sprecyzowanie jakie dodatkowe kryterium oceny ofert byłoby w ocenie strony właściwe. Żądanie modyfikacji SIWZ jest niemożliwe do spełnienia, w szczególności, że ukształtowanie kryteriów oceny ofert wymaga dokonania oceny korzyści i skutków, jakie towarzyszą ich zastosowaniu. W tym celu należy przeprowadzić analizę (symulację) wpływu każdego z potencjalnych kryteriów oceny ofert na cenę, a także zweryfikować ich łączne oddziaływanie na osiągnięcie zamierzonego efektu, którym jest celowe i oszczędne wydatkowanie środków z uzyskaniem możliwie najlepszych efektów z danych nakładów, w myśl zasady best value for money. W szczególności, że ustanowienie kryteriów oceny ofert powinno sprzyjać jakości uzyskanych świadczeń i racjonalnemu wydatkowaniu finansów publicznych. Nie można zatem stwierdzić, że w opisie przedmiotu zamówienia są parametry, które mogą być pozacenowymi kryteriami oceny ofert i na tym poprzestać. Odwołujący na rozprawie podnosił, że w kryterium oceny ofert można oceniać warunek w zakresie gwarancji, co pozwoliłoby na uzyskanie pojazdów sprawnych technicznie oraz rozszerzałoby krąg wykonawców, którzy konkurowaliby jakością swoich pojazdów. Po pierwsze, skład orzekający wskazuje, że nie ma takich twierdzeń w treści odwołania i ich późniejsze podnoszenie na rozprawie nie może być - zgodnie z art. 192 ust. 7 p.z.p. - brane przez Izbę pod uwagę. Po wtóre, jedynie na marginesie należy zauważyć, że kryterium gwarancji, która zostanie wliczona przez wykonawców w cenę pojazdów (co również zamawiający nakazał w treści SIWZ), spowoduje dodatkowe koszty, kiedy nie wykazano, aby ponoszenie ich było uzasadnione i adekwatne dla osiągnięcia celu postępowania. Nie wykazano również, że obecna gwarancja, ustalona w wymiarze trzech miesięcy, jest niewystarczająca - podczas gdy w kryterium pozacenowym należy premiować realne i wymierne korzyści, jakie mógłby uzyskać zamawiający, w korelacji z oszczędnym wydatkowaniem środków publicznych. Odwołujący nie wykazał również, iż doszło do naruszenia zasad naczelnych p.z.p., środek zaskarżenia w tym zakresie jest merytorycznie pusty, zatem zarzut został przez Izbę oddalony. Na kanwie art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zatem Izba oddaliła odwołanie, jako bezzasadne. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając odwołującego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i kosztami wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT. Przewodniczący: 24 …

…Sygn. akt: KIO 400/23 WYROK z 27 lutego 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 27 lutego 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 lutego 2023 r. przez wykonawcę: PORR S.A. z​ siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie działającego w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 1 Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie im. prof. T.S. z siedzibą w Szczecinie, przy udziale wykonawców: 1.Korporacja Budowlana Doraco sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, 2.Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 3.Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.Oddala odwołanie w zakresie zarzutów nr 3, 4, 7 w części dotyczącej § 22 ust. 15, ​ § 37 ust. 1 pkt 22 oraz § 42 Wzoru Umowy (Załącznik nr 2 do Specyfikacji warunków zamówienia) oraz zarzutu nr 8. 2.W pozostałym zakresie umarza postępowanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie działającego w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 1 Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie im. prof. T.S. z siedzibą w Szczecinie kwotę 4 152 zł 00 gr (cztery tysiące sto pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) jako zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia, noclegu i dojazdu pełnomocnika na rozprawę. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………..…………………………… Sygn. akt: KIO 400/23 Uzasadnie nie Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie działającego w imieniu własnym oraz w imieniu i​ na rzecz Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 1 Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie im. prof. T.S. z siedzibą w Szczecinie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa budynku kliniczno-dydaktyczno-badawczego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu przy ul. Unii Lubelskiej ​ Szczecinie”, numer referencyjny: DZP-240/3/PN/2023. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 lutego 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 025-071614. 13 lutego 2023 r. wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie dotyczące niezgodnego z przepisami sformułowania warunków zamówienia zarzucając Zamawiającemu: 1.nieproporcjonalne oraz nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia i potrzeb Zamawiającego ustalenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie: i.doświadczenia Inżyniera systemu BMS przez wymaganie przedstawienia wyłącznie doświadczenia zawodowego nabytego podczas pełnienia funkcji Koordynatora lub Kierownika budowy, z wyłączeniem możliwości wykazania doświadczenia nabytego jako kierownik robót elektrycznych, oraz ii.doświadczenia Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) przez wymaganie wykazania doświadczenia nabytego wyłącznie przy budowie, przebudowie lub rozbudowie laboratoriów, wyłączeniem możliwości wykazania doświadczenia nabytego przy projektowaniu innych pomieszczeń ​ o podwyższonej sterylności oraz wprowadzenie wymagania przedstawienia wyłącznie projektów, które zostały wybudowane i uzyskały ostateczne ​ lub prawomocne pozwolenie na użytkowanie; 2.nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia przez nałożenie obowiązku wykonania: i.instalacji tlenu i instalacji gazów medycznych z rur miedzianych określonej kategorii oraz uzyskania certyfikacji pojedynczych elementów, a nie certyfikacji całych instalacji tlenu i gazów medycznych; ii.wykonania poczty pneumatycznej w formie rozszerzenia istniejącej instalacji poczty pneumatycznej Sumetzberger w sytuacji, gdy systemy poczty w nowym budynku i istniejącym szpitalu nie będą zintegrowane; 3.nieprawidłowy opis sposobu obliczenia ceny przez ustalenie w formularzu oferty nieadekwatnego do specyfiki zamówienia i charakteru wynagrodzenia limitu ​ za wykonanie Dokumentacji projektowej; 4.wyznaczenie terminu składania i otwarcia ofert na dzień 3 marca 2023 r. mimo, ​ że w tym terminie nie jest możliwe rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert ​ z uwagi na zakres i formułę realizacyjną niniejszego zamówienia („zaprojektuj ​ i buduj”); 5.zastrzeżenie osobistego wykonania przez konsorcjanta części zamówienia, ​ w odniesieniu do których doświadczenie lub kadra konsorcjanta zostały wskazane ​ w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VI SWZ; 6.nieprawidłowy (tj. z pominięciem warunków rynkowych i potrzeb Zamawiającego) opis kryterium równoważności przez dopuszczenie rozwiązań równoważnych w zakresie parametrów wyrażonych liczbowo z tolerancją ograniczoną do +1- 3%; 7.ukształtowanie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (tj. postanowień projektu umowy) w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności ​ z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane; 8.przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji ​ i równego traktowania wykonawców oraz ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów selekcji oraz postanowień przyszłej umowy z naruszeniem zasad proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonania zmiany treści ogłoszenia i SWZ, w tym warunków przyszłej umowy ​ w sposób opisany w uzasadnieniu odwołania. W odpowiedzi na odwołanie z 23 lutego 2023 r. Zamawiający oświadczył o uwzględnieniu części zarzutów i zadeklarował zamiar dokonania wynikających z tego oświadczenia zmian SWZ oraz załączników do SWZ. W konsekwencji w toku posiedzenia z udziałem stron Odwołujący złożył oświadczenie o​ wycofaniu zarzutów odwołania za wyjątkiem: a)Zarzutu nr 3 - zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp przez nieprawidłowe rozbicie w formularzu oferty wynagrodzenia, tj. ustalenie zaniżonego limitu (1,2%) za wykonanie prac projektowych, b)Zarzutu nr 4 – zarzutu naruszenia art. 16 Pzp pkt 1-3 w zw. z art. 131 ust. 1 i art. 138 ust. 1 Pzp przez wyznaczenie terminu składania i otwarcia ofert na dzień 3 marca 2023 r. mimo, że w tym terminie nie jest możliwe rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert z uwagi na zakres i formułę realizacyjną niniejszego zamówienia („zaprojektuj ​ i buduj”), c)Zarzutu nr 7 – zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 433 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 Kc, art. 483 § 1 Kc i art. 5 Kc (oraz pozostałych przepisów Pzp i Kc wskazanych w uzasadnieniu odwołania) przez ukształtowanie postanowień przyszłej umowy w sposób naruszający zasadę swobody umów, zasady współżycia społecznego oraz równowagi kontraktowej stron, przez ustalenie w: A.§ 22 ust. 15 obowiązku pokrycia przez Wykonawcę kosztów badań jakości materiałów wykonanych na każde żądanie Zamawiającego, B.§ 37 ust. 1 pkt 22 wysokiej kary (40 000 zł) za każdy przypadek braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom, C.§ 42: -limitu waloryzacji na poziomie 5% wynagrodzenia Wykonawcy netto, -dokonywanie pierwszej waloryzacji po upływie 6 miesięcy waloryzacji, -klauzula waloryzacyjna nie jest automatyczna (wymagany jest aneks ​ do umowy), -ograniczenie waloryzacji jedynie do robót mieszczących się w terminie realizacji, d)Zarzutu nr 8 – zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów selekcji oraz postanowień przyszłej umowy z naruszeniem zasad proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący, biorąc pod uwagę zmiany SW Z i Wzoru Umowy wynikające z oświadczenia Zamawiającego o częściowym uwzględnieniu odwołania, w zakresie tych zarzutów wniósł o​ wprowadzenie następujących zmian SWZ i Wzoru Umowy: 1.Zarzut nr 3 - podwyższenie w pkt 1 formularza oferty limitu ceny za wykonanie prac projektowych do 5%. tj. nadanie następującego brzmienia zastrzeżeniu zamieszczonym pod tabelą „*Nie więcej niż 1,2% 5% całkowitej ceny oferty brutto”. 2.Zarzut nr 4 - wydłużenie terminu składania i otwarcia ofert do dnia 18 kwietnia 2023 r. (pkt IV.2.2 i pkt IV.2.7 ogłoszenia oraz rozdział XII ust. 1 i ust. 5) SWZ. 3.zarzut nr 7: A.nadanie § 22 ust. 15 następującego brzmienia: „Koordynator IN lub Inspektor Nadzoru może w każdym czasie żądać od Wykonawcy wykonania i przedłożenia odpowiednich badań dotyczących jakości materiałów, które mają być użyte przy realizacji przedmiotu Umowy, wykonanych przez Laboratorium, o którym mowa ​ w ust. 14 Badania zostaną wykonane na koszt Wykonawcy, w terminie wyznaczonym przez Koordynatora IN lub Inspektora Nadzoru, uwzględniającym czas niezbędny na wykonanie badańWykonawca ponosi koszt badań, których wyniki nie potwierdzą wymaganej jakości materiałów. W sytuacji gdy badania potwierdzą wymaganą jakość materiałów koszt badania ponosi Zamawiający”, B.nadanie § 37 ust. 1 pkt 22 następującego brzmienia: „w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom ​ lub dalszym podwykonawcom - w wysokości 2 000,00 (dwa tysiące) złotych ​ za każdy przypadek takiego naruszenia”, C.zmianę § 42 polegającą na: -ustaleniu limitu waloryzacji na poziomie 25% wynagrodzenia Wykonawcy netto; -wprowadzeniu zasady, zgodnie z którą waloryzacja może zostać dokonana począwszy od pierwszej płatności; -skreśleniu postanowienia przewidującego waloryzację jedynie do robót mieszczących się w terminie realizacji. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 3 W pkt 1 formularza oferty Zamawiający dokonał rozbicia ceny, tj. wyodrębnił cenę z​ a wykonanie prac projektowych, nadzór autorski nad realizacją robót oraz wykonanie cyfrowego modelu powykonawczego obiektu (model BIM), zastrzegając, że wartość tych prac nie może stanowić więcej niż 1,2% całkowitej ceny oferty brutto. Przepisy Pzp nie regulują kwestii sposobu określania wynagrodzenia należnego wykonawcy, ​ tym nie określają obowiązkowych zasad dotyczących dokonywania przez Zamawiającego opisu sposobu obliczenia w ceny przez wykonawcę. Jednakże sposób obliczenia ceny powinien być dostosowany do specyfiki danego zamówienia oraz rodzaju wynagrodzenia przewidzianego przez Zamawiającego w projektowanych postanowieniach umownych. Ustalony przez Zamawiającego limit wartości prac projektowych całkowicie pomija fakt, ​że większość wykonawców nie posiada własnego biura projektowego i zmuszona jest d​ o nabywania tego typu usługi na rynku zewnętrznym. W związku z tym, z dużym prawdopodobieństwem, niemożliwe będzie uzyskanie świadczenia o należytej jakości ​ ramach limitu ustalonego przez Zamawiającego. Należy bowiem zauważyć, że w ramach tego zamówienia konieczne w będzie wykonanie zamiennego projektu budowlanego oraz projektów wykonawczych i uzyskanie zamiennego pozwolenia na budowę, a następnie zapewnienie nadzoru autorskiego (§ 3 ust. 1 i ust. pkt 1 Wzoru Umowy). Zamawiający wymaga wykonania modelu BIM dotyczącego obiektów będących przedmiotem Umowy (§ 3 ust. 2 pkt 6 Wzoru Umowy). Zastosowanie modelowania BIM w istotny sposób podwyższa koszty prac projektowych. Jednocześnie powyższy limit jest sprzeczny z zasadami ustalania wartości prac projektowych określonymi w przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. ​ sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac w projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U.2021.2458). Zgodnie z § 10 ust. 1 r​ ozporządzenia, planowane koszty prac projektowych oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego i planowanych kosztów robót budowlanych, według wzoru: WPP = W% x WRB, ​ którym poszczególne symbole oznaczają: WPP - planowane koszty prac projektowych; w ​ % - wskaźnik procentowy; WRB - planowane koszty robót budowlanych. W Natomiast wysokość wskaźnika procentowego (W) ustalono w pkt 1 Załącznika nr 1 d​ o ww. rozporządzenia. W przypadku tego zamówienia dla budynku, który należałoby zaliczyć d​ o kategorii VI, przy zakładanej wartości inwestycji powyżej 200 000 000,00 zł, wskaźnik procentowy (W) wynosi odpowiednio 5,7%. Z tych względów uzasadniony jest wniosek Odwołującego o podwyższenie limitu prac projektowych ustalonego przez Zamawiającego. Zarzut nr 4 Zamawiający wyznaczył termin składania i otwarcia ofert na dzień 3 marca 2023 r. (​ po częściowym uwzględnieniu odwołania – na 20 marca 2023 r. – Odwołujący podtrzymał swoją argumentację) mimo, że w tym terminie nie jest możliwe rzetelne przygotowanie i​ skalkulowanie ofert z uwagi na zakres i formułę realizacyjną niniejszego zamówienia („zaprojektuj i buduj”). Aktualny termin składania ofert jest zatem nierealny. Termin ten nie uwzględnia czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty, a w konsekwencji ogranicza krąg potencjalnych oferentów. Zgodnie z art. 131 ust. 1 Pzp, Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i​ złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone. Powyższy przepis „ma charakter gwarancyjny i zobowiązuje zamawiających do uwzględnienia przy wyznaczaniu terminów złożoności zamówienia, a także czasu potrzebnego n​ a sporządzenie ofert. Terminy powinny być zatem ustalane indywidualnie, w zależności o​ d rodzaju udzielanego zamówienia, oraz powinny uwzględniać przy szacowaniu ich długości daty kalendarzowe, np. okresy świąt państwowych, które faktycznie ograniczą czas przeznaczony na przygotowanie oferty. Ustalenie właściwego terminu składania ofert zwiększa szanse zamawiającego na osiągnięcie większej konkurencyjności ofert” (Skubiszak-Kalinowska l., Wiktorowska E., Prawo zamówień publicznych, Komentarz aktualizowany, Lex). Zamawiający w niniejszym postępowaniu konsekwentnie pominął tę dyrektywę. Zarzut nr 7 Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji warunków zamówienia, która zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP powinna zawierać postanowienia projektowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże swoboda Zamawiającego ​ kształtowaniu przyszłej umowy nie jest absolutna. Zamawiający nie może bowiem nadużywać swojego prawa w podmiotowego. W konsekwencji postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego nie mogą być korzystne tylko dla jednej strony (Zamawiający) l​ ub nakładać same obowiązki tylko na drugą stronę (Wykonawca). Powyższe wynika z zasady swobody umów określonej w art. 3531 Kc, zgodnie z którą treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego). Zaskarżone postanowienia umowne naruszają wprost przepisy kodeksu cywilnego i/lub przepisy Prawa zamówień publicznych wskazane w odwołaniu oraz kształtują uprawnienia Zamawiającego w sposób nieadekwatny charakteru inwestycji i nadmierny w stosunku ​do wymogu racjonalnego wydatkowania środków publicznych. W ocenie Odwołującego, Zamawiający ukształtował zaskarżone postanowienia umowy z​ przekroczeniem akceptowanej i dopuszczalnej na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych modyfikacji zasady równości stron kontraktowych. Z uwagi na powyższe uzasadnione i konieczne jest wprowadzenie zmian postanowień przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób zaproponowany przez Odwołującego. § 22 ust. 15 Wzoru Umowy Zgodnie z § 22 ust. 15 Wzoru Umowy, Koordynator IN lub Inspektor Nadzoru może w każdym czasie żądać od Wykonawcy wykonania i przedłożenia odpowiednich badań dotyczących jakości materiałów, które mają być użyte przy realizacji przedmiotu Umowy, wykonanych przez laboratorium. Badania, bez względu na ich wynik, będą wykonywane na koszt Wykonawcy. Powyższe uprawnienie Zamawiającego nie jest w żaden sposób limitowane (rodzajem materiałów, liczbą kontroli), co powoduje, że nie jest możliwe oszacowanie wielkości tych kosztów na etapie przygotowywania oferty. Jednocześnie przerzucenie w całości kosztów tych badań na Wykonawcę może spowodować opóźnienia w realizacji prac (np. z uwagi n​ a konieczność wstrzymania prac do czasu otrzymania wyników badań) oraz spowodować znaczne koszty po stronie Wykonawcy. W celu zatem wyważenia interesów obydwu stron uzasadniona jest modyfikacja zaskarżonego postanowienia umownego wprowadzająca zasadę, zgodnie z którą koszt dodatkowych badań ponosi ta strona, której stanowisko nie zostało potwierdzone przez wynik badań. § 37 ust. 1 pkt 22 Wzoru Umowy Zgodnie z § 37 ust. 1 pkt 22 Wzoru Umowy, Zamawiającemu przysługuje kara umowna ​ przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym w podwykonawcom - w wysokości 40 000,00 (czterdziestu tysięcy) złotych za każdy przypadek takiego naruszenia (po zmianie wynikającej z​ częściowego uwzględnienia odwołania – 20 000 zł). Ustalenie kary umownej ww. wysokości z tytułu nieterminowej zapłaty podwykonawcy stanowi sankcję niewspółmierną i nieproporcjonalną do przedmiotu zamówienia. Kara ww. wysokości zostanie naliczona zatem również w przypadku 1czy 2-dniowego opóźnienia w zapłacie. Kara umowna w takich przypadkach, zamiast więc pełnić funkcję zryczałtowanego odszkodowania, będzie źródłem nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego. Z uwagi na powyższe uzasadnione jest obniżenie kary umownej z tego tytułu do racjonalnej wysokości. § 42 Wzoru Umowy Zasady waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy ustalone w § 42 Wzoru Umowy, nie zapewniają utrzymania wartości wynagrodzenia Wykonawcy w czasie, w szczególności z​ uwagi na ustalenie zbyt niskiego limitu waloryzacji (do 5% wynagrodzenia netto), który nie uwzględnia dynamiki wzrostu cen w branży budowlanej. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia powinna być natomiast ustalona na takim poziomie, aby zapewnić ekwiwalentności świadczeń stron. Powyższe ograniczenie nie zapewnia ekwiwalentności, ponieważ nie uwzględnia poziomu inflacji oraz wzrostu kosztów realizacji obiektów kubaturowych. Według danych za wrzesień 2022 r. inflacja roczna osiągnęła 17,2%. Ten poziom zanotowano ​ Polsce ostatnio w 1997 r. (Wszystkie dane i zestawienia dotyczące inflacji, poziomu wzrostu cen w sektorach i w kosztów realizacji inwestycji budowlanych wskazane w niniejszym odwołaniu pochodzą z „Raportu o kosztach w budownictwie 2020-2022” opracowanego przez CAS (Contract Advisory Services, 2022). Natomiast największe wzrosty kosztów dotknęły inwestycje drogowe - średnio łącznie wzrosty one o 41,39% i inwestycje kubaturowe - 38,98%. Istotnie wzrosły również ceny materiałów budowlanych. W zaskarżonym postanowieniu umownym maksymalny limit zmian wynagrodzenia ustalono n​ a poziomie 5% wynagrodzenia wykonawcy, co w dacie kalkulowania oferty i zawierania umowy, z uwagi na przedstawione tendencje rynkowe, jest niewystarczające przy założeniu utrzymania lub nawet spadku dynamiki wzrostu cen i poziomu inflacji. Maksymalny limit waloryzacji ustalony w postępowaniu nie uwzględnia zatem tendencji rynkowych jest nieracjonalny. W tym postępowaniu z uwagi na ustalenie limitu waloryzacji na tak niskim poziomie Zamawiający przerzucił na wykonawców prawie w całości ryzyko wzrostu cen. Taki sposób sformułowania klauzuli waloryzacyjnej stanowi naruszenie zasady proporcjonalności i​ wykorzystanie dominującej pozycji Zamawiającego jako organizatora przetargu. Jednocześnie stanowi przekroczenie granic swobody umów oraz naruszenie właściwości stosunku zobowiązaniowego. Zamawiający powinien formułować postanowienia przyszłej umowy w sposób, który nie ogranicza kręgu potencjalnych wykonawców oraz umożliwia osiągnięcie korzystnych cenowo ofert. Celom tym nie służy przerzucanie całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę, tak jak to czyni Zamawiający w niniejszym postępowaniu ​m.in. przez zaskarżone postanowienie umowne, które obarcza wykonawców kosztami zdarzeń pozostających całkowicie poza strefą ich wpływów (tj. wzrost cen poszczególnych materiałów i usług budowlanych, ogólny poziom inflacji). Ponadto z uwagi na realia rynkowe nieuzasadnione jest ustalenie tak odległego terminu początkowego waloryzacji, tj. 6 miesięcy od daty zawarcia umowy. Analiza przedstawionych powyżej danych wskazuje, że w 2022 r. w ciągu jednego miesiąca występowały wzrosty cen materiałów o kilkadziesiąt lub nawet kilkaset procent w ciągu miesiąca oraz tzw. „ceny dnia” (oferty ważne tylko do końca dnia). W celu zatem ograniczenia ryzyk spowodowanych tego typu okolicznościami uzasadnione jest wprowadzenie zapisu, który umożliwi waloryzację o​ d daty zawarcia umowy. Z uwagi na powyższe zapisy klauzuli waloryzacyjnej powodują pozorność waloryzacji i nie zapewniają pokrycia realnego zwiększenia kosztów wykonywania kontraktu. ​ szczególności maksymalna łączna wartość korekt w żaden sposób nie zabezpiecza interesów wykonawców. W W konsekwencji na wykonawcy spoczywa pełne ryzyko zmiany kosztów związanych z​ realizacją zamówienia, co naraża go na straty wynikające z realizacji umowy z​ a wynagrodzeniem, które nie uwzględnia realnego wzrostu kosztów świadczenia robót. Zarzut nr 8 Zakres naruszeń podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych został omówiony ​ ramach pozostałych zarzutów. w W złożonej 23 lutego 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, w zakresie podtrzymanych przez Odwołującego zarzutów Zamawiający wskazał: Zarzut nr 3 Przedmiot zamówienia nie obejmuje zaprojektowania nowego obiektu, a jedynie przeprojektowanie ostatnich kondygnacji wraz ze zmianą funkcji pomieszczeń. Nie można zatem wycenić takiego zakresu prac projektowych w sposób tożsamy, jak w przypadku projektowania nowego obiektu. Ustalony przez Zamawiającego limit wynagrodzenia Wykonawcy został określony na podstawie szacowania kosztów sporządzonego przez biuro projektowe, które jest autorem PFU, w odniesieniu do zakresu prac projektowych, które mają być przedmiotem zamówienia oraz z uwzględnieniem wynagrodzenia za nadzór autorski i​ wykonanie modelu BIM. Limit ten ustalany jest na potrzeby rozliczeń kontraktowych i ma służyć temu, aby Wykonawca w sposób nieuzasadniony nie dążył do zawyżania płatności częściowych ustalanych ​ pierwszym okresie obowiązywania umowy, co jest nagminną praktyką wykonawców, w ​ przypadku braku tego rodzaju ograniczeń. w Zarzut nr 4 Zamawiający uwzględnia zarzut i żądanie Odwołującego w części, tj. w ten sposób, że dokona modyfikacji SW Z i ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w zakresie terminu składania i otwarcia ofert ustalając termin składania ofert na dzień 20 marca 2023 r. godz. 14.55 i termin otwarcia ofert na dzień 20 marca 2023 r. godz. 15.00. W pozostałym zakresie Zamawiający nie uwzględnia zarzutu i żądania i wnosi o jego oddalenie. Zamawiający nie znajduje obecnie uzasadnienia dla dalszego wydłużenia terminu składania ofert. Zarzut nr 7 § 22 ust. 15 Wzoru Umowy Wynagrodzenie Wykonawcy będzie miało charakter ryczałtowy. W związku z tym, w cenie oferty Wykonawca powinien uwzględnić wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia. Obowiązek wykonania badań laboratoryjnych na żądanie Zamawiającego, w celu potwierdzenia jakości materiałów, które mają być użyte przy realizacji zamówienia jest normalnym i często spotykanym wymaganiem, podobnie jak oczekiwanie pokrycia ​ w. kosztów przez Wykonawcę. Wykonawca jest profesjonalnym podmiotem, który w n​ a podstawie swojego doświadczenia jest w stanie oszacować tego rodzaju koszty. Wskazanie limitu takich kosztów przez Zamawiającego jest niemożliwe i nieuzasadnione, albowiem ilość takich badań uzależniona będzie od potrzeb, rodzaju i jakości materiałów stosowanych przez Wykonawcę, czego Zamawiający w chwili obecnej nie może przewidzieć. To Wykonawca jako profesjonalista, opracowując ofertę może poczynić założenia dotyczące stosowanych materiałów, oceniając potencjalną potrzebę tudzież ryzyko wystąpienia konieczności wykonania badań na żądanie Zamawiającego. Niezrozumiałym jest przy tym t​ o, w jaki sposób uwzględnienie żądania Odwołującego i wnioskowana przez niego modyfikacja § 22 ust. 15 Wzoru Umowy miałaby poprawić sytuację Wykonawcy w jakimkolwiek zakresie, skoro Wykonawca nadal nie będzie dysponował wiedzą, jaka część wyników badań może w przyszłości okazać korzystna dla Wykonawcy, a jaka część dla Zamawiającego. Wykonawca nadal ustalając cenę oferty będzie musiał oprzeć się w tym zakresie na własnym doświadczeniu i pewnej kalkulacji, co może uczynić także przy obecnym brzmieniu zaskarżonego postanowienia. § 37 ust. 1 pkt 22 Wzoru Umowy Zamawiający uwzględnia zarzut i żądanie w części, tzn. w ten sposób, iż obniży karę umowną, do 20 000 zł za każdy przypadek naruszenia. W pozostałym zakresie Zamawiający nie uwzględnia zarzutu i żądania i wnosi o oddalenie odwołania. Przy tego rodzaju inwestycji, umowy o podwykonawstwo będą się opiewały na znaczne kwoty, w związku z czym właściwym jest ustalenie takiego pułapu kar umownych, który będzie motywował Wykonawcę do terminowych płatności na rzecz podwykonawców. Kara umowna pełni bowiem m.in. funkcję prewencyjną, która z całą pewnością nie byłaby realizowana ​ sytuacji, gdyby kara ta została ustalona na poziomie postulowanym przez Odwołującego. w § 42 Wzoru Umowy Zamawiający nie uwzględnia zarzutu, z wyjątkiem żądania Odwołującego potwierdzenia, ż​ e waloryzacja będzie miała charakter automatyczny i nie będzie wymagała zawarcia aneksu do umowy. Zasady waloryzacji wynagrodzenia w postępowaniu nie naruszają żadnych przepisów Pzp oraz Kc i zostały ustalone w sposób prawidłowy. Klauzula waloryzacyjna zastosowana przez Zamawiającego spełnia wymagania art. 439 ust. 1 Pzp. W § 42 ust. 1 Wzoru Umowy wskazano, że wynagrodzenie netto podlegające wypłacie na rzecz Wykonawcy w ramach płatności częściowych i końcowej, zgodnie z postanowieniami umowy będzie waloryzowane, począwszy od pierwszej płatności częściowej dokonywanej na podstawie wniosku o płatność złożonego przez Wykonawcę po 6 (sześciu) miesiącach od daty zawarcia Umowy do czasu, gdy łącza wartość korekt wynikających z niniejszego postanowienia (zwiększających l​ ub zmniejszających wynagrodzenie) osiągnie limit +/- 5% (pięć procent) Wynagrodzenia Wykonawcy netto, o którym mowa w § 4 ust. 1, obowiązującego w dacie zawarcia Umowy. Waloryzacji podlegać będą jedynie kwoty należne Wykonawcy za wykonanie przedmiotu Umowy potwierdzone przez Zamawiającego w PŚP i KŚP, dotyczące okresów rozliczeniowych mieszczących się w terminie realizacji Umowy. Waloryzacji nie podlega wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania prac/robót dodatkowych lub zamiennych, ​ tym także przysługujące Wykonawcy na podstawie aneksów do Umowy. w § 42 ust. 1 Wzoru Umowy określa początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia Wykonawcy, który przypada po 6 miesiącach po dacie zawarcia Umowy. Termin ten został ustalony z uwzględnieniem art. 439 ust. 1 Pzp, który obliguje Zamawiającego d​ o wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej do umowy, zawartej na okres dłuższy niż 6 miesięcy. Oznacza to, że sam ustawodawca założył, że w odniesieniu do ww. 6-miesięcznego okresu Wykonawca jest lub powinien być w stanie przewidzieć zmiany cen i kosztów realizacji zamówienia i uwzględnić je w cenie oferty, a ewentualne ryzyka niedoszacowania ​ ww. zakresie obciążają Wykonawcę. W związku z tym przyjęty przez Zamawiającego początkowy termin waloryzacji w wynagrodzenia Wykonawcy jest prawidłowy i uzasadniony. Waloryzacji wynagrodzenia podlegać będą jedynie płatności dotyczące prac wykonanych ​ terminie realizacji zamówienia. Jest to oczywista regulacja, albowiem wszelkie koszty wynikające ze zwłoki w Wykonawcy w realizacji zamówienia obciążają wyłącznie Wykonawcę. Dotyczy to także zwiększonych kosztów realizacji zamówienia. Natomiast w przypadku przesunięcia terminu realizacji zamówienia, na skutek okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, strony ustalą w aneksie nowy termin realizacji przedmiotu Umowy, a zatem wszelkie płatności dotyczące prac wykonanych w takim terminie również będą podlegały waloryzacji. Postanowienia § 42 Wzoru Umowy określają także maksymalny limit waloryzacji, który nie może przekroczyć 5% wartości wynagrodzenia netto Wykonawcy. Nie stanowi naruszenia prawa takie określenie przez Zamawiającego limitu waloryzacji, albowiem w sytuacji, w której Zamawiający musi zabezpieczyć środki finansowe na pokrycie wysoce prawdopodobnej waloryzacji, warunki opisane w umowie muszą korespondować z możliwościami finansowymi Zamawiającego. Zamawiający transparentnie wskazuje o jaką wartość jest w stanie zwaloryzować wynagrodzenie i do decyzji wykonawcy należy czy zgodzi się na tych warunkach realizować zamówienie, czy też nie. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i odpowiedziach na odwołanie oraz wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego, uznając, że nie zasługuje ono n​ a uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz ​ z załącznikami (w tym Wzorem Umowy), 2.dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego ​ z udziałem stron. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 3 We wzorze formularza oferty w punkcie 1 Kryteria oceny ofert wykonawcy mieli wpisać całkowitą cenę (wynagrodzenie ryczałtowe) za wykonanie przedmiotu zamówienia w rozbiciu na następujące elementy: 1.Cena brutto (PLN), 2.Wartość netto (PLN), 3.Stawka podatku VAT (%), 4.Wartość podatku VAT (PLN). W taki sam sposób miała zostać ujęta cena za wykonanie prac projektowych, nadzór autorski nad realizacją robót oraz wykonanie cyfrowego modelu powykonawczego obiektu (model BIM) zawierająca się w cenie całkowitej brutto. Ostatnie zdanie punktu 1 formularza ofertowego brzmi: „Cena brutto za wykonanie prac projektowych, nadzór autorski nad realizacją robót oraz wykonanie cyfrowego modelu powykonawczego obiektu (model BIM) łącznie wynosi: …. % całkowitej ceny oferty brutto *Nie więcej niż 1,2% całkowitej ceny oferty brutto”. Zarzut nr 4 W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający wskazał termin składania ofert w postępowaniu d​ o 3 marca 2023 r., godz. 14.55. Biorąc pod uwagę treść przytoczonej wyżej odpowiedzi n​ a odwołanie, w szczególności oświadczenie Zamawiającego o częściowym uwzględnieniu zarzuta Izba uznała, że Zamawiający zobowiązany jest do zmiany tego terminu w sposób zgodny z zawartą w odpowiedzi deklaracją, tj. 20 marca 2023 r., godz. 14.55. Zmieniony termin podlegał ocenie Izby przez pryzmat zarzutu nr 4. Zarzut nr 7 Odwołujący kwestionował następujące postanowienia Wzoru Umowy: „§ 22. Materiały 15.Koordynator IN lub Inspektor Nadzoru może w każdym czasie żądać od Wykonawcy wykonania i przedłożenia odpowiednich badań dotyczących jakości materiałów, które mają być użyte przy realizacji przedmiotu Umowy, wykonanych przez laboratorium, ​ o którym mowa w ust. 14. Badania zostaną wykonane na koszt Wykonawcy, w terminie wyznaczonym przez Koordynatora IN lub Inspektora Nadzoru, uwzględniającym czas niezbędny na wykonanie badań”. „§ 37. Kary umowne 1.Strony postanawiają, że w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań wynikających z Umowy, Zamawiającemu, niezależnie od innych uprawnień wynikających z Kodeksu cywilnego przysługuje prawo naliczenia następujących kar umownych: 22)w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom – w wysokości 40.000,00 (czterdziestu tysięcy) złotych za każdy przypadek takiego naruszenia”. „§ 42. Zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy na podstawie art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp 1.Wynagrodzenie netto podlegające wypłacie na rzecz Wykonawcy w ramach płatności częściowych i końcowej, zgodnie z postanowieniami Umowy będzie waloryzowane, począwszy od pierwszej płatności częściowej dokonywanej na podstawie wniosku ​ o płatność złożonego przez Wykonawcę po 6 (sześciu) miesiącach od daty zawarcia Umowy do czasu, gdy łącza wartość korekt wynikających z niniejszego postanowienia (zwiększających lub zmniejszających wynagrodzenie) osiągnie limit +/- 5% (pięć procent) Wynagrodzenia Wykonawcy netto, o którym mowa w § 4 ust. 1, obowiązującego w dacie zawarcia Umowy. 2.Waloryzacji podlegać będą jedynie kwoty należne Wykonawcy za wykonanie przedmiotu Umowy potwierdzone przez Zamawiającego w PŚP i KŚP, dotyczące okresów rozliczeniowych mieszczących się w terminie realizacji Umowy. Waloryzacji nie podlega wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania prac/robót dodatkowych lub zamiennych, w tym także przysługujące Wykonawcy na podstawie aneksów ​ do Umowy. 3.Kwoty podlegające wypłacie Wykonawcy będą podlegały waloryzacji o współczynnik wyliczony zgodnie z następującym wzorem: Wn W = 0,5 + 0,5x --------- , gdzie Wz W – oznacza współczynnik/mnożnik korygujący, obliczany na podstawie wzoru powyżej, w stosunku do każdej z kwot podlegającej waloryzacji, zaokrąglany do dwóch miejsc po przecinku, Wn – stanowi średni wskaźnik wzrostu cen produkcji budowlano-montażowej (miesiąc do poprzedniego miesiąca), obliczony jako średnia arytmetyczna wskaźników wzrostu cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanych za dany miesiąc do poprzedniego miesiąca przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, z wszystkich pełnych miesięcy obowiązywania Umowy (od miesiąca następującego po dacie zawarcia Umowy do miesiąca, którego dotyczy wniosek o płatność), zaokrąglany do dwóch miejsc po przecinku, Wz – stanowi wskaźnik wzrostu cen produkcji budowlano-montażowej (miesiąc ​do poprzedniego miesiąca) ogłoszony za miesiąc, w którym zawarta została Umowa. 4.Maksymalna łączna wartość zmian wynagrodzenia Wykonawcy, dokonanych ​ na podstawie postanowień niniejszego paragrafu nie może przekroczyć 5% (pięć procent) wartości wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 4 ust. 1, obowiązującego w dniu zawarcia Umowy. 5.Waloryzacji wynagrodzenia na podstawie niniejszego paragrafu nie podlega Wynagrodzenie, które zostało zmienione lub jest objęte wnioskiem o zmianę ​ na podstawie innych postanowień Umowy (w tym § 41 Umowy). 6.Koordynator IN wskazuje w PŚP lub KŚP kwotę należną Wykonawcy na podstawie postanowień ust. 1-4. 7.Jeżeli wynagrodzenie Wykonawcy zostanie zwaloryzowane, zgodnie z art. 439 ​ ust. 1- 3 Ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy i odpowiednio podwykonawca dalszemu podwykonawcy, z którym zawarł umowę, jeżeli przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi oraz okres obowiązywania umowy wraz z aneksami przekracza 6 (sześć) miesięcy. 8.Kwoty płatne podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przez Wykonawcę ​ lub podwykonawcę będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen. Jeżeli wynagrodzenie Wykonawcy zostało zwaloryzowane, zgodnie z postanowieniami ​ ust. 1-5, kwoty płatne podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy będą waloryzowane odpowiednio do wynagrodzenia Wykonawcy, począwszy od pierwszego rozliczenia dokonanego po upływie 6 (sześciu) miesięcy od daty zawarcia umowy ​ o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi. 9.W terminie 14 (czternastu) dni od daty zawarcia aneksu do Umowy zmieniającego Wynagrodzenie Wykonawcy, Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu wykaz umów o podwykonawstwo, które spełniają warunki opisane ​ w ust. 7 powyżej, pod rygorem zapłaty kary umownej, o której mowa w § 37 ust. 1 ​ pkt 31 Umowy, 10.Na żądanie Zamawiającego i we wskazanym przez niego terminie, Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć oświadczenia podwykonawców i dalszych podwykonawców, o których mowa w ust. 7-9 powyżej o uregulowaniu wynagrodzenia podwykonawcy i dalszego podwykonawcy z tytułu zmiany Wynagrodzenia, o której mowa w niniejszym punkcie, pod rygorem zapłaty kary umownej, o której mowa ​ w § 37 ust. 1 pkt 31 Umowy. Zamawiający może dopuścić, aby w miejsce oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy Wykonawca przedłożył potwierdzenie przelewu ww. kwoty, jeżeli z dokumentu takiego będzie wyraźnie wynikało, iż płatność została dokonana w związku ze zmianą wynagrodzenia Wykonawcy. 11.Zamawiający ma prawo potrącić wszelkie swoje wierzytelności z jakimikolwiek wierzytelnościami Wykonawcy. Wszystkie wierzytelności Zamawiającego, w tym wierzytelności przyszłe będą mogły być potrącane na zasadzie kompensaty umownej, niezależnie od ich wymagalności. Uprawnienie do dokonania potrącenia umownego nie ogranicza prawa Zamawiającego do potrącenia ustawowego”. Biorąc pod uwagę stan faktyczny ustalony w zakresie zarzutów odwołania Izba stwierdziła, ż​ e zarzuty te nie potwierdziły się. Na wstępie podkreślenia wymaga, że nie jest rolą Izby ulepszanie czy racjonalizacja postanowień SW Z czy też ogólnie rozumianych warunków zamówienia. Izba ocenia działania i zaniechania zamawiających pod kątem ich zgodności z prawem, nie z subiektywnie pojmowanym „zdrowym rozsądkiem” uczestników postępowania. Zamawiający jako gospodarz postępowania, w granicach przepisów prawa ma swobodę w kształtowaniu warunków zamówienie i ponosi ich konsekwencje. Z tego powodu Izba oddaliła odwołanie – nie zostały wypełnione przesłanki art. 554 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1)naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców; 2)niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi ​ z przepisów ustawy. Izba pominęła również argumentację Odwołującego i Przystępujących opartą n​ a okolicznościach niewskazanych w odwołaniu, w tym argumentację Przystępującego Doraco opartą na zarzutach dotyczących § 42 Wzoru Umowy ujętych w wycofanym odwołaniu o sygn. akt KIO 415/23. Argumentacja ta stanowiła w sposób faktyczny próbę rozszerzenia zakresu zarzutów i jako taka nie podlegała ocenie. W zakresie zarzutu nr 3 Izba wzięła pod uwagę fakt, że Rozporządzenie Ministra Rozwoju i​ Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym służy przede wszystkim określeniu sposobu kosztorysowania. Na gruncie zamówień publicznych może ono mieć w zastosowanie przy szacowaniu wartości przedmiotu zamówienia. Nie może być jednak traktowane jako bezwzględnie obowiązujące przepisy zabraniające ustalenia innej proporcji kosztów prac projektowych do kosztów robót budowlanych. Tym samym Zamawiający przyjmując, że wartość prac projektowych nie może przekroczyć 1,2% całkowitej ceny oferty brutto nie naruszył § 10 ust. 1 i 3 tego Rozporządzenia. Odwołujący z kolei nie wykazał, że taki limit uniemożliwia złożenie ofert w postępowaniu. ​Nie wykazał też, że prawidłowa kalkulacja ceny oferty będzie w tej sytuacji niemożliwa bądź przynajmniej nieracjonalnie utrudniona. Co istotne zakres prac projektowych oraz robót budowlanych nie pokrywa się – zakres robót jest szerszy. Odwołujący w swojej argumentacji nie uwzględnił tego faktu, poprzestał przy tym na gołosłownych twierdzeniach mających potwierdzać zasadność jego stanowiska. W zakresie zarzutu nr 4 Izba uznała, że stanowisko Odwołującego było niezasadne. Zamawiający wydłużył termin składania ofert do 20 marca 2023 r., zatem termin składa ofert nie był sprzeczny z minimalnym terminem wynikającym z przepisów Pzp. Nie ma zatem możliwości przypisania Zamawiającemu naruszenia przepisów prawa, co musiało skutkować oddaleniem zarzutu. Odwołujący nie wykazał przy tym, by termin składania ofert był z​ godny z przepisami jedynie formalnie czy pozornie. Z tego względu Izba uznała zarzut z​ a niepotwierdzony. W zakresie zarzutu nr 7 Izba wskazuje: 1.§ 22 ust. 15 Wzoru Umowy Argumentacja Odwołującego sprowadzała się de facto do obawy, że w przypadku z​ aistnienia na etapie realizacji zamówienia konfliktu między Wykonawcą a Zamawiającym, t​ o Zamawiający mógłby wykorzystać przysługujące mu na podstawie § 22 ust. 15 Wzoru Umowy uprawnienie w sposób niezgodny z jego przeznaczeniem. Odwołujący obawiał s​ ię, że Zamawiający mógłby w takiej sytuacji w sposób złośliwy zlecać kolejne kontrole tylko po to by utrudnić Wykonawcy realizację robót. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego oparte zostało więc na zdarzeniu przyszłym i​ niepewnym, prawdopodobnym w takim samym stopniu jak i każde inne złośliwe działanie skonfliktowanych stron. Podkreślenia wymaga jednak, że o ile tego rodzaju zdarzenie doszłoby faktycznie do skutku, to Wykonawca uprawniony będzie do skorzystania ze swoich praw n​ a drodze sądowej. Nakazanie Zamawiającemu na tym etapie postępowania zmiany postanowień Wzoru Umowy dlatego, że teoretycznie możliwe jest wykorzystanie ich w sposób sprzeczny z prawem byłoby tak samo uzasadnione jak zakazanie sprzedaży noży kuchennych jako możliwych narzędzi zbrodni. Wobec faktu, że Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów Pzp zarzut podlegał oddaleniu. 2.§ 37 ust. 1 pkt 22 Wzoru Umowy W zakresie kary umownej z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom Izba uznała zarzut odwołania z​ a bezzasadny – i przede wszystkim za zgodny z przepisami Pzp. Zamawiający jest uprawniony do zabezpieczenia kara umowną zarówno swoich interesów jak i interesów podwykonawców realizujących poszczególne części przedmiotu zamówienia. Terminowe regulowanie płatności na rzecz podwykonawców jest istotne dla Zamawiającego choćby ​ze względu na treść art. 6471 Kc. Odwołujący wprawdzie nie kwestionował samej zasadności zawarcia we Wzorze Umowy możliwości naliczania kar umownych z tytułu braku zapłaty l​ ub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, zarzucał Zamawiającemu nadmierną wysokość tej kary. Nie udowodnił jednak zasadności swojego stanowiska, nie wykazał przede wszystkim, że przyjęta przez Zamawiającego po jej obniżeniu jest sprzeczna z prawem, nieracjonalnie wysoka czy stanowi nadmierne utrudnienie w złożeniu ofert przez wykonawców. W konsekwencji zarzut został oddalony. 3.§ 42 Wzoru Umowy Zgodnie z art. 439 ust. 1 Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Biorąc pod uwagę przytoczoną wyżej treść § 42 Wzoru Umowy Izba uznała, że klauzula waloryzacyjna ustanowiona przez Zamawiającego jest zgodna z przytoczonym wyżej przepisem Pzp. Ustawodawca nie ustanowił żadnego minimalnego poziomu waloryzacji, nie wskazał też okresu po jakim wynagrodzenie może być waloryzowane. Odwołujący z kolei nie wykazał, by klauzula miała charakter pozorny ze względu na przyjęty przez Zamawiającego jej maksymalny poziom, tj. 5%. Argumentacja Odwołującego, który twierdził, że inni zamawiający stosują klauzule z maksymalnym poziomem waloryzacji rzędu 10-20% nie świadczy o tym, że § 42 Wzoru Umowy jest niezgodny z prawem. Fakt ten mógłby być mieć znaczenie dla oceny postanowień Wzoru Umowy pod kątem ich racjonalności, ale ocena sensowności regulacji umownych nie mieści się w kognicji Izby. Odwołujący nie wykazał też, by zmiana, której żądał, tj. podwyższenie limitu klauzuli d​ o wysokości 25% było uzasadnione. Odwołujący poprzestał na gołosłownym twierdzeniu, ż​ e wynika to z jego osobistych analiz. Z tego względu również ten zarzut podlegał oddaleniu. W konsekwencji oddalony został – jako wynikowy wobec powyższych – zarzut nr 8. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 5695/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 18 grudnia 2025 r. przez BUDiA - Standard Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy w ​ postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi w przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: A.wykonawcy SANDFIELD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: B.wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę BUDiA - Standard Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych ​ 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy BUDiA - Standard Sp. z o.o. (ul. Lwowska 31 lok. 101, ​ 56-400 Oleśnica) na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych ​ i Autostrad Oddział Łódź (ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 5695/25 Uzasadnienie Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Łódź, ​ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​ trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych w (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, p​ n.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na drogach krajowych nr 42, 43, 45, 74j na odcinkach administrowanych przez Rejon w Wieluniu”, numer referencyjny: O/ŁO.D-3.2421.24.2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 kwietnia 2025 r., za numerem: Dz.U. S: 84/2025 280539-2025, z późn. zm. 18 grudnia 2025 r. odwołanie (wpływ za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej ePUAP) wniósł wykonawca BUDIA - Standard Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Lwowska 31 lok. 101, 56-400 Oleśnica, na niezgodne z przepisami ustawy czynności, zaniechania zamawiającego, polegające na: − zaniechaniu uznania oferty złożonej przez wykonawcę FBSerwis S.A (dalej: „FBSerwis” lub „Wykonawca”) za niezgodną z warunkami zamówienia; ewentualnie, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę: − zaniechaniu odrzucenia oferty FBSerwis pomimo że oferta tego wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie istotnych części składowych; ewentualnie, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę: − zaniechaniu odrzucenia oferty FBSerwis, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; a w każdym przypadku: − nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez FBSerwis; − zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę FBSerwis, podjęte ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. w Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: (1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty FBSerwis, w sytuacji, gdy z wyjaśnień FBSerwis wynika, że zamierza on realizować zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w zakresie cen jednostkowych TER 13, a w tym poz. 11 i 10, tj. nie uwzględniając wymogu, by cena jednostkowa ​w pozycjach obejmowała sprzęt wraz z wykwalifikowanym operatorem (SW Z IV – formularz TER 13 – uwagi), podczas gdy cena jednostkowa musi obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji (pkt 17.1; 17.3; 17.4 SW Z I), a wszelkie koszty obsługi ​i eksploatacji sprzętu, pojazdów i urządzeń powinny być wkalkulowane w cenę ofertową (Specyfikacje Ogólne Wymagania Ogólne DM.00.00.00 – pkt 3); (2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty FBSerwis, w sytuacji, gdy z wyjaśnień FBSerwis wynika, że zamierza on realizować zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w zakresie TER 5 poz. 1.4., 1.8, bowiem podane ceny jednostkowe (1,06 zł i 10,54 zł) nie obejmują kosztów wymaganych przez zamawiającego (R, M, S), a co potwierdzają wyjaśnienia ​(w tym kalkulacje co do tych pozycji), a przez co oferta jest w tym zakresie niezgodna ​z warunkami zamówienia, w tym zapisy SST D-08.01.01a i SWZ, i stanowi przejaw inżynierii cenowej; (3)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty FBSerwis, w sytuacji, gdy z wyjaśnień FBSerwis wynika, że zamierza on realizować zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w zakresie TER 1 poz. 8.1, 18.2, bowiem podane ceny jednostkowe pozostają w oczywistej sprzeczności z zakresem świadczenia wynikającym z SST D-05.03.20a, nadto nie obejmują żadnych kosztów wymaganych przez zamawiającego, tj. R, M, S, a co potwierdzają wyjaśnienia (w tym kalkulacje co do tych pozycji), a przez co oferta jest w tym zakresie niezgodna ​z warunkami zamówienia; (4)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 4, 5 i 6 ustawy Pzp w poprzez wybór oferty wykonawcy FBSerwis w sytuacji, gdy z analizy wyjaśnień złożonych ​w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w którym zamawiający podkreślał, że wartość procentowa wskazująca stosunek ceny jednostkowej do wartości w kosztorysie inwestorskim kształtuje się w przedziale zaledwie 2,07%62,62 % (co do poszczególnych pozycji objętych wezwaniem), a taka różnica w stosunku do wartości szacunkowej daje zamawiającemu podstawę do przyjęcia, iż oferta mogła zostać nienależycie skalkulowana lub zaniżona poniżej kosztów realizacji tego zamówienia co do poszczególnych części składowych (m.in. TER 1 poz. 8.1, 18.2., TER 13 poz. 10, 11, TER 5 poz. 1.4., 1.8.), a co więcej zamawiający wskazał, że wymaga złożenia wyjaśnień, szczegółowych kalkulacji oraz dowodów, tymczasem złożone w odpowiedzi wyjaśnienia nie sprostały obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, przede wszystkim dlatego, że są lakoniczne, gołosłowne, a co więcej brak jest w nich dostatecznych dowodów, ​a przedstawione nie sposób uznać za wiarygodne, a przez co również nie potwierdzają wiarygodności złożonej oferty; (5)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w art. 224 ust. 1, 4, 5 i 6 ustawy Pzp poprzez wybór oferty FBSerwis jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta FBSerwis zawiera rażąco niską cenę, a same wyjaśnienia nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny przede wszystkim dlatego, że są lakoniczne, gołosłowne, nie zawierają szczegółowych kalkulacji, a co więcej brak jest w nich dostatecznych dowodów, a przedstawione nie sposób uznać za wiarygodne, a przez co również nie potwierdzają wiarygodności złożonej oferty; (6)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty FBSerwis, a w konsekwencji jej wybór, a mianowicie treść oferty jest niezgodna warunkami zamówienia, z których wynika konieczność, aby każda cena jednostkowa obejmowała całkowity koszt wykonania danej pozycji oraz brak możliwości ujęcia kosztów danej pozycji w innej (zob. pkt 17.4; 17.5 SWZ – Instrukcja dla wykonawców; SWZ cz. IV), gdyż z wyjaśnień FBSerwis wynika ujęcie kosztów poszczególnych prac ​ innych pozycjach (tj. stosowania inżynierii cenowej), przez co oferta jest niezgodna w z​ ww. warunkami zamówienia, wobec czego oferta FBSerwis winna zostać odrzucona, bowiem nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której wykonawca chcąc uzyskać dane zamówienie, podaje w ofercie cenę, która nie obejmuje całości zamówienia lub tylko częściowo uwzględnia koszty jego wykonania; (7)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Uznk w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis, pomimo ​że wykonawca FBSerwis nie uwzględnił wymogu, aby każda cena jednostkowa obejmowała całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce ilości rozliczenia w TER-ach – a co świadczy nie tylko o niezgodności z warunkami zamówienia odnoszącym się do wymogu uwzględniania w kosztorysie ofertowym wszystkich podanych tam i opisanych pozycji, ale również o złożeniu ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż wykonawca zdaje się zakładać stosowanie praktyki inżynierii cenowej; (8)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Uznk w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i 16 ustawy Pzp polegające na działaniu, które dostrzegł sam zamawiający (pismo zamawiającego z 7 listopada 2025 r.), przy czym zamawiający stwierdził, że „W naszej ocenie, zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które już zostały skutecznie odtajnione stanowi z Państwa strony nadużycia prawa podmiotowego wynikającego z przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i nie jest przez nas aprobowane”, podczas gdy odtajnienie przez zamawiającego informacji nie konwaliduje naruszenia FBSerwis polegającego na złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ​i świadomym kreowaniu pozoru poufności oraz wartości gospodarczej w celu ograniczenia dostępu do informacji, które powinny pozostać jawne w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co nie tylko narusza dobre obyczaje oraz zagraża interesowi innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, ale jako sprzeczne z prawem działanie polegające na próbie wykreowania pozoru, że wyjaśnienia FBSerwis stanowią odpowiedź pozwalającą na usunięcie domniemania istnienia rażąco niskiej ceny oraz zawierają wymagane, klarowne wyliczenia, co stanowi naruszenie także art. 226 ust. 1 ​pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 4, 5 i 6 ustawy Pzp; (9)art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o: I. uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu na podstawie art. 554 u​ st. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy Pzp, aby: i. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; ii. powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucił ofertę FBSerwis z uwagi na to, że oferta wykonawcy: − w swojej treści jest niezgodna z warunkami zamówienia, ewentualnie − jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, ewentualnie − została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; II. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury VAT i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a-b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu o​ d odwołania (Dz. U. poz. 2437). 19 grudnia 2025 r. zamawiający (za pomocą platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie 22 grudnia 2025 r.: po stronie odwołującego wykonawca SANDFIELD Sp. z o.o., ul. Puławska 111A/86, 02-707 Warszawa, i​ po stronie zamawiającego wykonawca FBSerwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 0​ 1-204 Warszawa. 23 stycznia 2026 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której ​ szczególności wniósł o oddalenie odwołania. w 9 lutego 2026 r. wykonawca FBSerwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, złożył pismo procesowe wraz ze stanowiskiem w sprawie i dowodami. 10 lutego 2026 r. odwołujący w odpowiedzi na pismo zamawiającego złożył pismo procesowe wraz ze stanowiskiem w sprawie i dowodami. 10 lutego 2026 r. zamawiający złożył fakturę z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Do postępowania odwoławczego przystąpili w terminie: po stronie odwołującego wykonawca SANDFIELD Sp. z o.o., ul. Puławska 111A/86, 02-707 Warszawa, i​ po stronie zamawiającego wykonawca FBSerwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w sprawie dowody z​ dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego, a​ także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego, przy czym w ocenie izby dowody odnoszące się do odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia nie są przydatne dla rozstrzygnięcia sprawy z powodu odniesienia do odrębnych postępowań, potwierdzenia faktów w odrębnych postępowaniach. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowiska wynikające z​ e złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pism procesowych o​ raz stanowiska i oświadczenia stron i przystępującego FBSerwis S.A., złożone ustnie d​ o protokołu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia podał w SWZ: a)w Tomie I „Instrukcja dla wykonawców wraz z formularzami” - w pkt 16. „Opis sposobu przygotowania oferty”: (…) 16.5. Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: Formularz cenowy (Tom IV SWZ) Załącznik nr 2 Tabela Elementów Rozliczeniowych na którą składają się: „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 1 - Nawierzchnia” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 2 - Pobocza i pasy rozdziału” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 3 - Korpus drogi” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 4 - Odwodnienie” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 5 – Chodniki, ścieżki rowerowe” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 6 - Oznakowanie” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 7 - Urządzenia BRD” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 8 - Estetyka” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 9 - Urządzenia wspomagające” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10a - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10b - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10c - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 11 - Zarządzanie kontraktem” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich” „Tabela Elementów Rozliczeniowych Grupa nr 13 - PRACE POMOCNICZE” „Zbiorcze Zestawienie Kosztów”, na które składa się: „Zbiorcze Zestawienie Kosztów” dla zamówienia podstawowego, „Wyliczenie wartości Opcji zgodnie z paragrafem 4 ust. 1a pkt 1 PPU”. „Wyliczenie wartości Opcji zgodnie z paragrafem 4 ust. 1a pkt 2 PPU”. „Łączna wartość zamówienia wraz z prawem opcji określonym w § 4 ust. 1a pkt 1 PPU oraz zgodnie z § 4 ust. 1a pkt 2 PPU””, - w pkt 17. „Sposób obliczenia ceny oferty”: „17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe zamieszczone w Tomie IV SWZ, na które składają się: - w zakresie zamówienia podstawowego - Załącznik nr 2 Tabela Elementów Rozliczeniowych: „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 1 - Nawierzchnia” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 2 - Pobocza i pasy rozdziału” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 3 - Korpus drogi” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 4 - Odwodnienie” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 6 - Oznakowanie” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 7 - Urządzenia BRD” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 8 - Estetyka” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 9 - Urządzenia wspomagające” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10a - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10b - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10c - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 11 - Zarządzanie kontraktem” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich” „Grupa nr 13 – Prace pomocnicze” „Zbiorcze Zestawienie Kosztów, tabela dla zamówienia podstawowego”, - w zakresie opcji, o której mowa w paragrafie 1 ust. 8 pkt 1) PPU: Załącznik nr 2 Tabela Elementów Rozliczeniowych dla Wykonawców - tabela „Wyliczenie wartości Opcji zgodnie z paragrafem 4 ust. 1a pkt 1 PPU”, - w zakresie opcji, o której mowa w paragrafie 1 ust. 8 pkt 2) PPU: Załącznik nr 2 Tabela Elementów Rozliczeniowych dla Wykonawców - tabela „Wyliczenie wartości Opcji zgodnie z paragrafem 4 ust. 1a pkt 2 PPU” 17.2. Formularze cenowe, poszczególne Tabele dla zamówienia podstawowego, o​ których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto metodą kalkulacji uproszczonej. Wykonawca oblicza cenę ofertową netto dodając wartości poszczególnych elementów (grup) zamówienia. Wartość netto z TABEL od 1 do 13 należy wpisać w pozycji od nr 1 do nr 13 Zbiorczego Zestawienia Kosztów dla zamówienia podstawowego (ZZK), a następnie wyliczyć i​ wpisać w ZZK wartość brutto (wartość netto powiększona o wartość podatku VAT) za wykonanie poszczególnych grup zamówienia (1-13). Następnie należy określić wartość netto oraz brutto za wykonanie całości zamówienia podstawowego – „WARTOŚĆ CAŁKOW ITA” (suma odpowiednio wartości netto oraz brutto z poszczególnych grup (1-13). Wartość opcji, o której mowa w paragrafie 1 ust. 8 pkt 1) PPU, należy określić jako 30% wartości sumy grup 1-13 określonej w Tabelach Elementów Rozliczeniowych dla zamówienia podstawowego. W tabeli „Wyliczenie wartości Opcji zgodnie z​ paragrafem 4 ust. 1a pkt 1 PPU” należy określić wartość netto i brutto (wartość netto powiększona o wartość podatku VAT) za wykonanie tej opcji. „Wartość opcji, o której mowa w paragrafie 1 ust. 8 pkt 2) PPU należy określić jako 30% wartości sumy grup 1​ -13 określonej w Tabelach Elementów Rozliczeniowych dla zamówienia podstawowego. W tabeli „Wyliczenie wartości Opcji zgodnie z paragrafem 4 ust. 1a pkt 2 PPU” należy określić wartość netto i brutto (wartość netto powiększona o wartość podatku VAT) z​ a wykonanie tej opcji. Łączną wartość obejmującą wartość zamówienia podstawowego, wartość opcji, o​ której mowa w paragrafie 1 ust. 8 pkt 1) PPU oraz wartość opcji, o której mowa ​ paragrafie 1 ust. 8 pkt 2) PPU należy podać w tabeli „Łączna wartość zamówienia wraz z prawem Opcji w określonym w § 4 ust. 1a pkt 1 PPU oraz zgodnie z § 4 ust. 1a pkt 2 PPU…”. W tabeli „Łączna wartość zamówienia wraz z prawem Opcji określonym w § 4 ust. 1a pkt 1 PPU oraz zgodnie z § 4 ust. 1a pkt 2 PPU…” należy określić wartość netto i brutto (wartość netto powiększona o wartość podatku VAT). Ustalona przez Zamawiającego stawka podatku VAT wynosi 23%. 17.3. Wartość brutto za wykonanie całości zamówienia podstawowego Wykonawca zamieszcza w ofercie jako cenę ofertową brutto zamówienia podstawowego (pkt 3 Formularza oferta). Wartość brutto za wykonanie OPCJI, o której mowa w paragrafie 1 ust. 8 pkt 1) PPU, Wykonawca zamieszcza w ofercie, jako cenę ofertową brutto za wykonanie tej opcji ​ pkt 3.1.a. Formularza oferta. w Wartość brutto za wykonanie OPCJI,o której mowa w paragrafie 1 ust. 8 pkt 2) PPU Wykonawca zamieszcza w ofercie, jako cenę ofertową brutto za wykonanie tej opcji ​ pkt 3.1.b. Formularza oferta. w Wartość brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia obejmującego zamówienie podstawowe oraz opcje (2 warianty) Wykonawca zamieszcza w ofercie jako cenę ofertową brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia wraz z prawem opcji (pkt 3.2. Formularza oferta) 17.4. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto d​ la wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane ​ Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza w cenowego i Tabel. Tam, gdzie to wskazano w Tabelach, cena za wykonanie wskazanych zakresów zamówienia nie może przekroczyć określonych przez Zamawiającego limitów. 17.5. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. 17.6. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzu cenowym, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 17.7. Wartości w poszczególnych pozycjach Formularza cenowego oraz cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc p​ o przecinku. (…).”, b) w Tomie IV – Formularze wyceny Załącznik nr 2: – w Tabeli Elementów Rozliczeniowych - Rejon w Wieluniu, Grupa nr 13 - Prace pomocnicze, w tabeli: w kolumnie b podał „Opis*”, w wierszach kolumny pierwszej ​Lp. 10 podał: „Sprężarka powietrzna” i Lp. 11 podał: „Młot pneumatyczny”, jm. Lp. 10 ​i Lp. 11 podał: „godz.”, pod tabelą podał: „UWAGI” w poz. 2: „*) Sprzęt wraz ​z wykwalifikowanym operatorem”, nie wyspecyfikował miejsca do podania R, M, S, – w Tabeli Elementów Rozliczeniowych - Rejon w Wieluniu, Grupa prac nr 1 – Nawierzchnia nie wyspecyfikował miejsca do podania R, M, S, –w Tabeli Elementów Rozliczeniowych - Rejon w Wieluniu, Grupa prac nr 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe nie wyspecyfikował miejsca do podania R, M, S, c) w Tomie III – OPZ: - w pkt 4. „Zasady realizacji prac”: „4.1. Wymagania ogólne i szczegółowe a)Wymagania ogólne wspólne dla wszystkich usług i robót z zakresu całorocznego utrzymania dróg wraz z ich wszystkimi elementami określa Szczegółowa Specyfikacja Techniczna D-M-00.00.00 Wymagania ogólne – Załącznik nr 4 do OPZ. b) Wymagania szczegółowe dotyczące realizacji usług i robót objętych przedmiotem zamówienia w zakresie: materiałów, sprzętu, transportu, wykonania prac, kontroli ich jakości oraz odbioru prac określają właściwe dla danego asortymentu Szczegółowe Specyfikacje Techniczne – stanowiące Załącznik nr 4 do OPZ. Powyższe dokumenty należy rozumieć i stosować w powiazaniu ze sobą.”, - w Specyfikacji ogólnej „Wymagania Ogólne” DM.00.00.00, w pkt 3 „Sprzęt”: „Wymagania ogólne dotyczące sprzętu Wykonawca realizować będzie umowę zapewniając do realizacji zadania niezbędny sprzęt, pojazdy oraz urządzenia pomocnicze tj. rusztowania, pomosty robocze, zwyżki, podnośniki koszowe, środki pływające, ekrany, balony oświetleniowe, kamery cyfrowe, itp. Wszelkie koszty obsługi i eksploatacji sprzętu, pojazdów i urządzeń powinny być wkalkulowane w cenę ofertową.”, - w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D-08.01.01a „Krawężniki betonowe ​i kamienne” (Grupa 5 – Chodniki ścieżki rowerowe): - w pkt 1.3.: „Zakres robót objętych SST Ustalenia zawarte w niniejszej specyfikacji obejmują wymagania dotyczące prac bieżącego utrzymania dróg w zakresie obejmującym wymianę / ułożenie krawężników betonowych /kamiennych oraz ławy betonowej pod krawężnik / obrzeże.”, - w pkt 2.2.: „Stosowane materiały Przy ustawianiu krawężników na ławach można stosować następujące materiały: – krawężniki betonowe, - krawężniki kamienne, – piasek na podsypkę i do zapraw, – cement do podsypki i do zapraw, – wodę, – materiały do wykonania ławy.”, - w pkt 2.6.: „Materiały na podsypkę i do zapraw Na podsypkę cementowo- piaskową należy stosować następujące materiały: (…)”, - w pkt 2.7.: „Materiały na ławy Ława betonowa oraz opór wykonane będą z betonu klasy C12/15 spełniającego wymagania PN-EN 206-1. (…)”, - w pkt 5.4.4. „Ława betonowa Ławę betonową z oporem należy wykonać w szalowaniu. Wymiary ławy betonowej dostosowane do prefabrykatu krawężnika. Klasa konsystencji mieszanki betonowej powinna wynosić S1 lub S2 według metody opadu stożka. W miejscach, gdzie przewiduje się ułożenie ścieku przykrawężnikowego wymiary ławy betonowej poszerzone o szerokość zewnętrzną ścieku zgodnie z dokumentacją. Wykonanie ławy betonowej polega na rozścieleniu dowiezionego betonu oraz odpowiednim jego zagęszczeniu i wyrównany, zgodnie z wymaganiami normy PN-EN 13670. Co 50m wykonać szczeliny dylatacyjne wypełnione bitumiczną masą zalewową. Bezpośrednio po zagęszczeniu beton należy zabezpieczyć przed wyparowaniem wody. Pielęgnację należy rozpocząć przed upływem 90 min. Poprzez kilkakrotne zwilżanie wodą w ciągu dnia w czasie, co najmniej 3 dni do 7 dni w czasie suchej pogody.”, - w pkt 5.6.2.: „Wykonanie podsypki cementowo-piaskowej pod krawężnik Na wykonanej ławie betonowej należy rozścielić ręcznie podsypkę cementowo-piaskową o grubości podanej w dokumentacji projektowej, celem prawidłowego osadzenia krawężnika.”, - w pkt 9: „Podstawa płatności 9.1. Ogólne ustalenia dotyczące podstawy płatności Płatności będą dokonywane zgodnie z ustaleniami zawartymi w SST D-M-00.00.00 Wymagania ogólne. Cena wykonania 1 mb ustawienia krawężników betonowych / kamiennych obejmuje wszelkie czynności związane z prawidłowym wykonaniem prac określonych niniejszą SST, co do zasady będą to: - wykonanie prac pomiarowych i prac przygotowawczych, - oznakowanie prac, - koszt pracy sprzętu oraz koszty dowozu i odwozu sprzętu na/z terenu prac, - koszt użytych materiałów wraz z kosztami ich zakupu, transportu i magazynowania, - przygotowanie podłoża, - przeprowadzenie ewentualnych prac rozbiórkowych wraz z wywozem urobku i/lub zużytych materiałów poza teren prac i zagospodarowanie bądź zutylizowanie zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami, - wykonanie prac zgodnie z technologią prac opisaną w pkt. 5 niniejszej Specyfikacji oraz zgodnie z przepisami, normami i sztuką budowlaną, - wykonanie wymaganych zapisami niniejszej Specyfikacji pomiarów i/lub badań laboratoryjnych, - uporządkowanie terenu prac, - oraz wszystkie koszty związane z kosztami pośrednimi, zyskiem kalkulacyjnym ​i podatkami obligatoryjnymi.”. Zamawiający wezwał przystępującego FBSerwis w piśmie z 22 września 2025 r. ​na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty: „​ (…) Zamawiający powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu o art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie istotnych części składowych oferty. Wątpliwości Zamawiającego wzbudzają poszczególne, niżej wymienione, elementy składowe oferty mające wpływ n​ a wysokość zaoferowanych cen. W kolumnie „I” znajduje się wartość procentowa wskazująca stosunek ceny jednostkowej d​ o wartości w kosztorysie inwestorskim W kolumnie „II” znajduje się wartość procentowa wskazująca stosunek ceny jednostkowej d​ o średniej z ofert wszystkich wykonawców (…) [Podaje tabelę odnośnie Grupy Prac nr 1 – Nawierzchnia i pozycji (nr) 1.1, 1.2, 8.1, 9.1, 11.1, 18.2, Grupy Prac nr 2 – Pobocza i pasy rozdziału i pozycji (nr) 1.1, 1.3, Grupy Prac nr 3 – Korpus drogi i pozycji (nr) 6.2, 6.3, Grupy prac nr 4 – Odwodnienie i pozycji (nr) 3.1, 7.1, 7.3, 7.4, 20.1, Grupy Prac nr 5 – Chodniki i ścieżki rowerowe i pozycji (nr) 1.4, 1.8, 2.1, 2.5, Grupy prac nr 6 – Oznakowanie i pozycji (nr) 1.16, 1.20, 1.23, 3.2, 5.3, Grupy prac nr 7 – Urządzenia BRD i pozycji (nr) 3.1, 6.4, 9.2, 9.7, Grupy prac nr 8 – Estetyka i pozycji (nr) 3.1, 3.3, 9.4, 9.6, 10.1, Grupy prac nr 12 – Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich i pozycji (nr) 1.1, 2.1, 5.1, 9.1, 10.1, 12.3, Grupy prac nr 13 – Prace pomocnicze i pozycji (nr) 3, 10, 11]. W związku z powyższym Zamawiający prosi o przedłożenie przez Wykonawcę szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia niżej wymienionych elementów składowych, co umożliwi zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Mając na uwadze zapis zawarty w pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców, tj. „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym” prosimy o​ przedstawienie szczegółowych kalkulacji dla poniższych pozycji, cen jednostkowych przyjętych w Państwa ofercie. Powyższe kalkulacje nie powinny zawierać jakichkolwiek zagregowanych pozycji. Szczegółowe kalkulacje należy przedstawić Zamawiającemu ​ maksymalnym stopniu uszczegółowienia, który przyjął Wykonawca na etapie sporządzania oferty. Dla każdej z pozycji w należy również przedstawić założenia jakie przyjął Wykonawca n​ a etapie sporządzania oferty. Należy przedstawić szczegółowe kalkulacje wraz z dowodami dla poniższych cen jednostkowych przyjętych w Państwa ofercie w taki sposób aby Zamawiający na podstawie treści udzielonej odpowiedzi mógł dokonać matematycznej analizy zaoferowanych cen jednostkowych, pozwalającej na ustalenie czy cena jednostkowa nie jest niższa od rzeczywistych kosztów świadczonej usługi, ewentualnie czy pozwala na jej realizację w stawce możliwej do uzyskania na rynku z uwzględnieniem wymaganego doświadczenia i​ kwalifikacji personelu technicznego (…) Zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający żąda szczegółowych wyjaśnień w zakresie: - kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa o​ d minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych n​ a podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. 2024 poz. 1362) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - kosztów wynikających z obowiązków w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, W wyjaśnieniach należy wskazać elementy kalkulacji ww. pozycji, a w szczególności odnoszące się do poszczególnych wyżej wymienionych składowych części zamówienia. Wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: - zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; - wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; - oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; - zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; - zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska; - wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający dokonując oceny weźmie również pod uwagę wszelkie inne czynniki, wpływające na wysokość cen jednostkowych, które wskaże Wykonawca, jeżeli będą zgodne z prawem oraz nie zakłócają uczciwej konkurencji. Wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia, które umożliwią ich ocenę pod ww. kątem. W związku z powyższym, w celu umożliwienia Zamawiającemu dokonania oceny zaoferowanej przez Wykonawcę ceny jednostkowej, Zamawiający prosi o szczegółowe wyjaśnienie (w odniesieniu do wszystkich ww. elementów), jakie obiektywne czynniki spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona, jednocześnie Wykonawca powinien wykazać jakie indywidualne możliwości i okoliczności, dostępne i właściwe tylko dla Wykonawcy przy realizacji tego zamówienia, umożliwiły obniżenie cen jednostkowych. Podsumowując, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów składowych oferty mających wpływ na wysokość wyceny, w szczególności wskazania argumentów potwierdzających realność, opłacalność i rynkowość dokonanej wyceny, wraz ze wskazaniem, czy Wykonawca przewiduje wykonanie zamówienia bez poniesienia strat finansowych oraz bez konieczności finansowania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał d​ o sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ww. cen jednostkowych, a których Zamawiający nie wymienił powyżej.(…)”. FBSerwis złożył wyjaśnienia kalkulacji ceny wraz z dowodami, w tym Kalkulacje szczegółowe odnośnie żądanych pozycji cen jednostkowych, faktury, oferty podwykonawców. Na podstawie tych dokumentów izba ustaliła, że: 1)w dokumencie Kalkulacje szczegółowe: - w zakresie grupy TER 13 poz. 10 „Sprężarka powietrzna” i 11 „Młot pneumatyczny” nie wskazał wyspecyfikowania R, M, S, pod tabelami poz. 10 i 11 podał: „Wykonawca dysponuje powyższym sprzętem w pełni zamortyzowanym na już zrealizowanych kontraktach, Wykonawca dopuszcza synergię z innymi pracami wykonywanymi równolegle.”, w tabelach podał kwotowo: Pozostałe koszty w tym m. in. tymczasowa organizacja ruchu, koszty utylizacji oraz innych; Sumę kosztów bezpośrednich [zł]; Koszty pośrednie [zł]; Sumę wszystkich kosztów, cenę jednostkową oferty, zysk, - w zakresie grupy TER 5 poz. 1.4. „Wymiana / ułożenie krawężników - materiał Zamawiającego”, 1.8 „Regulacja obrzeży betonowych/kamiennych” nie wskazał wyspecyfikowania R, M, S, w tabelach podał: „Zakres zgodnie z ofertą i SST 08.01.01a”, podał kwotowo: Pozostałe koszty w tym m. in. tymczasowa organizacja ruchu, koszty utylizacji oraz innych zgodnych z SST 08.01.01a: [zł]; Suma kosztów bezpośrednich [zł]; Koszty pośrednie [zł]; Suma wszystkich kosztów; cenę jednostkową oferty [zł]; zysk; kalkulacja kosztów w pozycji 1.4 do 1.8 TER 5 przyjmuje kwotę „nakładu indywidualnego” – 0,95 zł za mb; w formularzu do TER 5, w tabeli Lp. 1.4. podał: Wymiana / ułożenie krawężników - materiał Zamawiającego”, podał cenę 1,06 zł za metr bieżący. - w zakresie grupy TER 1 poz. 8.1 „Uszorstnienie nawierzchni bitumicznej metodą "śrutowania" nie wskazał wyspecyfikowania R, M, S, w tabeli podał: „Zakres zgodny z​ ofertą i SST 05.03.20a”, podał kwotowo: Koszty dodatkowe m. in. koszt zakupu, tymczasowa organizacja ruchu, koszty utylizacji oraz innych zgodnych z SST 05.03.20a [zł]; Suma kosztów bezpośrednich [zł]; Koszty pośrednie [zł]; Suma wszystkich kosztów; cenę jednostkową oferty [zł]; zysk, poz. 18.2 „Naprawa wgłębna przełomów typu ciężkiego - wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni w miejscu występowania przełomu” nie wskazał wyspecyfikowania R, M, S, w tabeli podał: „Zakres zgodny z ofertą i SST 10.10.01”, podał kwotowo: Koszty dodatkowe m. in. koszt zakupu, tymczasowa organizacja ruchu, koszty utylizacji oraz innych zgodnych z SST 10.10.01 [zł]; Suma kosztów bezpośrednich [zł]; Koszty pośrednie [zł]; Suma wszystkich kosztów; cenę jednostkową oferty [zł]; zysk; pozycje kosztorysu TER zawarte w Grupie Prac 1 – Nawierzchnia, Pozycja 8.1. Uszorstnienie nawierzchni bitumicznej metodą "śrutowania" – 2,62 zł, Pozycja 18.2 – Naprawa wgłębna przełomów typu ciężkiego – wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni w miejscu występowania przełomu – 152,59 zł, 2)w wyjaśnieniach z 7 października 2025 r. podał w szczególności: - na stronie 1 i 2: „(…) Wykonawca dokonując kalkulacji ceny ofertowej oparł się na wszystkich elementach i wymaganiach opisu przedmiotu zamówienia, jak i wszelkich informacjach przekazanych w toku postępowania przez Zamawiającego. Tym samym, zaoferowana przez Wykonawcę wartość oferty na zamówienie udzielane ​w Postępowaniu uwzględnia wszystkie elementy i wymagania zawarte w dokumentacji przetargowej, w tym w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a cena ofertowa (w tym także poszczególne ceny jednostkowe) zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty i została skalkulowana prawidłowo, z uwzględnieniem wszystkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia oraz zapewnia wykonanie całego zakresu zamówienia z należytą starannością. Dodatkowo: 1) wyjaśniam, że oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym OPZ, 2) przyjęte na etapie kalkulacji ceny ofert koszty wynagrodzeń (łącznie z kosztami pracodawcy) zostały opisane w niniejszych wyjaśnieniach, w szczególności w punkcie 5.1., a także w załącznikach do niniejszych wyjaśnień, zaś obiektywne czynniki pozwalające na obniżenie ceny zostały wskazane w szczególności w punkcie 3 niniejszych wyjaśnień, 3) oświadczam, że zaoferowana cena (w tym dokonana wycena) jest realna, opłacalna i rynkowa, a Wykonawca przewiduje wykonanie zamówienia bez poniesienia strat finansowych oraz bez konieczności finansowania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.”, - na stronie 9: „(…) Zaproponowana przez Wykonawcę cena w żadnym przypadku o​ d poziomu cen rynkowych nie odbiega i żaden sposób nie może być uznana z​ a niewiarygodną. Czynnikami, które pozwoliły Wykonawcy na zaoferowanie cen na niższym niż konkurenci poziomie, są przede wszystkim: (…) unikalna wiedza, know-how oraz doświadczenie Wykonawcy oraz grupy kapitałowej, do której on należy, (…) siła zakupowa grupy kapitałowej, do której należy Wykonawca oraz związane z nią niższe koszty zakupu materiałów, (…) synergia operacyjna związana ze świadczeniem przez Wykonawcę lub spółki ​od niego zależne usług i robót na rzecz innych zamawiających, (…) doświadczenie Wykonawcy związane z działalnością województwie łódzkim ​i w województwach sąsiadujących, w szczególności w województwie wielkopolskim, mazowieckim, świętokrzyskim i śląskim.”, - na stronach 9-16 podał opis czynników, które pozwoliły wykonawcy na zaoferowanie cen na niższym niż konkurenci poziomie, - na stronie 16 w pkt 4.1 podał opis kosztów zatrudnienia pracowników wraz ​z dowodem - wyliczenie kosztów roboczogodziny: „Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania opisu przedmiotu zamówienia dot. zatrudnienia pracowników w tym także wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Dla potrzeb kalkulacji ceny ofertowej Wykonawca przyjął, koszt zatrudnienia pracowników fizycznych średnio na poziomie 40 zł za jedną roboczogodzinę. Stawka ta zawiera tzw. koszty pracodawcy (koszty składek na ubezpieczenia społeczne ​i zdrowotne ponoszonych przez pracodawcę oraz koszty związane z dodatkami, które wykonawca będzie wypłacał swoim pracownikom (w tym dodatkiem za pracę w porze nocnej w wymiarze przyjętym przez Wykonawcę na „bezpiecznym”, wysokim poziomie). Stawka była kalkulowana na moment sporządzenia oferty, kiedy nie było absolutnie pewnym, czy wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę ulegnie zmianie a jeżeli tak, to w jakiej wysokości. Wykonawca oszacował jednak tą wartość biorąc pod uwagę Projekt rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej ​w 2026 r. Dodatkowo Wykonawca założył pewien zapas, który jest wystarczający ​dla należytego wykonania umowy. Wyliczenie kosztów pracy, potwierdzające wysokość przyjętej stawki za roboczogodzinę, przedstawiam w załączeniu. Prawidłowość kalkulacji Wykonawcy potwierdza treść Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2025 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2026 r. (Dz. U. poz. 1242). (…) Jednocześnie Wykonawca założył, iż jeżeli w pewnych okresach (np. przy wyjątkowo niesprzyjających warunkach atmosferycznych) niezbędne będzie zwiększenie ww. personelu będzie mógł wykorzystać pracowników, którymi dysponuje w ramach realizowanych przez siebie jak i przez spółki zależne kontraktów, ograniczając w ten sposób konieczność ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z zatrudnieniem podwykonawców lub dodatkowych nowych pracowników fizycznych.”, - na stronach 17-34 w pkt 4.2 Koszty sprzętu niezbędnego do wykonywania zamówienia publicznego przedstawił tabelę z wyspecyfikowanym sprzętem i podał: „Wykonawca uwzględnił w cenie ofertowej koszty sprzętu opisanego w specyfikacji warunków zamówienia jako potencjał techniczny, którym musi dysponować wykonawca. Koszty z tego tytułu zostały oszacowane dla całego okresu realizacji umowy. W ramach kosztów sprzętu uwzględniono w szczególności koszty wynajmu, zakupu, wyposażenia i amortyzacji, a także koszty paliwa, przeglądów technicznych oraz innych opłat eksploatacyjnych. W kalkulacji kosztowej dotyczącej sprzętu wykonawca uwzględnił również możliwość delegowania do realizacji zamówienia również dodatkowego wyspecjalizowanego sprzętu, którym Wykonawca już na tą chwilę dysponuje na terenie Polski i które będą niewykorzystane z uwagi na zakończenie realizacji kontraktów bez ponoszenia dodatkowych kosztów, jakie wiązałyby się z zatrudnianiem podwykonawców lub ​z zakupem sprzętu. W związku z tym, że Wykonawca realizuje obecnie prace związane z utrzymaniem dróg w województwie łódzkim, mazowieckim, wielkopolskim, śląskim, świętokrzyskim oraz na terenie całego kraju, dysponuje dobrze zorganizowanym zapleczem sprzętowym, co realnie wpływa na obniżenie kosztów prowadzenia robót. Sprzęt, którym dysponuje Wykonawca jest już w większości zamortyzowany, a także spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione w dokumentacji przetargowej. Są to m.in.: (…) Wszystkie wymienione powyżej sprzęty pracują na wielu kontraktach i​ ich koszt nie musi być w całości kalkulowany w pozycjach tego zamówienia. Z uwagi na skalę prowadzonej działalności i kontakty z firmami podwykonawczymi Wykonawca ma także możliwość pozyskania sprzętu od kontrahentów zewnętrznych bez konieczności zakupu sprzętu (w szczególności w ramach umów najmu, leasingu oraz w ramach umów podwykonawczych). Dzięki temu, iż Wykonawca już od lat prowadzi szeroką działalność w rejonie oraz na terenie całej Polski, mógł osiągnąć także konkurencyjne stawki cenowe, które wpłynęły na możliwość obniżenia kosztu prowadzenia usług. Wszystkie przywołane powyżej okoliczności pozwoliły Wykonawcy na dalsze istotne obniżenie kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia i tym samym n​ a zaoferowanie Zamawiającemu jeszcze bardziej atrakcyjnej ekonomicznie oferty.”, - na stronach 34-35 w pkt 4.3 Koszty materiałów wykorzystywanych do świadczenia usługi podał: „Wykonawca oszacował koszty materiałów, które wykorzysta przy świadczeniu usługi kompleksowego utrzymania dla wszystkich elementów infrastruktury drogowej zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w dokumentacji przetargowej. Koszty te Wykonawca oszacował w oparciu o wiedzę wyniesioną z​ realizowanych przez siebie kontraktów w rejonie województwa łódzkiego, mazowieckiego, śląskiego, świętokrzyskiego, wielkopolskiego a także wielu innych analogicznych kontraktów utrzymaniowych dróg krajowych i autostrad oraz obiektów inżynierskich prowadzonych na terenie województwa opolskiego, lubelskiego, pomorskiego, warmińsko-mazurskiego oraz w innych rejonach Polski. Do wycen przyjęto ceny materiałów wynikające częściowo z ofert pozyskanych od kontrahentów (oferty te przedstawiamy w załączeniu), zaś w pozostałym zakresie przyjęto je zgodnie z informacjami publikowanymi w wydawnictwie SEKOCENBUD. Podstawę każdego z kosztów jednostkowych wskazano w kalkulacjach dotyczących danej pozycji formularza TER. Zaznaczenia wymaga, że przyjęte koszty nabycia materiałów stanowią przejaw ostrożnej kalkulacji, bowiem w rzeczywistości Wykonawca jest w stanie pozyskać materiały po cenach niższych, gdyż (o czym mowa w poprzedniej części wyjaśnień) z​ uwagi na siłę zakupową Grupy Budimex oraz Grupy Ferrovial Wykonawca jest w stanie uzyskać korzystną pozycję negocjacyjną, co przekłada się na możliwość uzyskania szeregu rabatów. Powyższe okoliczności przyczyniły się również do znacznego obniżenia kosztów przedmiotowego postępowania, czyniąc ofertę Wykonawcy atrakcyjną dla Zamawiającego.”, - na stronach 35-37 w pkt 5. Założenia kalkulacyjne dla poszczególnych cen jednostkowych z tabeli elementów rozliczeniowych podał: „Wskazuję, że Wykonawca dokonując kalkulacji ceny ofertowej, oparł się na wszystkich elementach i wymaganiach opisu przedmiotu zamówienia jak i wszelkich informacjach przekazanych w toku postępowania przez Zamawiającego dla wszystkich poszczególnych pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych. W załączeniu przedstawiamy szczegółowe kalkulacje dotyczący pozycji, co do których Zamawiający powziął wątpliwości w związku ze stwierdzeniem dysproporcji, jakie zachodzą w stosunku do jego własnego kosztorysu oraz w stosunku do cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. (…) Jednocześnie wskazujemy, że kalkulacje te zostały sporządzone przede wszystkim ​ oparciu o własne doświadczenie Wykonawcy. Zamówienie, które jest udzielane w ​ niniejszym Postępowaniu, dotyczy usługi o kompleksowym charakterze, w ramach których prace objęte w poszczególnymi cenami jednostkowymi będą zlecane według bieżących potrzeb Zamawiającego, w ilościach i zakresach, których na etapie sporządzania oferty nie sposób jest przewidzieć. Jak pokazuje praktyka, prace zlecane w ramach usługi utrzymania realizowane są równolegle z innymi pracami zlecanymi przez Zamawiającego w tożsamym lub zbliżonym przedziale czasowym, często przy wykorzystaniu tego samego sprzętu i tych samych pracowników. Tym samym kluczowe znacznie w szacowaniu wartości cen jednostkowych za realizowane prace stanowiła odpowiednia alokacja kosztów. Pewną część prac (z wyłączeniem oczywiście wszystkich tych prac i czynności, ​ odniesieniu do których możliwość powierzenia podwykonawcom została wyłączona) Wykonawca planuje w powierzyć do realizacji podwykonawcom – podmiotom, z którymi dotychczas współpracował i których wiarygodność została zweryfikowana w ramach dotychczas prowadzonej współpracy. Koszty takich prac zostały oszacowane w oparciu o przedstawione przez te podmioty oferty podwykonawcze – które przedstawiam ​ załączeniu do wyjaśnień. w Ponadto wyjaśniam, że dla każdej wyjaśnianej pozycji (które wykonawca planował realizować siłami własnymi) skalkulowane zostały zakładane koszty robocizny, koszty głównych materiałów oraz niezbędnego sprzętu – wszystkie one zostały wskazane ​ załączonych do wyjaśnień kalkulacjach szczegółowych wraz z przywołaniem podstawy ich ustalenia oraz w zakładanych nakładów przypadających na daną jednostkę obmiarową formularza TER. Pozostałe koszty bezpośrednie (takie jak np. koszty materiałów pomocniczych oraz innych materiałów stosowanych w niewielkim zakresie, koszty utylizacji zdemontowanych materiałów i odpadów czy inne koszty o niewielkiej wartości) Wykonawca oszacował w sposób zbiorczy i ogólny. Z uwagi bowiem n​ a złożony i kompleksowy charakter zamówienia oraz wielość pozycji cenowych zawartych w tabelach TER odrębne wyliczanie wszystkich takich kosztów nie byłoby celowe – wiązałoby się to z koniecznością poniesienia znacznego nakładu pracy, pozostając bez większego znaczenia dla prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej. Praca związana z każdorazowym odrębnym liczeniem tego rodzaju kosztów byłaby zakresie skrajnie nieefektywna. Koszty takie jedynie w niewielkim stopniu rzutują na cenę oferty wykonawcy, stąd też uzasadnione zdaniem Wykonawcy było ich oszacowanie w sposób zagregowany. Z kolei wszystkie takie koszty, które były kalkulowane jako wartości niepowiązane wprost z konkretnymi jednostkami obmiarowymi (tj. takie, których wysokość nie była możliwa do ustalenia poprzez proste przemnożenie liczby jednostek obmiarowych oraz przyjętej wartości kosztu jednostkowego) oszacowane zostały jako koszty pośrednie. Kategoria ta kalkulacji Wykonawcy obejmuje pewien udział w pokryciu stałych kosztów przedsiębiorstwa Wykonawcy oraz koszty takie jak: mobilizacja sprzętu, transport i​ magazynowanie, podstawowe wyposażenie osobiste, odzież robocza itp. Jednocześnie wyjaśniamy, że przedstawione wyliczenia stanowią kalkulację własną wykonawcy. W treści dokumentów zamówienia Wykonawca nie odnalazł szczegółowych dyrektyw odnośnie do sposobu dokonywania wyliczeń poszczególnych cen jednostkowych, w szczególności zaś odnośnie do tego, do których pozycji TER należy przypisać określone koszty. Wobec tego, wskazanej alokacji Wykonawca dokonał zgodnie ze swoją najlepszą wiedzą. Podkreślenia wymaga, że część z pozycji ma zupełnie marginalny charakter, n​ a co Wykonawca zwracał uwagę we wcześniejszym fragmencie wyjaśnień. Wykonawca dodatkowo wyjaśnia, że w ramach cen jednostkowych przewidzianych ​ ramach GR13 oraz innych drobnych pozycji uwzględniono faktyczną ilość czasu wykonywania obowiązków w związanych z pracą sprzętu, a pełne etaty (uwzględniające ​ miarę potrzeby wykonywanie czynności związanych z obsługą sprzętu) zostały uwzględnione w GR11, gdzie jest w skalkulowana całość kosztów wynikających z​ zatrudnienia pracowników wchodzących w skład brygad patrolowo-interwencyjnych. Specyfika ich pracy pozwala zakładać, że w 1 dobie ich pracy prócz obowiązków wynikających z zapisów SST dotyczących prac ujętych w GR11, będą mogli również wykonywać szereg prac zawartych m.in. w GR13. Zgodnie z wymaganiami SST Zamawiający przedstawił wymóg wykonania jednego patrolu dróg dziennie. Czas wykonania tych czynności w oparciu o posiadane doświadczenie Wykonawca szacuje na około 4 h na dobę dla 136 km dróg przedmiotowego zadania. Pozostały czas realizuje obowiązki wynikające z pozostałych pozycji grup robót. Bazując na swym doświadczeniu Wykonawca założył, że taki sposób organizacji prac jest optymalny i pozwala n​ a zapobieganie bezczynności pracowników, których zatrudnienie jest konieczne n​ a potrzeby wykonania zamówienia publicznego. Przy czym Wykonawca podkreśla, ż​ e osoby wykonujące czynności w ramach GR11 mają wymagane kwalifikacje i​ umiejętności. Taki sposób kalkulacji czynności w ramach GR13 i innych pomniejszych pozycji wynika z ich specyfiki, niesymetryczności i nieliniowości zleceń. W związku z​ powyższym i mając na uwadze względy ekonomiczne prowadzenia kontraktu Wykonawca jest zmuszony do optymalnego wykorzystania opłaconego czasu ich pracy i budowania frontu robót z wykorzystaniem synergii zleceń. Synergię tę uzyskujemy poprzez optymalne wykorzystanie brygad patrolowo-interwencyjnych. Praca dodatkowa tych brygad będzie stanowiła wartość dodaną dla realizacji tych pozycji. Część pracy wykonywana przez te brygady, będzie de facto bezkosztowa w zakresie robocizny, n​ p. niektóre z prac w ramach operowania sprzętem, tj. z GR13 (w tym m.in. poz. 3, 10, 11). Synergia wykonywanych czynności podczas realizacji umowy, odbywać się będzie przy zachowaniu terminów wykonania wszystkich prac oraz z zachowaniem wyraźnej hierarchii pomiędzy zakresem priorytetowym (termin wykonania, czas reakcji) a​ zleceniami określonymi terminowo.”. Zamawiający, odtajnił pismem z 7 listopada 2025 r., zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnienia FBSerwis podając: „(…) Zamawiający uznaje za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji i dokumentów złożonych n​ a wezwanie z art. 224 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.): 1._czesciowo_tajemnica_przedsiebiorstwa_rnc_gddkia_lodz__wielun_zastrzezenie_tajemnicy_przedsiebiorstwa 2._czesciowo_tajemnica_przedsiebiorstwa_zalaczniki_do_zastrzezenia ponieważ dokumenty i informacje o analogicznej treści zostały już odtajnione co najmniej ​ postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA o/Lublin pn.: Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych w zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i​ Autostrad Oddział w Lublinie Rejon w Puławach – droga krajowa nr 12 i S12 na odcinku o​ d granicy województwa mazowieckiego i lubelskiego do węzła Jastków (wraz z węzłem) pismem znak: GDDKiA OLU.D- 3.2421.5.2024.19.AK z dnia 05.07.2024 r. zatem są to informacje jawne. Do wyżej wymienionych, zastrzeżonych w niniejszym postępowaniu dokumentów można uzyskać dostęp choćby poprzez wnioskowanie o udostępnienie, n​ a podstawie art. 74 ust. 1 ustawy Pzp, protokołu postępowania wraz z załącznikami. Bezsprzecznie nie została więc wypełniona jedna z ustawowych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazująca, że utajnione informacje, jako całość lub ​ szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się w tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Brak wypełnienia tej przesłanki powoduje, że informacja traci walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokumenty i informacje, o których mowa powyżej, stają się zatem jawnymi i ogólnodostępnymi. W naszej ocenie, zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które już zostały skutecznie odtajnione stanowi z Państwa strony nadużycia prawa podmiotowego wynikającego z przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i nie jest przez nas aprobowane. Ponadto Zamawiający postanawia odtajnić pozostałe informacje, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, zawarte w dokumentach przekazanych przez Państwa w ramach wyjaśniania ceny oferty, tj.: 3._tajemnica_przedsiebiorstwa_kalkulacje_i_dowody 4._tajemnica_przedsiebiorstwa_koszt_roboczogodziny_wielun”. (…) W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca zastrzegł także jako tajemnicę przedsiębiorstwa, poza informacjami zawartymi w dokumentach wskazanych w pierwszej części pisma, nw. dokumenty: 0._czesciowo_tajemnica_przedsiebiorstwa_wyjasnienia_rnc_gddkia_lodz_-_wielun które w znacznej części zostały już uznane za nieskutecznie zastrzeżone w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA o/Lublin pn.: Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Lublinie Rejon w Puławach – droga krajowa nr 12 i S12 na odcinku od granicy województwa mazowieckiego i w lubelskiego do węzła Jastków (wraz z węzłem) pismem znak: GDDKiA OLU.D-3.2421.5.2024.19.AK z dnia 05.07.2024 r. W zakresie informacji wcześniej nie odtajnionych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa brak jest wykazania, ż​ e fragmenty zastrzeżone w wyjaśnieniach ceny wypełniają ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Po zapoznaniu się z informacjami zamieszczonymi w pliku stwierdzić należy, że odtajnione przez Zamawiającego informacje nie zasługują na ochronę. (…) Pozostałe informacje, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, zawarte w dokumentach przekazanych przez Państwa wraz z ofertą tj.: (…) również nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Przedstawione przez Wykonawcę kalkulacje zostały sporządzane dla konkretnego kontraktu, dlatego nie można uznać ich za informacje o stałym charakterze rzutujące na działalność przedsiębiorstwa. (…)”. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16 pkt 1-3: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia #x200ew sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3) proporcjonalny.”; 2)art. 17 ust. 2: „2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”; 3)art. 224 ust. 1, 4, 5 i 6: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 4.W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym ​ w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6.Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5)jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3)została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4)zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;”. Na podstawie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ​(Dz. U. z 2026 r. poz. 85) art. 3 ust. 1: „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.”. Odnosząc się do zarzutów odwołania (podane wyżej), izba stwierdziła, że zarzuty te nie potwierdziły się, odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutów odwołania. Spór w sprawie dotyczył interpretacji warunków zamówienia w SW Z w zakresie podania cen jednostkowych w formularzach TER 13, TER 5 i TER 1, mających uwzględniać „nieagregowane” koszty, zaś odnośnie TER 13 i pozycji 11 i 10 „sprzęt wraz z​ wykwalifikowanym operatorem”, a także w zakresie rażąco niskiej ceny oferty przystępującego FBSerwis i dopuszczenia się przez niego czynu nieuczciwej konkurencji. W pierwszej kolejności izba podnosi, że pojęcie „warunki zamówienia” zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 2​ 9) warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego;”. W drugiej kolejności izba podnosi, że nie jest władna rozpatrywać odwołania w zakresie zarzutów blankietowych, a więc nieuzasadnionych w odwołaniu. W ocenie izby wprost w wezwaniu do wyjaśnień z 22 września 2025 r. zamawiający wskazał na istotność cen jednostkowych koniecznych do wyjaśnienia, izba nie rozpatruje odwołania w kontekście ustalenia istotności poszczególnych cen jednostkowych, ponieważ kwestia ta pozostaje poza zakresem odwołania. Izba zauważa, że zamawiający w pkt 17.2 SW Z wymagał wyliczenia cen jednostkowych netto metodą uproszczoną, natomiast w wezwaniu z 22 września 2025 r., skierowanym do wykonawcy FBSerwis, wymagał przedstawienia kalkulacji ceny według założeń poczynionych przez wykonawcę („Szczegółowe kalkulacje należy przedstawić Zamawiającemu w maksymalnym stopniu uszczegółowienia, który przyjął Wykonawca n​ a etapie sporządzania oferty.)”. Odwołujący podał w odwołaniu, uzasadniając zarzut niezgodności oferty z​ warunkami zamówienia i rażące zaniżenie ceny w zakresie TER 13 – poz. 10 i 11 ​ szczególności, że zamawiający w sposób jednoznaczny określił, że ceny jednostkowe w pozycjach TER 13 w obejmujących sprzęt mają obejmować sprzęt wraz z wykwalifikowanym operatorem: SW Z IV – formularz do TER 13 – UWAGI, poz. 2: „Sprzęt wraz z​ wykwalifikowanym operatorem”, a wymóg ten pozostaje spójny z postanowieniami Specyfikacji ogólnej „Wymagania Ogólne” D-M.00.00.00, pkt 3, zgodnie z którym wykonawca zapewnia niezbędny sprzęt, pojazdy i urządzenia pomocnicze, zaś „wszelkie koszty obsługi i​ eksploatacji sprzętu, pojazdów i urządzeń powinny być wkalkulowane w cenę ofertową”. Odwołujący zarzucił, że z wyjaśnień złożonych przez FBSerwis wynika, że wykonawca zamierza realizować zamówienie w zakresie TER 13 poz. 10 i 11 w sposób niezgodny z ww. wymaganiami, tj. przyjął kalkulację cen jednostkowych nieuwzględniającą wymogu zapewnienia sprzętu razem z operatorem oraz nieuwzględniającą wszystkich kosztów obsługi i eksploatacji sprzętu w ramach tych pozycji – co wynika już chociażby z podanej kwoty ​ formularzu, w zakresie grupy TER 13 poz. 10 i 11, FBSerwis nie objął nawet w cenie jednostkowej kosztów robocizny, w kalkulacja nie zakłada żadnych kosztów pracy, nawet jeśli przyjąć stawkę godzinową deklarowaną przez FBSerwis w wyjaśnieniach, tj. 40 zł (s. 16 wyjaśnień), to cena jednostkowa wskazana przez FBSerwis (21,80 zł – poz. 10; 17,44 zł – poz. 11) nie pokrywa nawet tych kosztów pracy operatora, taka wycena nie pozwoliłaby także na pokrycie kosztów pracy nawet na kwocie minimalnego wynagrodzenia, ponieważ od 1 stycznia 2026 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wyniesie 4806 zł brutto, a zatem całkowity koszt zatrudnienia pracownika, uwzględniający składki na ubezpieczenia społeczne (emerytalne, rentowe, wypadkowe) oraz Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych to 5 790,27 zł miesięcznie – co daje na godz. ok. 36 zł, a podana kwota (21,80 zł czy 17,44 zł) nie pokrywa tych kosztów. Odwołujący wywiódł, że w konsekwencji oferta FBSerwis zakłada wykonanie zamówienia w innym standardzie kosztowym i organizacyjnym niż wymagany przez zamawiającego, a więc pozostaje sprzeczna z warunkami zamówienia, a wszystkie pozycje TER 13 zostały oznaczone jako „*sprzęt wraz z wykwalifikowanym operatorem”, oznaczenie znajduje się w Opisie nazwy, zatem dotyczy wszystkich pozycji ​ TER. w Zamawiający w toku postępowania odwoławczego podkreślał, że operator młota pneumatycznego i sprężarki powietrznej nie wymaga wykwalifikowania, a zatem sformułowanie „*sprzęt wraz z wykwalifikowanym operatorem” nie odnosi się do poz. 11 i 10 TER 13, nadto podnosił, że odwołujący nie udowodnił aby operator tych sprzętów musiał być wykwalifikowany. Ponadto zamawiający powołał się na zasadę proporcjonalności ​ wykonaniu czynności zamawiającego, i orzecznictwo w kontekście możliwości wykonywania czynności operatora w młota pneumatycznego i sprężarki powietrznej w ramach pracy brygad patrolowo-interwencyjnych, co wprost wynika z wyjaśnień przystępującego FBSerwis. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w szczególności podał, że jak wynika z​ wyjaśnień przystępującego FBSerwis, w ramach cen wskazanych w TER 13 uwzględnił on czas pracy urządzeń potrzebnych do realizacji obowiązków, koszty pracownicze (operatora) natomiast zostały wskazane w ramach pełnych etatów brygad patrolowo-interwencyjnych wskazanych w TER 11, w ramach TER 11 wykonawca ten skalkulował całość kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników wchodzących w skład brygad patrolowo-interwencyjnych, a to właśnie ci pracownicy będą wykonywać zadania związane z obsługą maszyn wskazanych w TER 11. Dalej zamawiający podniósł, że obowiązki należące do zadań brygad patrolowo-interwencyjnych zostały określone w SST (w części dotyczącej zarządzania kontraktem). Zgodnie ze znajdującymi się w tym dokumencie postanowieniami, możliwym jest stwierdzenie, że charakter opisywanych tam zadań umożliwia przyjęcie, że w ciągu jednej doby roboczej, poza realizacją czynności wynikających z postanowień SST odnoszących się do robót ujętych w TER 11, pracownicy mogą także wykonywać inne zadania, w tym prace przewidziane w TER 13. Zgodnie z postanowieniami SST Zamawiający określił obowiązek realizacji jednego patrolu drogowego dziennie. Jak wynika natomiast ze złożonych wyjaśnień przez FBSerwis, wykonawca ten był w stanie stwierdzić na podstawie posiadanego doświadczenia, że realizacja zadań brygady patrolowo-interwencyjnej na odcinku 136 km dróg objętych zamówieniem zajmuje średnio około 4 godzin dziennie. Ta wiedza pozwoliła na założenie, że w pozostałym czasie pracownicy będą wykonywać zadania wynikające z innych grup robót. Wykonawca, przy tym opierając się na doświadczeniu zawodowym, uznał taki model organizacji pracy za najbardziej efektywny, zapewniający racjonalne wykorzystanie zasobów kadrowych i eliminujący przestoje, przy jednoczesnym zapewnieniu realizacji zamówienia, jednocześnie wykonawca wyjaśnił, że osoby realizujące zadania w ramach TER 11 posiadają wymagane kwalifikacje oraz kompetencje. Izba ustaliła, że na podstawie § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2025 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2026 r. (Dz. U. poz. 1242) od dnia 1 stycznia 2026 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 31,40 zł. Izba ustaliła, że w pkt 10.1. zmiany ogłoszenia o zamówieniu (OJ S 145/2025 31/07/2025) wskazano: „Termin składania ofert: 19/08/2025 11:00:00”. Odwołujący nie udowodnił, że wykonawcy winni byli uwzględnić stawkę w wysokości obowiązującej na rok 2026, że wynikało to z SWZ, a ponadto była taka stawka możliwa d​ o ustalenia i uwzględnienia w ofertach, skoro termin składania ofert przypadał przed datą wydania rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2025 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej ​ 2026 r. w Niemniej z wyjaśnień w piśmie z 7 października 2025 r. FBSerwis wynika wprost, ż​ e uwzględnił stawkę godzinową, wynikającą z projektu rozporządzenia Rady Ministrów ​ sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2026 r. i w założył „pewien zapas, który jest wystarczający dla należytego wykonania umowy”, kalkulując stawkę godzinową na poziomie 40 zł. Jak słusznie w ocenie izby podniósł przystępujący FBSerwis w złożonych przedmiotowych wyjaśnieniach, brak w SW Z postanowienia, że pracownicy brygad patrolowo-interwencyjnych mogą wyłącznie wykonywać patrole i nie mogą zajmować się jakimikolwiek innymi czynnościami. Dalej izba zauważa, że nie było sporu co do uwzględnienia w TER 11 przez przystępującego FBSerwis kosztu pełnych etatów brygad patrolowo-interwencyjnych. Izba zauważa, że z literalnej wykładni postanowień SW Z wynika, że cena jednostkowa TER 13 w poz. 11 i 10 winna uwzględniać sprzęt z wykwalifikowanym operatorem, ponieważ Opis dotyczy wszystkich wymienionych poniżej pozycji, a w odesłaniu przy Opisie nie wyłączono poszczególnych pozycji Opisu. Izba podnosi, że strony nie wskazały na postanowienie SW Z interpretujące wyrażenie „wykwalifikowany”, a zatem należało posłużyć się definicją pojęcia „wykwalifikowany” według Słownika Języka Polskiego (https://sjp.pl), gdzie określono, że pojęcie „wykwalifikowany” oznacza: „posiadający odpowiednie wykształcenie, przygotowanie zawodowe, kwalifikacje”, zaś pojęcie „kwalifikacje”: „wykształcenie potrzebne do wykonywania zawodu, jakichś czynności”. Biorąc pod uwagę brak jasnego określenia w SW Z co zamawiający rozumie przez pojęcie „wykwalifikowany”, definicję wskazanych wyżej pojęć w Słowniku Języka Polskiego, a​ także to, że odwołujący nie udowodnił konieczności posiadania odpowiedniego wykształcenia, przygotowania zawodowego, kwalifikacji, izba wskazuje, że zarzut ten nie był trafiony, natomiast wszelkie wątpliwości co do postanowień SW Z należy poczytywać na korzyść wykonawców, a w związku z tym w sprawie na korzyść przystępującego FBSerwis. Izba również nie dopatrzyła się niezgodności oferty przystępującego BFSerwis z​ postanowieniami Specyfikacji ogólnej „Wymagania Ogólne” D-M.00.00.00, pkt 3, zgodnie z​ którym wykonawca zapewnia niezbędny sprzęt, pojazdy i urządzenia pomocnicze, zaś „wszelkie koszty obsługi i eksploatacji sprzętu, pojazdów i urządzeń powinny być wkalkulowane w cenę ofertową”, ponieważ wykonawca ten zawarł w ofercie koszty obsługi i​ eksploatacji sprzętu w TER 11, co wynika wprost z wyjaśnień wykonawcy, które zresztą odwołujący przytacza w odwołaniu. Z tego także powodu słusznie zamawiający podnosił, że nie mógł odrzucić oferty przystępującego FBSerwis jako niezgodnej z warunkami zamówienia w odniesieniu do TER 13 poz. 11 i 10. Odwołujący nie udowodnił, że przystępujący FBSerwis nie uwzględnił kosztu pracy operatora.Przystępujący FBSerwis wyjaśnił szczegółowo w wyjaśnieniach kalkulacji cen jednostkowych na wezwanie zamawiającego, odnosząc się do cen jednostkowych przewidzianych w ramach grupy TER 13, że „uwzględnił faktyczną ilość czasu wykonywania obowiązków związanych z pracą sprzętu”, a w TER 11 podał koszt pełnego etatu brygad patrolowo-interwencyjnych. Odwołujący podał w odwołaniu w szczególności, uzasadniając zarzut niezgodności oferty z warunkami zamówienia i rażącego zaniżenia ceny w zakresie TER 5, że przyjęte przez FBSerwis kalkulacje są niewiarygodne, albowiem w realiach rynkowych nie jest możliwe zrealizowanie pozycji „Wymiana / ułożenie krawężników - materiał Zamawiającego” – TER 5 poz. 1.4. za cenę 1,06 zł za metr bieżący. Odwołujący wywodził, ż​ e przyjęta przez FBSerwis cena jednostkowa 1,06 zł/mb nie jest w stanie pokryć nawet minimalnych kosztów robocizny (w rozumieniu kosztu pracodawcy) oraz kosztów pracy sprzętu wymaganych do wykonania robót zgodnie z SST, ponieważ przyjmując założenie, ż​ e czynności w ramach grupy 13 będą wykonywać osoby z grupy 11, a zatem koszt zatrudnienia 40 zł /r-b (zgodnie z wyjaśnieniami FBSerwis) to ok. 1 min 35 s pracy jednej osoby na 1 mb robót, a taki czas nie pozwala na wykonanie nawet podstawowych czynności technologicznych związanych z ułożeniem/wymianą krawężników, w szczególności czynności przygotowawczych, rozścielenia podsypki, ustawienia elementu w osi i niwelecie, wykonania spoin oraz czynności kontrolnych i porządkowych, zaś SST D-08.01.01a „Krawężniki betonowe i kamienne” wskazuje wprost, że cena wykonania 1 mb robót obejmuje m.in. „koszt pracy sprzętu” oraz pozostałe elementy kalkulacyjne, w tym koszty pośrednie i zysk, w pkt 1.3 SST D-08.01.01a wykonanie ławy betonowej, w pkt 2.6 wskazano podsypkę cementowopiaskową (wraz z proporcją przygotowania mieszanki), natomiast w pkt 5.6.2 jednoznacznie opisano, iż „na wykonanej ławie betonowej” należy rozścielić ręcznie podsypkę cementowo-piaskową celem prawidłowego osadzenia krawężnika, w pkt 2.7 wskazano klasę betonu C12/15, a w pkt 5.4.4 opisano wykonanie ławy betonowej z oporem, w tym m.in. wymagania dotyczące szalowania, dylatacji i pielęgnacji betonu, w pkt 2.2 SST D-08.01.01a wymienia jako materiały związane z wykonaniem robót m.in. piasek na podsypkę, cement do podsypki oraz materiały do wykonania ławy, co potwierdza, iż są to elementy technologii robót objętych przedmiotową pozycją, niezależnie od tego, kto dostarcza sam krawężnik, kalkulacja ​ zakresie tej pozycji nie zakłada żadnych kosztów R, M i S – a zamiast tego całość ujęta jest jako „nakład indywidualny” w - 0,95 zł za mb, co jest kwotą zupełnie nierealną. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że FBSerwis w tym zakresie uwzględnił wszystkie koszty niezbędne do realizacji prac przewidzianych w TER 5, wykonawca wyjaśnił, że kalkulacja tej pozycji była oparta na ofercie podwykonawcy, z którym to wiąże go wieloletnia współpraca, dzięki czemu możliwym było podanie niższych cen niż inni wykonawcy przy jednoczesnym zachowaniu zysku, ze złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wynika, ż​ e posiada on niezbędny sprzęt do realizacji zadania, który to jest zgodny z postanowieniami SST oraz że kalkulacja została sporządzona w oparciu o własne doświadczenia, w tym n​ a podstawie doświadczenia zdobytego przy realizacji prac w województwie łódzkim. W ocenie zamawiającego zaoferowane przez FBSerwis ceny w TER 5 są przede wszystkim prawidłowo skalkulowane, a ponadto są realne jak i nie należy ich uznać za rażąco niskie, a​ odwołujący w żaden wiarygodny sposób nie zakwestionował tej wyceny ani przyjętych d​ o niej założeń, w tym, że cena 1,06 zł/mb za wymianę/ułożenie krawężników jest możliwa d​ o osiągnięcia. Przystępujący FBSerwis wskazał w piśmie procesowym, że w praktyce zamawiający nie zleca wykonania jednego metra bieżącego prac, a zazwyczaj znacznie większy zakres, są to prace liniowe, rozstawienie sprzętu, wykorzystanie materiałów i pracy ludzkiej może podlegać kumulacji związanej z zakresem prac zleconych do wykonania, konieczne jest wykonanie określonych prac jednokrotnie, a nie oddzielne ich wykonywanie na innych odcinkach, materiał dla pozycji 1.4. jest zapewniany przez zamawiającego, natomiast dla pozycji 1.8. – zasadniczą pracą są usługi, wbrew twierdzeniom odwołującego zawartym w odwołaniu, ława betonowa jest wyceniana w ramach odrębnej pozycji 1.1. dla Grupy prac nr 5, tj. „Wymiana / ułożenie ławy betonowej pod krawężnik / obrzeże”, nie jest prawdziwe twierdzenie, że „Wykonawca nie zakłada żadnych kosztów RMS”, przystępujący bazuje na ofercie podwykonawcy, t​ o podwykonawca zna założenia co do nakładów robocizny, materiału i sprzętu, zgodnie z​ przyjętym przez przystępującego modelem wyjaśniania ceny, w takim wypadku (bazowania na ofercie podwykonawcy) przystępujący nie dokonuje rozbicia na robociznę, materiały i​ sprzęt, gdyż to nie przystępujący czynił założenia w tym zakresie, przystępujący weryfikuje otrzymaną ofertę, a następnie dolicza koszty dodatkowe, koszty pośrednie oraz zysk, a​ następnie – tak ustaloną cenę jednostkową oferuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest to założenie stałe i spójne dla wszystkich wyjaśnianych pozycji, takie założenie samego wyjaśnienia ceny nie oznacza przecież, że koszty robocizny, materiałów i​ sprzętu nie zostaną poniesione, przystępujący nie odnalazł jakichkolwiek wskazań ​ dokumentacji postępowania co do reguł ustalania swojej marży (które stanowiłyby poza tym nadmierną ingerencję w w prawo do kreowania oferty zgodnie z własnym przekonaniem), przystępujący nawet nie rozumie dlaczego odwołujący twierdzi, że miałoby dojść d​ o jakiejkolwiek manipulacji pozycjami 1.4. lub 1.8. – brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla odwołania w tym zakresie. W ocenie izby niepodanie przez wykonawcę kosztu R, M i S z powodu posłużenia się scaloną kwotą oferty podwykonawcy nie mogło przełożyć się na odrzucenie oferty wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia z powodu tego, że powyższe nie oznacza w ocenie izby, że takie koszty nie zostały uwzględnione w określonych cenach w ofercie przystępującego FBSerwis. W SW Z zamawiający nie zakazał przyjęcia do oferty cen z ofert podwykonawców. Izba stoi na stanowisku, że odrzucenie oferty w takim przypadku stanowiłoby przejaw zbytniego formalizmu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego celem jest wybór najkorzystniejszej oferty i udzielenie zamówienia. Nie ma w działaniu zamawiającego w ocenie izby nierównego traktowania wykonawców właśnie z uwagi na niejasności w tym zakresie SW Z, które winny być poczytywane na korzyść wykonawców. Zamawiający nie miał wątpliwości co do realności podanych cen jednostkowych w świetle wyjaśnień przystępującego FBSerwis. Gdyby zamawiający takie dalsze wątpliwości miał, t​ o winien był wezwać wykonawcę do dalszych wyjaśnień, czego nie uczynił. Odwołujący zarzutu odnośnie zaniechania do dalszych wyjaśnień nie postawił, izba orzeka w zakresie zarzutów odwołania i choćby z tego powodu zarzut jako przedwczesny podlega oddaleniu. Ponadto izba zauważa, że odwołujący nie kwestionował posłużenia się FBSerwis kwotą z​ oferty podwykonawcy do kalkulacji cen jednostkowych. Odwołujący podał w odwołaniu w szczególności, uzasadniając zarzut niezgodności oferty z warunkami zamówienia i rażące zaniżenie ceny w zakresie TER 1, ż​ e skrajnie niedoszacowane są także pozycje kosztorysu TER zawarte w Grupie Prac 1 – Nawierzchnia, a mianowicie: Pozycja 8.1. Uszorstnienie nawierzchni bitumicznej metodą "śrutowania" – 2,62 zł i Pozycja 18.2 – Naprawa wgłębna przełomów typu ciężkiego – wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni w miejscu występowania przełomu – 152,59 zł. Odwołujący dalej podniósł, że pomimo dużej różnicy z szacunkami zamawiającego i niedoszacowania ceny (za pozycję 8.1 stanowi 6,57% wartości szacunkowej tej ceny przyjętej przez zamawiającego), FBSerwis nie przedkłada nawet dowodów – uznając niejako za wystarczające sporządzenie „kalkulacji”, która polega na rozbiciu ceny jednostkowej na niezdefiniowany „nakład własny” i rzekomy zysk, cena FBSerwis 2,62 zł/m² budzi uzasadnione wątpliwości co do tego, czy obejmuje wszystkie obowiązki składające się na prawidłowe wykonanie pozycji w rozumieniu SST. Odwołujący dalej podniósł, że cena FBSerwis z​ a pozycję 18.1 stanowi 44,49 % wartości szacunkowej tej ceny przyjętej przez zamawiającego, wykonawca nie podał żadnych kosztów dla sprzętu, materiałów i robocizny, nie ujęto dla tej pozycji pozostałych kosztów pracy sprzętu niezbędnego do prawidłowego wykonania. Odwołujący wskazał, że wykonawca zgodnie z treścią wezwania zamawiającego miał przedłożyć wyliczenia, kalkulacje i dowody. Tymczasem w zakresie obu tych pozycji nie przedłożono żadnych dowodów, kalkulacja ma charakter całkowicie abstrakcyjny, ponieważ de facto nie obala ona domniemania RNC, posługiwanie się pojęciem „nakład indywidualny” stoi w sprzeczności z wymogiem, by wyjaśnienia nie zawierały „zagregowanych pozycji”, n​ a który to aspekt wskazał zamawiający w wezwaniu. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że w TER 1 FBSerwis również, ​ ocenie zamawiającego, przewidział wszystkie niezbędne koszty, co wykazał odpowiednimi dokumentami, podobnie jak w w przypadku TER 5 kalkulacja ceny była oparta na ofercie podwykonawcy, FBSerwis wyjaśnił też przyczyny możliwości pozyskania korzystnej cenowo oferty podwykonawcy, a odwołujący nie zakwestionował tych możliwości w skuteczny sposób, na wysokość zaoferowanej ceny w pozycji TER 1 podobnie jak w przypadku TER 5 miało również wpływ posiadanie przez FBSerwis, jak i dostępnego w ramach grupy kapitałowej, sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, podobnie jak w przypadku TER 5 należy stwierdzić, że zaoferowana cena przez przystępującego nie jest rażąco niska, a natomiast wspomniane czynniki pozwoliły na zaoferowanie tak konkurencyjnej kwoty. Przystępujący FBSerwis powołał się na ofertę podwykonawcy i realność zaoferowanej ceny oferty, wiarygodność cen jednostkowych. W ocenie izby niepodanie przez wykonawcę kosztu R, M i S z powodu posłużenia się scaloną kwotą oferty podwykonawcy nie mogło przełożyć się na odrzucenie oferty wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia z powodu tego, że powyższe nie oznacza w ocenie izby, że takie koszty nie zostały uwzględnione w określonych cenach w ofercie przystępującego FBSerwis. W SW Z zamawiający nie zakazał przyjęcia do oferty cen z ofert podwykonawców. Izba stoi na stanowisku, że odrzucenie oferty w takim przypadku stanowiłoby przejaw zbytniego formalizmu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego celem jest wybór najkorzystniejszej oferty i udzielenie zamówienia. Nie ma w działaniu zamawiającego w ocenie izby nierównego traktowania wykonawców właśnie z uwagi na niejasności w tym zakresie SW Z, które winny być poczytywane na korzyść wykonawców. Zamawiający nie miał wątpliwości co do realności podanych cen jednostkowych w świetle wyjaśnień przystępującego FBSerwis. Gdyby zamawiający takie dalsze wątpliwości miał, t​ o winien był wezwać wykonawcę do dalszych wyjaśnień, czego nie uczynił. Odwołujący zarzutu odnośnie zaniechania do dalszych wyjaśnień nie postawił, izba orzeka w zakresie zarzutów odwołania i choćby z tego powodu zarzut jako przedwczesny podlega oddaleniu. Ponadto izba zauważa, że odwołujący nie kwestionował posłużenia się FBSerwis kwotą z​ oferty podwykonawcy do kalkulacji cen jednostkowych, natomiast oferta podwykonawcy Budimex S.A. stanowi dowód, załączony do wyjaśnień kalkulacji ceny. Odwołujący podał w odwołaniu, uzasadniając zarzuty rażąco niskiej ceny i​ braku obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w szczególności, że analiza oferty, w tym kosztorysu ofertowego FBSerwis, wskazuje, że wykonawca ten w sposób nierzetelny wycenił pozycje kosztorysu, ceny jednostkowe poszczególnych pozycji zaoferowane zostały poniżej realnych kosztów wykonania. W ocenie odwołującego, wykonawca FBSerwis celowo zaniżył niektóre pozycje kosztorysu ofertowego w tym postępowaniu, aby w rezultacie obniżyć wartość globalną swojej oferty i w tej sposób uzyskać przedmiot zamówienia, wyjaśnienia złożone przez wykonawcę mają charakter powierzchowny i ogólnikowy, pozbawiony konkretów odnoszących się do kalkulacji ceny jednostkowej, wewnętrznie sprzeczne (tam gdzie dostrzega on możliwość zestawienia swojej oferty z cenami rynkowi podkreślana jest waga takiego zestawienia, dotyczy to cen globalnych, gdy zamawiający przechodzi do konkretów i​ badania oferty FBSerwis, oczekując wyjaśnienia elementów istotnych, FBSerwis wskazuje na brak znaczenia porównania względem innych ofert i typowo dla przypadków ujawnienia RNC powołuje się na bliżej nieprecyzowane czynniki, których w żaden sposób nie przenosi na konkretne okoliczności), w rzeczywistości przedstawione dane nie pozwalały na weryfikację przesłanek z art. 224 ust. 1, 4, 5 i 6 ustawy Pzp, a tym samym doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyż zamawiający, akceptując ofertę pomimo braku rzeczywistych, transparentnych wyjaśnień, zaniechał odrzucenia oferty złożonej w warunkach rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji, w wyjaśnieniach nie przedstawiono żadnych dowodów na wycenę w niektórych pozycjach (wszystkich będących przedmiotem odwołania), wykonawca nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów na poparcie powyższych deklaracji: brak jest w szczególności ofert handlowych, cenników, potwierdzeń rabatów, warunków umów, korespondencji z dostawcami czy innych dokumentów, które miałyby wykazać, że faktycznie uzyskał on warunki dostępne wyłącznie dla niego w zakresie wyżej opisanych części składowych, FBSerwis nie jest w stanie okazać ofert zakupu materiałów n​ a poziomie, który w takim stopniu odbiegałby od realnych cen rynkowych i miałby uzasadniać deklarowane oszczędności, w zakresie, w jakim powołuje się na ceny dostawców lub podwykonawców FBSerwis nie pozostawał zwolniony z ich wyjaśnienia - przedstawienia kalkulacji oraz dowodów, kalkulacja ma charakter pozorny co do poszczególnych pozycji, z​ kalkulacji nie wynika, jakie konkretnie składniki kosztotwórcze zostały przypisane do danej pozycji, a jakie zostały przeniesione do innych pozycji (bądź pominięte), w szczególności ​ zakresie kosztów organizacji robót, mobilizacji sprzętu, utrzymania gotowości, obsady osobowej, kosztów pośrednich w oraz kosztów jakości. Dalej odwołujący podniósł, ż​ e w konsekwencji nie jest możliwe ustalenie, czy dana pozycja odzwierciedla rzeczywisty nakład pracy, materiałów i sprzętu wymagany do jej wykonania, czy też pełni rolę wyłącznie „nośnika” wartości przenoszonych w sposób arbitralny pomiędzy pozycjami, przykładowo użyte sformułowania typu „nakład indywidualny” nie wskazują ani zakresu czynności, ani podstawy przyjęcia danego nakładu, ani jego związku z określoną technologią, a tym bardziej nie pozwalają na weryfikację jednostkowych założeń (roboczogodzin, pracy sprzętu, zużycia materiałów), tego rodzaju „etykiety” nie są informacją kalkulacyjną, lecz jedynie hasłem, które uniemożliwia zamawiającemu ocenę, czy przyjęte założenia są racjonalne i porównywalne. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł, że złożone przez przystępującego FBSerwis wyjaśnienia nie opierają się jedynie na lakonicznych stwierdzeniach, jak próbuje t​ o wykazać odwołujący, jednak posiadają one dokładny opis czynników, które wpływają na wysokość zaoferowanych cen, w tym zawierają stosowne dowody, do wyjaśnień zostało załączone szereg dokumentów, w tym m.in. szczegółowe kalkulacje pozycji TER wraz z​ załącznikami, wśród dowodów znalazła się również szczegółowa kalkulacja zawierająca wszystkie elementy niezbędne do realizacji zamówienia (co samo w sobie stanowi dowód mogący służyć wykazaniu sposobu wyceny oferty). Dalej zamawiający podał, że przedłożona kalkulacja została poparta dowodami w postaci umów z podwykonawcami, rolę uzupełniającą z kolei w stosunku do kalkulacji cenowej stanowi treść wyjaśnień, która umożliwiła zamawiającemu dokonanie poprawnej oceny, złożone wyjaśnienia należy uznać z​ a wyczerpujące, ponieważ w ich treści można znaleźć uzasadnienie zaoferowanej ceny wraz ze wskazaniem okoliczności jakie mają kluczowy wpływ na jej wysokość, FBSerwis załączył dowody umożliwiające zamawiającemu stwierdzenie, że oferta została skalkulowana ​ sposób rzetelny, realny i umożliwiający prawidłową realizację zamówienia, przedstawił kalkulację, która zawierała w ustosunkowanie się do każdej z pozycji zawartych w TER, wspomniana kalkulacja wraz ze złożonymi wyjaśnieniami jak i dowodami (ofertami podwykonawców) umożliwiła zamawiającemu dokonanie prawidłowej oceny oferty. Przystępujący w piśmie procesowym powołał się na przepisy ustawy Pzp, na to, ż​ e odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp może podlegać wyłącznie oferta, której cena lub istotna część składowa ceny jest rażąco niska, do dokonania tej czynności ​ ramach niniejszej sprawy (niezależnie od wezwania do wyjaśnień) konieczne jest więc uznanie, że cena całkowita w oferty przystępującego (lub co najmniej jej istotna część składowa, która ma przełożenie na cenę całkowitą oferty przystępującego) jest rażąco niska, ​ przeciwnym razie zastosowanie tej czynności eliminacyjnej będzie nieprawidłowe, dalej, w ż​ e odwołujący oczekuje odrzucenia oferty przystępującego, pomimo że różnica w cenie pomiędzy tymi ofertami jest nieznaczna i wynosi jedynie 5 455 994,44 zł brutto (z opcjami), c​ o stanowi niecałe 8% i jest to wartość nieznaczna, uwzględniając skalę zamówienia i trudno byłoby wyprowadzić wniosek, że cena zaoferowana przez odwołującego nie jest rażąco niska, przy jednoczesnym stwierdzeniu, że cena zaoferowana przez przystępującego jest rażąco niska, skoro te ceny są na zbliżonym poziomie. Dalej FBSerwis podał, że cena całkowita zaoferowana przez przystępującego wynosiła 62 933 969,89 zł brutto, podczas gdy cena całkowita zaoferowana przez odwołującego wynosiła 68 389 964,33 zł brutto, przystępujący przedstawił szczegółowe kalkulacje w odniesieniu do wszystkich wyjaśnianych pozycji, a także przedstawił liczne dowody potwierdzające realność zaoferowanej ceny, przywołane ​ odwołaniu cytaty nie mogą być rozpatrywane samodzielnie (z pominięciem wszystkich złożonych kalkulacji i w dowodów), nawet jednak cytowane przez odwołującego fragmenty wskazują na istotne kwestie, które umożliwiły przystępującemu obniżenie ceny ofertowej i​ które przekładają się na wymierne wartości, przystępujący wskazał przy tym szacunkowo jakie ma możliwości związane z tym obniżeniem. Odnosząc się do twierdzeń odwołującego co do rzekomych niespójności („wewnętrznych sprzeczności”), przystępujący FBSerwis wskazał, że bez opisania tych niespójności trudno odnieść się do niewyjaśnionych twierdzeń, przystępujący nie potrafi zrozumieć na czym miałaby taka manipulacja polegać – szczególnie jeśli odwołujący pominął przedłożone kalkulacje i dowody, stanowiące załącznik do wyjaśnień ceny, rzekome nieprawidłowości nie zostały nawet opisane w odwołaniu, nie jest dla odwołującego jasne, jaki miałby być wpływ rzekomego naruszenia na wynik postępowania, c​ o jest warunkiem koniecznym dla uwzględnienia odwołania, powiązane są z tym twierdzenia o rzekomym braku dowodów, które również są niezrozumiałe dla przystępującego, ponieważ przystępujący przedłożył szereg kalkulacji i dowodów w ramach pliku „3. TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA Kalkulacje i dowody” oraz pliku „4. TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA Koszt_Roboczogodziny_Wieluń”, jedyny wyjątek, gdzie nie dokonano rozbicia na koszty robocizny, materiałów i sprzętu to przypadki, kiedy na realizację poszczególnych pozycji w całości przystępujący założył zlecenie podwykonawcom, w takim wypadku to owi podwykonawcy mają wiedzę odnośnie tego, jakie konkretnie nakłady zostały poczynione, jednak nawet brak określenia takich nakładów wcale nie uniemożliwia oceny realności oferty dla profesjonlanego podmiotu działającego na rynku, takie oceny były dokonywane przez przystępującego, który poza ofertą podwykonawców wskazywał także ​ kalkulacjach pozostałe koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zakładany zysk, przystępujący stosuje takie w podejście zasadniczo w każdych wyjaśnieniach ceny i do tej pory nikt takich założeń nie kwestionował, nie są zrozumiałe dla przystępującego zarzuty dotyczące zwrotu „nakład indywidualny”, ponieważ przystępujący precyzował poszczególne nakłady i​ przyznawał im określoną wartość: Nakład indywidualny oznacza zatem przyjęte zużycie odpowiednio robocizny, materiału lub sprzętu dla założonej jednostki miary, wyjaśnienia były zatem szczegółowe i weryfikowalne, trudno mówić o jakiejkolwiek pozorności, zarzuty odwołującego są zatem zupełnie bezpodstawne. W ocenie izby zarzut nie okazał się zasadny z uwagi na fakt, że wykonawca FBSerwis złożył wymagane wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie wraz z dowodami, a w szczególności kalkulacją ceny, ofertami podwykonawców. Odwołujący wywodził z wezwania do wyjaśnień konieczność szczegółowego podania poszczególnych składników cen, jednak pominął, ż​ e przystępujący FBSerwis wyjaśnił poszczególne ceny jednostkowe, a dowód w ocenie izby stanowi również kalkulacja szczegółowa, jak i oferty podwykonawców. Odwołujący zdaniem izby przedstawił własną wizję poprawnej kalkulacji ceny oferty, według własnych założeń, gdy tymczasem zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień prosił o przedstawienie założeń przystępującego FBSerwis, który je przedstawił, zamawiający nie miał dalszych wątpliwości co do kalkulacji ceny. Odwołujący nie udowodnił, że przystępujący FBSerwis nie złożył adekwatnych i kompletnych wyjaśnień. Zamawiający nie miał wątpliwości co do realności podanych cen jednostkowych w świetle wyjaśnień przystępującego FBSerwis, a gdyby miał, to winien był wezwać wykonawcę do dalszych wyjaśnień, czego nie uczynił. Odwołujący odnośnego zarzutu co do zaniechania wezwania do dalszych wyjaśnień w odwołaniu nie postawił, izba orzeka w zakresie zarzutów odwołania i choćby z tego powodu postawiony zarzut jako przedwczesny podlega oddaleniu. Ponadto odwołujący nie kwestionował posłużenia się kwotą z ofert podwykonawców do kalkulacji cen jednostkowych. Odwołujący podał w odwołaniu, uzasadniając zarzut niezgodności z oferty przedmiotem zamówienia i wymogiem, by każda cena jednostkowa obejmowała całkowity koszt wykonania, że zamawiający powinien odrzucić ofertę przystępującego FBSerwis z uwagi na niezgodność z przedmiotem zamówienia co do poszczególnych pozycji, świadczenie FBSerwis jest pozbawione elementów wymaganych przez zamawiającego, zakłada nierealne nakłady czasu, robocizny, jak i kryteria wykonania pracy, przedstawione kalkulacje dowodzą tych braków w zakresie świadczenia, oferta FBSerwis jest niezgodna także z zapisami SW Z, odnoszącymi się do sposobu obliczania ceny, tj. m.in.: 17.4. i 17.5, FBSerwis sam wprost potwierdza w wyjaśnieniach, że dopuszcza się praktyki tzw. przenoszenia kosztów (TER 11 i​ TER 13). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał w szczególności, że przyjęta przez FBSerwis metodologia kalkulacji ceny opierała się na racjonalnym i gospodarczo uzasadnionym przypisaniu kosztów do poszczególnych pozycji oraz zakresów robót. Taki sposób kalkulacji celowo eliminuje ryzyko dublowania tych samych kosztów w różnych pozycjach kosztorysowych, co w innym przypadku prowadziłoby do sztucznego zawyżenia ceny oferty, zaburzenia porównywalności ofert oraz nieuzasadnionego wzrostu wartości zamówienia, pozostającego w sprzeczności z zasadami efektywnego i racjonalnego wydatkowania środków publicznych, zróżnicowanie poziomu cen jednostkowych pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysowymi jest zjawiskiem dopuszczalnym i powszechnie występującym w praktyce rynkowej, pod warunkiem, że cena oferty jako całość została skalkulowana w sposób rzetelny, spójny i zapewniający należyte wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania, sam fakt, iż niektóre ceny jednostkowe odbiegają od wartości szacunkowych, w szczególności przez ich obniżenie, nie może być utożsamiany z brakiem uwzględnienia wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji danej pozycji. Przystępujący w piśmie procesowym podniósł w szczególności, że wszystkie wymagane koszty zostały ujęte w wycenie oferty. W ocenie izby, jak już wyżej podniosła, przystępujący FBSerwis dokonał wyceny każdej z pozycji kosztorysu, co potwierdził szczegółowo w wyjaśnieniach kalkulacji ceny. Pominięcia wyspecyfikowania składników w postaci R, M, S w spornych pozycjach nie skutkują automatycznym nieuwzględnieniem kosztów w cenie. Zamawiający nie miał wątpliwości c​ o do podanych cen jednostkowych w świetle wyjaśnień przystępującego FBSerwis, a gdyby miał, to winien był wezwać wykonawcę do dalszych wyjaśnień, czego nie uczynił. Odwołujący odnośnego zarzutu co do zaniechania wezwania do dalszych wyjaśnień w odwołaniu nie postawił, izba orzeka w zakresie zarzutów odwołania i choćby z tego powodu zarzut jako przedwczesny podlega oddaleniu. Ponadto odwołujący nie kwestionował posłużenia się kwotą z ofert podwykonawców do kalkulacji cen jednostkowych, a także że kwoty te nie uwzględniają składników w postaci R, M, S w spornych pozycjach. Odwołujący podał w odwołaniu, uzasadniając zarzut naruszenia zasad ustawy Pzp i​ czynu nieuczciwej konkurencji, że samo złożenie oferty z cenami jednostkowymi zaniżonymi w tak wysokim poziomie (zob. uzasadnienie pkt I w odwołaniu), w zakresie grup prac objętych wezwaniem, przerzucanie kosztów między pozycjami – inżynieria finansowa, samo w sobie stanowi już czyn nieuczciwej konkurencji, w wyniku działań zamawiającego w niniejszym postępowaniu, w szczególności w postaci zaniechania odrzucenia oferty FBSerwis, co nakazują przepisy ustawy Pzp, zamawiający uniemożliwił udzielenie zamówienia innemu wykonawcy, którego oferta nie podlega odrzuceniu, takie zaniechania po stronie zamawiającego świadczą również o braku zachowania obiektywizmu i bezstronności zamawiającego, a co negatywnie wpływa na zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W zarzucie 8 odwołujący wywodził czyn nieuczciwej konkurencji z nieskutecznego zastrzeżenia przez przystępującego FBSerwis informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł w szczególności, że w przypadku nieuwzględnienia przez izbę poprzednich zarzutów odwołania, nie ma on wpływu na wynik postępowania, podniesione zarzuty naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców mają charakter wyłącznie polemiczny, nie znajdują żadnego potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym i są wyłącznie wyrazem niezadowolenia z wyniku postępowania, sama odmienna ocena czynności zamawiającego prezentowana przez odwołującego nie może być utożsamiana z naruszeniem art. 16 ustawy Pzp, w szczególności w sytuacji, gdy zamawiający działał w granicach przysługującej mu ustawowo swobody decyzyjnej oraz zgodnie z zasadami prawidłowego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący w piśmie procesowym podał w szczególności, że zarzut jest zupełnie niezrozumiały i pozbawiony jakichkolwiek podstaw, odwołujący powołuje się w uzasadnieniu jedynie na ogólniki, z których nie wiadomo jakie miałyby wynikać wnioski. Odnosząc się do zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji w związku z nieskutecznym utajnieniem informacji w wyjaśnieniach RNC, które zostały odtajnione przez zamawiającego i​ udostępnione odwołującemu, izba podnosi, że wykonawcy mają prawo do zastrzegania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia, natomiast skuteczność tego zastrzeżenia weryfikuje zamawiający, nieskuteczność zastrzeżenia informacji skutkuje ich odtajnieniem. Jak podał Sąd Najwyższy w uchwale z 21 października 2005 r., III CZP 74/05, OSNC 2006, nr 7-8, poz. 122, nadal w ocenie izby aktualnej: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta (…) zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia (…), jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.”. Zdaniem izby nie można wywodzić z nieskutecznego zastrzeżenia informacji czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest realizacją uprawnienia wykonawcy do ochrony jego informacji zgodnie z ustawą, natomiast czyn nieuczciwej konkurencji zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Ponadto zauważenia wymaga, że aby skutecznie podnieść zarzut z tytułu czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący powinien udowodnić zaistnienie przesłanek z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji bądź wskazać na czyn, wymieniony w ust. 2 tego artykułu, a w ocenie izby w żadnym przypadku tego nie uczynił, jedynie wskazując n​ a orzecznictwo w odrębnych sprawach. Zarzut odnoszący się do czynu nieuczciwej konkurencji nie potwierdził się również dlatego, że wcześniej podniesione odpowiednie zarzuty co do niespełnienia warunków zamówienia i inżynierii cenowej w ocenie izby nie potwierdziły się. W związku z nieuwzględnieniem uprzednich zarzutów odwołania, również zarzut 9 jako wynikowy, nie podlegał uwzględnieniu, co nie wymaga w ocenie izby szerszego uzasadnienia. Izba nie orzeka poza zakresem zarzutów odwołania, w tym także podstawy faktycznej przywołanej w odwołaniu (podstawa prawna: 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego, ponieważ zamawiający złożył stosowny wniosek o zasądzenie takich kosztów i fakturę. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …