Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2332/18 WYROK z dnia 26 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez wykonawcę: R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R.J. 85-022 Bydgoszcz, ul. Gdańska 145 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy 82-300 Elbląg, Kwiatkowskiego 15 orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności podjętej ​na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp oraz ponowne wyznaczenie odwołującemu terminu zawarcia umowy dla części 1 i 2 Zamówienia, nie krótszego niż 5 dni roboczych od daty przekazania odwołującemu wezwania do podpisania umowy; 2.kosztami postępowania w wysokości 11 825 zł. 40 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset dwadzieścia pięć złotych czterdzieści groszy) obciąża zamawiającego: ​21 Wojskowy Oddział Gospodarczy 82-300 Elbląg, Kwiatkowskiego 15, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R.J. 85-022 Bydgoszcz, ul. Gdańska 145 tytułem wpisu od odwołania; 2)zasądza od zamawiającego: 21 Wojskowego Oddziału Gospodarczego 82-300 Elbląg, Kwiatkowskiego 15na rzecz wykonawcy: R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R.J. 85-022 Bydgoszcz, ul. Gdańska 145 kwotę w wysokości 11 825 zł. 40 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset dwadzieścia pięć złotych czterdzieści groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu, noclegu i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 2332/18 Uzasadnie nie Zamawiający – 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy 82-300 Elbląg, Kwiatkowskiego 15prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego na: Dostawę sprzętu gastronomicznego – środki trwałe na rzecz 21 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Elblągu, numer referencyjny: 38/SZP/2018, zwane dalej: „Postępowanie” lub „Zamówienie”, które zostało podzielone n​ a dwie części: część I – zmywarka tunelowa m. Elbląg; część II – zmywarka tunelowa ​ . Morąg. m Wartość zamówienia jest poniżej kwot określonych w przepisach wykonawczych, wydanych n​ a podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) – dalej „ustawa Pzp”. W dniu 12 października 2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 635426-N-2018. R.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R.J. 85-022 Bydgoszcz, ul.Gdańska 145 (zwany dalej „odwołującym”), działając na podstawie art 182 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, wniósł odwołanie w zakresie części pierwszej i drugiej postępowania, na czynność zamawiającego, polegającą na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Weindich Sp. j. 41-503 Chorzów, ul. Adamieckiego 8. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 24aa ust. 2 w zw. z art. 93 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez dokonanie tzw. zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej – wykonawcy Weindich Sp. j., pomimo braku zaistnienia po temu jakichkolwiek przesłanek tj. pomimo tego, iż odwołujący, którego oferta została wybrana pierwotnie jako najkorzystniejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy; 2)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez celowe wyznaczenie odwołującemu pierwszego ​i drugiego terminu do podpisania umowy w taki sposób, aby możliwie czynność ​tę utrudnić, ew. uniemożliwić jej realizację; 3)art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności, ​do której był zobowiązany tj.: nie dokonanie prawidłowego zbadania, czy wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert tj. wykonawca Weindich Sp. j. nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu; 4)art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności do której był zobowiązany tj.: nie odrzucenie oferty Weindich Sp.j. pomimo, iż treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dalej „SIWZ” (nie spełnia wymogów SIWZ) a tym samym winna ulec odrzuceniu. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności podjętej na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp oraz ponowne wyznaczenie odwołującemu terminu zawarcia umowy dla części 1 i 2, nie krótszego niż 5 dni roboczych. Podnosząc powyższe odwołujący wskazywał, że w Postępowaniu, dla części pierwszej i drugiej oferta odwołującego została pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza. Wobec czego zamawiający, pismem z 31 października 2018 r. wezwał odwołującego d​ o podpisania umowy 6 listopada 2018 r. o godz. 14:00. Dzień 31 października 2018 r. przypadał tuż przed długim weekendem, w dniach 1-4 listopada 2018 r., a odwołujący nie zdążył się zapoznać z zaproszeniem (dotarło do jego siedziby o godz. 14:38) w tym samym dniu - a dopiero po długim weekendzie tj. 5 listopada 2018 r. W nocy z 5 na 6 listopada 2​ 018 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o zmianę terminu podpisania umowy, proponując 12 listopada 2018 r. (w dniu składania propozycji nie było pewności czy będzie to dzień wolny), na co zamawiający odpowiedział, dokonując zmiany na dzień 7 listopada 2​ 018 r. Do podpisania umowy w dniu 7 listopada 2018 r. nie doszło, gdyż odwołujący (​ z przyczyn obiektywnych, a wskazanych w prowadzonej z zamawiającym korespondencji) nie dotarł do siedziby zamawiającego. Zamawiający potraktował zaistniałą sytuację jako uchylanie się odwołującego od zawarcia umowy. Z takim działaniem zamawiającego nie można się zgodzić. Odwołujący przedstawił swoją argumentację w tym zakresie w dwóch pismach z 6 listopada 2018 r., argumentacja ta zachowała swoją aktualność. Odwołujący podnosił, że jest wieloletnim dostawcą sprzętu gastronomicznego dla Wojska Polskiego, a koniec roku kalendarzowego to niezwykle napięty okres, w którym rozstrzygana jest znaczna liczba postępowań przetargowych, prowadzonych w różnych jednostkach wojskowych na terenie całego kraju. Dodatkową komplikacją jest fakt, iż listopad rozpoczynał się długim weekendem (od 1 do 4 listopada), co wymiernie utrudniło realizację wszelkich czynności biznesowych w tym okresie. W późniejszym czasie okazało się, iż listopad rozpoczął się dwoma (następującymi po sobie) długimi weekendami, co jest sytuacją niespotykaną i niezmiernie komplikującą tę i tak bardzo napiętą terminowo część roku; ​ pierwszym tygodniu listopada odwołujący przebywał w zachodniej części Polski w (​ m.in. w Krośnie Odrzańskim, Świętoszowie, Skwierzynie i Wędrzynie), jak również ​ Bydgoszczy - uczestnicząc w rozprawach sądowych. W obu w/w pismach odwołujący podkreślał chęć zawarcia w umowy i wskazywał, iż w żaden sposób nie uchyla się od jej podpisania, a jedynie zachodzą obiektywne trudności w dotarciu do Elbląga w dniach 6 i 7 listopada 2018 r. Zamawiający, prowadząc niniejsze postępowanie zastrzegł, iż korzystał będzie #x200ez instytucji uregulowanej w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp (punkt II ppkt 1 SIWZ - strona 2). #x200eW niniejszej sprawie zastosowanie ma również art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, stanowiący swego rodzaju lex specialis wobec art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, wobec czego zamawiający dokonał czynności niezgodnej z przepisami ustawy tj. dokonał czynnościwyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Weindich Sp.j. (tzw. zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej), pomimo braku zaistnienia po temu jakichkolwiek przesłanek tj. pomimo tego, iż odwołujący, którego oferta została wybrana pierwotnie jako najkorzystniejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy - czym naruszył art. 24aa ust. 2 w zw. z art. 93 ust. 4 ustawy Pzp. Opisana powyżej sytuacja faktyczna, w żaden sposób nie uzasadnia decyzji zamawiającego, gdyż nie sposób przyjąć aby odwołujący uchylał się od zawarcia umowy. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej konsekwentnie przyjmuje, iż uchylanie się od zawarcia umowy to działanie rozmyślne, zmierzające do nie zawarcia umowy (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2013 r. o sygn. KIO 1123/13). Odwołujący nie zmierzał do nie zawarcia umowy, przeciwnie chciał i chce ją zawrzeć oraz zrealizować zamówienie. Odwołujący podkreślał, iż działania zamawiającego miały na celu jego faktyczną eliminację z postępowania przetargowego. Po pierwsze pismo wyznaczające termin zawarcia umowy wysłano 31 października 2018 r., tuż przed długim weekendem, co samo w sobie jest działaniem sprzecznym z zasadami logiki i elementarnego poszanowania dla partnera biznesowego - w realiach niniejszej sprawy odwołujący miał faktycznie jeden dzień roboczy (5 listopada) na organizację wyjazdu do Elbląga (przesunięcie spotkań, ew. znalezienie i umocowanie pełnomocnika). Jeden dzień roboczy to zdecydowanie zbyt mało czasu - niezależnie od stopnia profesjonalizmu i doświadczenia odwołującego. Następnie zamawiający, w reakcji na prośbę odwołującego o zmianę terminu podpisania umowy na dzień 12 listopada 2018 r., wyznaczył nowy termin podpisania umowy na 7 listopada 2018 r. - dając odwołującemu mniej jak dobę na reakcję i organizację tej czynności. Działania zamawiającego są swoistym kuriozum i dobitnie pokazują złą wolę, jak również celowe działanie w celu uniemożliwienia odwołującemu podpisania umowy. Oczywistym jest, iż skoro odwołujący wnosił o zmianę terminu podpisania umowy na 12 listopada 2018 r., to nowy termin w dniu 7 listopada 2018 r. był dla niego całkowitym zaskoczeniem, jeszcze trudniejszym do zorganizowania, niż podpisanie umowy w dniu 6 listopada 2018 r. Prawidłowa reakcja zamawiającego, na wniosek o zmianę terminu podpisania umowy, to wysłanie pisma akceptującego ten termin (bądź proponującego późniejszy, ze względu, iż nie było wiadomym czy 12 listopada będzie dniem wolnym od pracy) z wyraźnym zastrzeżeniem, iż przekroczenie nowego terminu podpisania umowy będzie traktowane jako uchylanie się od jej podpisania. Jeżeli odwołujący nie przystąpiłby do podpisania umowy, w terminie o który sam wnosił, bądź ustalonym zgodnie przez obie Strony, to takie zachowanie mogłoby być tratowane jako uchylanie się od podpisania umowy. W realiach niniejszej sprawy odwołujący nie uchylał się od podpisania umowy, a działania zamawiającego są w istotnym stopniu nieprawidłowe, tym samym zarzuty w tym zakresie zasługują na uwzględnienie. W dalszej treści odwołania wywodził, że zamawiający, prowadząc niniejsze postępowanie, zastrzegł, iż korzystał będzie z instytucji uregulowanej w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp (punkt II ppkt 1 SIW Z - strona 2). Zgodnie z tą procedurą podmiot zamawiający może, po ustaleniu rankingu ofert, ograniczyć się do badania pod względem podmiotowym jedynie tego wykonawcy, którego oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu. Oznacza to, że podmiot zamawiający nie ma obowiązku poddania badaniu pozostałych ofert i​ tak też uczynił zamawiający w ramach niniejszego postępowania. Tym samym tzw. zastępczy wybór oferty, w ramach procedury uregulowanej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, nie ogranicza się tylko i wyłącznie do czynności formalnej, wynikającej z samego faktu niepodpisania umowy przez pierwotnie wyłonionego wykonawcę, ale pociąga za sobą konieczność oceny pod względem podmiotowym kolejnego wykonawcy, tj. ustalenia czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu (ocena pod względem pozytywnym) oraz, czy nie podlega on wykluczeniu (ocena pod względem negatywnym). Z dalece posuniętej ostrożności procesowej, jak również faktu, iż termin na sporządzenie niniejszego odwołania pokrył się z drugim listopadowym długim weekendem, co uniemożliwiło wgląd do akt postępowania przetargowego, odwołujący formułuje zarzut, iż zamawiający zaniechał czynności do której był zobowiązany tj.: nie dokonał prawidłowego zbadania, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert tj. wykonawca Weindich Sp.j. - czym naruszył art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wskazywał, że wykonawca Weindich Sp. j. zaoferował zmywarki tunelowe Winterhalter STR130, mające dysze myjące i płucząconabłyszczające wykonane z tworzywa sztucznego, a nie jak żądał zamawiający w SIW Z, wykonane ze stali nierdzewnej. Wymagania konstrukcyjne w SIW Z brzmią: „3. Wykonane w całości (łącznie z dyszami myjącymi i płuczącymi) ze stali nierdzewnej kwasoodpornej min. AIS1304, OH 18 N9." Wobec czego stwierdzić należy, iż zamawiający zaniechał czynności do której był zobowiązany t​ j.: nie odrzucił oferty Weindich Sp. j. pomimo, iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ a​ tym samym winna ulec odrzuceniu. Zamawiający, w dniu 14 listopada 2018 r. poinformował wykonawców, zgodnie z​ art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający, przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego na dzień 26 listopada 2018 r., złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. W treści złożonego pisma procesowego podnosił, że w dniu 12 października 2018 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu w przetargu nieograniczonym na dostawę sprzętu gastronomicznego (znak sprawy 38/SZP/2018). ​W ramach postępowania wyznaczono następujące kryteria oceny ofert: cena – 60%, termin realizacji dostawy – 40%. Jednocześnie zamawiający zastrzegł, że termin realizacji zamówienia powinien wynosić nie krócej niż 2 dni robocze, nie dłużej niż 15 dni roboczych od dnia złożenia zamówienia przez zamawiającego, nie później niż do dnia 30 listopada 2018 r. Ofertę w Postępowaniu, w zakresie części pierwszej i drugiej złożyło trzech wykonawców, spośród nich tylko odwołujący skrócił termin dostawy do 4 dni roboczych, pozostali wykonawcy zaproponowali termin realizacji 15 dni. Mając na uwadze opisane wyżej kryteria oceny ofert zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez odwołującego. Po upływie 5 dni na ewentualne wniesienie odwołania, zamawiający pismem z 31 października 2018 r. wezwał odwołującego do podpisania umowy w dniu 6 listopada 2018 r. do godz. 14.00. Odwołujący nie powinien jako argumentu wskazywać, że nie mógł przygotować się do podpisania umowy w tak krótkim czasie z powodu „długiego weekendu”, bowiem tylko 1 listopada br. był dniem wolnym od pracy, natomiast dzień 2 i 5 listopada były dniami pracującymi a organizacja pracy odwołującego jest jego sprawą. Tym samym fakt, że odwołujący faktycznie zapoznał się z​ treścią pisma zamawiającego z 31 października 2018 r. dopiero 5 listopada 2018 r., które do jego siedziby dotarło 31 października 2018 r., nie stanowi obiektywnej przesłanki usprawiedliwiającej brak możliwości przyjazdu do siedziby zamawiającego w dniu 6 listopada 2018 r. Tymczasem odwołujący pismem z 6 listopada 2018 r. wyraził wolę zawarcia umowy dopiero 12 listopada 2018 r. Zamawiający, wskutek powyższego, wyznaczył odwołującemu ostateczny termin do wykonania przedmiotowej czynności do dnia 7 listopada 2018 r. godz. 9.00. W przesłanym piśmie podkreślił, że możliwe jest podpisanie umowy przez osobę ustanowioną przez wykonawcę na podstawie umocowania do reprezentowania go i zawarcia umowy. Tego samego dnia odwołujący podtrzymał wolę podpisania umowy 12 listopada 2018 r. Argumentował przy tym, że nie jest to możliwe we wcześniejszym terminie, albowiem przebywa obecnie w Węgrzynie, natomiast 7 listopada br. będzie on w W OG Świętoszów celem podpisania umowy, nie ma też możliwości upoważnić innej osoby do wykonania tej czynności. W ocenie zamawiającego argumentacja odwołującego była chybiona i​ wskazywała na uchylanie się od podpisania umowy. Należy bowiem zauważyć, ż​ e odwołujący o terminie podpisania umowy dowiedział się 31 października 2018 r., tym samym dysponował wystarczającą ilością czasu na ustanowienie pełnomocnika. Ponadto zamawiający ustalił, że w dniu 7 listopada 2018 r. odwołujący, wbrew temu co twierdził, nie przebywał w Świętoszowie celem podpisania umowy (na potwierdzenie złożył pismo zamawiającego – WOG Świętoszów z 19 listopada 2018 r.). Również propozycja odwołującego co do wyznaczenia terminu zawarcia umowy 12 listopada 2018 r. wydaje się jedynie pozorną. Jak powszechnie wiadomo już 6 listopada br., a nawet wcześniej było niemal pewne, iż dzień ten będzie ustawowo wolny od pracy z okazji 100-lecia Święta Niepodległości. Można zatem domniemywać, że odwołujący wskazał celowo taką datę licząc, że najprawdopodobniej również w tym dniu nie będzie możliwe podpisanie umowy, c​ o dodatkowo przedłuży termin realizacji umowy z zamawiającym. Mając to na uwadze, zdaniem zamawiającego, działania odwołującego wskazują, ż​ e świadomie opóźniał datę zawarcia umowy. W złożonej ofercie zadeklarował bowiem 4​ - dniowy termin realizacji zamówienia, a zatem należało domniemywać, że jest faktycznie do tego przygotowany i dokona należytej staranności, aby dostarczyć zamówiony sprzęt niezwłocznie. Niczym nieuzasadnione dążenie do przedłużania terminu zawarcia umowy i​ wyrażenie na to zgody przez zamawiającego powodowałoby, że odwołujący zyskałby na czasie i w rzeczywistości również miałby 15 dni na dostawę zamówienia, jak pozostali wykonawcy. Tym samym gdyby zamawiający uwzględnił argumentację odwołującego i​ przedłużył termin zawarcia umowy mógłby narazić się na zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, poprzez brak dokonania oceny podmiotowej kolejnego wykonawcy, który został wybrany tj. Weindich Sp. j. zamawiający wyjaśnił, że w ramach prowadzonego postępowania żądał złożenia przez wykonawców oświadczenia (zgodnie z treścią stanowiącą załącznik nr 3 do SIW Z), między innymi w zakresie braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Wykonawca ten oświadczenie takie złożył. Ponadto złożył on również oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, w terminie wskazanym przez zamawiającego w SIW Z. Tym samym zarzut, że zamawiający zaniechał zbadania czy oferta wykonawcy Weindich Sp. j. jest poprawna formalnie, nie znajduje oparcia w rzeczywistości. W zakresie podnoszonego przez odwołującego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty nie spełniającej wymagań SIW Z, zamawiający wyjaśnił, że w swojej ofercie wykonawca Weindich Sp. j. zadeklarował, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w SIW Z, w tym w szczególności zgodnie z​ wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIW Z), w pkt 7 Formularza oferty oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 i 5 do SIW Z). Ponadto zamawiający skierował do tego wykonawcy 25 października 2018 r. pismo wzywające go do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp czy oferowana przez niego zmywarka tunelowa Winterhalter STR 130 jest zaopatrzona w strefę suszenia. W odpowiedzi na powyższe wykonawca złożył wyjaśnienia, że proponowane przez niego urządzenia są wyposażone w strefy suszenia, ​ postaci dodatkowej opcji wykonywanej na zamówienie. Do pisma załączył informacje techniczne o produkcie. Tym w samym zamawiający uznał, że oferowany przez wykonawcę produkt spełnia wymagania SIWZ. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, treścią oferty wykonawcy Weindich Sp. j., korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu, zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, dla części pierwszej i drugiej zamówienia. Jego oferta oceniona została jako najkorzystniejsza. Zamawiający uznał, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy i dokonał powtórnie wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę Weindich Sp. j., i jak podnosił odwołujący wyboru tej oferty dokonał bez uprzedniego zbadania czy wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz pomimo, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o​ zamówieniu, treści SIW Z, treści oferty wykonawcy Weindich Sp. j., korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu a także dopuściła dowody złożone przez odwołującego na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale III pkt 1 SIW Z jest dostawa sprzętu gastronomicznego – środki trwałe na rzecz 21 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Elblągu. Zamówienie zostało podzielone na dwie części: część I - zmywarka tunelowa dla m. Elbląg; część II - zmywarka tunelowa dla m. Morąg. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w załącznikach nr 1 i nr 5 d​ o SIW Z. Zgodnie z Rozdziałem II – Tryb udzielenia zamówienia, pkt 2: zamawiający informuje, że w niniejszym postępowaniu zastosowanie ma art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, t​ j. zamawiający najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W Rozdziale IV SIW Z zamawiający wskazał wymagany termin wykonania zamówienia: nie wcześniej niż 2 dni robocze i nie później niż 15 dni roboczych o​ d dnia złożenia zamówienia przez zamawiającego, jednakże nie później niż do 30 listopada 2018 r. Zgodnie z Rozdziałem VI – Wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, część B –​ oświadczenia lub dokumenty potwierdzające okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp; pkt 1. Wykonawca w terminie 3 dni od zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 ustawy Pzp, przekazuje zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o​ której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Wraz ze złożeniem oświadczenia, Wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym Wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 4 do SIW Z; pkt 2. Zamawiający w terminie, o którym mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, tj. nie krótszym niż 5 dni, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających: 2.1. Brak postaw wykluczenia, tj. do złożenia z zastrzeżeniem art. 26 ust. 6 ustawy Pzp: odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. ​W Rozdziale XIII zamawiający opisał kryteria i sposób oceny ofert przewidując, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: cena brutto oferty – 60%, termin realizacji dostawy – 40%. Jako uwaga dopisał, że minimalny termin realizacji dostawy nie może być krótszy niż 2 dni robocze od dnia złożenia zamówienia przez zamawiającego do dnia dostarczenia do miejsc dostawy wskazanych ​ opisie przedmiotu zamówienia; maksymalny termin realizacji dostawy nie może przekroczyć 15 dni roboczych od dnia w złożenia zamówienia przez zamawiającego do dnia dostarczenia do miejsc dostawy wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty dla części I i II zamówienia przez wykonawców: Weindich Sp. j. 41-530 Chorzów, ul. Adamieckiego 8; Conrad Company R.K. 16-070 Choroszcz, Porosły – Kolonia 55; Allgast R.J. 85-022 Bydgoszcz, ul. Gdańska 145. W kryterium termin dostawy odwołujący zadeklarował (dla obu części) realizację zamówienia w terminie 4 dni roboczych, pozostali wykonawcy w terminie 15 dni roboczych. W dniu 31 października 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty dla części I i II zamówienia, dokonując wyboru oferty złożonej przez odwołującego. Pismem z 31 października 2018 r. zamawiający wezwał odwołującego do podpisania umowy, wyznaczając termin 6 listopada 2018 r. do godz. 14.00. poinformował również, że nie dopuszcza zawarcia umowy drogą korespondencyjną, zaś brak stawiennictwa w tym terminie będzie przez zamawiającego traktowane jako odmowa podpisania umowy. Przedmiotowe pismo zostało przesłane odwołującemu drogą mailową o godz. 14.37. Odwołujący, 6​ listopada 2018 r. (mail przesłany o godz. 3.39.) poinformował zamawiającego, że nie może stawić się w wyznaczonym przez niego terminie z powodu zaplanowanych wcześniej na ten dzień wizyt w innych jednostkach wojskowych. Wyjaśniał, że również na dni 8 i 9 listopada br. ma już zaplanowane zadania, jednakże proponuje wizytę u zamawiającego 12 listopada 2018 r. W przedmiotowym piśmie zwraca się również do zamawiającego z prośbą o​ umożliwienie mu dokonania wizji lokalnej, celem potwierdzenia przygotowania infrastruktury niezbędnej do montażu maszyn. W odpowiedzi na przedmiotowe pismo zamawiający 6 listopada 2018 r. wyznaczył ostateczny termin zawarcia umowy w dniu następnym tj. 7 listopada br. (mail przesłany o godz. 12.34.). Odwołujący, w reakcji na pismo zamawiającego, w dniu 6 listopada 2018 r. (mail przesłany o godz. 12.35.) ponownie wyraził wolę podpisania umowy 12 listopada 2018 r., podkreślał też, że nie jest możliwe umocowanie innej osoby do dokonania tej czynności, bowiem aktualnie przebywa poza miejscem prowadzenia działalności i nie może udzielić stosowanego pełnomocnictwa. Ponownie wskazywał także na konieczność sprawdzenia i uzgodnienia wymagań co do montażu ​ obiektach docelowych. Zamawiający pismem z 7 listopada 2018 r. (mail przesłany o godz. 14.52.) poinformował w odwołującego, że ostateczny termin podpisania umowy upływa tego dnia. W dniu 8 listopada 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, spośród pozostałych ofert bez przeprowadzenia ich ponownego badania i​ oceny, na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp tj. wykonawcy Weindich Sp. j. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła d​ o przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowo oparcie ​ ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. w Izba uznała za zasadne zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez dokonanie tzw. zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej – wykonawcy Weindich Sp. j., pomimo braku zaistnienia po temu jakichkolwiek przesłanek tj. pomimo tego, iż odwołujący, którego oferta została wybrana pierwotnie jako najkorzystniejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy oraz poprzez celowe wyznaczenie odwołującemu terminów do podpisania umowy w taki sposób, aby możliwie czynność tę utrudnić, ew. uniemożliwić jej realizację. Zgodnie z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W stanie faktycznym niniejszej sprawy zamawiający po uznaniu, że odwołujący uchyla się od zawarcia umowy, dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty – wykonawcy Weindich Sp. j. Nie było sporne między stronami, że odwołujący został dwukrotnie wezwany do siedziby zamawiającego celem podpisania umowy, sporne jest natomiast czy terminy te wyznaczane były przez zamawiającego w sposób umożliwiający odwołującemu stawiennictwo się na wezwanie i czy zachowanie odwołującego może być uznane jako „uchylanie się” od zawarcia umowy. W tym zakresie Izba zwraca uwagę, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 2005 r., III CK 344/05 przez uchylanie się od zawarcia umowy, będące przesłanką dochodzenia m.in. roszczenia o jej zawarcie, należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego nie zawarcia umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem. Interpretacja terminu „uchyla się od zawarcia umowy” została dokonana również przez Sąd Okręgowy w Białymstoku ​ wyroku z dnia 6 października 2005 r., II Ca 460/05, który przyjmując pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z w dnia 9 maja 2001 r., II CKN 440/00, stwierdził, że „za uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. (...) Brak stawiennictwa w siedzibie zamawiającego pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego obowiązków, nie jest tożsamy z uchyleniem się”. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że przez uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy wyrażoną przez wykonawcę, który złożył zamawiającemu oświadczenie woli ​ przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy - wprost lub przez zachowanie ujawniające w jego wolę w sposób wystarczający. Nie każde zatem zachowanie wykonawcy powodujące brak natychmiastowego stawiennictwa celem podpisania umowy, może być utożsamiane z uchylaniem się od jej podpisania. Także zamawiający powinien dochować należytej staranności przy wzywaniu wykonawcy do zawarcia umowy. Sam wyznacza on termin zawarcia umowy z wykonawcą, w miarę możliwości winien to jednak uczynić w porozumieniu z wykonawcą, którego zaprasza do swojej siedziby. Może też dokonać zmiany pierwotnie ustalonego terminu, jeśli zaistnieją obiektywne okoliczności powodujące, że wykonawca nie może stawić się na wezwanie zamawiającego w określonym dniu. W ocenie Izby analiza korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a​ odwołującym w przedmiocie wyznaczenia terminu zawarcia umowy o zamówienie publiczne, prowadzi do wniosku, że zamawiający wyznaczając kolejne terminy nie brał pod uwagę sugestii odwołującego, dotyczących możliwych terminów stawienia się w siedzibie zamawiającego. Pierwsze pismo zamawiającego skierowane było do odwołującego w dniu 31 października 2018 r., w godzinach popołudniowych i wskazywało dzień 6 listopada 2018 r. godz. 14:00. Należy zgodzić się z odwołującym, że biorąc pod uwagę termin, w jakim został zaproszony do siedziby zamawiającego (dni 1, 3 i 4 listopada br. były dniami wolnymi), miał on niewystarczającą ilość czasu aby mógł zaplanować swoje zadania i zadośćuczynić wezwaniu lub też udzielić pełnomocnictwa do dokonania tej czynności (jak podnosił odwołujący był on poza miejscem prowadzonej działalności a pełnomocnictwo do zawarcia umowy musi być w oryginale). Dał zresztą temu wyraz, zwracając się do zamawiającego z​ prośbą (w nocy z 5 na 6 listopada 2018 r.) o zmianę terminu podpisania umowy, proponując 12 listopada 2018 r. (w dniu składania propozycji nie było pewności czy będzie to dzień wolny, gdyż jak ustaliła Izba ustawa o ustanowieniu Święta Narodowego z okazji setnej Rocznicy Odzyskania Niepodległości Rzeczypospolitej Polskiej – Dz. U. z 2018 r., poz. 2117 została podpisana przez Prezydenta RP w dniu 7 listopada br. i w tym dniu opublikowana – przebieg procesu legislacyjnego, druk nr 2931). Zamawiający, po zapoznaniu się z treścią pisma, wyraził zgodę na zmianę terminu, jednakże wskazał odwołującemu dzień następny tj. 7 listopada 2018 r. jako ostateczny termin stawienia się w jego siedzibie. Już następnego dnia tj. 8 listopada br. zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Weindich Sp. j. W ocenie Izby zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp dokonując wyboru oferty wykonawcy Weindich Sp. j., albowiem z zachowania odwołującego nie wynikało, aby nie chciał zawrzeć umowy. Gdyby nie miał takiego zamiaru nie pisałby pism i nie prosiłby o​ przesunięcie terminu. Należy też zwrócić uwagę, iż odwołujący w swoich pismach zawarł wniosek, by termin zawarcia umowy przesunąć o kilka dni, złożył dokładne wyjaśnienia z​ jakich powodów nie może stawić się w siedzibie zamawiającego w określonej dacie oraz wskazał konkretny dzień, w którym gotów jest stawić się w siedzibie zamawiającego. Dwukrotnie w pismach podkreślał również, że przed rozpoczęciem montażu urządzeń konieczne są uzgodnienia z zamawiającym polegające na sprawdzeniu miejsca montażu. Nie sposób zatem uznać, że odwołujący uchylał się on od podpisania umowy z zamawiającym. Co więcej, odwołujący podejmował czynności celem przygotowania się do instalacji oferowanych zmywarek w siedzibie zamawiającego. Zgodnie ze złożoną notatką sporządzoną 8 listopada 2018 r. – Raport z weryfikacji przygotowania obiektów 21 W OG (JW w Morągu oraz JW w Elblągu) pracownicy serwisu odwołującego udali się do obiektów zamawiającego celem ustalenia czy możliwy jest montaż urządzeń w obiektach zamawiającego. Z notatki tej wynika, że stan instalacji elektrycznej zmywalni uniemożliwia przystąpienie do realizacji zamówienia, konieczna jest jej modernizacja. Zamawiający nie zaprzeczał, że odwołujący był obecny w siedzibie zamawiającego, jednakże zwracał uwagę, że wizja lokalna obiektów winna być dokonana przed złożeniem oferty, nie zaprzeczył też że obecny stan instalacji elektrycznej uniemożliwia niezwłoczne przystąpienie do instalacji urządzeń. Mając na uwadze powyższe okoliczności, w ocenie Izby, zamawiający z​ niezrozumiałych powodów nie przychylił się do wniosku odwołującego o wyznaczenie mu terminu zawarcia umowy w dacie późniejszej. Nawet jej podpisanie 13 listopada 2018 r. nastąpiłoby bowiem w terminie związania ofertą oraz w terminie wyznaczonym przez zamawiającego jako maksymalny termin realizacji zamówienia tj. nie później niż do dnia 30 listopada 2018 r. Jak słusznie zwrócił uwagę odwołujący zamawiający w Rozdziale IV SIW Z wskazał wymagany termin wykonania zamówienia: nie wcześniej niż 2 dni robocze i nie później niż 15 dni roboczych od dnia złożenia zamówienia przez zamawiającego, jednakże nie później niż do 30 listopada 2018 r. Tym samym po zawarciu umowy konieczne było jeszcze złożenie zamówienia przez zamawiającego i dopiero od tej daty liczone być miały 4 dni robocze, zadeklarowane przez odwołującego w ofercie jako termin realizacji zamówienia. Skoro zamawiający nie podjął czynności niezbędnych do przystosowania instalacji w obiektach, w których miały być zamontowane urządzenia, samo podpisanie umowy w dniu 7​ listopada br. nie umożliwiłoby przystąpienia do realizacji umowy. Izba nie może zgodzić się z argumentacją zamawiającego, że wyrażenie przez niego zgody na zmianę terminu podpisania umowy w dacie postulowanej przez odwołującego, skutkowałoby zarzutem ze strony innych wykonawców naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powszechną praktyką jest, że termin zawarcia umowy jest, w miarę możliwości, uzgadniany pomiędzy stronami. Z kolei wyznaczanie terminu na dzień następny należy uznać za naruszające naczelne zasady udzielania zamówień publicznych, zwłaszcza jeśli sankcją za niestawiennictwo w siedzibie zamawiającego jest uznanie, że odwołujący uchyla się od zawarcia umowy i wybór następnego wykonawcy. Nie ma tu również znaczenia okoliczność, że odwołujący zaproponował krótszy, w stosunku do innych wykonawców którzy złożyli oferty w postepowaniu, termin wykonania zamówienia. To bowiem zamawiający ustalił kryteria oceny ofert i ich wagi, dopuszczając takie skrócenie czasu realizacji, które spowoduje, że kryterium to zdecyduje o wyłonieniu wykonawcy. Nie można tylko z tej przyczyny, że odwołujący zaproponował termin krótszy niż inni wywodzić, że celowo zmierzał on do przesunięcia terminu zawarcia umowy aby przedłużyć czas pozostały mu na realizację zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności podjętej na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, polegającej na wyborze oferty Weindich ​ p. j., oraz ponowne wyznaczenie odwołującemu terminu zawarcia umowy dla części 1 i 2 Zamówienia, nie krótszego niż S 5 dni roboczych od daty przekazania odwołującemu wezwania do podpisania umowy. Za niezasadne należy uznać zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności, do której był zobowiązany tj.: nie dokonanie prawidłowego zbadania, czy wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert tj. Weindich Sp. j. nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności do której był zobowiązany tj.: nie odrzucenie oferty Weindich Sp.j. pomimo, iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ W tym zakresie odwołujący podnosił, że zamawiający naruszył przepis art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, gdyż przed dokonaniem wyboru oferty wykonawcy Weindich Sp. j. zaniechał czynności zbadania czy wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w tym zakresie wskazał, że przedmiotowy zarzut został przez niego sformułowany z ostrożności procesowej, sam bowiem z uwagi na krótki termin na złożenie odwołania, nie zapoznał się z aktami postępowania. Izba nie stwierdziła naruszenia cytowanych przepisów. Zamawiający, w ramach prowadzonego postępowania, nie żądał złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, opisanych w Rozdziale V pkt 2 SIW Z. W zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawców z postępowania żądał złożenia (zgodnie z Rozdziałem VI, pkt 2 ppkt 2.2.), z zastrzeżeniem art. 26 ust. 6 ustawy Pzp: odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. Na podstawie przekazanej przez zamawiającego dokumentacji postepowania Izba stwierdziła, że zamawiający nie był zobligowany żądać złożenia dodatkowych dokumentów, przed dokonaniem wyboru oferty wykonawcy Weindich Sp. j. na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. Z zapisów SIWZ wynika, że zamawiający nie żądał złożenia dokumentów n​ a potwierdzanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W zakresie w jakim wskazał, że badał będzie istnienie braku podstaw do wykluczenia z postępowania zaznaczył, i​ ż wezwie wykonawcę do złożenia odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i​ informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 6 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, ż​ e wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114 oraz z 2016 r. poz. 352). Jednocześnie, zgodnie z § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia w przypadku wskazania przez wykonawcę dostępności oświadczeń lub w dokumentów, w formie elektronicznej pod określonymi adresami internetowymi ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, zamawiający pobiera samodzielnie z tych baz danych wskazane przez wykonawcę oświadczenia lub dokumenty. Takim dokumentem jest odpis z Krajowego Rejestru Sądowego. W omawianej sprawie dokument ten został złożony wraz z ofertą przez wykonawcę Weindich Sp. j. Jest to również dokument, który można pozyskać ze strony internetowej. Tym samym zarzut, że zamawiający zaniechał zbadania czy oferta wykonawcy Weindich Sp. j. jest poprawna formalnie, nie znajduje oparcia w rzeczywistości. W zakresie, w jakim odwołujący wskazywał na niezgodność treści oferty wykonawcy Weindich Sp. j. z treścią SIW Z tj. podnosił, że wykonawca zaoferował zmywarki tunelowe Winterhalter STR130, mające dysze myjące i płucząconabłyszczające wykonane z tworzywa sztucznego a nie jak żądał zamawiający w SIW Z wykonane ze stali nierdzewnej, Izba zwraca uwagę, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym. Z jego istoty wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Ponadto, zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny (dalej „KC”), jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta z kolei znajduje swoje odzwierciedlenie w przepisie regulującym zasady prowadzenia postępowania odwoławczego przez Krajową Izbą Odwoławczą tj. w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym to Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Na te zasady zwracały również uwagę w swoich wyrokach sądy powszechne tak np. Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy, w Wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08) stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na Izbę obowiązku ustalenia prawdy materialnej, podobnie Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy w Wyroku z 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08) stwierdza, że w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Przenosząc to na realia niniejszej sprawy należy stwierdzić, że rolą odwołującego jest przedstawienie argumentów wskazujących, że oferta wykonawcy Weindich Sp. j. winna być uznana za niezgodną z treścią SIW Z i jako taka odrzucona, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący tymczasem podnosił, że oferta ta jest niezgodna z wymaganiami, gdyż wynika to z jego wiedzy na temat produktów oferowanych na rynku, w tym w zakresie właściwości produktu zaproponowanego w ofercie przez tego wykonawcę. Odwołujący nie przedłożył żadnego dowodu świadczącego o tym, że zmywarki tunelowe Winterhalter STR130, mają dysze myjące i płucząco-nabłyszczające wykonane z tworzywa sztucznego a​ nie ze stali nierdzewnej, gdyż jak sam przyznał parametr ten nie jest opisany w karcie katalogowej produktu. Za dowód taki nie może być również uznany fakt, że inny zamawiający, który ogłosił postępowanie w 2015 r. odrzucił ofertę innego wykonawcy ubiegającego się wówczas o udzielenie zamówienia z tej przyczyny, że oferowany sprzęt (zmywarka tunelowa STR 130 WinterHalter) nie spełnił wymagań w opisywanym zakresie. Izba podziela argumentację zamawiającego, że od czasu unieważnienia tamtego postepowania minęły dwa lata, nie da się wykluczyć, że właściwości i cechy produktu uległy zmianie. Ponadto wykonawca Weindich Sp. j. złożył w swojej ofercie oświadczenie, ż​ e oferowane przez niego urządzenie spełnia wymagania opisu przedmiotu zamówienia. Jednocześnie, w odpowiedzi na zapytanie zamawiającego, skierowane do tego wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie spełnienia innego wymagania stwierdził, ż​ e parametr ten jest dodatkową opcją, wykonywaną na zamówienie. Nie jest zatem wykluczone, że ramiona myjące w oferowanym urządzeniu również wykonywane są, na specjalne zamówienie, ze stali nierdzewnej. W toku postepowania odwołujący nie wykazał, że takie rozwiązanie jest technicznie niemożliwe. Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Częściowe potwierdzenie się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Izba zaliczyła na poczet niniejszego postepowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty: zastępstwa procesowego i noclegu, na podstawie faktur VAT złożonych na rozprawie, kosztów dojazdu w wysokości 510 zł. (posługując się posiłkowo Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i​ motorowerów niebędących własnością pracodawcy – tj. Dz. U. z 2002 r., poz. 271 ze zm.) i​ opłaty skarbowej od pełnomocnictwa Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 5793/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2025 r. przez wykonawcę COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu w postępowaniu prowadzonym przez Rządową Agencję Rezerw Strategicznych w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą ​ Palędziu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy w złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą ​ Palędziu tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero w groszy) poniesioną przez Rządową Agencję Rezerw Strategicznych w Warszawie tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 3.Zasądza od COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu na rzecz Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych w Warszawie kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. ​ Sygn. akt: KIO 5793/25 Uzasadnie nie Rządowa Agencja Rezerw Strategicznych w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Modernizacja dróg wewnętrznych w Składnicy Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych w Komorowie, II etap podetap 1 i 2”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 października 2025 r. pod poz. 2025/BZP 00458167/01. W dniu 22 grudnia 2025 r. wykonawca COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 7) ustawy Pzp, art. 255 pkt 5) i pkt 6) ustawy Pzp, oraz art. 308 ust. 2 ustawy Pzp polegające na niezgodnym z​ przepisami ustawy Pzp unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem Odwołujący nie uchylał się od zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego realizacji przedmiotu tego zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania dokonanej w dniu 17 grudnia 2025 r. na podstawie art. 255 pkt 7) ustawy Pzp, oraz o 2) nakazanie Zamawiającemu dalszego prowadzenie postępowania, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku zawartego punkcie 2) powyżej, 3) o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5) ustawy Pzp, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku zawartego w punkcie 3) powyżej, 4) o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego odwołaniem, w tym kosztów zastępstwa prawnego (procesowego) według norm przepisanych, oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Odwołujący wskazał, że termin końcowy realizacji przedmiotu zamówienia publicznego został określony m.in. w punkcie V ust. 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) datą kalendarzową na dzień 8 grudnia 2025 r. Odwołujący podniósł, że skutecznie złożył ofertę w ramach postępowania. Następnie, w dniu 31 października 2025 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza (łącznie złożonych zostało pięć ofert, jedna oferta została odrzucona). Odwołujący podał, że w świetle pkt XVII ust. 3 SW Z: „Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zostanie poinformowany przez Zamawiającego o​ miejscu i terminie podpisania umowy”. Odwołujący przywołał też przepis art. 308 ust. 2 ustawy Pzp. Dalej Odwołujący wskazał, że w dniu 3 listopada 2025 r. przesłał Zamawiającemu projekt gwarancji bankowej, stanowiącej przewidziane SW Z zabezpieczenie należytego wykonania umowy o realizację powyższego zamówienia publicznego. Pomimo wyboru oferty Odwołującego, Odwołujący nie został jednak wezwany przez Zamawiającego do zawarcia umowy o realizację powyższego zamówienia publicznego. Odwołujący podkreślił, że obowiązek wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do zawarcia umowy, zgodnie z wyżej cytowanymi klauzulami SWZ i ustawy Pzp, spoczywał na Zamawiającym. Jak poinformował Odwołujący, w związku ze zbliżającym się terminem realizacji zamówienia publicznego (określonym datą kalendarzową, tj. 8 grudnia 2025 r.), Zamawiający wystosował do Odwołującego informację o braku możliwości przedłużenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia publicznego. W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiającego, Odwołujący wystosował do Zamawiającego pismo z dnia 9 grudnia 2025 roku wskazujące, że Odwołujący spełnił wszystkie ciążące na nim po wyborze oferty obowiązki, natomiast nie został wezwany przez Zamawiającego do zawarcia umowy. Ponadto w powyższym piśmie Odwołujący podkreślił też, że z uwagi na określony datą kalendarzową termin realizacji przedmiotu zamówienia publicznego (8 grudnia 2025 r.), na dzień składania pisma z dnia 9 grudnia 2025 r. z oczywistych przyczyn nie było już możliwości dotrzymania określonego w SWZ terminu realizacji zamówienia publicznego. W piśmie tym Odwołujący podkreślił jednak również swoją gotowość do zawarcia umowy i przystąpienia do realizacji zamówienia publicznego niezwłocznie po przekazaniu terenu budowy, z uwzględnieniem m.in. panujących warunków atmosferycznych. Pismem z dnia 17 grudnia 2025 r. Zamawiający opublikował informację ​o unieważnieniu postępowania wskazując jako podstawę art. 255 pkt 7) ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że jako wykonawca, którego oferta została wybrana, nie uchylał się jednak od zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego. Odwołujący wyraził przekonanie, że dochował należytej staranności w realizacji swoich obowiązków zmierzających do zawarcia wyżej określonej umowy o realizację zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego, opisywane zachowanie Zamawiającego stanowiło uchylanie się przez niego od zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego, jeśli przyjąć, że w omawianej sprawie powinno dojść do unieważnienia postępowania, to unieważnienie to powinno nastąpić na podstawie np. art. 255 pkt. 5) ustawy Pzp. Przepis ten stanowi bowiem, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Odwołujący stwierdził, że pozostawienie obecnej, wskazanej przez Zamawiającego, podstawy unieważnienia postępowania spowoduje, że Odwołujący będzie mógł zostać wykluczony z przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na postawie art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, co naraża Odwołującego na realną szkodę finansową. Odwołujący zaznaczył, że w rzeczywistości nie dopuścił się tego typu naruszeń. Odwołujący zauważył, że jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą m.in. w zakresie realizacji robót budowlanych. Realne zagrożenie wykluczenia Odwołującego z przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego naraża Odwołującego na realną szkodę finansową, ponieważ uniemożliwi Odwołującemu skuteczne ubieganie się o udzielenie innych zamówień publicznych. Ponadto, Odwołujący wskazał, że z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że sam brak możliwości dochowania terminu realizacji zamówienia publicznego (z przyczyn obiektywnych, tj. niezależnych od stron umowy o realizację zamówienia publicznego), zasadniczo nie powinien stanowić podstawy unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł ponadto, że upływ terminu realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o zamówienie publiczne, która winna skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, bowiem żaden z przepisów nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania, jako data realizacji świadczenia już upłynął. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, z art. 457 ustawy Pzp nie wynika, aby była to wada, która prowadzić by musiała do unieważnienia postępowania. Odwołujący stwierdził, że pogląd o możliwości zmiany terminu wykonania umowy oraz braku podstaw do unieważnienia postępowania z powodu upływu tego terminu kształtuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i znajduje potwierdzenie w wyrokach sądów. Pismem z dnia 10 lutego 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców. W pkt V ppkt 2 SW Z Zamawiający określił termin realizacji zamówienia przez wskazanie daty: „Zamawiający wymaga realizacji przedmiotu zamówienia w terminie od dnia zawarcia umowy do dnia 08.12.2025 r.”. Pismem z dnia 31 października 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Na podstawie znajdującej się w aktach sprawy korespondencji elektronicznej Izba ustaliła: W dniu 4 listopada 2025 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o przekazanie danych do umowy, takich jak przedstawiciel wykonawcy wraz z numerem telefonu i adresem e-mail, kierownik budowy wraz z numerem telefonu i adresem e-mail, rachunek bakowy wykonawcy, adres korespondencyjny. W dniu 5 listopada 2025 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu ww. dane. W dniu 7 listopada 2025 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o przekazanie kopii umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności gospodarczej, oraz o potwierdzenie, że osobą podpisującą umowę ze strony Odwołującego będzie T.K. – Menadżer Oddziału. W tym samym dniu Odwołujący przekazał Zamawiającemu polisę oraz wskazał, że ze strony Odwołującego umowę podpisze A.K. – Dyrektor Regionu Centrum. W dniu 7 listopada 2025 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o przekazanie kopii polisy OC opatrzonej podpisem kwalifikowanym, zaufanych lub osobistym. Tego samego dnia Odwołujący skierował do Zamawiającego prośbę o wyjaśnienie, o jakie podpisy chodzi, ponieważ polisa jest podpisana elektronicznie przez dwie osoby. W odpowiedzi z dnia 7 listopada 2025 t. Zamawiający poinformował, że sprawdził dokument za pomocą dwóch różnych programów służących weryfikacji podpisu i otrzymał informację o braku prawidłowego podpisu. Ponadto, jak zauważył Zamawiający, na przesłanym dokumencie brakuje podpisu Ubezpieczającego. W dniu 12 listopada 2025 r. Odwołujący wyjaśnił, że przedstawiony dokument stanowi prawidłowe potwierdzenie zawarcia umowy ubezpieczenia i zawiera wszystkie wymagane informacje określone przepisami ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej. Odwołujący zwrócił też uwagę, że stosowanie faksymile jest dopuszczalną i zgodną z prawem formą potwierdzenia zawarcia umowy ubezpieczenia. W dniu 21 listopada 2025 r. Zamawiający zwrócił się z prośbą „o przekazanie brakujących danych do umowy zawartych w par. 2, ust. 2 umowy: - Przedmiot umowy zostanie wykonany i zgłoszony przez Wykonawcę do Odbioru końcowego w trybie przewidzianym w § 9 ust. 6 w terminie (…) dni od protokolarnego przekazania Terenu budowy.”. W tym samym dniu Odwołujący przekazał Zamawiającemu oświadczenie: „Przedmiot umowy zostanie wykonany i zgłoszony przez Wykonawcę do Odbioru końcowego w trybie przewidzianym w § 9 ust. 6 w terminie 28 dni od protokolarnego przekazania Terenu budowy.”. Pismem z dnia 5 grudnia 2025 r. skierowanym do Odwołującego Zamawiający poinformował o braku możliwości przedłużenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia i​ zwrócił się z prośbą o udzielenie odpowiedzi „czy Wykonawca zrealizuje usługę zgodnie z​ terminem przedstawionym w dokumentach zamówienia”. W dniu 9 listopada 2025 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu swoje stanowisko wskazując: „Przede wszystkim podkreślamy, że COLAS Polska Sp. z o.o. nie uchylał się od zawarcia umowy, a wszystkie podejmowane dotychczas czynności potwierdzają naszą jednoznaczną wolę jej podpisania. W sposób terminowy i zgodny z wymogami przedstawiliśmy zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Draft gwarancji został przekazany Zamawiającemu 3 listopada 2025 r. na adres poczty elektronicznej z., a zgodnie z sugestią – ponownie przesłany 7 listopada 2025 r. poprzez platformę zakupową. W dniu 17 listopada 2025 r. Zamawiający zaakceptował treść dokumentu, co umożliwiło wystawienie przez bank gwarancji nr GW/006792/25 w dniu 18 listopada 2025 r. Oryginał został dostarczony Zamawiającemu 19 listopada 2025 r. zarówno drogą mailową, jak i przez platformę zakupową. Wobec czego Wykonawca wykonał swoje obowiązki, niezwłocznie i bez zaniechań. Należy zaznaczyć, że Zamawiający nie wyznaczył Wykonawcy terminu podpisania umowy ani nie skierował do niego wezwania do dokonania tej czynności, mimo że w świetle postanowień ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek taki spoczywa na Zamawiającym. Zatem Wykonawca nie miał wiedzy o dacie, miejscu i warunkach dokonania czynności zawarcia umowy, a brak wezwania do jej podpisania wyklucza możliwość przypisywania Wykonawcy uchylania się od jej zawarcia. Odpowiednie w tym zakresie orzecznictwo wskazuje, że „uchylanie się” musi mieć charakter świadomej, negatywnej decyzji Wykonawcy, a nie może być domniemywane z okoliczności zależnych od Zamawiającego. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z dnia 6.09.2005 r. (sygn. II Ca 460/05), odmową podpisania umowy może być jedynie wyraźne oświadczenie woli Wykonawcy, skierowane wprost do Zamawiającego, bądź zachowanie jednoznacznie manifestujące zamiar niewykonania obowiązku. Podobnie Sąd Apelacyjny ​ Katowicach w wyroku z dnia 2.08.2015 r., sygn. V ACa 96/15, wskazał, że odmowa zawarcia umowy musi polegać na w „bezpodstawnym uchylaniu się”, wyrażonym wprost lub wynikającym z jednoznacznych faktów, z których wynika brak zamiaru zawarcia umowy. W przedmiotowej sprawie nie miały miejsca jakiekolwiek działania, które mogłyby zostać uznane za tego rodzaju zachowanie. Wniosek przeciwny nie znajduje uzasadnienia ani w przepisach ustawy Pzp, ani w przedstawionym orzecznictwie. W szczególności Wykonawca nie pozostał bierny wobec wezwania do podpisania umowy, ponieważ wezwanie to nie zostało mu nigdy doręczone. Brak działania po stronie Zamawiającego nie może zatem kreować domniemania odmowy podpisania umowy po stronie Wykonawcy. Odnosząc się do kwestii terminu realizacji zamówienia, wskazujemy, że obecnie nie istnieje możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia w terminie do 8 grudnia 2025 r., określonym w SW Z, albowiem już na dzień dzisiejszy termin ten jest nierealny z przyczyn obiektywnych i​ niezależnych od Wykonawcy. Zamawiający nie przekazał Terenu budowy, a zgodnie z​ projektowaną umową termin wykonania robót liczony jest od daty protokolarnego przekazania Wykonawcy Terenu budowy. Zatem bieg terminu realizacji nie mógł zostać rozpoczęty, gdyż nie doszło do czynności, od której uzależnione jest jego rozpoczęcie. W tym miejscu przywołać należy również utrwalone stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 7 lutego 2013 r., sygn. KIO 154/13, wskazała jednoznacznie, że sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady postępowania, a termin wykonania nieujęty w kryteriach oceny ofert może zostać dostosowany w umowie po wyborze oferty, aby był realny. Izba wyraźnie stwierdziła, że zmiana terminu realizacji nie powoduje nieważności umowy ani nie narusza zakazu z art. 144 Pzp, jeżeli – tak jak w niniejszej sprawie – termin nie stanowił kryterium oceny ofert. Powyższe orzecznictwo jednoznacznie potwierdza, że korekta terminu wykonania jest dopuszczalna i prawidłowa, o ile wynika z obiektywnych realiów postępowania. Mając na uwadze powyższe, COLAS Polska Sp. z o.o. ponownie podkreśla swoją pełną gotowość do zawarcia umowy oraz przystąpienia do realizacji zamówienia niezwłocznie po jej podpisaniu oraz przekazaniu Terenu budowy, z uwzględnieniem uwarunkowań technicznych i​ technologicznych wynikających ze specyfiki robót będących przedmiotem umowy, ​ powiązaniu z aktualnie występującymi warunkami atmosferycznymi. w W podsumowaniu wskazać należy, że wszelkie przeszkody w realizacji zamówienia wynikają wyłącznie z braku możliwości dochowania pierwotnego terminu z uwagi na przebieg czynności po stronie Zamawiającego, a nie z działań lub zaniechań Wykonawcy. Wykonawca zaś pozostaje w gotowości do podjęcia współpracy i oczekuje wyznaczenia przez Zamawiającego terminu podpisania umowy, co umożliwi sprawną i zgodną z dokumentacją projektową i​ odpowiednimi przepisami realizację robót.”. Pismem z dnia 17 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował, że „w dniu 04.11.2025 r. rozpoczął procedurę przygotowywania umowy do zawarcia z Wykonawcą. W trakcie czynności zmierzających do podpisania umowy Wykonawca poinformował Zamawiającego o​ możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 28 dni od protokolarnego przekazania terenu budowy. Wskazany przez Wykonawcę termin wykonania przedmiotu zamówienia wykraczał poza termin realizacji robót wyszczególniony w dokumentach zamówienia tj. 08.12.2025 r. i został potraktowany przez Zamawiającego, jako prowadzenie negocjacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający dołożył wszelkich starań, aby znaleźć rozwiązanie, lecz w świetle postanowień ustawy Prawo zamówień publicznych, zmiana terminu realizacji przedmiotu zamówienia, to istotna zmiana warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia i narusza zasadę równego traktowania Wykonawców. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający postanawia o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 7) ustawy Pzp z uwzględnieniem art. 263 ustawy Pzp oraz zapewnia, że postępowanie zostanie ponownie wszczęte w 2026 r. z innym terminem realizacji i zostaną Państwo o tym niezwłocznie powiadomieni.”. W dniu 17 grudnia 2025 r. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadnił ww. czynność następująco: „Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę COLAS POLSKA Sp. z o.o. Wykonawca poinformował Zamawiającego, iż przedmiot umowy zostanie wykonany i zgłoszony przez Wykonawcę do odbioru końcowego w terminie 28 dni od protokolarnego przekazania terenu budowy. W związku z brakiem możliwości zrealizowania przez Wykonawcę zamówienia zgodnie z postanowieniami umowy, Zamawiający uznał prośbę Wykonawcy, jako uchylenie się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie, na podstawie art. 255 pkt 7) ustawy Pzp.”. Izba stwierdziła, że okoliczności faktyczne zaistniałe w przedmiotowej sprawie wskazują na pierwotny zamiar Odwołującego podpisania umowy na warunkach zawartych ​ dokumentach zamówienia. Jednak w wyniku dokonywania przez strony czynności zmierzających do podpisania w umowy, o których mowa w pkt XVII ppkt 5 SW Z, termin realizacji umowy uległ skróceniu. Ostatecznie, oświadczenie Odwołującego przekazane Zamawiającemu w dniu 21 listopada 2025 r. o woli wykonania umowy „w terminie 28 dni od protokolarnego przekazania Terenu budowy” ujawniło brak gotowości Odwołującego do podpisania umowy na warunkach przewidzianych w dokumentach zamówienia. Choć Izba nie dostrzega w działaniu Odwołującego celowego postępowania nakierowanego na przedłużenie procedury podpisania umowy w celu odmowy jej podpisania, to jednak ostateczny efekt jaki nastąpił należy postrzegać jako uchylenie się od podpisania umowy na warunkach przewidzianych w dokumentach zamówienia, co stanowi podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 7 ustawy Pzp. Z punktu widzenia przesłanki unieważnienia, nie ma znaczenia, z jakich powodów wykonawca uchyla się od zawarcia umowy. Przepis pozwala Zamawiającemu na unieważnienie postępowania, ​ sytuacji, gdy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawca wybrany uchyla się od zawarcia umowy, w celu w zakończenia procedury przetargowej. Izba miała na uwadze, że określone w SW Z warunki wykonania zamówienia w terminie do 8 grudnia 2025 r. nie mogły podlegać zmianom po otwarciu ofert. Złożone w postępowaniu oferty wykonawców uwzględniać musiały termin, w jakim Zamawiający oczekiwał zakończenia prac, co mogło mieć wpływ na zaoferowane w postępowaniu ceny, jak też na samą decyzję o​ ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie. Wyrażenie przez Zamawiającego zgody na zmianę pierwotnego terminu realizacji zamówienia stanowiłoby zatem naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych. Ponadto, jak podał Zamawiający, przedmiotowe zamówienie było finansowane ze środków dotacji celowej, której rozliczenie musiało nastąpić do końca roku budżetowego 2025, a środki te wygasały z końcem ubiegłego roku. Wobec powyższego, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 7 ustawy Pzp. Jednocześnie, zaistniałe w sprawie okoliczności nie wskazują na zaistnienie podstaw do unieważnienia podstępowania przewidzianych w art. 255 pkt 5 i 6 ustawy Pzp. Art. 255 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. ​W przedmiotowej sprawie nie zaistniały wszystkie przesłanki, o których stanowi przedmiotowa regulacja, w tym m.in. przesłanka braku interesu publicznego w wykonaniu zamówienia. Nie można bowiem stwierdzić, że cel, jak zamierzał osiągnąć Zamawiający wszczynając i​ prowadząc przedmiotowe postępowanie nieodwracalnie nie jest już celem zaspokajającym potrzeby publiczne. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp ustanawia przesłankę unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy zaistnieje wada postępowania powodująca możliwość unieważnienia umowy. Aby zaistniały podstawy do zastosowania ww. przepisu konieczne jest ustalenie, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, a wada skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. ​ przedmiotowym postępowaniu brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów. W Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 308 ust. 2 ustawy Pzp. Przepis ten wyznacza minimalny okres, w jakim Zamawiający nie może zawrzeć umowy. Okres ten nie został naruszony przez Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia, od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o przyznanie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, bowiem na podstawie § 5 pkt 2 rozporządzenia, do kosztów postępowania Izba zalicza m.in. koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów. Zamawiający takich dokumentów nie złożył. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 2464/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 28 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 28 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: Immitis Sp. z o.o. ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Bydgoski, ul. Juliusza Słowackiego 3, 85-008 Bydgoszcz, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Immitis Sp. z o.o., ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2464/25 Uzasadnienie Zamawiający, Powiat Bydgoski z siedzibą w Bydgoszczy, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „Pzp”, w przedmiocie: „Zakup sprzętu informatycznego i oprogramowania”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2025/BZP 00206484/01 w dniu 25 kwietnia 2025 r. W postępowaniu w części nr I zamówienia - „Komputer stacjonarny z oprogramowaniem systemowym, myszką, klawiaturą (80 kompletów)” - Zamawiający wybrał ofertę złożoną przez wykonawcę „e-Tech” J.S. Spółka Jawna, jako ofertę najkorzystniejszą. Pozostałe złożonych 9 ofert zostało odrzucone, w tym oferta złożona przez wykonawcę IMMITIS Sp. z o.o. Wybór najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty złożonej przez IMMITIS Sp. z o.o. nastąpił w dniu 11 czerwca 2025 r. Wybrany wykonawca uchylił się od podpisania umowy, a w konsekwencji w dniu 16 czerwca 2025 r. Zamawiający unieważnił postępowanie dla części nr I zamówienia. Wykonawca, Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, w dniu 16 czerwca 2025 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie dotyczące części nr I zamówienia. wobec czynności i zaniechań: 1.odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. 2.badania i oceny ofert. 3.wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy „e-Tech” J.S. Sp. J. z siedzibą w Łodzi (dalej e-Tech”). a następnie 4.unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez odrzucenie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na rzekome „niewykazanie zgodności oferty z warunkami zamówienia, które Zamawiający określił w SW Z w rozdziale XII pkt 2 Opis Przedmiotu Zamówienia/Formularz Cenowy” w sytuacji, w której Zamawiający nie wskazał nawet, z jakimi konkretnie warunkami niezgodna jest oferta Odwołującego (jakich postawionych przez Zamawiającego i skonkretyzowanych wymagań nie spełnia zaoferowany przez Odwołującego sprzęt), zaś zaoferowane urządzenia są zgodne z wymogami opisanymi w dokumentach zamówienia, w szczególności posiadają deklarację zgodności CE, spełnia minimalne wymagania sprzętowe, pochodzi z oficjalnego kanału dystrybucji (bezpośrednio od jego producenta) i jest przeznaczony na rynek polski; a w konsekwencji: 2.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez dokonanie oceny ofert z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty e-Tech, podczas gdy najkorzystniejszą w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego niepodlegającą odrzuceniu ofertą była oferta Odwołującego, 3.art. 255 pkt 7 w zw. z art. 263 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na uchylenie się wybranego wykonawcy od zawarcia umowy i brak innych oferentów w sytuacji, w której Odwołujący złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu oferty, która może zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Zamawiający, pismem z dnia 24 lipca 2025 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając szczegółowe uzasadnienie swojego stanowiska. W dniu 25 lipca 2025 r., tj. przed otwarciem posiedzenia/rozprawy, Odwołujący – wykonawca - Immitis Sp. z o.o. złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, zawierające oświadczenie Odwołującego o cofnięciu wniesionego odwołania w całości. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Uwzględniając oświadczenie Odwołującego z dnia 25 lipca 2025 r. o cofnięciu wniesionego odwołania, Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 oraz art. 553 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia ​30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty stanowiącej 90% uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4285/24 WYROK Warszawa, dnia 13 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2024 r. przez TRONUS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę Okręgową w Lublinie orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego TRONUS POLSKA sp. z o.o. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.Zasądza od odwołującego TRONUS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiena rzecz Prokuratury Okręgowej w Lublinie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 4285/24 Uzasadnienie Zamawiający: Prokuratura Okręgowa w Lublinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest: „Dostawa mebli do budynku Prokuratury Okręgowej w Lublinie przy ul. Okopowej 2a”,o wartości przekraczającej kwoty określone w art. 3 ust. 1 ustawy pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE nr 153/2024 w dniu 07.08.2024 r., numer ogłoszenia 474543-2024. Odwołujący: TRONUS POLSKA sp. z o.o. Warszawa wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego. Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1)art. 255 pkt 7 – przez unieważnienie postępowania w części 5 ze względu na bezpodstawne przyjęcie założenia, że Odwołujący uchylił się od zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia, 2)art. 260 ust. 1 – przez sformułowanie uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania w części 5 w sposób ogólnikowy, nie dający możliwości jednoznacznego ustalenia tego, jakie przyczyny faktyczne i prawne decydować miały o zasadności unieważnienia. Z uwagi na powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 5, 2)wezwania Odwołującego do podpisania umowy dla części nr 5 i wyznaczenia w tym celu odpowiedniego terminu, nie krótszego niż 2 dni robocze, 3)nie przedstawiania uzgodnienia kolorystyki w zakresie elementów innych, niż tkanina tapicerska, jako warunku zawarcia umowy dla części nr 5. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku potwierdzenia się zarzutów, Odwołujący zawarłby umowę w sprawie części V zamówienia. Oferta Odwołującego była w tej części wybrana jako najkorzystniejsza w dniu 24.10.2024 r. UZASADNIENIE 1) Zarzut nr 1 Zamawiający unieważniając postępowanie wskazał, że w jego ocenie zaszły podstawy unieważnienia określone w art. 255 pkt 7 ustawy pzp. Nie podając jednak praktycznie w uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności. Odwołujący zmuszony jest domyślać się, jakie fakty stanowiły dla Zamawiającego powód do uznania, że Odwołujący uchylił się od zawarcia umów w zakresie części 5 (dostawa pozostałych krzeseł). Wybór oferty najkorzystniejszej dla części 5 miał miejsce 24.10.2024 r. W zakresie części 5 było złożonych pięć ofert. To oznacza, że zgodnie z art. 264 ust. 1 ustawy pzp co najmniej do 04.11.2024 r. trwał okres standstill, w którym zakazane było zawarcie umowy, a wykonawcom służyło odwołanie od wyboru oferty. 31.10.2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do zawarcia umowy dla części 5 do dnia 05.11.2024 r., godz. 12:00. Zamawiający jednak nie przesłał Odwołującemu wypełnionego projektu umowy. Brak wcześniejszego przygotowania i przesłania Odwołującemu do weryfikacji projektu umowy naruszało w tym zakresie powszechną i dobrą praktykę. W ten sposób Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu wcześniejszą weryfikację tego, czy postanowienia umowy są zgodne z SWZ i oferty, czy wszystkie dane zostały umieszczone w dokumencie w sposób prawidłowy, pozbawiony błędów. Zamawiający przesłał ten projekt przez platformę zakupową dopiero 04.11.2024 r. Po zapoznaniu się z nim Odwołujący stwierdził, że Zamawiający niewłaściwie wypełnił § 15 ust. 2 umowy (dane osób upoważnionych do kontaktu). Odwołujący poprosił o korektę tego wpisu w projekcie umowy za pośrednictwem platformy w dniu 05.11.2024 r. Co więcej, zgodnie z postanowieniami SW Z (załącznik nr 1e – Opis przedmiotu zamówienia w zakresie części 5 przedmiotu zamówienia) Zamawiający wprowadził wymóg dokonania przed podpisaniem umowy zatwierdzenia kolorystyki tkaniny tapicerskiej: „Kolorystyka: tkanina tapicerska - do wyboru min. 8 kolorów z wzornika producenta. Kolorystyka do wyboru przez Zamawiającego, przed podpisaniem umowy.” Zamawiający zupełnie zaniechał przeprowadzenie takiego uzgodnienia. Odwołujący przypomniał o tym w piśmie z 04.11.2024 r., w którym poprosił o dokonanie uzgodnienia, przedstawiając m.in. wzornik kolorystyki producenta tkanin tapicerskich. Pismo przekazał przez platformę zakupową. Pismo to zostało przesłane przez Odwołującego w pierwszym dniu roboczym po otrzymaniu wezwania z 31.10.2024 r. I to zanim Odwołujący otrzymał wypełniony projekt umowy. W odpowiedzi Odwołujący otrzymał w dniu 04.11.2024 r. email, w którym Zamawiający zaakceptował kolor stelaża krzesła, ale jednocześnie: - zażądał przedstawienia próbnika tapicerek w postaci fizycznej (co nie było przewidziane w SW Z, a także w sposób oczywisty wydłużałoby czas na dokonanie uzgodnień, w związku z koniecznością dostarczenia do siedziby Zamawiającego takiego próbnika), - przedstawił oczekiwanie, aby kubełek krzesła był w kolorze czarnym (co nie było przewidziane w SW Z – Specyfikacja przewidywała wybór kolorystyki wyłącznie w zakresie tkaniny tapicerskiej, nie przedstawiała żadnych wymogów w zakresie kolorystyki kubełka, czyli siedziska i oparcia krzeseł ze sklejki bukowej). Odwołujący zwrócił na to uwagę w kolejnej wiadomości mailowej z 04.11.2024, 12:41. Na tą wiadomość Odwołujący nie otrzymał już żadnej odpowiedzi, ani w korespondencji mailowej, ani przez platformę zakupową (!). Następna wiadomość ze strony Zamawiającego, to decyzja o unieważnieniu postępowania w części 5 otrzymana rano w dniu 06.11.2024 r. Jak widać z powyższego, Odwołujący nie tylko nie uchylał się od zawarcia umowy, ale podejmował niezbędne działania zmierzające do ustalenia właściwej treści projektów umów, do wypełnienia wymogu Zamawiającego uzgodnienia kolorystyki tkaniny tapicerskiej, a następnie do podpisania umowy . Oczekiwanie Zamawiającego, aby umowa została zawarta natychmiast, bez pozostawienia wykonawcy czasu na weryfikację projektu umowy i bez dokonania akceptacji kolorystyki tkaniny (do czego uprawniony i zobowiązany był Zamawiający), nie znajduje jednak uzasadnienia ani w treści dokumentów zamówienia, w tym SWZ, ani w przepisach. Odwołujący – wobec braku adekwatnego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania – może jedynie domyślać się, że Zamawiający próbuje przypisać Odwołującemu odpowiedzialność za własne zaniechania w obszarze czynności przygotowawczych do zawarcia umowy, takich jak: - wypełnienie treści umowy według projektu zawartego w SWZ i treści oferty, - przekazanie projektu do Odwołującego celem weryfikacji prawidłowości danych, czy uzupełnienia danych kontaktowych itp., - przeprowadzenia wyboru kolorystyki spośród kolorów wskazanego przez Odwołującego próbnika, Czynności te zostały podjęte dopiero 04.11.2024 r., dopiero na wyraźne przypomnienie Odwołującego. Gdyby Zamawiający podjął te czynności wcześniej (np. po dniu wyboru oferty najkorzystniejszej), to do sprawdzenia umów przez Odwołującego i zgłoszenia uwag i poprawek do treści projektów mogłoby dojść znacznie wcześniej. Podobnie wcześniej doszłoby do uzgodnienia w zakresie kolorystyki tapicerek. Przyspieszyłoby to znacznie przygotowanie i umożliwiło zawarcie umowy dla części 5 wcześniej. Żadna czynność Odwołującego w tym postępowaniu nie dawała podstaw do uznania, że Odwołujący uchylił się od zawarcia umowy. Jak wskazuje się w orzecznictwie: „(…) przez uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawna odmowę.” (por. wyrok SN z 9 maja 2001 r., II CKN 440/00),„Biorąc pod uwagę, że termin „uchylać się” według Słownika języka polskiego PW N, oznacza „rozmyślnie nie wypełniać czegoś” należy dojść do przekonania, że stwierdzenie, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, iż rzeczony wykonawca nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia.” (KIO 1123/13, podobnie KIO 2332/18). Żadne działanie Odwołującego nie miało na celu niedopuszczenie do zawarcia umowy. Odwołujący podjął prawidłową współpracę z Zamawiającym w tym zakresie, w tym przez sprawdzanie przesłanych projektów umów, zgłaszanie do nich uwag i zastrzeżeń. Zwracanie się przez wykonawcę z uzasadnionymi zastrzeżeniami do przedstawionych projektów umowy nie może być uznane z czynność uchylania się od zawarcia umowy (KIO 686/22). Ewentualne opóźnienie w zawarciu umowy wynikające z konieczności przeprowadzenia uzgodnień w obszarze kolorystyki – zgodnie z wymaganiami zawartymi w SW Z – nie może być uznane, za zawinione przez Odwołującego uchylanie się od zawarcia umowy. Zwłaszcza w sytuacji, w której Zamawiający sam zaniechał przeprowadzenia tych uzgodnień. Zaniechanie Zamawiającego miało w tym przypadku istotne znaczenie ze względu na to, że: - uzgodnienie kolorystyki tkaniny tapicerskiej przewidział w SWZ wskazując, że nastąpi to przed podpisaniem umowy, - na dokonanie takich uzgodnień Zamawiający miał czas co najmniej od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej dla cz. 5 (24.10.2024 r.). Pokazuje to zaniechanie Zamawiającego trwające przez co najmniej 13 dni, licząc od dnia wyboru oferty do dnia unieważnienia postępowania w części nr 5. Nie można w tym zakresie zarzucać jakiegokolwiek zawinienia Odwołującemu: - w dniach 24.10.2024 r. – 04.11.2024 r. biegł termin na wniesienie odwołania na decyzję o wyborze oferty w części V. W tym czasie nie można było domagać się od Odwołującego czynności zmierzających do podpisania umowy (a dobrowolne podjęcie się takich czynności nie wskazuje na uchylanie się od zawarcia umowy, wręcz przeciwnie). Wyznaczony przez Zamawiającego pismem z dnia 31.10.2024 r. termin na podpisanie umowy do dnia 05.12.2024 r. godz. 12:00 wynosił faktycznie niecały 1 (jeden) dzień roboczy (!), - prowadzone dopiero od dnia 04.11.2024 r. uzgodnienia kolorystyki były prowadzone przez Zamawiającego w sposób niezgodny z SWZ. Niezgodne z treścią SW Z czynności Zamawiającego, prowadzone ponadto w sposób opieszały,obciążają Zamawiającego. W tym samym czasie Wykonawca jednoznacznie deklaruje chęć zawarcia umów, ale na warunkach SW Z. A dodatkowo ewentualne przesunięcie chwili zawarcia umowy jest nieznaczne. Między pierwszą chwilą, kiedy możliwe było już zawarcie umowy (dzień 05.11.2024 r.), do chwili zatwierdzenia decyzji o unieważnieniu postępowania (06.11.2024 r., godz. 7:52) nie upłynął nawet jeden dzień roboczy w rozumieniu art. 8 ust. 5 ustawy pzp (!). Treść art. 255 pkt 7 ustawy pzp, używa formy dokonanej czasu przeszłego czasownika „uchylać się” powoduje, że norma ta znajduje zastosowanie w sytuacji, w której Zamawiający może ustalić z pewnością i udowodnić, że działania lub zaniechania wykonawcy doprowadziły już do stanu uchylenia się od zawarcia umowy, jako stanu dokonanego, który nie może ulec zmianie i w wyniku Zamawiający miałby podstawy do uznania, że do zawarcia umów nie dojdzie w warunkach opisanych w art. 255 pkt 7 ustawy pzp. 2)Zarzut nr 2 Podane w piśmie z 06.11.2024 r. uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania uniemożliwia ustalenie rzeczywistych przyczyn podjęcia tej decyzji. Jedyne uzasadnienie, jakie zaprezentował Zamawiający to: 1)przywołanie pisma z 31.10.2024 r., które zawierało wezwanie do podpisania umowy do dnia 05.11.2024 r., godz. 12:00, 2)przedstawienie lakonicznej oceny w jednym zdaniu „Wykonawca uchylił się od zawarcia umowy”. Ad. 1. W tym zakresie Zamawiający pominął szereg okoliczności faktycznych, jak: - wynikający z art. 264 ust. 1 pzp zakaz zawarcia umowy w zakresie części 5, trwający co najmniej do 04.11.2024 r. do końca dnia , - przesłanie Odwołującemu projektu umowy dopiero 04.11.2024 r., - brak przeprowadzenia przez Zamawiającego uzgodnień kolorystyki tapicerki krzeseł, pomimo iż Zamawiający sam przewidział to przed zawarciem umowy w SWZ, - rozpoczęcie uzgodnień dopiero 04.11.2024 r. po przypomnieniu ze strony Odwołującego, - postawienie przez Zamawiającego w dniu 04.11.2024 r. niewyartykułowanych w SW Z wymagań dotyczących koloru stopek i kubełka krzeseł. Pokazuje to, że Zamawiający w zasadzie zaniechał przytoczenia stanu faktycznego, który miał stać za decyzją o unieważnieniu postępowania w części 5. Ad. 2. Zamawiający wyłącznie przedstawił ocenę „Wykonawca uchylił się od zawarcia umowy”, z pominięciem przytoczenia okoliczności faktycznych, prowadzonej przez strony korespondencji, w tym jasnych i wyraźnych deklaracji wskazujących na zamiar Odwołującego zawarcia umowy, pod warunkiem, że nastąpi to na zasadach zgodnych z SW Z itp. Nie wiadomo, jakie dokładnie zachowania Odwołującego zostały zinterpretowane przez Zamawiającego, jako dostatecznie wyartykułowane i ostateczne, definitywne działanie Odwołującego wyrażające „uchylenie się od podpisania umowy”. Brak jest jakiejkolwiek informacji na temat działania Zamawiającego zmierzającego do ustalenia tego stanu, wezwań, żądań wyjaśnień itp. Brak jest także jakiejkolwiek analizy ewentualnych alternatyw dla unieważnienia postępowania w tej części. Tymczasem, jak wskazuje się w orzecznictwie Izby: „Zamawiający zatem podejmując czynność unieważnienia postępowania powinien wykazać, że w okolicznościach faktycznych z których wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania brak było możliwości podjęcia innych alternatywnych czynności, umożliwiających kontynuowanie postępowania, a tym stanie faktycznym zawarcie umowy”. (por. KIO 667/22). To oznacza, że decyzja z 06.11.2024 r. pozbawiona jest w zasadzie uzasadnienia. To czyni decyzję z 06.11.2024 r. niemożliwą do zweryfikowania z punktu widzenia przepisów ustawy, zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego. Tym samym uzasadnienie zaskarżonej decyzji narusza także w istotny sposób wymagania art. 260 ust. 1 ustawy pzp. „Sporządzenie uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia ma doniosłe znacznie. To bowiem w oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły u podstaw czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności. (KIO 1911/22, KIO 3811/21, wyrok., KIO 546/23, wyrok SO w Warszawie z 11 sierpnia 2022 r., XXIII Zs 27/22). Unieważnienie postępowania ma charakter zamknięty. Stanowią one wyjątki od zasady. Z tym wiąże się konieczność udowodnienia przez Zamawiającego, że rzeczywiście zaszły podstawy podjęcia takiej decyzji. Powinny być one wyartykułowane w uzasadnieniu decyzji: „(…) unieważnienie postępowania należy traktować jako wyjątkowy sposób zakończenia prowadzenia tej procedury przez zamawiającego. Zamawiający obowiązany jest wykazać zaistnienie przesłanek uprawniających go do unieważnienia prowadzonego postępowania. Oceny legalności dokonuje się w świetle uzasadnienia zamawiającego w zawiadomieniu o czynności. Okoliczności, które nie zostały wskazane w uzasadnieniu przedstawionym przez zamawiającego, nie podlegają ocenie Izby.” (por. KIO 269/22). Sam brak przedstawienia rzetelnego uzasadnienia decyzji z dnia 06.11.2024 r. stanowi istotne naruszenie ustawy, będące samodzielnie podstawą do uwzględnienia odwołania od decyzji (wyrok KIO 2503/11, por. także wyrok z dnia 7 marca 2022 r., KIO 368/22). Unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy, dlatego przesłanki jego zastosowania powinny być interpretowane zawężająco. Zasadą jest, że postępowanie prowadzi się do zawarcia umowy o zamówienie publiczne (KIO 2189/21, KIO 667/22). Uwzględniając powyższe tym bardziej zasadne są zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 7, a także art. 260 ust. 1 ustawy pzp. To świadczy o tym, że unieważnienie postępowania nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy, które miało istotny wpływ na wynik postępowania w części 5. Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia przepisów ustawy pzp odwołanie winno zostać uwzględnione, a zaskarżone odwołaniem czynności Zamawiającego powinny zostać unieważnione, zgodnie z zakresem przedstawionych przez Odwołującego żądań. Zamawiający: Prokuratura Okręgowa w Lublinie w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. W ocenie Zamawiającego zarzuty postawione przez Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie, a uznanie, że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie, w świetle prezentowanego niżej stanu faktycznego, było w pełni uzasadnione. Również uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania, jest precyzyjne i wystarczające. Zarzut nr 1) Zamawiający w dniu 24 października opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 5 postępowania, złożonej przez Odwołującego. W ramach części 5 wykonawcy zobowiązani byli złożyć oferty, których przedmiotem była dostawa 90 szt. jednego rodzaju krzeseł, których charakterystykę określa Załącznik nr 1e do SW Z. Zgodnie z opisem, krzesło powinno posiadać m.in.: · Siedzisko i oparcie wykonane ze sklejki bukowej · Konstrukcję metalową, malowaną proszkowo, W zakresie kolorystyki krzesła wskazano: „tkanina tapicerska - do wyboru min. 8 kolorów z wzornika producenta. Kolorystyka do wyboru przez Zamawiającego, przed podpisaniem umowy.” W załączniku tym, obok opisu krzesła załączono zdjęcie poglądowe: (zdjęcie poglądowe z Załącznika nr 1e do SWZ) W związku z wyborem oferty Odwołującego, 31 października 2024 r. o godz. 11:54 Zamawiający wezwał Odwołującego do podpisania umowy. Zgodnie z przesłanym wezwaniem, podpisanie umowy miało odbyć się w formie elektronicznej, a podpisana umowa miała zostać przesłana przez Odwołującego za pośrednictwem Platformy zakupowej do 5 listopada do godz. 12:00. Zamawiający poinformował jednocześnie, że nieprzesłanie podpisanej umowy w wyznaczonym terminie zostanie potraktowane jako uchylanie się od zawarcia umowy. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, w dniu 4 listopada 2024 r. o godz. 7:53 Odwołujący przekazał Zamawiającemu pismo, w którym zwrócił się z prośbą o wybór kolorystyki tapicerki oraz stelaża krzesła z przesłanych wzorników cyfrowych. Odwołujący poinformował, że po uzyskaniu od Zamawiającego wybranych kolorów umowa zostanie podpisana i odesłana. Odwołujący przesłał w załączeniu do pisma także proponowane krzesło, z prośbą o jego akceptację: (porównanie krzesła poglądowego i oferowanego przez Tronus Polska Sp. z o.o.) Odwołujący dodatkowo zwrócił się o uzupełnienie dokumentu „Tabela do realizacji”, który nie był przez Zamawiającego przewidziany na etapie poprzedzającym zawarcie umowy. Dokument miał wskazywać na informacje związane ze sposobem wykonania dostaw, jak np. posiadanie przez obiekt windy. O godz. 9:05 Zamawiający przekazał Odwołującemu wiadomość, wskazując iż oczekuje kubełka i nóżek krzesła w kolorze czarnym, natomiast w zakresie tapicerki zwrócił się o fizyczne dostarczenie próbnika, celem dokonania wyboru. Odwołujący zasłania się tym, że dokumenty zamówienia nie wskazywały na obowiązek przedstawienia fizycznego próbnika, , w jaki inny sposób Zamawiający miałby porównać i ocenić walory dostępnych tkanin. Zakup mebli, tak w życiu prywatnym jak i na gruncie zamówień publicznych, w zakresie doboru kolorystki i tkanin, nie różni się ze względu na samą istotę rzeczy. Nie sposób zrozumieć, dlaczego Odwołujący przyjął, że wystarczający jest obraz cyfrowy tkaniny, który nie oddaje jej faktury, a ze względu na różnice w sposobie wyświetlania obrazu, również nie pozwala ocenić barwy. Tego samego dnia o godz. 9:47 Zamawiający przekazał Odwołującemu umowę do podpisu w formie pliku pdf. Widomość tę Odwołujący odczytał o godz. 10:10, a o godz. 11:41 poinformował, że może dostarczyć krzesła, których nóżki są w kolorze czarnym zgodnie z wymogiem Zamawiającego, jednak „kubełek występuje tylko w kolorze BUK” zaznaczając jednocześnie, że „w OPZ ani SWZ nie było nigdzie określone, iż będzie kolor kubełka do wyboru koloru.” Z powyższym nie może zgodzić się Zamawiający, gdyż Załącznik nr 1e do SW Z, stanowiący opis przedmiotu zamówienia przedstawiał zdjęcie poglądowe wymaganego krzesła, gdzie jednoznacznie wskazano na czarny kolor kubełka i konstrukcji, dopuszczając w części opisowej wybór jedynie koloru tapicerki. Zgodnie z art. 255 pkt 7) Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 263. W świetle najnowszego orzecznictwa, uchylaniem się od zawarcia umowy w rozumieniu art. 263 PZP jest nie tylko świadoma odmowa podpisania umowy przez wykonawcę, lecz również niemożność podpisania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (KIO 544/24). Oczywistym jest, że podpisanie umowy następuje w celu wykonania zamówienia zgodnie z ofertą wykonawcy, a ta z kolei składana jest z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego, dotyczących w szczególności opisu przedmiotu zamówienia. Niemożność wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia czy chęć podpisania umowy na warunkach innych niż wymagane zamówieniem należy traktować jako uchylenie się od zawarcia umowy przez Wykonawcę, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Potwierdza to również wyrok KIO 1678/24, w którym Izba wskazała, że „informowanie zamawiającego o niemożności realizacji umowy na warunkach wskazanych w dokumentach postępowania i w ofercie oraz domaganie się ich dostosowania do postulatów odwołującego nie jest niczym innym jak odmową zawarcia umowy na pierwotnie ustalonych warunkach. Nie zasługuje na aprobatę taktyka odwołującego, który przy pomocy odpowiednio dobranej semantyki, usiłuje stworzyć wrażenie, iż jest zainteresowany zawarciem umowy, mimo że w istocie uchyla się od jej zawarcia.” Ze względu na powyższe, Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykona zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia i zawarcie umowy jest niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Po złożeniu oświadczenia o braku możliwości dostarczenia krzeseł w kolorystyce zgodnej z wymaganiami Zamawiającego, Odwołujący 5 listopada 2024 r. poinformował dodatkowo o konieczności zmiany § 15 pkt 2) umowy poprzez wskazanie dodatkowego przedstawiciela. Zamawiający 6 listopada 2024 r. poinformował o unieważnieniu postepowania w związku z uchyleniem się Odwołującego od zawarcia umowy, z czym nie zgadza się Odwołujący. Odwołujący w odwołaniu podnosi m.in., że „brak wcześniejszego przygotowania i przesłania Odwołującemu do weryfikacji projektu umowy naruszało w tym zakresie powszechną i dobrą praktykę. W ten sposób Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu wcześniejszą weryfikację tego, czy postanowienia umowy są zgodne z treścią SW Z i oferty, czy wszystkie dane zostały umieszczone w dokumencie w sposób prawidłowy, pozbawiony błędów.” Zamawiający wskazuje, że Odwołujący nie wnioskował o zmianę terminu zawarcia umowy, nie składał również żadnych innych oświadczeń, które wskazywałyby na to, że zawarcie jej w wyznaczonym terminie stanowi dla niego jakąkolwiek trudność. Sama umowa natomiast nie jest umową skomplikowaną i weryfikacja jej zgodności z opublikowanym wzorem wymagała poświęcenia minimalnej ilości czasu. Fragmenty podlegające uzupełnieniu miały przede wszystkim charakter odtwórczy (przepisanie wynagrodzenia z oferty i zakresu zamówienia z SWZ) i organizacyjny (dane wykonawcy, dane kontaktowe, dane zamawiającego do faktury). Strony nie były uprawnione do negocjacji postanowień umowy i ich zmiany, zatem ostateczny kształt umowy był de facto z góry znany. W ocenie Zamawiającego, argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie znajduje oparcia w istniejących okolicznościach faktycznych. Argument dotyczący wadliwego uzupełnienia (wskazania jednej zamiast dwóch osób do kontaktu) § 15 ust. 2 umowy, odnosi się do wskazania osób upoważnionych do kontaktów, których ewentualna zmiana nie stanowi zmiany w rozumieniu art. 455 ustawy, a więc zapisów nieistotnych, których modyfikacji można dokonać na każdym etapie umowy. W zakresie kolorystyki krzesła Zamawiający podtrzymuje argumentację przedstawioną już w niniejszym piśmie, zgodnie z którą kolorystyka konstrukcji i kubełka wynikała z zawartego w Załączniku nr 1e do SW Z zdjęcia poglądowego, zgodnie z którym miały być one w kolorze czarnym. Odwołujący co prawda przedstawił Zamawiającemu cyfrowy próbnik kolorów tapicerki, co do którego Zamawiający zwrócił się o przedstawienie w formie fizycznej, jednak z uwagi na przekazaną w odpowiedzi informację o braku możliwości dostarczenia krzesła z kubełkiem w kolorze innym niż bukowy, wybór kolorystyki tapicerki stracił znaczenie. Bez względu na możliwość wyboru tapicerki, dostarczone krzesła nie byłyby zgodne z krzesłem poglądowym, określonym w OPZ. Dlatego też, w świetle jednoznacznego stanowiska Odwołującego, Zamawiający uznał, że Odwołujący nie zamierza dostarczyć krzeseł zgodnych z Opisem Przedmiotu Zamówienia, co w świetle powołanego już orzecznictwa Izby, należało traktować jak uchylenie się od zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie. Z tego względu i z uwagi na upływ wyznaczonego terminu podpisania umowy, bez prowadzenia dalszej wymiany korespondencji, 6 listopada 2024 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postepowania. Jednocześnie Zamawiający nie przychyla się do argumentacji, w której to Zamawiający jest wyłącznie odpowiedzialny za informowanie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, czego oczekuje przed zawarciem umowy, skoro wynika to z dokumentów zamówienia. Odwołujący miał świadomość o konieczności przedstawienia wzornika kolorów tapicerki krzesła, bez względu na sformułowanie w tym zakresie wezwania przez Zamawiającego. Zamawiający wyznaczając termin zawarcia umowy wyznaczył czas, do którego Odwołujący zobowiązany był przedstawić wszystkie wymagane dokumenty, informacji i oświadczenia, związane z zawarciem umowy. Wiedzę Odwołującego w tym zakresie potwierdza wiadomość Odwołującego, w którym przedstawił dostępną kolorystykę tapicerki zwracając się o dokonanie wyboru przez Zamawiającego. Wykonawcy jako profesjonalni uczestnicy obrotu gospodarczego, powinni się cechować działalnością o podwyższonym standardzie staranności. W ocenie Zamawiającego, staranności takiej Odwołujący nie dochował, pozostawiając biernym w okresie od uzyskania informacji o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej do 4 listopada 2024 r., gdy rozpoczął korespondencję z Zamawiającym. Zamawiający przypomina, że wyznaczony termin podpisania umowy obarczony był rygorem uznania, że wykonawca uchyla się od jej zawarcia. Upływ tego terminu zmaterializował uprawnienie Zamawiającego do unieważnienia postępowania, z czego Zamawiający skorzystał. Odwołujący jednocześnie błędnie przyjmuje w odwołaniu, że w okresie, w którym wykonawcy mogą skorzystać ze środków ochrony prawnej Zamawiający nie jest uprawniony do podejmowania czynności zmierzających do zawarcia umowy z wybranym wykonawcą. Nieprawdą jest zatem twierdzenie Odwołującego, że wyznaczony na podpisanie umowy termin „wynosił faktycznie niecały 1 (jeden) dzień roboczy (!).” Żaden przepis ustawy nie zabrania Zamawiającemu dokonywać w czasie okresu standstill ustaleń i czynności przygotowujących kontrakt do podpisania. Działanie takie jest wręcz uzasadnione, aby niezwłocznie po upływie terminu na wniesienie ewentualnego odwołania, przystąpić do realizacji zamówienia. Już ta argumentacja potwierdza, że Odwołujący w okresie okresu standstill w ogóle nie rozważał elementów koniecznych do zawarcia umowy. W świetle powyższych okoliczności należy przyjąć, że decyzja Zamawiającego o uznaniu, że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy, była w pełni zasadna. Zarzut nr 2) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu ponadto, że uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania uniemożliwia ustalenie rzeczywistych przyczyn podjęcia przez Zamawiającego tej decyzji. Zamawiający wskazuje, że jedynym uprawnionym do wniesienia odwołania na dokonane czynności unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 263 tej ustawy jest de facto Odwołujący. Okoliczności sprawy poprzedzające decyzje o unieważnieniu są Odwołującemu znane i twierdzenie, że nie wie, dlaczego Zamawiający uznał, że uchyla się od podpisania umowy jest nieuprawnione, zwłaszcza w kontekście tego, że termin podpisania został wyznaczony pod określonym rygorem, a Odwołujący do upływu tego terminu nie wnioskował o jego zmianę. Dodatkowo, jak to zostało wskazane, Odwołujący od daty wyboru jego oferty nie przejawiał żadnego zainteresowania kwestią podpisania umowy, podejmując ten temat dopiero 4 listopada 2024 r., próbując przenieść odpowiedzialność wyłącznie na Zamawiającego. Rolą uzasadnienia jest wskazanie uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej podmiotom, jakie okoliczności legły u decyzji Zamawiającego. Jak wskazano, o okolicznościach tych Odwołujący posiadał wiedzę i to wyłącznie jego bierność leży u podstaw uchybienia terminowi, który Zamawiający wyznaczył pod rygorem uznania, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy. Wobec powyższego, również ten zarzut nie może zostać uwzględniony. W efekcie, całe odwołanie powinno zostać oddalone, jako oczywiście niezasadne. Krajowa Izba Odwoławczaustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie na podstawie zgromadzonej dokumentacji, na którą składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówień, przedłożona przez zamawiającego, stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie wraz ze złożonymi dowodami, a także stanowiska przestawione do protokołu postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej. Izba zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: − art. 255 pkt 7 ustawy pzp – przez unieważnienie postępowania w części 5 ze względu na przyjęcie założenia, że Odwołujący uchylił się od zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia, − art. 260 ust. 1 pzp – przez uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania w części 5 w sposób ogólnikowy, nie dający możliwości jednoznacznego ustalenia tego, jakie przyczyny faktyczne i prawne decydować miały o zasadności unieważnienia. Stwierdzono, że zamawiający uzasadniając unieważnienie postępowania w zakresie części 5 zamówienia będącej przedmiotem rozpoznania w sprawie stwierdził, że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie (w piśmie „postawie”, co jest oczywistą omyłką” – przyp. KIO) art. 255 pkt 7 w związku z art. 263 ustawy Pzp. Skład orzekający zauważa, że istotnie uzasadnienie faktyczne podstawy unieważnienia postępowania jest lakoniczne, jako że zamawiający wskazał jedynie fakt wezwania wykonawcy do podpisania umowy z wyznaczeniem terminu na 5 listopada godz. 12:00. Dla oceny czynności zamawiającego znaczenie ma zatem przypomnienie okoliczności poprzedzających wydanie przez zamawiającego skarżonej przez odwołującego czynności. Należy przy tym przypomnieć, że w piśmie zamawiającego wzywającym do podpisania umowy, została zawarta klauzula, że nieprzesłanie podpisanej umowy w wyznaczonym terminie zostanie potraktowane jako uchylanie się od zawarcia umowy. Ta treść nie była kwestionowana. 4 listopada 2024 r. o godz. 7:53 odwołujący przekazał zamawiającemu pismo, w którym zwrócił się z prośbą o wybór kolorystyki tapicerki oraz stelaża krzesła z przesłanych wzorników cyfrowych. Poinformował, że po uzyskaniu od zamawiającego wybranych kolorów umowa zostanie podpisana i odesłana. Odwołujący przesłał w załączeniu do pisma także proponowane krzesło, z prośbą o jego akceptację: (porównanie krzesła poglądowego i oferowanego przez Tronus Polska Sp. z o.o.) O godz. 9:05 Zamawiający przekazał Odwołującemu wiadomość, wskazując iż oczekuje kubełka i nóżek krzesła w kolorze czarnym, a w zakresie tapicerki zwrócił się o fizyczne dostarczenie próbnika, celem dokonania wyboru. Odwołujący zauważył, że swz nie precyzowała wymogu przedstawienia fizycznego próbnika, przedstawił zatem próbnik w wersji cyfrowej do odczytania na ekranie komputera. Zamawiający stwierdził, że nie jest wystarczający obraz cyfrowy tkaniny, który nie oddaje jej faktury, a ze względu na różnice w sposobie wyświetlania obrazu, również nie pozwala ocenić barwy. O godz. 9:47 Zamawiający przekazał Odwołującemu umowę do podpisu w formie pliku pdf. Odwołujący o godz. 11:41 poinformował, że może dostarczyć krzesła, których nóżki są w kolorze czarnym zgodnie z wymogiem Zamawiającego, jednak „kubełek występuje tylko w kolorze BUK” zaznaczając jednocześnie, że „w OPZ ani SWZ nie było nigdzie określone, iż będzie kolor kubełka do wyboru koloru.” Ta ostatnia okoliczność jest w ocenie składu orzekającego najistotniejsza, bowiem z przesłanego zdjęcia i stwierdzenia o kolorze kubełka jednoznacznie wynika, że wykonawca nie może dostarczyć kubełka z materiału bukowego o kolorze czarnym. Brak wymogu w tym względzie tj. co do koloru kubełka, odwołujący wywodzi z braku zapisu takiej treści w postanowieniach swz. Jednakże poza sporem jest, iż na rysunku poglądowym w specyfikacji przedstawiono krzesło z czarnymi nóżkami, czarnym kubełkiem i zapowiedziano wybór kolorystyki tapicerki na zasadach wcześniej wskazanych. Zamawiający stwierdził, że Załącznik nr 1e do SW Z, stanowiący opis przedmiotu zamówienia przedstawiał zdjęcie poglądowe wymaganego krzesła, gdzie jednoznacznie wskazano na czarny kolor kubełka i konstrukcji, dopuszczając w części opisowej wybór jedynie koloru tapicerki. Spór zatem polega w istocie na ocenie, czy rysunek poglądowy może być znaczący w opisie przedmiotu zamówienia. W sprawie rozpatrywanej, jednoznacznie tak. W literaturze przedmiotu wskazuje się, że zadaniem rysunku poglądowego jest perspektywiczne przedstawienie przedmiotu tylko w jednym rzucie - pokazanie istotnych cech przedmiotu lub uproszczony sposób, np. za pomocą prostokątów i własnych oznaczeń. Poglądowy oznacza też polegający na bezpośredniej obserwacji, odwołujący się do tej obserwacji. W sprawie istotne cechy zostały przedstawienie w rysunku, w tym ma znaczenie kolor kubełka przedstawionego w rysunku jako kolor czarny. Warto zauważyć, że wykonawca w odpowiedzi udzielonej zamawiającemu potwierdził gotowość dostarczenia nóżek w kolorze zgodnym czyli w kolorystyce zgodnej z rysunkiem, natomiast co do koloru kubełka, wobec braku możliwości dostarczenia go w kolorze zgodnym z rysunkiem, podniósł argument o braku znaczenia koloru na rysunku. Izba nie podziela takiego poglądu i zauważa, że ocena warunków, tu kolorów elementów krzesła, oparta na rysunku, powinna być konsekwentna, a nie dowolna i uzależniona od aktualnych możliwości, a raczej ich braku po stronie dostawcy. W konsekwencji, pomimo wyboru oferty jako najkorzystniejszej, wobec niemożności zawarcia umowy na warunkach wynikających z postanowień swz, a niemożność ta ujawniła się na etapie negocjacji szczegółów kontraktu i powstała z przyczyn leżących po stronie wykonawcy – odwołującego, zamawiający miał prawo uznać, że strony nie zawrzą umowy, a okoliczność ta może być oceniona jako uchylenie się od zawarcia umowy. Uchylaniem się od zawarcia umowy w rozumieniu art. 263 PZP jest nie tylko świadoma odmowa podpisania umowy przez wykonawcę, lecz również niemożność podpisania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (KIO 544/24). Oczywistym jest, że podpisanie umowy następuje w celu wykonania zamówienia zgodnie z ofertą wykonawcy, a ta z kolei składana jest z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego, dotyczących w szczególności opisu przedmiotu zamówienia. Niemożność wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia czy chęć podpisania umowy na warunkach innych niż wymagane zamówieniem należy traktować jako uchylenie się od zawarcia umowy przez Wykonawcę, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Bez względu na możliwość wyboru tapicerki, dostarczone krzesła nie byłyby zgodne z krzesłem przedstawionym w opisie przedmiotu zamówienia na rysunku poglądowym, określonym w OPZ. Dlatego też, w świetle jednoznacznego stanowiska Odwołującego, Zamawiający zasadnie uznał, że Odwołujący nie ma możliwości i nie zamierza dostarczyć krzeseł zgodnych z Opisem Przedmiotu Zamówienia, co należało traktować jak uchylenie się od zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie. W świetle powyższych okoliczności należy przyjąć, że decyzja Zamawiającego o uznaniu, że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy, była w pełni zasadna. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu ponadto, że uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania uniemożliwia ustalenie rzeczywistych przyczyn podjęcia przez Zamawiającego tej decyzji. Okoliczności sprawy poprzedzające decyzje o unieważnieniu były Odwołującemu znane i twierdzenie, że nie wie, dlaczego Zamawiający uznał, że uchyla się od podpisania umowy jest nieuprawnione, zwłaszcza w kontekście tego, że termin podpisania został wyznaczony pod określonym rygorem, a Odwołujący do upływu tego terminu nie wnioskował o jego zmianę. Rolą uzasadnienia jest wskazanie uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej podmiotom, jakie okoliczności legły u decyzji Zamawiającego. Wobec powyższego zarzut nie może zostać uwzględniony. W efekcie, całe odwołanie zostało oddalone, jako niezasadne. W związku z powyższym skład orzekający stoi na stanowisku, że dokonane w postępowaniu czynności zamawiającego nie naruszyły wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 544/24 WYROK Warszawa, dnia 8 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2024 r. przez wykonawcę TRONUS Polska Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 544/24 Uzasadnienie Zamawiający, Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup, dostawa i montaż fabrycznie nowych mebli biurowych na potrzeby Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie”, znak postępowania: BOU-IX.272.30.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 listopada 2023 r., pod nr: 2023/BZP 00500578/01. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 19 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy TRONUS Polska Sp. z o.o. w Warszawie od czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 7 w zw. z art. 263 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”), poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, iż nie wystąpiły przesłanki zastosowania tych przepisów, wobec tego, że Odwołujący nie uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ponadto uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania jest dokonane w sposób ogólnikowy, nie dający możliwości jednoznacznego ustalenia tego, jakie przyczyny faktyczne i prawne decydować miały o zasadności unieważnienia. Podnosząc wskazany zarzut, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2.dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, 3.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Jak uzasadnił w odwołaniu, w toku postępowania zaszło wiele okoliczności, które spowodowały wydłużenie czasu trwania postępowania, lecz były to okoliczności leżące po stronie Zamawiającego, w tym podejmowane przez niego czynności w postępowaniu przez osobę podlegającą wyłączeniu. Z tego powodu, upłynął termin związania ofertą, zaś Zamawiający wystąpił dnia 28 grudnia 2023 r. do Odwołującego o zgodę na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej po okresie związania ofertą, zaś Odwołujący przedstawił taką zgodę dnia 3 stycznia 2024 r. Zdaniem Odwołującego, w żadnym zakresie nie uchylał się on od zawarcia umowy, wręcz przeciwnie, podjął w postępowaniu szereg działań, w tym takich, do których nie był zobowiązany, które były dokonywane po to, aby możliwy był wybór oferty i zawarcie umowy. Przy czym, to po stronie Zamawiającego leżały dalsze opóźnienia, takie jak wybór najkorzystniejszej oferty dopiero po 10 dniach od wyrażenia przez TRONUS Polska Sp. z o.o. zgody z 3 stycznia 2024 r. na wybór jego oferty oraz przekazanie Odwołującemu wypełnionego projektu umowy do podpisania dopiero po 11 dniach od dnia, w którym zawarcie umowy wg przepisów PZP stało się możliwe. Jak wyjaśnił TRONUS Polska sp. z o.o.: „W ten sposób to zaniechania po stronie Zamawiającego doprowadziły do sytuacji, w której oczekiwany przez Zamawiającego czas na podpisanie umowy przypadał, na czas nieobecności p. Beaty Wardy, Prezesa Zarządu Odwołującego i jedynej osoby uprawnionej do podpisania umowy.” (str. 4 uzasadnienia odwołania). Nie można jednak, zdaniem Odwołującego wyciągać stąd wniosku, jakoby Odwołujący uchylał się od podpisania umowy, skoro: „Pismo Odwołującego z dnia 02.02.2024 r. zawierało klarowne stanowisko wyrażające przyczyny, które powodowały brak możliwości podpisania umowy „od ręki”. Wskazywało ono jednak jednoznacznie zamiar zawarcia umowy i czas, w którym będzie to możliwe. (…) Zamawiający przed unieważnieniem postępowania nie prosił też Odwołującego o wyjaśnienia, ani nie wyznaczał żadnego dodatkowego terminu na podpisanie umowy.” (str. 4 uzasadnienia odwołania). TRONUS Polska sp. z o.o. w swoim odwołaniu zaznaczył, iż Zamawiający zupełnie bezpodstawnie obciążył Odwołującego odpowiedzialnością za to, że nie było możliwe dochowanie terminu wykonania umowy (5 lutego 2024 r.), jednocześnie sam wskazał wcześniej w preambule do projektu umowy przesłanej do Odwołującego dnia 30 stycznia 2024 r. celem jej podpisania, że upływ terminu wykonania zamówienia określonego datą nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania, a przesunięcie tego terminu we wskazanych okolicznościach należy traktować jako zmianę dopuszczalną, zgodną z przepisami PZP, co potwierdza orzecznictwo sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej. Jednocześnie, w ocenie TRONUS Polska Sp. z o.o., zaprzeczając temu, w zawiadomieniu z dnia 12 lutego 2024 r. uznał, że przekroczenie terminu wykonania umowy jest niedopuszczalne. Zdaniem Odwołującego zaś, termin wskazany w umowie powinien być skorygowany przez Zamawiającego w trybie zmiany umowy. W odpowiedzi z dnia 6 marca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Zdaniem Zamawiającego, działania Odwołującego noszą znamiona uchylania się od podpisania umowy, bowiem „Odwołujący od dnia 28 grudnia 2023 r. miał wiedzę, że Zamawiający planuje udzielić mu zamówienia, a od dnia 23 stycznia 2024 r., że umowa może zostać podpisana dnia 30 stycznia 2024 r. Wiedział on również, że termin wykonania umowy jest wyrażony jako konkretna data i, w związku z przedłużeniem się procedury, zostanie od odpowiednio przeliczony od dnia, w którym umowa ma zostać podpisana, co wyjaśniono w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 23 stycznia 2024 r., a następnie we wstępie do umowy. Jednakże dopiero (…) 9 dni po tym jak Odwołujący dowiedział się o wyborze jego oferty, poinformował Zamawiającego, że podpisanie umowy będzie możliwe dopiero 19 lutego 2024 r., czyli dwa tygodnie po upływie terminu wykonania zamówienia.” (str. 8 uzasadnienia pisma Zamawiającego). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zawierało brak formalny w postaci niedołączenia dowodu uiszczenia wpisu. Niemniej, brak ten został prawidłowo uzupełniony poprzez przedłożenie potwierdzenia uiszczenia wpisu w kwocie 7 500,00 PLN na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych w terminie 19 lutego 2024 r., tj. w terminie właściwym do wniesienia odwołania. Nadto, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało innych braków formalnych oraz zostało wniesione w terminie. Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, następnie Zamawiający zaproponował mu podpisanie umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia, po czym unieważnił postępowanie. W postępowaniu, swoje oferty złożyło 7 wykonawców. Kryterium oceny ofert stanowiła cena (60%) oraz okres gwarancji (40%). Oferta Odwołującego została oceniona przez Zamawiającego na 100 pkt. Odwołujący zasadnie wskazał, że może ponieść szkodę ponieważ, w przypadku gdyby postępowanie nie zostało unieważnione – Odwołujący najprawdopodobniej uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Tym samym, spełnione są, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Według Rozdziału 4 pkt 4.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), przedmiot zamówienia polega na zamówieniu mebli biurowych na potrzeby Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w Załączniku nr 1 do SWZ. Termin realizacji zamówienia, wskazany w Rozdziale 5 SW Z to: od daty zawarcia umowy do dnia 20 grudnia 2023 r. z uwagi na ramy czasowe projektu nr 13/14-2022/OG-FAMI pt. „Wsparcie integracji cudzoziemców na Mazowszu ze szczególnym uwzględnieniem potrzeb wynikających z masowego napływu obywateli państw trzecich spowodowanego wojną w Ukrainie” współfinansowanego z Funduszu Azylu, Migracji i Integracji i budżetu państwa. Zamawiający nie wymagał wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (Rozdział 17 SWZ). Pismem z dnia 27 listopada 2023 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację z otwarcia ofert, w świetle której wpłynęło 7 ofert. W związku z uznaniem za najkorzystniejszą oferty Odwołującego, pismem z dnia 29 listopada 2023 r. Mazowiecki Urząd Wojewódzki wezwał tego wykonawcę, na podstawie art. 274 ust. 1 PZP do złożenia w terminie do 5 grudnia 2023 r. aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi, dnia 5 grudnia 2023 r., TRONUS Polska Sp. z o.o. przedstawił stosowne dokumenty. Zamawiający, dnia 6 grudnia 2023 r. wezwał Odwołującego wykonawcę do uzupełnienia – w terminie do dnia 8 grudnia 2023 r. – w trybie art. 128 ust. 1 PZP podmiotowych środków dowodowych. Dokumenty te zostały uzupełnione przez wykonawcę pismem z dnia 8 grudnia 2023 r. Jak wynika z protokołu postępowania prowadzonego przez Mazowiecki Urząd Wojewódzki, „W związku z powzięciem informacji przez Zamawiającego w dniu 5 grudnia 2023 roku o podejmowaniu czynności w przedmiotowym postępowaniu przez osobę podlegającą wyłączeniu, wszczęto procedurę wyjaśniającą. W dniu 15 grudnia 2023 r. podpisano umowę z kancelarią prawną specjalizującą się w zamówieniach publicznych w celu analizy prawidłowości postępowania względem ustawy PZP oraz czynności, jakie Zamawiający ma podjąć do postępowań będących w realizacji. Z analizy wynika, że postępowanie nie nosiło znamion naruszenia przepisów PZP, a czynności podjęte przez osobę podlegającą wyłączeniu należy powtórzyć i procedować w kierunku zawarcia umowy w sprawie zawarcia zamówienia publicznego. Dodatkowo zlecono audyt wewnętrzny i kontrolę wewnętrzną.” (pkt 6.E protokołu). W efekcie, jak wynika z notatki z dnia 27 grudnia 2023 r. Zamawiający ponownie zweryfikował i zaakceptował dokumenty postępowania ze skutkiem wstecznym. Zgodnie z SW Z, zamówienie miało być finansowane w ramach projektu nr 13/14-2022/OG-FAMI pn.: „Wsparcie integracji cudzoziemców na Mazowszu ze szczególnym uwzględnieniem potrzeb wynikających z masowego napływu obywateli państw trzecich spowodowanego wojną w Ukrainie”. W świetle zaś protokołu postępowania – pkt 3 – od dnia 1 stycznia 2024 r. w związku z zakończonym projektem zamówienie ma być finansowane z bieżących środków Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego. Działając na podstawie art. 252 ust. 2 PZP, dnia 28 grudnia 2023 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego wykonawcy, o wyrażenie zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą, w terminie do 3 stycznia 2024 r. W odpowiedzi, pismem z dnia 3 stycznia 2023 r. TRONUS Polska Sp. z o.o. wyraził zgodę na wybór oferty tego wykonawcy. Dnia 23 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazując na ofertę wykonawcy TRONUS Polska Sp. z o.o. w Warszawie z ceną brutto 159.444,90 zł oraz gwarancją na 37 miesięcy. Następnie, dnia 12 lutego 2024 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania w oparciu o art. 255 pkt 7 w zw. z art. 263 PZP, wskazując, że powodem unieważnienia jest uchylenie się Wykonawcy od zawarcia umowy. Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia, „W dniu 30.01.2024 Zamawiający za pośrednictwem poczty email przesłał do Wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa podpisaną po stronie Zamawiającego umowę w sprawie zamówienia publicznego z ustalonym terminem wykonania zamówienia do dnia 05.02.2024 r. Z powodu braku odpowiedzi, Zamawiający ponownie wezwał Wykonawcę w dniu 01.02.2024 r. do bezzwłocznego podpisania umowy, informując jednocześnie, że brak zwrotu podpisanej umowy będzie traktowany jako odstąpienie od jej zawarcia. W odpowiedzi w dniu 01.02.2024 roku Zamawiający otrzymał od Wykonawcy pismo z informacją iż do dnia 16.02.2024 roku po stronie Wykonawcy nie jest dostępna osoba decyzyjna do podpisania umowy oraz poinformował, że najwcześniej umowa po stronie Wykonawcy może być podpisana w dniu 19.02.2024 roku. Zaznaczyć należy, iż termin wykonania umowy upływał w dniu 5 lutego 2024 roku co odnosząc się do powyżej wskazanych terminów skutkowałoby niedochowaniem terminu realizacji umowy. Działanie / zaniechanie Wykonawcy spowodowało niedochowanie umownego terminu realizacji umowy, zgodnego z interesem Zamawiającego, ponadto niezabezpieczenie ciągłości wykonywania działalności przez spółkę obciąża samą spółkę, która ponosi w tym zakresie ryzyko.” Jak ponadto, wynika z korespondencji Stron z dni 23 stycznia – 1 lutego 2024 r., Strony w tych dniach wymieniały informację mające na celu przygotowanie do podpisania umowy i ustalały szczegóły współpracy, przy czym Zamawiający zmuszony był ponawiać wiadomości przesyłane do wykonawcy, z uwagi na brak bieżących odpowiedzi. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 5 marca 2024 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu w BZP, -SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniami, -Oferta Odwołującego, -Informacja z otwarcia ofert z 27 listopada 2023 r., -Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 23 stycznia 2024 r.; -Wezwanie do wyrażenia zgody z 28 grudnia 2023 r. i pismo TRONUS Polska sp. z o.o. z 3 stycznia 2024 r., -e-mail z 1 lutego 2024 r. do Odwołującego -pismo Odwołującego z dnia 1 lutego 2024 r., -Informacja z dnia 12 lutego 2024 r. o unieważnieniu postępowania; -Protokół postępowania. 2)Dowody załączone do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie: -Korespondencja e-mail pomiędzy N.L., Starszym Inspektorem Wojewódzkim Zamawiającego a M.P., Kierownikiem Biura Odwołującego, -E-maile od Zamawiającego z dnia 1 lutego 2024 r. do wykonawcy TRONUS Polska Sp. z o.o., -E-mail z załącznikiem obejmującym pismo TRONUS Polska Sp. z o.o. z 1 lutego 2024 r. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przedmiotem sporu było ustalenie, czy Odwołujący uchylał się od podpisania umowy, a więc, czy została spełniona przesłanka z PZP. Zgodnie z tymi przepisami, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający może wówczas dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. Zdaniem Izby, zasadne było uznanie przez Zamawiającego, że to Odwołujący uchylał się od zawarcia umowy, co mogło stanowić przyczynę unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 7 w zw. z art. 263 PZP. W świetle najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, uchylaniem się od zawarcia umowy w rozumieniu art. 263 PZP jest nie tylko świadoma odmowa podpisania umowy przez wykonawcę, lecz również niemożność podpisania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, w tym np. niedysponowanie dokumentami, które były niezbędne do zawarcia umowy (zob. wyr. KIO z 22 listopada 2022 r., sygn. KIO 2926/22). Tym samym, w ramach okoliczności zawinionych przez wykonawcę, z powodu których nie jest możliwe zawarcie umowy w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie – leży również przejściowy brak po stronie Wykonawcy osoby uprawnionej do reprezentowania, w tym składania oświadczeń woli. Zwłaszcza, że nie jest to obiektywna przeszkoda nie do przezwyciężenia, tj. możliwe było bowiem udzielenie przez wykonawcę pełnomocnictwa do zawarcia umowy w imieniu tego wykonawcy innej osobie. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza winien przewidywać, że wkrótce dojdzie do zawarcia umowy i zapewnić swoją gotowość. Tym bardziej jeśli bliski jest termin realizacji zamówienia. Brak gotowości po stronie wykonawcy, z powodu okoliczności, za które ponosi on wyłączną odpowiedzialność – należy poczytywać jako uchylanie się od zawarcia umowy, wszak, jedynie po stronie wykonawcy leżała decyzja o woli zawarcia umowy i możliwość zapewnienia gotowości do zawarcia umowy. Odwołujący otrzymał informację o tym, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza dnia 23 stycznia 2024 r. Jednocześnie w informacji od Zamawiającego powiadomiono, że dokonano przesunięcia terminu wykonania zamówienia do dnia 5 lutego 2024 r. Mimo prowadzonej pomiędzy Stronami korespondencji, Odwołujący do dnia 1 lutego 2024 r. nie poinformował Zamawiającego o braku możliwości podpisania umowy, w tym nie zapewnił sobie takiej możliwości, np. wskutek udzielenia pełnomocnictwa. Nadto, rację ma Zamawiający zwracając uwagę w odpowiedzi na odwołanie, iż pełnomocnictwo z dnia 22 września 2023 r. złożone wraz z ofertą, jak też pełnomocnictwo z dnia 29 listopada 2022 r. załączone do odwołania, zostały podpisane przez Panią Beatę Wardę, Prezes Zarządu Odwołującego, elektronicznie – nie ma zatem racjonalnego uzasadnienia dla braku możliwości podpisania kolejnego pełnomocnictwa w ten sam sposób z każdego miejsca na świecie, a przynajmniej takiego powodu nie wskazał Odwołujący. Znamienne jest również, że pełnomocnictwo z dnia 29 listopada 2022 r. upoważniało Pana Konrada Wardę do podpisywania wszystkich umów w imieniu Spółki, zaś pełnomocnictwo udzielone dnia 22 września 2023 r. do niniejszego postępowania wyraźnie wyłączało taką możliwość – tym bardziej, w tym szczególnym wypadku, Odwołujący winien zadbać o zapewnienie reprezentacji Spółki przy zawarciu umowy z Zamawiającym, na czas nieobecności Prezes Zarządu, skoro generalnie w sposób niejako „stały” Pan Warda zajmuje się sprawami Spółki i może ją reprezentować. Odwołujący nie podał żadnego uzasadnienia, dla którego w tym konkretnym wypadku możliwość podpisania przez niego umowy została wyłączona. TRONUS Polska sp. z o.o. nie wykazał, że powodem braku możliwości podpisania umowy w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego były okoliczności niezależne od niego lub niemożliwe do przezwyciężenia. Wyjaśnił jedynie, iż wyznaczony termin wypadał w okresie nieobecności osoby uprawnionej do reprezentacji wykonawcy. Okoliczność, czy zaistniały przesłanki, leżące wyłącznie po stronie wykonawcy była kluczowa w niniejszej sprawie. Powyższej subsumpcji nie zaprzecza stanowisko Izby, w świetle którego, aby uznać, że zachodzi przesłanka z PZP, okoliczność uchylania się wykonawcy od podpisania umowy powinna być jednoznaczna – np. gdy Wykonawcy nie zależy na podpisaniu umowy, odmawia jej podpisania, dąży do tego, aby umowa nie została zawarta (zob. wyr. KIO z 3 lutego 2023 r., sygn. KIO 156/23). W tym kontekście należy uznać, że wykonawcy najprawdopodobniej przestało zależeć na podpisaniu umowy, skoro ze swojej strony nie zapewnił gotowości do jej zawarcia. Wykonawca w sposób jednoznaczny odmówił zawarcia umowy – w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Jakkolwiek, wykonawca nie oświadczył wprost, że nie zawrze umowy, to jednak wskazał, iż zawarcie umowy będzie możliwe dopiero po upływie ok. 3 tygodni. Dążenie do zawarcia umowy, jakim wykazał się wykonawca na wcześniejszych etapach postępowania nie może przesłaniać okoliczności, jakie wystąpiły w momencie, gdy miało dojść do podpisania umowy. Wszak, wówczas, z uwagi na upływ czasu – wykonawca z wiadomych tylko sobie względów mógł już nie być zainteresowany realizacją umowy (zob. wyr. z 30 listopada 2023 r., sygn. KIO 3441/23). W efekcie, Zamawiający unieważniając postępowanie z mocy art. 263 PZP nie naruszył przepisów ustawy. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 w zw. z 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt KIO 1635/22 WYROK z dnia 13 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MEGA SYSTEM Z. D. z siedzibą w Siedlcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Bydgoszczy orzeka: 1) Oddala odwołanie w całości. 2) Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w całości Odwołującego - wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MEGA SYSTEM Z. D. z siedzibą w Siedlcach i: a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 8 016 zł 52 gr (słownie: osiem tysięcy szesnaście złotych pięćdziesiąt dwa grosze) stanowiącą wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego - wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MEGA SYSTEM Z. D. z siedzibą w Siedlcach oraz koszty związane z dojazdem na rozprawę poniesione przez Zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Bydgoszczy, b) zasądza od Odwołującego - wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MEGA SYSTEM Z. D. z siedzibą w Siedlcach na rzecz Zamawiającego Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy kwotę 516 zł 52 gr (słownie: pięćset szesnaście złotych pięćdziesiąt dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Sygn. akt KIO 1635/22 Uzasadnienie Izba Administracji Skarbowej w Bydgoszczy, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „dostawę krzeseł obrotowych”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP 00098911 z dnia 25 marca 2022 r. W dniu 20 czerwca 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MEGA SYSTEM Z. D. z siedzibą w Siedlcach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mimo spełniania przez wykonawcę wszystkich wymagań dotyczących udziału w postępowaniu i dostarczeniu w czas wszystkich dokumentów wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący nie wskazał w treści odwołania, którego przepisu ustawy PZP naruszenie zarzucił Zamawiającemu. Ostatecznie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, cofnięcie decyzji o unieważnieniu postępowania oraz podpisania z Odwołującym umowy w trybie pilnym. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na swoją rzecz w wysokości 11 100 zł 00 gr obejmującej wpis od odwołania i koszty zastępstwa procesowego, a także dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów i wydruków załączonych do odwołania. W uzasadnieniu swojego odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający bezpodstawnie twierdzi, iż Odwołujący uchyla się od podpisania umowy. Tymczasem Odwołujący wielokrotnie deklarował gotowość do podpisania umowy, a co więcej Odwołujący posiada na stanie swojego przedsiębiorstwa komponenty niezbędne do realizacji umowy. Wskazał, że kilka godzin przed otrzymaniem pisma od Zamawiającego poprzez platformę do komunikacji potwierdził, iż jest gotowy podpisać umowę i czeka na przesłanie jej egzemplarza, natomiast Zamawiający zamiast podpisać umowę na realizację zadania, to unieważnił postępowanie w całości nie podając żadnych merytorycznych podstaw prawnych oprócz niezgodnego z prawdą stwierdzenia, jakoby wykonawca MEGA SYSTEM Z. D. z siedzibą w Siedlcach uchylał się od podpisania umowy. Odwołujący dodał też, że dostarczył wszystkie niezbędne dokumenty, spełnia wszystkie wymagania opisane w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) i jest gotowy podpisać umowę. Wobec tego oczekuje cofnięcia decyzji o unieważnieniu postępowania oraz podpisania umowy w trybie pilnym. W ustnym stanowisku na rozprawie Odwołujący doprecyzował, że to Zamawiający uchyla się od zawarcia umowy, ponieważ w sposób nieuzasadniony odmawia uznania jednego z certyfikatów mimo, że zdaniem Odwołującego przedłożony dokument nazwany „certyfikatem” jest poprawny. Powołując się na definicję pojęcia „certyfikat” ze słownika PWN Odwołujący wskazał, że nie ma ograniczeń ustawowych, kto może wydawać certyfikaty potwierdzające zgodność produktu z normami. W PKD nie ma przedmiotu działalności „wystawianie certyfikatów”. Certyfikat został wystawiony przez firmę syna Odwołującego, ponieważ firma ta zawodowo zajmuje się wystawianiem certyfikatów. Certyfikaty pozyskuje także od innych podmiotów w zależności do tego, które zaoferują niższą cenę za wystawienie certyfikatów. Posiadał też inne certyfikaty na krzesła obrotowe, które mógł przedstawić Zamawiającemu. Poza tym wskazał, że Zamawiający oczekiwał certyfikatu lub dokumentu równoważnego. W swoich działaniach Odwołujący kierował się praktyką zamawiającego z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym certyfikat wystawiła osoba będąca pracownikiem zatrudnionym u zwycięskiego wykonawcy. Zaoferowany produkt posiada dalej w swoim magazynie. Stwierdził, że wszystkie czynności wykonał poprawnie. Dodał też, że na wszelkie zapytania Zamawiającego zawsze odpowiadał bez zbędnej zwłoki i to także wówczas, gdy Zamawiający jedno z zapytań skierował do niego z wyznaczonym terminem do udzielenia odpowiedzi w ciągu 24 godzin. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SWZ wraz z załącznikami, informację Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2022 r. o unieważnieniu postępowania, korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego z Odwołującym po wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła również, że wypełnione zostały przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Z powodu niedochowania formy zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego wynikającej z regulacji § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453), gdzie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie zostało przekazane przez wykonawcę TRONUS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu Zamówień Publicznych tylko przesłane e-mailem, Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia tego wykonawcy. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodów złożonych do akt sprawy odwoławczej jako załączniki do odwołania oraz dokumentów złożonych na rozprawie przez Odwołującego i Uczestnika postępowania odwoławczego: - wiadomości e-mail Odwołującego do Zamawiającego z dnia 9 czerwca 2022 r. - wiadomości e-mail Odwołującego do Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2022 r. - informacji z Instytutu Medycyny Pracy z dnia 15 czerwca 2022 r. - wydruku KRS spółki EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim - wydruku KRS spółki Przedsiębiorstwo Techniczno-Handlowe EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - wydruku CEIDG przedsiębiorcy działającego pod firmą Business Consulting Karolina Ząbek z siedzibą w Warszawie - porównania atestu z „Laboratorium REMODEX” spółki EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim w odniesieniu do wymagań OPZ - zestawienia dokumentów Odwołującego: „atest” contra „certyfikat” - wydruku KRS Stowarzyszenia Nowych Technologii - pisma Rejonowego Zarządu Infrastruktury z dnia 31 lipca 2014 r. skierowanego do wykonawcy MEGA SYSTEM Z. D. Izba uwzględniła również stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej oraz dokumentu złożonego przez Odwołującego na rozprawie, z wyjątkiem atestu spółki EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim oraz certyfikatu KO1-03-22 wystawionego przez przedsiębiorcę działającego pod firmą Business Consulting K. Z. z siedzibą w Warszawie. Biorąc pod uwagę - szczegółowo opisane przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania i w odpowiedzi na odwołanie - indywidualne cechy tych dokumentów rzutujące na ich niewiarygodność, a także akcentowane przez Zamawiającego bliskie powiązania rodzinne, towarzyskie oraz biznesowe Odwołującego oraz wystawców „atestu” z 2019 r. i „certyfikatu” z 2022 r., Izba uznała obydwa te dokumenty za niewiarygodne i wygenerowane jedynie na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Izbę Administracji Skarbowej w Bydgoszczy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający - Izba Administracji Skarbowej w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „dostawę krzeseł obrotowych”. Numer referencyjny tego zamówienia to: 0401ILZ.260.2.15.2021. W Rozdziale XV SWZ został opisany przedmiot zamówienia. W treści SWZ zostało podane, że przedmiotem zamówienia jest dostawa krzeseł (foteli) biurowych obrotowych - z zagłówkiem lub bez zagłówka dla Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy wraz z ich transportem, rozładunkiem, wniesieniem i ustawieniem w pomieszczeniach wskazanych przez Zamawiającego w następujących ilościach: - gwarantowane zamówienie podstawowe - 427 sztuk, - zamówienie opcjonalne do 100 sztuk (ust. 1). Zamawiający wymagał, aby oferowany przedmiot zamówienia był fabrycznie nowy, w szczególności nieużywany, niefabrykowany i nieregenerowany, nienaprawiany i zapakowany w kartony wraz z instrukcją montażu. Odpowiedzialność za przedmiot zamówienia do czasu jego odbioru, ponosi wykonawca (ust. 2). Ponadto Zamawiający wskazał, że zamówienie nie zostało podzielone na części, natomiast szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i sposób jego realizacji został zawarty w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”) stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ (ust. 7). W Rozdziale I OPZ Zamawiający kierując się potrzebą ujednolicenia elementów wyposażenia pomieszczeń wymagał, aby oferowane krzesła były jednorodne pod względem parametrów technicznych oraz kolorystyka wszystkich oferowanych krzeseł miała być jednorodna zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (ust. 6). Ponadto stosowane materiały i produkty winny posiadać wymagane atesty i odpowiadać warunkom wynikającym z Polskich Norm (ust. 7). Zamawiający wymagał również, że zaoferowane krzesła muszą posiadać: a) certyfikat potwierdzający zgodność produktu z normami: PN-EN 1335-1:2020, PN-EN 1335-2:2019, PN-EN 1728:2012 lub inny dokument równoważny, b) protokół oceny ergonomicznej zawierający badanie właściwości ergonomicznofizjologicznych zgodnie z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z 1 grudnia 1998 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy na stanowiskach wyposażonych w monitory ekranowe. Treść protokołu musi wskazywać, że krzesło może być wykorzystywane na stanowiskach pracy przy monitorach ekranowych zgodnie z rozporządzeniem Ministerstwa Pracy i Polityki Społecznej z 1 grudnia 1998 r. i dyrektywą UE (90/270/EEC). Powyższy protokół musi zostać wystawiony przez Instytut Medycyny Pracy, c) atest z badań wytrzymałości tapicerki na ścieranie min. 150000 (+/-5%) cykli Martindale'a lub inny dokument równoważny, d) oświadczenie producenta o użyciu w krześle pianki o właściwościach trudnopalnych lub inny dokument równoważny. Zostało też wyraźnie zastrzeżone, że wymienione dokumenty Wykonawca powinien złożyć Zamawiającemu po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. W Rozdziale XXVII SWZ zostały określone informacje o formalnościach, jakie powinny być dopełnione po wyborze oferty - w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Zamawiający przewidział, że przed podpisaniem umowy wykonawca zobowiązany będzie do przedłożenia: a) opłaconej polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Kopia ww. dokumentu stanowić będzie załącznik do umowy b) w przypadku, gdy w prowadzonym postępowaniu zostanie wyłoniona oferta złożona przez dwóch lub więcej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - umowy regulującej współpracę tych podmiotów c) informacji odnośnie danych kontaktowych podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w realizację przedmiotu zamówienia (jeżeli dotyczy) d) certyfikatu potwierdzającego zgodność produktu z normami: PN-EN 1335-1:2020, PNEN 1335-2:2019, PN-EN 1728:2012 lub innego dokumentu równoważnego e) protokołu oceny ergonomicznej, który zawiera badanie właściwości ergonomicznofizjologicznych zgodnie z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z 1 grudnia 1998 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy na stanowiskach wyposażonych w monitory ekranowe. Treść protokołu musi wskazywać, że krzesło może być wykorzystywane na stanowiskach pracy przy monitorach ekranowych zgodnie z Rozporządzeniem MPiPS z 1 grudnia 1998 r. i dyrektywą UE (90/270/EEC). Wyżej wymieniony protokół musi zostać wystawiony przez Instytut Medycyny Pracy f) atestu z badań wytrzymałości tapicerki na ścieranie min. 150 000 (+/-5%) cykli Martindale'a lub innego dokumentu równoważnego g) oświadczenia producenta o użyciu w krześle pianki o właściwościach trudnopalnych lub innego dokumentu równoważnego Jednocześnie Zamawiający wyraźnie zastrzegł, że nieprzedłożenie przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego dokumentów, o których mowa w Rozdziale XXVII ust. 2 SWZ uznane zostanie przez Zamawiającego jako uchylenie się od podpisania umowy. Pismem z dnia 2 czerwca 2022 r. Zamawiający zawiadomił wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, że za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy MEGA SYSTEM Z. D. z siedzibą w Siedlcach, który zaoferował cenę brutto w wysokości 402 538,41 zł i któremu Zamawiający przyznał 100 punktów. Następnie w dniu 8 czerwca 2022 r. Zamawiający wysłał do Odwołującego wiadomość e-mail poprzez Platformę zakupową z prośbą o przesłanie potwierdzonych za zgodność z oryginałem kopii dokumentów, o których mowa w punkcie XXVII SWZ. Tego samego dnia w odpowiedzi na wiadomość e-mail Zamawiającego pełnomocnik Odwołującego poprzez Platformę zakupową przesłał plik dokumentów, w tym atest (sprawozdanie) nr KO8-08-19 wystawiony przez „Laboratorium REMODEX” należące do spółki EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim. Następnie w dniu 9 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do dopełnienia formalności po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia przypominając zarazem, że zgodnie z OPZ (część I. Wymagania ogólne), a także z SWZ (punkt XXVII) zaoferowane krzesła obrotowe powinny posiadać wymagane atesty i odpowiadać warunkom wynikającym z Polskich Norm. W treści pisma Zamawiający podkreślił, że wymagane dokumenty Odwołujący zobowiązany jest przedłożyć po wyborze oferty - przed podpisaniem umowy, a ich nieprzedłożenie uznane zostanie przez Zamawiającego jako uchylanie się od podpisania umowy. Jednocześnie Zamawiający dodał, że po dokonaniu analizy przekazanej przez Odwołującego w dniu 8 czerwca 2022 r. kopii dokumentu dotyczącego krzesła biurowego obrotowego SMART, tj. atestu (sprawozdania) nr 3 KO8-08-19 z dnia 8 sierpnia 2019 r., które zostało wydane przez Spółkę EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (gdzie jako wspólnicy występują: M. D., P. D., NOBEL SPV Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa), poinformował, że nie może uznać tego atestu (sprawozdania) za dokument równoważny dla certyfikatu potwierdzającego zgodność produktu z normami: PN-EN 1335-1:2020, PN-EN 1335-2:2019, PN-EN 1728:2012. W związku z tym Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia wymaganego dokumentu w nieprzekraczalnym terminie do dnia 10 czerwca 2022 r. W odpowiedzi na tą wiadomość tego samego dnia Odwołujący przesłał Zamawiającemu Certyfikat nr KO1-03-22 wystawiony przez przedsiębiorcę działającego pod firmą Business Consulting K. Z. z siedzibą w Warszawie. W dniu 15 czerwca 2022 r. Zamawiający unieważnił postępowanie w sprawie dostawy krzeseł obrotowych. W uzasadnieniu swojej czynności Zamawiający wskazał, że po dokonaniu analizy przekazanej mu w dniu 8 czerwca 2022 r. przez Odwołującego atestu (sprawozdania) badania wytrzymałościowe w zakresie bezpieczeństwa użytkowania nr KO8-08-19 z dnia 8 sierpnia 2019 r. dotyczącego krzesła biurowego obrotowego SMART (podpis upoważnionego do badania nieczytelny) wydanego przez spółkę EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim nie może uznać tego atestu (sprawozdania) za dokument równoważny dla certyfikatu potwierdzającego zgodność produktu z normami: PN-EN 13351:2020, PN-EN 1335-2:2019, PN-EN 1728:2012. Podobnie rzecz wyglądała z certyfikatem nr KO1-03-22 wydanym przez przedsiębiorcę działającego pod firmą Business Consulting K. Z. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający ocenił, że dostarczony tzw. certyfikat (który w odniesieniu do treści „badania” na str. 2 i 3, co do zasady, był powieleniem dokumentu o nazwie „atest” wydanego przez spółkę EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim) nie odnosi się do spełniania przez produkt zgodności z normą PN-EN 1335-1:2020 (PN-EN 1335-1:2020-09 Meble biurowe. Krzesło biurowe do pracy. Część 1: Wymiary. Wyznaczanie wymiarów), lecz do zgodności w kontekście norm: PN-EN 13352:2019 (Meble biurowe. Krzesło biurowe do pracy. Część 2: Wymagania bezpieczeństwa) oraz PN-EN 1728:2012 (Meble. Meble do siedzenia. Metody badań wytrzymałości i trwałości), a tym samym nie był to dokument wymagany przez Zamawiającego. Ponadto Zamawiający zauważył, że obydwa dokumenty, tj. „atest” z 2019 r. i „certyfikat” z 2022 r. wystawione przez spółkę EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim i przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Business Consulting K. Z. z siedzibą w Warszawie zostały wykonane według tego samego szablonu: są one napisane identyczną czcionką, mają identyczny układ graficzny, rozkład wierszy, posiadają te same sformułowania, użyto nawet identycznego słownictwa. Według Zamawiającego wszystko to jednoznacznie wskazuje na fakt, że dokumenty te zostały przygotowane na potrzeby tego postępowania przez jedną osobę i tylko podpisane przez przedstawicieli tych firm (choć w związku z faktem, że podpis na „ateście” jest nieczytelny i ta okoliczność rodzi duże wątpliwości w zakresie ich rzetelności). Zamawiający podsumował, że wobec skali podobieństwa prawdopodobieństwo zaistnienia takiej zbieżności przypadkowo jest praktycznie zerowe, nie można zatem uznać tych dokumentów na płaszczyźnie formalnoprawnej za wiarygodne dokumenty. Jednocześnie tego samego dnia Odwołujący przesłał Zamawiającemu pismo z Instytutu Medycyny Pracy potwierdzające cechy ergonomiczne zaoferowanego produktu. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Izba rozpoznała merytorycznie złożone przez Odwołującego - wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MEGA SYSTEM Z. D. z siedzibą w Siedlcach odwołanie uznając, iż nie zasługuje ono na uwzględnienie. Choć Odwołujący w treści odwołania nie zaznaczył wyraźnie, które dokładnie przepisy ustawy PZP zostały jego zdaniem naruszone przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to już zwykła lektura treści jego odwołania ewidentnie wskazuje na to, że Odwołującemu chodziło o naruszenie art. 263 ustawy PZP i art. 255 pkt 7 ustawy PZP. Zgodnie z regulacją wynikającą z art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Art. 263 ustawy PZP stanowi, że jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. Art. 255 pkt 7 ustawy PZP stanowi zaś, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 263. Rozpoznając niniejszą sprawę należało przede wszystkim ustalić dwie rzeczy. Po pierwsze czy Zamawiający ma prawo oceniać nie tylko znaczenie prawne przedkładanych mu przez wykonawców dokumentów, ale również ich wiarygodność i autentyczność. Odpowiedź na tak postawione zagadnienie powinna dla każdego wydawać się oczywista, albowiem Zamawiający jako gospodarz prowadzonego przez siebie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek nie tylko oczekiwać od wykonawców dokumentów wymaganych przez SWZ, ale też oceniać wiarygodność dokumentów przedkładanych mu przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający w razie swoich uzasadnionych wątpliwości co do autentyczności przedłożonych mu dokumentów, nie tylko może ale wręcz powinien samodzielnie oraz solidnie sprawdzić osnowę dokumentów i ich inne elementy celem ich weryfikacji. W praktyce wymaga to naocznego zapoznania się z dokumentem i jego treścią, albowiem w inny sposób nie da się uchwycić indywidualnych cech, które ewentualnie mogłyby świadczyć o tym, iż dokument jest nieautentyczny. Taki indywidualnymi cechami wskazującymi na nieautentyczność dokumentu, a tym samym jego niewiarygodność mogą w szczególności nieczytelny podpis pod osnową dokumentu lub błędy w jego treści. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał własnej wszechstronnej i szczegółowej analizy cech indywidualnych dokumentów w postaci atestu (sprawozdania) nr KO8-08-19 wydanego przez „Laboratorium REMODEX” należące do spółki syna i zarazem pełnomocnika Odwołującego - EUROTOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyniu Podlaskim oraz certyfikatu nr KO1-03-22 wydanego przez przedsiębiorcę działającego pod firmą Business Consulting K. Z. z siedzibą w Warszawie, które przesłał mu Odwołujący. Wyraz tego dał zarówno w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania z dnia 15 czerwca 2022 r., jak również w odpowiedzi na odwołanie. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania prowadziłoby do irracjonalnego wniosku, że Zamawiający miałby bezrefleksyjnie akceptować wszystkie dokumenty przekazywane mu przez wykonawców. W tej sytuacji powoływanie się przez Odwołującego na praktykę innego zamawiającego z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może być uznane za miarodajne i nie może znajdować przełożenia na niniejszą sprawę. Każdy zamawiający ma nie tylko prawo, ale wręcz obowiązek dokonania własnej samodzielnej i nieskrępowanej oceny. Także brak regulacji prawnych dotyczących certyfikacji przedmiotu zamówienia objętego tym postępowaniem nie może automatycznie powodować, że dowolna osoba czy podmiot gospodarczy będzie mogła wystawiać certyfikaty poświadczające zgodność produktów z określonymi normami. Słusznie przy tym zauważa Zamawiający, że certyfikaty powinny być wystawiane przez kompetentne i wiarygodne podmioty gospodarcze mające doświadczenie w danej dziedzinie, natomiast samo nazwanie jakiegoś dokumentu „certyfikatem” nie oznacza od razu, że jest to „certyfikat”. Po drugie istotne jest też to, czy Zamawiający w okolicznościach tej sprawy miał prawo uznać, że zaszły przesłanki do zastosowania przez niego rygoru wynikającego z rozdziału XXVII SWZ. Skoro zatem Zamawiający jak najbardziej może i powinien samodzielnie oceniać wiarygodność i znaczenie prawne dokumentów przedkładanych mu przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast w treści SWZ Zamawiający wyraźnie zastrzegł prawny rygor, że nieprzedłożenie przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego dokumentów, o których mowa w rozdziale XXVII ust. 2 SWZ, uznane zostanie przez Zamawiającego jako uchylenie się od podpisania umowy, to w sytuacji, gdy Odwołujący nie złożył w wyznaczonym terminie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego dokumentów niezbędnych do finalizacji umowy (w tym certyfikatu potwierdzającego zgodność krzeseł obrotowych z normami: PN-EN 1335-1:2020, PN-EN 1335-2:2019, PN-EN 1728:2012 lub innego dokumentu równoważnego), to w takich okolicznościach faktycznych Zamawiający miał prawo uznać, że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba podziela przy tym pogląd prawny wyrażony w wyroku z dnia 4 marca 2014 r. w sprawie KIO 288/14 stwierdzający, że "uchylanie się" wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy. Zdaniem Izby dwukrotne nieprzedstawienie na wyraźne wezwanie Zamawiającego wiarygodnych dokumentów mających wykazać spełnienie przez zaoferowany produkt warunków przewidzianych w SWZ jak najbardziej mogło zostać uznane za uchylanie się od zawarcia umowy. Dlatego też decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania na dostawę krzeseł obrotowych nie dość, że w ocenie Izby była uzasadniona okolicznościami faktycznymi sprawy, to została również należycie i szczegółowo umotywowana. Powyższe świadczy także o tym, że Zamawiający w swoich działaniach zadbał o przestrzeganie podstawowych zasad ustawy PZP określonych w art. 16 ustawy PZP, w tym w szczególności zasady przejrzystości postępowania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, z późn. zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Zamawiający złożył wniosek o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów podróży przy uwzględnieniu regulacji Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy oświadczając zarazem w treści wniosku, jaki dystans dzieli siedzibę Zamawiającego i Izby, a także wskazując markę i numer rejestracyjny samochodu osobowego, jak również pojemność skokową silnika. Izba nie stwierdziła podstaw do zakwestionowania prawdziwości oświadczenia zawartego we wniosku i uznała, że - przy uwzględnieniu poglądów prawnych wyrażonych przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 29 czerwca 2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 26/16 - Zamawiającemu przysługuje od Odwołującego zwrot kosztów podróży w żądanej we wniosku kosztowym wysokości w związku z koniecznością stawiennictwa pełnomocników Zamawiającego na rozprawie w dniu 8 lipca 2022 r. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................................ 15 …

…Sygn. akt: KIO 686/22 WYROK z dnia 28 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2022 roku Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, ARS Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie orzeka: 1. odrzuca zarzut naruszenia art. 137 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.) poprzez zmianę treści specyfikacji warunków zamówienia, tj. postanowień wzoru umowy, po upływie terminu składania ofert, 2. w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Międzyleskiemu Szpitalowi Specjalistycznemu w Warszawie - unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, ARS Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, ARS Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego - Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie - na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, ARS Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu - kwotę 9 715,28 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy siedemset piętnaście złotych dwadzieścia osiem groszy), stanowiącą połowę kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 686/22 Uzasadnienie Zamawiający - Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym na okres 24 miesięcy. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 11 marca 2022 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, ARS Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy P.z.p. czynności, polegających na: 1) unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 7 ustawy P.z.p.; 2) na zmianie treści specyfikacji warunków zamówienia (s.w.z.), tj. postanowień wzoru umowy po upływie terminu składania ofert. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 255 ust. 7 ustawy P.z.p. poprzez unieważnienie postępowania, mimo że wybrany wykonawca (odwołujący) nie uchylał się od zawarcia umowy; 2) art. 137 ustawy P.z.p. poprzez zmianę treści s.w.z. tj. postanowień wzoru umowy po upływie terminu składania ofert mimo, że po upływie ww. terminu zmiana treści s.w.z. jest niedopuszczalna. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu 1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 2) sporządzenia umowy o zamówienie publiczne zgodnej z treścią s.w.z. i zawarcia tak sporządzonej umowy z odwołującym. Ponadto odwołujący o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż unieważnienie postępowania doprowadziło bezpośrednio do pozbawienia odwołującego możliwości zawarcia umowy i tym samym pozyskania zamówienia a w konsekwencji szkody w postaci utraty zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć w wyniku realizacji umowy. Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ jest wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Odwołujący ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia i przysługuje mu wobec zamawiającego roszczenie o zawarcie umowy. Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2022 roku odwołujący sprostował podstawę pierwszego zarzutu odwołania, wskazując, że winien to być art. 255 pkt 7 ustawy P.z.p., nie zaś art. 255 ust. 7 ustawy P.z.p. Zamawiający w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2022 roku zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Wartość postępowania przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy P.z.p. (dowód: pismo zamawiającego z dnia 14 marca 2022 roku). Zamawiający po przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert uznał ofertę odwołującego za najkorzystniejszą (dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 7 lutego 2022 r. w aktach sprawy). Zamawiający w dniu 23 lutego 2022 r. wezwał odwołującego do podpisania umowy w dniu 01 marca 2022 r. godz. 10.00. (dowód: pismo zamawiającego z dnia 23 lutego 2022 r. w aktach sprawy). Odwołujący poprosił zamawiającego o przesunięcie daty podpisania umowy (dowód: pismo odwołującego z dnia 24 lutego 2022 roku w aktach sprawy). Odwołujący w dniu 24.02.2022 r. ponowił prośbę o przesunięcie terminu umowy, podtrzymał gotowość zawarcia umowy oraz poprosił o przekazanie projektu tekstu umowy, która miała zostać przedstawiona do podpisu w dniu 01.03.2022 roku (dowody: pismo odwołującego z dnia 24 lutego 2022 r. w aktach sprawy). Zamawiający nie odpowiedział na prośby odwołującego o przesunięcie terminu podpisania umowy (dowód: oświadczenie odwołującego). Odwołujący w dniu 28 lutego 2022 r. przesłał zamawiającemu do akceptacji projekt gwarancji należytego wykonania umowy (dowód: projekt gwarancji w aktach sprawy). Zamawiający w dniu 28 lutego 2022 r. ponownie wezwał odwołującego do podpisania umowy w pierwotnym terminie tj. 01 marca 2022r. godz. 10.00. Ponadto zamawiający wezwał odwołującego do zmiany treści gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed podpisaniem umowy (dowody: zrzut ekranu z informacji zamieszczonej na platformie na której prowadzone jest postępowanie). W dniu 28 lutego 2022 roku zamawiający przesłał odwołującemu projekt umowy do podpisu (dowody: projekt umowy). Odwołujący w dniu 28 lutego 2022 r. wystąpił do zamawiającego zmianę o zmianę terminu realizacji zamówienia określonego w umowie (dowód: zrzut ekranu z informacji zamieszczonej na platformie na której prowadzone jest postępowanie). Zamawiający w dniu 28 lutego 2022 r. zakwestionował treść projektu gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy przedstawionej przez odwołującego i zakwestionował termin obowiązywania ww. gwarancji i wskazał, że gwarancja powinna obowiązywać od dnia 01.03.2022 r. tj. od dnia podpisania umowy a nie od dnia 01.04.2022 r. od dnia rozpoczęcia realizacji umowy. Termin wyznaczony na podpisanie umowy nie uległ zmianie i był oznaczony na dzień 01 marca 2022 r. godz. 10.00 (dowody: zrzut ekranu z informacji zamieszczonej na platformie na której prowadzone jest postępowanie). Zamawiający w dniu 01 marca 2022 r. godz. 06.41 wezwał odwołującego do przedstawienia zmienionej treści gwarancji należytego wykonania umowy przed podpisaniem umowy (dowód: zrzut ekranu z informacji zamieszczonej na platformie na której prowadzone jest postępowanie). W dniu 01 marca 2022 r. pracownik odwołującego stawił się w miejscu i terminie wyznaczonym na podpisanie umowy przez zamawiającego. Przedstawiciel zamawiającego w okolicach godz. 13.00 przekazał odwołującemu podpisany przez siebie w zwykłej formie pisemnej egzemplarz umowy i ustnie poprosił od oddanie podpisanej przez odwołującego umowy bez zakreślenia terminu na dokonanie ww. czynności (dowody: kopia umowy przekazana odwołującemu, oświadczenie odwołującego). Odwołujący w dniu 01 marca 2022 r. przesłał skan zmienionej gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy zamawiającemu (dowody: zrzut ekranu z informacji zamieszczonej na platformie na której prowadzone jest postępowanie, gwarancja należytego wykonania umowy). Zamawiający w dniu 02 marca 2022 r. wezwał odwołującego do przekazania oryginału gwarancji należytego wykonania umowy (dowód: zrzut ekranu z informacji zamieszczonej na platformie na której prowadzone jest postępowanie). Odwołujący w dniu 02 marca 2022 r. zawiadomił zamawiającego o rozbieżnościach ww. umowy z treścią, która wynika z dokumentacji postępowania. Odwołujący wskazał zamawiającemu ww. różnice oraz poinformował, iż w jego ocenie są to zmiany, które mogą być kwalifikowane jako istotne zmiany umowy względem treści s.w.z. Odwołujący zaznaczył potrzebę wyjaśnienia ww. różnic oraz podtrzymał gotowość do zawarcia umowy wynikającej z s.w.z. Odwołujący przesłał jednocześnie oryginał gwarancji należytego wykonania umowy (dowody: zrzut ekranu z informacji zamieszczonej na platformie na której prowadzone jest postępowanie, pismo Odwołującego dotyczące umowy z dnia 02 marca 2022 roku, załącznik z informacją o różnicach pomiędzy umową podpisaną przez zamawiającego a treścią s.w.z. - załącznik do pisma Odwołującego dotyczącego umowy z dnia 02 marca 2022 r. w aktach sprawy). Odwołujący w dniu 03 marca 2022 r. został zawiadomiony za pośrednictwem platformy, na której prowadzone jest postępowanie, że w związku z brakiem podpisania umowy w dniu 01 marca 2022 r. zamawiający traktuje to jako uchylenie się od podpisania umowy. Umowa została przesłana w dniu 28 lutego 2022 r. i to był moment na proponowanie poprawek, na chwilę obecną zamawiający traktuje to jako uchylenie się od podpisania umowy i unieważnia postępowanie (zrzut ekranu z informacji zamieszczonej na platformie na której prowadzone jest postępowanie). Odwołujący w odpowiedzi na ww. zawiadomienie w dniu 03 marca 2022 r. poinformował zamawiającego, że nie zgadza się z zaprezentowaną przez niego oceną faktyczną i prawną sprawy. Wskazał, że zachowanie zamawiającego uprawdopodabnia tezę, że to zamawiający poszukuje przeszkód formalnych do zawarcia umowy (dowód: zrzut ekranu z informacji zamieszczonej na platformie na której prowadzone jest postępowanie). Zamawiający w dniu 03 marca 2022 r. opublikował i przekazał informację o unieważnieniu postępowania. Zamawiający w unieważnieniu postępowaniu wskazał, że wskazane przez odwołującego różnice pomiędzy umową przekazana do podpisu a s.w.z. mają charakter redaktorski i nieistotny, a nadto uzasadnił, że odwołujący podejmuje próbę negocjacji umowy, a zatem uchyla się od zawarcia umowy (dowód: zrzut ekranu z informacji zamieszczonej na platformie na której prowadzone jest postępowanie, informacja o unieważnieniu postępowania w aktach sprawy). Odwołujący w dniu 02 marca 2022 r. zwrócił się pisemnie do kierownika zamawiającego o wyznaczenie spotkania w celu wyjaśnienia sprawy i podtrzymał gotowość zawarcia umowy zgodnej z treścią s.w.z. (dowód: pismo odwołującego z dnia 02 marca 2022 r.). Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na ww. pytanie (dowód: oświadczenie odwołującego). Izba zważyła, co następuje: Zarzut naruszenia art. 137 ustawy P.z.p. poprzez zmianę treści specyfikacji warunków zamówienia, tj. postanowień wzoru umowy, po upływie terminu składania ofert, podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy P.z.p., tj. z powodu jego podniesienia po upływie terminu określonego w ustawie. W pozostałym zakresie odwołanie jest zasadne i podlega uwzględnieniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. W odniesieniu do zarzutu odrzuconego, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p., odwołanie wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający przekazał odwołującemu projekt umowy drogą mailową w dniu 28 lutego 2022 roku. Tym samym termin do wniesienia odwołania na treść projektu upłynął w dniu 10 marca 2022 roku. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 11 marca 2022 roku, zatem z naruszeniem terminu do jego wniesienia. Izby nie przekonuje argumentacja odwołującego, że projekt, który otrzymał w dniu 28 lutego 2022 roku potraktował jako brudnopis, ponieważ niektóre jego fragmenty były napisane czcionką o różnym kolorze. W ocenie Izby nie ma przesłanek, by na podstawie koloru czcionki wnioskować, iż jest to brudnopis. Tym bardziej, że odwołujący nie wykazał, by tekst egzemplarzy, które odwołujący otrzymał w dniu 1 marca 2022 roku, różnił się od tego, który został mu przesłany w dniu 28 lutego 2022 roku. Tym samym Izba uznała, że zarzut został podniesiony z naruszeniem terminu do jego podniesienia i odwołanie w tym zakresie odrzuciła. Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 255 pkt 7 ustawy P.z.p. poprzez unieważnienie postępowania, mimo że odwołujący nie uchylał się od zawarcia umowy. Zgodnie z art. 255 pkt 7 ustawy P.z.p., zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 263. Ustawa nie wskazuje, jakie zachowanie wykonawcy należy uznać za uchylanie się od zawarcia umowy. W wyroku z dnia 4 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 288/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że uchylanie się „wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy”. Tego rodzaju przypadki wymagają każdorazowo osobnej oceny z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy. W ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku zachowanie odwołującego nie daje żadnych podstaw do uznania, że uchyla się on od zawarcia umowy. Odwołujący reagował na wszystkie żądania zamawiającego, w tym np. dostarczył zamawiającemu dokument gwarancji należytego wykonania umowy, dostarczył zmieniony dokument tej gwarancji, reagował na informacje dotyczące czynności zawarcia umowy itp. W żaden sposób nie dał do zrozumienia zamawiającemu, że nie zamierza zawrzeć z nim umowy. W szczególności za podstawę do takiego uznania nie można uznać okoliczności, że odwołujący zgłosił uwagi do przesłanego mu projektu umowy. Faktem jest, że zamawiający przesłał odwołującemu projekt, który różnił się od projektu udostępnionego wcześniej. Sam zamawiający na posiedzeniu Izby w dniu 23 marca 2022 roku przyznał, że przekazany projekt różnił się od wcześniejszego, niemniej jednak stwierdził, że wprowadzone zmiany wynikały z wcześniejszego uwzględnienia wniesionych w sprawie odwołań, z odpowiedzi na pytania do s.w.z. bądź też były nieistotne. Izba wskazuje, że dokonanie zmian w projekcie umowy jest jedną z czynności zamawiającego, na którą wykonawcy przysługuje uprawnienie do wniesienia odwołania. Zamawiający, który dopiero na dzień przed wyznaczonym terminem zawarcia umowy, przekazuje wykonawcy zmieniony projekt umowy, w istocie pozbawia wykonawcę tego uprawnienia. Bez znaczenia pozostaje fakt, że - jak twierdzi zamawiający - zmiany wynikają z innych czynności zamawiającego lub są nieistotne. Jest to kwestia ocenna i - w przypadku, gdyby wykonawca nie podzielił stanowiska zamawiającego w tej kwestii - podlega rozstrzygnięciu Krajowej Izby Odwoławczej. W rozpoznawanym przypadku zarzuty dotyczące treści zmienionego projektu nie były przez Izbę rozpoznane wyłącznie z tego powodu, że zostały podniesione z uchybieniem terminu. Nie zmienia to faktu, że wykonawca był uprawniony do ich podniesienia, jak również do zasygnalizowania zamawiającemu swych zastrzeżeń w tym zakresie. W ocenie Izby nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której wykonawca, który niezwłocznie po otrzymaniu projektu umowy, zwraca uwagę zamawiającemu na fakt, iż przekazany mu projekt zawiera postanowienia, które nie są zgodne z wcześniejszymi zapowiedziami i czynnościami zamawiającego, zostaje uznany za uchylającego się od zawarcia umowy. Tym bardziej, że oceny tej zamawiający dokonał pomimo tego, że termin na skorzystanie ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania jeszcze nie upłynął. Wskazując na powyższe stwierdzić należy, że zamawiający niezasadnie uznał, że odwołujący uchyla się od zawarcia umowy i unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 7 ustawy P.z.p. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania, oraz na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 10 …

…Sygn. akt: KIO 1610/22 WYROK z dnia 12 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2022 r. przez wykonawcę ZRB Tyskie Drogi sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Piekary Śląskie orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 2.1.2 odwołania; 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZRB Tyskie Drogi sp. z o.o. z siedzibą w Tychach i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawcę ZRB Tyskie Drogi sp. z o.o. z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawcy ZRB Tyskie Drogi sp. z o.o. z siedzibą w Tychach na rzecz zamawiającego - Gminy Piekary Śląskie kwotę 4 650,00 zł (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt: KIO 1610/22 Uzasadnienie Gmina Piekary Śląskie (dalej: „Zamawiający” oraz „GPŚ”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa dróg: 1) Jesienna, Ustronna, Stawowa, Kościelna, Chabrowa, Konwaliowa, Groszkowa, 2) Radzionkowska, 3) Cicha, 4) Darwina, 5) Jasna, 6) Kawalca” (Znak postępowania: BZP.271-13/IG/22, dalej: Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 18 marca 2022 r. pod numerem: 2022/S 055-139763. Pismem z dnia 8 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr 3 i część nr 5 Postępowania. 16 czerwca 2022 r. wykonawca ZRB Tyskie Drogi sp. z o.o. z siedzibą w Tychach (dalej: „Odwołujący” oraz „ZRB”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu polegających na: 1) niezgodnym z przepisami ustawy Pzp dokonaniu w dniu 7 czerwca 2022 r. ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej dla części 3 i części 5 zamówienia, ze wskazaniem iż wybrany uprzednio 19 maja 2022 r. wykonawca odstąpił od podpisania umowy, podczas gdy mając na uwadze stan faktyczny sprawy taka sytuacja nie nastąpiła, a spełnienie obowiązków Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) nie było przez Odwołującego możliwe z winy Zamawiającego; 2) zaniechaniu przez Zamawiającego dokonania należytego badania ofert, tj. z uwzględnieniem złożonych przez Odwołującego przed wyborem najkorzystniejszej oferty korekt i wyjaśnień do oferty w dniu 13 maja 2022 r.; 3) zaniechaniu przez Zamawiającego dokonania czynności w postaci należytego przygotowania i przeprowadzenia postępowania, tj. w zakresie odmowy sporządzenia protokołu ze spotkania w dniu 31 maja 2022 r. pomimo próśb Odwołującego, prowadzenia na wyżej wspomnianym spotkaniu rozmów w zakresie problemów związanych z treścią oferty ZRB i przekazania niezaprotokołowanych wytycznych w tym zakresie oraz nieprzygotowania dokumentów związanych z koniecznością zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ustawy Pzp poprzez: - niepodjęcie czynności należytego i starannego badania ofert złożonych przez Odwołującego, a w konsekwencji nie podjęcia odpowiednich decyzji w tym zakresie tj. albo poprawienia omyłek pisarskich i rachunkowych albo w konsekwencji ustaleń spotkania z dnia 31 maja 2022 r. ponownego wezwania ZRB do zawarcia umowy z wyznaczeniem w tym zakresie odpowiedniego terminu; - w związku z art. 71 ust. 1 ustawy Pzp odmowę sporządzenia protokołu ze spotkania z Odwołującym, które odbyło się w dniu 31 maja 2022 r. pomimo potwierdzenia, iż Zamawiający posiada wiedzę w zakresie omyłek jego ofert dla części nr 3 i części nr 5, szczególnie z uwzględnieniem wniosku ZRB w tym zakresie złożonego na spotkaniu; 2) art. 263 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie, podczas gdy Odwołujący podtrzymywał cały czas postępowania chęć zawarcia umowy i wniesienia zabezpieczenia, co bezspornie dał wyraz w piśmie z dnia 31 maja 2022 r. oraz na spotkaniu w tym dniu z Zamawiającym, podczas gdy Zamawiający nie podjął żądnych czynności w zakresie należytego badania ofert Odwołującego dla części nr 3 i części nr 5 oraz w konsekwencji ustaleń spotkania z wykonawcą ZRB i przekazania mu stosownej korespondencji, nie przekazał swojego stanowiska w sprawie i nie wezwał Odwołującego do wniesienia zabezpieczenia i zawarcia umowy, wyznaczając w tym zakresie odpowiedni termin. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert z dnia 7 czerwca 2022 r.; 2) przeprowadzenia ponownej oceny ofert dla części nr 3 i części nr 5 zamówienia; 3) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszych oferty tj. ofert Odwołującego; 4) wezwania Odwołującego do zawarcia umowy z wyznaczeniem stosownego terminu na wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W uzasadnieniu zarzutu odnoszącego się do zaniechań Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego w zakresie niepodjęcia czynności należytego i starannego badania ofert złożonych przez ZRB, Odwołujący wskazał, co następuje. Odwołujący zaznaczył, że formalne i merytoryczne pominięcie zgłoszonych przez ZRB omyłek pomocniczego przedmiaru robót, które zostały załączone do pisma z dnia 13 maja 2022 r. powoduje, iż - w jego ocenie - Zamawiający powinien podjąć określone czynności wyjaśniające, albo chociaż dokonać odniesienia się do zgłaszanych przez Odwołującego treści. Wykonawca ZRB podkreślił, że GPŚ konsekwentnie pomijała również korespondencję Odwołującego wniesioną po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, co powodowało brak jasności jej stanowiska w sprawie. Odwołujący podniósł, że nie miał wiedzy w jakiej wysokości ma wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy i w jakim terminie Zamawiający planuje zawrzeć z nim umowę. ZRB wskazał, że nawet mając na uwadze treść e-maila Przewodniczącej Komisji Przetargowej z dnia 31 maja 2022 r., Odwołujący z winy Zamawiającego nie był w stanie zawrzeć umowy, nawet na warunkach pierwotnego wyboru jego oferty, gdyż nie podano w nim konkretnych informacji, w tym realnego terminu, w którym ZRB planuje zawrzeć umowę i będzie do tego przygotowany. Odwołujący podkreślił, że to obowiązkiem Zamawiającego jest takie prowadzenie postępowania, aby żaden z oferentów, tym bardziej wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie miał wątpliwości względem kwestii proceduralnych i planowanych działań Zamawiającego. Zdaniem ZRB powinien on otrzymywać konkretne decyzje, informacje czy wezwania od GPŚ, które nie pozostawiałyby wątpliwości względem obowiązków które na nim spoczywają, co w konsekwencji powodowałoby pełną przejrzystość postępowania. Odwołujący podkreślił, że po wypełnieniu żądania Zamawiającego ustalonego w dniu 31 maja 2022 r. (a nawet już wcześniej) przez ponad 7 dni nie otrzymywał od GPŚ żadnych informacji, które umożliwiłyby mu dokonanie czynności wedle wyboru, w tym nie miał wiedzy o działaniach Zamawiającego, w tym decyzji o poprawieniu omyłek ofert i pewności czy GPŚ nie zdecyduje się np. odrzucić jego oferty z powodu argumentów podnoszonych w pismach przez ZRB. Uzasadniając zarzut dotyczący zaniechań GPŚ na etapie postępowania przetargowego w zakresie odmowy sporządzenia protokołu ze spotkania w dniu 31 maja 2022 r. Odwołujący wskazał, że Zamawiający ma obowiązek protokołowania działań w trakcie postępowania przetargowego, co wynika wprost z brzmienia art. 71 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że niesporządzenie protokołu z posiedzenia Komisji Przetargowej w dniu 31 maja 2022 r. stanowi o bezczynności Zamawiającego, szczególnie gdy wykonawca ZRB o taką czynność na spotkaniu poprosił oraz z uwagi na poczynione na rzeczonym spotkaniu ustalenia. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie. Jak zaznaczył ZRB, zasada ta rozciąga się również na formę protokołu i załączników do niego tj. na przykład stosownej notatki z posiedzenia Komisji Przetargowej. W uzasadnieniu ostatniego z zarzutów odwołania tj. odnoszącego się do zastosowania przez Zamawiającego art. 263 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że w świetle podnoszonych powyżej zarzutów, było ono nieprawidłowe. Wykonawca ZRB podkreślił, że nie można uznać, iż odstąpił od zawarcia umowy, natomiast zabezpieczenie należytej realizacji umowy nie było przez niego możliwe z powodu błędów Zamawiającego popełnionych w trakcie Postępowania. Odwołujący podniósł, że przede wszystkim nie miał ostatecznie wiedzy na temat decyzji GPŚ w sprawie i nie znał wysokości zabezpieczenia, które powinien był wnieść a jego uprawnienia w tym zakresie zostały przez Zamawiającego nieprawnie ograniczone. ZRB podkreślił, że niezmiennie podtrzymywał chęć zawarcia umowy wskazując tym samym na pismo z dnia 31 maja 2022 r. Nadto Odwołujący zaznaczył, że nigdy nie wskazał, że odmawia zawarcia umowy oraz nie stwierdził (nawet w sposób dorozumiany), że nie wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a jedynie za wyraźnym przyzwoleniem Zamawiającego prowadził z nim polemikę w zakresie zasadności przedstawianych przez niego argumentów, które determinowały decyzję GPŚ o wysokości oferty i zabezpieczenia należytego wykonania. W ocenie wykonawcy ZRB w okolicznościach niniejszej sprawy nie mamy do czynienia z sytuacją uchylania się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, co w konsekwencji obligowało GPŚ do wyznaczenia Odwołującemu dodatkowego terminu na zawarcie umowy. Odwołujący podniósł, że brak wyznaczenia mu ponownego realnego terminu do zawarcia umowy ze wskazaniem ostatecznej decyzji w sprawie i wysokości należnego zabezpieczenia przemawia za brakiem podstaw do zastosowania przez Zamawiającego art. 263 ustawy Pzp. 4 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 1 i 2 SWZ „1. Wykonawca poda ryczałtową cenę ofertową na formularzu oferty, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ - dla każdej części zamówienia oddzielnie. 2. Podana cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia”. W myśl Rozdziału 12 ust. 1 SWZ „Ofertę należy sporządzić na formularzu oferty - dla każdej części oddzielnie lub według takiego samego schematu, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ (...)”. Kosztorys ofertowy nie został wymieniony w Rozdziale 12 SWZ wśród dokumentów, które należy złożyć wraz z ofertą. W pkt 8.2. Ogólnej Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (dalej: „OSTWiORB”) wskazano, że „Przedmiar robót nie ma wpływu na wysokość wynagrodzenia ryczałtowego. Przedmiar robót stanowi dokument pomocniczy. Obmiarowe zwiększenie lub zmniejszenie ilości robót opisanych lub wynikających z umowy, STWiORB, pomocniczego przedmiaru robót, SWZ lub dokumentacji projektowej Zamawiającego, a także z ich załączników oraz realizacja innych robót niezbędnych do prawidłowego wykonania i ukończenia całości przedmiotu umowy - nie będzie stanowić podstawy do zmiany wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy”. Zgodnie z § 11 Projektowanych postanowień umowy (dalej: „PPU”): „Wynagrodzenie wskazane w ust. 1, zgodnie z ofertą Wykonawcy jest niezmiennym wynagrodzeniem ryczałtowym, poza wyjątkami wskazanymi w treści Umowy” (ust. 2), „Wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu Umowy, zawartym i opisanym w SWZ, STWiORB, pomocniczym przedmiarze robót, dokumentacji projektowej i Umowie oraz w załącznikach do tych dokumentów” (ust. 4), „Przyjmuje się, że Wykonawca zawarł w ryczałtowej cenie oferty wszelkie niezbędne koszty potrzebne do prawidłowej realizacji i ukończenia przedmiotu Umowy” (ust. 5). Stosownie do brzmienia Rozdziału 26 ust. 1 i 2 SWZ „1. Zamawiający wymaga wniesienia przez Wykonawcę, zabezpieczenia należytego wykonania umowy (dla każdej części oddzielnie). 2. Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana, zobowiązany będzie wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 5% wartości całkowitej ceny brutto oferty”. W dniu 22 kwietnia 2022 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert w Postępowaniu. Odwołujący zaoferował realizację zadania nr 3 za cenę netto 1 576 645,74, natomiast zadania nr 5 za cenę netto 1 232 100,50 zł. 26 kwietnia 2022 r. GPŚ działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwała wykonawcę ZRB do złożenia wyszczególnionych w treści pisma oświadczeń oraz dokumentów. Z uwagi na to, że Odwołujący nie złożył dokumentów w odpowiedzi na wyżej wymienione wezwanie Zamawiający ponownie wezwał ZRB do złożenia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 13 maja 2022 r. wykonawca ZRB przekazał GPŚ żądane dokumenty, a ponadto złożył pomocnicze przedmiary robót - tabele przedmiaru robót dla części nr 3 i nr 5 przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że kosztorysy te, na podstawie których została sporządzona oferta zawierają omyłki pisarskie. W związku ze wskazanymi w piśmie omyłkami wykonawca ZRB zaznaczył, że kwota dla zadania nr 3 winna wynosić 1 730 343,50 zł netto, z kolei - w ocenie ZRB - właściwa kwota dla zadania nr 5 to 1 311 200,50 zł. 19 maja 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu. W zakresie części nr 3 i części nr 5 GPŚ wybrała ofertę wykonawcy ZRB za cenę brutto: 1 939 274,26 zł - w części nr 3 oraz 1 515 483,62 zł - w części nr 5. Pismem z dnia 24 maja 2022 r. Zamawiający wezwał ZRB do podpisania umowy w dniu 31 maja 2022 r. godz. 10:00 na kwotę zgodną ze złożoną ofertą (dla części nr 3 - 1 939 274,26 zł oraz części nr 5 - 1 515 483,62 zł). Ponadto GPŚ poprosiła Odwołującego o wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości: „Część 3 - 96 963,71 zł w rozbiciu na: 70% - 67 874,60 zł i 30% - 29 089,11 zł. Część 5 - 75 774,18 zł w rozbiciu na: 70% - 53 041,93 zł i 30% - 22 732,25 zł”. W dniu 25 maja 2022 r. wykonawca ZRB skierował do Zamawiającego pismo, w którym wskazał, co następuje: „(...) wnosimy o poprawienie dokumentów w zakresie wartości ofert wykonawcy informując jednocześnie, że jest gotowy zawrzeć w dniu 31 maja 2022 r. umowę na kwotę 2 128 322,51 zł na wykonanie zadania 3 oraz na kwotę 1 612 776,62 zł dla zadania 5, co wiąże się z koniecznością ustalenia nowych wartości zabezpieczeń należytej ich realizacji”. Pismem z dnia 27 maja 2022 r. GPŚ odniosła się merytorycznie do argumentacji podnoszonej przez Odwołującego oraz podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko dotyczące podpisania umowy w dniu 31 maja 2022 r. na kwoty podane w ofercie wykonawcy, które zostały wskazane w piśmie z dnia 25 maja 2022 r. W dniu 31 maja 2022 r. wykonawca ZRB stawił się na podpisanie umowy w siedzibie Zamawiającego. Podczas spotkania w tym dniu nie doszło do podpisania umowy na część nr 3 i nr 5 zamówienia oraz Odwołujący nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Po spotkaniu tj. o godz. 10:55 Zamawiający wysłał do wykonawcy ZRB wiadomość mailową, w której wskazał, iż w związku z przybyciem do Urzędu Miasta Piekary Śląskie Pani Prezes Zarządu ZRB Tyskie Drogi sp. z o.o. i niepodpisaniem umowy w wyznaczonym na dzień 31 maja 2022 r. terminie, a także niewniesieniem stosownego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wzywa ponownie wykonawcę ZRB do wniesienia zabezpieczenia i podpisania umowy w dniu 31 maja 2022 r. zgodnie ze złożoną ofertą. Jednocześnie Zamawiający zaznaczył, że nieprzybycie w dniu 31 maja 2022 r. przedstawiciela Odwołującego oraz niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy będzie traktowane jako odmowa podpisania umowy. W odpowiedzi na powyższą wiadomość mailową wykonawca ZRB przesłał do Zamawiającego wyłącznie pismo z dnia 31 maja 2022 r., w którym wskazał, co następuje: „(...) Mając na uwadze powyższe oraz dotychczasową korespondencję w sprawie, Wykonawca ponownie wnosi alternatywnie o: (i) poprawienie omyłek pisarskich i rachunkowych w kosztorysach Wykonawcy dla zadania 3 i 5 w oparciu o dotychczasowe wyjaśnienia Wykonawcy oraz dokonanie korekty wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem nowych cen i wskazanie odpowiednich kwot dla zabezpieczenia należytego wykonania umowy, albo (ii) dokonanie ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem omyłek wskazywanych w kosztorysach przez Wykonawcę, a w konsekwencji poprawienie omyłek pisarskich i rachunkowych w ofercie Wykonawcy dla zadania 3 i 5 oraz dokonanie korekty wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem nowych cen i wskazanie odpowiednich kwot dla zabezpieczenia należytego wykonania umowy, albo (iii) dokonanie ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem omyłek wskazywanych w kosztorysach przez Wykonawcę, a w konsekwencji odrzucenie oferty Wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt 8) lub 10) PZP. W przypadku zastosowania przez Zamawiającego rozwiązania z pkt (i) lub (ii) powyżej, Wykonawca wnosi o przedłużenie terminu na zawarcie umowy o co najmniej 7 dni, celem pozyskania zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Niezależnie od powyższego Wykonawca stanowczo zaprzecza, jakoby odmawiał zawarcia umowy o wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego dla zadania nr 3 i 5 i wskazuje, że prawidłowe wniesienie zabezpieczenie należytego wykonania umowy jest obecnie przez niego niemożliwe z winy Zamawiającego (...)”. W dniu 8 czerwca 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 263 ustawy Pzp zawiadomił uczestników Postępowania, że wykonawca ZRB, którego oferta została pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza nie wniósł stosownego zabezpieczenia, a tym samym odstąpił od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. GPŚ wskazała, że mając na uwadze powyższe dokonała ponownego badania i oceny ofert spośród pozostałych w Postępowaniu wykonawców i w dniu 7 czerwca 2022 r. wybrała najkorzystniejszą ofertę w części nr 3 i części nr 5 Postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje. Zarzut nr 2.1.2 petitum odwołania podlegał odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesiony po upływie terminu określonego w ustawie. Izba ustaliła, że Odwołujący zwracał się do Zamawiającego z prośbą o sporządzenie protokołu ze spotkania w dniu 31 maja 2022 r., a zatem 10-dniowy termin na wniesienie odwołania od zaniechań GPŚ w zakresie odmowy przygotowania protokołu z wyżej wymienionego spotkania upłynął w dniu 10 czerwca 2022 r. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Należy wskazać, że Odwołujący zaskarżył czynność Zamawiającego polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr 3 i części nr 5 Postępowania, dokonaną na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 263 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 263 ustawy Pzp „Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie”. Komentowany przepis określa tryb postępowania, w sytuacji kiedy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym zostały spełnione obie przesłanki zawarte w wyżej wymienionym przepisie. Bezspornym pomiędzy stronami jest, że Odwołujący stawił się w siedzibie Zamawiającego 31 maja 2022 r. tj. w dniu wyznaczonym przez GPŚ na podpisanie umowy. Strony są również zgodne, że w tym dniu (ani podczas porannego spotkania ani w godzinach późniejszych) nie doszło do podpisania umowy na część nr 3 i część nr 5 zamówienia, a także, iż ZRB nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Należy zaznaczyć, że Zamawiający podczas rozprawy w dniu 7 lipca 2022 r. podkreślił, że nie miał wątpliwości, iż Odwołujący nie jest zainteresowany zawarciem umowy na cenę wynikającą z oferty, co również wynika z treści pisma ZRB z dnia 31 maja 2022 r. Mając na uwadze treść korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą ZRB Izba stwierdziła, że z dokonanych ustaleń faktycznie wynika, iż Odwołujący uchylał się od podpisania umowy w terminie wskazanym przez Zamawiającego tj. w dniu 31 maja 2022 r. Po pierwsze zasadnym jest wskazanie, że już w piśmie z dnia 25 maja 2022 r. ZRB podnosił, że co prawda jest gotowy zawrzeć umowę w dniu 31 maja 2022 r., ale na kwoty wyższe niż wynikające z formularza ofertowego. Następnie w piśmie z dnia 31 maja 2022 r. Odwołujący uzależniał możliwość podpisania umowy, w dodatkowym terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, od uwzględnienia omyłek pisarskich i rachunkowych zawartych w pomocniczych przedmiarach robót, a w konsekwencji od odpowiedniego zwiększenia ceny ofertowej dla zadania nr 3 oraz zadania nr 5 zamówienia. Zasadnym jest zatem przyjęcie, że Odwołujący próbował wymusić na Zamawiającym podpisanie umowy w zakresie zadania nr 3 i zadania nr 5 na zmienione kwoty, niewskazane w formularzach ofertowych. Należy jednak zaznaczyć, że wykonawca w sposób nieuprawniony zmierzał do zmiany treści oferty w zakresie podanych w formularzach cen. W tym miejscu koniecznym jest podkreślenie, że w niniejszym Postępowaniu obowiązującą formą wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzenie ryczałtowe. Wynagrodzenie to winno obejmować wszystkie niezbędne koszty potrzebne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zawarte i opisane w dokumentacji zamówienia, w tym w pomocniczym przedmiarze robót. Zamawiający nie wymagał od wykonawców biorących udział w Postępowaniu, aby wraz z ofertą przedłożyli kosztorysy ofertowe. Żaden z wykonawców nie złożył wraz z ofertą takiego kosztorysu, w tym również Odwołujący. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy powoływanie się przez Odwołującego już po terminie składania ofert na omyłki zawarte w pomocniczym przedmiarze robót, które miałyby doprowadzić do zmiany ceny ofertowej, w ocenie Izby było nieuzasadnione. Izba podzieliła stanowisko GPŚ, zgodnie z którym podstawy do stwierdzenia i co do sposobu poprawienia omyłki muszą mieścić się w treści samej oferty oraz ewentualnych załączników do oferty, a nie w dokumentach, które nawet gdyby rzeczywiście powstały przy tworzeniu ceny - załączono i przedstawiono Zamawiającemu w późniejszym terminie tj. już po upływie terminu składania ofert oraz ich otwarciu. Działania podjęte przez Odwołującego, w sytuacji gdy treść oferty wykonawcy wyczerpuje się w podanej w ofercie kwocie globalnej za realizację przedmiotu zamówienia rzeczywiście wskazywały na świadome zachowanie ZRB mające na celu uchylenie się od zawarcia umowy w części nr 3 i części nr 5 Postępowania. Na marginesie należy również zauważyć, że omyłki wskazane w piśmie wykonawcy ZRB z dnia 13 maja 2022 r. - oprócz pozycji nr 61 przedmiaru dla części nr 3 zamówienia dotyczyły cen jednostkowych. Odwołujący wnosił o zwiększenie cen jednostkowych wymienionych w pozycji nr 74 (o 10 razy) oraz pozycji nr 111 (o ponad 4 razy) pomocniczego przedmiaru robót dla części nr 3 zamówienia, a także w pozycji nr 32 (o ponad 3 razy) i pozycji nr 35 (o ponad 4 razy) pomocniczego przedmiaru robót dla części nr 5 zamówienia. Zatem - jak słusznie wskazał Zamawiający podczas rozprawy - nawet jeśliby przyjąć, że mamy do czynienia z kosztorysem ofertowym, GPŚ nie mogłaby poprawić tych omyłek zgodnie z art. 223 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że gdyby Zamawiający dokonał zmiany ceny ofertowej zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego doprowadziłoby to do niedozwolonej zmiany oferty polegającej na wprowadzeniu do oferty nowej treści (nowej ceny) tj. takiej, która pierwotnie się tam nie znajdowała. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego jakoby nie wiedział w jakiej ostatecznie wysokości miało zostać wniesione zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Koniecznym jest podkreślenie, że Zamawiający już w piśmie z dnia 24 maja 2022 r. wskazał datę podpisania umowy oraz wysokości kwot zabezpieczenia należytego wykonania umowy w rozbiciu na 70% i 30% dla części nr 3 oraz części nr 5 zamówienia. Kwoty wymienione w przedmiotowym piśmie odnosiły się do wartości całkowitych cen brutto oferty dla zadania nr 3 i zadania nr 5 Postępowania tj. kwot podanych w formularzach ofertowych z dnia 21 kwietnia 2022 r. oraz w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19 maja 2022 r. Kolejno w piśmie z dnia 27 maja 2022 r. GPŚ wyjaśniła z jakich powodów treść oferty złożonej przez ZRB na część nr 3 i część nr 5 zamówienia nie może ulec zmianie, a także podkreśliła, że podtrzymuje swoje stanowisko dotyczące podpisania umowy w dniu 31 maja 2022 r. na kwoty podane w ofercie wykonawcy ZRB. Zamawiający zatem w sposób jednoznaczny poinformował Odwołującego nie tylko o wyznaczonym terminie podpisania umowy, ale również o wymaganych kwotach zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Pomimo tego Odwołujący nie podpisał umowy na zadanie nr 3 i zadanie nr 5 zamówienia w terminie wyznaczonym przez GPŚ oraz nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Należy zauważyć, że Odwołujący w treści odwołania wywodził, iż w okolicznościach niniejszej sprawy w jego ocenie nie mamy do czynienia z sytuacją uchylania się ZRB od zawarcia umowy, a zatem GPŚ powinna wyznaczyć wykonawcy dodatkowy termin na podpisanie umowy. Z powyższym stanowiskiem nie sposób się jednak zgodzić. Należy podkreślić, że wobec faktu, iż czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 19 maja 2022 r. nie została zaskarżona przez żadnego z wykonawców biorących udział w Postępowaniu, brak złożenia przez wykonawcę ZRB zabezpieczenia należytego wykonania umowy i w konsekwencji niepodpisanie umowy w dniu 31 maja 2022 r., zostało zasadnie odebrane przez Zamawiającego jako uchylanie się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający zatem w sposób prawidłowy uznał, iż Odwołujący całokształtem swojego postępowania uchylał się od zawarcia umowy, a ponadto nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy wyznaczanie dodatkowego terminu na podpisanie umowy, w sytuacji gdy z czynności podejmowanych przez Odwołującego nie sposób wywieść chęci zawarcia umowy z Zamawiającym na pierwotnych warunkach, lecz co najwyżej na zmienionych warunkach należy uznać za nieuzasadnione, tym bardziej, że ustawa Pzp nie obliguje Zamawiającego do wielokrotnego wzywania wykonawcy do podpisania umowy wraz z wniesieniem zabezpieczenia umowy. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że Zamawiający dokonując ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 7 czerwca 2022 r. nie naruszył przepisu art. 263 ustawy Pzp. Wobec faktu, że nie potwierdził się ten zarzut odwołania Izba uznała, że w konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 roku poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: .................................... 13 …

…Sygn. akt: KIO 3270/20 WYROK z dnia 21 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Wołomiński orzeka: 1. oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i art. 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3270/20 Uzasadnienie Zamawiający: Powiat Wołomiński prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Zakup, dostawa i montaż wyposażenia do nowo wybudowanego budynku Domu Dziecka w miejscowości Równe", znak postępowania SPW.272.93.2020, o wartości nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4.11.2020 r., nr ogłoszenia 606431-N-2020. Odwołujący: TRONUS POLSKA sp. z o.o. ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy pzp czynności i zaniechań Zamawiającego Zamawiającemu w postępowaniu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1)art. 94 ust. 3 w zw. z art. 7 ust.1 przez wybór oferty wykonawcy MULTIKO N.Spółka Jawna, ul. Cukrowa 12 D, Szczecin (dalej: Multiko), pomimo iż nie zaszły przesłanki jego zastosowania, w szczególności ze względu na to, że Odwołujący nie uchylał, ani nie uchyla się od zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia, 2)art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 94 ust. 3 pzp - przez zaniechanie poinformowania Odwołującego o dokonaniu ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert. Z uwagi na powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4.12.2020 r. wobec braku podstaw do uznania, że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy, jak i unieważnienia powiązanej z nią czynności z dnia 4.12.2020 r. w sprawie zatrzymania wadium Odwołującego, 2)dokonania ponownego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4.12.2020 r. Odwołujący pozyskał ze strony internetowej Zamawiającego w dniu 9.12.2020 r. (wcześniej informacja ta nie została prze Zamawiającego przekazana Odwołującemu). Tym samym termin do złożenia niniejszego odwołania został zachowany. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i potwierdzenia się zarzutów Odwołania, oferta złożona przez Multiko nie zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, pozostałaby w mocy decyzja z dnia 25.11.2020 r. o wyborze oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, a w wyniku tego - Odwołujący uzyskałby zamówienie. Biorąc powyższe pod uwagę nie ulega wątpliwości, że wskutek niezgodnych z przepisami ustawy działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia. W decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 04.12.2020 r., o której Odwołujący pozyskał ze strony Internetowej Zamawiającego dnia 9.12.2020 r., Zamawiający, bezpodstawnie stosując tryb określony w art. 94 ust. 3 ustawy pzp, dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty nr 2 złożonej przez wykonawcę MULTIKO N. S.j. w Szczecinie. Czynność ta została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy pzp mającym istotny wpływ na wynik postępowania. II.Uzasadnienie zarzutów odwołania 1) wybór oferty wykonawcy MULTIKO, pomimo iż Odwołujący, którego oferta została pierwotnie wybrana nie uchylał się od zawarcia umowy Zamawiający w dniu 25.11.2020 r. dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący w dniu 27.11.2020 r. złożył do PZU S.A. wniosek o uzyskanie gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W dniu 3.12.2020 r. Zamawiający w wiadomości e-mail wskazał, że zaprasza na podpisanie umowy w dniu 4.12.2020 r. na godzinę 10:00. Wiadomości tej nie należy traktować jako ponownego zaproszenia na podpisanie umowy, a jako pierwsze powiadomienie o wyznaczonym terminie podpisania umowy. Odwołujący bowiem nie otrzymał w żadnej wcześniejszej korespondencji, czy to pisemnej czy elektronicznej, choćby w formie wiadomości e-mail informacji o wyznaczeniu terminu podpisania umowy na dzień 4.12.2020 r. W związku ze znaczną ilością pracy związanej z realizacją innych umów na zamówienia publiczne (co jest związane z częstym zjawiskiem kumulowania tego rodzaju zamówień przez b. wielu Zamawiających w okresie ostatnich miesięcy roku budżetowego) przedstawiciel Odwołującego nie stawił się na podpisanie umowy w wyznaczonym dniu 04.12.2020 r. Jednak cały czas kontaktował się z PZU S.A. w celu uzyskania zabezpieczenia należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Pismem z dnia 04.12.2020 r. drogą elektroniczną Zamawiający poinformował o zatrzymaniu wadium uznając, że Odwołujący miał rzekomo „uchylać się od zawarcia umowy". To stanowi naruszenie przepisów ustawy pzp. Aby dokonać rzetelnej wykładni przepisu art. 93 ust. 4 ustawy Pzp, należy zacząć przede wszystkim od analizy zwrotu w nim użytego, tj.: „uchylanie się od zawarcia umowy". Ponieważ nie jest on zdefiniowany w samej ustawie pzp, należy sięgnąć do orzecznictwa. W tej kwestii wypowiedział się m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z 9 maja 2001 r. (sygn. akt II CKN 440/00; OSNC 2001/12/85), w którym stwierdzono, iż „za uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. (...) Brak stawiennictwa w siedzibie zamawiającego pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego obowiązków, nie jest tożsamy z uchyleniem się". Podobny pogląd w przedmiotowej kwestii został przedstawiony przez KIO w wyroku z 6 stycznia 2009 r. (KIO/UZP 1465/08). Izba przypomina w nim, iż niedopuszczalne jest uzależnianie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego od spełnienia przez wybranego już wykonawcę dodatkowych obowiązków. Dopiero w dniu 7.12.2020 r. Odwołujący otrzymał od PZU S.A. projekt gwarancji ubezpieczeniowej. Odwołujący niezwłocznie przekazał projekt gwarancji Zamawiającemu za pismem z dnia 07.12.2020 r., w którym wskazał, że w dalszym ciągu zainteresowany jest podpisaniem umowy. Zamawiający na przedmiotowe pismo nie odpowiedział. Odwołujący w żadnym stopniu nie uchylał się od zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia. Przeciwnie, czynił niezbędne starania przygotowujące do zawarcia tej umowy. Zamawiający swoje spostrzeżenie o rzekomym uchylaniu się od zawarcia umowy wywiódł z jednorazowego braku obecności przedstawiciela Odwołującego w siedzibie Zamawiającego. Zamawiający zaniechał nie tylko wyznaczenia kolejnego terminu i zawiadomienia o tym Odwołującego, ale nawet jakiegokolwiek innego zbadania okoliczności z tym związanych. Zamawiający nie prosił o wyjaśnienie przyczyn nieobecności, nie występował do Odwołującego o przedstawienie stanowiska, czy zamierza zawrzeć umowę i w jakim ew. terminie będzie to możliwe. Oznacza to, że decyzję w trybie art. 94 ust. 3 ustawy pzp Zamawiający podjął wyłącznie w oparciu o własne subiektywne stanowisko, nie znajdujące potwierdzenia w żadnych faktach, ani w żadnych oświadczeniach Odwołującego. Zgodnie z orzecznictwem KIO za uchylanie się od zawarcia umowy może być uznana wyłącznie sytuacja, w której wykonawca potwierdza, że nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania uniemożliwiające zawarcie umowy . Odwołujący czynił starania związane z przygotowaniem się do zawarcia umowy (w tym w zakresie pozyskania gwarancji ubezpieczeniowej PZU S.A.). Wszystkie te czynności miały miejsce w czasie, w którym odległy był nadal koniec okresu związania ofertą (30 dni), co oznacza, że czynności Odwołującego w tym zakresie nie były w żaden sposób przez niego przedłużane w sposób, który odbiegałby od zwykłych potrzeb związanych z przygotowaniem do zawarcia umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W konsekwencji bezpodstawności decyzji z dnia 04.12.2020 r. Zamawiającego w trybie art. 94 ust. 3 ustawy pzp pomimo iż Odwołujący nie uchylał się od zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia, bezpodstawna jest także decyzja z dnia 04.12.2020 r.w przedmiocie zatrzymania wadium Odwołującego. 2) Zamawiający na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp zobowiązany jest do niezwłocznego poinformowania wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający uchybił powyższym obowiązkom, nie poinformował bowiem Odwołującego o dokonaniu wyboru oferty spośród ofert pozostałych Wykonawców. Zamawiający informację o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty zamieścił co prawda na stronie Internetowej, jednak w innym miejscu niż z dokumentami postępowania utrudniając Wykonawcom pozyskanie informacji o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Dowód: - wydruk strony Internetowej Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Wskazał, że celem każdego postępowania jest udzielenie zamówienia publicznego i w takim celu je prowadzi. Zamawiający stwierdzając, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy berze pod uwagę nie tylko szereg okoliczności faktycznych danego postępowania, ale również to, co w sposób jednoznaczny oświadcza wykonawca. Orzecznictwo KIO wskazuje, że odmowa podpisania umowy przez wykonawcę musi być wyraźna – zamawiający nie może jej domniemywać. Zamawiający biorąc pod uwagę całokształt zachowania wykonawcy po wyborze oferty musi być w stanie jednoznacznie ustalić, że nie ma on zamiaru zawarcia umowy w postępowaniu. Jak wskazano w wyroku KIO 288/14 „uchylanie się” nie musi wcale oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, może zaś wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy. „Zdaniem Izby trzykrotne niestawienie się w celu zawarcia umowy (ewentualnie nieprzesłanie umowy) jak najbardziej może być uznane z uchylanie się”. „Należy też zwrócić uwagę, iż gdyby odwołujący w swoich pismach zawarł nie wniosek, by termin zawarcia umowy przesunąć o „minimum 7 dni”, lecz dokładne wyjaśnienia oraz wskazał konkretną datę, w której podpisze umowę oraz przedstawi gwarancję należytego wykonania umowy i pozostałe wymagane dokumenty, zamawiający być może podjąłby decyzję, aby do owej daty ze swoją decyzją o wyborze kolejnej oferty poczekać, Zamawiający jednak takich ze strony odwołującego nie posiadał. Zamawiający zwrócił także uwagę na istotny fakt, że odwołujący nie przedstawił nawet do uzgodnienia projektu gwarancji, jak również innych wymaganych dokumentów (dotyczących uprawnień budowlanych, podwykonawców itd.). To tylko mogło potwierdzać przekonanie zamawiającego, iż wykonawca uchyla się od zawarcia umowy”. Z przeprowadzonej w orzecznictwie wykładni pojęcia „uchylanie się od zawarcia umowy” wynika więc, iż należy przez to rozumieć całokształt okoliczności danej sprawy, działań lub zaniechań wykonawcy, wskazujących jednoznacznie, bez wątpliwości, że nie ma on zamiaru podpisać umowy lub nie jest w stanie z określonych powodów spełnić stawianych przez zamawiającego w specyfikacji przesłanek jej zawarcia. Definicja pojęcia „uchylania się” zawarta w słowiku jęz. polskiego podaje, że „uchylać się” oznacza „rozmyślnie nie wypełniać czegoś”. Podobnie w KIO 311/16: „stwierdzenie, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, iż rzeczony wykonawca nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. Z całą stanowczością podkreślić należy, że „uchylanie się” wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy”. Ze względu na krótki termin realizacji zamówienia (10.12.2020 r.) zamawiający w dni 26.11.2020 r. telefonicznie ustalił termin podpisania umowy na dzień 1.12.2020 r. i poinformował o konieczności wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Niestety, w wyznaczonym terminie przedstawiciel odwołującego nie stawił się, a zabezpieczenie należytego wykonania umowy nie zostało wniesione. Następnie w dniu 1.12.2020 r. drogą e-mailową wyznaczono termin podpisania umowy na dzień 2.12.2020 r. Odwołujący również w tym terminie nie stawił się na podpisanie umowy i nie wniósł zabezpieczenia. W dniu 3.12.2020 r., po raz kolejny, zamawiający wyznaczył e-mailowo termin podpisania umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego jej wykonania na dzień 4.12.2020 r. Dodatkowo poinformowano odwołującego, iż w przypadku niestawienia się na podpisanie umowy, zamawiający potraktuje to jako uchylanie się od zawarcia umowy i zatrzyma wniesione wadium. Odwołujący również w tym terminie nie stawił się na podpisanie umowy. Brak było również jakiejkolwiek informacji o ewentualnych trudnościach i próśb o wyznaczenie innych terminów na podpisanie umowy. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję o zatrzymaniu wadium zgodnie z art. 46 ust. 5 pzp. KIO w wyroku KIO 1785/16 wskazała, że zamawiający wykazał się dobrą wolą i wyznaczył odwołującemu ostateczny termin zawarcia umowy, a odwołujący „chwytał się” wszelkich sposobów, aby moment zawarcia umowy przedłużyć. Dopiero informacja o zatrzymaniu wadium spowodowała reagowanie na korespondencję kierowaną przez zamawiającego do odwołującego. Jednak do chwili obecnej nie zostało wniesione zabezpieczenie należytego wykonania umowy (przesłano jedynie draft gwarancji, który określa termin realizacji zamówienia na okres 10.12.2020 r. do 9.010.2021 r. – co jest niezgodne z postanowieniami siwz i ogłoszenia o zamówieniu – termin realizacji zamówienia to właśnie 10.12.2020 r.). Wydaje się, że działanie takie ma charakter pozorny i staje się próbą udowodnienia, że to zamawiający utrudniał zawarcie umowy. Jednak to odwołujący w ofercie z dnia 5.11.2020 r. zadeklarował wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie pieniężnej. W żadnej korespondencji nie informował zamawiającego o zmianie formy wniesienia zabezpieczenia i trudnościami z tym spowodowanymi. Twierdzenie odwołującego, że wyraża gotowość i chęć podpisania i realizowania umowy pozostają w sprzeczności z jego działaniami, których nie można zakwalifikować do katalogu działań mających na celu zawarcie umowy z zamawiającym. (podkreślenie zamawiającego). Dodatkowo zamawiający podkreślił, że kontakt z firmą odwołującego był bardzo utrudniony, zarówno podczas rozmów pracowników Biura Zamówień Publicznych, jak i naczelnika wydziału merytorycznego Starostwa Powiatowego w Wołominie. Pracownicy odwołującego nie odpowiadali na prośby do nich kierowane, a także pan K.W. podczas jednej z rozmów stwierdził, że nie przypomina sobie, by brał udział w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący w piśmie z 7.12.2020 r. informuje, iż utrudniony kontakt z firmą spowodowany był „dużą ilością pracy związaną z realizacją umów zawartych w wyniku przetargów na zamówienia publiczne. Pan W., pomimo najszczerszych chęci, nie jest wstanie zapamiętać każdej składanej przez firmę oferty, zwłaszcza, że szereg czynności związanych z przygotowaniem oferty spoczywa na innych pracownikach firmy”. Zamawiający podkreśla jednak, że nie może być „ofiarą” złej organizacji pracy odwołującego, tym bardziej, iż w druku oferty wskazano zarówno adres e-mail, jak i osobę upoważnioną do kontaktu: K.W.. Nadto utrudniony kontakt z odwołującym rozpoczął się już na etapie wezwania do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nie zostały one złożone w pierwotnym terminie wyznaczonym na przedłożenie, lecz dopiero w wyniku wezwania zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy pzp. W związku z powyższym zamawiający skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 94 ust. 3 ustawy pzp i dokonał wyboru kolejnej najkorzystniejszej, złożonej w postępowaniu, oferty, o czym niezwłocznie poinformował odwołującego i zamieścił stosowną informację na swojej stronie internetowej. Odnośnie zarzutu z pkt 2 petitum odwołania dot. naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 94 ust. 3 ustawy pzp zmawiający wskazał, że w dniu 4.12.2020 r. o godz. 15.15, przesłał odwołującemu takową informację na adres e-mail wskazany w ofercie. Sytuacja z uchylaniem się odwołującego od podpisania umowy i doprowadzaniu do unieważnienia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie jest tego typu pierwszą. Można to stwierdzić na podstawie informacji ze stron internetowych innych zamawiających, którzy mieli podobne zdarzenia (tu wskazano przykłady). Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie ​i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść oferty kwestionowanej w odwołaniu, jak również stanowiska stron przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. W razie potwierdzenia zasadności zarzutów odwołujący ma możliwość uzyskania zamówienia, a tym samym realne jest poniesienie przez niego wymiernej szkody wobec udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu niż On wykonawcy. Uzasadnione i potwierdzony postanowieniami siwz krótki i niekwestionowany termin realizacji zamówienia określony na dzień 10 grudnia 2020 r. stanowi o racjonalności czynności zamawiającego, który już w dniu 26.11.2020 r., a zatem dzień po wyborze oferty najkorzystniejszej, w rozmowie telefonicznej zainicjowanej przez odwołującego ustalił wstępny termin podpisania umowy na dzień 1.12.2020 r. tj. pierwszy możliwy po upływie zakazu zawarcia umowy i poinformował o konieczności wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Kolejne wyznaczenie w dniu 1.12.2020 r. drogą e-mailową terminu podpisania umowy na dzień 2.12.2020 r. było bezskuteczne, jako że odwołujący w tym terminie nie stawił się na podpisanie umowy i nie wniósł zabezpieczenia. W tym miejscu skład orzekający stwierdza, że dał wiarę treści notatki służbowej opisującej okoliczności i treść rozmowy telefonicznej z dnia 26 listopada 2020 r., w które określono wstępnie termin na dzień 1 grudnia z deklaracją dodatkowego wcześniejszego potwierdzenia przez odwołującego oraz wyznaczenia terminu na 2.12.2020 r. W dniu 3.12.2020 r., po raz kolejny, zamawiający wyznaczył emailowo termin podpisania umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego jej wykonania na dzień 4.12.2020 r. Dodatkowo poinformowano odwołującego, iż w przypadku niestawienia się na podpisanie umowy, zamawiający potraktuje to jako uchylanie się od zawarcia umowy i zatrzyma wniesione wadium. Fakt tego zawiadomienia, w odróżnieniu od wcześniejszych Odwołujący potwierdził, lecz również w tym terminie nie stawił się na podpisanie umowy i nie przedstawił przy tym informacji o ewentualnych trudnościach i próśb o wyznaczenie innych terminów na podpisanie umowy. W związku z powyższym decyzja zamawiającego o zastosowaniu w postępowaniu art. 94 ust. 3 ustawy pzp miała w ocenie składu orzekającego uzasadnienie. Izba zauważa, że odwołujący nie potwierdził podniesionych zarzutów i podnosił rozbieżne w toku sprawy argumenty. Swoją zwłokę, która doprowadził w efekcie do niestawienia się w celu podpisania umowy uzasadniał brakiem zaproszenia, następnie otrzymaniem zaproszenia w formie e-maile, którą uznał za nieskuteczną, w odwołaniu natomiast oparł się na opisie trwającym w czasie pozyskiwaniu gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy, którym ostatecznie nie dysponował. Warto zatem przypomnieć, że jakkolwiek wybór formy zabezpieczenia należy do wykonawcy, w tej sprawie był on deklarowany już w ofercie jako forma pieniężna. Skład orzekający uznaje za wiarygodny fakt dokonywania przez zamawiającego skutecznych zawiadomień drogą zarówno telefoniczną, jak i e-mailową o kolejnych terminach zawarcia umowy i braku dojścia do tego efektu z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Twierdzenie przedstawione w odwołaniu, że wykonawca wyraża gotowość i chęć podpisania i realizowania umowy pozostają bowiem w sprzeczności z jego działaniami, a w istocie także zaniechaniami. W związku z powyższym dokonanie wyboru kolejnej najkorzystniejszej, złożonej w postępowaniu, oferty, na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy pzp nie naruszyło tego przepisu. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972) z uwzględnieniem udokumentowanych rachunkiem poniesionych uzasadnionych kosztów. Przewodniczący:……………………………… …

…sygn. akt: KIO 1558/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie:Aleksandra Kot Rafał Malinowski Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 22 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Torkol sp. z o.o., ul. Gajowa 3, 43-100 Tychy, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe RAJBUD sp. z o.o., ul. Szymbarskich Zakładników 22, 83-315 Szymbark, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, przy udziale uczestników: 1) Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe sp. z o.o., ul. Sandomierska 19, 80-051 Gdańsk, 2) SKANSKA S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa, przystępujących do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, postanawia: 1. odrzucić odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Torkol sp. z o.o., ul. Gajowa 3, 43-100 Tychy, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe RAJBUD sp. z o.o., ul. Szymbarskich Zakładników 22, 83-315 Szymbark i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 z ł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Torkol sp. z o.o., ul. Gajowa 3, 43-100 Tychy, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe RAJBUD sp. z o.o., ul. Szymbarskich Zakładników 22, 83-315 Szymbark, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Torkol sp. z o.o., ul. Gajowa 3, 43100 Tychy, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe RAJBUD sp. z o.o., ul. Szymbarskich Zakładników 22, 83-315 Szymbark na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………… Członkowie: ……………………… ………………………. sygn. akt: KIO 1558/24 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie projektu wykonawczego i wykonanie robót budowlanych dla zadania 1: LOTB3 granica województwa – Kozłów i zadania 2: LOT-B2-2 Sędziszów (bez stacji) - granica województwa, w ramach projektu inwestycyjnego pn.: „Prace na linii kolejowej nr 8 na odcinku Skarżysko-Kamienna – Kielce – Kozłów, etap II: odcinek Sitkówka Nowiny – Kozłów”. Przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia o wartości szacunkowej wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp (tzw. „progi unijne”). 2 maja 2024 roku, w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Torkol sp. z o.o., ul. Gajowa 3, 43-100 Tychy, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe RAJBUD sp. z o.o., ul. Szymbarskich Zakładników 22, 83-315 Szymbark, odwołanie wniósł wykonawca Torkol sp. z o.o., ul. Gajowa 3, 43-100 Tychy, wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: 1)nieuprawnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Pomorskiego Przedsiębiorstwa Mechaniczno –Torowego Sp. z o.o. ul. Sandomierska 19, 80051 Gdańsk w wyniku ponownego badania i oceny ofert na zasadzie art. 263 PZP o czym zamawiający poinformował pismem z dnia 26.04.2024 r. „INFORMACJA O W YBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY W W YNIKU PONOW NEGO BADANIA I OCENY OFERT NA ZASADZIE ART. 263 USTAW Y PZP”; podczas gdy odwołujący, którego oferta została wybrana pierwotnie jako najkorzystniejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, stawił się na wyznaczony przez zamawiającego termin podpisania umowy oraz dopełnił wszelkich formalności przed zawarciem umowy, w tym ustanowił zabezpieczenie należytego wykonania umowy, ​ a zatem nie istniały jakiekolwiek podstawy do dokonania ponownego wyboru oferty, 2)zaniechania podjęcia (dalszych) czynności zmierzających do zawarcia umowy ​ z odwołującym (składającym się z Lidera oraz Partnera) lub samodzielnie z Liderem (Torkol sp. z o.o.), 3)braku prawidłowego (umożliwiającego wykonawcy kompleksową weryfikację czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu) uzasadnienia faktycznego podjęcia przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w wyniku ponownego badania i oceny ofert na zasadzie art. 263 PZP, braku wyjaśnienia przez zamawiającego na czym polegało „uchylenie się” odwołującego od zawarcia umowy oraz braku odniesienia się w Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej do kluczowych aspektów skłaniających zamawiającego do dokonania ponownego wyboru oferty tj. skuteczności „wystąpienia” Partnera (Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD Sp. z o. o.) ​ z konsorcjum oraz dopuszczalności zawarcia umowy o zamówienie publiczne w sytuacji, gdy nastąpiła zmiana podmiotowa po stronie wykonawców (na wypadek przyjęcia, ​ że zmiana ta nastąpiła skutecznie). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.Art. 263 PZP poprzez błędne jego zastosowanie na skutek niezasadnego uznania przez zamawiającego, że wystąpiły okoliczności, o których mowa w tym przepisie, ​ w szczególności, że odwołujący uchylał się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zatem spełnione zostały przesłanki zastosowania art. 263 PZP, pomimo że odwołujący nie uchylał się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, Lider konsorcjum (będąc umocowanym do zawarcia umowy) stawił się na wezwanie zamawiającego do zawarcia umowy, dopełnił wszelkich formalności przed zawarciem umowy, w tym ustanowił zabezpieczenie należytego wykonania umowy, 2.Art. 239 ust. 1 w zw. z 263 PZP poprzez błędne ich zastosowanie na skutek bezpodstawnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Pomorskiego Przedsiębiorstwa Mechaniczno –Torowego Sp. z o.o. ul. Sandomierska 19, 80051 Gdańsk w wyniku ponownego badania i oceny ofert na zasadzie art. 263 PZP podczas gdy odwołujący, którego oferta została wybrana pierwotnie jako najkorzystniejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, Lider konsorcjum (będąc umocowanym do zawarcia umowy) stawił się na wyznaczony przez zamawiającego termin podpisania umowy, dopełnił wszelkich formalności przed zawarciem umowy w tym ustanowił zabezpieczenie należytego wykonania umowy, 3.Art. 253 ust. 1 w zw. z art. 263 PZP przez brak podania prawidłowego (umożliwiającego wykonawcy kompleksową weryfikację czynności podjętych przez zamawiającego ​ w postępowaniu) uzasadnienia faktycznego podjęcia przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w wyniku ponownego badania i oceny ofert na zasadzie art. 263 PZP, a w szczególności przez brak wyjaśnienia przez zamawiającego na czym polegało „uchylenie się” Odwołującego od zawarcia umowy oraz brak odniesienia się ​ w Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej do kluczowych aspektów skłaniających zamawiającego do dokonania ponownego wyboru oferty tj. skuteczności „wystąpienia” Partnera (Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD sp. z o.o.) z konsorcjum oraz dopuszczalności zawarcia umowy o zamówienie publiczne w sytuacji, gdy nastąpiła zmiana podmiotowa po stronie wykonawców (na wypadek przyjęcia, że zmiana ta nastąpiła skutecznie), 4.Art. 16 PZP, na skutek powyższych uchybień, przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) PZP odwołujący wniósł o rozpatrzenie ​i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Pomorskiego Przedsiębiorstwa Mechaniczno –Torowego Sp. z o.o. ul. Sandomierska 19, 80051 Gdańsk w wyniku ponownego badania i oceny ofert na zasadzie art. 263 PZP, 2)podjęcie (dalszych) czynności zmierzających do zawarcia umowy z odwołującym (łącznie Lider oraz Partner) lub Liderem (samodzielnie), w tym ponowne wyznaczenie terminu do zawarcia umowy. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 PZP odwołujący wniósł o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie art. 573 PZP odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący wykonawca Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe sp. z o.o. z​ siedzibą w Gdańsku, wniósł o odrzucenie odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przepisu art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Okolicznością bezsporną w sprawie jest, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego m.in. ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (tzw. konsorcjum dwóch firm): 1) Torkol sp. z o.o., ul. Gajowa 3, 43-100 Tychy (lider konsorcjum) oraz 2) Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe RAJBUD sp. z o.o., u​ l. Szymbarskich Zakładników 22, 83-315 Szymbark (partner konsorcjum). Z ustaleń poczynionych przez Izbę na posiedzeniu z udziałem stron wynikało, że odwołanie w imieniu i na rzecz konsorcjum wniósł wykonawca Torkol sp. z o.o., ul. Gajowa 3, 43-100 Tychy (lider konsorcjum), który wg. oświadczenia złożonego na posiedzeniu przez pełnomocnika wykonawcy, działał wyłącznie na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 lutego 2023 roku. Jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z​ korespondencji, jaka była prowadzona przez zamawiającego zarówno z liderem konsorcjum, jak i z partnerem konsorcjum wynika, że Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe RAJBUD s​ p. z o.o., ul. Szymbarskich Zakładników 22, 83-315 Szymbark (partner konsorcjum), pismem z​ 9 marca 2024 roku zatytułowanym „W YPOW IEDZENIE PEŁNOMOCNICTWA”, z ważnych powodów wypowiedział (liderowi konsorcjum) pełnomocnictwo z dnia 24 lutego 2023 roku ​ całości, tj. obejmujące umocowanie lidera konsorcjum do zawarcia umowy oraz w pozostałym zakresie umocowania w określonym w ww. pełnomocnictwie. Jednocześnie partner konsorcjum poinformował, że nie przystąpi do podpisania umowy na realizację przedmiotowego zamówienia (dowód: pełnomocnictwo z 24 lutego 2023 roku, wypowiedzenie pełnomocnictwa z 9 marca 2024 roku). Tym samym, biorąc pod uwagę powyższe ustalenia stwierdzić należało, że podmiot wnoszący odwołanie nie posiada tożsamości podmiotowej z wykonawcą, który złożył ofertę ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co z kolei wyklucza możliwość uznania, iż odwołanie złożył w podmiot do tej czynności uprawniony. Zgodnie z przepisem art. 7 pkt 30) ustawy Pzp, Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o wykonawcy – należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Przepis art. 17 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 58 ust. 1 ustawy Pzp, precyzuje, iż wykonawcy (osoby fizyczne, osoby prawne albo jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej) mogą wspólnie ubiegać się o​ udzielenie zamówienia. Ust. 2 stanowi, że w przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustęp 5 omawianego przepisu stanowi, iż przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym, w przypadku, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ofertę złożyło dwóch wykonawców – wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (tzw. konsorcjum firm) – to przepisy Ustawy - Prawo Zamówień Publicznych stosuje się do tych wykonawców jak do wykonawcy (przedsiębiorcy), który złożył ofertę samodzielnie. Niemniej, co istotne, wyżej cytowane przepisy ustawy Pzp, regulują wprost sytuację dotyczącą pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum (pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), z którego musi wynikać umocowanie do m.in. zawarcia umowy. Sokoro zaś, jak wynika z akt postępowania, parter konsorcjum skutecznie wypowiedział w całości pełnomocnictwo udzielone liderowi konsorcjum, czyli również ​ zakresie umocowania do podpisania umowy oraz do (lit. d pełnomocnictwa) wnoszenia w i​ popierania środków ochrony prawnej w tym przewidzianych ustawą Prawo zamówień publicznych, odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej oraz skarg do Sądu Okręgowego, jak również złożenia oświadczenia o przyłączeniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesionego odwołania złożonego przez innego wykonawcę – to brak jest podstaw do uznania, iż odwołanie zostało wniesione przez podmiot do tej czynności uprawniony. W przedmiotowym postępowaniu podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania był wykonawca (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm), który złożył ofertę, brał udział w całym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie legitymował się stosownymi dokumentami podmiotowymi, doświadczeniem, składał wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, czyli wykonawca w rozumieniu art. 7 pkt 30 w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp. Sąd Najwyższy w wyroku z 13.10.2013 r. (V CSK 475/10), aktualny na kanwie obecnego stanu prawnego wskazał, że „p.z.p. nie definiuje odrębnie „wykonawcy wielopodmiotowego”, lecz wykonawcę (art. 2 pkt 11 [obecnie art. 7 pkt 30 Pzp]), w ten sposób, że jest nim osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę ​ sprawie zamówienia publicznego. Zatem uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub stroną w w postępowaniu sądowym związanym z zagrożeniem interesu prawnego wykonawcy nie jest Konsorcjum ani lider Konsorcjum, lecz podmioty tworzące konsorcjum. Jak podkreśla się w literaturze łącznym uprawnieniem konsorcjantów jest korzystanie ze środków ochrony prawnej. Z kolei orzecznictwo Zespołu Arbitrów (m.in. postanowienie z dnia 30 czerwca 2005 r., UZP /ZO/0 – 1579/05) jak i orzecznictwo ETS (zob. wyrok z dnia 8 września 2005 r., C – 129/04, Espace Trianon SA i Societe walonne de location-financement SA (Sofibai) v. Office communautaireet regional de la formation professionelle et de emploi (FOREM), ECR 2005, nr 8 - 79A, poz. 1 - 07805) wskazują na niedopuszczalność korzystania ze środków ochrony prawnej przez pojedynczych członków konsorcjum, jeśli taka jest wola ustawodawcy krajowego. (…) Zdaniem Sądu Najwyższego w składzie niniejszym, to stanowisko jest w pełni przekonywające, co oznacza, że art. 23 p.z.p. (obecnie art. 58 Pzp) statuuje łączny udział wykonawców w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w tym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a także - jak w sprawie niniejszej - w sądowym postępowania o zwrot wadium. Wynika ono przede wszystkim z istoty regulacji ust. 1 i 2 tego przepisu, która przewiduje wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia oraz obowiązek ustanowienia pełnomocnika do ich reprezentacji, a także z systemowego ukształtowania ​ p.z.p. wspólnego ubiegania się przez kilku wykonawców o zamówienie publiczne. To nie wspólnik (konsorcjant), lecz w wykonawcy tworzący spółkę cywilną (konsorcjum), stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego”. Odnosząc się zaś do kwestii związanej ze skutecznością złożonego wypowiedzenia pełnomocnictwa, Izba w całości podziela stanowiska prezentowane przez zamawiającego i​ przystępującego PPMP sp. z o.o., uznając je za własne. W doktrynie prawa, jak i orzecznictwie rozróżnia się tzw. stosunek podstawowy i stosunek pełnomocnictwa. Stosunek podstawowy to stosunek prawny na mocy którego pełnomocnik jest uprawniony i zobowiązany do działania na rzecz mocodawcy, na określonych zasadach i​ w określonych ramach. Przykładami stosunku podstawowego są: - umowa o obsługę prawną (lub innego rodzaju umowa o świadczenie usług, kolokwialnie zwana umową zlecenia), która określa zasady działania pełnomocnika, jego obowiązki, terminy czy też wynagrodzenie; - umowa o pracę określająca zakres obowiązków i praw pracownika (np. zatrudnionego na stanowisku dyrektora i prokurenta). Z kolei stosunek pełnomocnictwa to stosunek prawny, na mocy którego mocodawca udziela danej osobie (pełnomocnikowi) upoważnienia do działania w jego imieniu i na jego rzecz. Przykładami takiego stosunku (adekwatnymi do wyżej podanych przykładów stosunku podstawowego) są: - pełnomocnictwo procesowe dla radcy prawnego do reprezentowania mocodawcy ​ określonych sporach sądowych, arbitrażowych itp., w - oświadczenie o udzieleniu prokury uprawniające osobę zatrudnioną na stanowisku dyrektora i prokurenta do reprezentacji przedsiębiorcy w zakresie określonym przepisami o​ prokurze. Oba te stosunki (stosunek podstawowy i stosunek pełnomocnictwa) są ze sobą powiązane, albowiem pierwszy wyznacza warunki i zasady realizacji określonych czynności, a drugi pozwala na działanie na zewnątrz (czyli reprezentację wobec osób trzecich oraz określonych instytucji). Pomimo powiązania z sobą obu ww. stosunków są one niezależne i stanowią odrębne byty. Doskonałym tego rodzaju przykładem jest umowa o pracę w charakterze prokurenta (stosunek podstawowy) oraz sama prokura (stosunek pełnomocnictwa). Zgodnie z przepisami Ksh ​ przypadku sp. z o.o. udzielenie prokury (powołanie prokurenta, skutkujące nawiązaniem stosunku pełnomocnictwa) w wymaga zgody wszystkich członków zarządu (art. 208 § 6 Ksh), a​ dla jego odwołania (wycofanie prokury, skutkujące wygaśnięcie stosunku pełnomocnictwa) wystarczające jest działanie jego członka zarządu. (art. 208 § 7 Ksh). Jednocześnie sam fakt udzielenia prokury i nawiązania stosunku pełnomocnictwa, nie powoduje, że nawiązuje się stosunek podstawowy (np. umowa o pracę, kontrakt menedżerski, umowa zlecenie, itp.), albowiem ten wymaga odrębnej czynności w postaci zawarcia umowy. Z kolei odwołanie prokury, nie jest jednocześnie rozwiązaniem umowy o pracę czy też innego rodzaju umowy (stosunku podstawowego). Dla odmienności uregulowań i tego konsekwencji np. w zakresie wypowiedzenia bez znaczenia jest to czy te dwa stosunki prawne uregulowane są w odrębnych dokumentach, czy w jednym. Sam fakt uregulowania obu stosunków prawnych (pełnomocnictwa i podstawowego) w jednym dokumencie nie przesądza, że podlegają one pod ten sam reżim prawny. Przekładając powyższe na niniejszą sprawę wskazać należy, że umowa konsorcjum zawarta pomiędzy Torkol a Rajbud jest tzw. stosunkiem podstawowym, który reguluje zasady współpracy pomiędzy dwoma ww. konsorcjantami. Z kolei pełnomocnictwo konsorcjalne jest stosunkiem pełnomocnictwa upoważniającym Torkol do działania w imieniu i na rzecz Rajbud. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na jeszcze jedną kwestię stosunek podstawowy jest regulowany innymi przepisami, a stosunek pełnomocnictwa innymi. I tak ten pierwszy jest regulowany np. przepisami Kodeksu cywilnego (dalej: „Kc”) o umowie zlecenia art. 734 Kc do 751 Kc, umowie agencyjnej (art. 758 Kc do 7649 Kc), przepisami Kodeksu pracy (dalej: „Kp”) ​o umowie o pracy (art. 25 Kp do 6734 Kp), stosunku powołania (art. 68 Kp do 72 Kp), itp. Tymczasem stosunek pełnomocnictwa regulowany jest przepisami Kc (art. 95 Kc do 1098 Kc). Odwołujący tymczasem nie rozróżnia obu tych istotnych pojęć prawnych, mieszają je i​ zrównując stosunek podstawowy (umowa konsorcjum) ze stosunkiem pełnomocnictwa (pełnomocnictwo konsorcjalne). To podstawowy błąd powodujący, że cała argumentacja Odwołującego jest nietrafna. Torkol działał w postępowaniu w imieniu swoim oraz w imieniu Rajbud (czyli w imieniu Konsorcjum Torkol – Rajbud) na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 24.02.2023 r. Pełnomocnictwo konsorcjalne nie zawiera oświadczenia Rajbudu jako mocodawcy o​ zrzeczeniu się przez mocodawcę jego prawa do odwołania tego pełnomocnictwa. Wbrew twierdzeniu odwołującego, umowa konsorcjum ustanawiająca Konsorcjum Torkol - Rajbud również nie zawiera takiego zastrzeżenia, które odnosiłoby się do samego pełnomocnictwa. Takie zastrzeżenie musiałoby być jednoznacznie zawarte w odniesieniu do pełnomocnictwa, a​ nie samej umowy konsorcjum. Z tego powodu zastrzeżenie z pkt 52 tej umowy o braku możliwości wcześniejszego wypowiedzenia dotyczy tylko umowy konsorcjum (stosunku podstawowego), ale nie dotyczy pełnomocnictwa konsorcjalnego (stosunku pełnomocnictwa). W tym miejscu zwrócić należy uwagę na art. 101 § 1 Kc stanowi, że: Pełnomocnictwo może być w każdym czasie odwołane, chyba że mocodawca zrzekł się odwołania pełnomocnictwa z​ przyczyn uzasadnionych treścią stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa. Z powyższego przepisu wynikają pewne podstawowe tezy: - zasadą jest odwoływalność pełnomocnictwa (stosunku pełnomocnictwa) w każdym czasie, - możliwe jest zrzeczenie się odwołania pełnomocnictwa, ale tylko pod warunkiem, gdy jest to uzasadnione treścią stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa (czyli stosunku podstawowego). Zatem do tego, aby pełnomocnictwo było nieodwołane musi mieć ono wyraźne zastrzeżenie o zrzeczeniu się tego prawa. W niniejszej sprawie pełnomocnictwo takiego zastrzeżenia nie zawierało. Już z tego powodu zarzut Torkol jest niezasadny. Biorąc pod uwagę ten stan prawny, tj. skoro Rajbud jako mocodawca nie zrzekł się swojego prawa do wypowiedzenia pełnomocnictwa konsorcjalnego, to oświadczenie z 10.03.2024 r. ​o wypowiedzeniu pełnomocnictwa konsorcjalnego było skuteczne. Tym samym Torkol pozbawiony został umocowania do działania w postępowaniu oraz zawarcia w imieniu i na rzecz Rajbud umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji w dniu 15.03.2024 r. Torkol nie był już umocowany do działania w imieniu i na rzecz partnera Rajbud, bowiem 10.03.2024 r. partner Rajbud złożył mu oświadczenie o odwołaniu pełnomocnictwa konsorcjalnego z​ 24.02.2023 r. Przywołany przez odwołującego wyrok SN z dnia 6.07.2018 r. (II CSK 562/17) dotyczył innego stanu faktycznego niż w niniejszej sprawie, a podstawową różnicą było to, że w tamtym stanie faktycznym pełnomocnictwo było nieodwołalne. Na kanwie tego SN rozważał czy związku z zawarciem umowy konsorcjum poczynione w pełnomocnictwo zastrzeżenie o​ jego nieodwoływalności było skuteczne. W efekcie swych rozważań SN uznał, ż​ e: „W okolicznościach ustalonych w sprawie, złożenie przez powoda liderowi konsorcjum oświadczenia o wypowiedzeniu pełnomocnictwa udzielonego do reprezentowania także powoda jako partnera konsorcjum wobec pozwanego jako zamawiającego nie mogło – z uwagi na zastrzeżenie w pełnomocnictwie podanym do wiadomości pozwanego jego nieodwołalności z przyczyn uzasadnionych treścią stosunku prawnego będącego podstawą jego udzielenia – rodzić skutków prawnych”. W niniejszej sprawie żadne takie zastrzeżenie nie zostało poczynione w pełnomocnictwie. W niniejszej sprawie pełnomocnictwo przekazane zamawiającemu, którym posługiwano się na etapie ubiegania się o zamówienie nie zawierało żadnego zastrzeżenia o jego nieodwoływalności. Samo wypowiedzenie pełnomocnictwa, choć skuteczne nie jest oczywiście równoznaczne z​ unicestwieniem samej umowy konsorcjum. Dlatego, w kontekście powzięcia wiedzy o​ wypowiedzeniu pełnomocnictwa konsorcjalnego przez Rajbud, słusznie postąpił zamawiający żądając stawiennictwa i podpisania umowy w sprawie zamówienia przez obu członków. Konsekwentnie, w związku z odmową podpisania umowy w sprawie zamówienia przez Rajbud - jednego z członków Konsorcjum, trafnie zamawiający uznał, że wykonawca, którego oferta została wybrana, uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawcą, który odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia, był Rajbud, ale ma to znaczenie dla obu podmiotów, a więc także i Torkol. Odwołujący – Torkol, po nieudanej próbie podpisania umowy w sprawie zamówienia nie miał żadnych wątpliwości co do skuteczności wypowiedzenia pełnomocnictwa konsorcjalnego przez Rajbud i uchylenia się przez Rajbud od zawarcia umowy w sprawie zamówienia, o czym świadczy jego stanowisko wyrażone w piśmie z 18.03.2024 r. skierowanym do zamawiającego. Deklaracja gotowości samodzielnego zawarcia umowy z sprawie zamówienia przez Torkol, tj. bez udziału Rajbudu, świadczy o tym, że Torkol rozumiał i uznawał oświadczenie Rajbudu z​ 10.03.2024 r. i nieobecność Rajbudu w miejscu i czasie wyznaczonym na podpisanie umowy za uchylenie się przez Rajbud od podpisania umowy. Konsekwentnie Torkol wystąpił 26.03.2024 r. do zamawiającego z wnioskiem o wydanie oświadczenia o zwolnieniu gwaranta z udzielonej gwarancji należytego wykonania umowy oraz rękojmi za wady i gwarancji mającej zabezpieczać realizację umowy w sprawie zamówienia przez Konsorcjum TORKOL-RAJBUD. Biorąc pod uwagę powyższe nie ma wątpliwości, że sam Torkol faktycznie uznał wówczas, ż​ e jego konsorcjant Rajbud dokonał skutecznego wypowiedzenia pełnomocnictwa i uchylił się od podpisania umowy w sprawie zamówienia. Reasumując, w braku zrzeczenia się przez Rajbud w treści pełnomocnictwa prawa do jego odwołania, jego wypowiedzenie było skuteczne, a zatem do podpisania umowy niezbędne było stawiennictwo zarówno przedstawiciela Torkol, jak i Rajbud. Brak stawiennictwa któregokolwiek z nich musiał być uznany za uchylenie się od zawarcia umowy. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, ż​ e w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Przewodniczący:………………………. Członkowie: ………………………. ……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2079/22 Wyrok z dnia 29 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Aldona Karpińska po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2022 r. w Warszawie sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Gmsynergy Sp. z o.o. Sp. j, ul. Tuszyńska 67, 95-030 Rzgów w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Świętokrzyskie - Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego, al. IX Wieków Kielc 3, 25-516 Kielce. przy udziale wykonawcy Cristal Travelnet sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 34, 19-300 Ełk zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża - wykonawcę Gmsynergy Sp. z o.o. Sp. j. w Rzgowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2079/22 Uzasadnienie Zamawiający: Województwo Świętokrzyskie - Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach al. IX Wieków Kielc 3, 25-516 Kielce prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa przygotowania, organizacji i kompleksowej obsługi konferencji branży spożywczo przetwórczej w Sandomierzu oraz usługa kompleksowej organizacji przyjazdowej misji gospodarczej, znak sprawy: OK-III.272.1.22.2022, postępowania nr Z22/1101 Ogłoszenie o zamówieniu nr 2022/BZP 00225530/01 z dnia 2022-06-27 r. Odwołujący: GMSYNERGY sp. z o. o. s.j. z siedzibą w Rzgowie wniósł odwołanie wobec dokonanej przez Zamawiającego w dniu 3 sierpnia 2022 roku czynności, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Cristal Travelnet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp tj.: 1) art. 263 w zw. z art. 239 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie tzw. zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Cristal Travelnet Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku, pomimo braku zaistnienia ku temu jakichkolwiek przesłanek tj. pomimo tego, iż Odwołujący, którego oferta została wybrana pierwotnie jako najkorzystniejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy; 2) art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp poprzez celowe wyznaczenie odwołującemu terminu na wskazanie danych tłumacza w taki sposób, aby możliwie czynność tę utrudnić, ew. uniemożliwić jej realizację; W związku z w/w zarzutami Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności podjętej na podstawie art. 263 w zw. z art. 239 ustawy Pzp tj. czynności, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Cristal Travelnet spółka z o. o. z siedzibą w Ełku, 2) wyznaczenie Odwołującemu terminu zawarcia umowy, nie krótszego niż 5 dni roboczych; 3) wpłaty na rzecz Odwołującego zgodnej z przepisanymi normami kwoty stanowiącej uzasadnione koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa prawnego według rachunków, które zostaną przedstawione na rozprawie; Wnosi również o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka A. M. (wezwanie na adres pełnomocnika) - na okoliczność próby kontaktu z Zamawiającym w celu ustalenia warunków realizacji umowy, przyczyn braku odpowiedzi na wezwanie z 29.07.2022 r. Mimo wybrania oferty, Zamawiający w dniu 3 sierpnia 2022 r. bezpodstawnie uznał, że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy i na podstawie art. 263 ustawy Pzp dokonał ponownego badania i oceny ofert, uznając, że najkorzystniejszą jest oferta złożona przez Cristal Travelnet. Sp. z o.o. UZASADNIENIE W dniu 18 lipca 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. W dniu 3 sierpnia 2022 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty - za najkorzystniejszą wybrana została oferta złożona przez Cristal Travelnet Sp. z o.o. W treści informacji, Zamawiający wskazał, że „Wykonawca GMSYNERGY /.../ którego oferta została wybrana w dniu 18.07.2022 r. jako najkorzystniejsza, uchylił się od podpisania umowy w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający działając na podstawie art. 263 ustawy pzp dokonał ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców.” Oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza w dniu 18 lipca 2022 r. W dniu 27 lipca 2022 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do wskazania danych niezbędnych do zawarcia umowy tj.: 1) zgodnie z zapisami rozdziału XVII pkt 9 SWZ przedłożenia danych personalnych tłumaczy, których doświadczenie zostało wykazane w „Formularzu oferty” (tj. którzy będą brali udział w wykonaniu zamówienia); 2) przesłanie oświadczenia dot. wymogu wynikającego z art. 68 ust. 3 ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych, określonego w rozdziale III pkt 15 SWZ; 3) podanie danych do umowy tj. Imię i nazwisko osoby bądź osób, które będą podpisywać umowę; Imię i nazwisko, nr tel, e-mail osoby/osób upoważnionej/ych do kontaktów w zakresie realizacji umowy; dane Podmiotu Przetwarzającego /.../.( Odwołujący przekazał dane w dniu 28 lipca 2022 r. tj. dzień przed upływem wskazanego terminu. W dniu 29 lipca 2022 r. (piątek) po godzinie 14.00, Zamawiający wystosował do Odwołującego kolejne wezwanie tj. wezwanie do podania danych personalnych trzeciego tłumacza, wskazując, że wg SWZ Wykonawca powinien wskazać minimum trzech tłumaczy. Odwołującemu wyznaczono termin do dnia 1 sierpnia 2022 r. (poniedziałek). Dowód: wezwanie z 29 lipca 2022 r. do wskazania danych personalnych trzeciego tłumacza; 3 sierpnia 2022 r. pracownik Odwołującego p. A. M. skontaktowała się z Zamawiającym w celu ustalenia szczegółowych realizacji umowy. Zamawiający w rozmowie telefonicznej wskazał, że „temat jest nieaktualny”. Tego samego dnia, Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej, uznając, że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy. Odwołujący niezwłocznie po uzyskaniu powyższej informacji, w dniu 5 sierpnia 2022 r. wystosował pismo, w którym jednoznacznie wskazał, że nie uchyla się od zawarcia umowy i podtrzymuje wolę jej zawarcia. Jednocześnie Zamawiającemu przekazane zostały dane trzeciego tłumacza. Dowód: pismo Odwołującego z 5 sierpnia 2022 r. oraz pismo z danymi trzeciego tłumacza. Odwołujący kwestionuje prawo Zamawiającego do ponownej oceny ofert na podstawie art. 263 ustawy Pzp. Przepis art. 263 ustawy Pzp zezwala na ponowną ocenę ofert tylko w przypadku, gdy Wykonawca uchyla się od zawarcia umowy. Tymczasem, Odwołujący w żaden sposób nie uchylał się od zawarcia umowy. W sposób jednoznaczny wyrażona została wola zawarcia umowy. Faktem jest, że na skutek przeoczenia, co związane jest z nieobecnością Pani A. G. - K. (osoby wyznaczonej do kontaktów z Zamawiającym), która w dniu 29 lipca 2022 r. znajdowała się w samolocie w drodze na urlop wypoczynkowy, Odwołujący nie odpowiedział na wezwanie do wskazania danych trzeciego. Podkreślić jednak należy, że Zamawiający wyznaczył bardzo krótki termin na przekazanie tych danych, albowiem wezwanie zostało przesłane 29 lipca 2022 r. (piątek), z terminem do dnia 1 sierpnia 2022 r. (poniedziałek). Mając na uwadze, że obecnie mamy okres wakacyjny, zaś pomiędzy wezwaniem a wyznaczonym terminem przypadał okres weekendu, trudno dopatrywać się umyślnego uchylania się od zawarcia umowy przez Odwołującego. Co więcej, pierwsze wezwanie do przekazania danych do umowy zostało wykonane przez Odwołującego. Wskazał on niezbędne dane - w tym dane osób, które będą podpisywać umowy, co jednoznacznie dowodzi woli zawarcia umowy. Także na wcześniejszym etapie postępowania Odwołujący odpowiadał na wszelkie wezwania i nigdy nie dal Zamawiającemu podstaw do przypuszczenia, że nie zamierza zawrzeć umowy. Dane do umowy zostały przekazane dzień przed upływem wyznaczonego terminu. Faktycznie nie zostały podane dane trzeciego tłumacza, ale nie jest to brak na podstawie, którego można stwierdzić, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy. Na podstawie danych przekazanych w dniu 28 lipca 2022 r. Zamawiający mógł bez przeszkód przygotować umowę i wyznaczyć termin jej podpisania, czego jednak nie zrobił. Wskazać przy tym należy, że dane tłumaczy nie są niezbędne do zawarcia umowy - w istotnych postanowieniach umowy Zamawiający w ogóle nie przewidział postanowień określających dane tłumacza. Umowa mogła zostać przygotowana bez tych danych. Trudno w działaniu Zamawiającego dopatrzeć się jakiejś logiki, tym bardziej, że misja gospodarcza ma odbyć się dopiero w dniach 20 - 24 września 2022 r., a zatem pozostało ok. 1, 5 miesiąca do rozpoczęcia realizacji umowy. Podkreślenia wymaga również, że w okresie między wyborem oferty Odwołującego tj. 18 lipca 2022 r. a wezwaniem z dnia 27 lipca 2022 r. upłynęło 9 dni. Zamawiający przez 9 dni pozostawał bierny, po czym wezwaniami z dnia 27 i 29 lipca 2022 r. próbował nadgonić stracony czas i z tej przyczyny wyznaczał Odwołującemu bardzo krótkie terminy na przekazanie danych do zawarcia umowy. Co istotne, Zamawiający w ogóle nie wyznaczył jeszcze terminu zawarcia umowy, w związku z czym uznanie, że wykonawca uchyla się od jej zawarcia jest co najmniej przedwczesne. Jak wskazano powyżej, sama umowa nie wymaga zresztą wpisywania danych tłumaczy, którzy będą realizować usługę, w związku z czym trudno uznać, że są to dane niezbędne do zawarcia umowy. Orzecznictwo KIO konsekwentnie przyjmuje, iż uchylanie się od zawarcia umowy to działanie rozmyślne, zmierzające do nie zawarcia umowy (tak KIO 1123/13). GMSynergy nie zmierzała do nie zawarcia umowy, przeciwnie chciała i chce zawrzeć oraz zrealizować zamówienie, czego wyrazem było przekazane danych osób, które będą podpisywać umowę, jak również kontakt telefoniczny pracownika, który zajmuje się realizacjami, w celu ustalenia merytorycznych aspektów realizacji. Podanie danych 3 tłumaczy nie wynika z treści SWZ. Zgodnie z r. XVII SWZ należało podać dane personalne tłumaczy, których doświadczenie zostało wykazane w „Formularzu oferty”, tj., którzy będą brali udział w wykonaniu zamówienia. Zgodnie z ro. IV OPZ w zadaniu nr 1 Zamawiający wskazał, że: „Wykonawca zapewni w trakcie jej trwania tłumaczenie z języka polskiego na angielski oraz z angielskiego na polski, zestaw słuchawek dla 80 osób oraz 2 kabiny tłumaczeniowe i min. 2 tłumaczy pracujących dla tłumaczenia symultanicznego (2 tłumaczy języka angielskiego) oraz 2 tłumaczy języka angielskiego dla tłumaczenia konsekutywnego. Tłumacze pracujący dla tłumaczenia symultanicznego mogą być jednocześnie tłumaczami do tłumaczenia konsekutywnego.” Z kolei w zadaniu nr 2 w rozdziale II, Zamawiający wskazał, że Wykonawca ma obowiązek zapewnić min. 1 tłumacza, którzy będzie towarzyszył uczestnikom misji gospodarczej przez cały czas jej trwania. Natomiast Zamawiający nie zastrzegł, że tłumacze wykonujące zadanie nr 1 nie mogą jednocześnie dokonywać tłumaczeń konsekutywnych, o których mowa w zadaniu nr 2. Z tej przyczyny dopuszczalne było uznanie, że wystarczające jest podanie danych personalnych dwóch tłumaczy, którzy będą jednocześnie wykonywać tłumaczenia w zadaniu nr 1 i zadaniu nr 2. Taką interpretację przyjął również Odwołujący, który po odpowiedzi na wezwanie z dnia 27 lipca 2022 r. był przekonany, że przekazał wszystkie dane do zawarcia umowy i nie spodziewał się kolejnego wezwania, tym bardziej z tak krótkim terminem wykonania. Mając na uwadze powyższe, a przede wszystkim zważywszy na fakt, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wyznaczał terminu zawarcia umowy, zaś Odwołujący nie uchylał się od zawarcia umowy, wnosi jak na wstępie. Załączono: 5.informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 18 lipca 2022 r. i o ponownym wyborze oferty z 3 sierpnia 2022 r., 6. wezwania z 27 i 29 lipca 2022 r.7.odpowiedź Odwołującego z 28 lipca 2022 r. 8. pismo Odwołującego z 5 sierpnia 2022 r. i pismo z danymi trzeciego tłumacza. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie GMSYNERGY sp. z o. o. spółka jawna , zwanego dalej „Wykonawcą”, z dnia 8 sierpnia 2022 r., wniósł o jego oddalenie w całości. Sformułowane przez Wykonawcę zarzuty należy uznać za niezasadne: 1. Wykonawca tj. GMSYNERGY, którego oferta została wybrana w dniu 18.07.2022 r. jako najkorzystniejsza nie przesłał Zamawiającemu wymaganych informacji, które niezbędne były do przygotowania i podpisania umowy (zgodnie z SWZ rozdział XVII pkt 9) tj. „Przed zawarciem umowy Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia zamawiającemu dokumentów wymaganych przepisami prawa oraz w SWZ, w szczególności: /.../b) danych personalnych tłumaczy, których doświadczenie zostało wykazane w „Formularzu oferty”, tj., którzy będą brali udział w wykonaniu zamówienia” Zamawiający w dokumentach postępowania tj. - Załączniku nr 1 Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia do SWZ określił, iż do realizacji przedmiotowego postępowania Wykonawca powinien wyznaczyć/./ Zamawiający określił, iż do realizacji przedmiotu umowy wymaganych jest minimum 3 tłumaczy, /./ Doświadczenie tych tłumaczy zostało wykazane w „Formularzu oferty” - Zamawiający dodatkowo punktował doświadczenie w kryterium: „Doświadczenie tłumaczy symultanicznych i konsekutywnych (20%); „Doświadczenie tłumacza konsekutywnego” (20%). Zamawiający w dniu 19.07.2022 r. po raz pierwszy wystąpił do Wykonawcy z prośbą o przesłanie tych informacji za pośrednictwem platformy zakupowej. Wykonawca nie przesłał informacji o, które został poproszony. W dniu 22.07.2022 r. pracownik merytoryczny (Pani M. M.) wystąpiła z ponowną prośbą drogą mailową o przesłanie niezbędnych informacji. Wykonawca nie nawiązał żadnego kontaktu z Zamawiającym, ponownie nic nie przysłał. Twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający przez 9 dni w okresie między wyborem jego oferty (tj. 18.07.2022 r.) a kolejnym wezwaniem z dnia 27.07.2022 r. pozostawał bierny jest więc nieuzasadnione. W związku z powyższym Zamawiający po sprawdzeniu informacji, wystąpił ponownie w tym samym dniu tj. 29.07.2022 r., z prośbą o niezwłoczne przesłanie danych personalnych trzeciego tłumacza najpóźniej do dnia 01.08.2022 r., informując jednocześnie, iż brak tych informacji uniemożliwi przygotowanie umowy, co skutkować będzie uznaniem zachowania Wykonawcy przez Zamawiającego za uchylanie się od zawarcia umowy na podstawie art. 263 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 1129 z późn. zm.) dokumenty potwierdzające w załączeniu. Wykonawca w wyznaczonym czasie nie przesłał wymaganych informacji. Nadmienić także trzeba, iż pracownik prowadzący postępowanie (Pani M. M.) kilkakrotnie próbowała kontaktować się telefonicznie z Wykonawcą, aby uzyskać jakiekolwiek informacje, osoba wskazana do kontaktów z Zamawiającym nie odbierała telefonu i nie oddzwaniała, pracownik (Pani M. M.) kontaktowała się także z pracownikiem GMSYNERGY, dzwoniąc pod nr telefonu wskazany na stronie Wykonawcy, niestety nie uzyskała żadnych informacji, natomiast pracownik Wykonawcy poinformował, że do wszelkich kontaktów w postępowaniu upoważniona jest tylko Pani A. G. - K. . Zamawiający w związku z biernością Wykonawcy i niezorganizowaniem wymaganych informacji, które umożliwiłyby przygotowanie umowy uznał, iż Wykonawca umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do zawarcia umowy. W ocenie Zamawiającego Wykonawca na tą chwilę nie dysponował trzecim tłumaczem na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia, tym bardziej, że Wykonawca miał podać tylko dane personalne tłumacza. Wykonawca zobowiązany był przed zawarciem umowy wskazać wymagane informacje Zamawiający nie posiadając tych informacji - danych personalnych min. 3 tłumaczy, nie mógł wyznaczyć terminu zawarcia umowy, stąd zarzuty Odwołującego o przedwczesności uznania że Wykonawca uchyla się od zawarcia umowy, są całkowicie niezasadne. Podkreślić także należy, iż Wykonawca przez cały ten okres nie wystąpił do Zamawiającego o wydłużenie terminu na złożenie wymaganych informacji. W ocenie Zamawiającego wynika z tego, iż Wykonawca nie miał zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmował takie działania, które mają na celu niedopuszczenie do zawarcia umowy. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się z aktualnego orzecznictwa KIO, wynika, iż uchylenie się od zawarcia umowy może także wynikać z okoliczności i zachowania, a więc działań bądź zaniechań wykonawcy, co potwierdza m.in. wyrok KIO z dnia 17 marca 2016 r. (sygn. akt KIO 311/16) „z całą stanowczością podkreślić należy, że „uchylenie się” wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) Wykonawcy. Zawarcie umowy w sprawie zamówienia stało się niemożliwe z przyczyn leżących tylko i wyłącznie po stronie Wykonawcy. Podobnie w wyroku z dnia 4 marca 2014 r., KIO 288/14 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że uchylanie się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego „nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) Wykonawcy. Zdaniem Izby trzykrotnie niestawienie się w celu zawarcia umowy (ewentualnie nieprzesłanie umowy) jak najbardziej może być uznane za uchylanie się.”. Odwołujący potwierdził na str. 5 odwołania, iż „faktem jest, że na skutek przeoczenia, co jest związane z nieobecnością Pani A. G. - K. (osoby wyznaczonej do kontaktów z Zamawiającym), która w dniu 29 lipca 2022 r. znajdowała się w samolocie w drodze na urlop wypoczynkowy, Odwołujący nie odpowiedział na wezwanie do wskazania danych trzeciego tłumacza”. Zatem Odwołujący w tej części przyznał, że na skutek jego przeoczeń, a więc zaniechania Wykonawcy, nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego w wyznaczonym terminie do wskazania danych trzeciego tłumacza. Na marginesie należy wskazać, iż mimo wielokrotnych prób kontaktu ze strony Zamawiającego (w dn. 19.08.2022 r. przez Platformę, 22.08.2022 r. mailowo, 27.08.2022 r. oraz szereg prób telefonicznego kontaktu) tak z pracownikiem wskazanym do kontaktów z Zamawiającym, jak i bezpośrednio pod numerem telefonu Wykonawcy, dopiero po 10 dniach, tj. w dniu 29.08.2022 r. Wykonawca wystosował odpowiedź - w tym miejscu podkreślić należy, iż była to odpowiedź niepełna, zawierająca niepełne informacje, które Wykonawca zobowiązany był przedłożyć (zgodnie z treścią SWZ i OPZ) przed zawarciem umowy, a dodatkowo odpowiedź ta została przesłana przez Wykonawcę do innego postepowania, w którym brał udział. Nie są zatem oparte na prawdzie twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający pozostawał bierny w tym okresie i usiłował nadgonić czas, zaś pierwsze pismo zostało wysłane dopiero 29 lipca 2022 r. tuż przed długim weekendem (to był normalny weekend, bez dni wolnych). Wręcz przeciwnie, to na skutek braku reakcji Wykonawcy na wielokrotne próby kontaktu ze strony Zamawiającego, braku odpowiedzi na kierowane pisemnie maile, informacje, a także prośby telefoniczne, brak kontaktu z osobą wyznaczoną oraz brak realizacji zobowiązań, które wynikały przecież z dokumentacji postępowania, Zamawiający uznał czynności Wykonawcy w okresie od 19 sierpnia 2022 r. do dnia 1 sierpnia 2022 r. za uchylanie się od zawarcia umowy. Wskazać także należy na sprzeczności w wyjaśnieniach Odwołującego zaprezentowanych w odwołaniu. Mianowicie, jak wyżej zostało wskazane, z jednej strony Odwołujący potwierdził, że przez błąd pracownika nie zostały przekazane wymagane dane trzech tłumaczy, co wyjaśniał nieobecnością i urlopem pracownika, z drugiej strony Wykonawca na str. 9 odwołania powołuje się, że jego intencją było wskazanie jedynie dwóch tłumaczy, gdyż w taki sposób interpretował postanowienia dokumentacji Zamawiającego. Przystępujący po stronie Zamawiającego: Cristal Travelnet sp. z o.o. z siedzibą w Ełku w ślad za zgłoszonym przystąpieniem, w odpowiedzi na odwołanie, wskazał. Odwołanie jest bezzasadne i w całości powinno zostać oddalone. Powyższe potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 marca 2014 r., stwierdzając, że uchylanie się od zawarcia umowy nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy . W ocenie Przystępującego, zaniechania ze strony Odwołującego, polegające na wskazywaniu niekompletnych danych oraz nieusprawiedliwionej bierności wykonawcy, wskazują na uchylanie się od zawarcia umowy. Przystępujący popiera stanowisko Zamawiającego, w szczególności w zakresie w jakim Zamawiający uznał „na skutek braku reakcji Wykonawcy na wielokrotne próby kontaktu ze strony Zamawiającego, braku odpowiedzi na kierowane pisemne maile, informacje, a także próby telefoniczne, brak kontaktu z osobą wyznaczoną oraz brak realizacji zobowiązań, które wynikały przecież z dokumentacji postępowania, Zamawiający uznał czynności [a raczej zaniechania - przyp. wł.] w okresie od 19 sierpnia 2022 r. do dnia 1 sierpnia 2022 r. za uchylanie się od zawarcia umowy”. Powyższe okoliczności oraz fakt, że w dniu 4 sierpnia 2022 r. upływał termin związania ofertą, niewątpliwie wypełniają przesłanki do uznania, że Odwołujący uchylał się od zawarcia umowy. Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli oświadczenia na rozprawie Odwołujący wniósł o zaliczenie w poczet dowodów, na okoliczność, czy nie uchyla się od zawarcia umowy i podjął czynności związane z jej realizacją, dokumenty dotyczące: rezerwacji Hotelu z 19 lipca 2022 r., e-maile z 13 i 21 lipca 2022 r. dotyczące. innych postępowań, ale potwierdzających pozostawanie w stałym kontakcie z Zamawiającym, Email z 23 sierpnia 2022 r. o braku dostępu do platformy, na której prowadzono przedmiotowe postępowanie, dwa zrzuty ekranu: jedno z platformy dla tego postępowania o braku korespondencji od Zamawiającego, drugi z innego postępowania, na którym jest uwidoczniona korespondencja. Przypomniał przebieg zdarzeń w postępowaniu począwszy od dnia wyboru oferty 18 lipca 2022 r. Wskazał, że prośby Zamawiającego o podanie informacji nie zawierały terminu zawarcia umowy, dwa pierwsze z 19 i 22 lipca 2022 r. nie zawierały także terminu wykonania tego wezwania. Wskazał na okoliczności dowiedzenia się o ponownym wyborze oferty z 3 sierpnia 2022. Przypomniał, że na wezwanie z 27 lipca 2022 r. przedstawił Zamawiającemu wymagane informacje. Podkreślił, że wykonywał wszelkie czynności i cele zawarcia umowy, a Zamawiający nie wyznaczał takiego konkretnego terminu na czynności zawarcia umowy. Neguje jako bezpodstawne twierdzenie, że uchyla się od zawarcia umowy. Stwierdza, że w dwóch spośród trzech prowadzonych z jego udziałem przez Zamawiającego postępowaniach, zawarł umowy i nie było problemu z bieżącym kontraktem. Ocenia nadto, że z postanowień specyfikacji nie wynika bezwzględny wymóg wskazania trzech tłumaczy, ani forma wskazania danych ich dotyczących. Przypomniał, że do zawarcia umowy i jej treści nie przewiduje się wpisania danych tłumaczy. Tym samym wykonał wszelkie żądane czynności za wyjątkiem jednej, dnia 29 lipca 2022 r., który to brak był związany z jednoczesnym obsługiwaniem trzech postępowań. Ocenia na podstawie kontaktu z osobą prowadzącą czynności u Zamawiającego, że ocena jego oferty nie była pozytywna. Zamawiający zauważył, że wykonawca powinien dysponować informacją na temat tłumaczy już na etapie przygotowania oferty wobec wymogu w zakresie deklaracji w ofercie doświadczania, jakkolwiek na tym etapie nie było potrzeby przedstawienia szczegółowych danych osobowych. Wskazał na SWZ r. XVII pkt 9 o obowiązku złożenia danych przed zawarciem umowy, w tym danych personalnych tłumaczy. Potwierdził, że 29 lipca 2022 r. otrzymał informację od wykonawcy i uwzględnił je, jakakolwiek były on zgłoszone do innego postępowania i obarczone były jednym brakiem. Złożył wydruki korespondencji między stronami, w tym pismo z 29 lipca 2022 r., w którym wyznaczono termin złożenia informacji. Stwierdził, że danych oczekiwanych nie uzyskał przez co najmniej 10 dni. Podkreśla przy tym wymogi czasowe realizacji przedmiotowego zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, uwzględniając stanowiska stron i uczestnika ustaliła i zważyła, co następuje. W ustalonych okolicznościach faktycznych skład orzekający uznał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzuca zamawiającemu niezasadne zastosowanie w prowadzonym postępowaniu przepisu art. 263 ustawy pzp w stosunku do niego będącego wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Przepis stanowi, iż „Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie.” Istotą sporu jest ocena zachowań wykonawcy po wyborze jego oferty, którą zamawiający uznał za spełniającą przesłanki cytowanego przepisu, w szczególności przez przyjęcie, że odwołujący uchylił się od zawarcia umowy przez zaniechanie złożenia kompletnych żądanych przed zawarciem umowy dokumentów tj. danych personalnych tłumacza niezbędnego do realizacji zamówienia w sytuacji, gdy na żądanie przedstawienia danych dotyczących trzech tłumaczy wykonawca przekazał informacje o dwóch tłumaczach. W tym miejscu za wynikające z postanowień specyfikacji uznać należy, że istotnie jej wymogiem powołanym także w wezwaniach kierowanych do wykonawcy było przedstawienie informacji o trzech tłumaczach, a nie wystarczyły dane dwóch, co jako element obrony swojego stanowiska sugerował jako ewentualność dopuszczalną, odwołujący. Ponadto stwierdza się, że nie ma wątpliwości, że wykonawca nie składał zamawiającemu żadnych oświadczeń, z których wynikałoby, że odmawia zawarcia umowy lub uchyla się od zawarcia umowy. Przeciwnie, wykonywał czynności, które można ocenić jako mające prowadzić do zawarcia umowy, czyli w istocie był zainteresowany zakończeniem postępowania polegającym na zawarciu kontraktu z zamawiającym. Czynności te jednakże były, co niesporne, niewystarczające wobec brak wymaganych informacji wyżej wskazanych. Potwierdza się, że po uprzednich wezwaniach choć bez wskazywania terminu realizacji, a także ewentualnych sankcji w razie niewykonania, dnia 29 lipca 2022 r. zamawiający, powołując postanowienia sopz, wezwał wykonawcę do niezwłocznego przesłania, za pośrednictwem platformy, danych personalnych trzeciego tłumacza tj. najpóźniej do dnia 1 sierpnia 2022 r. Oprócz wskazania terminu stwierdził także: „Brak tych informacji uniemożliwi przygotowanie umowy co skutkować będzie uznaniem przez zamawiającego uchyleniem się od zawarcia umowy z Państwa strony na podstawie art. 263 ustawy Prawo zamówień publicznych.” Z upływem wyznaczonego terminu nie przedstawiono wskazanych informacji. Można zauważyć, że istotnie, w treści umowy nie przewidywano zamieszczenia danych personalnych tłumaczy, jednakże te dane były wymagane, stosownie do swz przed zawarciem umowy, zatem ich brak stanowił formalną przeszkodę podpisania umowy. Przechodząc do oceny prawnej przedstawionego powyżej skrótowo, a w stanowiskach uczestników (stron), w pełnym zakresie, stanu faktycznego, skład orzekający stwierdza, co następuje. Prawo wyboru kolejnego wykonawcy przysługuje w razie uchylenia się od zawarcia umowy przez wykonawcę wybranego na podstawie cytowanego przepisu ustawy pzp. Skład orzekający podziela stanowisko, zgodnie z którym uchylaniem się od zawarcia umowy jest nie tylko wyraźna odmowa podpisania umowy (art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a Pzp), która jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego, lecz także wszelkie przyczyny leżące po stronie wykonawcy uniemożliwiające zawarcie umowy (art. 98 ust. 6 pkt 3 Pzp), zarówno przez niego zawinione, jak i niezawinione. Przykładami uchylania się od zawarcia umowy są m.in.: 1) nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie się w umówionym terminie zawarcia umowy, 2) nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem, 3) niezorganizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy, oraz 4) brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy (por. komentarz do art. 263 ustawy w Komentarzu red. H. Nowak, M. Winiarz autorstwa Bogdana Artymowicza i trzydziestu pozostałych wymienionych w porządku alfabetycznym, dostępny na stronie uzp.gov.pl) W sprawie rozpatrywanej wykonawca nie dostarczył zamawiającemu w terminie i w wymaganym zakresie informacji, którymi powinien dysponować już na etapie ofertowania. Przypomnieć należy, że w stosunkach między podmiotami działającymi na rynku zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego dotyczące obrotu profesjonalnego, zatem wymogiem postawionym czynnościom stron jest nie tylko należyta staranności, lecz szczególna o podwyższonym mierniku. Wykonawca takiej staranności nie dochował. Przedstawione przez niego argumenty o zbyt krótkim wyznaczonym czasie na przesłanie informacji, a także o utrudnionych funkcjonowaniu w okresie urlopowym, nie mogą usprawiedliwić niespornych uchybień. Przygotowanie umowy i jej zawarcie to cel i skutek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie powinno być utrudnianie zaniechaniami uczestników, co narzuca skojarzenie z wymogiem profesjonalizmu uczestników. Analogicznie można zauważyć, że złożenie oferty po wyznaczonym terminie oznaczonym godzinowo, nie znalazłoby usprawiedliwienia i możliwości dopuszczenia jej do oceny przez jakiegokolwiek zamawiającego. W takim stanie rzeczy, mając nieumyślne lecz zawinione doprowadzenie przez wykonawcę do decyzji o zawarciu umowy z kolejnym, wobec jednoznacznie sformułowanego oczekiwania zamawiającego, opartego na wymogach swz, z jednoznacznym wskazaniem sankcji, skład orzekający uznał, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniu. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 1482/21 WYROK z dnia 23 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Apis Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Jarosławiu przy ul. 3-go Maja 85 (37-500 Jarosław) oraz J. O. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Apis J. O. z siedzibą w Jarosławiu przy ul. Poniatowskiego 28 (37-500 Jarosław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Reymonta 20 (30-059 Kraków) przy udziale wykonawcy Flora Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie przy ul. Siwka 40 (31-588 Kraków), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) z powodu uwzględnienia odwołania w przedmiotowym zakresie przez zamawiającego przy braku wniesienia sprzeciwu przez wykonawcę, który przystąpił po stronie zamawiającego. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Apis Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Jarosławiu oraz J. O. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Apis J. O. z siedzibą w Jarosławiu i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 1482/21 Uzasadnie nie Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie w trybie podstawowym z fakultatywnymi negocjacjami na wyłonienie Wykonawcy robót budowlanych i nasadzeń zieleni w ramach projektu budżetu obywatelskiego pn.: ,,Młynówka Królewska-najdłuższy park w Polsce!’’, o numerze NP.26.2.11.21.UK, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 marca 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00017847. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 17 maja 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Apis Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Jarosławiu oraz J. O. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Apis J. O. z siedzibą w Jarosławiu(zwani dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego z dnia 12 maja 2021 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1 ) art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, przez jego zastosowanie i błędne uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość w szczególności że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienia publiczne, oraz że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady przy realizacji zamówień publicznych tj.: 1 . Budowa ścieżki rowerowej na dz. Nr 755/1 w miejscowości Borek Szlachecki, Gmina Skawinanr zamówienia ZP.271.26.IN.2019 umowa z dnia 8 sierpnia 2019 r. nr IN.271.4.22.2019, 2. Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania rewitalizacja obszarów wiejskich Gminy Skawina” nr zamówienia ZP.271.43.IN.2019 w ramach którego to postępowania zawarła z Zamawiającym dwie umowy, a to: „Przebudowa i rozbudowa ogólnodostępnego boiska w Facimiechu wraz z infrastrukturą rekreacyjną” nr zamówienia ZP.271.4.1.IN.2019 (umowa nr IN.271.4.1.2020 z dnia 4 marca 2020 r.) oraz „Rozbudowę istniejącego placu zabaw w Grabiu” nr zamówienia ZP.271.43.IN.2019 (umowa nr IN.271.4.3.2020 z dnia 4 marca 2020 r.), 3 . Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania rewitalizacja obszarów wiejskich –rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu – dokończenie inwestycji zamówienie ZP.271.52-3.IN.2020, podczas gdy okoliczności takie w ogóle nie miały miejsca, bowiem odstąpienie od dwóch umów przez zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2020 r. było pozbawione podstaw tak faktycznych jak i prawnych, a przez to było bezskuteczne, co stanowi przedmiot postępowania sądowego, konsekwentnie, wobec postawy zamawiającego i niemożności realizowania umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie zamawiającego, wykonawca Apis Polska Sp. z o.o. w dniu 24 sierpnia 2020r., skutecznie odstąpił od umowy nr IN.271.4.I.2020 z winy zamawiającego, wskazując również jako podstawę odstąpienia od umowy art. 6494 § 1 k.c., tj. nieudzielenie przez zamawiającego gwarancji zapłaty za roboty budowlane, jak również wystąpienie przyczyn o których mowa w art. 15 ust. 2 lit. a umowy, a także wskazanych w art. 640 k.c., a co za tym idzie niewykonanie zadania przez wykonawcę nie nastąpiło w wyniku zamierzonego działania czy też rażącego niedbalstwa Wykonawcy, a wyłącznie z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, który, co niedopuszczalne usiłuje wyciągnąć wobec wykonawcy negatywne konsekwencje z takiego działania, co więcej nie ma ku temu podstaw gdyż nie zostały wypełnione przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, a tym samym wobec odwołującego nie zachodzą podstawy wykluczenia określone w zawiadomieniu o wyniku postępowania z dnia 12 maja 2021 r., również odstąpienie od umowy nr ZP.271.43.IN.2019 przez zamawiającego dnia 6 sierpnia 2020 r. z winy wykonawcy było pozbawione podstaw tak faktycznych jak i prawnych a przez to było bezskuteczne, bowiem wykonawca nie naruszył wymagań dotyczących zatrudnienia, o których mowa w § 9 ust. 1 lit. j Umowy, bowiem zgodnie z zapisami umowy, jak i SIW Z przez cały okres umowy zatrudniał odpowiednią liczbę pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności. a tym samym wobec odwołującego nie zachodziły podstawy do wykluczenia – a te i inne okoliczności wykluczenia Apis Polska sp. z o.o. okoliczności są obecnie przedmiotem postępowania ze skargi na wyrok KIO rozpoznawanej przez Sąd Okręgowy w Warszawie XIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych pod sygnaturą XIII Zs 46/21; 2 ) art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, przez jego zastosowanie i błędne uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienia publiczne, oraz że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady przy realizacji zamówień publicznych tj.: 4. Budowa otwartej strefy aktywności przy ul. Orkana w Rabce Zdrójumowa nr SRG.272.221.2018 z dnia 1 sierpnia 2018 r., 5. Rozbudowa Parku Zdrojowego w Rabce Zdrój – zagospodarowanie bulwarów nad Poniczankąumowy o roboty budowlane nr SRG.272.88.2018 z dnia 30 lipca 2018 r., 6. Budowa Wodnego Placu Zabaw w Parku Zdrojowymumowę o wykonanie robót budowlanych z dnia 12 czerwca 2019 r., nr SRG.272.89.2019, podczas gdy okoliczności takie nie miały miejsca, wykonawca zrealizował umowę nr SRG.272.221.2018 w sposób prawidłowy, jednak z powodu okoliczności nieleżących po stronie wykonawcy, termin realizacji robót uległ przedłużeniu, a to z uwagi na nieprzygotowanie terenu budowy przez zamawiającego, bowiem w terenie robót wystąpiły niezinwentaryzowane urządzenia obce, które uniemożliwiały kontynuowanie prac, takie jak m. in. słup gazowy oraz zawór znajdujący się w strefie nawierzchni bezpiecznej, a ich usuwanie i czynienie w związku z tym ustaleń z inwestorem wpływało na opóźnienie, na termin prowadzenia prac miały również wpływ warunki atmosferyczne, które utrudniały nie tylko prowadzenie robót budowlanych, ale także hummusowanie i obsianie terenu trawą, podobnie jak przy realizacji umowy nr SRG.272.88.2018 prace nie zostały przez wykonawcę ukończone w terminie umówionym, jednak było to spowodowane okolicznościami, za które nie ponosi on jakiejkolwiek odpowiedzialności, wykonawca (jak już wskazywano zamawiającemu w informacji o czynności niezgodnej z przepisami Pzp z dnia 6 kwietnia 2021 r. przesłanej w postępowaniu postępowania przetargowego pn. „Rewaloryzacja Parku im. Wojciecha Bednarskiego”, znak sprawy: 105/2020) systematycznie prosił zamawiającego o zajęcie stanowiska co do różnych kwestii mających wpływ na terminowość wykonania prac, które nie powstały ani z jego winy, ani z jakiejkolwiek przyczyny leżącej po jego stronie, niestety wykonawca nie uzyskał odpowiedzi na 95% pism złożonych do Urzędu Gminy. Łącznie złożono 77 pism z prośbą o zajęcie stanowiska. W związku z potrzebą wykonania licznych prac dodatkowych nie znajdujących się ani w SIW Z- ani w dokumentacji projektowej, kosztorysie ofertowym czy w przedmiarach dostarczonych wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak chociażby: wykonanie drenażu typu francuskiego, wykonanie monitoringu, wydłużenia przepustu skrzynkowego o 12 m, zwiększenie nawierzchni bezpiecznej wokół ścianek wspinaczkowych, zwiększenie zakresu budowy kanalizacji sanitarnej o przyłączenie do istniejących budynków, zwiększenie zakresu budowy wodociągu o przyłączenie do istniejących budynków, dodatkowa regulacja wysokościowa studni kanalizacji sanitarnej, dodatkowe odwodnienie – wyłapanie wody z parku zdrojowego, dodatkowa kanalizacja – obejście kanalizacji kolidującej z oczkiem wodnym, termin realizacji zamówienia opóźniał się. Wszystkie te prace dodatkowe jednak zostały zatwierdzone w protokołach konieczności. Podstawy wykluczenia nie mogą stanowić również okoliczności towarzyszące realizacji prac w zakresie umowy, Budowa Wodnego Placu Zabaw w Parku Zdrojowym umowę o wykonanie robót budowlanych z dnia 12 czerwca 2019 r., nr SRG.272.89.2019 bowiem tu na niezawinione opóźnienie wpłynęły okoliczności leżące wyłączenie po stronie zamawiającego, takie jak brak akceptacji wniosków materiałowych ze względu na brak powołania odpowiednich inspektorów (nierozstrzygnięte zamówienia publiczne), brak dostarczenia przez zamawiającego receptury betonu, oczekiwanie na prawomocność decyzji o pozwoleniu na wycinkę drzew. Wykonawca nie mogąc doczekać się receptury betonu dostarczył zamawiającemu kosztorys zamienny na inny, tożsamy rodzaj betonu C25/30 W12. Wówczas też ujawniły się kolejne błędy projektowe, co skutkowało zmianą planu sytuacyjnego przebiegu drenażu, wykonawca przedłożył zamawiającemu kosztorys na roboty dodatkowe w tym zakresie. Należy wskazać, że każdy błąd projektowy który nie mógł być szybko wyjaśniony i skorygowany w trakcie prowadzenia prac (brak odpowiednich powołanych ku temu inspektorów) powodował opóźnianie prac za które wykonawca nie ponosił odpowiedzialności. Powyższe pisma spotkały się z brakiem reakcji inwestora i inne wskazane. W trakcie realizacji robót wyszła na jaw konieczność realizacji kolejnych robót dodatkowych takich jak rozbiórka chodnika, przeprojektowanie studzienki, instalacji monitoringu, kurtyny wodnej. Dokumentacja projektowa zawierała liczne błędy i nieścisłości (fontanna wir wodny, ruszt stalowy fontanny edukacyjnej, brak odwodnienia terenu). Z powyższych przyczyn aneksowano umowę zmieniając termin jej realizacji (o okolicznościach tych zamawiający miał wiedze z informacji o czynności niezgodnej z przepisami Pzp z dnia 6 kwietnia 2021 r. przesłanej w postępowaniu postępowania przetargowego pn. ,,Rewaloryzacja Parku im. Wojciecha Bednarskiego’’, znak sprawy: 105/2020); 3) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, przez jego zastosowanie i błędne uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania ponieważ w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub że zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, bowiem poprzez jego błędne zastosowanie, i uznanie, że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie jest winny wykroczenia zawodowego, nie rozwiązano z nim umowy przed czasem i nie poniósł sankcji związanych z realizacją dotychczasowych zobowiązań, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy, mimo iż w rzeczywistości wykonawca nie jest winny jakiegokolwiek wykroczenia zawodowego, nie rozwiązano z nim umowy przed czasem z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nie powinien ponieść żadnych sankcji związanych z realizacją zobowiązań, a co za tym idzie, wykonawca nie wprowadził w tym zakresie zamawiającego w błąd, szczególnie, że złożył mu obszerne wyjaśnienia w tym zakresie w informacji o czynności niezgodnej z przepisami Pzp z dnia 6 kwietnia 2021 r. przesłanej w postępowaniu postępowania przetargowego pn. ,,Rewaloryzacja Parku im. Wojciecha Bednarskiego’’, znak sprawy: 105/2020, a jeżeli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości – to na zasadzie art. 128 ust 4 Pzp winien wykonawcę wezwać do wyjaśnień w tym przedmiocie. Odwołujący nie wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i nie zostało dotychczas wykazane jakimkolwiek dokumentem ze strony zamawiającego, aby wykonawca dopuścił się naruszenia obowiązków zawodowych czy też nie wykonał lub nienależycie wykonał przedmiot zamówienia; 4) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty odwołującego; 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1. pkt 5, 7 i 8 Pzp, przez ich niewłaściwie zastosowanie, a co za tym idzie bezpodstawne odrzucenie oferty Wykonawcy, niepodlegającego wykluczeniu przy jednoczesnym bezpodstawnym zaniechaniu jego wyboru jako oferty najkorzystniejszej i nie podlegającej odrzuceniu; 6) art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez niewskazanie w informacji o wyborze oferty żadnych okoliczności czy zarzutów na podstawie, których to zamawiający uznał iż wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego i dlaczego twierdzi, że nie wykonał lub nienależycie wykonał on przedmiot umowy. Odwołujący stwierdził, że zamawiający z naruszeniem przepisów Pzp bezpodstawnie wykluczył go z postępowania oraz odrzucił jego ofertę uniemożliwiając tym uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym odwołujący żądał: - uwzględnienia odwołania; - unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; - dokonania czynności ponownej oceny oferty odwołującego; - prowadzenia postępowania, w szczególności zaś dokonania oceny ofert, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; - a w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego; - obciążenie zamawiającego kosztami postępowania. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że został poinformowany o wykluczeniu go jako wykonawcy i odrzuceniu oferty, bowiem – zdaniem zamawiającego – biorąc pod uwagę materiały zgromadzone w toku postępowania uznać należało, że spełnione zostały przesłanki wykluczenia wynikające z art 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8. Z takim stanowiskiem zamawiającego odwołujący nie zgodził się i wyjaśnił, że jako, że wykonawca nigdy w sposób zawiniony nie naruszył poważnie obowiązków zawodowych, by można było podważyć jego uczciwość w szczególności też nigdy nie miała miejsca sytuacja by wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienia publiczne, czy też by z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co w konsekwencji mogłoby doprowadzić do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady przy realizacji zamówień publicznych tak w zakresie: 1 . Budowa ścieżki rowerowej na dz. Nr 755/1 w miejscowości Borek Szlachecki, Gmina Skawinanr zamówienia ZP.271.26.IN.2019 umowa z dnia 8 sierpnia 2019 r. nr IN.271.4.22.2019; 2. Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania rewitalizacja obszarów wiejskich Gminy Skawina nr zamówienia ZP.271.43.IN.2019 w ramach którego to postępowania zawarto z zamawiającym dwie umowy, a to: Przebudowa i rozbudowa ogólnodostępnego boiska w Facimiechu wraz z infrastrukturą rekreacyjną nr zamówienia ZP.271.4.1.IN.2019 (umowa nr IN.271.4.1.2020 z dnia 4 marca 2020 r.) oraz Rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu nr zamówienia ZP.271.43.IN.2019 (umowa nr IN.271.4.3.2020 z dnia 4 marca 2020 r.); 3. Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania rewitalizacja obszarów wiejskich – rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu – dokończenie inwestycji zamówienie ZP.271.52-3.IN.2020; 4. Budowa otwartej strefy aktywności przy ul. Orkana w Rabce Zdrójumowa nr SRG.272.221.2018 z dnia 1 sierpnia 2018 r.; 5 . Rozbudowa Parku Zdrojowego w Rabce Zdrój – zagospodarowanie bulwarów nad Poniczankąumowa o roboty budowlane nr SRG.272.88.2018 z dnia 30 lipca 2018; 6. Budowa Wodnego Placu Zabaw w Parku Zdrojowymumowa o wykonanie robót budowlanych z dnia 12 czerwca 2019 r., nr SRG.272.89.2019. Ad. 1. W zakresie przedmiotowej pozycji odwołujący wyjaśnił, że przy realizacji umowy zawartej z Miastem i Gminą Skawina w dniu 8 sierpnia 2019 r. nr IN.271.4.22.2019, przedmiotem której była rozbudowa kompleksu sportowego wraz ze ścieżką rowerową w Borku Szlacheckim, a wartość kontraktu wynosiła 276 389,23 zł brutto, zadanie powyższe wykonał w całości, w umówionym terminie, które zostało odebrane bez jakichkolwiek uwag. Następnie odwołujący wskazał, że podwykonawca AX-BUD A. G. zatrudniona przez spółkę w celu wykonania części robót budowlanych, zgłoszona zamawiającemu, wyraziła pisemną zgodę na przesunięcie terminu płatności faktury nr 8/11/2019 z dnia 29 listopada 2019 r. na dzień 31 stycznia 2020 r. Zamawiający z wyprzedzeniem został poinformowany o powyższym fakcie, jednak pismem z dnia 4 lutego 2020 r. oświadczył, że nie akceptuje powyższej zmiany i zadeklarował naliczenie kary umownej w kwocie 5 000,00 zł za nieterminową płatność podwykonawcy, tj. kary o której mowa w § 16 ust. 2 lit. e umowy, którą to karę umowną potrącono z wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający nie miał podstaw by naliczyć karę umowną za nienależyte spełnienie świadczenia pieniężnego, nadto jakakolwiek nieterminowa płatność dla podwykonawcy nie miała miejsca, bowiem odroczenie terminu płatności odbyło się za zgodą obu stron umowy, a podwykonawca otrzymał wynagrodzenie w umówionym terminie. Spółka nie mogła zgodzić się z tak irracjonalną i bezprawną czynnością zamawiającego i wytoczyła powództwo o zapłatę kwoty 5 000,00 zł pozywając Miasto i Gminę Skawina. Sprawa została zarejestrowana przez Sąd Rejonowy dla Krakowa – Śródmieście w Krakowie V Wydział Gospodarczy pod sygnaturą V GC 3544/20. Należy wskazać, że powyższe okoliczności nie uzasadniają naliczenia kary umownej w kwocie 5 000,00 zł, bowiem brak było ku temu podstaw, tak faktycznych jak i prawnych. Z daleko idącej ostrożności odwołujący wskazał, że podobnie jak ma to miejsce obecnie, w przyszłości będzie terminowo wypłacał wynagrodzenia swoim podwykonawcom. W zakresie przedmiotowego zadania odwołujący przedstawił następujące dowody: - fakturę nr 8/11/2019 z dnia 29 listopada 2019 r.; - potwierdzenie zapłaty faktury; - wiadomość mail wykonawcy z dnia 28 stycznia 2020 r.; - oświadczenie podwykonawcy z dnia 27 stycznia 2020 r.; - pismo zamawiającego z dnia 4 lutego 2020 r.; - nota księgowa nr 2/IN/2020 z dnia 9 kwietnia 2020 r.; - wezwanie do zapłaty z dnia 30 kwietnia 2020 r.; - nakaz zapłaty z dnia 10 września 2020 r. sygn. akt VGNc 4242/20/S. Ad. 2. W przypadku przedmiotowej inwestycji odwołujący potwierdził, że wykonywał dla Gminy Skawina kolejne dwie inwestycje w oparciu o umowę nr IN.271.4.1.2020 z dnia 4 marca 2020 r. (Przebudowa i rozbudowa ogólnodostępnego boiska w Facimiechu wraz z infrastrukturą rekreacyjną) oraz nr IN.271.4.3.2020 z dnia 4 marca 2020 r. (Rozbudowa istniejącego placu w Grabiu). Dalej wyjaśnił, że pismami z dnia 6 sierpnia 2020 r. zamawiający złożył wykonawcy oświadczenie o odstąpieniu od ww. umów, jako przyczynę rzekomego odstąpienia od umowy zamawiający wskazał niezatrudnianie przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę odpowiedniej liczby osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności. Zamawiający jednak nie poinformował Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie, że wykonawca licznymi pismami zakwestionował odstąpienia od ww. umów uznając je jako bezzasadne, a nadto to wykonawca złożył zamawiającemu skuteczne oświadczenia o odstąpieniu od obydwóch umów ze względu na nieprzygotowanie terenu budów, błędną uniemożliwiającą realizację prac dokumentację budowlaną, braku wymaganej ustawą gwarancji zapłaty i innych wskazanych w piśmie. W toku realizacji prac w miejscowości Facimiech, w miesiącu lipcu 2020 r., wykonawca pisemnie poinformował zamawiającego o zaistnieniu istotnych rozbieżności pomiędzy opinią geologiczną wchodzącą w skład dokumentacji budowlanej, a dokumentacją geologiczną wykonaną przez wykonawcę, z której to nowej opinii wprost wynika, że warunki gruntowe są całkowicie rozbieżne i wykonawca nie jest w stanie realizować prac zgodnie z założonymi na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego technologiami. Wykonawca bowiem dostrzegł następujące problemy: brak rozpoznania geotechnicznego w miejscu zaprojektowanego zbiornika podziemnego w dokumentacji projektowej oraz poważne problemy w poruszaniu się po terenie budowy prowadzące do utopienia maszyn budowlanych. Ze względu na silnie nawodniony teren i napływającą wodę, należało na bieżąco wypompowywać nacieki, a samo prowadzenie prac budowlanych było silnie utrudnione, pracownicy wykonawcy grzęźli w błocie, a maszyny (nawet maszyny gąsiennicowe) zatapiają się, ich samodzielne poruszanie jest znacząco utrudnione. Ze sporządzonej opinii geotechnicznej jednoznacznie wynikało, że dokonane przez zamawiającego na etapie projektowania rozpoznanie geotechniczne nie objęło dużej części terenu i obiektów. Oceniono warunki gruntowe na złożone (a nie jak wskazano w opinii zamawiającego na proste). W celu kontynuowania prac konieczne musiało być osuszenie podłoża poprzez usunięcie błota i plastycznych gruntów, a następnie wykonanie stabilizacji podłoża. Niezbędne będzie również kotwienie zbiornika, co będzie stanowiło dodatkowe prace, nie ujęte projektem. Wskazano, że do ich wykonania wykonawca przystąpi po uzyskaniu zgody zamawiającego. Wykonawca dostrzegając możliwość nieuzyskania zapłaty za wykonane prac e, zażądał od zamawiającego udzielenia gwarancji zapłaty. Zamawiający wówczas przedłożył wykonawcy dokumenty o nr G/031/20/92 oraz G/031/20/91, jednak nie stanowiły one gwarancji zapłaty, o których mowa w bezwzględnie obowiązującym art. 6491 k.c. Istotą gwarancji zapłaty jest zabezpieczenie terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych, a sama gwarancja winna być nieodwołalna i bezwarunkowa. Przedstawione gwarancje zapłaty chociaż są nieodwołalne, nie są bezwarunkowe, bowiem uzależniono wypłatę wynagrodzenia od przedłożenia bankowi szeregu dokumentów takich jak m. in. wymagalna faktura VAT czy potwierdzony przez właściwego inspektora nadzoru inwestorskiego zleceniodawcy częściowy bądź końcowy protokół odbioru robót wraz z obmiarem i kosztorysem powykonawczym, dokumenty dotyczące materiałów (…) czy oryginały oświadczeń beneficjenta (…). Jakkolwiek należy zgodzić się z możliwością uzależnienia wypłaty należności wykonawcy od przedstawienia bankowi określonych dokumentów, to nie mogą być to dokumenty, których uzyskanie jest zależne od decyzji inwestora. Kluczowe jest, że wykonawca nie może być już zobowiązany do przedstawienia protokołu odbioru robót, gdyż ten powinien być zawsze podpisany przez przedstawiciela inwestora, a to już znaczne ograniczenie zakresu ochrony wynagrodzenia wykonawcy, wynikającego z art. 649 1i nast. k.c. Zamawiający nie współpracując z wykonawcą i nie starając się nawet rozwiązać zaistniałych podczas realizacji prac problemów, wynikających wyłącznie z zaniedbań i nieprawidłowości po stronie zamawiającego, powołując się na niemającą miejsca okoliczność, bez uprzedniego wezwania i nie mając takiego obowiązku a wyłącznie możliwość pismem z dnia 6 sierpnia 2020 r. dokonał odstąpienia od umowy. Wykonawca zakwestionował odstąpienie przez zamawiającego od umowy nr IN.271.4.1.2020. Należy przypomnieć, że jako przyczynę rzekomego odstąpienia od umowy zamawiający wskazał niezatrudnianie przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę odpowiedniej liczby osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, a nie jak obecnie utrzymuje faktu ich nieangażowania na terenie budowy. Wykonawca jednak wykazał zamawiającemu, że zgodnie z zapisami umowy jak i SIW Z przez cały okres umowy zatrudniał odpowiednią liczbę pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności dedykowanych do realizacji inwestycji zgodnie z zakresem obowiązków poszczególnych pracowników. Wykonawca przypominał zamawiającemu, że zgodnie z art. 15h ust. 1 pkt 2) ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych z dnia 2 marca 2020 r. Z przyczyn związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, orzeczenie o niepełnosprawności albo orzeczenie o stopniu niepełnosprawności, wydane na czas określony na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, którego ważność upływa w terminie od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, zachowuje ważność do upływu 60 dnia od dnia odwołania stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, jednak nie dłużej niż do dnia wydania nowego orzeczenia o niepełnosprawności albo orzeczenia o stopniu niepełnosprawności. Powyższe oznacza, że orzeczenia o niepełnosprawności pana W.P., które jak początkowo sądzono wygasły w okresie stanu epidemii koronawirusa Sars-Cov-2 wywołującego chorobę COVID-19 uległy automatycznemu przedłużeniu. W związku z powyższym nie zaistniały okoliczności wskazane przez zamawiającego jako podstawa odstąpienia od umowy. Zdaniem wykonawcy, zamawiający celowo szukał pretekstu do odstąpienia od umowy, bowiem wówczas jego intencją było całkowite zaniechanie realizacji umowy nr IN.271.4.1.2020 z dnia 4 marca 2020 r. pod nazwą Przebudowa i rozbudowa ogólnodostępnego boiska w Facimiechu wraz z infrastrukturą rekreacyjną, z przyczyn jednak w całości leżących po stronie zamawiającego, a to: - wyjście na jaw poważnych błędów dokumentacji projektowej i geologicznej, za których prawidłowość zamawiający ponosi odpowiedzialność; - zaistnienia złożonych warunków geologicznych w miejsce przewidywanych prostych; - konieczności poniesienia znacznych dodatkowych i nieprzewidzianych kosztów realizacji inwestycji oraz kosztów koniecznych robót dodatkowych, nieobjętych zamówieniem i umową; - brak należytego przygotowania terenu budowy, co jest obowiązkiem inwestora; - brak właściwych uzgodnień branżowych. Ze względu na uporczywe naruszenia przez zamawiającego istotnych postanowień umownych i licznych naruszeń obowiązków zamawiającego uniemożliwiających wykonawcy prawidłowe realizowanie umowy, zgodnie z § 15 ust. 2 lut. a) umowy oraz art. 640 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. pismem z dnia 6 sierpnia 2020 r. wezwano zamawiającego do zaniechania naruszeń skutkujących brakiem możliwości realizacji umowy i w terminie 5 dni do: - przedłożenia wykonawcy prawidłowego projektu budowlanego (jak wielokrotnie wskazywano, przygotowany przez zamawiającego projekt budowlany zawiera istotne rozbieżności pomiędzy opinią geologiczną wchodzącą w skład dokumentacji budowlanej, a dokumentacją geologiczną wykonaną przez wykonawcę, co uniemożliwia prowadzenie robót zgodnie z dokumentacją projektową, por. pismo Wykonawcy z dnia 30 lipca 2020 r., nr RP193808/07/2020/70); - zaakceptowania i uwzględnienia do rozliczenia przez zamawiającego konieczności zrealizowania przez wykonawcę robót dodatkowych nieobjętych umową i zamówieniem, które są niezbędne do realizacji zadania, a to: a. Usunięcie błota i plastycznych gruntów, b. Wykonanie stabilizacji podłoża, c. Wymiana gruntów, d. Dodatkowe zabezpieczenie wykopów, e. Nie ujęte wykopy pod drenaż, f. Ułożenie geowłókniny, g. Zasypanie kruszywem, h. Mechaniczne zasypywanie rowów kablowych, i. Podwyższenie studni ze względu dostosowanie wysokości do projektowanej rzędnej te-renu, j. Zaniechanie robót związanych z korytowaniem na poczet robót związanych z wykonaniem wykopu, k. Wykonanie zjazdu, l. Formowanie i zagęszczenie nasypów. Wykonawca wskazał, że niezrealizowanie ww. prac dodatkowych uniemożliwia realizację prac zasadniczych, tymczasem zamawiający nie wypowiedział się co do stanowiska i żądań wykonawcy; - podjęcia współdziałania z wykonawcą w zakresie realizacji prac; - jednoznacznego wskazania na jakiej podstawie zamawiający twierdzi, że wykonawca rzekomo nie zatrudnia na podstawie umów o pracę odpowiedniej liczby osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności; - przedłożenia prawidłowych gwarancji zapłaty za roboty budowlane pod rygorem odstąpienia przez wykonawcę od umowy z winy zamawiającego. Następnie odwołujący wyjaśnił, iż jako, że zamawiający nie uwzględnił żądań wykonawcy co uniemożliwiało spółce Apis Polska Sp. z o.o. kontynuowanie robót budowlanych z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy, w dniu 13 sierpnia 2020 r. wykonawca odstąpił od umowy nr IN.271.4.1.2020 z dnia 4 marca 2020 r. z wyłącznej winy zamawiającego. Ostatecznie strony rozliczyły wykonane prace. W zakresie przedmiotowego zadania odwołujący przedstawił następujące dowody: - umowa nr IN.271.4.1.2020 z dnia 4 marca 2020 r.; - SIWZ; - pismo wykonawcy z dnia 30 lipca 2020 r. dot. geologii placu budowy; - pismo wykonawcy z dnia 3 sierpnia 2020 r. dot. gwarancji zapłaty; - pismo wykonawcy z dnia 6 sierpnia 2020 r.; - odstąpienie od umowy z dnia 13 sierpnia 2020 r.; - pismo wykonawcy z dnia 17 sierpnia 2020 r.; - pismo wykonawcy z dnia 19 sierpnia 2020 r.; - pismo wykonawcy z dnia 1 września 2020 r.; - pismo wykonawcy z dnia 13 października 2020 r. W ocenie odwołującego analogiczny stan faktyczny dotyczył budowy w miejscowości Grabie. Pismem z dnia 6sierpnia 2020 r. zamawiający odstąpił od umowy nr IN.271.4.3.2020 z dnia 4 marca 2020 r. z tożsamych przyczyn, tj. rzekomego niezatrudniania osób niepełnosprawnych w celu realizacji umowy. Pismem z dnia 13 sierpnia 2020 r. wykonawca zakwestionował w całości stanowisko zamawiającego dokładnie wyjaśniając, że w celu realizacji ww. budowy zatrudniano wymaganą liczbę osób z orzeczeniem o niepełnosprawności. W piśmie tym jednocześnie wezwano zamawiającego w zakreślonym terminie do: - przedłożenia wykonawcy prawidłowego projektu budowlanego w zakresie zagospodarowania urządzeń: Kolejka Tyrolka, Chatka, Równoważnia łamana; - zaakceptowania przez zamawiającego materiałów dot. urządzeń zabawowych, małej architektury, urządzeń siłowni zewnętrznej oraz przekazania prawidłowego Projektu Budowalnego (procedura zatwierdzenia wniosków materiałowych rozpoczęła się 23 kwietnia 2020 r., zostało złożone 31 wniosków materiałowych na ww. urządzenia zaakceptowane są zaledwie 8 wniosków. Zdaniem wykonawcy było to spowodowane chęcią wprowadzenia przez zamawiającego konkretnych urządzeń danego producenta. Wykonawca również zwracał uwagę, że nieprawidłowo zaprojektowane są urządzenia Kolejka Tyrolka, Równoważnia łamana, Chatka nie mieszczą się w strefie bezpieczeństwa której zamawiający nie przewiduje zmieniać. Wykonawca proponując odpowiednie urządzenia w dalszym ciągu nie ma ich akceptacji); - podjęcia współdziałania z wykonawcą w zakresie realizacji prac; - jednoznacznego wskazania na jakiej podstawie zamawiający twierdzi, że wykonawca rzekomo nie zatrudnia na podstawie umów o pracę odpowiedniej liczby osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności; - przedłożenia prawidłowych gwarancji zapłaty za roboty budowlane (por. pisma wykonawcy z dnia 19 czerwca 2020 r. i 5 sierpnia 2020 r.), pod rygorem odstąpienia przez wykonawcę od umowy z winy zamawiającego. Ostatecznie wykonawca w dniu 24 sierpnia 2020 r. odstąpił od umowy nr IN.271.4.3.2020 z dnia 4 marca 2020 r. z wyłącznej winy zamawiającego, bowiem kontynuowanie robót było niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Miasta i Gminy Skawina. Zamawiający wypłacił wykonawcy wynagrodzenie za wykonane już roboty budowlane. Kolejnymi pismami wykonawca wyjaśniał swoje stanowisko i odnosił się do zarzutów zamawiającego. W zakresie przedmiotowego zadania odwołujący przedstawił następujące dowody: - umowa nr IN.271.4.3.2020 z dnia 4 marca 2020 r.; - SIWZ; - pismo wykonawcy z dnia 13 sierpnia 2020 r.; - pismo wykonawcy z dnia 17 sierpnia 2020 r.; - pismo wykonawcy z dnia 18 sierpnia 2020 r.; - odstąpienie od umowy z dnia 24 sierpnia 2020 r.; - pismo wykonawcy z dnia 13 października 2020 r. W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w dniu 31 grudnia 2020 r. naliczył wykonawcy karę umowną w kwocie 150 000,00 zł tytułem odstąpienia od umowy nr IN.271.4.1.2020 z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, karę umowną w kwocie 70 000,00 zł tytułem odstąpienia od umowy nr IN.271.4.3.2020 z przyczyn leżących po stronie wykonawcy oraz karę umowną w kwocie 20 000,00zł tytułem rzekomego nieprzedłożenia projektu aneksu do umowy o podwykonawstwo. Wykonawca jednak wskazuje, że naliczone kary jako nie mające podstaw tak faktycznych jak i prawnych, traktowane są jako niebyłe. W kontekście projektu umowy wskazać dodatkowo należy, że taki projekt został zamawiającemu przedłożony dnia 22 lipca 2020 r., a zatem brak było również podstaw do naliczenia kary umownej w kwocie 20 000,00 zł. Podobnie jak Miasto i Gmina Skawina nie miała podstaw do naliczenia kar umownych za odstąpienie od umów, bowiem nie zaistniały przesłanki umożliwiające złożenie zamawiającemu skutecznego oświadczenia o odstąpieniu od umów. Gdyby zamawiającemu faktycznie zależało na dochodzeniu ww. kar umownych, mógł dokonać ich potrącenia z wynagrodzeniem wykonawcy. Ponadto do tej pory zamawiający zgodnie z wiedzą wykonawcy już kilka miesięcy wstrzymuje się z dochodzeniem kar umownych na drodze sądowej, zapewne dlatego, że nie miał jakichkolwiek podstaw do ich naliczenia. Dowody: - oświadczenie o naliczeniu kar umownych oraz noty księgowe z dnia 31 grudnia 2020 r.; - pismo wykonawcy z dnia 19 stycznia 2021 r. Ponadto odwołujący stwierdził, że zamawiający Miasto i Gmina Skawina pismem z dnia 15 lutego 2021 r. zawiadomił Apis Polska Sp. z o.o. o wykluczeniu spółki z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o nr ZP.271.523.IN.2020 dot. wykonania robót budowlanych w ramach zadania „Rewitalizacja obszarów wiejskich Gminy Skawina”, rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu, dokończenie rozpoczętej inwestycji, na podstawie art. 24ust. 5 pkt 2) i 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, i uznał jego ofertę za odrzuconą. Zdaniem zamawiającego fakt, że rzekomo wykonawca nie zatrudniał wystarczającej liczby osób niepełnosprawnych, tj. nie spełnił wymagań dotyczących zatrudnienia, a w konsekwencji zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy, ma stanowić wystarczającą przesłankę do wykluczenia wykonawcy (dowód: zawiadomienie z dnia 15 lutego 2021 r.). Wykonawca nie zgodził się z taką decyzją zamawiającego, obecnie toczy się postępowanie wszczęte wniesionym w dniu 17 lutego 2021 r. odwołaniem wykonawcy. Wykonawca wskazuje, że zgodnie z §9 ust. 1 pkt j) umów z dnia 4 marca 2020 r., wykonawca zobowiązany był do zatrudnienia w trakcie wykonywania przedmiotu umowy na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności podstawowe i pomocnicze w zakresie wszelkich robót budowlanych oraz osób obsługujących sprzęt wykorzystywany do realizacji zamówienia(…). Przyczyną odstąpienia od umów dot. inwestycji w Facimiechu i miejscowości Grabie – jak wynika z oświadczeń o odstąpieniu od umów – było rzekome niespełnianie wymagań dotyczących zatrudnienia, które winny być spełniane przez cały okres realizacji umowy. Jak wynikało z pism wykonawcy załączonych do odwołania, wykonawca spełniał przesłankę zatrudnienia odpowiedniej ilości niepełnosprawnych pracowników, a zarzuty zamawiającego i wskazana jako podstawa odstąpienia od umowy jak i w dokumencie wykluczenia wykonawcy zamawiający precyzował jako brak zatrudnienia odpowiedniej liczby osób niepełnosprawnych. Nigdy nie wzywano wykonawcy do wyjaśnienia ewentualnych rozbieżności co do osób niepełnosprawnych zatrudnionych przy realizacji umowy, nawet więcej pominięto milczeniem wyjaśnienia w tym zakresie. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie, powołując się na rzekome uwagi inspektora nadzoru wyartykułowane w jednostronnej notatce, bez podpisu przedstawiciela wykonawcy (mimo iż na innych notatkach taki podpis widnieje) zamawiający wywodzi, że pracownicy niepełnosprawni nie pracowali przy realizacji umowy, co jest nie miało miejsca, a jeżeli nawet to jest to okoliczność bezprzedmiotowa, bowiem w niniejszym postępowaniu należy badać wyłącznie przyczyny wykluczenia wskazane w dokumencie z dnia 15 lutego 2021 r., w którym nie zarzucano, by pracownicy niepełnosprawni nie pracowali przy realizacji umowy, a jedyne uwagi zamawiającego dotyczyły liczby zatrudnionych osób niepełnosprawnych. Odnosząc się jednak do zatrudniania osób niepełnosprawnych należy wskazać, że przy inwestycji w Facimiechu pracowała wymagana liczba pracowników niepełnosprawnych, a to pan M.O. – od dnia 4 marca 2020 r. do dnia 6 sierpnia 2020 r., tj. do odstąpienia od umowy. Zamawiający twierdzi, że pracował do 19 maja 2020 r., to jest nieprawda, przeczy temu dowód: ZUA z adnotacją księgowej. Pan W.P. – od dnia 4 marca 2020 r. do dnia 6 sierpnia 2020 r., tj. odstąpienia od umowy; jego orzeczenie o niepełnosprawności uległo automatycznemu przedłużeniu. Wykonawca został przez zamawiającego wprowadzony w błąd – zamawiający informował wykonawcę, że orzeczenie o niepełnosprawności tego pracownika wygasło i należy zaktualizować dane. Wykonawca zastosował się do żądania zamawiającego. Pani J.S., pracownik Apis Polska SP. z o.o. pismem z dnia 7 lipca 2020 r. zaktualizowała informację wskazując dodatkowo pracownika pana M.O. na pana P.P., podczas gdy jej zamiarem było wskazanie pracownika pana W.P. na pana P.P. Jak się jednak okazało, zgodnie z art. 15 h ust. 1 pkt 2) ustawą o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dz. u. 2020 r. poz. 374), Z przyczyn związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, orzeczenie o niepełnosprawności albo orzeczenie o stopniu niepełnosprawności, wydane na czas określony na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, którego ważność: 2) upływa w terminie od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, zachowuje ważność do upływu 60 dnia od dnia odwołania stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, jednak nie dłużej niż do dnia wydania nowego orzeczenia o niepełnosprawności albo orzeczenia o stopniu niepełnosprawności., a co za tym idzie, orzeczenie o niepełnosprawności pracownika przedłużyło się na kolejny okres. Jak się jednak okazało, żadna podmiana pracowników była niepotrzebna i zbędna, powstała tylko i wyłącznie wskutek wprowadzenia spółki w błąd przez zamawiającego. Od ww. spółka złożyła Gminie skuteczne uchylenie się od skutków prawnych oświadczenia woli wyrażonego pod wpływem błędu (por. pismo 13 sierpnia 2020 r.). Bezsprzecznie zatem na części 1 zadania wykonawca zapewnił wymaganą liczbę pracowników niepełnosprawnych. Natomiast przy inwestycji w miejscowości Grabie pracowali pan J.D. – od dnia 4 marca 2020 r. do końca realizacji inwestycji, stosunek pracy tego pracownika ustał 30 listopada 2020 r., przez cały okres inwestycji był zatrudniony i pracował w celu realizacji inwestycji. Pan G.B. pracował od dnia 4 marca 2020 r. do dnia 19 maja 2020 r., a następnie na jego miejscu pracował pan P.P. od 19 maja 2020 r. do 6 sierpnia 2020 r. Zatem błędne były twierdzenia Gminy, jakoby nie zatrudniano osób niepełnosprawnych w celu realizacji umowy. Zarówno w celu realizacji inwestycji w Grabiu jak i Facimiechu pracowało po dwóch niepełnosprawnych. Zamawiający podnosi także okoliczność, że pracownicy niepełnosprawni nie pracowali na placu budowy, i to nie dlatego że roboty ziemne wykonywali podwykonawcy, ale dlatego, że ich zakres obowiązków ogranicza ich do prac na zakładzie produkcyjnym i przy czynnościach logistycznych, przy projektowaniu i rozrysowywaniu urządzeń do produkcji i inne. Po pierwsze, zamawiający dopuścił udział podwykonawców w realizacji robót budowlanych i zostali mu oni zgłoszeni, nie miał co do tego żadnych uwag, po wtóre, SIW Z i umowa nie precyzowały zakresu obowiązków które mieliby wykonywać owi niepełnosprawni pracownicy, nie zawierały też wymogu, że pracownicy muszą pracować na terenie placu budowy. Trudno bowiem wyobrazić sobie pracownika którego zakres obowiązków obejmowałby począwszy od projektowania na produkcję, prace przy linii produkującej urządzenia, roboty ziemne, logistykę transport i wykonawstwo w terenie przy orzeczonej niepełnosprawności. Pracownicy niepełnosprawni nie mogą wykonywać ciężkich robót ziemnych i przeznaczeni byli do projektowania urządzeń do produkcji, wyprodukowania urządzeń zabawowych, tj. obsługiwali sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia, logistycznie mieli zorganizować poszczególne zadania zakupy i transport związany z tą inwestycją, następnie mieli w terenie montować urządzenia zabawowe. Z przyczyn wskazanych powyżej, cała inwestycja przerosła zamawiającego, który chciał się z niej wycofać i szukał sposobu na rozwiązanie umów. Co więcej, w kontekście braku współpracy i roszczeniowej postawy zamawiającego, inspektor nadzoru odmawiała akceptacji kart technicznych urządzeń przedstawianych przez wykonawcę pomimo, że odpowiadały one projektowi, domagając się montażu urządzeń wskazanego producenta Larslaj, co nadmiernie wydłużało procedurę produkcji urządzeń. Wobec powyższego nie sposób uznać, by to wykonawca poważnie naruszył obowiązki zawodowe. Stąd stanowisko zamawiającego jakoby wykonawca, wskutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał na rzecz zamawiającego dwóch zamówień publicznych jest w całości chybione. Zapewne środki dowodowe prezentowane przez zamawiającego Miasto i Gminę Skawinę stanowią jego pisma zawierające stanowisko Gminy Skawina. Trudno uznać by takie dowody były wystarczające do uznania, że wykonawca jawi się jako niewiarygodny partner. Natomiast stanowisko zamawiającego zostało skutecznie zakwestionowane przez wykonawcę w pisemnych odpowiedziach. Ustawodawca wprost precyzuje, że naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę ma mieć charakter zawiniony. Zamawiający jednak nie wykazał winy wykonawcy w zaistniałym wg niego zdarzeniu, tj. rzekomym niezatrudnianiu osób niepełnosprawnych zgodnie z umową. Powstałe nieporozumienie w związku z niecelową zmianą pracownika nie mogło stanowić skutecznej przyczyny odstąpienia, bowiem deklarowany pierwotnie pracownik, nadal zatrudniony i dedykowany do tego zadania owo orzeczenie nadal posiadał – co już wyjaśniano. Zamawiający również nie wykazał, że niewykonanie umów było zamierzonym działaniem spółki lub skutkami jej rażącego niedbalstwa. Wykonawca zwraca uwagę na treść notatki ze spotkania włodarza Gminy z przedstawicielami spółki Apis z dnia 6 sierpnia 2020 r. Wykonawca kilkukrotnie wyraził wolę kontynuowania umowy i zakończenia prac, bowiem przez cały okres realizacji umowy jak i w dacie spotkania spółka spełniała wszystkie warunki wynikające z umowy. Prezes spółki oczekiwał od zamawiającego rozwiązania zgłaszanych problemów na budowie. Prezes spółki nakłaniał również Gminę do dalszej realizacji prac i cofnięcia oświadczeń o odstąpieniu od umowy. Burmistrz ograniczył się do stwierdzenia, że nawet jeżeli istnieją dokumenty, które podważają oświadczenie o odstąpieniu od umowy, to stanowisko Gminy jest niezmienne, i sprawę rozstrzygnie sąd. Zamawiający w ogóle nie dążył do wyjaśnienia ewentualnych rozbieżności czy niejasności względem zatrudnionych pracowników, przy odrobinie dobrej woli wykonawca wyjaśniłby wszelkie rzekome zastrzeżenia zamawiającego, nie dano mu jednak takiej szansy, zamawiający wyraźnie zastrzegł, że nie oczekuje żadnych dokumentów czy wyjaśnień, wykazując się daleko idącą złą wolą. Wykonawca już wtedy zauważył, że odstąpienie od umowy podyktowane jest brakiem chęci dokończenia robót budowlanych przez Gminę, a podany powód był tylko pretekstem do osiągnięcia celu Gminy, by nie odpowiadała za błędy projektowe i nieprzygotowanie terenu budowy. Celem Gminy było zatem ukrycie błędów inwestycji, tj. błędnego projektu i niekorzystnych warunków geologicznych, przerzucenie ciężaru na wykonawcę i odstąpienie od umów, co ma rzekomo powodować tzw. wybielenie się zamawiającego, bowiem w jego ocenie za wszystkie błędy inwestycji i za odstąpienie od umów ma być odpowiedzialny wykonawca. Od samego początku realizacji inwestycji, aż do dnia dzisiejszego, nie wiadomo z jakich powodów Gmina lekceważy wykonawcę, jest głucha na jakiekolwiek argumenty, czyni wszystko aby tylko zaszkodzić spółce, a obecnie jej działania uniemożliwiają spółce uzyskanie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu. Zdaniem wykonawcy, cała powyższa sytuacja miała również związek z rozwijającą się epidemią koronawirusa SarsCov-2 w Polsce, bowiem umowy zawarto w dniu wykrycia w Polsce pierwszego przypadku choroby, a później Gmina chciała wycofać się z zawartych umów. Z wiedzy wykonawcy wynika, że na początku pandemii liczni publiczni inwestorzy anulowali ogłaszanie nowych inwestycji i dążyli do rozwiązania bieżących umów w celu ograniczenia wydatkowania funduszy. Wówczas jeszcze nie wiedziano jak rozwinie się epidemia. Istotne także jest, że odstąpienie od dwóch umów na podstawie wskazanej przyczyny było tylko fakultatywne, przesłanka wykluczenia podana przez zamawiającego jest również tylko fakultatywna, zamawiający nie miał obowiązku wykluczyć wykonawcy, który za najniższą cenę może wykonać inwestycję w Grabiu. Dowody: - odwołanie do KIO; - informacja o czynności niezgodnej z przepisami Pzp z dnia 6 kwietnia 2021 r. przesłanej w postępowaniu postępowania przetargowego pn. „Rewaloryzacja Parku im. Wojciecha Bednarskiego”, znak sprawy: 105/2020; - skarga do Sądu Okręgowego w Warszawie XIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień publicznych na wyrok KIO z dnia 23 marca 2021 r. sygn. akt KIO 551/21 z dnia 15 kwietnia 2021 r.; - notatka ze spotkania z dnia 6 sierpnia 2020 r. O fakcie, że pracownicy niepełnosprawni byli zatrudniani przez spółkę w celu realizacji inwestycji przez cały okres trwania umowy świadczą również dokumenty płacowe, a to m. in. potwierdzenia zapłaty pracownikom wynagrodzenia czy listy płac (część pracowników na własne życzenie otrzymywała wynagrodzenie w gotówce do rąk własnych). Dowody: - potwierdzenia przelewów wynagrodzenia dla pana G.B.; - potwierdzenie zapłaty wynagrodzenia dla pana J.D.; - lista płac za okres 1.04.2021 r. – 31.04.2021 r., 1.04.2020 r. – 30.04.2020 r., 1.05.2020 r. – 31.05.2020 r., 1.06.2020 r. – 30.06.2020 r., 1.07.2020 r. – 31.07.2020 r., 1.08.2020 r. – 31.08.2021 r.; - potwierdzenie zapłaty wynagrodzenia pana M.O.; - potwierdzenie przelewów wynagrodzenia pana W.P.; - potwierdzenie zapłaty wynagrodzenia pana P.P. Pomimo, że zdaniem odwołującego w ww. przypadku nie doszło do naruszenia postanowień umowy czy SIW Z, bowiem wykonawca przez cały okres realizacji inwestycji spełniał warunek zatrudnienia, aby w przyszłości nie dopuścić do sytuacji jaka miała miejsce w trakcie realizowania inwestycji w Facimiechu i Grabiu, wykonawca w celu wyeliminowania jakichkolwiek wątpliwości związanych z zatrudnieniem osób niepełnosprawnych w celu realizacji inwestycji będzie pisemnie zwracał się do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie treści umowy czy SIW Z, również na etapie postępowania przetargowego. Wykonawca nie ma jednak bezpośredniego wpływu na irracjonalne decyzje podejmowane przez zamawiającego. Podsumowując powyższe rozważania, odwołujący stwierdził, że wykonawca przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu nie wprowadził zamawiającego w błąd. Informacje zaprezentowane przez Miasto i Gminę Skawina są jednostronne, w ogóle nie uwzględniają stanu faktycznego sprawy oraz stanowiska wykonawcy. Wszystkie czynności zamawiającego względem wykonawcy Apis Polska Sp. z o.o. takie jak naliczenie kary umownej w kwocie 5 000,00 zł (umowa ZP.271.26.IN.2019), odstąpienie od dwóch umów (dot. Facimiech i Grabie), wykluczenie wykonawcy z przetargu zostały przez wykonawcę skutecznie zakwestionowane w drodze powództwa cywilnego oraz odwołania do KIO. Powyższe oznacza, że zamawiający Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie nie może opierać się wyłącznie na informacji uzyskanej od innego zamawiającego, który pozostaje od wielu miesięcy w sporze z wykonawcą, wiadomym bowiem jest, że Miasto i Gmina Skawina będą celowo negatywnie wypowiadać się o spółce Apis Polska. Ad. 3. W zakresie do przedmiotowej pozycji odwołujący wyjaśnił, że postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania rewitalizacja obszarów wiejskich – rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu – dokończenie inwestycji, ZP.271.52-3.IN.2020, zamawiający dokonał bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy Apis Polska sp. z o.o. z postępowania, co wykonawca szeroko uzasadnił w skardze do Sądu Okręgowego w Warszawie XIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia15 kwietnia 2021 na wyrok KIO z dnia 23 marca 2021 r. sygn. akt KIO 551/21, którą przedłożył w załączeniu do odwołania. Jedynie zdawkowo odwołujący wskazał, że zamawiający błędnie przyjął, że odwołujący w trakcie realizacji robót budowlanych na podstawie umowy nr IN.271.4.1.2020 dotyczącej przebudowy i rozbudowy ogólnodostępnego boiska w Facimiechu wraz z infrastrukturą rekreacyjną oraz w trakcie realizacji robót budowlanych na podstawie umowy nr IN.271.4.3.2020 dotyczącej rozbudowy istniejącego placu zabaw w Grabiu nie spełnił warunków wynikających z § 9 ust. 1 lit. j) obydwóch umów, tj. nie zatrudniał w tracie wykonywania przedmiotu umowy na podstawie umowy o pracę po dwie osoby niepełnosprawne wykonujące czynności podstawowe i pomocnicze w zakresie wszelkich robót budowlanych oraz osób obsługujących sprzęt wykorzystywany do realizacji zamówienia za wyjątkiem osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie oraz prowadzących indywidualną działalność gospodarczą, podczas gdy już z literalnego brzmienia § 9 ust. 1 lit. j) przedmiotowych umów nie wynika obowiązek wykonawcy zatrudniania osób niepełnosprawnych w celu realizacji umowy, a wyłącznie zatrudniania w trakcie wykonywania przedmiotu umowy na podstawie umów o pracę wskazanej liczby osób niepełnosprawnych, a co za tym idzie, nawet w przypadku błędnego przyjęcia, że odwołujący nie zatrudniał w celu realizacji ww. umów osób niepełnosprawnych, to odwołujący nie naruszył żadnego przepisu wiążących go umów, a w szczególności – zarzucanego przez zamawiającego i stanowiącego podstawę odstąpienia od umowy – § 9 ust. 4 umowy który zobowiązywał wykonawcę jedynie do zatrudnienia w trakcie wykonywania przedmiotu umowy na podstawie umowy o pracę wskazanej liczby osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności (…) przez cały okres wykonywania umowy, a zatem zamawiający nie miał podstaw tak faktycznych jak i prawnych do odstąpienia w dniu 6 sierpnia 2020 r. od ww. umów na podstawie § 15 ust. 1 lit. i) umów, bowiem nie zaistniała przesłanka to umożliwiająca, a co za tym idzie, brak było podstaw do uznania przez KIO, że wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe co podważa jego uczciwość w szczególności, czy że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym stopniu dwóch wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych z zamawiającym, co doprowadziło do wadliwego i nieskutecznego – biorąc pod uwagę umowę, okoliczności sprawy i przepisy prawa – rozwiązania tych umów w drodze złożonych przez zamawiającego oświadczeń o odstąpieniu od umowy, a tym samym brak było podstaw do przyjęcia podstaw do wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i oddalenia jego odwołania. Podobnie błędna była dokonana przez zamawiającego wykładnia postanowień SIW Z i uznanie, że na wykonawcy ciążył obowiązek zatrudniania na podstawie umowy o pracę po dwie osoby niepełnosprawne do realizacji każdej z ww. umów przez cały okres ich obowiązywania (który to obowiązek jednak nie wynikał z zawartych umów, bowiem zgodnie z § 9 ust. 4 umów wykonawca był zobowiązany do zatrudnienia w trakcie wykonywania przedmiotu umowy na podstawie umowy o pracę wskazanej liczby osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności (…) przez cały okres wykonywania umowy), podczas gdy w rzeczywistości zasady realizacji tego zobowiązania oraz zasady odpowiedzialności za jego niewykonanie miały zostać opisane we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIW Z, jednak tak we wzorze umów jak i w zawartych finalnie przez strony umowach nie wynikał jakikolwiek obowiązek zatrudniania osób niepełnosprawnych do realizacji umowy czy wykonywania czynności podstawowych na budowie, skoro zgodnie z § 9 ust. 4 umów Wykonawca, jeżeli w ogóle, to miał obowiązek zatrudnienia w trakcie wykonywania przedmiotu umowy na podstawie umowy o pracę wskazanej liczby osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności (…) przez cały okres realizacji umowy, który to warunek bezwzględnie spełniono, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że rzekome niezatrudnianie (bo temu również wykonawca zaprzecza) przez wykonawcę odpowiedniej liczby osób niepełnosprawnych w celu realizacji umów oznacza, że wykonawca poważnie naruszył obowiązki zawodowe co podważa jego uczciwość oraz z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał w istotnym stopniu dwóch wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych z zamawiającym, a to mogło stanowić podstawę do rozwiązania tych umów w drodze złożonych przez zamawiającego oświadczeń o odstąpieniu od umowy, podczas gdy w rzeczywistości nie zaistniały przewidziane umową (co istotne fakultatywne) podstawy do odstąpienia, a w konsekwencji brak było tak podstaw do odstąpienia od obu umów jak i wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, samej oferty wykonawcy – w kontekście zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych czy też zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – niespełniania przez i uznanie, że wykonawca dla części 2 zadania 8 – rozbudowa istniejącego placu zabaw w Grabiu przyjął dla potrzeb oceny oferty „kryterium aspekty społeczne” na siebie zobowiązanie realizacji przedmiotu umowy przy pomocy dwóch osób niepełnosprawnych, podczas gdy w rzeczywistości, jak wynika z treści oferty wykonawca nie oświadczył jednoznacznie, czy przyjmuje, czy nie przyjmuje ww. kryterium, bowiem nie wykreślił żadnego ze słów: przyjmujemy / nie przyjmujemy, a co za tym idzie, brak było podstaw do przyjęcia, że wykonawca był w ogóle zobowiązany do zatrudniania osób niepełnosprawnych w celu realizacji umowy dot. Grabie, co doprowadziło KIO do błędnego ustalenia, że rzekome niezatrudniania przez wykonawcę odpowiedniej liczby osób niepełnosprawnych w celu realizacji ww. umowy oznacza, że wykonawca poważnie naruszył obowiązki zawodowe co podważa jego uczciwość oraz z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał w istotnym stopniu dwóch wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych z zamawiającym, co doprowadziło do skutecznego rozwiązania tych umów w drodze złożonych przez zamawiającego oświadczeń o odstąpieniu od umowy, podczas gdy w rzeczywistości wykonawca spełnił wszystkie wynikające z umowy obowiązki a to w trakcie wykonywania przedmiotu umowy na podstawie umowy o pracę zatrudniał wskazaną liczbę osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności (…) przez cały okres realizacji umowy, a zatem brak było podstaw do jego wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podobna sytuacja miała miejsce przy realizacji zamówienia publicznego nr ZP.271.43.IN.2019 gdzie poprzez błędną wykładnię oferty wykonawcy i uznanie, że wykonawca dla części 1 - Zadanie 5, Przebudowa i rozbudowa ogólnodostępnego boiska wraz z infrastrukturą rekreacyjną w Facimiechu zobowiązał się do skierowania dwóch pracowników niepełnosprawnych do realizacji robót budowlanych w celu realizacji umowy w Facimiechu, podczas gdy w rzeczywistości wykonawca zobowiązał się do realizacji umowy przy pomocy dwóch osób niepełnosprawnych, zatrudnionych na podstawie umów o pracę, przez cały okres trwania zamówienia, który to warunek jako, że nie został przez zamawiającego w jakikolwiek sposób bardziej doprecyzowany w SIW Z, a tym bardziej w umowie która tylko w § 9 ust. 4 stanowiła o konieczności zatrudniania osób niepełnosprawnych przez wykonawcę, ale wprost, jakoby koniecznie było ich zatrudnienie w celu realizacji umowy na placu budowy, został przez wykonawcę spełniony, bowiem umowę w Facimiechu realizowano przy pomocy pracowników niepełnosprawnych, a to pana M.O. i pana W.P. Ad.4. Odnośnie przedmiotowej inwestycji odwołujący wskazał, że wiązała go z zamawiającym Gminą RabkaZdrój umowa nr SRG.272.221.2018 z dnia 1 sierpnia 2018 r. przedmiotem której była Budowa Otwartej Strefy Aktywności przy ul. Orkana w Rabce-Zdroju. Wartość prac wynosiła 146.187,87 zł brutto. Wykonawca wykonywał prace w sposób prawidłowy, jednak z powodu okoliczności nieleżących po stronie wykonawcy, termin realizacji robót uległ przedłużeniu, co wykorzystał zamawiający naliczając wykonawcy karę umowną za opóźnienie w kwocie 7.455,69 zł. W pierwszej kolejności odwołujący wskazuje, że teren budowy nie został w sposób prawidłowy przygotowany przez zamawiającego, bowiem w terenie robót wystąpiły niezinwentaryzowane urządzenia obce, które uniemożliwiały kontynuowanie prac, takie jak m. in. słup gazowy oraz zawór znajdujący się w strefie nawierzchni bezpiecznej, a ich usuwanie i czynienie w związku z tym ustaleń z inwestorem wpływało na opóźnienie. Na termin prowadzenia prac miały również wpływ warunki atmosferyczne, które utrudniały nie tylko prowadzenie robót budowlanych, ale także hummusowanie i obsianie terenu trawą. Wykonawca zlecił swojemu powiązanemu kontrahentowi APRAFM Sp. z o.o. wyprodukowanie urządzeń małej architektury dedykowanej do ww. inwestycji. Niespodziewanie jednak doszło do awarii śrubowego agregatu sprężarkowego dostarczającego sprężone powietrze do większości urządzeń linii produkcyjnej oraz awarią maszyny do śrutowania oraz pieca do malowania proszkowego partnera biznesowego wykonawcy – spółki APFARM, wraz z którą wnioskodawca pozostawał w stałych stosunkach gospodarczych i biznesowych. Kluczowe jednak jest, że po zgłoszeniu usterki okazało się, że niezbędna będzie wymiana części, które musiały być sprowadzone na specjalne zamówienie z zagranicy, która to naprawa urządzeń mimo natychmiastowej reakcji i podjętych prób naprawy przedłużała się. Po uporaniu się z usterkami, produkcja urządzeń została wznowiona, lecz dostarczono je z opóźnieniem. W niniejszej sprawie istotna jest również okoliczność, że Apis Polska Sp. z o.o. pozostawała wówczas z APFARM Sp. z o.o. w stałych stosunkach gospodarczych, regularnie zlecając do produkcji metalowe urządzenia fitness. APFARM Sp. z o.o. produkując przez wiele lat urządzenia dla Apis Polska Sp. z o.o. znał ich dokładne specyfikacje techniczne, rozmiary, kształty itp. co pozwalało na ich sprawną i szybką produkcję. Ponadto APFARM dysponuje nowoczesnym piecem do malowania proszkowego i cynkowania, co wpływa na trwałość urządzeń. Jest to kluczowe szczególnie ze względu na udzielane przez wykonawcę gwarancję na urządzenia fitness, która wynosi w niektórych przypadkach nawet 10 lat. Z przyczyn wskazanych powyżej wykonawca nie mógł w tak krótkim terminie znaleźć innego wykonawcy, który wykonałby specyficzne urządzenia fitness, zgodnie z przedstawionymi kartami technicznymi – a więc na indywidualne zamówienie. W kontekście niniejszego stanu faktycznego istotne także jest, że dnia 1 lutego 2019 r. nastąpiło połączenie spółek APFARM i Apis, poprzez przejęcie spółki APFARM Sp. z o.o.spółka ( przejmowana) przez spółkę Apis Polska Sp. z o.o. (spółka przejmująca), dlatego wszelkie problemy produkcyjne APFARM tuż przed połączeniem spółek w sposób bezpośredni dotyczyły także wykonawcy. O powyższych okolicznościach uczestnik został poinformowany tak ustnie w wyniku licznych rozmów telefonicznych, jak i pismem z dnia 28 grudnia 2018 r. Pomimo wszelkich niesprzyjających okoliczności, roboty zostały oddane przez wykonawcę w dniu 12 grudnia 2018 r., które ostatecznie zostały odebrane przez zamawiającego. Należy podkreślić, że nie istnieje nieograniczona odpowiedzialność odszkodowawcza spółki za działanie podwykonawcy. Apis Polska Sp. z o.o. zamawiał od APFARM Sp. z o.o. od wielu lat urządzenia fitness czy urządzenia zabawowe, i tak wielki przestój produkcyjny nigdy nie miał miejsca, był on tylko i wyłącznie skutkiem nieprzewidzianej i niemożliwej do zapobieżenia awarii. Fakt wystąpienia awarii oraz naprawiania urządzeń został udokumentowany fakturą nr 1/09/2018. Podobna sytuacja dotyczyła architektury betonowej, pomimo zapewnień terminowej dostawy, pomimo wielu lat należytej współpracy producenci wyrobów betonowych borykali się z nieprzewidzianymi opóźnieniami, którym nie mogli zapobiec. Zasadą jest, że odpowiedzialność za szkodę dotyczy tylko normalnych następstw swojego działania. Wykonawca korzystając z usług doświadczonych i wieloletnich partnerów nie mógł przewidzieć (podobnie jak sami kontrahenci) zaistnienia opóźnień. Dlatego wykonawca nie ponosi winy zarówno w wyborze kontrahentów, jak i zaistniałym opóźnieniu. Odwołujący podkreślił, że z odpowiednim wyprzedzeniem wykonawca złożył u swojego dostawcy zamówienie na architekturę betonową. Po upływie ustalonego terminu wykonawca skontaktował się z kontrahentem celem wyjaśnienia przyczyn opóźnienia w dostarczeniu stołów. Okazało się, że umówiony termin ich dostawy, tj. do połowy września 2018 r. nie został dochowany ze względu na olbrzymie zainteresowanie urządzeniami betonowymi w 2018 roku, i chwilowy brak ich dostępności, co bezpośrednio wpłynęło na zaistniałe wobec Gminy opóźnienia. Z informacji posiadanych przez wykonawcę, a także przekazanych przez kontrahenta wynika, że w 2018 r. rozpoczęto realizację projektów OSA (tzw. Otwarte Strefy Aktywności, program realizowany przez Ministerstwo Sportu i Turystyki), a minimalny zakres rzeczowy projektu wymaga, by każda strefa aktywności posiadała plenerowy stół do gry w szachy lub inne plenerowe urządzenie do gry: warcaby, stół do gry w ping-ponga. Jako, że producentów takich wyrobów betonowych w Polsce jest niewielu, logicznym jest, że zaistniały opóźnienia, czego w momencie przystępowania do przetargu nie można było przewidzieć, szczególnie, że ze strony dostawcy nie było żadnych sygnałów o możliwych kłopotach z dostawą. Nie sposób zarzucić także wykonawcy niestaranności w wyborze dostawcy wyrobów betonowych, skoro przez wiele lat współpraca firm układała się pomyślnie, a jakiekolwiek opóźnienia nie miały miejsca. Dowody: - pismo wykonawcy z dnia 12 października 2018 r.; - pismo wykonawcy z dnia 12 grudnia 2018 r.; - pismo wykonawcy z dnia 28 grudnia 2018 r.; - faktura VAT nr FA/105/12/2018 z dnia 31 grudnia 2018 r.; - pismo kontrahenta APRAFM Sp. z o.o. z dnia 6 września 2018 r.; - faktura nr 1/09/2018 z dnia 1 września 2019 r.; - wydruk strony internetowej: , Otwarte-Strefy-Aktywnosci-OSA-minimalny-zakres-rzeczowy.html Pomimo powyższych okoliczności, a to faktu, że opóźnienie nie było zawinione przez wykonawcę, zamawiający naliczył i potrącił kary umowne. Zdaniem wykonawcy naliczenie kary było bezpodstawne i rozważano możliwość ich dochodzenia na drodze sądowej. Ale z kolei należy zauważyć, że wówczas realizowano już inwestycję dla Gminy Rabka-Zdrój – Zagospodarowanie Bulwarów nad Poniczanką, które to zadanie opiewało na kwotę 7.591.517,58 zł brutto. Wykonawca ze względu na dobro współpracy i realizowanie dużej inwestycji w trakcie której wymagane było współdziałanie stron odstąpił od dochodzenia swojego roszczenia tak, by pozostać w zgodzie z zamawiającym. W tej inwestycji ze względu na zmianę siedziby spółki z ulicy Kolaniki 19 na 3-go Maja 85 w Jarosławiu wykonawca nie był w stanie odtworzyć większej ilości dokumentów uzasadniających wskazane powyżej twierdzenia. Jako, że opóźnienie było całkowicie niezależne i niezawinione, bowiem powstało z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, wykonawca nie miał możliwości mu zapobiec. Realia procesów budowlanych nie pozwalają z góry przewiedzieć wszystkich możliwych przeszkód pojawiających się w trakcie prowadzenia prac, i w takich sytuacjach wymagane jest współdziałanie obu stron procesu budowlanego w celu sprawnego prowadzenia prac. Ad. 5. W przypadku przedmiotowego zadania odwołujący stwierdził, że wykonywał dla Gminy Rabka-Zdrój inwestycję pn. „Rozbudowa Parku Zdrojowego w Rabce-Zdroju –zagospodarowanie bulwarów nad Poniczanką” na podstawie umowy o roboty budowlane nr SRG.272.88.2018 z dnia 30 lipca 2018 r. Termin zakończenia prac przewidziano na dzień 29 marca 2019 r., pierwotnie wartość umowy wynosiła 7.591.517,58 zł brutto. Dalej odwołujący wyjaśnił, że prace nie zostały przez wykonawcę ukończone w terminie umówionym, jednak było to spowodowane okolicznościami za które nie może ponosić jakiejkolwiek odpowiedzialności, które to okoliczności były całkowicie niezależne od wykonawcy. Zamawiający Gmina Rabka-Zdrój pomimo tego obciążyła wykonawcę karą umowną w kwocie 285.473,52 zł, i potrąciła ją z faktury VAT nr FA/3/10/2019. Wykonawca kilkunastokrotnie, jeszcze w trakcie trwania inwestycji wskazywał zamawiającemu, że nie ponosi jakiejkolwiek odpowiedzialności za uchybienie terminowi realizacji umowy. Wykonawca systematycznie prosił zamawiającego o zajęcie stanowiska co do różnych kwestii mających wpływ na terminowość wykonania prac, które nie powstały ani z jego winy, ani z jakiejkolwiek przyczyny leżącej po jego stronie, niestety wykonawca nie uzyskał odpowiedzi na 95% pism złożonych do Urzędu Gminy. Łącznie złożono 77 pism z prośbą o zajęcie stanowiska. W związku z potrzebą wykonania licznych prac dodatkowych nie znajdujących się ani w SIW Z ani w dokumentacji projektowej, kosztorysie ofertowym czy w przedmiarach dostarczonych wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak chociażby: wykonanie drenażu typu francuskiego, wykonanie monitoringu, wydłużenia przepustu skrzynkowego o 12 m, zwiększenie nawierzchni bezpiecznej wokół ścianek wspinaczkowych, zwiększenie zakresu budowy kanalizacji sanitarnej o przyłączenie do istniejących budynków, zwiększenie zakresu budowy wodociągu o przyłączenie do istniejących budynków, dodatkowa regulacja wysokościowa studni kanalizacji sanitarnej, dodatkowe odwodnienie – wyłapanie wody z parku zdrojowego, dodatkowa kanalizacja – obejście kanalizacji kolidującej z oczkiem wodnym, termin realizacji zamówienia opóźniał się. Wszystkie te prace dodatkowe jednak zostały zatwierdzone w protokołach konieczności (dowody protokoły konieczności nr 1-6). W dniu 7 czerwca 2019 r. wykonawca zgłosił kolejne prace dodatkowe, które nie były objęte umową, a zaistniała konieczność ich wykonania (dowód: pismo z dnia 7 czerwca 2019r. nr P/18220/06/2019/64). Ponadto wykonawca pismem nr P/18220/07/2019/69 z dnia 24 lipca 2019 r. zgłaszał potrzebę zapewnienia przez zamawiającego stałej energii elektrycznej, niezbędnej do przeprowadzenia prób związanych z technologią wody. Brak możliwości wyregulowania urządzeń i dokonania pomiarów na bieżąco przyczyniał się do wydłużania w czasie robót chociażby takich jak prace wykończeniowe na wodospadzie wysokim. Przy kształtowaniu formy wodospadu konieczne było ciągłe uruchamianie wody w celu kontroli równomiernego rozlewania się wody całą szerokością wodospadu poprzez odpowiednie ukształtowanie skał, co miało niebagatelny wpływ na osiągnięcie właściwego efektu końcowego a tym samym czasu realizacji umowy. Dodatkowo próby ustawiania urządzeń wodnych na prądzie tymczasowym powodowały problemy takie jak przepalenie silnika pompy tłocznej, co naraziło wykonawcę na ponoszenie dodatkowych, nieplanowanych kosztów na danej inwestycji. Podsumowując, realizacja prac na wodospadzie wysokim przedłużyła się o 12 dni z czego 8 dni zostało spowodowane brakiem energii elektrycznej. Dodatkowo zamawiający ciągle zmieniał ukształtowanie kamieni oraz ich kolorystykę (dowód: pismo z dnia 24 lipca 2019r. nr P/18220/07/2019/69). Wykonawca w pismem nr P/18220/07/2019/73 z dnia 18 września 2019 r. podkreślał problem związany z błędnie opracowaną dokumentacją techniczną. Powstanie poważnych błędów było skutkiem błędnej inwentaryzacji istniejącego terenu, drzewostanu, braku inwentaryzacji istniejących sieci oraz elementów stopni rzecznych, co w rezultacie powodowało ciągłe zmiany sytuacyjno-wysokościowe rozwiązań projektowych, przyczyniając się tym samym do ciągłych opóźnień, oraz generowania dodatkowych, nieprzewidzianych kosztów, a w rezultacie brak możliwości dotrzymania terminu końcowego. Po naniesieniu inwentaryzacji powykonawczej na pierwotną planszę sytuacyjno-wysokościową z załączonej przez zamawiającego dokumentacji technicznej, okazuje się, iż zmianie uległo przeszło 80% elementów przedstawionych w dokumentacji, na poczet czego wykonawca opracował i przekazał zamawiającemu specjalną mapę z naniesionymi zmianami. Jako, że zmiany były istotne, wykonawca z przyczyn nie leżących po jego stronie zmuszony był do bieżącego rozwiązywania konkretnych problemów wynikłych ze zmian, aż do ostatniego dnia realizacji prac (dowód: pismo z dnia 18 września 2019 r. nr P/18220/07/2019/73). Prace dodatkowe zlecone wykonawcy w aneksie nr 5, 6, 7 opiewały łącznie na kwotę 330.292,48 zł netto. Decyzje dotyczące danych prac oficjalnie podjęto dopiero w terminie 1,5 miesiąca przed terminem zakończenia budowy. Najbardziej problematyczne były prace dodatkowe w zakresie wykonania kładek, a to ze względu na odległy, bo 3 tygodniowy termin oczekiwania na elementy nośne konstrukcji przęseł. Konsekwentnie ze względu na brak możliwości jakiegokolwiek dojazdu od strony terenu budowy, ciągi piesze mogły zostać wykonane po zakończeniu prac montażowych na kładkach. Tak późna decyzja zamawiającego determinowała termin rozpoczęcia prac dodatkowych, co automatycznie wpływało na termin realizacji prac podstawowych, jako że w związku z decyzją o rozbiórce prace przedłużyły się o 5 dni roboczych. Pomimo podjęcia przez wykonawcę najwyższych starań w celu jak najszybszego zakończenia wszelkich robót w możliwie najkrótszym terminie, ze względu na konieczność wykonywania robót dodatkowych zleconych przez zamawiającego nie było to możliwe, o czym zamawiający powziął wiedzę tak przy zlecaniu robót, jak i z kolejnych pism wykonawcy. W celu unaocznienia skali problemu dotyczącego opóźnień w podjęciu poszczególnych decyzji przez zamawiającego dotyczących prowadzonej budowy, wykonawca w piśmie z dnia 22 października 2019 r. nr P/18220/10/2019/81 w tabeli sporządził zestawienie przedstawiające terminy w których podejmowano kluczowe decyzje na budowie. Dowody: - pismo z dnia 31 maja 2019 r. nr P/18220/05/2019/62; - pismo z dnia 22 października 2019 r. nr P/18220/10/2019/81; - aneks nr 5 z dnia 29 marca 2019 r.; - aneks nr 6 z dnia 29 maja 2019 r.; - aneks nr 7 z dnia 17 czerwca 2019 r. W trakcie trwania robót końcowych, tuż przed zgłoszeniem gotowości do odbioru robót, jak i w trakcie trwania czynności odbiorowych, zamawiający nadal zlecał wykonawcy wykonanie robót dodatkowych, które nie były ujęte w dokumentacji projektowej, SIW Z czy umowie. W sposób naturalny konieczność wykonywania ww. prac wpływała na zaistnienie opóźnień, a także wpływało na terminowość realizowania prac głównych, jak i terminowość odbioru robót. Wartość prac dodatkowych zlecanych wykonawcy w czasie trwania kontraktu oraz procedury odbiorowej, która nie została rozliczona, opiewa na kwotę, aż 438.638,13 zł netto, na którą to kwotę wykonawca przedstawił szczegółowe i rzeczowe rozliczenie w piśmie nr P/18220/07/2019/77 z dnia 14 października 2019 r. Dowody: - SIWZ; - umowa nrSRG.272.88.2018 z dnia 30 lipca 2019 r.; - pismo nr P/18220/07/2019/77 z dnia 14 października 2019 r. Co więcej wnioskodawca informował uczestnika o występujących w maju 2019 r. silnych opadach deszczu, które uniemożliwiały postęp prac. Dowody: - pismo z dnia 14 maja 2019r. nr P/18220/05/2019/59; - pismo z dnia 22 maja 2019r. nr P/18220/05/2019/60; - pismo z dnia 30 maja 2019r. nr P/18220/05/2019/61. O tym, że wskazana wyżej argumentacja jest zasadna świadczy również fakt, że wykonawca zawezwał zamawiającego do próby ugodowej i strony przed Sądem Rejonowym w Nowym Sączu V Wydziałem Gospodarczym dnia 9 stycznia 2020 r. w sprawie o sygn. V GCo 232/19 zawarły ugodę, mocą której Gmina Rabka-Zdrój zapłaciła wykonawcy brakujące wynagrodzenie w kwocie 240 000,00 zł. Zdaniem wykonawcy, Gmina Rabka-Zdrój winna zapłacić należność główną w całości, jednak spółka nie miała zamiaru wikłać się w długotrwały i kosztowny proces budowlany, zadowalając się wygraną (w ramach ugody) kwotą obejmującą około 85% dochodzonego roszczenia. W tym czasie wykonawca wykonywał już kolejną umowę o roboty budowlane dla zamawiającego (o czym niżej), dlatego odstąpiono od dochodzenia pozostałej należności również ze względu na dobro wzajemnej współpracy (dowód: protokół z dnia 9.01.2020 r., sygn. V GCo 232/19). Wykonawca nie miał jakiejkolwiek możliwości uniknięcia niezawinionego opóźnienia, ponieważ przyczyny opóźnienia były od niego całkowicie niezależne. Gdyby nie konieczność realizacji licznych robót dodatkowych, oczekiwania na wiążące decyzje zamawiającego, brak energii elektrycznej wykonawca ukończyłby prace w umówionym terminie. Ad. 6. W zakresie ostatniej z wymienionych powyżej inwestycji odwołujący potwierdził, że zawarł z zamawiającym Gminą Rabka-Zdrój umowę o wykonanie robót budowlanych z dnia 12 czerwca 2019 r., nr SRG.272.89.2019 o wartości 3.629.890,00 zł brutto, przedmiotem której była Budowa wodnego placu zabaw w Parku Zdrojowym. Następnie odwołujący wyjaśnił, że stan faktyczny tej inwestycji jest bardzo skomplikowany, wielowątkowy, dlatego ograniczył się do wskazania jedynie kluczowych elementów istotnych dla wykazania rzetelnego i ze wszech miar prawidłowego zachowania wykonawcy. Stwierdził przy tym, że pozostałe okoliczności faktyczne sprawy zostały szczegółowo opisane w pozwie który to na życzenie zamawiającego może zostać przedłożony, jednak liczy wraz z załącznikami liczy on tysiące stron. Realizacja ww. robót budowlanych była czynnością bardzo skomplikowaną, wymagającą współdziałania wykonawcy i zamawiającego. Tymczasem zamawiający wykazywał kompletny brak profesjonalizmu i odmawiał podejmowania współpracy z wykonawcą. Dla przykładu odwołujący wskazał, że jeszcze w sierpniu 2019 r. (tj. 3 miesiące od podpisania umowy), zamawiający nie dostarczył wykonawcy decyzji na wycinkę drzew, co uniemożliwiało rozpoczęcie robót w terenie. Istotnym problemem, z którym zmagał się wykonawca był brak inspektorów nadzoru branży sanitarnej i elektrycznej, do których powołania zobowiązany był zamawiający. Ze względu na liczne nieścisłości projektowe konieczne było bieżące uzgadnianie poszczególnych kwestii oraz szybka reakcja na zadawane pytania w celu realizacji inwestycji. Dlatego brak takich osób znacząco utrudniał prowadzenie prac i wpływał na opóźnienie poszczególnych robót. Następnie pismem z dnia 29 sierpnia 2019 r. wykonawca wskazał na kolejne błędy projektowe oraz kolizję istniejącego wodociągu z zaplanowanymi wykopami, uczynił to niezwłocznie po ich wykryciu. Wobec kolejnych trudności w realizowaniu inwestycji wykonawca wystąpił do zamawiającego o udostępnienie aktualnych warunków technicznych dotyczących placu budowy. Pomimo upływu kilku miesięcy realizacji prac, zamawiający nadal nie rozstrzygnął zamówienia publicznego na sprawowanie nadzoru autorskiego nad inwestycją, co wpływało na brak możliwości sprawnego rozwiązywania bieżących problemów istniejących na budowie. Na niezawinione opóźnienie wpłynęły okoliczności leżące wyłączenie po stronie zamawiającego, takie jak brak akceptacji wniosków materiałowych ze względu na brak powołania odpowiednich inspektorów (nierozstrzygnięte zamówienia publiczne), brak dostarczenia przez zamawiającego receptury betonu, oczekiwanie na prawomocność decyzji o pozwoleniu na wycinkę drzew. Wykonawca nie mogąc doczekać się receptury betonu dostarczył zamawiającemu kosztorys zamienny na inny, tożsamy rodzaj betonu C25/30 W12. Wówczas też ujawniły się kolejne błędy projektowe, co skutkowało zmianą planu sytuacyjnego przebiegu drenażu, wykonawca przedłożył zamawiającemu kosztorys na roboty dodatkowe w tym zakresie. Należy wskazać, że każdy błąd projektowy który nie mógł być szybko wyjaśniony i skorygowany w trakcie prowadzenia prac (brak odpowiednich powołanych ku temu inspektorów) powodował opóźnianie prac za które wykonawca nie ponosił odpowiedzialności. Powyższe pisma spotkały się z brakiem reakcji inwestora. W trakcie realizacji robót wyszła na jaw konieczność realizacji kolejnych robót dodatkowych takich jak rozbiórka chodnika, przeprojektowanie studzienki, instalacji monitoringu, kurtyny wodnej. Dokumentacja projektowa zawierała liczne błędy i nieścisłości (fontanna wir wodny, ruszt stalowy fontanny edukacyjnej, brak odwodnienia terenu). Z powyższych przyczyn aneksowano umowę zmieniając termin jej realizacji. Wówczas do opóźnień przyczyniły się nie tylko skrajnie niekorzystne warunki atmosferyczne panujące od początku listopada 2019 r., ale przede wszystkim działanie zamawiającego, który za pośrednictwem swojego inspektora zaburzał możliwość prawidłowego prowadzenia robót, zwłaszcza, że inspektor nie miał merytorycznej wiedzy co do prowadzonych prac. Należy nadmienić, że to zamawiający przedstawił na radzie budowy pana J.P. jako projektanta, w protokołach rad budowy sporządzanych także przez zamawiającego pan J.P. podpisywał się jako „projektant”. Wskutek powyższych okoliczności wykonawca w dniu 11 marca 2020 r. złożył oficjalny wniosek o przesunięcie terminu realizacji zadania z przyczyn niezależnych od powoda, a to m. in. opóźnienia w podejmowaniu decyzji przez inwestora oraz projektanta odnośnie rozwiązań projektowych, konieczności realizowania licznych robót dodatkowych, zaistnienia skrajnie niekorzystnych warunków atmosferycznych. Następnie pismem z dnia 17 marca 2020 r. poinformowano zamawiającego, że ze względu na sytuację epidemiczną związaną z rozprzestrzenianiem się korona wirusa Sars-Cov-2 wywołującego chorobę COVID-19, a to ograniczeniem wyjazdów grup budowlanych, zamknięcie się urzędów, ograniczenia działalności innych przedsiębiorstw, dostawców, terminy realizacji umowy ulegną zmianie z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy. Zamawiający pismem z dnia 31 marca 2020r. nie uwzględnił wniosku wykonawcy o przesunięcie terminu realizacji zadania. Inwestor nie wskazując ani nie wyjaśniając swojego stanowiska, bezzasadnie twierdził, że projekt przedłożony wykonawcy był kompletny i umożliwiał płynne prowadzenie prac, co jednak nie polegało na prawdzie. Patrząc z perspektywy czasu, inwestora zupełnie przerosła prowadzona inwestycja, podszedł do niej zupełnie nieprofesjonalnie tak jak podszedł do przedmiotu umowy, który wodnym placem zabaw nigdy nie był. Na marginesie należy wskazać, że inwestor niemal w ogóle nie odpowiadał na pisma wykonawcy, nie dążył do rozwiązywania bieżących problemów, co w połączeniu z odmową przesunięcia terminu realizacji zadania także w obliczu rozwijającej się epidemii wskazuje na zupełny brak współpracy po stronie zamawiającego. Brak było współpracy ze strony zamawiającego i to wyłącznie z jego winy. Kluczowym problemem były roboty dodatkowe, które zamawiający zlecał za pośrednictwem swoich przedstawicieli i mimo konieczności ich wykonania kwestionował obowiązek zapłaty za nie. Wówczas to wykonawca w dniu 3 kwietnia 2020 r. wyłuszczył na piśmie inwestorowi roboty dodatkowe, a to m. in. zmianę przebiegu kanalizacji deszczowej, zwiększenie wymiarów wyłazu, zmianę rodzaju izolacji wokół komina, wykonanie dodatkowego ocieplenia, uszczelnienie ściany oporowej, zwiększenie ilości oraz zmiana materiału z piaskowego na żwirowy, wykonanie dodatkowej izolacji poziomej z folii PVC, konieczność zadaszenia fontanny, konieczność wykonania dodatkowych dojazdów, żądanie przez wykonawcę zapłaty za roboty dodatkowe kwoty 145 311,78 zł netto oraz kosztów poprawiania prac w związku z licznymi błędami projektowymi w kwocie co najmniej 15 000,00zł netto. Tego samego dnia pisemnie przedłożono inwestorowi uzupełniony i zaktualizowany kosztorys na roboty dodatkowe związane z odwodnieniem fontanny edukacyjnej w kwocie 59 929,01 zł brutto, którą to kwotę zamawiający winien zapłacić wykonawcy. Wskazując podczas spotkań w Urzędzie Gminy z zamawiającym, że jeżeli jest spór co do kwot czy poszczególnych zakresów robót dodatkowych to ostatecznie domaga się zapłaty kwoty 71 838,39 zł, o której to kwocie mowa w piśmie wykonawcy z dnia 13 maja 2020 r., nr 115. Dnia 6 kwietnia 2020 r. ustosunkowując się do stanowiska inwestora co do braku możliwości przesunięcia terminu realizacji umowy wskazano, że przesunięcie terminu realizacji jest konieczne z powodu przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy, a to m. in. opieszałości zamawiającego w przekazywaniu rozwiązań oraz akceptacji materiałów, bezpodstawnym odrzucaniem przez nadzór autorski składanych wniosków materiałowych, przekazania wykonawcy niekompletnego numeru modelowego terenów i obiektów zagospodarowania, przedłużający się czas akceptacji rozwiązań bloków skalnych, konieczność ponownego wykonania drogi technologicznej, bezzasadnego odrzucania wniosków materiałowych, przedłużające się przedłożenia dokumentacji szczegółowej niecki wiru wodnego, opieszałość zamawiającego w przekazaniu utworów muzycznych. W powyższych okolicznościach wykonawca zażądał ustanowienia gwarancji zapłaty za roboty budowlane, o której mowa w art. 6491k.c. i nast. w ciągu 45 dni od dnia otrzymania pisma. Zmagając się codziennie na budowie z niekompetencją pełniącego funkcję inspektora nadzoru autorskiego pana J.P. w dniu 20 kwietnia 2020 r. wykonawca zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o przekazanie w formie elektronicznej jego uprawnień projektowych. Jak się później okazało inspektor nie powinien pełnić zajmowanego stanowiska, bowiem, nie miał ku temu stosownych uprawnień. Pismem z dnia 24 kwietnia 2020 r. ponownie wskazano zamawiającemu, że otrzymana dokumentacja budowlana posiada liczne sprzeczności, jest nieprawidłowa, zawiera również dużo błędów. Poinformowano zamawiającego, że bezpodstawnie żąda wykonywania przez wykonawcę prac nieujętych w dokumentacji, które to prace determinują prace zasadnicze. Wykonawca podniósł, że nie może odpowiadać finansowo za błędy w dokumentacji, poinformował także zamawiającego, że z powyższych przyczyn roboty budowlane od dnia 27 kwietnia 2020 r. zostają wstrzymane z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Wykonawca uzależnił dalsze prowadzenie prac od sporządzenia aneksu do umowy obejmującego roboty dodatkowe. Jeszcze w tym samym dniu zamawiający wyraził stanowisko, że wynagrodzenie ryczałtowe uniemożliwia dokonanie zapłaty za wykonane roboty dodatkowe. Wykonawca jednak kwestionuje takie twierdzenia – konieczność wykonania prac dodatkowych nie wynikała ani z projektu ani z dokumentacji budowlanej. Wykonawca nie mógł również przewidzieć wykonania tychże prac na etapie składania oferty bowiem konieczność ich wykonania wynikała na bieżąco w trakcie prowadzenia prac. Wykonawca powziął istotne wątpliwości, czy ustanowiony przez Gminę Rabka-Zdrój inspektor nadzoru autorskiego pan J.P. posiada niezbędne uprawnienia do sprawowania takiej samodzielnej funkcji w budownictwie. Co wynikało z dotychczasowych pism, inspektor nadzoru wprowadzał uczestników procesu budowlanego w błąd, nadużywał swojej funkcji i wykazał się zupełną niekompetencją, na terenie budowy nakazywał realizowanie swoich koncepcji, które zaburzały harmonogram prac na budowie, nakazywał wbudowywanie elementów w sposób zagrażający zdrowiu i życiu, jak np. kliny pod głazy. Ponadto inspektor nie rozwiązywał bieżących problemów projektowych, co zupełnie paraliżowało prace. Wykonawca w związku z faktem, że zamawiający wstrzymywał się z udzielaniem wiążących informacji co do statusu inspektora, zwrócił się do Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z prośbą o udzielenie informacji dotyczących uprawnień osoby pełniącej funkcję nadzoru autorskiego pana J.P. Jak się później okazało, ta osoba nie miała uprawnień do pełnienia nadzoru autorskiego przy realizacji tego zadania. Tego samego dnia wykonawca zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem, by na najbliższą radę budowy dostarczył komplet wskazanych dokumentów, bez których dalsza realizacja umowy była niemożliwa. Poinformowano także zamawiającego, że termin realizacji zadania nie zostanie dotrzymany bez winy wykonawcy, a to z powodu wstrzymania realizacji prac przez zamawiającego, liczne błędy dokumentacji wskazywane na bieżąco przez wykonawcę, konieczności dokonywania zmian w przekazanej dokumentacji, czy otrzymania decyzji zmieniającej nr 400/20 z dnia 27 kwietnia 2020 r. Powód dnia 12 maja 2020 r. dostrzegając kolejny błąd projektowy zawnioskował o zmianę zaprojektowanej roślinności, bowiem na rynku nie można otrzymać żądanych przez zamawiającego roślin, które byłyby jednocześnie odporne na przemarzanie. Kolejnego dnia zwrócono się z wnioskiem o sporządzenie protokołów i aneksów do zatwierdzonych robót dodatkowych, żądano także udzielenia przez zamawiającego informacji dotyczących wykonywanych robót, domagano się również rozliczenia prac dodatkowych w kwocie jak uznano w ramach ugodowego rozliczenia się na poziomie 71 038,39 zł netto. Kolejnym pismem wykonawca wskazał przyczyny zaistniałych opóźnień na budowie. Poinformowano, że ze względu na brak ostatecznych decyzji ze strony zamawiającego dotyczących zatwierdzenia całości robót dodatkowych, nieprzekazania dokumentacji wiru wodnego, nieprzekazania dokumentacji dot. odwodnienia nawierzchni wokół fontanny, braku wypowiedzenia się co do kolorystyki półek i kół, braku ostatecznego rozwiązania siedzisk, braku akceptacji wniosków materiałowych na ławki, kosze, stoły, ekran, braku akceptacji dotyczącego elementów granitowych termin wykonywania robót budowlanych uległ przedłużeniu, lecz nie z winy czy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Wskazano również, że najprawdopodobniej wykonawca nie dotrzyma terminu realizacji robót z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Biorąc pod uwagę wprowadzane zmiany przez inspektora nadzoru autorskiego oraz wydawane przez niego nieracjonalne decyzje zapytano inwestora, czy utożsamia się z wydawanymi poleceniami i czy bierze odpowiedzialność za wszystkie decyzje wydawane przez pana J.P. Poproszono również o okazanie pełnomocnictwa udzielonego panu J.P. przez inwestora. Następnie wykonawca ponownie wnioskował o dostarczenie niezbędnych dokumentów bez których dalsza realizacja prac pozostawała niemożliwa. Zwrócono się również o dostarczenie kompletnego projektu posadowienia skał, rozwiązania zamiennego wykonanych wyprowadzeń wody, wypełnienia podparć bloków skalnych oraz rozwiązania montażu lamp oświetlających obeliski. Zamawiający nie odpowiadał na pisma powoda. Nie udzielono też żądanej przez wykonawcę gwarancji zapłaty. Dnia 22 maja 2020 r. wykonawca złożył inwestorowi oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie zamawiającego wraz z wezwaniem do sporządzenia szczegółowego protokołu inwentaryzacji z dnia 22 maja 2020 r. Na podjęcie decyzji o odstąpieniu od umowy złożył się szereg okoliczności, przede wszystkim to nieustanowienie żądanej gwarancji zapłaty za roboty budowlane, brak współpracy i niemożność realizacji prac z uwagi na błędy projektowe, brak właściwego nadzoru i inne. Wykonawca zrealizował liczne roboty dodatkowe, inwestor zapowiedział, że nie dokona za nie zapłaty, nie uwzględniono również uzasadnionego wniosku o przesunięcie terminu realizacji umowy, dlatego udzielenie gwarancji było dla wykonawcy tak istotne. Ponadto jak wielokrotnie wskazywano inwestorowi, dokumentacja projektowa nie nadawała się do wykonywania zadania, zawierała liczne błędy i nieścisłości. Ponadto zamawiający nie zapewnił odpowiedniego nadzoru autorskiego. Na odstąpienie od umowy wpłynął także brak jakiejkolwiek współpracy ze strony zamawiającego i publiczne, jawne lekceważenie wykonawcy, objawiające się chociażby brakiem sporządzania odpowiedzi na pisma wykonawcy, czy brak rozwiązywania problemów, a stwarzanie pozoru że ich po prostu nie ma, a wykonawca ma robić, najwyżej później będzie przerabiał, dowoził, zmieniał i tak to wykonawca poniesie w tym zakresie koszty – jak w przypadku drogi technologicznej i innych. W toku realizacji inwestycji zamawiający sporządził zaledwie 14 pism kierowanych do wykonawcy, żadne z nich nie odnosiło się w sposób merytoryczny do istniejących problemów, z którymi borykał się wykonawca. Apis Polska sp. z o.o. tymczasem sporządziła ponad 100 merytorycznych pism, które w większości pozostały bez odpowiedzi. Należy wskazać, że na radach budowy inwestor również nie rozwiązywał bieżących problemów. Odstąpienie od umowy wbrew mylnym twierdzeniom zamawiającego było skuteczne, jak bowiem stanowi art. 6494 § 1 k.c., jeżeli wykonawca nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym terminie, uprawniony jest do odstąpienia od umowy z winy inwestora. Do dnia odstąpienia od umowy inwestor nie dostarczył powodowi gwarancji zapłaty, ani oryginału ani skanu ani kopii. Wykonawca również pismem z dnia 22 maja 2020 r. podtrzymał swoje stanowisko o skutecznym odstąpieniu od umowy, wskazał na brak możliwości realizowania robót z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, licznych błędów projektowych które nie są na bieżąco rozwiązywane. Zamawiający w dniu 28 maja 2020 r. złożył wykonawcy oświadczenie o odstąpieniu od umowy z winy wykonawcy. Podstawy faktyczne oświadczenia spółka ocenia jako absurdalne, Gmina wskazała bowiem, że przyczyną odstąpienia w dobie koronawirusa i biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, są opóźnienia wykonawcy (pomijając fakt dostarczenia nienadającej się do wykonywania robót budowlanych dokumentacji projektowej, bezpodstawnego nieakceptowania wniosków materiałowych, nieakceptowania robót dodatkowych których wykonanie determinowało realizację dalszych prac, powołania na stanowisko inspektora nadzoru nieuprawnioną osobę, utrudnienia związane z pandemią, i ogólną niemożność realizacji prac, itp.), czy rzekome wadliwe wykonywanie przez wykonawcę robót, pomimo że przez wiele miesięcy inwestycji zamawiający nie zgłaszał jakichkolwiek uwag co do sposobu wykonywania robót przez wykonawcę. Mało tego, odbierał je na bieżąco i za nie płacił, co już samo w sobie stanowi dowód na brak konsekwencji w twierdzeniach zamawiającego. Wykonawca odniósł się do wymyślonych zarzutów inwestora i wskazał m. in., że zamawiający przez ponad 8,5 miesiąca nie przedłożył wykonawcy projektu wiru wodnego. Pomimo, że wykonawca złożył zamawiającemu projekt zamienny technologii wody, nie doczekał się jego akceptacji. Wykonawca ponownie nakreślił, w jaki niepoważny sposób jest traktowany przez inwestora. Odwołujący podkreślił, że to wykonawca z winy zamawiającego jako pierwszy odstąpił od umowy o roboty budowlane. Nie jest prawdą, by to zamawiający odstąpił od umowy, skoro od dnia 22 maja 2020 r. umowa już nie obowiązywała, zatem w ogóle nie miał takiej możliwości. W związku z zaistniałym stanem faktycznym, odwołujący stwierdził, że wykonawca ma względem zamawiającego roszczenie w kwocie 1 934 105,34 zł, które to zostało objęte pozwem z dnia 17 lutego 2021 r. wniesionym do Sądu Okręgowego w Krakowie IX Wydziału Gospodarczego. Wykonawca nie zna jeszcze sygnatury pod którą została zarejestrowana niniejsza sprawa. Polubowne zakończenie sporu okazało się niemożliwe (dowód: pozew o zapłatę z dnia 17.02.2021 r. wraz z załącznikami). Jak wskazał odwołujący powyżej, wykonawca złożył do Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa zawiadomienie o możliwości popełnienia deliktu dyscyplinarnego przez pana J.P., który pełnił funkcję inspektora nadzoru autorskiego bez wymaganych uprawnień. Pismem z dnia 29 czerwca 2020 r. oraz z dnia 16 lipca 2020 r. okręgowy rzecznik odpowiedzialności zawodowej MOIIB poinformował wykonawcę o wszczęciu z urzędu postępowania dyscyplinarnego przeciwko panu J.P., a to ze względu, że jak wynika z wszelkich okoliczności sprawy, pełnił on samodzielną funkcje w budownictwie jako inspektor nadzoru autorskiego mimo, że nie miał do tego uprawnień. W związku z postępowaniem wezwano przedstawiciela wykonawcy na przesłuchanie przed rzecznikiem. Jak wyjaśnił odwołujący, według jego wiedzy, MOIIB o całej sytuacji powiadomiła organy ścigania, bowiem ich zdaniem, działania pana J.P. stanowiły przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego. W tej sprawie zostali już przesłuchani świadkowie, m. in. dyrektor Apis Polska Sp. z o.o. Odwołujący również wskazał, że ze względu na późniejsze działania zamawiającego dotyczące rozpisania kolejnego przetargu i odrzucenia oferty Apis Polska Sp. z o.o., które to mogły wypełniać znamiona czynów zabronionych, spółka w dniu 15 grudnia 2020 r. złożyła zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa przez włodarzy Gminy Rabka-Zdrój. O stanie faktycznym sprawy została również poinformowana Regionalna Izba Obrachunkowa w Krakowie. W tym kontekście odwołujący wskazał, że w celu ugodowego porozumienia się z zamawiającym, wykonawca obniżył wysokość robót dodatkowych do symbolicznej kwoty zniżając ją poniżej poniesionych kosztów. Ostatecznie zamawiający odmówił wykonawcy i nie zapłacił żądanej wówczas przez wykonawcę kwoty, tj. 71 038,39 zł netto. Aby dokończyć zadanie zamawiający zorganizował kolejny przetarg, w którym oprócz wykonawcy ofertę złożyły kolejne dwie firmy. Wykonawca zaproponował najniższą cenę tj. 1 667 737,36 zł brutto, natomiast najwyższą cenę tj. 2 641 171,80 zł zaoferował wykonawca F.H.U. K. S. K., tj. lokalny przedsiębiorca posiadający siedzibę w Rabce-Zdrój. Oferta złożona przez lokalnego wykonawcę przewyższała ofertę odwołującego aż o 973 434,44 zł. Ku zdumieniu wykonawcy, zamawiający wykluczył z postępowania przetargowego spółkę Apis Polska Sp. z o.o. oraz drugiego, nieco droższego oferenta, a wybrał dużo droższą ofertę lokalnego przedsiębiorcy. Widząc to, że zamawiający nie chciał zapłacić wykonawcy za roboty, które sam zlecił tytułem ugody, symboliczną kwotę 71 038,39 zł netto, a dokłada niemal milion złotych by roboty zorganizował lokalny wykonawca, spółka miała obowiązek zawiadomić o powyższym organy ścigania. Ponadto spółka odwołała się od czynności zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej, która uwzględniła odwołanie spółki. Dowody: - zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa z dnia 15 grudnia 2020 r.; - skarga do RIO z dnia 18 grudnia 2020 r.; - odwołanie do KIO z dnia 1 grudnia 2020 r.; - wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2020 r. Odwołujący z całą stanowczością wskazał, że odstąpienie od umowy przez spółkę było spowodowane wyłączną winą zamawiającego, co szczegółowo wynika z treści pozwu i dołączonych do niego dokumentów. Spółka w związku z niniejszą inwestycją nie ma sobie nic do zarzucenia, bowiem realizowała prace w sposób prawidłowy i terminowy, jednak ich kontynuowanie wskutek działań zamawiającego okazało się niemożliwe, dlatego koniecznym było odstąpienie od umowy. Ponadto odwołujący wskazał, że wykonawca w szczególności poirytowany jest działaniami włodarzy Gminy Rabka-Zdrój, którzy nie tylko uniemożliwili spółce dokończenie robót, odmówili wypłaty wynagrodzenia za wykonane i odebrane prace, a obecnie czynią na złość spółce wystawiając jej negatywne referencje informując Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie, że rzekomo wykonawca popełnia wykroczenia zawodowe, co nie tylko jest twierdzeniem gołosłownym, ale również nie popartym jakimkolwiek merytorycznym dowodem. Konsekwentnie więc odnosząc się naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 Pzp odwołujący wskazał, że w przypadku poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez wykonawcę, wykluczenie go wymaga wskazania przez zamawiającego winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa, zaś w odniesieniu do niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy, konieczne jest udowodnienie, że przyczyny niewykonania lub nienależytego wykonania (w istotnym stopniu) leżą po stronie wykonawcy, czego zamawiający nawet jednym zdaniem nie wskazał, a ograniczył się wyłącznie do lakonicznego wskazania jakoby posiadał rzekomo jakieś informacje od podmiotów na rzecz, których wykonawca realizował inwestycje, nie podając nawet rodzaju, treści tych dokumentów. Odwołujący zwrócił uwagę, że brak wypełnienia przez zamawiającego przesłanki określonej w art. 57 ust.4 lit. c dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którą wykonawca podlega wykluczeniu „jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość”. To oznacza, że zamawiający powinien posiadać stosowne środki (dowody), że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, a za wykroczenie zawodowe należy rozumieć obowiązki wykonawcy wynikające z zawartych umów. Ponadto, powinno to być istotne wykroczenie np. niezrealizowanie umowy na poziomie powyżej 5% wartości przedmiotu umowy, które wskazuje na brak jego uczciwości z punktu widzenia doświadczenia życiowego. Odwołujący wskazał także, że zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia, zawartym w zawiadomieniu o wyniku postępowania z dnia 12 maja 2021 r., nie zawarł żadnego uzasadnienia dlaczego uznał, iż Wykona…

…Sygn. akt: KIO 1732/25 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 29 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu5 maja 2025 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2. ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant)z adresem dla siedziby lidera: ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów w postępowaniu prowadzonym przez Świętokrzyskie Centrum Onkologii w Kielcach, ul. Artwińskiego 3, 25-734 Kielce orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2. ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant); z adresem dla siedziby lidera: ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2. ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant); z adresem dla siedziby lidera: ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1. ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2. ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant); z adresem dla siedziby lidera: ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Świętokrzyskie Centrum Onkologii w Kielcach, ul. Artwińskiego 3, 25-734 Kielce tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od wykonawców: Konsorcjum Firm: 1. ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2. ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant); z adresem dla siedziby lidera: ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatówna rzecz Świętokrzyskie Centrum Onkologii w Kielcach, ul. Artwińskiego 3, 25-734 Kielcekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 1732/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „na usługę załadunku, odbioru, transportu i utylizację odpadów medycznych o kodach: 18 01 01, 18 01 02*, 18 01 03*, 18 01 04, 18 01 06*, 18 01 07, 18 01 08*, 18 01 09 wytwarzanych w Świętokrzyskim Centrum Onkologii w Kielcach”, Wewnętrzny identyfikator: IZP 2411.21.2025.JM, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 33/2025) pod numerem: 106343-2025, dnia 17.02.2025 r. przez: Świętokrzyskie Centrum Onkologii w Kielcach, ul. Artwińskiego 3, 25-734 Kielce zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 23.04.2025 r. (drogąelektroniczną przez platformę zakupową) Zamawiający poinformował o uchylaniu się od podpisania umowy wykonawców Konsorcjum Firm: 1. ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2. ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant) z adresem dla siedziby lidera: ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów zwane dalej: „Konsorcjum ECO-ABC” albo „Odwołującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta wykonawców Konsorcjum firm:1. REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (42 – 530), ul. Puszkina 41, - Lider Konsorcjum; 2. Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu z siedzibą w Sandomierzu (27-600) przy ul. Z. Schinzla 13 – Konsorcjant; z adresem do doręczeń: REMONDIS Medison Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza zwane dalej: „Konsorcjum Remondis”. W piśmie Zamawiającego skierowanym do Konsorcjum ECO-ABC stwierdzono, że: „(…) W związku z postanowieniami rozdziału XIII SW Z, w dniu 8.04.2025 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do potwierdzenia spełniania tzw. „zasady bliskości", o której mowa w art. 20 ust. 3, 5 i 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1587). Przesłane przez Konsorcjum dokumenty nie potwierdzają spełnienia ustawowego wymogu, w szczególności Konsorcjum nie wykazało, że jest uprawnione do unieszkodliwiania odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. W związku z powyższym Zamawiający uznaje, iż Konsorcjum uchyliło się od zawarcia umowy i uzasadnione jest zastosowanie dyspozycji art. 263 ustawy Pzp. (…)”. D n i a 05.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 23.04.2025 r. złożył Konsorcjum ECO-ABC. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp tj.: 263 w zw. z art. 16 pkt 1 poprzez uznanie, że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy pomimo braku zaistnienia ku temu jakichkolwiek przesłanek tj. pomimo tego, iż Odwołujący, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy i przedłożył wszystkie dokumenty, których wymagał Zamawiający przed podpisaniem umowy; W związku z w/w zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności, polegającej na uznaniu, że Odwołujący uchylił się od podpisania umowy; 2)nakazania Zamawiającego zawarcia umowy z Odwołującym, 3)wpłaty na rzecz Odwołującego zgodnej z przepisanymi normami kwoty stanowiącej uzasadnione koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Pismem z 04.04.2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. /Dowód: zawiadomienie o wyniku postępowania z 04.04.2025 r. - w dokumentacji postępowania/. W dniu 08.04.2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów, które zgodnie z SW Z rozdział XIII są wymagane przed podpisaniem umowy. Jednocześnie, zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi w trakcie trwania postępowania przetargowego Zamawiający wezwał Wykonawcę uznanego za najkorzystniejszego do potwierdzenia, iż spełnia zasadę bliskości zgodnie z załącznikiem nr 7 do SW Z w pkt 1 lit.a. /D owód: wezwanie do złożenia dokumentów przed podpisaniem umowy z 08.04.2025 r. - w dokumentacji postępowania/. Odwołujący przedłożył wszystkie wymagane dokumenty w dniu 15 kwietnia 2025 r. Poza dokumentami wskazanymi w rozdziale XIII SW Z,Wykonawca zgodnie z wezwaniem potwierdził, że spełnia zasadę bliskości zgodnie z załącznikiem nr 7 do SW Z w pkt 1 lit. a. Odwołujący złożył oświadczenie o treści: „W związku z otrzymanym wezwaniem z dnia 08.04.2025 r., oświadczam, że spełniamy zasadę bliskości zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ w pkt 1 lit. a.”. /Dowód: dokumenty z 15.04.2025 r. - w dokumentacji postępowania/. Mimo przedłożenia ww. dokumentów, Zamawiający w dniu 23.04.2025 r. poinformował Odwołującego, że uznaje, iż Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy. Zamawiający wskazał, że „Przesłane przez Konsorcjum dokumenty nie potwierdzają spełnienia ustawowego wymogu, w szczególności Konsorcjum nie wykazało, że jest uprawnione do unieszkodliwiania odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych”. /Dowód: informacja Zamawiającego z dnia 23 kwietnia 2025 r. - w dokumentacji postępowania/. DOKUMENTY FORMALNE WYMAGANE PRZED PODPISANIEM UMOWY Oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza. Wybór nie został zaskarżony w związku z czym Zamawiający mógł zawrzeć z Wykonawcą umowę, której wzór załączył do SW Z. Zgodnie z treścią rozdziału XIII Zamawiający wymagał, aby Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza przedłożył: a)Wykaz instalacji Wykonawcy zawierający odległość instalacji od siedziby Zamawiającego oraz posiadane wolne moce przerobowe, b)Umowa z inną spalarnią, która zabezpiecza ciągłość odbiorów i unieszkodliwiania odpadów w razie przestojów konserwacyjnych lub awarii. Zamawiający dopuszcza inną podstawę dysponowania spalarnią na wypadek przestojów konserwacyjnych lub awarii, która zabezpieczy ciągłość odbiorów i unieszkodliwiania odpadów zgodnie z umową oraz powszechnie obowiązującym prawem. c)Dokument potwierdzający , że Wykonawca posiada ubezpieczenie w okresie realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie zdarzeń losowych i odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności gospodarczej objętej przedmiotem zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną w wysokości 300 000,00 zł (słownie: trzysta tysięcy złotych) Jeżeli okres ważności umowy ubezpieczenia jest krótszy niż okres trwania umowy Wykonawca zobowiązany jest przedstawić nową umowę ubezpieczenia nie później niż w dniu wygaśnięcia dotychczasowej Odwołujący przedłożył wszystkie ww. dokumenty. Kolejno, w odpowiedzi na pytanie nr 2 z 12.03.2025 r. Zamawiający wskazał: „Zamawiający uznaje wniosek wykonawcy za nieuzasadniony i pozostawia zapisy SWZ w tym zakresie bez zmian. Zamawiający postanowił, że spełnienie zasady bliskości, jako warunek realizacji umowy zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami, będzie weryfikował dopiero na etapie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. W ocenie zamawiającego rozwiązanie to zapobiega próbom naruszenia zasad uczciwej konkurencji przez wykonawców z wykorzystaniem zasady bliskości. Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, będzie miał obowiązek zawrzeć taką umowę, która zapewni spełnienie zasady bliskości. Jeśli zasada ta nie będzie spełniona, umowa w sprawie zamówienia publicznego nie będzie mogła być zawarta, a zamawiający uzna, że wykonawca ten uchyla się od zawarcia umowy. Zamawiający nie bada więc spełnienia zasady bliskości jako warunku udziału w postępowaniu, aby nie doprowadzać do naruszających uczciwą konkurencję porozumień.” /Dowód: odpowiedzi na pytania z dnia 12.03.2025 r. - w dokumentacji postępowania/ Z odpowiedzią tą koreluje wezwanie Zamawiającego do przedłożenia dokumentów przed podpisaniem umowy. Zamawiającego wezwał Odwołującego do potwierdzenia, że Odwołujący spełnia zasadę bliskości. Odwołujący zgodnie z wezwaniem potwierdził spełnienie zasady bliskości, składając stosowne oświadczenie. Wskazać należy, że mimo odpowiedzi z dnia 12 marca 2025 r., Zamawiający nie rozszerzył katalogu dokumentów żądanych od Wykonawcy przed podpisaniem umowy. UCHYLENIE SIĘ OD ZAWARCIA UMOWY NA GRUNCIE PZP Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej konsekwentnie przyjmuje, iżuchylanie się od zawarcia umowy to działanie rozmyślne, zmierzające do nie zawarcia umowy (tak też wyrok KIO z 21.05.2013 r. o sygn. KIO 1123/13). Odwołujący nie zmierzał do nie zawarcia umowy, przeciwnie chciał i chce ją zawrzeć oraz zrealizować zamówienie, czego wyrazem było przekazanie dokumentów wymaganych treścią SW Z. Interpretacja terminu "uchyla się od zawarcia umowy" została dokonana również przez Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z dnia 6 października 2005 r., II Ca 460/05, który przyjmując pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 9 maja 2001 r., II CKN 440/00, stwierdził, że "za uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. (...) Brak stawiennictwa w siedzibie zamawiającego pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego obowiązków, nie jest tożsamy z uchyleniem się". Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że przez uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy wyrażoną przez wykonawcę, który złożył zamawiającemu oświadczenie woli w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy wprost lub przez zachowanie ujawniające jego wolę w sposób wystarczający. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej stwierdzenie, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, iż ten wykonawca nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. Termin "uchylać się" według "Słownika języka polskiego" PW N oznacza "rozmyślnie nie wypełniać czegoś". Stwierdzenie, że wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być poprzedzone ustaleniem, iż rzeczony wykonawca nie ma zamiaru zawarcia umowy i umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. Z kolei, w wyroku z 04.03.2014 r., sygn. akt: KIO 288/14, KIO uznała, że uchylanie się wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy. Nawet gdyby przyjąć tę szerszą interpretację pojęcia „uchylenie się od zawarcia umowy” to ponownie nie można przyjąć, że z działań i zachowań Odwołującego wynika, że nie zamierza on zawierać umowy. Odwołujący wykonał wezwanie i nie otrzymał od Zamawiającego żadnych sygnałów, że złożone dokumenty budzą wątpliwości. Na marginesie wskazać należy, że przed podpisaniem umowy uprawnienie Zamawiającego do weryfikacji m.in. zasady bliskości nie mogłoby odbywać się poprzez żądanie szczegółowych dokumentów i ich ocenę. Ten etap nie jest bowiem etapem związanym z badaniem i oceną ofert, ale etapem, w który zmierza się wyłącznie do potwierdzenia kwestii formalnych niezbędnych do zawarcia umowy. W jeszcze dalej idącym piśmiennictwie wskazuje się, że przykładami uchylania się od zawarcia umowy będą m.in.: a.nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie się w umówionym terminie zawarcia umowy - nie dotyczy przedmiotowej sprawy, termin zawarcia umowy nie został jeszcze wyznaczony; b.nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem - nie dotyczy przedmiotowej sprawy, c.niezorganizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy - nie dotyczy przedmiotowej sprawy, Odwołujący przekazał wszystkie dokumenty wskazane w rozdziale XIII SWZ, d.brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy - nie dotyczy przedmiotowej sprawy, Odwołujący wykonał wezwanie w terminie. Wydaje się, że Zamawiający pomylił etap badania i oceny ofert z etapem wyłącznie formalnym, który poprzedza zawarcie umowy. Zamawiający poinformował, że „Konsorcjum nie wykazało” spełnienia zasady bliskości. Podkreślić jednak należy, że Zamawiający nie wzywał „do wykazania” spełnienia zasady bliskości tylko „do potwierdzenia”, że Odwołujący spełnia zasady bliskości. Wobec braku postanowień SW Z, które precyzowałyby jakie dokumenty należy przedłożyć, żeby potwierdzić spełnienie zasady bliskości, Odwołujący zdecydował się na złożenie oświadczenia, którego prawdziwości Zamawiający nawet nie próbował podważyć. Jeżeli zdaniem Zamawiającego oświadczenie Odwołującego było niezgodne ze stanem faktycznym, to winien wskazać przyczyny z powodu, których nie uznaje oświadczenia za wiarygodne. Tymczasem, obecnie Odwołujący został w zasadzie pozbawiony możliwości obrony, albowiem z treści pisma Zamawiającego z 23.04.2025 r. nie wynika dlaczego oświadczenie o spełnieniu zasady bliskości jest niewystarczające. Także w odpowiedziach na pytania z 12.03.2025 r. Zamawiający wskazał, że będzie weryfikował spełnienie zasady bliskości przed podpisaniem umowy. Nie ma tam żadnego stwierdzenia, które wskazywałoby, że Wykonawca ma udowodnić spełnienie zasady bliskości za pomocą stosownych dokumentów. Tym samym, Zamawiający nie tylko naruszył art. 263 Pzp, ale również zasady równego traktowania Wykonawców i uczciwej konkurencji, wprowadzając na etapie przed podpisaniem umowy, nieznane Wykonawcom zasady. Mając na uwadze powyższe, w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie sposób uznać, że Odwołujący uchylił się od podpisania umowy. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności, polegającej na uznaniu, że Odwołujący uchylił się od zawarcia umowy. Zamawiający w dniu 06.05.2025 r. (drogą elektroniczną przez platformę zakupową) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 09.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Konsorcjum Remondis zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba nie uznała skuteczności, o czym w dalszej części uzasadnienia, przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum Remondis. W dniu 26.05.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości i przeprowadzenie dowodów w następujących dokumentów: 1.oświadczenie z 19.03.2025 r. Szpitala Specjalistycznego Ducha Świętego w Sandomierzu jako podmiotu eksploatującego instalację do termicznego przetwarzania odpadów na fakt, że w dniu składania ofert, tj. 21.03.2025 r. instalacja ta miała wolne moce przerobowe zarezerwowane na potrzeby odpadów medycznych wytwarzanych przez zamawiającego; 2.pismo Szpitala Specjalistycznego Ducha Świętego w Sandomierzu znak N/RP/68/25/AP na fakty, że: 1)Odwołujący od terminu składania ofert, tj. 21.03.2025 r. do 07.05.2025 r. nie zwracał się do Szpitala Specjalistycznego Ducha Świętego w Sandomierzu w celu ustalenia, czy eksploatowana przez ten Szpital instalacja do termicznego przetwarzania odpadów posiada wolne moce przerobowe; 2)Odwołujący od terminu składania ofert, tj. 21.03.2025 r. do 07.05.2025 r. nie zwracał się do Szpitala Specjalistycznego Ducha Świętego w Sandomierzu z wnioskiem o zawarcie umowy; 3)Instalacja do termicznego przetwarzania odpadów zlokalizowana w Szpitalu Specjalistycznym Ducha Świętego w Sandomierzu na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. 15.04.2025 r. i nieprzerwanie do 07.05.2025 r. posiadała wolne moce przerobowe umożliwiające zagospodarowanie odpadów wytworzonych przez zamawiającego. Obciążenie Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. Zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. ich unieszkodliwianie powinno następować na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa, ale najbliżej miejsca ich wytwarzania. I tak art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach ustala zasadę regionalizacji, zgodnie z którą zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Wyjątki od powyższej zasady przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którymi można nie stosować ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących sytuacjach: a)jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa; b)na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub c)gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Odpady medyczne, których zagospodarowanie jest przedmiotem postępowania, wytwarzane są w Kielcach (woj. świętokrzyskie) przy ul. Artwińskiego 3. Faktem niespornym jest, że jedyną instalacją w województwie świętokrzyskim przeznaczoną do termicznego przetwarzania odpadów, spełniającą wymogi określone w przepisach dotyczących instalacji dopuszczonych do unieszkodliwiania odpadów medycznych, jest instalacja zlokalizowana w Szpitalu Specjalistycznym Świętego Duchaw Sandomierzu. Zamawiający postanowił, że spełnienie zasady bliskości, jako warunek realizacji umowy, będzie weryfikował dopiero na etapie bezpośrednio poprzedzającym zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego i wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Jest to praktyka znana Odwołującemu również z poprzednich postępowań prowadzonych przez zamawiającego, co więcej - z postępowań, w których Odwołujący uzyskał zamówienie. W ocenianym postępowaniu Odwołujący miał obowiązek zawrzeć z podmiotem eksploatującym instalację taką umowę, która zapewniłaby spełnienie zasady bliskości. Jeśli zasada ta nie jest spełniona, umowa w sprawie zamówienia publicznego nie może być zawarta. Zamawiający lojalnie uprzedził w rozdz. XIII SW Z, że niespełnienie zasady bliskości będzie równoznaczne z uznaniem, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy. Również w odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SW Z z 12.03.2025 r. zamawiający wyjaśnił, że jeżeli zasada bliskości nie zostanie spełniona, zamawiający uzna, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy w rozumieniu art. 263 Pzp. W dniu 8.04.2025 r. zamawiający wezwał Odwołującego do potwierdzenia, że spełnia zasadę bliskości. Zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PW N(sjp.pwn.pl) „potwierdzać” to „stwierdzić lub poświadczyć prawdziwość, wiarygodność albo istnienie czegoś”. Kategoryczne oświadczenie o spełnieniu zasady bliskości Odwołujący złożył 15.04.2025 r. Dodatkowo zamawiający wymagał złożenia oświadczenia o dysponowaniu instalacją do termicznego przekształcania odpadów wraz z podaniem odległości do tej instalacji od siedziby zamawiającego, a także ze wskazaniem jej wolnych mocy przerobowych. Odwołujący w oświadczeniu wskazał instalację położoną w Krakowie przy ul. Dymarek 7 (odległość od siedziby zamawiającego 115 km, wolne moce przerobowe 2 200 Mg). Przeprowadzona przez zamawiającego weryfikacja złożonych dokumentów doprowadziła go do wniosku, że złożone przez Odwołującego oświadczenie o spełnieniu zasady bliskości jest niezgodne z rzeczywistością z następujących powodów: 1. Wskazana przez Odwołującego instalacja w Krakowie (Kraków, woj. małopolskie) znajduje się poza województwem, w którym wytwarzane są odpady (Kielce, woj. świętokrzyskie). 2.Ustawa przewiduje trzy sytuacje, w których wskazana przez Odwołującego instalacja położona w innym województwie, niż województwo miejsca wytwarzania odpadów medycznych, mogłaby spełniać zasadę bliskości: 1)w województwie świętokrzyskim nie znajdowałaby się instalacja termicznego przetwarzania odpadów medycznych, a instalacja zaoferowana przez Odwołującego byłaby najbliżej położoną -w stanie faktycznym niniejszej sprawy warunek ten nie jest spełniony, gdyż odpowiednia instalacja do unieszkodliwiania odpadów medycznych jedyna w województwie) znajduje się w Szpitalu Specjalistycznym Ducha Świętego w Sandomierzu, a więc w tym samym województwie, w którym wytwarzane są odpady; 2)instalacja wskazana przez Odwołującego byłaby położona bliżej niż instalacja znajdująca się w województwie, w których wytwarzane są odpady -w stanie faktycznym niniejszej sprawy warunek ten nie został jednak spełniony, gdyż instalacja wskazana przez Odwołującego znajduje się w odległości 115 km od miejsca wytworzenia odpadów, natomiast instalacja znajdująca się na terenie województwa świętokrzyskiego - w odległości 93 km od miejsca wytwarzania odpadów; 3)instalacja w województwie świętokrzyskim nie miałaby wolnych mocy przerobowych -w stanie faktycznym niniejszej sprawy warunek ten nie został jednak spełniony, gdyż instalacja w Szpitalu Specjalistycznym Świętego Ducha w Sandomierzu posiada wolne moce przerobowe, a z posiadanych przez zamawiającego informacji wynika, że Odwołujący nie zwracał się po wyborze jego oferty zapytaniem o wolne moce przerobowe, ani nie zwracał się z propozycją zawarcia odpowiedniej umowy. •Dowód nr 1: oświadczenie z 19.03.2025 r. Szpitala Specjalistycznego Ducha Świętego w Sandomierzu •Dowód nr 2: pismo Szpitala Specjalistycznego Ducha Świętego w Sandomierzu znak N/RP/68/25/AP Zarzut Odwołującego ogranicza się do tego, że mimo złożenia przez niego oświadczenia o spełnieniu zasady bliskości oraz wymaganych rozdz. XIII SW Z dokumentów, zamawiający uznał, że uchyla się on od zawarcia umowy. Odwołujący wskazując, że „zgodnie z wezwaniem potwierdził spełnienie zasady bliskości, składając stosowne oświadczenie” sugeruje wręcz, że oświadczenie wykonawcy powinno być traktowane przez zamawiającego jako czysta formalność i nie powinno podlegać weryfikacji na tym etapie postępowania. Tezę tę potwierdza konstatacja Odwołującego, że „Zamawiający pomylił etap badania i oceny ofert z etapem wyłącznie formalnym, który poprzedza zawarcie umowy” s. 5 odwołania). Jest to zarzut bezpodstawny. Zamawiający nie może poprzestać na formalnej weryfikacji czy złożone zostały wymagane dokumenty bez rzetelnego sprawdzenia, czy Odwołujący, zgodnie z oświadczeniem, spełnia zasadę bliskości. Zamawiający z należytą starannością zweryfikował złożone przez Odwołującego oświadczenie o spełnieniu zasady bliskości i towarzyszące mu dokumenty. Oparł się na wiarygodnych informacjach pochodzących od podmiotu, który zarządza jedyną w województwie świętokrzyskim instalacją do termicznego przetwarzania odpadów medycznych. Na tej podstawie zamawiający mógł jednoznacznie stwierdzić, że zasada bliskości nie została przez Odwołującego spełniona. Zamawiający przewidział taką sytuację w SWZ. Nie przewidział żadnej procedury naprawczej. Określił jasno skutek, jaki będzie miało niespełnienie albo niewykazanie spełnienia zasady bliskości, o której mowa w art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach. Skutkiem tym, zgodnie z zapisami SWZ i odpowiedzią udzieloną 12 marca 2025 r. było uznanie, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy. Zamawiający przychyla się do poglądu wyrażanego w doktrynie, że dokumenty składane na podstawie zapisów SWZ, o których mowa w art. 134 ust. 1 pkt 19 Pzp, to dokumenty (formalności) składane (dopełniane) po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed zawarciem umowy, więc w konsekwencji nie stosuje się do nich przepisów dotyczących uzupełniania, wyjaśniania czy poprawiania dokumentów podmiotowych (art. 128 ust. 1 Pzp) (tak np. A. Szyszkowski, Dokumenty składane przez wykonawców, „Monitor Zamówień Publicznych” 2023 Nr 6, s. 3638). Prezentowane przez Odwołującego tezy z orzecznictwa, że uchylanie się od zawarcia umowy to działanie umyślne, ukierunkowane na to, aby umowy nie zawrzeć, były prezentowane w orzecznictwie sprzed ponad dekady i trudno nazwać to stanowisko aktualnym, a tym bardziej ugruntowanym. Od wielu już lat bowiem Izba prezentuje stanowisko odmienne. W wyroku z 28.03.2022 r. (KIO 686/22) Izba zauważyła, że "ustawa nie wskazuje, jakie zachowanie wykonawcy należy uznać za uchylanie się od zawarcia umowy. Uchylanie się wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania działań lub zaniechań) wykonawcy (tak też KIO w wyr. z 4.03.2014 r., KIO 288/14; podobnie KIO w wyroku z 11.03.2022 r., KIO 450/22). Tego rodzaju przypadki wymagają każdorazowo osobnej oceny z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy". Za uchylanie się od zawarcia umowy może zostać uznane nieprzekazanie przez wykonawcę przed zawarciem umowy wymaganych dokumentów, np. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu zob. wyrok KIO z 5.02.2024 r., KIO 112/24; wyrok KIO z 22.11.20222 r., KIO 2926/22; wyrok KIO z 3.03.2022 r., KIO 379/22). "Uchylaniem się od zawarcia umowy w rozumieniu art. 263 Prawa zamówień publicznych jest nie tylko świadoma odmowa podpisania umowy przez wykonawcę, lecz również niemożność podpisania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, w tym także niedysponowanie dokumentami, które były niezbędne do zawarcia umowy" (wyr. KIO z 22.11.2022 r., KIO 2926/22). W świetle najnowszego orzecznictwa KIO, uchylaniem się od zawarcia umowyw rozumieniu art. 263 p.z.p. jest nie tylko świadoma odmowa podpisania umowy przez wykonawcę, lecz również niemożność podpisania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Tym samym, w ramach okoliczności zawinionych przez wykonawcę, z powodu których nie jest możliwe zawarcie umowy w wyznaczonym przez zamawiającego terminie - leży również przejściowy brak po stronie wykonawcy osoby uprawnionej do reprezentowania, w tym składania oświadczeń woli. Zwłaszcza że nie jest to obiektywna przeszkoda nie do przezwyciężenia, tj. możliwe było bowiem udzielenie przez wykonawcę pełnomocnictwa do zawarcia umowy w imieniu tego wykonawcy innej osobie. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, powinien przewidywać, że wkrótce dojdzie do zawarcia umowy i zapewnić swoją gotowość. Brak gotowości wykonawcy do podpisania umowy, z powodu okoliczności, za które ponosi on wyłączną odpowiedzialność, należy traktować zatem jako uchylanie się od zawarcia umowy (zob. wyrok KIO z 8.03.2024 r., KIO 544/24) W wyroku z 2.01.2023 r., KIO 3415/22, stwierdzono: „Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby wyłącznie wyrażenie wyraźnej odmowy w kwestii zawarcia umowy mogło być potraktowane jako uchylanie się od jej zawarcia. Gdyby intencją ustawodawcy było uznanie za uchylanie się wyłącznie złożenie przez wykonawcę oświadczenia woli wykonawcy, z którego wynikałaby jego odmowa zawarcia umowy, skonstruowałby przepis zawarty w art. 263 ustawy p.z.p. inaczej, np. «wykonawca (...) odmawia zawarcia umowy», nie zaś «uchyla się». W ocenie Izby «uchylanie się» to wszelkie nieusprawiedliwione czynności, ale także zaniechania wykonawcy, przez które zawarcie umowy nie jest możliwe”. Pogląd ten obecny jest również w literaturze. Według komentarza UZP przykładami uchylania się od zawarcia umowy są m.in.: „1) nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie się w umówionym terminie zawarcia umowy, 2)nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem, 3)niezorganizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy, oraz 4)brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowak, M. Winiarz, s. 774-775). Powyższe tezy z aktualnego orzecznictwa i poglądów doktryny, zamawiający przytacza jednak wyłącznie w reakcji na nieaktualne orzecznictwo wskazywane przez Odwołującego. Nie mają one jednak znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania. W stanie faktycznym sprawy nie ma bowiem konieczności dokonywania wykładni „uchylania się od zawarcia umowy” w kontekście niespełniania przez Odwołującego zasady bliskości. Nie ma takiej konieczności dlatego, że zamawiający w SWZ doprecyzował i przesądził, że niespełnienie zasady bliskości będzie traktował jako uchylanie się od zawarcia umowy. Zapis ten jako część SWZ, jest wiążący dla wykonawców i samego zamawiającego. Dla porządku należy wskazać, że zapis ten nie był przedmiotem zaskarżenia w postępowaniu odwoławczym na treść dokumentów zamówienia. Z ostrożności zamawiający wskazał również, że na etapie postępowania dołożył maksymalnych starań, aby fakt, że po stronie Przystępującego jednym z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie tego zamówienia jest jednocześnie właściciel jedynej w województwie świętokrzyskim instalacji do termicznego przetwarzania odpadów, nie wpłynął na uczciwą konkurencję między wykonawcami. Właśnie w trosce o uczciwą konkurencję zamawiający przyjął rozwiązanie polegające na weryfikacji spełnienia zasady bliskości bezpośrednio przed zawarciem umowy (a nie np. jako warunku udziału w postępowaniu), co ogranicza ryzyko występowania praktyk mogących naruszać zasady uczciwej konkurencji. Praktyki te polegają na zawieraniu przez wykonawców uczestniczących w postępowaniach umów ze spalarniami, w których spalarnie zobowiązują się do unieszkodliwienia określonej (przyszłej i niepewnej) ilości odpadów, pod warunkiem że dany wykonawca uzyska zamówienie publiczne. Jednocześnie te same instalacje odmawiają zawarcia podobnych umów z innymi wykonawcami, powołując się na brak dostępnych mocy przerobowych. Ponadto zamawiający przyjmuje rozumienie ustawowego sformułowania „w najbliżej położonej instalacji”, wykładając ten fragment przepisu jako „w możliwie najbliżej położonej instalacji”. Rozszerzające rozumienie proponowane przez zamawiającego umożliwia mu wykonanie obowiązku zagospodarowania odpadów (np. w sytuacji, gdy nie tylko instalacja w danym województwie nie miałaby wolnych mocy przerobowych, ale również najbliżej położona instalacja w innym województwie), lecz pozwala również na zachowanie zasady uczciwej konkurencji. Świadczy o tym choćby postępowanie odwoławcze, w którym konsekwentnie zamawiający stosował taką wykładnię i jej bronił. Izba potwierdziła prawidłowość postępowania zamawiającego, czego skutkiem było udzielenie tamtego zamówienia dzisiejszemu Odwołującemu (wyrok KIO 2858/23). Zapewnienie zagospodarowania odpadów medycznych jest obowiązkiem i odpowiedzialnością zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała w stosunkowo bogatym orzecznictwie, że zasada bliskości nie ma charakteru absolutnego i żadnym razie nie wyklucza stosowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przykładowo w wyroku z 15 czerwca 2023 r., KIO 1570/23, Izba uzasadniała: „Izba podziela pogląd wyrażony chociażby w wyrokach sygn. akt KIO 1112/23 oraz KIO 1533/22, gdzie wskazano, że zasada bliskości wynikająca z ustawy o odpadach nie wyklucza działania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które wyrażone zostały w ustawie Pzp. Samo podanie spalarni dalej położonej, jeżeli w danym województwie nie funkcjonuje spalarnia odpadów medycznych lub funkcjonująca nie ma mocy przerobowych, nie jest złamaniem zasady bliskości, lecz działaniem w granicach dopuszczonych przez przepisy wyjątków od ustalonej zasady. Odmienne rozumienie zasady tj. wskazane przez odwołującego, doprowadziłoby do rażącego naruszenia zasady konkurencyjności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a w ostatecznym efekcie, uniemożliwienia wykonawcom ubiegania się o zamówienie wobec zmonopolizowania rynku przedmiotowych usług. W sprawie rozpatrywanej, właściciel fizycznie najbliższej instalacji jest uczestnikiem postępowania składającym ofertę wspólną, co naturalnie doprowadziłoby do wyeliminowania pozostałych zainteresowanych z udziału w postępowaniu.” Takie elastyczne rozumienie zasady bliskości jest zamawiającemu bliskie i podejście takie prezentował wielokrotnie w postępowaniach odwoławczych w latach ubiegłych, również przy udziale Odwołującego w tamtych postępowaniach w charakterze przystępującego. W badanym postępowaniu Odwołujący nie podjął jednak nawet próby spełnienia zasady bliskości - nie wystąpił do jedynej spalarni w województwie z zapytaniem o wolne moce przerobowe, nie zwrócił się do podmiotu zarządzającego instalacją z propozycją zawarcia umowy. A jest to spalarnia, która posiada wolne moce przerobowe. Skoro Odwołujący był w tym przypadku bierny, nie ma powodu, aby zamawiający zakładał, że zasada bliskości nie może być spełniona z powodu wystąpienia innych obiektywnych przyczyn innych niż brak wolnych mocy przerobowych, np. z powodu naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez podmiot zarządzający instalacją, z powodu praktyk monopolistycznych, itp.). Pewne jest, że istnienia tych innych obiektywnych przyczyn Odwołujący nie wykazał. Zamawiający z kolei przedstawił dowody na to, że Odwołujący nie podjął wysiłku sprawdzenia, czy jedyna instalacja w województwie świętokrzyskim ma wolne moce przerobowe i czy jest gotowa zawrzeć z nim umowę. Zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest więc zarzutem oczywiście bezzasadnym. Bez względu na niezasadność zarzutu odwołania, zamawiający z ostrożności wskazuje również, że żądanie zawarte w odwołaniu nakazanie zamawiającemu zawarcia umowy z Odwołującym, jest żądaniem niedopuszczalnym. Ustawodawca w art. 554 ust. 6 Pzp wyraźnie pozbawił Izbę takiej kompetencji. Zawarcie umowy nie stanowi już czynności w postępowaniu (art. 7 pkt 18 Pzp), Izba więc nie może nakazać zamawiającemu czynności takowej dokonać. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Izba nie uznaje skuteczności zgłoszonego przystąpienia po stronie Zamawiającego: Konsorcjum Remondis albowiem z okazanego na rozprawie uzupełnionego pełnomocnictwa wynika, że brakujący podpis został złożony w dacie po zgłoszeniu przystąpienia. W konsekwencji należy uznać, że w momencie zgłoszenia przystąpienia przystąpienie nie zostało podpisane przez osobę właściwie umocowaną. Należy wyjaśnić, że Konsorcjum Remondis zostało wezwane na podstawie art. 511 ust. 2 Pzp do uzupełnienia dokumentu z którego wynika umocowanie dla radcy prawnego podpisującego zgłoszone przystąpienie. Na złożonym wraz z zgłoszonym przystąpieniem pełnomocnictwie brakowało bowiem podpisu Prokurenta Lidera Konsorcjum, był tylko podpis CzłonkaZarządu Lidera Konsorcjum, zgodnie zaś z załączonym KRS-em konieczne było współdziałanie Członka Zarządu Lidera Konsorcjum z Prokurentem. Jak oświadczył na posiedzeniu pełnomocnik zgłaszającego (po sprawdzeniu na posiedzeniu), pismo z jego stanowiskiem oraz uzupełnienie pełnomocnictwa z 09.05.2025 r. nie dotarło do Krajowej Izby Odwoławczej, a tylko do stron. Okazał pełnomocnictwo w formie elektronicznej na swoim laptopie, w ramach którego został uzupełniony brakujący podpis. Wynikało z powyższego, że brakujący podpis został uzupełniony z datą 26.05.2025r. Z uwagi na powyższe, Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, w tym załącznik nr 7 do SW Z, odpowiedzi na pytaniaz 12.03.2025 r., oferty niedoszłego Przystępującego (wraz z oświadczeniem z instalacji Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu z 19.03.2024 r./podpis wskazuje na omyłkę pisarską w dacie, powinno być 19.03.2025 r./) oraz Odwołującego, zawiadomienia o wyniku postępowania z 04.04.2025 r., wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów przed podpisaniem umowy z 08.04.2025 r., dokumentów złożonych 15.04.2025 r. w odpowiedzi na w/w wezwanie (Oświadczenie 1-sig, Oświadczenie 2-sig, wykaz instalacji-sig, Akt notarialny_dzierżawa-sig, Polisa OC ECO CLEAN ENERGY S.A. od 12.09.2024 r do 11.09.2025 r_-sig,Polisa OC_ECO-ABC-sig), pisma niedoszłego Przystępującegoz 07.04.2025 r. wraz z załącznikami (Pismo Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego Departament Środowiska i Gospodarki Odpadami z 06.07.2023 r., oświadczenie z instalacji Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu z 19.03.2024 r./podpis wskazuje na omyłkę pisarską w dacie, powinno być 19.03.2025 r./), pisma niedoszłego Przystępującego z 16.04.2025 r. oraz informacji Zamawiającego z 23.04.2025 r. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego: 1) Oświadczenie z 19.03.2025 r. Szpitala Specjalistycznego Ducha Świętego w Sandomierzu jako podmiotu eksploatującego instalację do termicznego przetwarzania odpadów na fakt, że w dniu składania ofert, tj. 21.03.2025 r. instalacja ta miała wolne moce przerobowe zarezerwowane na potrzeby odpadów medycznych wytwarzanych przez Zamawiającego; 2) Pismo Szpitala Specjalistycznego Ducha Świętego w Sandomierzu znak N/RP/68/25/AP na fakty, że: a) Odwołujący od terminu składania ofert, tj. 21.03.2025 r. do 07.05.2025 r. nie zwracał się do Szpitala Specjalistycznego Ducha Świętego w Sandomierzu w celu ustalenia, czy eksploatowana przez ten Szpital instalacja do termicznego przetwarzania odpadów posiada wolne moce przerobowe; b) Odwołujący od terminu składania ofert, tj. 21.03.2025 r. do 07.05.2025 r. nie zwracał się do Szpitala Specjalistycznego Ducha Świętego w Sandomierzu z wnioskiem o zawarcie umowy; c) Instalacja do termicznego przetwarzania odpadów zlokalizowana w Szpitalu Specjalistycznym Ducha Świętego w Sandomierzu na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. 15.04.2025 r. i nieprzerwanie do 07.05.2025 r. posiadała wolne moce przerobowe umożliwiające zagospodarowanie odpadów wytworzonych przez Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: ·art. 263 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy pomimo braku zaistnienia ku temu jakichkolwiek przesłanek tj. pomimo tego, iż Odwołujący, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy i przedłożył wszystkie dokumenty, których wymagał Zamawiający przed podpisaniem umowy. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W ramach Rozdz. XIII SW Z Zamawiający wymagał /po modyfikacji z 12.03.2025 r./: „(…) DOKUMENTY, JAKIE MUSZĄ BYĆ ZŁOŻONE PRZEZ WYKONAWCĘ PRZED ZAWARCIEM UMOWY: a)Wykaz instalacji Wykonawcy zawierający odległość instalacji od siedziby Zamawiającego oraz posiadane wolne moce przerobowe, b)Umowa z inną spalarnią, która zabezpiecza ciągłość odbiorów i unieszkodliwiania odpadów w razie przestojów konserwacyjnych lub awarii. Zamawiający dopuszcza inną podstawę dysponowania spalarnią na wypadek przestojów konserwacyjnych lub awarii, która zabezpieczy ciągłość odbiorów i unieszkodliwiania odpadów zgodnie z umową oraz powszechnie obowiązującym prawem. c)Dokument potwierdzający, że Wykonawca posiada ubezpieczenie w okresie realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie zdarzeń losowych i odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności gospodarczej objętej przedmiotem zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną w wysokości 300 000,00 zł (słownie: trzysta tysięcy złotych) Jeżeli okres ważności umowy ubezpieczenia jest krótszy niż okres trwania umowy Wykonawca zobowiązany jest przedstawić nową umowę ubezpieczenia nie później niż w dniu wygaśnięcia dotychczasowej (…)”. Nadto, w ramach załącznika nr 7 do SWZ /także po modyfikacji z 12.03.2025 r./: „ (…) 1)Wymagania dotyczące realizacji przedmiotowej usługi: a)ZASADA BLISKOŚCI: Zgodnie z art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Art. 20 ust. 6 w/w ustawy dopuszcza unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w możliwie najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. (…) 3)Wymagane dokumenty: a)Zaświadczenie potwierdzające wpis do Rejestru Danych o Produktach i Opakowaniach oraz Gospodarce Odpadami w zakresie usług, których dotyczy postępowanie (BDO) wrazz numerem. ( Dokument składany na wezwanie w trybie art. 126 - wymienione w rozdz. III pkt 3) SWZ) b)Wykaz instalacji Wykonawcy zawierający odległość instalacji od siedziby Zamawiającego oraz posiadane wolne moce przerobowej Dokument składany przed podpisaniem umowy.) c)Wykaz pojazdów służących do transportu odpadów medycznych , które będą używane do realizacji przedmiotu umowy pojazdy te mają być przystosowane do przewozów odpadów niebezpiecznych, posiadać w tym zakresie wszelkie upoważnienia zgodnie z ustawą z dnia 19 sierpnia 2011 r. o przewozie towarów niebezpiecznych, z zachowaniem wymogów sanitarno- epidemiologicznych. Pojazdy mają być objęte systemem monitoringu GPS oraz posiadać normę EURO 5 lub wyższa (Dokument składany na etapie wezwania w trybie art. 126 Pzp jako podmiotowy środek dowodowy) d)Umowa z inną spalarnią, która zabezpiecza ciągłość odbiorów i unieszkodliwiania odpadów w razie przestojów konserwacyjnych lub awarii.,( Dokument składany przed podpisaniem umowy.) (…)”. W ramach odpowiedzi na pytania 1-3 (wyjaśnienia z 12.03.2025 r.): „(…) Pytanie nr 1 Zgodnie z zapisem zawartym w załączniku nr 7 do SWZ w pkt 1 lita w zakresie wymagań dotyczących realizacji przedmiotowej usługi: ZASADA BLISKOŚCI: Zgodnie z art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Art. 20 ust. 6 w/w ustawy dopuszcza unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w możliwie najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych oraz zgodnie zał. nr 7 do SWZ pkt. 3 Wymagane dokumenty: a) Zezwolenie wydane w drodze decyzji przez właściwy organ państwowy dla świadczącego usługę Wykonawcy na prowadzenie gospodarki odpadami w zakresie unieszkodliwiania odpadów będących przedmiotem zamówienia zgodnie z ustawą z dnial4 grudnia 2012 r. o odpadach i ustawą z dnia 27 kwietnia 2001 r. ustawy Prawo ochrony środowiska wraz z przepisami i rozporządzeniami wykonawczymi do tych ustaw. (Dokument składany na etapie wezwania w trybie art. 126 Pzp jako podmiotowy środek dowodowy (zob. Rozdz. III pkt 1 lit. a) SWZ.) W związku z powyższym zapisem wnosimy by Zamawiający mógł z należytą starannością dokonać badania i oceny ofert pod kątem posiadania wolnych mocy przerobowych wskazanej Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów proponujemy dodanie załącznika o treści oświadczenia o posiadaniu wolnych mocy przerobowych (załącznik nr 10 do SWZ). Oświadczenie o posiadaniu wolnych mocy przerobowych Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. NA USŁUGĘ ZAŁADUNKU, ODBIORU, TRANSPORTU I UTYLIZACJĘ ODPADÓW MEDYCZNYCH W YTWARZANYCH W ŚW IĘTOKRZYSKIM CENTRUM ONKOLOGII W KIELCACH" NUMER POSTĘPOWANIA: IZP.2411.21.2025.JM, prowadzonego przez Świętokrzyskie Centrum Onkologii w Kielcach, oświadczam, co następuje: Instalacja zlokalizowana w (podać adres spalarni, odległość drogową w km):…………….., przewidziana do unieszkodliwiania odpadów medycznych w ramach świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia, posiada wolne moce przerobowe. Zestawienie zobowiązań Wykonawcy, istniejących w dniu składania ofert i do których zobowiązał się Wykonawca w czasie, na który ma zostać zawarta umowa: Lp Kontrahent Termin obowiązywania umowy (dd/mm/rrrr -dd/mm/rrrr) Ilość odpadów do unieszkodliwiania w ramach umowy Załącznik dodajemy w formie pliku do pytań. Odpowiedź: Zamawiający uznaje wniosek wykonawcy za nieuzasadniony i pozostawia zapisy SW Z w tym zakresie bez zmian.Pytanie nr 2 Zgodnie z zapisem zawartym w załączniku nr 7 do SWZ w pkt 1 lita w zakresie wymagań dotyczących realizacji przedmiotowej usługi: ZASADA BLISKOŚCI: Zgodnie z art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Art. 20 ust. 6 w/w ustawy dopuszcza unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w możliwie najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych Mając na uwadze treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, które odnoszą się do przyjętego przez Zamawiającego bezwzględnego obowiązku przestrzegania zasady bliskości wyrażonej w treści art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach - na potwierdzenie powyższego wnosimy o oddanie zapisu w SW Z rozdział III WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU o treści: „Zamawiający będzie brał pod uwagę zasadę bliskości - zgodnie z art 20 ust. 1-6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach. Oferta wykonawcy, który nie spełnia zasady bliskości zostanie odrzucona, zgodnie z artykułem 226 ust. 1 pkt. 5 PZP." Brak powyższego zapisu może wiązać się z dokonaniem wyboru oferty wykonawcy z naruszeniem przepisów dot. tzw. „Zasady Bliskości „ wyrażonej w art. 20 Ustawy z dn. 14 grudnia 2012r o odpadach a tym samym prowadzić do zawarcia nieskutecznej umowy. Odpowiedź: Zamawiający uznaje wniosek wykonawcy za nieuzasadniony i pozostawia zapisy SW Z w tym zakresie bez zmian. Zamawiający postanowił, że spełnienie zasady bliskości, jako warunek realizacji umowy zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami, będzie weryfikował dopiero na etapie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. W ocenie zamawiającego rozwiązanie to zapobiega próbom naruszenia zasad uczciwej konkurencji przez wykonawców z wykorzystaniem zasady bliskości. Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, będzie miał obowiązek zawrzeć taką umowę, która zapewni spełnienie zasady bliskości. Jeśli zasada ta nie będzie spełniona, umowa w sprawie zamówienia publicznego nie będzie mogła być zawarta, a zamawiający uzna, że wykonawca ten uchyla się od zawarcia umowy. Zamawiający nie bada więc spełnienia zasady bliskości jako warunku udziału w postępowaniu, aby nie doprowadzać do naruszających uczciwą konkurencję porozumień. Pytanie nr 3 Zgodnie z zapisem w punkcie c) Rozdziału XIII SW Z, punkcie 3)f) Załącznika nr 7 do SW Z oraz §2 ust. 3.c) Wzoru umowy Zamawiający wymaga: „Umowa z inną spalarnią, która zabezpiecza ciągłość odbiorów i unieszkodliwiania odpadów w razie przestojów konserwacyjnych lub awarii." Prosimy o wyjaśnienie czy Wykonawca jest zwolniony z obowiązku przedstawienia umowy, jeżeli posiada inną spalarnię, która będzie wykorzystywana w przypadku awarii? Odpowiedź: Wykonawca posiadający inną spalarnie, powinien przedłożyć zaświadczenie że w razie awarii lub innego zdarzenia losowego będzie świadczył usługę utylizacji nieprzerwanie w tejże właśnie spalarni. (…)”. Zamawiający w ramach wezwania z 08.04.2025 r. wskazał: „(…) wzywa do złożenia dokumentów które zgodnie z SWZ rozdział XIII są wymagane przed podpisaniem umowy tj.: a)Wykaz instalacji Wykonawcy zawierający odległość instalacji od siedziby Zamawiającego oraz posiadane wolne moce przerobowe, b)Umowa z inną spalarnią, która zabezpiecza ciągłość odbiorów i unieszkodliwiania odpadów w razie przestojów konserwacyjnych lub awarii. c)Dokument potwierdzający, że Wykonawca posiada ubezpieczenie w okresie realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie zdarzeń losowych i odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności gospodarczej objętej przedmiotem zamówienia z minimalną sumą gwarancyjną w wysokości 300 000,00 zł (słownie: trzysta tysięcy złotych) Jeżeli okres ważności umowy ubezpieczenia jest krótszy niż okres trwania umowy Wykonawca zobowiązany jest przedstawić nową umowę ubezpieczenia nie później niż w dniu wygaśnięcia dotychczasowej. Ponadto zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi w trakcie trwania postępowania przetargowego Zamawiający wzywa Wykonawcę uznanego za najkorzystniejszego do potwierdzenia, iż spełnia zasadę bliskości zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ w pkt 1 lit.a. (…)”. Odwołujący w dniu 15.04.2025 dostarczył odpowiedź na to wezwanie zawierające: (Oświadczenie 1-sig / Odnośnie pkt. b) wezwania z dnia 08.04.2025 r., oświadczam że w razie przestojów konserwacyjnych lub awarii, unieszkodliwienie odpadów będzie się odbywało w spalarni zlokalizowanej w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7. Jest to instalacja dzierżawiona przez ECO CLEAN ENERGY SPÓŁKA AKCYJNA. Na potwierdzane dysponowania alternatywną instalacją dołączamy akt notarialny/, Oświadczenie 2-sig /W związku z otrzymanym wezwaniem z dnia 08.04.2025 r., oświadczam że spełniamy zasadę bliskości zgodnie z załącznikiem nr 7 do SW Z w pkt 1 lit. a./, wykaz instalacji-sig / Instalacja do termicznego przekształcenia odpadów niebezpiecznych innych niż niebezpieczne, zlokalizowana przy ul. Dymarek 7 w Krakowie, odległość od siedziby Zamawiającego: 115 km, posiadane wolne moce przerobowe: ponad 2.200 Mg/, Akt notarialny_dzierżawa-sig, Polisa OC ECO CLEAN ENERGY S.A. od 12.09.2024 r do 11.09.2025 r_-sig, Polisa OC_ECO-ABC-sig). Międzyczasie, Zamawiający otrzymał pismo Konsorcjum Remondis z 07.04.2025 r.: „(…) Zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ w pkt 1 lit.a w zakresie wymagań dotyczących realizacji przedmiotowej usługi, Zamawiający wymagał: ZASADA BLISKOŚCI: Zgodnie z art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Art. 20 ust. 6 w/w ustawy dopuszcza unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w możliwie najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Ponad to Zamawiający w udzielonych odpowiedziach na pytania z dnia 12.03.2025 r. w zakresie Pytania nr 2 odpowiedział: Zamawiający postanowił, że spełnienie zasady bliskości, jako warunek realizacji umowy zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami, będzie weryfikował dopiero na etapie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Proszę o udzielenie wyjaśnień w następującym zakresie: 1) Opis i informacje dotyczące sposobu weryfikacji przez Zamawiającego spełniania zasady bliskości zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami. 2) Przekazanie kopii korespondencji prowadzonej z firmą ECO – ABC Sp. z o.o. oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. w zakresie spełniania zasady bliskości. Pragniemy jednocześnie zwrócić uwagę, że Zamawiający jest zobowiązany do dokonania rzetelnej weryfikacji złożonych ofert oraz wyboru oferty przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów prawa, w szczególności tzw. „zasady bliskości” wyrażonej w treści art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (zwanej dalej: „ustawą o odpadach”). Wskazujemy jednocześnie, że istniejąca na terenie województwa świętokrzyskiego instalacja dysponuje wolnymi mocami przerobowymi- w załączeniu na dowód powyższego przesyłam oświadczenie z instalacji Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu. Na dowód powyższego przesyłamy w załączeniu Pismo z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego Departament Środowiska i Gospodarki Odpadami z dnia 06 lipca 2023 roku, zgodnie z którym podmiot zainteresowany przekazaniem wspomnianych odpadów do unieszkodliwienia poprzez termiczne przekształcenie w spalarni odpadów niebezpiecznych, winien zatem każdorazowo uzyskać informację w kwestii możliwości unieszkodliwienia odpadów w spalarni działającej na terenie danego województwa. W przypadku woj. świętokrzyskiego informację taką należy uzyskać od zarządzającego spalarnią odpadów niebezpiecznych w Sandomierzu. (…)”. Dodatkowo, Zamawiający otrzymał pismo Konsorcjum Remondis z 16.04.2025 r.: „(…) Konsorcjum firm: REMONDIS Medison Sp. z o.o. oraz Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu mając na uwadze przebieg postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie realizacji umowy na „Usługę załadunku, odbioru, transportu i utylizację odpadów medycznych wytwarzanych w Świętokrzyskim Centrum Onkologii w Kielcach” wskazuje, że złożone przez konsorcjum firm ECO – ABC Sp. z o.o. oraz ECO CLEAN ENERGY S. A. oświadczenie z dnia 15 kwietnia 2025 r., o spełnianiu „zasady bliskości” – zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ w pkt 1 lit a jest nieprawdziwe. Art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Art. 20 ust. 6 w/w ustawy dopuszcza unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w możliwie najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Na terenie województwa świętokrzyskiego aktualnie funkcjonuje jedna instalacja, w której dopuszczone jest unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych, której operatorem jest Szpital Specjalistyczny Ducha Świętego w Sandomierzu. Podmiot ten dnia 19 marca 2024 r. złożył oświadczenie o dysponowaniu wolnymi mocami przerobowymi, zarezerwowanymi na potrzebny obsługi Państwa placówki (oświadczenie w załączeniu). Wobec powyższego oferta konsorcjum firm ECO – ABC Sp. z o.o. oraz ECO CLEAN ENERGY S. A. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji – i jako taka winna zostać odrzucona. Zgodnie bowiem z art. 226 ust 1 pkt 7 p.z.p. – Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli – m.in. : została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Regulacja ta, poza spełnianiem funkcji korygującej oraz uzupełniającej na gruncie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowi również definicję uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji, umożliwiającą na jej podstawie uznawanie zachowań nienazwanych (niestypizowanych) w dalszych przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 5 i n. u.z.n.k.) za nieuczciwie naruszające konkurencję. Na podstawie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. możliwe jest zatem uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, lecz także naruszeniem takim zagraża. Istotne jest wykazanie sprzeczności takiego zachowania z prawem lub dobrymi obyczajami, powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy lub klienta oraz związku pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu zagrożenia) a zasługującym na ochronę interesem innego uczestnika rynku . Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać zachowania zmierzające do wygrania postępowania za wszelką cenę, poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia co do możliwości spełnienia zasady bliskości. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że Zamawiający uprzedził, że spełnienie zasady bliskości, będzie weryfikował dopiero na etapie zawarcia umowy (odpowiedź na pytanie 2 – wyjaśnienia z 12.03.2025 r.) Nadto, niewątpliwie nie przewidział podczas tej weryfikacji (co wynika pośrednio z udzielonej odpowiedzi) żadnej procedury naprawczej. Jest to o tyle istotne, że Wykonawcy nie zaskarżyli udzielonej odpowiedzi, mimo, że w pytaniu wyraźnie podnoszono niebezpieczeństwo wyboru oferty Wykonawcy z naruszeniem przepisów dotyczących zasady bliskości. W konsekwencji niniejsze założenie Zamawiającego było wiążące dla wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Z tej przyczyny, Izba nie odniesie się co do dopuszczalności takiego działania, gdyż byłoby to działaniem po terminie (spóźnionym). Jednocześnie, Zamawiający w Rozdz. XIII określił dokumenty, które należało złożyć przed podpisaniem umowy. Udzielił też odpowiedzi na pytanie 1 oraz 3 (wyjaśnienia z 12.03.2025 r.), które odnosiło się pośrednio także do zasady bliskości (co do oświadczenia o posiadaniu wolnych mocy przerobowych, oraz umowy z inną spalarnią w razie przestojów i awarii, czyli dokumentów które należało złożyć przed podpisaniem umowy, w tym ostatnim wypadku). W ocenie Izby, dokumenty, które należało złożyć przed podpisaniem umowy także należało częściowo odnosić do zasady bliskości (np. Wykaz instalacji Wykonawcy zawierający odległość instalacji Wykonawcy zawierający odległość instalacji od siedziby Zamawiającego oraz posiadane wolne moce przerobowe.). W konsekwencji wezwanie z 08.04.2025 r. Zamawiającego skierowane do Odwołującego w kontekście wymaganych dokumentów do złożenia przed podpisaniem umowy oraz odpowiedź na pytanie 2 – wyjaśnienia z 12.03.2025 r. należało rozumieć jako działanie Zamawiającego zmierzające do zebrania dokumentów celem zweryfikowania spełnienia zasady bliskości przed podpisaniem umowy. W tym kontekście należy odbierać wezwanie do potwierdzenia, iż spełnia zasadę bliskości zgodnie z załącznikiem nr 7 do SW Z w pkt 1a. Wobec powyższego Odwołujący nie może twierdzić, że nie wiedział po co Zamawiającemu dokumenty do złożenia, których wzywał, ani twierdzić, że potwierdzenie zasady bliskości poprzez oświadczenie było wystarczające. Składając z jednej strony wykaz instalacji z instalacją z Krakowa, z drugiej oświadczenie o spełnianiu zasady bliskości powinien wiedzieć, że Zamawiający zweryfikuje to co otrzymał, skoro wyraźnie o tym uprzedził udzielając odpowiedzi na pytanie 2 – wyjaśnienia z 12.03.2025 r. Wobec powyższego okoliczność, że Zamawiający nie rozszerzył katalogu dokumentów, które będzie żądał przed podpisaniem umowy jest bez znaczenia, gdyż Odwołujący wiedział, że wszystko co złożył zostanie zweryfikowane pod względem spełnienia zasady bliskości (bo tak zapowiedział Zamawiający przy odpowiedzi na pytanie 2). Można nawet przyjąć, że Zamawiający dał Wykonawcom, w tym Odwołującemu pewnego rodzaju swobodę, co do charakteru dokumentu lub oświadczenia, które zostaną złożone celem potwierdzenia spełnienia zasady bliskości. Zamawiający wyraźnie wyjaśnił w piśmie z 23.04.2025 r., że: „Przesłane (…) dokumenty nie potwierdzają spełnienia ustawowego wymogu, w szczególności (…) nie wykazało, że jest uprawnione do unieszkodliwienia odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostało wytworzone w najbliżej położonej instalacji (…)”. Inaczej mówiąc Odwołujący nie wykazał, że zaistniał wyjątek od zasady bliskości, ani dlaczego wykazał instalację w Krakowie, a nie w Sandomierzu. Niewątpliwie mógł więc Zamawiający uznać, że istnieje sprzeczność między oświadczeniem, a przedłożonym wykazem instalacji. Powyższe z uwagi na brak procedury naprawczej mogło skutkować negatywnie dla Odwołującego. Przy czym, biorąc pod uwagę genezę sporów między Odwołującym, a niedoszłym Przystępującym /Konsorcjum Remondis/ (orzeczenia – wyrok KIO z 31.03. 2022 r., sygn. akt: KIO 690/22, wyrok KIO z 16.10.2023 r., sygn. akt: 2858/23), Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący doskonale wiedział, że w realiach rynkowych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego kluczowe jest czy zaistniał, czy też nie wyjątek, tzn. czy instalacja w Sandomierzu miała, czy też nie wolne moce przerobowe (pierwsze orzeczenie dotyczy tej kwestii, drugie odnosiło się do wyjątków od zasady bliskości). Izba zdaje sobie sprawę, że specyfiki sytuacji, gdyż instalacja w Sandomierzu jest w konsorcjum z niedoszłym Przystępującym /Konsorcjum Remondis/, jednakże Odwołujący nie złożył żadnego dowodu korespondencji, czy też oświadczenia, z których wynikałoby, że w ogóle próbował uzyskać deklarację, co do istniejących wolnych mocy przerobowych w instalacji w Sandomierzu w terminie składnia ofert. Przy czym, Izba wskazuje, że sam Odwołujący podnosił na rozprawie, iż biorąc pod uwagę charakter takiej spalarni, Zamawiający powinien weryfikować zasadę bliskości na dokumentach zewnętrznych, nie poprzestawać jedynie na oświadczeniach. Wynika więc z tego, że miał wiedzę jak można w sposób niezależny zweryfikować istniejące wolne moce przerobowe w takiej instalacji (instalacji w Sandomierzu). W tym wypadku Odwołujący mógł złożyć stosowną informację z Urzędu MarszałkowskiegoWojewództwa Świętokrzyskiego (dokument tego rodzaju pojawił się podczas rozpatrywania sprawy o sygn. akt: KIO 690/22). W tym stanie faktycznym, Zamawiający oprócz dokumentów od Odwołującego (wewnętrznie sprzecznych) dysponował oświadczeniem instalacji w Sandomierzu z 19.03.2024 r. /podpis wskazuje na omyłkę pisarską w dacie, powinno być 19.03.2025 r./ złożonym do oferty niedoszłego Przystępującego /Konsorcjum Remondis/ oraz wraz z jego pismem z 07.04.2025 r., jak i pismem Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego z 06.07.2023 r. dotyczył stanu na 05.07.2023 r. (dostarczonym po wyborze oferty najkorzystniejszej przy piśmie niedoszłego Przystępującego /Konsorcjum Remondis/ z 07.04.2025 r.). Ponadto, odpowiedzią instalacji w Sandomierzu z 07.05.2025 r. (na pismo Zamawiającego z 06.05.2025 r. załączone do odpowiedzi na odwołanie), Niewątpliwie powyższe dokumenty nie świadczą na korzyść Odwołującego. Jednakże, Izba zwraca uwagę na specyficzną procedurę, na która zgodzili się wszyscy Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, tj. zweryfikowanie zasady bliskości przed podpisaniem umowy, do tego bez możliwości przewidzenia procedury naprawczej, zaś nie spełnienie zasady bliskości miało być uznane za uchylanie się od zawarcia umowy. Izba naturalnie podzieliła stanowisko orzecznictwa przywołanego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie także uznając, że nie tylko świadoma odmowa podpisania umowy przez Wykonawcę jest uchylaniem się od zawarcia umowy, ale również niemożność podpisania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, jak w spornym przypadku. W konsekwencji całokształt okoliczności sprawił, że odwołanie podlega oddaleniu przez Izbę, Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…sygn. akt: KIO 858/20 WYROK z dnia 24 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Informer Med sp. z o.o., ul. Winogrady 118; 61-626 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Unii Lubelskiej 1; 71-252 Szczecin, przy udziale wykonawcy A. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AMED Biuro Techniczno-Handlowe A. A., ul. Umińskiego 3/8, 03-984 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Informer Med sp. z o.o., ul. Winogrady 118; 61-626 Poznań i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Informer Med sp. z o.o., ul. Winogrady 118; 61-626 Poznań, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Informer Med sp. z o.o., ul. Winogrady 118; 61-626 Poznań na rzecz Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Unii Lubelskiej 1; 71-252 Szczecin kwotę 4 479 zł 91 gr (słownie: cztery tysiące czterysta siedemdziesiąt dziewięć złotych, dziewięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 598,98 zł) oraz dojazdu na rozprawę (880,93 zł). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 858/20 Uzasadnienie Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Centralnej Sterylizatorni SPSK 1 PUM w Szczecinie przy ul. Unii Lubelskiej nr 1, w formule „Zaprojektuj, wybuduj, wyposaż”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 9 marca 2020 r., pod nr 521188-N-2020. Dnia 16 kwietnia 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 21 kwietnia 2020 roku wykonawca Informer Med sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 1) wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę AMED BIURO TECHNICZNO - HANDLOWE A. A. (dalej „AMED”) pomimo, że oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią s.i.w.z., a także wykonawca ten podlega wykluczeniu w związku z brakiem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, 2) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy AMED niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 3) zaniechaniu odrzucenia oferty AMED, bowiem jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z., zawiera błędy w obliczeniu ceny, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 4) dokonaniu poprawienia treści oferty AMED pomimo braku istnienia przesłanek do dokonania takiej czynności, 5) zaniechaniu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AMED, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, o którym mowa w pkt 12.2 ppkt 1 s.i.w.z., tj.: poprzez przedstawienie dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż: 3 500 000,00 zł, 2. art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez dwukrotne zastosowanie przedmiotowego przepisu i umożliwienie wykonawcy AMED ponowne przedłożenie zobowiązania podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 12.3 ppkt 3 lit. a i b s.i.w.z., a tym samym poprzez zaniechanie dokonania wykluczenia ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu w sytuacji braku spełniania przez niego ww. warunku, 3. art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie poprawienia w ofercie wykonawcy AMED oczywistej omyłki rachunkowej, w sytuacji, gdy brak było przesłanek do zastosowania przedmiotowej instytucji, co doprowadziło do bezprawnej zmiany treści złożonej przez tego wykonawcę oferty, 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMED z uwagi na okoliczność, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie określenia wartości za poszczególne Etapy realizacji zamówienia zgodnie z podziałem zawartym w pkt 8 Rozdziału II s.i.w.z., 5. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMED, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 6. art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego pomimo, że jako jedyna spełnia warunki udziału w postępowaniu, jej treść w pełni odpowiada wymaganiom zamawiającego zawartym w s.i.w.z., 7. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania, 2) unieważnienie czynności dokonania wyboru oferty wykonawcy AMED, 3) nakazanie zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem odrzucenia oferty AMED na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, iż jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z., art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a także z uwzględnieniem wykluczenia wykonawcy AMED, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, 4) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania stosownie do wymagań wskazanych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jako wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów pzp, zatem posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, którego oferta nie została wybrana, pomimo że jest ofertą najkorzystniejszą. Naruszenia przepisów ustawy mogą mieć wpływ na udzielenie zamówienia, a zatem (o ile Krajowa Izba Odwoławcza potwierdzi postawione zarzuty) odwołanie - zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy Pzp - winno być uwzględnione. Tym samym odwołujący poniesie szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z zamówieniem. Odwołujący wskazał, iż zamawiający dla przedmiotowego postępowania określił m.in., warunek udziału w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej poprzez „przedstawienie dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż: 3 500 000,00 zł” - vide pkt 12.2 ppkt 1 s.i.w.z. Wykonawca AMED na wezwanie zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, przedłożył dokument w postaci Wnioskopolisa Inter Partner wraz z aneksem. Zgodnie z treścią ww. polisy ochroną ubezpieczeniową objęto następujące rodzaje działalności wykonywane przez wykonawcę AMED, tj.: 1. 33.12 Naprawa i konserwacja maszyn, 2. 33.14 Naprawa i konserwacja urządzeń elektrycznych, 3. 33.20 Instalowanie maszyn przemysłowych, sprzętu i wyposażenia, 4. 46.46 Sprzedaż hurtowa wyr. Farmaceutycznych i medycznych, 5. 46.69 Sprzedaż hurtowa pozostałych maszyn i urządzeń. W powyższym wykazie brak jest wykonywania działalności gospodarczej w zakresie jakichkolwiek robót budowlanych. Oznacza to, że wykonawca ten nie posiada na dzień składania ofert dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż: 3 500 000,00 zł. Zdaniem odwołującego, nie ulega wątpliwości, że przedmiotem niniejszego zamówienia są roboty budowlane. Przede wszystkim zamawiający prowadząc niniejsze postępowanie zadecydował, że będzie ono realizowane na podstawie przepisów właściwych dla jednego z trzech rodzajów zamówień, tj.: robót budowlanych. W związku z powyższym, wykonawcy w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia zobowiązani byli do wykazania posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia , który stanowi wykonanie wyżej przedstawionych robót budowlanych. Tym samym ubezpieczenie OC powinno odnosić się do realizacji przez wykonawcę robót budowlanych jako wykonywanego rodzaju działalności gospodarczej. Oznacza to, że posiadanie ubezpieczenia w zakresie prowadzonej sprzedaży maszyn lub świadczenia usług ich naprawy nie może spełniać wymagań postawionych przez zamawiającego dla niniejszego postępowania. Celem przedłożenia polisy jest sprawdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy pod kątem zdolności poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia (por. wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2012 r.); a także zdolności wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę i możliwości uzyskania ubezpieczenia (ubezpieczyciel weryfikuje w takich sytuacjach dany podmiot zamierzający zawrzeć umowę ubezpieczenia pod względem jego wiarygodności, uczciwości gospodarczej oraz możliwości zapłaty składek (tak: wyrok SO we Wrocławiu z dnia 14 lipca 2011 r., X Ga 213/11). Brak objęciem ubezpieczenia działalności polegającej na wykonywaniu robót budowlanych ma swoje konsekwencje w wysokości składki. Odwołujący wystąpił do jednego z ubezpieczycieli działających na rynku o przygotowanie symulacji kształtowania się składki OC za polisę obejmującą wymienione przez AMED rodzaje działalności wraz z prowadzeniem działalności w zakresie realizacji robót budowlanych oraz bez takiej działalności dla sumy ubezpieczenia 2 mln zł. W pierwszym wariancie wysokość składki wynosi 12 404,46 zł, w drugim wynosi 4 785,82 zł. Powyższe, obrazuje znaczną różnicę (prawie trzykrotną) w koszcie zawarcia umowy ubezpieczenia uwzględniającej działalność w zakresie robót budowlanych. Odwołujący podniósł, iż w wyniku wezwania do przedłożenia - w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp - aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca AMED przedłożył wykaz osób (według wzoru zamawiającego nr 6). Wymienione przez tego wykonawcę wszystkie osoby w przedłożonych wykazach stanowiły potencjał podmiotu trzeciego. Pomimo, że wykonawca AMED jednoznacznie wskazał, że w całości ten warunek spełnia za pomocą potencjału podmiotu trzeciego to nie załączył jakichkolwiek dokumentów potwierdzających te okoliczności (w szczególności brak zobowiązania podmiotu trzeciego). Zamawiający pismem z dnia 30 marca 2020 r. stosując art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów poprzez przedłożenie zobowiązania podmiotu: Architekt Studio - lIp Business Consulting B. K. oraz Zakład Techniczno - Budowlany M.J. B. sp.j. Wykonawca złożył wymagane dokumenty, tzn. zobowiązania powyżej wymienionych podmiotów. Oba zobowiązania są identyczne w swej treści, za wyjątkiem oczywiście nazw podmiotów udostępniających potencjał. Jednocześnie, z treści tych dokumentów nie sposób wywieść, że udostępniony potencjał dotyczy osób jakimi będzie dysponuje wykonawca, o których mowa w wykazie osób. Przeciwnie, w pkt 2 obu zobowiązań wskazano: „sposób wykorzystania moich zasobów poprzez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: Podwykonawstwo”. W ocenie odwołującego, analiza treści obu zobowiązań prowadzi do jednoznacznego i bezsprzecznego wniosku, a mianowicie wykonawca nie wykazał, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Podmioty na zdolności, których powołuje się wykonawca oświadczyli bowiem, że będą uczestniczyć w realizacji zamówienia jako podwykonawcy. Natomiast, warunek udziału dotyczy posiadania odpowiedniego potencjału kadrowego w postaci osób posiadających stosowne uprawnienia oraz zdolnych do realizacji zamówienia. W tym zakresie, przedstawione zobowiązania nie obejmują w ogóle udostępnienia osób, a w szczególności tych konkretnych wskazanych w wykazie osób przez wykonawcę. Błąd wykonawcy jest zarówno dla odwołującego, jak i zamawiającego oczywisty i bezsprzeczny. Zamawiający bowiem pismem z dnia 10 kwietnia 2020 r. ponownie wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów stosując ponownie instytucję zawartą w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W piśmie zamawiający wprost wskazuje, że: - „w oparciu o art. 26 ust. 3 (...) wzywa do przedłożenia dokumentów wykazujących dysponowanie przez wykonawcę osobami przewidzianymi do realizacji zamówienia innymi niż Pani mgr inż. B. K. i Pan mgr inż. M. B., tj. dysponowania pozostałymi osobami z załącznika nr 6”, - „z dotychczas przedłożonych dokumentów (zobowiązania podmiotu trzeciego z dnia 23.03.2020 r.) przez Panią B. K. - lIp Business Consulting i Pana M. B. Zakład Techniczno Budowlany M.J. B. sp. j. nie wynika aby w dyspozycji tych podmiotów były ww. osoby”. Wykonawca w odpowiedzi przedłożył „oświadczenia” podmiotów trzecich. Przedstawione dokumenty jednak nie mogły zostać ocenione przez zamawiającego, z uwagi na powyższe naruszenie art. 26 ust. 3 w zakresie ponownego (dwukrotnego) wezwania do uzupełnienia tego samego dokumentu. Jednocześnie, nawet gdyby uznać, że zostały one złożone w sposób prawidłowy to i tak nie spełniałyby warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z treścią art. 22a ust. 2 ustawy Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Natomiast, oświadczenia te nie wskazują na jakiekolwiek „oddanie” swoich zasobów wykonawcy AMED, przeciwnie podmiot je składający oświadczył jedynie, że zatrudnia wskazane osoby na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej. Wobec powyższego, odwołujący wskazał, że spór jaki został podniesiony poprzez niniejsze odwołanie nie dotyczy w istocie oceny złożonego przez wykonawcę AMED zobowiązania dwóch podmiotów, bowiem zarówno odwołujący, jak i zamawiający oceniają treść tych dokumentów jednoznacznie - dokumenty te nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu. Natomiast, przedmiotem zarzutu jest czynność zamawiającego, który zastosował instytucję uzupełnienia dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dwukrotnie w zakresie tego samego dokumentu i błędu. Pierwszy raz zamawiający wezwał wykonawcę AMED do złożenia ww. dokumentu w sytuacji, w ogóle jego braku w złożonych dokumentach oraz ponownie w sytuacji, stwierdzenia przez zamawiającego o wadliwości tego dokumentu i braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego, zamawiający pomijając jakiekolwiek wytyczne wynikające z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywał wykonawcę „aż do skutku”. Zachowanie takie naruszenia jednocześnie fundamentalne zasady, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy podmiotami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Odwołujący podniósł, iż zamawiający pismem z dnia 27 marca 2020 r. poinformował wykonawcę AMED, że dokonał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z tym, zamawiający zmienił w całości treść oferty odnoszącą się do wartości (cen) za wykonanie wszystkich Etapów określonych w Rozdziale II OPZ pkt 8 s.i.w.z. oraz treści załącznika nr 1 do s.i.w.z. (Rozdział III) oraz projekcie umowy. Czynność ta jest oczywiście wadliwa i w sposób rażący naruszenia przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i inne, a co za tym idzie niedopuszczalna. Wykonawca AMED złożył ofertę, która nie uwzględniała ww. podziałów zamawiającego. Wykonawca ten bowiem skalkulował ceny za poszczególne Etapy z przekroczeniem maksymalnych limitów dla Etapu I i Etapu II. Z niewiadomych przyczyn, zamawiający uznał, że wykonawca ten popełnił błąd rachunkowy, i to oczywisty. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Odwołujący wskazuje, że w tym przypadku nie występuje jakikolwiek błąd rachunkowy, a więc błąd matematyczny polegający na pomyłce w wyniku działania arytmetycznego. Wskazane w PFU zakresy prac, robót, dostaw, usług itp. stanowiły dane wyjściowe do oszacowania kosztów, a w konsekwencji ustalenia ceny za ich wykonanie. Następnie suma cen za poszczególne Etapy stanowiła łączną wartość oferty. W związku z tym, zamawiający nie może dokonywać jakichkolwiek zmian przyjmując za wyjściową cenę łączną oferty i na tej podstawie „dopasować” ceny poszczególnych etapów. Działanie takie jest niedopuszczalne, bowiem zamawiający zmienił w całości ofertę wykonawcy, nie mając nawet jakiejkolwiek wiedzy w jaki sposób została ona skalkulowana. Nadto, działanie zamawiającego, jakkolwiek pozbawione podstaw prawnych, należy uznać również za nielogiczne i pozbawione sensu, bowiem żaden wykonawca nie rozpoczyna kalkulacji ceny jakiejkolwiek inwestycji, zadania itp. od łącznej ceny. Przeciwnie wycenie podlegają konkretne elementy prac, koszty robocizny, koszty materiałów, koszty usług dodatkowych, ubezpieczenie, koszty obsługi prawnej i wiele innych czynników, która następnie składają się na cenę łączną oferty. Wobec powyższego, nie może w żaden sposób uznać, w którym momencie i na jakim etapie doszło do omyłki rachunkowej w ofercie AMED. Z prostego powodu, bowiem jakiejkolwiek omyłki w działaniach arytmetycznych w tej ofercie nie ma. W ocenie odwołującego, wielowariantowość możliwości poprawienia domniemanej oczywistej omyłki rachunkowej powoduje, iż zamawiający nie miał możliwości samodzielnego ustalenia sposobu poprawienia błędów w ofercie wykonawcy i doprowadzenia jej do zgodności z wymaganiami s.i.w.z. Z kolei, jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie udzielane przez wykonawcę, oznaczałyby prowadzenie niedopuszczalnych w świetle art. 87 ust. 1 Pzp negocjacji treści złożonej oferty w zakresie istotnego jej elementu, jakim jest cena oferty wykonawcy. Powyższe, jednoznacznie potwierdza zatem brak możliwości poprawienia niezgodności z s.i.w.z. oferty AMED, a tym samym - przesądza o konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zdaniem odwołującego, treść oferty wykonawcy AMED jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w zakresie obowiązku dokonania wyceny oferty według wymagań zamawiającego zawartych w Rozdziale II OPZ pkt 8 s.i.w.z. oraz treści załącznika nr 1 do s.i.w.z. (Rozdział III) oraz w umowie, załącznik nr 8 § 4 ust. 9 i 10. Oferta wykonawcy AMED nie uwzględnia ww. wytycznych w zakresie wyceny: Etapu I i Etapu II. Cena wykonawcy AMED dla Etapu I stanowi 2,284% wartości całej inwestycji, dla Etapu II stanowi 49,927% wartości całej inwestycji. W związku z tym, bezsprzecznie treść oferty wykonawcy AMED nie odpowiada treści s.i.w.z. Zarówno cena Etapu I, jak i cena Etapu II przekraczają przyjęte przez zamawiającego wartości. Tym samym zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż naruszenie ww. zasad kalkulacji oferty przez wykonawcę AMED powoduje, że złożone oferty z zawyżoną ceną za pierwsze dwa Etapu robót, tj. z ceną wynagrodzenia wyższą za niektóre pozycje i odpowiednio niższą - za pozostałe, niż podane przez zamawiającego maksymalne wartości, stanowią czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz skutkuje zaniechaniem wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie zasad badania i oceny ofert przewidzianych w s.i.w.z., tj. zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Gdyby zamawiający ww. limitów wynagrodzenia nie wprowadzał, to wykonawcy nie byliby ww. zasadami ograniczeni (związani) co do zasad kalkulowania wartości ofert. W efekcie wysokość kwotowa dla poszczególnych Etapów złożonych ofert byłaby z całą pewnością inna. A przy tym inna (niższa) byłaby łączna wartość oferty złożonej przez odwołującego. Wynika to z bardzo prostego powodu, wykonawca, który otrzyma większą część wynagrodzenia wcześniej niż wynika to z przyjętych ram przez zamawiającego nie musi ponosić szeregu różnych kosztów w celu zagwarantowania finansowania całej inwestycji. Wykonawca przy tak złożonej inwestycji i rozciągniętej w czasie musi, bowiem wliczyć wartość kosztów związanych z zarządzaniem przepływami finansowymi, kosztów zakupu materiałów, kosztów zapłaty wynagrodzeń podwykonawców i ich dostawców, jak również kosztów obsługi finansowej przez np. banki itp. Okoliczności te, wydaje się nie wymagają większego dowodzenia, bowiem każda osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie życiowe posiada wiedzę o tego typu mechanizmach związanych z realizowaniem tego typu inwestycji. Mając zatem na uwadze powyższe, różnica pomiędzy ofertami, która wynosi 3,55% nabiera stosownego znaczenia. Odwołujący, gdyby nie zastosował się do zaleceń zamawiającego i skalkulowałby ofertę według własnych wytycznych, mógłby obniżyć łączną wartość oferty o więcej niż ww. różnica. Wówczas jego oferta byłaby korzystniejsza. Działanie wykonawcy, można zatem określić jako pewnego rodzaju niedozwolona inżynieria finansowa, nie ulega bowiem wątpliwości, że zgodnie z s.i.w.z., poszczególne etapy robót następują w relacji pomiędzy sobą, która wynika z technologii wykonywania robót, wchodzących w przedmiot zamówienia. Zatem nieprzestrzeganie zastrzeżenia zamawiającego co do wartości wynagrodzenia za poszczególne Etapy (zakresy prac) prowadzi do możliwości zawyżenia wartości wynagrodzenia za ww. prace w celu uzyskania środków na finansowanie dalszych robót budowlanych (prefinansowania). Dowolne ustalanie wartości wynagrodzenia za określone, wcześniej wykonywane roboty prowadzić więc może do sytuacji, w której zamawiający spełniałby świadczenie pieniężne (finansowe), którego ekwiwalentem nie byłoby odpowiadające mu świadczenie niepieniężne (rzeczowe) w postaci uzyskanego w zamian za wynagrodzenie zakresu i przedmiotu wykonanych robót. Zamawiający przyjął i narzucił wykonawcom określone ramy wartościowe wynagrodzenia za poszczególne roboty, a zatem sam pozostaje także ww. zastrzeżeniem związany w toku badania i oceny ofert. Odstąpienie od tych zasad świadczy o braku równego podejścia do wykonawców i preferuje jednych wykonawców nad innymi, w sposób wpływający na konkurencyjność ofert. Takie postępowanie w sposób oczywisty, daje konkurentowi możliwość uzyskania przewagi konkurencyjnej, a zatem prowadzi do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wbrew bowiem zastrzeżeniu zawartemu w s.i.w.z., zamawiający zapłaci za poszczególne roboty, więcej niż wskazano w przyjętych w s.i.w.z. zastrzeżeniach. W efekcie powyższego czynu nieuczciwej konkurencji konkurencyjny wykonawca uzyskał przewagę, bowiem dalsze jego świadczenia umowne zostaną prefinansowane przez zamawiającego poprzez nadpłacenie za ww. roboty kwoty wyższej od zastrzeżonej w s.i.w.z., jako maksymalnej. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca AMED, który złożył pismo procesowe, wnioskując o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podziela stanowiska zamawiającego i przystępującego przedstawione w pismach procesowych oraz ustnie na rozprawie. Odnosząc się zaś szczegółowo w zakresie zarzutów podnoszonych przez odwołującego, Izba stwierdziła, co następuje. 1. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AMED, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, o którym mowa w pkt 12.2 ppkt 1 s.i.w.z. (polisa OC), Izba uznała za bezzasadny. Wskazać bowiem należy, iż odwołujący błędnie wywodzi, że zakres ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej winien być de facto tożsamy z przedmiotem zamówienia, a przynajmniej zgodny z zakresem zamówienia obejmującym roboty budowlane. Powyższe założenie jest błędne, ponieważ taka interpretacja nie wynika z treści s.i.w.z. i nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Należy podkreślić, że §2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126), stanowi podstawę sformułowanego przez zamawiającego żądania w s.i.w.z. w tym przedmiocie, które odnosi się do działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem przedstawianym w doktrynie i orzecznictwie, zakres ubezpieczenia winien być związany z przedmiotem zamówienia, a nie tożsamy (identyczny, niczym się nie różniący, taki sam) z przedmiotem zamówienia. Należy również zwrócić uwagę na istotny aspekt związany z tą kwestią, a mianowicie fakt, iż przystępujący jest wykonawcą, który efekt gospodarczy osiąga przez sprzedaż maszyn i urządzeń medycznych. Trudno zatem wymagać, aby zakres polisy ubezpieczeniowej obejmował również te roboty, które de facto przez tego wykonawcę nie są świadczone (w tym postępowaniu roboty budowlane zostały przewidziane przez przystępującego w ramach podwykonawstwa przez podmiot użyczający swoje zasoby przystępującemu). Skoro zatem zamawiający, w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie postawił szczegółowych wymagań odnośnie podwykonawców, to nie można następnie konsekwencjami obciążać wykonawcy. Istotnym również, z punktu widzenia oceny złożonej polisy jest okoliczność, iż ponad 50% (dokładnie 51%) wartości ceny ofertowej to dostawa, montaż wyposażenia technologicznego, rozruch i szkolenia, czyli przedmiotu zgodnego z zakresem prowadzonej przez przystępującego działalności gospodarczej. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby nie zachodziła przesłanka do wykluczenia przystępującego z przedmiotowego postępowania. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że odwołujący postawił zarzut najdalej idący w swoich konsekwencjach dla wykonawcy, pomijając, iż w tym zakresie, w sytuacji wystąpienia wątpliwości po stronie zamawiającego, zobowiązany byłby on, w pierwszej kolejności, do zastosowania trybu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a dopiero negatywna ocena złożonych dokumentów mogłaby prowadzić do czynności wykluczenia przystępującego z postępowania. 2. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez dwukrotne zastosowanie przedmiotowego przepisu i umożliwienie wykonawcy AMED ponowne przedłożenie zobowiązania podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 12.3 ppkt 3 lit. a i b s.i.w.z., a tym samym poprzez zaniechanie dokonania wykluczenia ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu w sytuacji braku spełniania przez niego ww. warunku, Izba uznała za bezzasadny. Izba wskazuje, że zamawiający nie określił w s.i.w.z., że zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów wykonawca powinien złożyć wraz z ofertą (pkt 6.2. oraz pkt 12.5.). Zgodnie z pkt 6.1.3. „Zamawiający żąda od wykonawcy zamieszczenia informacji o podwykonawcach w oświadczeniu - załącznik nr 3 do s.i.w.z., któremu zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia, a który nie jest podmiotem, na którego zdolnościach lub sytuacji wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy”. Przystępujący sporządził ofertę zgodnie z wymaganiami zamawiającego i z uwagi na to, iż z żadnego miejsca s.i.w.z. nie wynikało, że zobowiązanie podmiotu trzeciego ma być złożone przez wykonawcę wraz z ofertą, przystępujący nie złożył go wraz z ofertą. W pkt 12.2 ppkt 3 zamawiający określił, że „Celem wstępnego potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ". Z kolei zgodnie z pkt 12.3 ppkt 4 „4. Celem wstępnego potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ". Natomiast w pkt 12.5 „Ponadto Zamawiający żąda od Wykonawców przedłożenia wraz z ofertą: 1) Przedstawienia oświadczenia o udziale lub braku udziału podwykonawców przy realizacji przedmiotu zamówienia, o którym mowa w Załączniku nr 1 do SIWZ". Takiego zastrzeżenia lub wymagania nie poczyniono w odniesieniu do zobowiązania podmiotu trzeciego. Z uwagi na to, że zamawiający nie określił w s.i.w.z., że zobowiązanie podmiotu trzeciego ma być złożone wraz z ofertą, przystępujący nie był zobowiązany do złożenia go w tym czasie. Zgodnie z s.i.w.z., przystępujący wraz z ofertą złożył stosowne dokumenty potwierdzające udział podwykonawców przy realizacji przedmiotowego zamówienia - załącznik nr 2 i 3 do s.i.w.z. oraz zgodnie z załącznikiem nr 7 podał jakie części zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom. Zdaniem Izby, zamawiający nie naruszył przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie jednokrotności wezwania do uzupełnienia, ponieważ oba wezwania zamawiającego (z dnia 30 marca 2020 r. i z dnia 10 kwietnia 2020 r.) dotyczyły innych dokumentów, co wynika wprost z treści wezwań. W wezwaniu z dnia 30 marca 2020 r. zamawiający wskazał, że: „W oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych Zamawiający wzywa do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego (podwykonawców wskazanych w oświadczeniu wykonawcy dotyczącym spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. Pani (...) oraz Pana (...) albo innego dokumentu, służące wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie określonym w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, w celu dokonania wstępnej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. Z kolei w wezwaniu z dnia 10 kwietnia 2020 r. zamawiający wskazał, że: „W oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych Zamawiający wzywa do przedłożenia dokumentów wykazujących dysponowanie przez Wykonawcę osobami przewidzianymi do realizacji zamówienia innymi niż Pani (...) i Pan (...) tj. dysponowania pozostałymi osobami z załącznika nr 6 do SIWZ - wykaz osób uczestniczących w realizacji zamówienia (złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp (.).”. Zdaniem Izby, jak wynika z powyższego, w pierwszym wezwaniu zamawiający wezwał do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego Pani (...) oraz Pana (...). Z uwagi na to, że zamawiający zinterpretował treść zobowiązań podmiotów trzecich z dnia 23.03.2020 r. w sposób, który pozostawiał dalsze wątpliwości, uznając że z zobowiązań nie wynika, żeby do dyspozycji wykonawcy zostały oddane inne osoby niż Pani (...) i Pan (...), skierował do przystępującego wezwanie z dnia 10 kwietnia 2020 r. Biorąc pod uwagę całokształt dokumentacji zgromadzonej w sprawie, Izba stwierdziła, że po pierwsze zakres wezwań zamawiającego był różny, odnosił się do innych okoliczności, a po drugie odczytując łącznie zobowiązania z wykazem osób i wskazanym tam sposobem udostępnienia zasobów, jasno wynikało, że podmiot udostępni zasoby m.in. w postaci kadry, czyli osób niezbędnych do realizacji tego zamówienia, o których mowa w warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, sformułowanie zobowiązania w taki sposób świadczy o tym, że wykonawcy zostaną udostępnione wszystkie osoby wymienione w wykazie osób, którymi dysponuje podmiot trzeci. Podmiot ten będzie podwykonawcą, a osoby wskazane w załączniku nr 6 będą z ramienia tych podmiotów brały udział w realizacji zamówienia. 3. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie poprawienia w ofercie wykonawcy AMED oczywistej omyłki rachunkowej, w sytuacji, gdy brak było przesłanek do zastosowania przedmiotowej instytucji, co doprowadziło do bezprawnej zmiany treści złożonej przez tego wykonawcę oferty, Izba uznała za bezzasadny. Zgodnie z pkt 8 OPZ s.i.w.z. zamawiający wskazał, że: „8. Rozliczenie robót. Planuje się realizację następujących etapów w ramach budowy Centralnej Sterylizatorni wraz z podziałem finansowania na podstawie harmonogramu rzeczowo-finansowego: 1. Etap-I - zadanie dotyczące opracowania dokumentacji projektowych wraz z uzyskaniem decyzji pozwolenia na budowę, płatne na warunkach określonych w projekcie umowy (zał. do SIWZ). Płatność za realizację niniejszego etapu zadania nie może przekraczać 2% wartości całej inwestycji. 2. Etap-ll -wykonanie całości prac budowlano-instalacyjnych wraz z niezbędnymi urządzeniami do wymaganych instalacji, na warunkach określonych w projekcie umowy (zał. do SIWZ). Płatność za realizację niniejszego etapu zadania nie może przekraczać 42% wartości całei inwestycji. 3. Etap-lll - dostawa, montaż, rozruch wyposażenia technologicznego oraz przeprowadzenie szkoleń, na warunkach określonych w projekcie umowy (zał. do SIWZ). Płatność za realizację niniejszego etapu zadania nie może przekraczać 51% wartości całej inwestycji. 4. Etap-IV -przekazanie obiektu Zamawiającemu w użytkowanie, na warunkach określonych w projekcie umowy (zał. do SIWZ). Płatność za realizację niniejszego etapu zadania nie może przekraczać 5% wartości całej inwestycji.”. Jednocześnie zamawiający w treści formularza oferty żądał podania przez wykonawców ceny ryczałtowej za wykonanie całego zamówienia oraz ceny za poszczególne etapy realizacji prac. Natomiast w punkcie 18 ust. 4 s.i.w.z. zamawiający podał, że „Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć zamawiającemu w ciągu 10 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (HRF) W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający w żadnym innym postanowieniu dokumentacji postępowania nie sprecyzował, że wartości cenowe za poszczególne etapy realizacji zamówienia, przedstawione w ofercie muszą odpowiadać limitom procentowym, które zdaniem Izby dotyczą tylko i wyłącznie etapu realizacji zamówienia i są powiązane z HRF. Dodatkowo podnieść należy, że jak to słusznie wywodzili zamawiający 1 przystępujący, cena ryczałtowa określona przez wykonawców dotyczyła ceny całkowitej. Powyższe oznacza, że decydującym w przedmiotowym postępowaniu, było przyjęcie ostatecznej ceny ofertowej, a elementy wyceny za poszczególne etapy miały charakter jedynie poglądowy, albowiem nie wpływały merytorycznie na treść oferty. Teza taka wynika z faktu, iż limity procentowe za poszczególne etapy dotyczyły stricte etapu rozliczenia inwestycji w ramach określonego przez wykonawcę HRF. Zgodnie z postanowieniem pkt 18 ust. 4 s.i.w.z. zamawiający ma prawo wnieść uwagi do sporządzonego przez wykonawcę HRF, a wykonawca ma obowiązek, takie uwagi zaakceptować pod rygorem potraktowania takiej odmowy, jako uchylenie się od podpisania umowy. Tym samym, zdaniem Izby, nawet jeżeli zamawiający nie dokonałby czynności, które dokonał na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, to i tak brak byłoby podstaw do odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oceniając jednakże czynność zamawiającego, która jest kwestionowana zarzutami odwołania, Izba stwierdziła, że zamawiający miał prawo do dokonania poprawienia oferty przystępującego w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, przyporządkowując ceny za poszczególne etapy do limitów procentowych, które i tak dotyczyły etapu realizacji zamówienia. Czynność zamawiającego de facto była czynnością porządkową, która doprowadziła do właściwego przyporządkowania wartości cenowych za poszczególne etapy do limitów dotyczących rozliczenia kontraktu. Jednocześnie Izba podkreśla, że z postanowień s.i.w.z. nie wynikał taki obowiązek wprost, jedynie pośrednio można było wywieść takie zalecenie z pkt 8 OPZ dotyczącego rozliczenia robót. 4. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMED z uwagi na okoliczność, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie określenia wartości za poszczególne Etapy realizacji zamówienia zgodnie z podziałem zawartym w pkt 8 rozdziału II s.i.w.z., Izba uznała za bezzasadny. Zdaniem Izby, jak to już zostało wywiedzione powyżej, treść oferty przystępującego nie zawierała treści sprzecznych z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawierała jedynie pewnego rodzaju niedoskonałości, jednakże dotyczyły one elementów, które dotyczyły późniejszego etapu postępowania, tj. etapu realizacji zamówienia i sporządzania HRF. Dlatego brak jest podstaw do uznania, że oferta przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, omyłkę, którą popełnił w swojej ofercie przystępujący można by ewentualnie zakwalifikować, jako inną omyłkę, dającą się poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, jednakże niepowodującą istotnych zmian w treści oferty (87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), dotyczącą bowiem etapu rozliczania robót i sporządzania HRF. 5. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMED, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Izba uznała za bezzasadny. Izba nie stwierdziła, aby oferta złożona przez przystępującego, stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji. Izba w całości nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, że nieprawidłowe skalkulowanie ceny za poszczególne etapy realizacji zamówienia stanowiło tzw. niedozwoloną inżynierię finansową. Wskazać bowiem należy, przyjmując limity procentowe zamawiającego za obowiązkowe na etapie składania oferty (z czym Izba się nie zgadza), to każdy z wykonawców, mieszcząc się w tych limitach na równi konkurował w uzyskaniu zamówienia. Z inżynierią cenową możemy mieć do czynienia w sytuacji, gdyby limity te stanowiły element oceny, tj. byłyby jednym z kryteriów oceny ofert. Dopiero w tym przypadku, wykonawcy kalkulując swoje oferty i związane z tym ryzyka, mogliby w sposób niedozwolony próbować tak przyporządkować wartości cenowe za etapy, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów w danym kryterium oceny ofert. Jednakże w tym postępowaniu zamawiający nie objął cen za poszczególne etapy do osobnej oceny w kryterium oceny ofert. W konsekwencji powyższego, Izba za niezasadne uznała pozostałe zarzuty odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego związane z dojazdem na rozprawę oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący: .............................. 17 …

…Sygnatura akt: KIO 2045/25 POSTANOWIENIE Z 16 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:J.G. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 16 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie 23 maja 2025 r przez wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o. Pruszków (KRS 0000054588)ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Izba Administracji Skarbowej w Łodzi (Al. Tadeusza Kościuszki 83), przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia: Max Bögl Polska Sp. z o.o. Wrocław (KRS 0000100599) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty18 000 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Uzasadnie nie Izba Administracji Skarbowej w Łodzi (Al. Tadeusza Kościuszki 83, 90-436 Łódź) (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024r. poz. 1320) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia równej lub przekraczającej progi unijne w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Budowa centralnego magazynu depozytowego na potrzeby jednostek Krajowej Administracji Skarbowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w miejscowości Charbice Górne, w formule „zaprojektuj i wybuduj” 1001-ILZ.260.18.2025; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej: Numer publikacji ogłoszenia: 305108-2025, Numer wydania Dz.U. S: 91/2025, Data publikacji: 13/05/2025 (dalej Postępowanie). 23 maja 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniósł wykonawca STRABAG Sp. z o.o. Pruszków (ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków, nr KRS 0000054588) (dalej odwołujący) od czynności polegającej na opisaniu warunków zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy prawa. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielnie zamówienia Max Bögl Polska Sp. z o.o. Wrocław (KRS 0000100599). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a.art. 436 pkt 1) Pzp i art. 433 pkt. 3) Pzp, względnie art. 353/1 kc, art. 58 kc i art. 387 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp, niemożliwego do dochowania terminu wykonania Etapu I zamówienia w zakresie Przygotowanie Dokumentacji Projektowej (w tym uzyskania pozwolenia na budowę ) w terminie nie dłuższym niż 22 tygodni od daty podpisania Umowy), podczas gdy termin ten uniemożliwia prawidłowe i terminowe zrealizowanie zamówienia zważywszy, że w ciągu tego terminu wykonawca zobowiązany będzie uzyskać niezbędne pozwolenia i decyzje, między innymi operat wodno-prawny i decyzja wodno-prawną, decyzję o pozwoleniu na budowę. b.art. 99 ust 1, art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 KC poprzez zawarcie w § 6 ust 10 i 11 Umowy w zakresie w jakim odnosi się do Dokumentacji Projektowej oraz § 17 ust 3,4,6,7 oraz 18 ust 1 i 2 w zakresie Robót niejasnych i nieprecyzyjnych zapisów wskazujących na bezusterkowy charakter odbioru końcowego Dokumentacji Projektowej oraz Robót, podczas gdy w świetle art. 647 KC w przypadku wystąpienia wad nieistotnych nie można mówić o niewykonaniu zobowiązania, a obowiązkiem inwestora (Zamawiającego) jest dokonanie odbioru, podczas gdy uchylenie się od tego obowiązku możliwe jest wyłącznie w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru oraz wyznaczyć odpowiedni termin na usunięcie wad stwierdzonych w toku odbioru końcowego. c. art. 16 pkt 1-3 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353/1 KC i art. 647 KC poprzez wskazane w § 30 ust 8 Umowy konieczności cesji na rzecz Zamawiającego odszkodowania wynikającego z umowy ubezpieczenia materiałów podczas gdy ubezpieczenie może obejmować zarówno Wykonawcę jak i Zamawiającego jako Ubezpieczonego i w zależności od tego kto poniesie szkodę otrzyma należne odszkodowanie. W przy umowach ubezpieczenia tego typu nie jest konieczne dokonywanie umowy cesji gdyż z mocy prawa i zapisów umowy ubezpieczenia Zamawiający będzie już Ubezpieczonym. Ponadto prawo własności materiałów przechodzi na Zamawiającego dopiero w momencie ich zapłaty z tytułu udzielonej zaliczki a w pozostałych przypadkach ryzyko ich utraty lub uszkodzenia jest po stronie wykonawcy dlatego też dodatkowe przeniesienie praw do odszkodowania na Zamawiającego w każdym przypadku jest oderwane od tego kto faktycznie poniesie szkodę. d.art. 16 pkt 1-3 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 KC i art. 473 § 1 KC poprzez zastrzeżenie w § 35 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy kary umownej rażąco wygórowanej, nieproporcjonalnej do charakteru naruszeń obowiązków, mających funkcję represyjną, a nie prewencyjną lub mobilizująca, odbiegających od praktyki rynkowej, mogących prowadzić do nieuzasadnionego bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego. e.art. 16 ust. 1-3 Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 3531 KC, art. 471 KC, art. 473 § 1 KC, art. 483 i 484 KC poprzez ustalenie w § 35 ust. 2 wzoru umowy maksymalnej wysokości (limitu) kar umownych na poziomie 30% wynagrodzenia brutto z umowy, których dochodzić może Zamawiający od wykonawcy to jest w wysokości wygórowanej, nieodpowiadającej wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 35 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, tj. z tytułu odstąpienia od umowy, mogącej prowadzić do nieuzasadnionego bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy. f.art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 Pzp poprzez: sformułowanie warunków waloryzacji w § 40 wzoru umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia z uwagi, iż: i.Zamawiający w sposób nieuprawniony, poprzez zapisy w §40 ustęp 6 punkt 1) oraz 5) wprowadza dodatkowe warunki dla dokonania waloryzacji, przy czym nieprecyzyjne i nieprawidłowo sformułowane wymagania pozostają niejasne i ogólnikowe, dając w rzeczy samej Zamawiającemu nieograniczone prawo do kwestionowania uprawnienia do waloryzacji pomimo spełnienia się warunków szczegółowo opisanych w pozostałych zapisach paragrafu. ii. Zamawiający przewiduje waloryzację po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy podczas gdy brzmienie art. 439 ust. 1 PZP zakłada ,że umowy zawarte na okres dłuższy niż 6 miesięcy, powinny zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, tym samym wskazuje, że waloryzacja powinna odbyć się po okresie 6 miesięcy od daty zawarcia umowy; iii. Zamawiający w sposób nieuprawniony, poprzez zapisy w §40 ustęp 6 punkt 4) podpunkt f) ogranicza dokonanie waloryzacji tylko do części należnego wynagrodzenia, (tutaj: składników cenotwórczych) tj. kosztów materiałów (wraz z kosztami zakupu), kosztów sprzętu (wraz z Kp – kosztami pośrednimi od sprzętu) wyłączając pozostałe składniki cenotwórcze, to jest pomija się koszty robocizny oraz pozostałe koszty pośrednie powstałe w związku z realizacją robót budowlanych, stanowiących istotny element składowy wynagrodzenia iv. Zamawiający w sposób nieuprawniony ustanowił dopuszczalny limit waloryzacji wynagrodzenia na poziomie 5% przenosząc na Wykonawcę ryzyko zmiany cen ponad ten poziom, v. Zamawiający w sposób błędny, niejasny i nieprecyzyjny w §40 ustęp 4 podpunkt a) i f) opisuje sposób wyliczenia waloryzacji, poprzez zastosowanie sformułowań, które przy ich literalnym zastosowaniu prowadzą do otrzymania błędnych wyników a co w efekcie prowadzi do braku możliwości zastosowania mechanizmu waloryzacji wynagrodzenia. Odwołujący wskazał również oczekiwane do nakazania zamawiającemu zmiany. Zamawiający w toku postępowania odwoławczego poinformował o uwzględnieniu części zarzutów i planowanych zmianach SWZ o treści wskazanej w pismach procesowych. Odwołujący 10 czerwca 2025 r. poinformował, że wobec tego, że: „W dniu 3 czerwca 2025 roku Zamawiający przekazał stanowisko stanowiące odpowiedź na odwołanie a następnie w dniu 9 czerwca 2025 r. uzupełniające stanowisko w zakresie waloryzacji, w których uwzględnił w znacznej części zarzuty Odwołania z dnia 23 maja 2025 r. oraz zobowiązał się do dokonania modyfikacji SW Z i wzoru umowy wpisujących się w zarzuty tego odwołania. „ cofa odwołanie z 23 maja 2025r. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Wobec złożenia przez odwołującego oświadczenia w trybie art. 520 Ustawy o wycofaniu złożonego odwołania izba uznała, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego w trybie art. 568 pkt. 1 Ustawy. Na posiedzeniu niejawnym, które odbyło się bez udziału stron i uczestników w związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) izba w sytuacji opisanej w art. 568 Ustawy, wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 Ustawy w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe izba orzekła jak w sentencji Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1631/22 Wyrok z dnia 13 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Łukasz Listkiewicz w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Boxmet Medical Sp. z o.o., Piskorzów 51, 58-250 Pieszyce w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej, ul. Wojska Polskiego 57, 05-430 Celestynów orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Boxmet Medical Sp. z o.o., Piskorzów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.1. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 1631/22 Uzasadnienie Zamawiający: Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt: „Dostawa toreb do Indywidualnego Pakietu Medycznego - IPMed", oznaczenie sprawy: WOFiTM/17/2022/PN. Odwołujący: Boxmet Medical spółka z o.o. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na tym, że w dniu 9 czerwca 2022 r. na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2a ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) z uwagi na rzekomą "pisemną odmowę Odwołującego Wykonawcy podpisania umowy w postępowaniu, na warunkach określonych ofercie, z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Odwołującego Wykonawcy, podjął on decyzję o tym, że wystąpi do Gwaranta - Banku Handlowego w Warszawie SA z siedzibą w Warszawie, z żądaniem zapłaty wadium wniesionego przez Wykonawcę w formie gwarancji bankowej nr GK22-1090007 z 19 kwietnia 2022 r. w kwocie 62 300 zł (słownie: sześćdziesiąt dwa tysiące trzysta złotych). Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzuca naruszenie art. 98 ust. 6 pkt 2a Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i podjęcie decyzji o zatrzymaniu wadium (wystąpieniu do gwaranta z żądaniem zapłaty wadium), mimo braku podstaw określonych w tym przepisie. Zamawiający wskazuje, że podjął decyzję o zatrzymaniu wadium ze względu na to, że Odwołujący (Wykonawca wybrany w postępowaniu) odmówił podpisania umowy o zamówienie publiczne na warunkach określonych w ofercie (w szczególności z terminem dostawy - 90 dni od podpisania umowy), gdy tymczasem: • Odwołujący miał prawo odmówić podpisania umowy w proponowanym kształcie ze względu na zajście okoliczności niezależnych i nieprzewidzianych, w szczególności będących następstwem epidemii COVID-19, polegających na wydłużeniu terminu dostawy przędzy; • poinformował Zamawiającego, wykazując się chęcią współdziałania i proponując wydłużenie terminu realizacji. Przedłożył także wyjaśniania z dowodem - oświadczeniem autoryzowanego dystrybutora przędzy; • Podpisanie umowy z proponowanym pierwotnym terminem (90 dni od podpisania Umowy) z góry narażałoby Odwołującego na niemożliwość jej wykonania i zapłatę kar umownych oraz dalej idącą odpowiedzialność i wręcz zarzut podpisania umowy w złej wierze • proponowany przez Odwołującego - wydłużony termin o 45 dni - nie wykraczał ponad termin 30.10.2022 r., który był ostatecznym, mającym znaczenie dla Zamawiającego. • Wykonawca dołożył wymaganej należytej staranności, zgodnie z art. 355 §1 i 2 k.c., by zapewnić realizację Umowy, działając zgodnie z zasadą z art. 354 k.c., a zamawiający zignorował propozycję Wykonawcy, wbrew powyższej zasadzie. Powyższe naruszenia mają istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ gdyby Zamawiający wziął pod uwagę powyższe okoliczności i wnikliwie przeanalizował stan faktyczny oraz dokonał właściwej interpretacji art. 98 ust. 6 lit. 2a) P.z.p., nie znalazłby podstaw do zatrzymania wadium (wystąpieniu do gwaranta z żądaniem jego zapłaty). Wskazując na powyższe, wnosi o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. unieważnienie czynności Zamawiającego jako dokonanej z naruszeniem prawa oraz 3.nakazanie Zamawiającemu - na podstawie art. 98 ust. 5 P.z.p. zwrotu wadium poprzez złożenie gwarantowi oświadczenia o zwolnieniu wadium wniesionego w formie opisanej gwarancji bankowej; 4. w przypadku, gdy Zamawiający otrzymał zapłatę - nakazanie Zamawiającemu zwrotu kwoty otrzymanego wadium Odwołującemu Boxmet Medical sp z o.o., z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia otrzymania kwoty wadium do dnia zapłaty; Odwołujący posiada interes w rozpoznaniu niniejszego odwołania, gdyż jego pozytywne rozpatrzenie prowadzić winno do zwrotu bezpodstawnie zatrzymanego wadium. Właściwą drogą do realizacji tego prawa jest odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Kompetencja KIO nie budzi wątpliwości - wykonawca, którego wadium zostało zatrzymane, może skorzystać ze środków ochrony prawnej wobec tej czynności. W postanowieniu z 7.05.2010 r., V CSK 456/09, Sąd Najwyższy zauważył: „Wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwia ono branie udziału w takim postępowaniu, stanowi zatem niewątpliwie instytucję właściwą dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy w konsekwencji przyjąć, że wykonawcy przysługują środki prawne określone pzp”. Por. też KIO 1990/10). Izba jest uprawniona do rozpatrzenia odwołania od czynności zatrzymania wadium także wówczas, gdy wykonawca nie ma już możliwości uzyskania zamówienia publicznego (wyroki: KIO/UZP 599/09, KIO/UZP 1055/09, KIO/UZP 1054/09. W postępowaniu tym wadium zostało wniesione w formie gwarancji bankowej. Zgodnie z art. 98 ust. 6 P.z.p. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli (....). Użycie pojęcia "zatrzymanie wadium" jest w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji bankowej swego rodzaju skrótem myślowym, niemniej używane jest potocznie także w praktyce. Ilekroć w odwołaniu mowa jest o "zatrzymaniu wadium" należy rozumieć przez to decyzję Zamawiającego o wystąpieniu do gwaranta o jego zapłatę. Również przyjąć należy, że termin na wniesienie odwołania biegnie od dnia kiedy Zamawiający jednoznacznie zakomunikował Odwołującemu swoją wolę wystąpienia do gwaranta o zapłatę wadium (tym bardziej, że w piśmie z 15 czerwca skierowanym do Odwołującego Zamawiający wskazuje, że podtrzymuje podjętą już decyzję o zatrzymaniu wadium (podjętą w piśmie z 9 czerwca 2022 r.) Podstawowe żądanie Odwołującego to nakazanie Zamawiającemu zwrotu wadium, gdyby Zamawiający otrzymał już pieniądze z tytułu wadium od banku, w takim wypadku Izba winna nakazać Zamawiającemu zwrot tych pieniędzy na rzecz Odwołującego. UZASADNIENIE Firma złożyła ofertę i wniosła wadium w kwocie 62 300 zł, w formie gwarancji bankowej. W dniu 20 maja 2022 r. Zamawiający zawiadomił, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu- tj. oferty złożonej przez Boxmet Medical sp. z o.o. w zakresie zadań od 1 do 8. Wybrana oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego zawarte w SWZ oraz uzyskała największą ilość punktów. W pkt II poinformował, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta w terminie określonym przepisami art. 264 P.z.p. Zgodnie z Rozdziałem III, pkt 5 i 6 SWZ: Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem gwarantowanym należy dostarczyć w terminie 90 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy, jednakże nie później niż do 30.10.2022 r. 31 maja 2022 r. Zamawiający zaprosił Boxmet Medical do podpisania umowy, wyznaczając termin jej podpisania na dzień 6 czerwca 2022 r. godz. 13.00. W dniu 2 czerwca 2022 r. otrzymaliśmy informację od dostawcy tkaniny podszewkowej, że z powodu m. in. COVID-19, który nadal ma bardzo silny wpływ na produkcję wyrobów, nastąpi opóźnienie w transporcie przędzy koniecznej do produkcji tkaniny i produkcja oraz dostawa tkaniny do Nas to około 90 dni. Potrzebujemy więc dodatkowych 45 dni na wyprodukowanie opakowania IPMed. Niestety, mimo wszelkich starań nie jesteśmy w stanie przyspieszyć tego terminu. Sytuacja epidemiologiczna skutecznie dezorganizuje swobodny przepływ towarów m. in. wpływając na dostępność przędzy produkcyjnej, wydłużenie terminów produkcyjnych, wydłużenie czasu oczekiwania na miejsce logistyczne u przewoźników, transport oraz na wydłużanie się czasu trwania odpraw celnych. Niezwłocznie, tj. następnego dnia (3 czerwca 2022 r.) firma wystosowała pismo z wnioskiem o zmianę do przyszłej umowy oraz akceptację rozwiązań równoważnych. W piśmie zawarł wnioski o: I) - zmianę poszczególnego przedmiotu umowy na asortyment równoważny, powołując się na ust. 5 dopuszczający zmianę przedmioty umowy. Proponowane zmiany dotyczyły: specyfikacji technicznej torby, szerokości lamówki przy tkaninie podszewkowej, zmianę nici na produkt równoważny, zaakceptowania haftu w kolorze czarnym, zmiany producenta taśmy technicznej, zmiany wykonania miejsca na nożyczki ratownicze, zmianę w zakresie odstępstw od poszczególnych wymagań jakościowych AQAP 2110 wydanie D na wymagania AQAP 2131 C /.../." II) na podstawie §1 4 ust. 2 pkt 10 Umowy - przedłużenie terminu dostawy kompletnego przedmiotu umowy (...) w wymiarze niezbędnym, tj. o kolejne 45 dni. Wniosek uzasadniono okolicznościami powoływanymi tj. informacją od dostawcy tkaniny. Wniosek o wydłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia o 45 dni, nie dłużej niż 30.10.2022 r. Do pisma załączono oświadczenie autoryzowanego dystrybutora przędzy - firmy Green Side, w którym firma to wskazuje, że w związku z opóźnieniami w transporcie przędzy, wynikającymi z szeregu następstw: epidemii COVID-19, globalnej sytuacji logistycznej i dostępności kontenerów, jak również dostępności samej przędzy produkcyjnej, co jest niezależne od fabryki, jak również zamawiającego, wyprodukowanie i bezpośrednio dostawa tkaniny do szwalni to obecnie ok. 90 dni, co powoduje przesunięcie się procesów produkcyjnych i realizacji zamówień w zakładanym terminie". W odpowiedzi 6 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował, że wyraził zgodę na proponowane zmiany techniczne w zakresie pkt 1, 2, 4, 5,6, natomiast nie wyraża zgody na zmiany proponowane w pkt 3 oraz pkt 8. I co ważne - nie wyraża zgody na wydłużenie terminu realizacji. Zamawiający arbitralnie wezwał "ostatecznie" do podpisania umowy w "nieprzekraczalnym terminie" tj. do 08.06.2022 r. do 13:00 pod rygorem zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2a P.z.p. Pismem z dnia 07.06.2022 r. poinformowaliśmy Zamawiającego, że pomimo wszelkich starań nie jesteśmy w stanie podpisać umowy w w/w postępowaniu. Niemożliwość podpisania Umowy jest wynikiem trwającej epidemii COVID 19 i braku zgody Zamawiającego na wydłużenie terminu realizacji. Informację o przedłużeniu się terminu realizacji zamówienia na tkaninę podszewkową z powodu COVID-19 otrzymaliśmy już po złożeniu oferty i po jej wyborze. Jest to sytuacja niezależna od Nas, na którą nie mamy wpływu. Zamawiający dnia 9 czerwca 2022 r. poinformował, że z uwagi na pisemną odmowę podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Wykonawcy, wystąpi do Gwaranta o zapłatę wadium w kwocie 62 300 zł. powołując art. 98 ust. 6 pkt 2a P.z.p. Wskazał, że przyjęcie przez niego proponowanych przez Wykonawcę rozwiązań doprowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty i tym samym zmiany opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków realizacji przyszłej umowy, co w efekcie mogłoby doprowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. W odpowiedzi wystosowaliśmy obszerne pismo z 13 czerwca do Zamawiającego, w której szczegółowo przedstawiliśmy argumentację faktyczną i prawną (powieloną w większości w niniejszym Odwołaniu), informując o braku podstaw do zatrzymania wadium. Zamawiający pismem z 15 czerwca 2022 r. podtrzymał podjętą decyzję w przedmiocie zatrzymania wadium. Odwołujący stwierdza, że miał prawo odmówić podpisania umowy ze względu na zajście okoliczności niezależnych i nieprzewidzianych, w szczególności będących następstwem epidemii COVID-19, polegających na wydłużeniu terminu dostawy przędzy, wykazał się chęcią współdziałania proponując wydłużenie terminu, podpisanie umowy z proponowanym pierwotnym terminem (90 dni od podpisania Umowy) z góry narażałoby go na niemożliwość wykonania i zapłatę kar umownych i wręcz zarzut podpisania umowy w złej wierze, proponowany wydłużony termin o 45 dni - nie wykraczał ponad termin 30.10.2022 r. , który był ostatecznym terminem zamawiającego, zatem dołożył należytej staranności, zgodnie z art. 355 §1 i 2 k.c., zgodnie z zasadą współdziałania Stron (art. 354 k.c.). Odnosząc się szczegółowo do braku podstaw zatrzymania wadium: Zwrot lub zatrzymanie wadium następuje zgodnie z przepisami art. 98 P.z.p. Kluczowy jest ust. 6: Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: (.....) 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Przepis art. 98 ust. 6 ma w interesującym zakresie brzmienie tożsame z art. 46 dawnego P.z.p. z 2004 r. W nowym P.z.p. dodano "którego oferta została wybrana" - przy przesłance niemożliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem orzecznictwo dotyczące przesłanek zatrzymania wadium znajduje w pełni zastosowanie. Choć Zamawiający jako podstawę zatrzymania wadium wskazuje art. 98 ust. 6 pkt 2a, tj. odmowę podpisania Umowy, to warto rozważyć jeszcze zaistnienie drugiej podstawy, tj. art. 98 ust 6 pkt 3 - niemożliwość zawarcia Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Problem niemożności podpisania Umowy o zamówienie publiczne na skutek okoliczności wywołanych epidemią COVID-19 jest przedmiotem opinii wydanej przez UZP. Zgodnie z opinią: "Przesłanki zatrzymania wadium w kontekście okoliczności wywołanych panującą epidemią COVID-19" : „Analizując przesłanki zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 5 ustawy Pzp nie można pomijać podkreślanego w doktrynie i orzecznictwie sankcyjnego oraz restrykcyjnego charakteru tego przepisu. Konsekwencją jest konieczność ścisłej interpretacji art. 46 ust. 5 ustawy Pzp w zakresie oceny spełnienia przesłanek zatrzymania wadium, a także konieczność uwzględnienia przy tej ocenie wszelkich okoliczności stanu faktycznego konkretnej sprawy. /.../ Zamawiający przed podjęciem decyzji o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, powinien rzetelnie zbadać przyczyny odmowy podpisania umowy lub niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Powinien również zbadać i ocenić okoliczności sprawy, w sytuacji, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Biorąc pod uwagę obecne realia, wynikające z panującej epidemii COVID-19, zamawiający w szczególności powinien przeanalizować, czy wskazane w przepisie art. 46 ust. 5 ustawy Pzp okoliczności nie wynikają z przyczyn niezależnych od wykonawcy np. z uwagi na utrudnienia w transporcie, niedobory określonego rodzaju towarów z uwagi na przerwanie łańcucha dostaw lub utrudnienia w przepływie osób związane ze stanem epidemii itp. /.../ Należy zwrócić uwagę, że również wykonawcy powinni wykazać aktywność w związku z badaniem przez zamawiającego zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp./.../ . Z opinii wynika, że dopuszczalne jest odstąpienie od zatrzymania wadium, w przypadku, gdy powodem zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium jest sytuacja związana z COVID-19. Jednakże przed podjęciem takiej decyzji zamawiający jest zobowiązany szczegółowo zbadać zdarzenia wskazane przez wykonawcę jako uzasadnienie, w szczególności w zakresie ich wpływu na możliwość wykonania umowy." Zamawiający wbrew stanowisku UZP nie przeprowadził analizy okoliczności faktycznych i przyczyn odmowy podpisania Umowy na warunkach proponowanych w ofercie. Ograniczył się do arbitralnej odmowy zaproponowanych warunków przedłużenia terminu realizacji, zaś w 10 czerwca ogólnikowo powołał się na rzekome "zmiany w warunkach realizacji przyszłej umowy" i następujące w efekcie potencjalne "zachwianie uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców". Tym samym zadział wbrew wytycznym Urzędu. Zamawiający wbrew normie automatycznie podjął decyzję o zatrzymaniu wadium ze względu na "odmowę podpisania Umowy" (art. 98 ust. 6 pkt 2a P.z.p.), stwierdził arbitralnie i bez uzasadnienia, że odmawia przedłużenia terminu realizacji o 45 dni, w drugim z 10 czerwca wskazał jedynie na "zmianę warunków umowy" i rzekome zakłócenie konkurencji; Wymagane jest ustalenie, że zaistniały nadzwyczajne okoliczności rzeczywiście, w sposób bezpośredni i realny skutkują brakiem możliwości wykonania umowy na pierwotnych warunkach określonych w ofercie wykonawcy, a z treści oświadczenia firmy Green Side wynika, że wskazane wyżej opóźnienia powodują przesunięcie się procesów produkcyjnych i realizacji zamówienia w zakładanym terminie, co uniemożliwia zrealizowanie dostawy do Zamawiającego przez BOXMET Medical w pierwotnie zakładanym terminie 90 dni. „Również Wykonawcy powinni wykazać aktywność w związku z badaniem przez Zamawiającego zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium (...). Dochowujący należytej staranności wykonawca powinien przedstawić zamawiającemu rzetelną informację na temat okoliczności stanu faktycznego sprawy i wykazać, że okoliczności wskazane w art. 46 ust. 5 P.z.p. nie wynikają z przyczyn leżących po jego stronie.” Wykonawca informację o tym, że nastąpi opóźnienie w realizacji dostawy przędzy otrzymał 2 czerwca 2022 r., po wyborze swojej oferty, na cztery dni przed terminem podpisania umowy. Wykonawca nie odmówił podpisania Umowy w ogóle, a jedynie zaproponował wydłużenie terminu dostawy o 45 dni. Czym innym jest odmowa czy niemożność podpisania (zawarcia) umowy w ogóle, a czym innym sytuacja, gdy Wykonawca gotów jest podpisać umowę, ale ze zmianą polegającą na wydłużeniu terminu dostawy o 45 dni, tym bardziej, że zachowany miał być drugi termin graniczny, tj. 30.10.2022 r. Sformułowanie SWZ o terminie dostawy (90 dni od podpisania Umowy nie później niż 30.10.2022 r.) jednoznacznie wskazuje, że to ten drugi termin był dla Zamawiającego kluczowy. Nie można zawrzeć umowy mając z góry świadomość, że nie zrealizuje się jej w terminie, tego typu zachowanie może mieć bowiem poważne skutki prawne, zwłaszcza dla renomowanej i obecnej na rynku od wielu lat firmy Boxmet Medical sp zoo, która to wielokrotnie z powodzeniem realizowała przetargi do Zamawiającego jak i innych jednostek sektora publicznego. Zamawiający, który mimo, że miał możliwość uzyskania zamawianego asortymentu w nieco dłuższym terminie (ale mieszczącym się w terminie granicznym 30.10.2022) nie przeprowadził jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego, nie wyraził jakiejkolwiek chęci współpracy z Wykonawcą, nie wyraził zgodę na wydłużenie terminu realizacji oraz arbitralnie zatrzymał wadium. Dodatkowo zastosowanie przesłanki z art. 98 ust. 6 pkt 2a P.z.p. w ogóle jest bezpodstawne - albowiem przepis mówi o "odmowie podpisania Umowy", tymczasem Wykonawca nie odmówił podpisania Umowy, a jedynie wnioskował o zmianę terminu jej realizacji z przyczyn od siebie niezależnych i niezawinionych, co jest jak najbardziej dopuszczalne, a pozostał warunki Umowy akceptował i gotów był ją podpisać. Zachowanie Zamawiającego jest tym bardziej niezrozumiałe, że nie tylko decyzja o zatrzymaniu wadium jest bezzasadna. Bezpodstawna jest także decyzja o braku zgody na zmianę terminu realizacji umowy. Dopuszczalność zmiany terminu realizacji umowy oraz wynagrodzenia wykonawcy jest w opisanej sytuacji regulowana przez art. 15r ust. 4 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. Z przywołanego przepisu jednoznacznie wynika dopuszczalność zmiany terminu realizacji zamówienia. Załączono dokumenty powołane w odwołaniu. Zamawiający Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie wniósł odpowiedź na odwołanie, w której ustosunkował się do treści odwołania. Odwołujący złożył odwołanie od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego w postępowaniu, polegającej na tym, że w dniu 9 czerwca 2022 r. na podstawie art. 98 ust. 6 pkt. 2a pzp, z uwagi na pisemną odmowę Wykonawcy podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, z przyczyn leżących wyłącznie po stronie odwołującego się Wykonawcy. Zamawiający podjął decyzję o tym, że wystąpi do Gwaranta — Banku Handlowego w Warszawie S.A. z żądaniem zapłaty wadium wniesionego przez Wykonawcę w formie gwarancji bankowej z 19 kwietnia 2022r. w kwocie 62 300,00 zł W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że Odwołującemu nie przysługuje prawo do wniesienia odwołania na zaskarżoną czynność Zamawiającego, gdyż zgodnie z art. 513 pzp odwołanie przysługuje na czynność podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zarówno na działania, jak i zaniechania. Dana czynność lub zaniechanie musi nastąpić w toku postępowania. Musi więc mieścić się w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z jego definicją z art. 7 pkt 18 pzp w okresie od jego wszczęcia do zakończenia. Zawarcie umowy nie jest już czynnością w postępowaniu. Tym samym nie jest możliwe wniesienie odwołania na zaniechanie czynności zawarcia umowy, a tym samym na wystąpienie przez Zamawiającego do Gwaranta z żądaniem zapłaty wadium. Termin na podpisanie umowy upłynął 8 czerwca 2022r., a informacja o wystąpieniu do Gwaranta z żądaniem zapłaty wadium przekazano Odwołującemu 9 czerwca 2022 r. Zamawiający odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania wskazuje, że zaskarżona przez Odwołującego Wykonawcę czynność Zamawiającego w postępowaniu jest w całości zgodna z prawem i została podjęta w po wnikliwej analizie poniższych okolicznościach faktycznych i prawnych, a mianowicie: 1/ Zamawiający w dniu 20 maja 2022r. dokonał wyboru oferty Wykonawcy, która w całości odpowiadała opisowi przedmiotu zamówienia określonego w SWZ. Następnie, 31 maja 2022r. Zamawiający zaprosił Wykonawcę do podpisania umowy wyznaczając termin jej podpisania na dzień 6 czerwca 2022r. godz. 13.00. Wykonawca pismem z 3 czerwca 2022 r. złożył wniosek o zmianę postanowień przyszłej umowy, w tym wnosił o akceptację rozwiązań równoważnych dotyczący min. parametrów technicznych oferowanych toreb do IPMed, oraz wnosił o zmianę AQAP i zmianę terminu realizacji umowy. Stanowisko Zamawiającego w przedmiotowej sprawie zostało Wykonawcy przedstawione w i zawierało akceptację wniosku Odwołującego w zakresie pkt. 1, 2, 4, 5, 7, 8, natomiast Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę przyszłej umowy w zakresie pkt. 3, 6 i 9 wniosku Wykonawcy o zmianę. Zamawiający ostatecznie wezwał wykonawcę do podpisania umowy wyznaczając nieprzekraczalny termin na dzień 8 czerwca 2022., godz. 13.00. W toku prowadzonej korespondencji Odwołujący w piśmie z 7 czerwca 2022r. oświadczył, że nie jest w stanie podpisać umowy w w/w postępowaniu, co jednoznacznie potwierdza uchylenie się Wykonawcy od podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie. Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 2a PZP: Zamawiający zatrzymuje wadium z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, Jak wynika z dokumentów postępowania Odwołujący nie był jedynym wykonawcą, który złożył ofertę. Tym samym doprowadzenie przez Zamawiającego do sytuacji, w której po wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający wyraża zgodę na zmianę istotnych warunków zamówienia takich jak termin realizacji umowy, istotne parametry techniczne, obniżenie nadanego AQAP, jest niedopuszczalne. Takie zachowanie, polegające na wprowadzeniu istotnej zmiany warunków zamówienia, w ocenie Zamawiającego naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Tym samym, decyzja Zamawiającego dotycząca wystąpienia o zapłatę wadium nie została podjęta jedynie w oparciu o wniosek Odwołującego do wprowadzenia zmian przyszłej umowy w zakresie wydłużenia terminu realizacji umowy, ale również w zakresie obniżenia nadanego AQAP 2110 wydanie D (nadzór nad procesem produkcji) na AQAP 2131 wydanie C (odbiór końcowy) oraz w zakresie zmiany parametrów nici wewnętrznych i zewnętrznych. Nie wyrażenie zgody na zmianę paramentów nici wewnętrznych i zewnętrznych wynika z poprzednio realizowanych przez Zamawiającego zakupów przedmiotowych toreb, gdzie doszło w dniu 15 marca 2022r. do odstąpienia przez Zamawiającego od umowy poprzdniej. Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt. 1 pzp Zamawiający nie mógł zaakceptować całości wnioskowanych przez Wykonawcę zmian przyszłej umowy, gdyż proponowane zmiany nie zostały przewidziane ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani też w dokumentach zamówienia, a ich wprowadzenie do umowy wymagałoby przeprowadzenia nowego postępowania. Zamawiający wyjaśnia, że przyjęcie przez niego zaproponowanych przez Wykonawcę rozwiązań, na które Zamawiający nie wyraził zgody doprowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty i tym samym zmiany w opisie przedmiotu zamówienia oraz warunkach realizacji przyszłej umowy, co w efekcie mogłoby doprowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. 2/ W toku postępowania Wykonawcy zwracali się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ, w tym również o wydłużenie terminu realizacji z 45 dni kalendarzowych na 90 dni. Zamawiający wyraził zgodę. Pytanie zadał sam Odwołujący, wskazując, iż „wydłużenie terminu realizacji zamówienia do realnego 90 dniowego jest konieczne, aby Wykonawcy terminowo i z należytą starannością wykonali zamówienie”. Jak wynika z treści korespondencji, dla Odwołującego liczył się sam fakt przedłużenia terminu realizacji umowy, bez względu na okoliczności. Powyższy wniosek można wysnuć na podstawie analizy złożonego zapytania o wyjaśnienie treści SWZ, z których wynika, że według Odwołującego pierwotny termin realizacji umowy nie może zostać dochowany z powodu trwającej wojny na Ukrainie. Następnie w pismach kierowanych do Zamawiającego przez Odwołującego, w sprawie dokonania zmiany przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, kierowanych już po dokonaniu wyboru oferty Odwołującego, jako uzasadnienie zmiany terminu realizacji umowy pojawia się pandemia COVID. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący, nie był gotowy do realizacji umowy i za wszelką cenę walczył o zmianę warunków zamówienia, w tym o przedłużenie terminu wykonania umowy. Jednocześnie zgodnie warunkami SWZ przedmiot zamówienia należało zrealizować w terminie 90 dni kalendarzowych od podpisania umowy, nie później niż do dnia 30.10.2022r. , w zależności od tego, który w w/w terminów upływa wcześniej. Wykonawca błędnie wskazuje dzień 30.10.2022r. jako termin ostateczny zrealizowania przedmiotu zamówienia. Dla Zamawiającego, jak i Wykonawców biorących udział w postępowaniu wiążący jest termin 90 dni kalendarzowych od podpisania umowy. Oferta Odwołującego nie była jedyną złożoną postępowaniu, inni Wykonawcy byli w stanie zrealizować zamówienie. Do postępowania wpłynęły 4 oferty. Oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza. 3/ Odnosząc się do okoliczności podnoszonych przez Odwołującego w zakresie okoliczności niezależnych i nieprzewidywalnych, w szczególności będących następstwem epidemii COVID 19, które zadaniem Odwołującego miały wpływ na odmowę zawarcia przez niego umowy Zamawiający, wskazuje, że: a) przedstawione przez Odwołującego oświadczenie dystrybutora przędzy nie potwierdza, że produkt nie jest dostępny na rynku. Wykonawca nie przedstawił żadnego dokumentu, z którego wynikałoby, że próbował pozyskiwać te komponenty na innych rynkach lub u innych podwykonawców. Oświadczenie jest mało wiarygodne, z uwagi na fakt, iż w szczycie epidemii COVID -19, a nie w stanie zagrożenia epidemicznego Zamawiający w grudniu 2021 r. zawarł umowę na dostawę toreb Indywidualnego Pakietu Medycznego IPMed, w których termin realizacji wynosił 34 dni od dnia podpisania umowy i 62 dni od podpisania umowy w zakresie poszczególnych pakietów. Realizacja była krótsza niż w przedmiotowym postępowaniu. b) zgodnie z art. 15r ust. 1 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z COVID-19, (Dz.U. z 2021 r., poz. 2095), strony umowy w sprawie zamówienia publicznego niezwłocznie wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID 19 na należyte wykonanie umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Jednak, poinformowanie Zamawiającego przez Wykonawcę o zaistnieniu trudności z powodu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego nie może opierać się na subiektywnej analizie wystąpienia przeszkód, muszą mieć charakter obiektywny i wynikać z dowodów, które w sposób niepodważalny przedstawiają wszechstronny obraz sytuacji, w której znalazł się Odwołujący. Zatem, brak możliwości zawarcia umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Wykonawcy, na który miał wpływ COVID 19, winien mieć charakter obiektywny, tj. taki, że umowy nie można byłoby zawrzeć niezależnie od tego, jaki wykonawca, i jaki zamawiający znalazłby się w podobnej sytuacji i niezależnie od ich woli w tym zakresie. Istotne jest również jest istnienie ścisłego związku pomiędzy zaistnieniem okoliczności wpływający na należyte wykonanie umowy, a wystąpieniem epidemii COVID-19. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności w przedmiotowej sprawie nie sposób przyjąć, aby inni wykonawcy mieli te same trudności w wykonaniu umowy, na które powoływał się Odwołujący, co potwierdza zawarta w dniu 24 czerwca 2022r. umowa nr 85/MAT/2022 z MILENA BIS Sp. z o.o. z terminem realizacji 90 dni od dnia zawarcia umowy, tj. z terminem, który był dopuszczony w niniejszym postępowaniu . Zamawiający uznaje powyższy wniosek o unieważnienie zaskarżonej czynności Zamawiającego oraz nakazanie Zamawiającemu zwrotu wadium jako w całości bezzasadny i sprzeczny z interesem Zamawiającego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 PZP: Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców; 2) niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. Tym, samym, odwołanie może zostać uwzględnione jedynie wówczas, gdy zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Przesłanką uwzględnienia odwołania jest więc wykazanie istotnego wpływu na wynik postępowania. W niniejszej sprawie, Odwołujący kwestionuje jedynie czynność zatrzymania wadium, która w ocenie Zamawiającego nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania. Tym samym, w ocenie Zamawiającego sprawa o zwrot wadium jest sprawą cywilną i powinna zostać rozpoznana jako sprawa o zapłatę, w postępowaniu przed sądem powszechnym. Zamawiający stwierdza, że nie zaistniały przesłanki do uwzględnienia odwołania określone w art. 554 p.z.p., dlatego Zamawiający wnioskuje o oddalenie odwołania w całości zgodnie z art. 553 p.z.p. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, w wyniku analizy stanowisk stron przedstawionych na piśmie i do protokołu, stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdza, że nie podziela stanowiska zamawiającego, iż skarżona czynność zamawiającego nie podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej, jakkolwiek znane są rozbieżne stanowiska w orzecznictwie powodowane nie tylko odmienna wykładnią przepisów ustawy, lecz także odmiennymi stanami faktycznymi podlegającymi rozpatrzeniu. Zamawiający słusznie wskazuje, że wskazuje, że zgodnie z art. 513 pzp odwołanie przysługuje na czynność podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zarówno na działania zamawiającego, jak i zaniechania działań, do których był zobowiązany na podstawie przepisów prawa. Zasadnie przypomina także zamawiający, że dana czynność lub zaniechanie musi nastąpić w toku postępowania i mieć miejsce się w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Definicją postępowania zaś jest sformułowana art. 7 pkt 18 ustawy pzp ze wskazaniem, że postępowanie kończy się zawarciem umowy o udzielenie zamówienia publicznego z tym, że samo zwarcie umowy nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Zawarcie umowy nie jest już czynnością w postępowaniu. W sprawie rozpatrywanej przedmiotem odwołania nie jest czynność zawarcia umowy lub jej zaniechanie lecz czynność zamawiającego dokonana po wyborze oferty najkorzystniejszej, przed zawarciem umowy, w ramach przygotowania się do zawarcia umowy. W okolicznościach sprawy odwołujący skarży wprost czynność zawiadomienia go przez zamawiającego o podjęciu decyzji zwrócenia się do wystawcy gwarancji o przekazanie na rzecz zamawiającego kwoty zabezpieczenia wadialnego z powodu uchylenia się przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy. Jak wynika z dokumentacji postępowania wyznaczony przez zamawiającego termin na podpisanie umowy upłynął 8 czerwca 2022r., a informacja o wystąpieniu do gwaranta z żądaniem zapłaty wadium przekazano odwołującemu 9 czerwca 2022 r. W ocenie Izby czynność zamawiającego jest informacją o zamiarze złożenia oświadczenia woli skierowanego do wystawcy gwarancji wadialnej. Czynność ta może być, z punktu widzenia ustawy pzp zaskarżona przez wykonawcę zważywszy, że może prowadzić do uszczerbku w jego interesie w rozumieniu art. 505 pzp. Wydaje się, że ocena taka byłaby wyrazista w odniesieniu do kwestionowania samej czynności żądania przez zamawiającego zaspokojenia z wadium, jednakże w takiej sytuacji potencjalna ochrona interesu wykonawcy stałaby się iluzoryczna przy przewidywanym braku wiedzy o faktycznym wystąpieniu zamawiającego do wystawcy wadium, w tym terminie dokonania takiej czynności. Zamawiający odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania wskazuje, że zaskarżona przez Odwołującego Wykonawcę czynność Zamawiającego w postępowaniu jest w całości zgodna z prawem i została podjęta w po wnikliwej analizie poniższych okolicznościach faktycznych i prawnych, a mianowicie: 1/ Zamawiający w dniu 20 maja 2022r. dokonał wyboru oferty Wykonawcy, która w całości odpowiadała opisowi przedmiotu zamówienia określonego w SWZ. Następnie, 31 maja 2022r. Zamawiający zaprosił Wykonawcę do podpisania umowy wyznaczając termin jej podpisania na dzień 6 czerwca 2022r. godz. 13.00. Wykonawca pismem z 3 czerwca 2022 r. złożył wniosek o zmianę postanowień przyszłej umowy, w tym wnosił o akceptację rozwiązań równoważnych dotyczący min. parametrów technicznych oferowanych toreb do IPMed, oraz wnosił o zmianę AQAP i zmianę terminu realizacji umowy. Stanowisko Zamawiającego w przedmiotowej sprawie zostało Wykonawcy przedstawione w i zawierało akceptację wniosku Odwołującego w zakresie pkt. 1, 2, 4, 5, 7, 8, natomiast Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę przyszłej umowy w zakresie pkt. 3, 6 i 9 wniosku Wykonawcy o zmianę. Zamawiający ostatecznie wezwał wykonawcę do podpisania umowy wyznaczając nieprzekraczalny termin na dzień 8 czerwca 2022., godz. 13.00. W toku prowadzonej korespondencji Odwołujący w piśmie z 7 czerwca 2022r. oświadczył, że nie jest w stanie podpisać umowy w w/w postępowaniu, co jednoznacznie potwierdza uchylenie się Wykonawcy od podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie. Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 2a PZP: Zamawiający zatrzymuje wadium z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, Jak wynika z dokumentów postępowania Odwołujący nie był jedynym wykonawcą, który złożył ofertę. Tym samym doprowadzenie przez Zamawiającego do sytuacji, w której po wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający wyraża zgodę na zmianę istotnych warunków zamówienia takich jak termin realizacji umowy, istotne parametry techniczne, obniżenie nadanego AQAP, jest niedopuszczalne. Takie zachowanie, polegające na wprowadzeniu istotnej zmiany warunków zamówienia, w ocenie Zamawiającego naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Tym samym, decyzja Zamawiającego dotycząca wystąpienia o zapłatę wadium nie została podjęta jedynie w oparciu o wniosek Odwołującego do wprowadzenia zmian przyszłej umowy w zakresie wydłużenia terminu realizacji umowy, ale również w zakresie obniżenia nadanego AQAP 2110 wydanie D (nadzór nad procesem produkcji) na AQAP 2131 wydanie C (odbiór końcowy) oraz w zakresie zmiany parametrów nici wewnętrznych i zewnętrznych. Nie wyrażenie zgody na zmianę paramentów nici wewnętrznych i zewnętrznych wynika z poprzednio realizowanych przez Zamawiającego zakupów przedmiotowych toreb, gdzie doszło w dniu 15 marca 2022r. do odstąpienia przez Zamawiającego od umowy poprzdniej. Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt. 1 pzp Zamawiający nie mógł zaakceptować całości wnioskowanych przez Wykonawcę zmian przyszłej umowy, gdyż proponowane zmiany nie zostały przewidziane ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani też w dokumentach zamówienia, a ich wprowadzenie do umowy wymagałoby przeprowadzenia nowego postępowania. Zamawiający wyjaśnia, że przyjęcie przez niego zaproponowanych przez Wykonawcę rozwiązań, na które Zamawiający nie wyraził zgody doprowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty i tym samym zmiany w opisie przedmiotu zamówienia oraz warunkach realizacji przyszłej umowy, co w efekcie mogłoby doprowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. 2/ W toku postępowania Wykonawcy zwracali się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ, w tym również o wydłużenie terminu realizacji z 45 dni kalendarzowych na 90 dni. Zamawiający wyraził zgodę. Pytanie zadał sam Odwołujący, wskazując, iż „wydłużenie terminu realizacji zamówienia do realnego 90 dniowego jest konieczne, aby Wykonawcy terminowo i z należytą starannością wykonali zamówienie”. Jak wynika z treści korespondencji, dla Odwołującego liczył się sam fakt przedłużenia terminu realizacji umowy, bez względu na okoliczności. Powyższy wniosek można wysnuć na podstawie analizy złożonego zapytania o wyjaśnienie treści SWZ, z których wynika, że według Odwołującego pierwotny termin realizacji umowy nie może zostać dochowany z powodu trwającej wojny na Ukrainie. Następnie w pismach kierowanych do Zamawiającego przez Odwołującego, w sprawie dokonania zmiany przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, kierowanych już po dokonaniu wyboru oferty Odwołującego, jako uzasadnienie zmiany terminu realizacji umowy pojawia się pandemia COVID. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący, nie był gotowy do realizacji umowy i za wszelką cenę walczył o zmianę warunków zamówienia, w tym o przedłużenie terminu wykonania umowy. Jednocześnie zgodnie warunkami SWZ przedmiot zamówienia należało zrealizować w terminie 90 dni kalendarzowych od podpisania umowy, nie później niż do dnia 30.10.2022r. , w zależności od tego, który w w/w terminów upływa wcześniej. Wykonawca błędnie wskazuje dzień 30.10.2022r. jako termin ostateczny zrealizowania przedmiotu zamówienia. Dla Zamawiającego, jak i Wykonawców biorących udział w postępowaniu wiążący jest termin 90 dni kalendarzowych od podpisania umowy. Oferta Odwołującego nie była jedyną złożoną postępowaniu, inni Wykonawcy byli w stanie zrealizować zamówienie. Do postępowania wpłynęły 4 oferty. Oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza. 3/ Odnosząc się do okoliczności podnoszonych przez Odwołującego w zakresie okoliczności niezależnych i nieprzewidywalnych, w szczególności będących następstwem epidemii COVID 19, które zadaniem Odwołującego miały wpływ na odmowę zawarcia przez niego umowy Zamawiający, wskazuje, że: a) przedstawione przez Odwołującego oświadczenie dystrybutora przędzy nie potwierdza, że produkt nie jest dostępny na rynku. Wykonawca nie przedstawił żadnego dokumentu, z którego wynikałoby, że próbował pozyskiwać te komponenty na innych rynkach lub u innych podwykonawców. Oświadczenie jest mało wiarygodne, z uwagi na fakt, iż w szczycie epidemii COVID -19, a nie w stanie zagrożenia epidemicznego Zamawiający w grudniu 2021 r. zawarł umowę na dostawę toreb Indywidualnego Pakietu Medycznego IPMed, w których termin realizacji wynosił 34 dni od dnia podpisania umowy i 62 dni od podpisania umowy w zakresie poszczególnych pakietów. Realizacja była krótsza niż w przedmiotowym postępowaniu. b) zgodnie z art. 15r ust. 1 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z COVID-19, (Dz.U. z 2021 r., poz. 2095), strony umowy w sprawie zamówienia publicznego niezwłocznie wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID 19 na należyte wykonanie umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Jednak, poinformowanie Zamawiającego przez Wykonawcę o zaistnieniu trudności z powodu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego nie może opierać się na subiektywnej analizie wystąpienia przeszkód, muszą mieć charakter obiektywny i wynikać z dowodów, które w sposób niepodważalny przedstawiają wszechstronny obraz sytuacji, w której znalazł się Odwołujący. Zatem, brak możliwości zawarcia umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Wykonawcy, na który miał wpływ COVID 19, winien mieć charakter obiektywny, tj. taki, że umowy nie można byłoby zawrzeć niezależnie od tego, jaki wykonawca, i jaki zamawiający znalazłby się w podobnej sytuacji i niezależnie od ich woli w tym zakresie. Istotne jest również jest istnienie ścisłego związku pomiędzy zaistnieniem okoliczności wpływający na należyte wykonanie umowy, a wystąpieniem epidemii COVID-19. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności w przedmiotowej sprawie nie sposób przyjąć, aby inni wykonawcy mieli te same trudności w wykonaniu umowy, na które powoływał się Odwołujący, co potwierdza zawarta w dniu 24 czerwca 2022r. umowa nr 85/MAT/2022 z MILENA BIS Sp. z o.o. z terminem realizacji 90 dni od dnia zawarcia umowy, tj. z terminem, który był dopuszczony w niniejszym postępowaniu . Zamawiający uznaje powyższy wniosek o unieważnienie zaskarżonej czynności Zamawiającego oraz nakazanie Zamawiającemu zwrotu wadium jako w całości bezzasadny i sprzeczny z interesem Zamawiającego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 PZP: Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców; 2) niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. Tym, samym, odwołanie może zostać uwzględnione jedynie wówczas, gdy zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Przesłanką uwzględnienia odwołania jest więc wykazanie istotnego wpływu na wynik postępowania. W niniejszej sprawie, Odwołujący kwestionuje jedynie czynność zatrzymania wadium, która w ocenie Zamawiającego nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania. Tym samym, w ocenie Zamawiającego sprawa o zwrot wadium jest sprawą cywilną i powinna zostać rozpoznana jako sprawa o zapłatę, w postępowaniu przed sądem powszechnym. Zamawiający stwierdza, że nie zaistniały przesłanki do uwzględnienia odwołania określone w art. 554 p.z.p., dlatego Zamawiający wnioskuje o oddalenie odwołania w całości zgodnie z art. 553 p.z.p. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 18 …

…KIO 5604/25 WYROK Warszawa, 29 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolantka: Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 27 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 grudnia 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę KORABUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Gliwice, KRS 0000928199, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –Rządowa Agencja Rezerw Strategicznych, Warszawa orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – KORABUD Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 10.000 zł 00 gr. (dziesięć tysięcy złotych) wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… KIO 5604/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Rządową Agencję Rezerw Strategicznych w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na remont posadzki w magazynie M4 w Lublińcu (nr postępowania: BPzp.271.71.2025) ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 16.09.2025 r., 2025/BZP 00425658, wobec czynności unieważnienia postępowania, wniesione zostało 15.12.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy KORABUD Sp. z o.o. z/s w Gliwicach (sygn. akt KIO 5604/25). Zamawiający poinformował o czynnościach w postępowaniu – 09.12.2025 r. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1.rażące naruszenie normy z art. 263 Pzp poprzez wadliwe przyjęcie, iż w niniejszym postępowaniu Odwołujący się jako wybrany Wykonawca uchylał się od zawarcia umowy, 2.rażące naruszenie normy z art. 255 pkt 7 Pzp poprzez wadliwe przyjęcie, iż w niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do jego unieważnienia na skutek uchylania się Wykonawcy od zawarcia umowy, 3.naruszenie normy z art. 455 ust 1 pkt 4 Pzp poprzez jej niezastosowanie, a tym samym brak zmiany terminów umownych (wykonania umowy). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z 09.12.2025 r. i nakazanie zawarcia umowy z odwołującym z uwzględnieniem nowych terminów jej wykonania. W uzasadnieniu zarzutu odwołujący zakwestionował czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 275 pkt 2 Ustawy. W uzasadnieniu Zamawiający podał, iż Odwołujący wzywany do zawarcia umowy uchylił się od wykonania tego obowiązku, co na mocy normy z art. 255 pkt 7 Pzp i art. 263 Pzp dało Zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania. Odwołujący zaprzecza, aby w dokumentach postępowania było wezwanie skierowane przez zamawiającego do zawarcia umowy. Takim wezwaniem nie jest pismo z 5.12.2025 r., które wysłane zostało po terminie związania ofertą. Wykonawca wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do 29.11.2025 r. Pismo z 8.12.2025 r. nie zawiera oświadczenia odwołującego o braku zamiaru zawarcia umowy, a z korespondencji wynika wprost, że wykonawca dopytuje się jakie terminu zostaną wpisane do umowy. W ocenie odwołującego istniała możliwość zmiany terminu, który nie był kryterium oceny, a zatem jego zmiana nie stanowi „istotnej zmiany umowy”. Prac nie dało się wykonać w pierwotnej dacie, w sytuacji gdy umowa miała być podpisana około 10.12.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie (pismo z 23.12.2025 r.). Zamawiający wskazał na prowadzone czynności badania ofert, poprzedzające badanie oferty odwołującego (z uwagi na pozycję w rankingu ofert). 20 listopada 2025 r. zamawiający dokonał wyboru oferty odwołującego i zwrócił się do wykonawcy o przekazanie danych do umowy, przekazał projekt umowy oraz prowadził korespondencję dotyczącą zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Na etapie poprzedzającym zawarcie umowy wykonawca KORABUD Sp. z o.o. wystąpił z żądaniem zmiany terminu realizacji zamówienia o 40 dni, wskazując, że nie jest w stanie wykonać zamówienia w terminie określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), ofercie oraz w Projektowanych Postanowieniach Umowy (PPU). Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 7 Ustawy w zw. z art. 263 Ustawy. Wykonawca uzależniał zawarcie umowy od zmiany terminu realizacji zamówienia, co oznaczało, że nie był gotowy zawrzeć umowy na warunkach złożonej oferty, co należy kwalifikować jako uchylanie się od zawarcia umowy. Zamawiający, odnosząc się do pisma odwołującego z dnia 26 listopada 2025 r., w którym wykonawca wniósł o zmianę terminu realizacji zamówienia o 40 dni roboczych, wskazuje, że żądanie to miało charakter spóźniony, nieuzasadniony oraz sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców i zasadą uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Termin realizacji został w SW Z określony w sposób jednoznaczny – jako termin daty dziennej (do 8.12.2025 r.) – i był znany wszystkim potencjalnym wykonawcom na etapie podejmowania decyzji o udziale w postępowaniu oraz kalkulacji ofert. Brak jakichkolwiek pytań lub wniosków w tym zakresie potwierdza, że warunek ten został zaakceptowany przez rynek wykonawców jako możliwy do dotrzymania. Wykonawca w przedłożonym 26 listopada 2025 r. piśmie potwierdził możliwość realizacji zamówienia w terminie określonym w dokumentacji postępowania. Sam bowiem wykazał, że potrzebuje ok. 26 dni na realizacje zamówienia (40 dni zostaje pomniejszone o 2 tygodnie świąteczne, grudniowe), tym samym przy odpowiedniej organizacji robót budowlanych realizacja zamówienia była możliwa do 08.12.2025 r. Postulat zmiany terminu realizacji umowy nie mieścił się w żadnej z klauzul modyfikacyjnych przewidzianych w PPU – zamawiający przewidział zamknięty i enumeratywny katalog zmian umowy, zgodnie z art. 455 Ustawy. Zmiana terminu realizacji zamówienia po wyborze oferty najkorzystniejszej stanowi co do zasady zmianę istotną, jeżeli może prowadzić do naruszenia porównywalności ofert. Termin realizacji wpływa na ocenę ryzyka wykonania zamówienia, koszty realizacji oraz decyzję wykonawców o przystąpieniu do postępowania, a zatem jego modyfikacja po wyborze oferty narusza standard konkurencyjności. Zamówienie było finansowane ze środków dotacji celowej, której rozliczenie musiało nastąpić do końca roku budżetowego 2025, a środki te wygasały z końcem roku. Jednocześnie plan rzeczowo-finansowy Zamawiającego na rok 2026, na dzień wyboru oferty najkorzystniejszej nie przewidywał kontynuowania ani finansowania tego zamówienia, co oznaczało, że jego realizacja po tej dacie nie była możliwa ani prawnie, ani budżetowo. W tych okolicznościach Zamawiający nie miał możliwości określenia terminu realizacji w dniach, tygodniach lub miesiącach, lecz był zobowiązany wskazać konkretną datę końcową, umożliwiającą rozliczenie zamówienia w ramach obowiązującego roku budżetowego. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), dalej jako Ustawa. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający prowadzi postępowanie w celu udzielenia zamówienia publicznego na remont posadzki w magazynie M4 w Lublińcu. Termin wykonania zamówienia został określony w swz – „od dnia podpisania umowy do dnia 08.12.2025 r. (V.1 swz). Zamawiający w pkt V.2 swz zobowiązał wykonawcę do zachowania terminów szczegółowych wskazanych w umowie o udzielenie zamówienia. W załączniku nr 6 – Projektowane Postanowienia Umowy, zamawiający w § 16 ust. 1 pkt 2 przewidział możliwość zmiany terminu realizacji umowy, również w sytuacji wystąpienia okoliczności, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności. Zamawiający wskazał, że zmiany są dopuszczalne w zakresie pozwalającym zrealizować umowę w sposób należyty. Czas o jaki może zostać wydłużony termin- realizacji przedmiotu umowy powinien odpowiadać czasowi trwania okoliczności lub skutków uniemożliwiających lub znacznie utrudniających realizację umowy. Termin składania ofert upływał 1.10.2025 r. godzina 10:00. W postępowaniu wpłynęło do zamawiającego sześć ofert. Oferta odwołującego w kolejności pod względem ceny była trzecią ofertą – cena 687.834,06 zł. Termin związania ofertami upływał 30.10.2025 r. Zgodnie z rozdziałem IX pkt 3 swz zamawiający przewidział procedurę badania ofert, w której do złożenia podmiotowych środków dowodowych zobowiązany był tylko wykonawca wezwany, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Zamawiający wszczął wobec jednego z wykonawców badanie oferty z uwagi na podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny – oferta najtańsza (wezwanie z 9.10.2025 r.). Następnie dokonywał weryfikacji podmiotowej wobec wykonawcy, którego oferta pod względem ceny była drugą w kolejności (wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 15.10.2025 r. oraz do uzupełnieni PŚD z 23.10.2025 r.). 27.10.2025 r. zamawiający wystąpił do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertami do 29.11.2025 r. Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do 29.11.2025 r. 28.10.2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia PŚD. 20.11.2025 r. poinformował o wyborze oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu trzech ofert. Żaden z trzech wykonawców, których oferty zamawiający odrzucił nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co wypełniało przesłankę z art. 226 ust. 1 pkt 12 Ustawy do odrzucenia ofert. 24.11.2025 r. zamawiający wystąpił do wykonawcy z prośbą o przekazanie danych do umowy, jak również o przekazanie kopii umowy ubezpieczenia OC oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W odpowiedzi z 24.11.2025 r. wykonawca przekazał dane do umowy oraz częściowe opłaty polisy OC informując, że draft treści gwarancji prześle osobną korespondencją. 25.11.2025 r. wykonawca przesłał draft treści gwarancji. 26.11.2025 r. odwołujący skierował do zamawiającego pismo, w którym wskazując na przedłużającą się procedurę wyboru oferty najkorzystniejszej, informował, że technologicznie nie jest możliwe zrealizowanie robót w tak krótkim czasie. Mając na uwadze, że w miesiącu grudzień, ok 2 tygodnie obejmują okres świąteczny, wykonawca wnosił o wydłużenie terminu realizacji robót o 40 dni roboczych. W piśmie z 05.12.2025 r. zamawiający poinformował odwołującego o braku możliwości przedłużenia terminu realizacji zamówienia i wystąpił z pytaniem, czy zrealizuje on usługę zgodnie z terminem przedstawionym w dokumentach zamówienia. W odpowiedzi na pismo z 05.12.2025 r. wykonawca 8.12.2025 r. wystąpił do zamawiającego z pytaniem, z jaką datą będzie podpisana umowa. 08.12.2025 r zamawiający poinformował, że umowa zostanie zawarta w dniu złożenia podpisu przez ostatnią ze stron z terminem realizacji przedmiotu zamówienia zgodnym z dokumentami zamówienia tj. do dnia 08.12.2025 r. 09.12.2025 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 7 Ustawy. Zamawiający uznał prośbę wykonawcy o zmianę terminu wykonania zamówienia, jako uchylenie się od zawarcia umowy, o jakim mowa w art. 263 Ustawy. Izba oddala odwołanie w całości. Uwzględniając zakres zarzutów, w których odwołujący podważa zasadność decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 7 Ustawy, wskazując na możliwość modyfikacji terminu realizacji zamówienia, o co od początku jeszcze w ramach korespondencji prowadzonej z zamawiającym przed unieważnieniem postępowania wnioskował, ocena czynności zamawiającego wymaga nie tylko ustalenia czy wykonawca odmówił zawarcia umowy, ale również rozważenia, jakie znaczenie mógł mieć bliski termin realizacji zamówienia określony datą końcową 8.12.2025 r. Okoliczności wynikające z przebiegu badania i oceny ofert wskazują, że realizacja prac remontowych w terminie do 8.12.2025 r. stała się niemożliwa dla każdego wykonawcy, niezależnie od ceny. Do wniosku tego skłania zarówno to, że część wykonawców nie wyraziła zgody na wydłużenie terminu związania ofertami, co dotyczy również tych wykonawców, którzy zaoferowali niższą cenę, niż odwołujący. Jest to również oczywiste uwzględniając faktyczny czas, jaki pozostałby wykonawcy zakładając, że umowa zawarta zostałaby bez zwłoki po upływie terminu na wniesienie odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. 26.11.2025 r. Wykonawcy pozostawałoby wówczas 12 dni kalendarzowych do wykonania całości prac. Okolicznością sporną była natomiast ocena możliwości zmiany terminu, do czego dążył wykonawca po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej wskazując na przepis art. 455 ust. 1 Ustawy, tak w korespondencji z zamawiającym, jak i obecnie w zarzucie nr 3 odwołania. Uwzględniając korespondencję zamawiającego z odwołującym należy wskazać, że zamawiający gotowy był zawrzeć umowę niezwłocznie, co wynika z prośby o przekazanie danych do umowy skierowanej do wykonawcy 24.11.2025 r. Z drugiej strony wykonawca wprawdzie odpowiedział na wniosek zamawiającego niezwłocznie, to jednocześnie poinformował, że nie jest możliwe technologicznie zrealizowanie prac w terminie przewidzianym przez zamawiającego i wniósł o jego wydłużenie o 40 dni roboczych. To właśnie ta odpowiedź wykonawcy stanowiła dla zamawiającego informację, że wykonawca nie podpisze umowy na warunkach wynikających z dokumentów zamówienia. Odwołujący nie wskazał wprost, że odmawia zawarcia umowy, jednak jego jednoznaczne stanowisko co do braku możliwości wykonania zamówienia w terminie do 8.12.2025 r., wskazywało w niniejszej sprawie, na brak zgody na zawarcie umowy na warunkach dotychczas wiążących wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca nadal stoi na stanowisku, że umowa powinna być zawarta ze zmienionym terminem realizacji, na co wskazują jego żądania. Należy podkreślić, że przepisy Ustawy określające podstawę do unieważnienia postępowania w oparciu o regulację art. 255 pkt 7 Ustawy, w zakresie w jakim odnosi się do uchylania się wykonawcy od zawarcia umowy, nie ograniczają jego zastosowania wyłącznie do tych sytuacji, w których powody tego stanu miałyby wyłącznie leżeć po stronie wykonawcy. Przyczyny uchylania się od zawarcia umowy mogą mieć różny charakter. Istotnym z punktu widzenia podstawy unieważnienia pozostaje ustalenie, że nie doszło do zawarcia umowy, a co nie było wynikiem zaniechania przez zamawiającego czynności zmierzających do zawarcia umowy, np. pozostawania biernym w wyznaczeniu terminu, czy też brakiem kontaktu z wykonawcą. W sytuacji gdy działania zamawiającego zmierzają do zawarcia umowy, a ze strony wykonawcy są zgłaszane przeszkody, które powodują, że nie dochodzi do jej zawarcia, należy uznać, że wykonawca uchyla się od jej zawarcia. Nie bez znaczenia pozostają tu również postanowienia swz, w których zamawiający wskazuje na formalności, jaki muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy. Zamawiający takie obowiązki określił w rozdziale XVII swz, wskazując, m.in. na termin, w jakim umowa może zostać zawarta, jak i obowiązki spoczywające na wykonawcy, a dotyczące złożenia przed zawarciem umowy kopii umowy OC, a w przypadku konsorcjum również umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Należy również podkreślić, że zgodnie z pkt 4 wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, ma obowiązek zawrzeć umowę w sprawie zamówienia na warunkach określonych w projektowanych postanowieniach umowy, które stanowią załącznik nr 6 do SW Z. Umowa zostanie uzupełniona o zapisy wynikające ze złożonej oferty. Należy zauważyć, że we wzorze umowy nie został wskazany termin zakończenia robót ustalony na etapie ustalania warunków zamówienia, który mógłby podlegać zmianie, w związku z zapisem PFU o dopuszczalnej zmianie terminu wykonania umowy. W ocenie składu orzekającego, w sytuacji gdy zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i oczekiwał podpisania umowy, o czym świadczy korespondencja z wykonawcą, należy ocenić, czy zachowanie wykonawcy, który w dniu, w którym wybór jego oferty stał się ostateczny i występuje do zamawiającego z wnioskiem o zmianę terminu realizacji, nie wyczerpuje podstawy dla stwierdzenia, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy. W ocenie składu orzekającego zamawiający był uprawniony do uznania, że wykonawca nie zamierza zrealizować zamówienia na warunkach, w jakich złożona została oferta. Składane do zamawiającego pisma faktycznie potwierdzają, że wykonawca oczekiwał zmiany terminu świadczenia, do czego nadal dąży wniesionym odwołaniem. Nie można przy tym zapominać, że określone w swz warunki wykonania zamówienia w terminie do 8.12.2025 r. nie mogły podlegać zmianom po otwarciu ofert. Złożone w postępowaniu oferty wykonawców uwzględniać musiały termin, w jakim zamawiający oczekiwał zakończenia prac, co z jednej strony wpływało na wycenę ofert, jak również mogło wpływać na późniejszy brak zgody wykonawców na przedłużenie terminu związania ofertami. Sam odwołujący stając w sytuacji, w której umowa miałaby zostać zawarta w terminie, który uniemożliwiał zakończenie prac do 8.12.2025 r., faktycznie uchylał się od jej zawarcia. Prowadzona korespondencja z wykonawcą zakończyła się dopiero decyzją o unieważnieniu postępowania, co nastąpiło 9.12.2025 r., czyli po wyznaczonym w dokumentach zamówienia terminie wykonania umowy, do której zawarcia nie doszło. Do tego momentu wykonawca mógł zakładać, że zdoła przekonać zamawiającego co do zmiany terminu wykonania, jednak nie mogło to uzasadniać stwierdzenia, że dążył do zawarcia umowy na warunkach złożonej w postępowaniu oferty. W ocenie Izby, wyłączną intencją prowadzonej z zamawiającym korespondencji było wynegocjowanie innego terminu realizacji prac, co dopiero skłoniłoby wykonawcę do podpisania umowy. W tej sytuacji, nie można odmówić zamawiającemu prawa do uznania, że wykonawca uchylał się od zawarcia umowy na warunkach opisanych w dokumentach zamówienia, które stanowiły podstawę do złożenia oferty. Próba wynegocjowania korzystniejszych warunków realizacji świadczenia oznacza, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy na warunkach w jakich oferta została złożona, chociaż nie musi oznaczać, że uchyla się od zawarcia umowy na nowych warunkach. Zamawiający przyjmując ofertę, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej godzi się na zawarcie umowy z wykonawcą na warunkach ustalonych w tej ofercie, co uwzględnia również określone w dokumentacji zamówienia wytyczne dotyczące świadczenia, do którego zobowiązał się wykonawca składając ofertę. Informacja od wykonawcy, że nie jest możliwe wykonanie świadczenia na warunkach, które stanowiły podstawę oferty, faktycznie było równoznaczne ze złożeniem nowej oferty, w której termin wykonania świadczenia zostałby przez wykonawcę indywidualnie określony, niezgodnie z zapisami dokumentacji postępowania. Chociaż wykonawca nie złożył oświadczenia o odmowie zawarcia umowy, to informując o konieczności zmiany terminu wykonania, uchylał się od zawarcia umowy na określonych wcześniej warunkach. Jest to zatem wystarczająca podstawa do uznania, że wystąpiła przesłanka do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 7 Ustawy. Pismo odwołującego z 26.11.2025 r., w którym wskazywał na przedłużającą się procedurę wyboru oferty nie miało potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy, gdyż wybór został dokonany 20.11.2025 r., a w dacie 26.11.2025 r. stał się on ostateczny na skutek upływu terminu na wniesienie odwołań. Mogło to dawać wykonawcy przekonanie, że ewentualna zmiana zasad realizacji w stosunku do opisanych w swz, nie będzie już w kręgu zainteresowania innych wykonawców, a jednocześnie pozwoli na wykonanie świadczenia w innym terminie, niż wskazany w dokumentach zamówienia. Odwołujący podkreślając znaczenie terminu związania ofertą dla oceny czynności wykonawcy, błędnie wnioskował, że mógł on uzasadniać uchylenie się od zawarcia umowy. Z jego perspektywy wywód zamawiającego, nie uwzględniał jednej istotnej okoliczności, tj. upływ terminu związania ofertą w dniu 29.11.2025 r. Odwołujący podkreślał, że w świetle tej okoliczności mógł podpisać umowę w terminie związania ofertą, tj. najpóźniej 29.11.2025 r. Gdyby przyjąć zasadność tego argumentu, to korespondencja z 26.11.2025 r. mogła ewentualnie mieć na celu doprowadzenie do zwłoki, tak aby termin związania ofertą upłynął, a wówczas wykonawca czułby się zwolniony z obowiązku zawarcia umowy. Nie ma to jednak w ocenie składu orzekającego znaczenia, gdyż jak wskazano wcześniej, z punktu widzenia przesłanki unieważnienia postępowania, nie jest konieczne przesądzenie, czy wykonawca odpowiada za przyczyny, które uzasadniać miałyby uchylanie się od zawarcia umowy. Ponadto, w terminie związania ofertą powinien nastąpić wybór oferty najkorzystniejszej, co w niniejszej sprawie miało miejsce. Nie ma zatem znaczenia również argument, w którym podkreślał, że brak możliwości dochowania terminu wskazanego w swz, za co odpowiadać miałby zamawiający, nie może godzić w wykonawcę. Z punktu widzenia przesłanki unieważnienia, nie ma znaczenia z jakich powodów wykonawca uchyla się od zawarcia umowy. Przepis pozwala zamawiającemu na unieważnienie postępowania, w sytuacji gdy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawca wybrany uchyla się od zawarci umowy, w celu zakończenia procedury przetargowej. Ocena zasadności zarzutu zaniechania zastosowania art. 455 Ustawy, w sytuacji gdy do zawarcia umowy nie doszło, pozostawała bez wpływu na ocenę czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 7 Ustawy. Ponadto, nie jest możliwe naruszenie przepisu regulującego dopuszczalne zmiany w postanowieniach zawartej umowy, jeżeli do jej zawarcia ostatecznie nie dochodzi. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 10.000 zł. i obciążyła nimi w całości odwołującego. Przewodnicząca:.……………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 3913/24 WYROK Warszawa, dnia 19 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Członkowie: Maksym Smorczewski Krzysztof Sroczyński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 21 października 2024 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: 1.wykonawcy GeoTechnologies sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 2.wykonawcy Axians IT Services Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 18 ust. 1 w związku z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Axians IT Services Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)udostępnienie Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie wszystkich informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy GeoTechnologies sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z dnia 1 października 2024 r. oraz dowodzie nr 1 załączonego do tych wyjaśnień, z wyjątkiem informacji podanych w kolumnie „Nazwa licencji” (tabela 1) oraz kolumnie „Potencjalne scenariusze realizacyjne realizacji serwera usług GIS” (tabela 2) ujętych w ww. wyjaśnieniach, c)odrzucenie oferty wykonawcy Axians IT Services Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, d)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 6/7 i Zamawiającego w części 1/7 i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.2.Zasądza od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawiena rzecz Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie kwotę 2 143 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto czterdzieści trzy złote zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………..................... .................................... .................................... Sygn. akt: KIO 3913/24 Uzasadnienie Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa, wdrożenie oraz utrzymanie i rozwój Systemu Nowy GIS”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 00694079-2023 w dniu 15.11.2023 r. W dniu 21 października 2024 r. wykonawca Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: Zarzut 1 – (RNC) naruszenie art. 224 ust. 6 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 Pzp. - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotechnologies sp. z o. o. (dalej „Geotechnologies”) ze względu na to, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia ceny z dnia 05.06.2024 (dalej „Wyjaśnienia RNC”) nie uzasadniają zaoferowanej w ofercie ceny, w szczególności zaś Wyjaśnienia RNC całkowicie pomijają ujawnione w złożonych w dniu 1.10.2024 warianty realizacji zamówienia, które będą wybierane - z uwagi na ich koszt dla wdrożenia rozwiązania oraz koszt usług utrzymania - dopiero na etapie realizacji umowy (w toku Analizy); Zarzut 2 – (oferta niezgodna z warunkami zamówienia) - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotechnologies pomimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia – co wynika z ujawnionego w wyjaśnieniach z dnia 1.10.2024 „podejścia Geotechnologies do realizacji zamówienia” w zakresie kwalifikacji oferowanego przez tego wykonawcę „oprogramowania standardowego” do Oprogramowania Bazowego lub do Oprogramowania Wspierającego dopiero po zakończonej Analizie oraz poprzez uchylenie się Geotechnologies od wyjaśnień co do koncepcji budowy systemu (odmowa ich udzielania) – co jest różnoznaczne z nieudzieleniem wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oraz z tym, że wątpliwości, jakie stały za wezwaniem w tym zakresie - nie mogły zostać rozwiane. Zarzut 3 – (CNK) - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotechnologies pomimo iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, określonego w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, (dalej „uznk”), co powoduje, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości (ujawnione w wyjaśnieniach z 1.10.2024 manipulowanie warunkami licencyjnymi oprogramowania standardowego iMap oraz posłużenie się oświadczeniem GUGiK w innym celu, niż zostało ono wydane); Zarzut 4 – (TP) naruszenie art. 18 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 PZP - poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu utajnionych fragmentów wyjaśnień wykonawcy Geotechnologies z dnia 1.10.2024 oraz Dowodu nr 1 do tych wyjaśnień - pomimo braku skutecznego zastrzeżenia tych informacji. Zarzut 5 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP oraz art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotechnologies sp. z o. o. (dalej „Geotechnologies”) pomimo iż zawiera rażąco niską cenę ze względu na rażące zaniżenie ceny za Usługi usuwania wad (G2U1) oraz ze względu na to, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej w ofercie ceny; Zarzut 6 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotechnologies pomimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, a nadto zawiera błąd w obliczeniu ceny – wykonawca nie dokonał oddzielnej wyceny poszczególnych usług, pomimo takiego warunku określonego w SWZ; Zarzut 7– naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotechnologies pomimo iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, określonego w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, (dalej „uznk”), co powoduje, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości; Zarzut 8 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotechnologies pomimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ jak wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca zaoferował Oprogramowanie Wspierające w tym elemencie zamówienia, w którym należało zaoferować zgodnie z SW Z Oprogramowanie Bazowe, co spowoduje brak przekazania kodów źródłowych do oprogramowania pełniącego funkcję Oprogramowania Bazowego i uzależnienie Zamawiającego od tego wykonawcy (vendor-lock-in), a więc sytuację, w której Zamawiający znajduje się obecnie, i której uniknięcie na przyszłość jest powodem ogłoszenia niniejszego zamówienia; Zarzut 9 - naruszenie art. 128 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez wezwanie Geotechnologies do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu osób, pomimo że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu; Zarzut 10 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 PZP oraz art. 3 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotechnologies pomimo, że oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami (p. M.P.) – wyjaśnienia wykonawcy de facto stanowią uzupełnienie wykazu osób, tym samym nie ma podstaw do kolejnego wezwania, a uzupełnione w wyjaśnieniach informacje w dalszym ciągu nie potwierdzają spełniania przez Geotechnologies warunków udziału w postępowaniu, ponadto nie można uzupełniać informacji nieprawdziwej prawdziwą poprzez uzupełnienie/wyjaśnienie; Zarzut 11 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 PZP oraz art. 3 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotechnologies pomimo, że oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami (B.B.) - uzupełnione w wyjaśnieniach informacje w dalszym ciągu nie potwierdzają spełniania przez Geotechnologies warunków udziału w postępowaniu, a jakiekolwiek wezwanie do uzupełnienia wykazu osób prowadziłoby do zastąpienia informacji nieprawdziwej – prawdziwą, co jest niedopuszczalne; Zarzut 12 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 16 PZP oraz art. 3 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotechnologies pomimo iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, określonego w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, (dalej „uznk”), co powoduje, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości (wykazanie doświadczenia B.B. i J.K. w celu uzyskania większej ilości punktów); Zarzut 13 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP oraz art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AXIANS pomimo iż zawiera rażąco niską cenę ze względu na rażące zaniżenie ceny za Usługę Usuwania Wad (G2U1) Usługę Monitorowania Dostępności i Wydajności (G1U2) i Usługa Administracji Systemem Informatycznym (G3) oraz ze względu na to, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej w ofercie ceny Zarzut 14 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AXIANS pomimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, a nadto zawiera błąd w obliczeniu ceny – wykonawca nie dokonał oddzielnej wyceny poszczególnych usług, pomimo takiego warunku określonego w SWZ. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert; 2. unieważnienie czynności wyboru oferty Geotechnologies; 3. powtórzenie czynności oceny i badania ofert, zgodnie z przepisami PZP oraz SWZ; 4. odrzucenie oferty Geotechnologies; 5. odrzucenie oferty AXIANS 6. nakazanie odtajnienia utajnionych fragmentów wyjaśnień Geotechnologies z 1.10.2024 i dowodu nr 1 (oświadczenie GISPatner). W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 listopada 2024 r. (pismo z dnia 7 listopada 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy: 1.GeoTechnologies sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 2.Axians IT Services Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący GeoTechnologies sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2024 r. (pismo z dnia 7 listopada 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący Axians IT Services Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2024 r. (pismo z dnia 6 listopada 2024 r.) wniósł o oddalenie odwołania, w którym to piśmie odniósł się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego względem oferty Przystępującego, tj. zarzutu nr 13 i 14. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy PZP, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy PZP, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w . Zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskami przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego - GeoTechnologies sp. z o.o. - złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W pierwszej kolejności, Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego i PrzystępującegoAxians IT Services Poland sp. z o.o., jakoby Odwołujący nie miał legitymacji do wniesienia odwołania wobec oferty wykonawcy Axians IT Services Poland sp. z o.o. z uwagi na fakt, że oferta wykonawcy Axians IT Services Poland sp. z o.o. jest trzecia w rankingu ofert za ofertą Odwołującego. Izba chciałaby podkreślić, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczejinteres w uzyskaniu zamówienia jest rozumiany szeroko i dotyczy każdego interesu, tj. interesu faktycznego i prawnego w uzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby, zarzuty zostały podniesione przez Odwołującego wobec wykonawcy Axians IT Services Poland sp. z o.o., ze względu na fakt, iż możliwe jest (hipotetycznie), że w przypadku, gdyby w przedmiotowym postępowaniu doszłoby do odrzucenia oferty wykonawcy GeoTechnologies sp. z o.o., następnie wyboru oferty Odwołującego i wniesienia odwołania wobec wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniej, wykonawca Axians IT Services Poland sp. z o.o. dążyłby do uzyskania wyższej od Odwołującego pozycji w rankingu ofert. Tym samym, zdaniem Izby, już na obecnym etapie postępowania przysługuje Odwołującemu interes we wniesieniu odwołania wobec oferty wykonawcy Axians IT Services Poland sp. z o.o. ze względu na to, iż Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W dalszej kolejności, Izba odniesie się do poszczególnych zarzutów zawartych w odwołaniu. Zarzut 1 Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 Pzp. - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotechnologies sp. z o. o. (dalej „Geotechnologies”) ze względu na to, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia ceny z dnia 05.06.2024 (dalej „Wyjaśnienia RNC”) nie uzasadniają zaoferowanej w ofercie ceny, w szczególności zaś Wyjaśnienia RNC całkowicie pomijają ujawnione w złożonych w dniu 1.10.2024 warianty realizacji zamówienia, które będą wybierane - z uwagi na ich koszt dla wdrożenia rozwiązania oraz koszt usług utrzymania - dopiero na etapie realizacji umowy (w toku Analizy), jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zarzut ten oparty jest na niewłaściwym założeniu, że Przystępujący Geotechnologies w swoich wyjaśnieniach przedstawił 3 warianty realizacji zamówienia („standardowego, hybrydowego i dedykowanego”). Izba zważa, iż Przystępujący wskazał, że buduje systemy w oparciu o oprogramowanie standardowe sparametryzowanie pod potrzeby Zamawiającego wraz z elementami oprogramowania dedykowanego, a nie, że wdraża systemy składające się wyłącznie z oprogramowania standardowego. Co istotne, Przystępujący wskazuje w swoich wyjaśnieniach, że dokładne wskazanie oprogramowania, jakie ma obsługiwać poszczególne procesy, czy też tworzyć poszczególne moduły, możliwe będzie dopiero na etapie analizy, tzn. po uwzględnieniu wszystkich wymagań doszczegółowionych z Zamawiającym i weryfikacji, który rodzaj oprogramowania może być zastosowany do realizacji danych funkcjonalności. I tak w wyjaśnieniach z dnia 5 czerwca 2024 r. dotyczących rażąco niskiej ceny Przystępujący wskazał, że zamierza oprzeć rozwiązanie na standardowych produktach, w tym z rodziny iMap, wskazując na różnorodność systemów informatycznych zbudowanych przy użyciu oprogramowania standardowego z rodziny iMap. Jednocześnie podkreślał, że realizował projekty bazując na oprogramowaniu standardowym, odpowiednio je przystosowując oraz uzupełniając elementami oprogramowania dedykowanego wytworzonego pod konkretne potrzeby zamawiających w ramach realizowanych projektów. Z kolei w wyjaśnieniach z dnia 1 października 2024 r. Przystępujący używa nomenklatury użytej przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 16 września 2024 r. (tzw. hybrydowego przetworzenia w dedykowany sposób standardowych rozwiązań – rozumiejąc przez to jako „oparcie się w zdecydowanej większości na produktach standardowych stosów ARCGIS i iMap z elementami oprogramowania dedykowanymi na potrzeby konkretnego systemu”). W konsekwencji powyższego, zdaniem Izby, przyjmując nazwy założeń do budowy Nowego Systemu GIS, Przystępujący od początku zakładał hybrydowe przetworzenie oprogramowania standardowego i przy takim założeniu składał wyjaśnienia zarówno w dniu 5 czerwca 2024 r., jak i 1 października 2024 r. Tak więc system System Nowy GIS zostanie zbudowany w oparciu o produkty standardowe przetworzone na potrzeby tego konkretnego projektu – tak samo jak przy realizacji innych, wymienionych w wyjaśnieniach zarówno z dnia 5 czerwca 2024 r. jak i 1 października 2024 r. systemach zbudowanych w oparciu o stos produktów standardowych iMap. Należy przy tym zauważyć, iż koncepcja przestawiona przez Przystępującego jest zgodna z postanowieniami SW Z i PPU. Zgodnie bowiem z założeniami SW Z, Wykonawca systemu Nowy GIS w pierwszym etapie realizacji umowy, będzie zobowiązany do przeprowadzenia analizy przedwdrożeniowej obejmującej Analityczny Opis Systemu, Koncepcję Architektury Systemu oraz Projekt Techniczny Systemu. I tak zgodnie z pkt 3.1 PPU: „3.1. Przedmiotem Umowy jest: 3.1.1 wykonanie Wdrożenia Systemu Informatycznego w ARiMR, w tym: 3.1.1.1. przeprowadzenie Analizy Przedwdrożeniowej, w tym opracowanie Projektu Technicznego Systemu oraz Planu Wdrożenia, (…)”. Na te prace, zgodnie z umową, przewidzianych jest do 9 miesięcy od dnia podpisania umowy (zgodnie z pkt 3.2. PPU: „(…) termin odbioru Projektu Technicznego Systemu nie będzie dłuższy niż 9 miesięcy od dnia zawarcia Umowy(…)”. Natomiast zgodnie z pkt 3.2. PPU, „Wdrożenie Systemu Informatycznego realizowane będzie zgodnie z Harmonogramem Ramowym stanowiącym Załącznik nr 4 do Umowy oraz z zaakceptowanym przez Zamawiającego Harmonogramem Wdrożenia”. Z kolei w załączniku nr 5 do PPU opisano etapy i zakres realizacji Wdrożenia. Zgodnie z nim (pkt 1.3) „W ramach Etapu I Wykonawca opracuje i dostarczy Zamawiającemu Analityczny Opis Systemu oraz Koncepcję Architektury Systemu”. Koncepcja Architektury Systemu będzie zawierać co najmniej: opis koncepcji realizacji poszczególnych modułów i obszarów tematycznych SI (pkt 1.3.2.2.). Przeprowadzone analizy i zebrane informacje stanowić będą podstawę opracowania przez Wykonawcę Projektu Technicznego Systemu (pkt 1.3.3.), gdzie na podstawie zaproponowanych rozwiązań będzie następował wybór realizacji wymagania na potrzeby Wdrożenia. Izba chciałaby w tym miejscu również zwrócić uwagę, iż Zamawiający nie oczekiwał wskazania przez Wykonawców na etapie postępowania przetargowego, opisu docelowej architektury systemu wraz ze wskazaniem nazw oprogramowania, które będzie wykorzystane w poszczególnych modułach/funkcjonalnościach. Tym samym postawiona teza Odwołującego o wariantowości i wywodzone z niej rzekome konsekwencje, nie mają potwierdzenia w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Z tego też względu zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Zarzut 2 Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotechnologies pomimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia – co wynika z ujawnionego w wyjaśnieniach z dnia 1.10.2024 „podejścia Geotechnologies do realizacji zamówienia” w zakresie kwalifikacji oferowanego przez tego wykonawcę „oprogramowania standardowego” do Oprogramowania Bazowego lub do Oprogramowania Wspierającego dopiero po zakończonej Analizie oraz poprzez uchylenie się Geotechnologies od wyjaśnień co do koncepcji budowy systemu (odmowa ich udzielania) – co jest różnoznaczne z nieudzieleniem wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oraz z tym, że wątpliwości, jakie stały za wezwaniem w tym zakresie - nie mogły zostać rozwiane, jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż Wykonawcy nie byli zobowiązani do przedstawienia koncepcji rozwiązania na etapie składania ofert, ponieważ Koncepcja ta ma być opracowana w ramach analizy przedwdrożeniowej. Trzeba zwrócić uwagę, iż zgodnie z pkt 1.4 Załącznika 5 „W ramach realizacji Etapu I Wykonawca - na podstawie Koncepcji Architektury Systemu oraz Analitycznego Opisu Systemu opracuje i uzgodni z Zamawiającym Projekt Techniczny Systemu”, gdzie Projekt Techniczny Systemu obejmuje także zasady współpracy i komunikacji oraz wzajemnych zależności Systemu Informatycznego i Oprogramowania Wspierającego. Z ww. Załącznika 5 wynika również, iż (pkt 1.1.), że: „Odbiór w ramach Etapu I obejmować będzie następujące dokumenty: 1) dokumenty opracowane w ramach Prac Przygotowawczych, 2) Plan Wdrożenia, 3) Analityczny Opis Systemu, 4) Koncepcja Architektury Systemu, 5) Projekt Techniczny Systemu.” Tym samym, wszystkie dokumenty, o których mowa powyżej, podlegają tworzeniu i uzgadnianiu z Zamawiającym w trakcie Etapu I w ramach Analizy Przedwdrożeniowej, a następnie podlegają odbiorowi przez Zamawiającego. W konsekwencji stwierdzenie zawarte w treści wyjaśnień Przystępującego Geotechnologies z dnia 1 października 2024 r., zgodnie z którym „Dopiero zakończony etap Analizy Przedwdrożeniowej pozwoli na jednoznaczną klasyfikację (Oprogramowanie Bazowe, Oprogramowanie Wspierające) dla poszczególnych elementów możliwego do wykorzystania oprogramowania standardowego”, jest zgodne z postanowieniami SWZ i PPU. W ocenie Izby odbiór wskazanych wyżej dokumentów przez Zamawiającego oznacza w szczególności to, że na podstawie uzgodnień z Zamawiającym ustalono, jakie oprogramowanie ma realizować określone funkcje i w związku z tym wówczas jest wiadomym, które oprogramowanie jest Oprogramowaniem Bazowym, a które Oprogramowaniem Wspierającym, co też potwierdzają słowa Przystępującego „zakończony etap Analizy Przedwdrożeniowej pozwoli na jednoznaczną klasyfikację”. Konkludując, w ocenie Izby, to właśnie w ramach Analizy Przedwdrożeniowej dokonuje się ustalenia jakie oprogramowanie, jakie funkcje będzie pełniło i zależnie od tego będzie albo Oprogramowaniem Bazowym lub Wspierającym. Z powyższych względów, zdaniem Izby, Zamawiający w treści wezwania z dnia 16 września 2024 r. skierowanego do Przystępującego Geotechnologies, nie oczekiwał przekazania Koncepcji Architektury Systemu, ani Analitycznego Opisu Systemu, co jak słusznie zauważył Zamawiający byłoby żądaniem nie znajdującym uzasadnienia w treści SW Z, lecz poprosił Wykonawcę jedynie o „(…) przybliżenie koncepcji planowanej budowy systemu Nowy GIS (oprogramowania jakie ma wejść w skład Oprogramowania Bazowego i Wspierającego), z opisem przeznaczenia danego oprogramowania budującego system Nowy GIS” . Z tego też względu zarzut ten w ocenie Izby jest niezasadny. Zarzut 3 Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotechnologies pomimo iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, określonego w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, (dalej „uznk”), co powoduje, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości (ujawnione w wyjaśnieniach z 1.10.2024 manipulowanie warunkami licencyjnymi oprogramowania standardowego iMap oraz posłużenie się oświadczeniem GUGiK w innym celu, niż zostało ono wydane), jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż z treści uzasadnienia przedmiotowego zarzutu wywieść można, że Odwołujący uważa, iż podwykonawca Przystępującego Geotechnologies - GISPartner dokonał zmiany swojej polityki licencyjnej tylko po to, aby uniemożliwić konkurentom, w tym Odwołującemu uzyskanie niniejszego zamówienia. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający w niniejszym postępowaniu tak ukształtował warunki zamówienia, które pozwolą Zamawiającemu na uzyskanie odpowiednich warunków licencyjnych w zakresie Oprogramowania Bazowego, w szczególności pozwalających na niezależne od wykonawcy wdrażającego System Informatyczny, jego późniejsze modyfikowanie. To, że inni Zamawiający nie mają prawa do modyfikacji kodów nie jest powodem do twierdzenia, że Zamawiający ich nie otrzyma, gdyż możliwość taka zależy od warunków licencyjnych, określonych przez danego Zamawiającego w umowie, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W ocenie Izby Przystępujący Geotechnologies w swoich wyjaśnieniach potwierdził możliwość udzielenia stosownych licencji zarówno dla Oprogramowania Wspierającego, jak i Oprogramowania Bazowego, przy czym producent oprogramowania może decydować o jego dostarczeniu i wdrożeniu zgodnie z wymaganymi warunkami licencjonowania. Należy również zauważyć, iż w przypadku przedmiotowego postępowania, to nie Wykonawca zmienił politykę licencjonowania, tylko Zamawiający wymagał innych warunków niż inni Zamawiający. Takie podejście Zamawiających potwierdza dowód nr 3 dołączony do pisma procesowego, z którego wynika, iż w ramach zawartej z umowy przekazano licencyjne prawa do produktów standardowych z rodziny iMap, z prawem do modyfikacji. Biorąc powyższe pod uwagę, że Przystępujący GeoTechnologies i jego podwykonawca GISPartner realizowali już wymagania zakładające udzielenie licencji z prawem do modyfikacji, Izba nie zgadza się z Odwołującym o „dowolnym manipulowaniu przez GISpartner warunkami licencyjnymi”. W ocenie Izby ani powołane postępowania organizowane przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie na utrzymanie i rozwój Informatycznego Systemu Osłony Kraju (ISOK), czy też przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii na Modernizację Aplikacji „Krajowa Mapa Zagrożenia Bezpieczeństwa”, w ocenie Izby w żaden sposób nie świadczą o czynie nieuczciwej konkurencji, jakim miałby się dopuścić Przystępujący GeoTechnologies. Izba zważa, iż Odwołujący oparł swój zarzut na art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby, działanie Przystępującego nie wykazywało znamion czynu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza nie powodowało zagrożenia ani nie naruszało interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Z tego też względu zarzut ten w ocenie Izby jest niezasadny. Zarzut 4 Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 PZP - poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu utajnionych fragmentów wyjaśnień wykonawcy Geotechnologies z dnia 1.10.2024 oraz Dowodu nr 1 do tych wyjaśnień - pomimo braku skutecznego zastrzeżenia tych informacji, jest w ocenie Izby zasadny, z wyjątkiem informacji podanych w kolumnie „Nazwa licencji” (tabela 1) oraz kolumnie „Potencjalne scenariusze realizacyjne realizacji serwera usług GIS” (tabela 2) ujętych w ww. wyjaśnieniach. W ocenie Izby na podstawie wyjaśnień Przystępującego z dnia 1 października 2014 i załączonego do nich uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba doszła do przekonania, że informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy GeoTechnologies sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z dnia 1 października 2024 r. oraz dowodzie nr 1 załączonego do tych wyjaśnień, z wyjątkiem informacji podanych w kolumnie „Nazwa licencji” (tabela 1) oraz kolumnie „Potencjalne scenariusze realizacyjne realizacji serwera usług GIS” (tabela 2) ujętych w ww. wyjaśnieniach, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba zważa, że ustawa PZP wprowadza generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia (art. 18 ust. 1 ustawy PZP), czyni jednak zastrzeżenie, iż zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzegł w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 ustawy PZP). Tym samym zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania. W związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Każde odejście od stosowania zasady jawności wiąże się z powstaniem określonego obowiązku zarówno po stronie zamawiającego, jak i po stronie podmiotu dokonującego zastrzeżenia. Wykonawca zastrzegający tajność oferty lub innych składanych dokumentów jest zobligowany do przedstawienia w stosunku do każdej informacji objętej tajemnicą przedsiębiorstwa, szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego wystąpienia przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast zamawiający zobligowany jest do wnikliwego zbadania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcia stosownych działań w zależności od wyników tej analizy. Izba wskazuje, że tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia kumulatywnie następujące przesłanki: a.informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny, b.informacje muszą posiadać wartość gospodarczą, c.informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie mogą być łatwo dostępne dla takich osób, d.uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania musi podjąć, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko wskazanie, iż dane informacje spełniają przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale również prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia, jego ogólnikowość albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż sam Przystępujący wskazał, iż „same nazwy naszych produktów standardowych są powszechnie dostępne”, jednocześnie stwierdzając, iż: „ich podzbiór stanowiący wynik wstępnej analizy, dostosowanej do wymagań Nowego Systemu GIS, który nie jest typowym rozwiązaniem dostępnym na rynku, stanowi wartość gospodarczą i nie jest powszechnie dostępną informacją. Jest wynikiem dopasowania funkcjonalności i cech produktów stosu technologicznego iMap.” W ocenie Izby jedynie informacje podane w kolumnie „Nazwa licencji” (tabela 1) oraz kolumnie „Potencjalne scenariusze realizacyjne realizacji serwera usług GIS” (tabela 2) ujęte w ww. wyjaśnieniach stanowią skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, gdzie Przystępujący wykazał w stosunku do powyższych informacji wszystkie przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednakże pozostałe informacje znajdujące się w tabeli 1, tj. typ produktu (obejmujące, jakie to jest oprogramowanie), opis produktu oraz potencjalnie do wdrożenia, w ocenie Izby w żaden sposób nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza, że Przystępujący tego nie wykazał. Tak samo Izba oceniła brak skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do informacji znajdujących się w tabeli 2, tj. stanowiska GeoTech, czy też odpowiedź na pytanie „Czy scenariusz rozpatrywany przez GeoTec do wykorzystania ze względu na wymagania licencyjne lub realizacyjne”, ze względu na to, iż nie stanowią one w ocenie Izby żadnej wartości gospodarczej. Z kolei odnosząc się do utajnienia przez Przystępującego dowodu nr 1, tj. oświadczenia GISPartner, które to oświadczenie ma potwierdzać zgodność licencji iMap z SW Z, w tym z pkt 7 wzoru umowy – w ocenie Izby Przystępujący nie wykazał w stosunku do niego jakiejkolwiek wartości gospodarczej, jedynie ogólnikowo oświadczając: „Zarówno w całości, jak i w ramach fragmentów wskazują na sposób realizacji zamówienia i czynności podejmowanych również później, co świadczy o charakterze organizacyjnym i wartości gospodarczej wskazanych informacji i dokumentu. Informacje te stanowią nasze istotne know-how, budowane w ramach wieloletniej działalności na rynku polskim”. W ocenie Izby taka informacja nie może stanowić o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym wszelkie informacje tam zawarte podlegają ujawnieniu. Zarzut nr 5, 6, 7 Izba zważa, że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP oraz art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotechnologies sp. z o. o. (dalej „Geotechnologies”) pomimo iż zawiera rażąco niską cenę ze względu na rażące zaniżenie ceny za Usługi usuwania wad (G2U1) oraz ze względu na to, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej w ofercie ceny; art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotechnologies pomimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, a nadto zawiera błąd w obliczeniu ceny – wykonawca nie dokonał oddzielnej wyceny poszczególnych usług, pomimo takiego warunku określonego w SW Z; art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotechnologies pomimo iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, określonego w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, (dalej „uznk”), co powoduje, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, są w ocenie Izby niezasadne. Izba zważa, iż Zamawiający w dniu 22 maja 2024 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP wezwał Przystępującego GeoTechnologies do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 3 ustawy, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny za Usługi z grupy G2U1. Zamawiający jednocześnie wskazał, iż oczekuje przedstawienia „wszystkich kosztów i podstaw oszacowania pracochłonności dla każdej Usługi z grup G1, G2 i G3, objętych przedmiotem zamówienia, w tym wskazanie struktury i kosztów zespołu niezbędnego do świadczenia tych Usług. Wyjaśnienia Wykonawcy powinny zostać poparte stosowanymi dowodami. W szczególności należy wskazać: - oszacowanie pracochłonności dla każdej z usług; - jak liczebny zespół osób miałby świadczyć każdą z usług; - jak prezentuje się wycena ryzyk związana z realizacją każdej z usług”. W związku z powyższym wezwaniem, w dniu 5 czerwca 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia co do zaoferowanej ceny. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż nie uznaje twierdzeń Odwołującego, jakoby Przystępujący zaoferował rażąco niską cenę ze względu na „rażące zaniżenie ceny za usługi usuwania wad (G2U1)”. W ocenie Izby powyższe zarzuty odwołania opierają się na błędnym założeniu Odwołującego, jakoby Przystępujący nie uwzględnił w wycenie części kosztów świadczenia niektórych usług lub też świadomie skalkulował koszty świadczenia tych usług w innych pozycjach. Izba zważa, iż zgodnie z wyjaśnieniami przesłanymi przez Przystępującego Geotechnologies, Wykonawca oszacował poszczególne usługi z grup G1, G2 i G3 na różne kwoty (koszty), wycenił koszt świadczenia poszczególnych usług oddzielnie, a jedynie marża na poszczególne Usługi jest różna, a w konsekwencji Przystępujący zaoferował jednakowe kwoty za te Usługi. Należy w tym miejscu podkreślić, iż w ocenie Izby, Wykonawca mógł kształtować marżę według swego uznania, zwłaszcza że Zamawiający nie zastrzegał, że marża musi mieć określoną wartość, określony procent w odniesieniu do Usługi albo że ma być jednakowa dla każdej z Usług. Trzeba w tym miejscu zwrócić uwagę, iż Przystępujący w swoich wyjaśnieniach wyjaśnił sposób wyliczenia kosztów osobowych dla specjalistów poszczególnych specjalizacji występujących w realizacji usług serwisowych z grup G1, G2, G3. Kalkulacja została poparta dowodami w postaci zanonimizowanych umów o pracę/aneksów do umowy o pracę na poszczególnych stanowiskach, czy to w zakresie personelu Przystępującego, czy to w zakresie personelu podwykonawcy, które zostały dołączone do wyjaśnień. Przystępujący przedstawił sposób wyliczenia stawki godzinowej zawierającej w sobie zarówno koszty ogólnego zarządu, jak i nieefektywność pracownika spowodowaną, np. urlopem, chorobą. Nadto Przystępujący dla każdej z usług utrzymaniowych z grupy G1, G2 i G3 dokonał wyjaśnień sposobu przeprowadzenia na etapie składania oferty analizy pracochłonności tych usług. Izba zważa, iż wykorzystane do porównania na str. 42 odwołania zamówienia (SIA, OFSA) nie są porównywalne z zamówieniem na „Budowę, Wdrożenie i Dostarczenie licencji stosu technologicznego systemu Hurtowni Danych wraz z usługami Utrzymania i Modyfikacji systemu oraz Asysty Technicznej dostarczonych licencji na okres 36 miesięcy”, ponieważ jak wskazał Zamawiający na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie: „są to zamówienia na usługi rozwojowo-utrzymaniowe charakteryzujące się w trakcie ich realizacji wieloma, następującymi praktycznie tuż po sobie wdrożeniami, niekiedy kilku dużych modyfikacji jednocześnie, czasem przekraczających całkowitą wartość wdrożenia systemu Nowy GIS” W związku z powyższym, rację ma Zamawiający, że Usługa Usuwania Wad będzie w tych umowach bardziej pracochłonna, a tym samym droższa, gdyż ciągłe wdrażanie modyfikacji w tych systemach powoduje zwiększone występowanie wad, w wyniku każdego z wdrożeń, które muszą być naprawione. W ocenie Izby, tezy Odwołującego o rzekomym istnieniu reguły, zgodnie z którą, wycena Usługi Usuwania Wad wobec wyceny wszystkich usług utrzymaniowych musi się kształtować na określonym poziomie, niezależnie od tego jakiego systemu dotyczy, pozbawione są zdaniem Izby podstaw faktycznych, a opierają się na dokonanym przez Odwołującego odpowiednim doborze danych na użytek uzasadnienia swojej tezy. Nadto nie można tracić z pola widzenia, iż w szczególności pracochłonność Usługi Usuwania Wad jest kształtowana poprzez takie elementy jak ilość, złożoność i jakość wprowadzanych w systemie modyfikacji, rozmiar danego systemu, technologia, w jakiej został wykonany i inne zmienne. Izba chciałaby jeszcze raz podkreślić, iż z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego jednoznacznie wynika, że poszczególne usługi wyceniane były odrębnie. To, że koszty świadczenia poszczególnych usług nie są takie same, nie oznacza samo przez się tego, że nie jest możliwe zaoferowanie za nie takich samych cen, pomimo tego, że każda z nich obejmować będzie wszystkie koszty świadczenia każdej z nich. Twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący Geotechnologies „(…) nie mógł osiągnąć takiej konstrukcji oferty inaczej, niż poprzez manipulację ceną i zaniżenie ceny usługi G2U1, co świadczy o niewykonaniu zobowiązania do dokonania odrębnej wyceny każdej z usług oddzielnie” jest w ocenie Izby twierdzeniem nie mającym pokrycia w dokumentacji postępowania przedmiotowego zamówienia, w szczególności w złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach. Izba odniesie jeszcze do kwestii poruszonej przez Odwołującego w pkt 7.1. odwołania , gdzie Odwołujący referuje do tego, że na stronie 32 wyjaśnień RNC Geotechnologies wskazuje:„Wykonawca zakłada, że w ramach usługi G2U1 realizowane będą w szczególności nadzór, kontrola, weryfikacja, czy zarządzanie rezultatami, natomiast wybrane działania lub elementy działań zostały uwzględnione w ramach szacowania innych usług/etapów projektu, w szczególności Usługi Instalacji (G1U3), Usługi Zarządzania Kodem i Dokumentacją (G2U2).” W ocenie Izby, Odwołujący upatruje w powyższym oświadczeniu Przystępującego „przerzucenia” części kosztów świadczenia usługi do innych pozycji, przy czym co należy podkreślić, treść powyższego oświadczenia Przystępującego jest w pełni uzasadniona treścią załącznika nr 24a do PPU „Opis Usługi Usuwania Wad”. W szczególności zgodnie z jego pkt: „2.3.4.2. Jeżeli Zgłoszenie nie dotyczy Wady, Wykonawca w Czasie Reakcji poinformuje o tym fakcie Zamawiającego wskazując uzasadnienie dokonanej oceny lub przypisze Zgłoszenie do odpowiedniej Usługi”; „2.3.4.4.5. instalacja zarekomendowanej poprawki, ulepszenia lub aktualizacji Oprogramowania Wspierającego poprawiającej zgłoszony błąd następuje w ramach Usługi Instalacji (G1U3)”; „3.2. Zamawiający zastrzega sobie prawo wprowadzania do SI zmian konfiguracyjnych, poprawek, aktualizacji lub ulepszeń Oprogramowania Wspierającego zalecanych przez jego producenta: 3.2.1. poprzez zgłoszenie Wykonawcy takiego zapotrzebowania w ramach Usług z Grupy G1; 3.2.2. poprzez samodzielną instalację (po uprzednim poinformowaniu Wykonawcy a po wprowadzeniu zmian – przekazaniu instrukcji jej wprowadzenia) – w przypadku zawieszenia lub wypowiedzenia Usług z Grupy G1.” Nadto Izba zważa, iż również z pkt 2.6.2.3. Załącznika nr 5 do PPU wynika, że w okresie realizacji Wdrożenia Wykonawca zobowiązany jest w szczególności do przywracania funkcjonalności po wystąpieniu Wad. Podobnie ma się sytuacja w przypadku Usługi G1U1 w załączniku nr 20 do PPU „Opis Usługi Administracji Środowiskami”, w którym to znajduje się szereg postanowień skutkujących koniecznością wykonywania wybranych działań lub elementów działań w ramach innych usług. Należy w tym miejscu wskazać, że Przystępujący w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zawarł odesłania do wymienionych wyżej załączników do PPU, co Odwołujący w treści uzasadnienia powyższego zarzutu całkowicie pomija. Tym samym, zdaniem Izby, w realiach niniejszej sprawy nie może być mowy o „przerzucaniu” kosztów, a w konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do uznania ceny Przystępującego jako rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym nie może być mowy również o niezgodności z warunkami zamówienia, błędu w obliczeniu ceny, czy też że oferta Przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzuty te są niezasadne. Zarzut 8 Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotechnologies pomimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ jak wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca zaoferował Oprogramowanie Wspierające w tym elemencie zamówienia, w którym należało zaoferować zgodnie z SW Z Oprogramowanie Bazowe, co spowoduje brak przekazania kodów źródłowych do oprogramowania pełniącego funkcję Oprogramowania Bazowego i uzależnienie Zamawiającego od tego wykonawcy (vendor-lock-in), a więc sytuację, w której Zamawiający znajduje się obecnie, i której uniknięcie na przyszłość jest powodem ogłoszenia niniejszego zamówienia, jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że postawiony przez Odwołującego zarzut opiera się na założeniu opisanym w punkcie 8.5 odwołania, tj.: „[...] Tym samym Geotechnologies oferuje rozwiązanie oparte na dostawie jako Oprogramowania Wspierającego (standardowego) oprogramowania iMap lub iMapBusiness, które Oprogramowaniem Wspierającym w rozumieniu Umowy być nie może – ponieważ pozbawiłoby to Zamawiającego możliwości uzyskania kodów źródłowych do tego oprogramowania, czego Zamawiający bezwzględnie wymagał. W przypadku realizowania zamówienia przez Geotechnologies Zamawiający zostanie ponownie uwikłany w stosunek uzależnienia Zamawiającego od rozwiązań konkretnego wykonawcy („vendor-lock”) [...]” . W ocenie Izby, nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, iż Przystępujący wraz ze swoim podwykonawcą zamierzali zaoferować tylko Oprogramowanie Wspierające (tj. do którego Zamawiający nie nabędzie praw do modyfikacji). Należy w tym miejscu podkreślić, iż Przystępujący w żadnym miejscu nie wskazał, że nie będzie przekazywał w ramach realizacji zamówienia Oprogramowania Bazowego. Izba zważa, iż Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, że posiada szczególnie korzystne warunki realizacji, ponieważ wraz ze swoim podwykonawcą dysponują pełnią praw autorskich do oprogramowania iMap i niektóre produkty z rodziny oprogramowania iMap mogą stanowić Oprogramowanie Wspierające (np. Wraz z oprogramowaniem ARCGIS ESRI), a niektóre produkty standardowe z rodziny iMap mogą zostać przekazane jako Oprogramowanie Bazowe (oparte na oprogramowaniu standardowym zgodnie z postanowienia OPZ). W związku z powyższym, wbrew twierdzeniom Odwołującego, działanie Przystępującego nie doprowadzi do tzw. vendor lock-in, ponieważ Przystępujący wraz ze swym podwykonawcą posiadają pełnię autorskich prawa majątkowych do oprogramowania, a co skutkuje tym, iż Przystępujący wraz z podwykonawcą GISPartner mogą przekazać Zamawiającemu prawa licencyjne opisane w punkcie 7 Umowy dla oprogramowania standardowego użytego do wykonania Oprogramowania Bazowego. W konsekwencji rację ma Przystępujący, iż: „Zamawiający dostanie system informatyczny w bardzo dużym stopniu oparty na oprogramowaniu standardowym i jednocześnie otrzyma odpowiednie uprawnienia do modyfikacji kodu i w żaden sposób nie będzie uzależniony od wykonawcy, ani nie będzie w sytuacji vendor lock-in.”. Izba odniesie się jeszcze do dowodu nr 8 Odwołującego dotyczącego Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii (GUGIK) – Zawiadomienia o wyborze oferty GISPartner w przetargu na“Świadczenie usługi asysty technicznej i konserwacji (ATiK) dla oprogramowania systemów Geoportal, PZGiK oraz CAPAP”. Izba zważa za Przystępującym, iż usługa ATiK dotyczy oprogramowania standardowego wymienionego w OPZ przywołanego postępowania prowadzonego przez GUGiK, do któregonie przekazano licencji z prawem do modyfikacji, jak wymaga Zamawiający w niniejszym postępowaniu dla Oprogramowania Bazowego, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. W konsekwencji powyższego, warunki licencyjne Oprogramowania Bazowego określone przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu są inne niż warunki licencyjne GUGiK. Tym samym, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu dla oprogramowania standardowego użytego przez Przystępującego jako podstawy do Oprogramowania Bazowego, Zamawiający będzie mógł udzielić prawa do modyfikacji innemu, dowolnemu podmiotowi wybranemu w trakcie postępowania na wsparcie, rozwój, utrzymanie Oprogramowania Bazowego, natomiast dla produktów standardowych stanowiących Oprogramowanie Wspierające, Zamawiający będzie wykupował ATiK, który ostatecznie świadczyć będzie mógł podmiot posiadający własność kodów źródłowych, na co zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie procesowym. Izba zważa, iż pozostałe przykłady postępowań wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania, tj. dotyczące Głównego Urzędu Statystycznego czy też Wrocławskiego Centrum Usług Informatycznych, nie miały żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego zarzutu, a w konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do uznania, że oferta Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z tego tez względu zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Zarzut 9 Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez wezwanie Geotechnologies do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu osób, pomimo że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, jest w ocenie Izby niezasadny. W ocenie Izby zarzut ten oparty jest na założeniu zasadności zarzutów 5-8, co wynika z treści odwołania, w którym stwierdzono: „Gdyby jednak Zamawiający dokonał rzetelnej analizy oferty Geotechnologies pod kątem okoliczności opisanych powyżej w Zarzutach 5-8 wówczas oferta Geotechnologies podlegałaby odrzuceniu, a wezwanie do uzupełnienia byłoby niemożliwe, z uwagi na zakaz określony w art. 128 ust. 1 pkt 1 PZP.” Ze względu na to, iż w ocenie Izby zarzuty nr 5-8 są niezasadne, tym samym wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP z dnia 19 marca 2024 r. dotyczące uzupełnienia wykazu osób o osoby spełniające warunek udziału w postępowaniu dotyczący roli lidera zespołu analitycznego (Pana P.P.) i testera (Pana M.C.) zgodnie z brzmieniem odnośnych warunków (III.1. pkt 1.1.2.3.1. i pkt. 1.1.2.9.1.) SWZ, było zdaniem Izby w pełni uzasadnione. Z tego też względu zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Zarzut 10 Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 PZP oraz art. 3 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotechnologies pomimo, że oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami (p. M.P.) – wyjaśnienia wykonawcy de facto stanowią uzupełnienie wykazu osób, tym samym nie ma podstaw do kolejnego wezwania, a uzupełnione w wyjaśnieniach informacje w dalszym ciągu nie potwierdzają spełniania przez Geotechnologies warunków udziału w postępowaniu, ponadto nie można uzupełniać informacji nieprawdziwej prawdziwą poprzez uzupełnienie/wyjaśnienie, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z treścią SWZ (Rozdział III.2. pkt.1.1.2..9) Tester musi posiadać: „1.1.2.9.1. co najmniej 3-letnie doświadczenie w zakresie testowania aplikacji oraz wykorzystania procedur, metod i narzędzi testowych dla systemów informatycznych, 1.1.2.9.2. certyfikat Testera ISTQB (z ang.: International Software Testing Qualifications Board) lub równoważny, 1.1.2.9.3. doświadczenie w zakresie testowania aplikacji, w realizacji co najmniej dwóch usług, polegających na zaprojektowaniu, budowie i wdrożeniu systemu informatycznego (…)” Izba zważa, iż na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca Geotechnologies w ramach doświadczenia p. M.P. w roli Testera podał 4 projekty: - Przestrzenne Dane Statystyczne w Systemie Informacyjnym Państwa – System PDS wykonywany dla Skarbu Państwa Główny Urząd Statystyczny; - Wytworzenie, dostawa, wdrożenie narzędzi dla rozwiązań dziedzinowych, portali, uruchomienie e-usług, dostawę infrastruktury sprzętowo – programowej oraz teleinformatycznej dla Urzędu Marszałkowskiego i Partnerów Projektu wraz z usługą wdrożenia i utrzymania, szkolenie pracowników z obsługi systemu RIIP W Z i niezbędnych narzędzi do świadczenia e-usług.” Część 1: „Wytworzenie, dostawa i wdrożenie narzędzi dla rozwiązań dziedzinowych, portali, uruchomienie e-usług oraz przeprowadzenie szkoleń pracowników z obsługi systemu RIIP WZ i niezbędnych narzędzi do świadczenia e-usług wykonywany dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie; - Budowa, wdrożenie i utrzymanie małopolskiej infrastruktury informacji przestrzennej (MIIP-2) wykonywany dla Województwa Małopolskiego z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego; - Dostawa, instalacja, konfiguracja i uruchomienie infrastruktury teleinformatycznej z oprogramowaniem standardowym i systemowym, dostarczenie, konfiguracja i wdrożenie składników aplikacyjnych GIS, opracowanie i zasilenie bazy danych tematycznych oraz metadanych SIPW W; przeprowadzenie szkoleń w zakresie obsługi dostarczonych komponentów systemu (infrastruktury teleinformatycznej i oprogramowania) wykonywany dla Województwa Wielkopolskiego z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, stanowiący załącznik nr 6A do SW Z – Wykaz osób. Izba zważa, iż Zamawiający pismem z dnia 22 maja 2024 r. wezwał Wykonawcę Geotechnologies do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia p. M.P.. W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący wyjaśnił, że „omyłkowo wskazał datę startu projektów jako rozpoczęcie udziału w nich M.P.. Omyłka wynikała z błędu edycyjnego (skopiowanie terminu zaangażowania w realizację projektu przez Mateusza Płechę z terminów zaangażowania tego projektu od innej osoby – P.P., biorącego udział we wskazanych projektach od początku ich trwania).” W efekcie powyższego, Przystępujący skorygował zaangażowanie p. M.P., wskazując na jego krótszy udział w projektach: GUS-PSD(Projekt 1 z tabeli) – w okresie od 10.2021 do 03.2022 r. oraz SIP WW (Projekt 4 z tabeli) - w okresie od 02.2021 do 12.2022 r. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż Zamawiający wymagał w przedmiotowym postępowaniu podania doświadczenia osób w Wykazie osób (Załącznik nr 6A) w datach dziennych (dd-mm-rr), podczas gdy Przystępujący podał okresy doświadczenia p. M.P. w datach miesięcznych (mm.rr), nie wskazując albo daty początkowej albo końcowej. Izba zważa, iż Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 5 czerwca 2024 r. wskazuje, iż: „…M.P., zgodnie ze stanem faktycznym, nabył wymagane w warunku udziału 3-letnie doświadczenie na stanowisku testera od lutego 2021 do dnia składania ofert przypadającego 9 lutego bieżącego roku.” Jednakże co istotne, w ocenie Izby, Przystępujący nie podaje dokładnej daty dziennej, od której p. M.P. rozpoczął pracę na stanowisku testera w projekcie SIP W W. Nie zmieniają tego w żaden sposób dowody złożone w postaci wyciągu z systemu Karta Pracy, z których wynika wyłącznie udział Pana M.P. w wymiarze kwartalnym, bez wyszczególnienia dokładnych dat pełnienia roli testera. To samo dotyczy oświadczenia z dnia 5 czerwca 2024 r. Pana M.P., że „wykonywałem obowiązki przewidziane dla testera”. W konsekwencji, zdaniem Izby, Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w stosunku do Pana M.P., tj. pełnych 3 lat jego doświadczenia. W ocenie Izby wskazywanie przez Przystępującego w piśmie procesowym daty „01.02.2021 – 08.02.2024” nie mają żadnego pokrycia w materiale dowodowym (notabene Przystępujący raz pisze o dacie końcowej „9 lutego bieżącego rok” a raz podaje „08.02.2024 r.”) Nadto Izba zważa, iż powoływanie się przez Przystępującego na projekt „Zaprojektowanie, budowa, wdrożenie i utrzymanie Wirtualnego /informatora Rzecznego”, wykazując niejako gotowość do uzupełnia wykazu osób w zakresie posiadania 3 letniego doświadczenia przez Pana M.P., nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego zarzutu. Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż Przystępujący jest profesjonalistą i powinien dokładnie, z podwyższoną starannością wypełniać wszystkie wymagania wskazane przez Zamawiającego w SWZ. W związku z powyższym, zdaniem Izby, ze względu na to, iż podmiotowy środek dowodowy w postaci Wykazu osób zawiera błędy w zakresie doświadczenia Pana M.P., tj. nie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie 3letniego doświadczenia jako Tester, Przystępujący powinien był być wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób odnośnie testera (wcześniej było już wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP z dnia 19 marca 2024, ale odnosiło się do drugiego z testerów Pana M.C.). W tej sytuacji nie było podstaw do nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego, a zarzut podniesiony przez Odwołującego nie mógł zostać uznany za zasadny. Odwołujący nie podniósł zarzutu w zakresie zaniechania przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu osób w zakresie doświadczenia Pana M.P., wobec czego Izba nie mogła nakazać wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Nadto Izba zważa, iż udzielone przez innych Zamawiających informacje uzyskane przez Odwołującego w trybie dostępu do informacji publicznej (dowody dołączone do odwołania), informują jedynie o braku możliwości potwierdzenia przez nich zaangażowania w projekt Pana M.P., a nie o tym, że Pan M.P. danego projektu nie realizował. Z kolei z dowodu nr 5 załączonego do pisma procesowego przez Przystępującego wynika, iż Pan M.P. w projekcie dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego pn. „Wytworzenie, dostawa, wdrożenie narzędzi dla rozwiązań dziedzinowych, portali, uruchomienie e-usług, dostawę infrastruktury sprzętowo-programowej oraz teleinformatycznej dla Urzędu Marszałkowskiego i Partnerów Projektu wraz z usługą wdrożenia i utrzymania, szkolenie pracowników z obsługi systemu RIIP W Z i niezbędnych narzędzi do świadczenia e-usług”w ramach Planów Testów Akceptacyjnych był testerem, z kolei z dowodu nr 6 wynika, iż Pan M.P. brał udział w projekcie pn. „Budowa, wdrożenie i utrzymanie małopolskiej infrastruktury informacji przestrzennej (MIIP-2)”, o czym świadczą słowa: „ww. osoba widnieje w dokumencie Raport z Testów Akceptacyjnych z dnia 20 stycznia 2022 r. jako jedna z osób realizujących zadania testera przypadków testowych W ODGIK, a także w dokumencie Raport ze szkoleń z dnia 1 czerwca 2022 r., jako trener w zakresie Portalu PZGiK oraz komponentu obsługi wewnętrznej PZGiK podczas szkoleń dla specjalistów i użytkowników z obsługi systemu”. W konsekwencji, Izba nie zgadza się z tezą Odwołującego o złożeniu nieprawdziwych informacji (oświadczeniu nieprawdy) w wykazie osób dotyczących p. M.P., co miałoby skutkować czynem nieuczciwej konkurencji powołanym w treści zarzutu, tj. art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z powyższych względów zarzut ten w ocenie Izby jest niezasadny. Zarzut 11 Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 PZP oraz art. 3 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotechnologies pomimo, że oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami (B.B.) - uzupełnione w wyjaśnieniach informacje w dalszym ciągu nie potwierdzają spełniania przez Geotechnologies warunków udziału w postępowaniu, a jakiekolwiek wezwanie do uzupełnienia wykazu osób prowadziłoby do zastąpienia informacji nieprawdziwej – prawdziwą, co jest niedopuszczalne, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z treścią SW Z (Rozdział III.2. pkt.1.1.2.5) dla roli Kierownika Projektu Zamawiający postawił następujące wymaganie: „1.1.2.1.1. certyfikaty poświadczające wiedzę i umiejętności z zarządzania projektami informatycznymi wg metodyki np. AGILE PM, PRINCE2 lub innych równoważnych metodyk publicznie dostępnych (opis metodyki jest opublikowany i dostępny) i stosowanych, które stanowią zbiór reguł i zasad postępowania, stanowiący spójne pojęciowo podejście do wykonywania i zarządzania projektem oraz umożliwia adaptację tych reguł do specjalnych potrzeb organizacji, programu, projektu, w tym realizacji usług objętych zamówieniem publicznym, 1.1.2.1.2. co najmniej 3 letnie doświadczenie w kierowaniu projektami IT oraz w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert pełnił funkcję kierownika projektu w co najmniej dwóch projektach związanych z zaprojektowaniem, budową i wdrożeniem systemu informatycznego” Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku Przystępujący Geotechnologies wskazał Panią Beatę Buchwald w następujących projektach: - Dostawa, instalacja, konfiguracja i uruchomienie infrastruktury teleinformatycznej z oprogramowaniem standardowym i systemowym, dostarczenie, konfiguracja i wdrożenie składników aplikacyjnych GIS, opracowanie i zasilenie bazy danych tematycznych oraz metadanych SIPW W; przeprowadzenie szkoleń w zakresie obsługi dostarczonych komponentów systemu (infrastruktury teleinformatycznej i oprogramowania) wykonywany dla Województwa Wielkopolskiego z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu; - Wytworzenie, dostawa, wdrożenie narzędzi dla rozwiązań dziedzinowych, portali, uruchomienie e-usług, dostawę infrastruktury sprzętowo – programowej oraz teleinformatycznej dla Urzędu Marszałkowskiego i Partnerów Projektu wraz z usługą wdrożenia i utrzymania, szkolenie pracowników z obsługi systemu RIIP W Z i niezbędnych narzędzi do świadczenia e-usług.” Część 1: „Wytworzenie, dostawa i wdrożenie narzędzi dla rozwiązań dziedzinowych, portali, uruchomienie e-usług oraz przeprowadzenie szkoleń pracowników z obsługi systemu RIIP WZ i niezbędnych narzędzi do świadczenia e-usług wykonywany dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie; - Dostawa, wdrożenie i serwis Systemu Informatycznego do obsługi zasobu geodezyjnego i kartograficznego m.st. Warszawy wykonywany dla Miasta Stołecznego Warszawa z siedzibą w Warszawie, stanowiącym załącznik nr 6A do SWZ – Wykaz osób. Izba w tym miejscu odniesie się do poszczególnych projektów. I tak w pierwszym projekcie SIP W W, w ramach dostępu do informacji publicznej, Odwołujący uzyskał informację od Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego z dnia 5 lipca 2024 r., że: „W zakresie pytań dotyczących Pana R.J., Pani B.B. (…) Wskazane powyżej osoby zostały wymienione w dokumentacji Projektu, w wykazie osób wykonujących prace po stronie Wykonawcy stanowiącym załącznik do umowy nr BGW-III/2/2020 z 26.02.2020 r. który został przedstawiony przez Wykonawcy i aktualizowany w trakcie trwania projektu”. Z powyższej informacji publicznej w ocenie Izby wynika tylko, że zarówno Pan R.J. jak i Pani B.B. zostali zgłoszeni do wykazu osób będącego załącznikiem do umowy, przy czym nie wiadomo, kto konkretnie został powołany na stanowisko Kierownika Projektu/Kierownika Zespołu. Istotne jest przy tym również to, iż warunki SW Z w zakresie osoby pełniącej rolę Kierownika Zespołu/Kierownika Projektu w ramach ww. projektu wymagały posiadania certyfikatu PRINCE2 Practitioner, natomiast Pani B.B. posiada certyfikat PRINCE2 Foundation, co potwierdza dowód wniesiony na rozprawie przez Odwołującego, a co nie było kwestionowane ani przez Zamawiającego ani Przystępującego. W związku z powyższym, w ocenie Izby, Pani B.B. nie mogła pełnić funkcji Kierownika Projektu w ww. projekcie. Nie zmienia optyki Izby ani oświadczenie Pani B.B. z dnia 31 maja 2024 r., w którym widnieje jedynie informacja, iż: „wykonywałam obowiązki przewidziane dla kierownika projektu” bez wskazania choćby zakresu obowiązków przewidzianych dla kierownika projektu, ani oświadczenie Pana R.J. z dnia 4 czerwca 2024 r. w którym oświadczył, że on sam został powołany na stanowisko Kierownika Zespołu, które to stanowisko odpowiadało funkcji Kierownikowi Projektu. Co prawda Pan R.J. oświadczył, iż Pani B.B. wykonywała czynności Kierownika projektu, jednakże co istotne kierowała tylko pracami w ramach wewnętrznego projektu – dostarczenia jednego z produktów SIP. P., a nie projektem realizowanym dla zamawiającego (Województwa Wielkopolskiego). Odnośnie drugiego projektu – RIIP W Z, Izba zważa, iż odpowiedź Województwa Zachodniopomorskiego uzyskana w ramach dostępu do informacji publicznej jednoznacznie wskazuje, że: „Kierownikiem Zespołu w w/w projekcie był P. R.J. od 11.2021r. do 04.2023r.”, gdzie zgodnie z wymaganiami SW Z Kierownik Zespołu odpowiadał stanowisku Kierownika Projektu. Tym samym w ocenie Izby role Kierownika Projektu pełnił Pan R.J.. Istotne jest przy tym również to, iż warunki SW Z w zakresie osoby pełniącej rolę Kierownika Zespołu/Kierownika Projektu w ramach ww. projektu wymagały posiadania certyfikatu PRINCE2 Practitioner, natomiast Pani B.B. posiada certyfikat PRINCE2 Foundation. W ocenie Izby nie zmienia powyższego, ani oświadczenie Pani B.B. ani list referencyjny wystawiony przez Województwo Zachodniopomorskie dołączony do wyjaśnień z dnia 5 czerwca 2024 r. , w którym jedynie mowa jest o „koordynowaniu prac”, co nie jest tożsame z kierowaniem projektem. Izba zważa, iż wystawca listu referencyjnego nie napisał wprost, że Pani B.B. pełniła rolę Kierownika Projektu. Odnośnie trzeciego projektu – ZGIK dla Miasta st. Warszawy, Izba zważa, iż dla projektu dla Miasta st. Warszawa wskazano jako okres udziału w projekcie daty „04.2017 - 05.2021”, przy czym zgodnie z postawionymi warunkami udziału w postępowaniu, doświadczenie Pani B.B. można byłoby zaliczyć jedynie okres przypadający od 09.02.2019 r. do 05.2021 r., co dałoby łącznie 2 lata 3 miesiące doświadczenia, na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący. Izba zważa, iż z informacji publicznej pozyskanej przez Odwołującego od Miasta Stołecznego Warszawa wynika, że w realizowanym dla nich projekcie Pani B.B. pełniła inne role niż Kierownik Projektu, w zupełnie innych okresach niż wskazany w Wykazie osób. Izba zważa, iż na wniosek Odwołującego w trybie dostępu do informacji publicznej, Urząd Miasta st. Warszawy odpowiedział pismem z 23 maja 2024 r. następująco: „W projekcie na "Dostawę, wdrożenie i serwis Systemu Informatycznego do obsługi zasobu geodezyjnego i kartograficznego m.st. Warszawy", osoba wskazana w punkcie numer 2 (…) wniosku, pełniła rolę: 1) Kierownika Utrzymania ze strony Wykonawcy w Fazie Utrzymania i Rozwoju,tj. w okresie od dnia 26 maja 2021 r. do 16 sierpnia 2022 r., 2) Przedstawiciela ze strony Wykonawcy do obsługi zgłoszeń w ramach: a. Nadzoru Wdrożeniowego, b. Serwisu, c. Modyfikacji, tj. w okresie od dnia 9 lipca 2019 r. do 16 sierpnia 2022 r.” Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, Pani B.B. nie pełniła roli Kierownika Projektu w projekcie dla Miasta Stołecznego Warszawa we wskazanym w wykazie okresie (04.2017 - 05.2021) przypadającym na czas budowy i wdrożenia systemu informatycznego. Doświadczenie nabyte przez Panią Beatę Buchwald jako Kierownik Utrzymania ze strony Wykonawcy w Fazie Utrzymania i Rozwoju z okresu 26.05.2021 r. – 16.08.2022 r. nie może być zaliczone na poczet doświadczenia w roli Kierownika Projektu, bowiem nie dotyczy ono kierowania projektem związanym z zaprojektowaniem, budową i wdrożeniem systemu informatycznego, co było wymagane warunkiem SW Z, a jedynie fazy utrzymania systemu informatycznego zaprojektowanego, zbudowanego i wdrożonego we wcześniejszej fazie. Nadto Izba zważa, iż doświadczenie Pani B.B. w roli Przedstawiciela ze strony Wykonawcy do obsługi zgłoszeń (09.07.2019 – 16.08.2022) nie jest związane w żaden sposób ze stanowiskiem kierowniczym, w tym z rolą Kierownika Projektu. Odnosząc się do dowodu – Wykazu osób z ZGIK dołączony do wyjaśnień z dnia 5 czerwca 2024 r., Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż mowa jest w nim, że Pani B.B. pełniła rolę Specjalisty ds. zarządzania projektami, a nie Kierownika Projektu, a tym samym te dwie role nie są ze sobą tożsame. W ocenie Izby nie zmienia postrzegania Izby oświadczenie Pani B.B. z dnia 31 maja 2024 r. Izba zważa, iż konfrontując powyższy dowód Odwołującego z dowodami Przystępującego dołączonymi do pisma procesowego w postaci oświadczenia Przystępującego z dnia 25 kwietnia 2017 r., iż: „wykonawca powołał Kierownika Projektu w osobie B.B.”, dowód w postaci zgłoszenia gotowości do odbioru, w którym wskazano „Kierownik Projektu B.B.”, czy też dowód w postaci protokołu odbioru końcowego systemu ZGIK, w którym widnieje Kierownik Projektu B.B., Izba doszła do przekonania, że dowód w postaci oświadczenia Miasta st. Warszawy z dnia 23 maja 2024 r. ma większą moc dowodową, dlatego też Izba dała wiarę oświadczeniu Miasta st. Warszawy. W konsekwencji, zdaniem Izby, Pani B.B. nie nabyła wymaganego warunkiem doświadczenia jako Kierownik Projektu. Izba zważa, że nawet, gdyby uznać, iż Pani B.B. pełniła funkcję Kierownika Projektu w projekcie ZGIK dla Miasta st. Warszawy, to w ocenie Izby w pozostałych dwóch projektach Pani B.B. nie pełniła powyższej funkcji. Niezależnie od powyższego, Izba nie zgadza się z Odwołującym, iż powyższe działanie Przystępującego miałoby mieć cechy czynu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza, że w ocenie Izby w żaden sposób treść odwołania nie odnosi się do stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji ujętych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jedynie stwierdzając ogólnikowo: „Takie działanie Geotechnologies należy traktować w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji”. W związku z powyższym, zdaniem Izby, ze względu na to, iż podmiotowy środek dowodowy w postaci Wykazu osób zawiera błędy w zakresie doświadczenia Pani B.B. jako Kierownika Projektu, tj. nie spełniania warunków udziału w postępowaniu, Przystępujący powinien był być wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób odnośnie Kierownika Projektu (wcześniej było już wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP z dnia 19 marca 2024 r., ale odnosiło się do Pana M.C. i Pana P.P.). W tej sytuacji nie było podstaw do nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego, a zarzut podniesiony przez Odwołującego nie mógł zostać uznany za zasadny. Odwołujący nie podniósł zarzutu w zakresie zaniechania przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci Wykazu osób w zakresie doświadczenia Pani B.B., wobec czego Izba nie mogła nakazać wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Zarzut 12 Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 16 PZP oraz art. 3 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotechnologies pomimo iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, określonego w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, (dalej „uznk”), co powoduje, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości (wykazanie doświadczenia B.B. i J.K. w celu uzyskania większej ilości punktów), jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Odwołujący w ramach powyższego zarzutu zarzuca, że równoległe prowadzenie projektów przez Pana B.B. i Pana J.K., jest nierealne, ze w względu na konieczność wykonywania pracy przez 8 godzin dziennie w projektach. Izba zważa, iż Przystępujący pismami z dnia 5 czerwca 2024 r. oraz z dnia 1 października 2024 r. przedstawił szczegółowe wyjaśnienia dla obu osób (Pana B.B. i Pana J.K.) w zakresie spełniania przez nich zarówno warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego, jak również spełnienia kryterium punktowanego. Izba zważa, iż Przystępujący wskazał, że rolą architekta rozwiązania jest zaprojektowanie architektury, nadzór nad implementacją, a następnie weryfikowanie postępu prac. Prace te nie wymagają ciągłego maksymalnego zaangażowania w projekt na poziomie ośmiu godzin dziennie. Jednocześnie Przystępujący opisał, na czym polegają zadania Architekta, wskazując: - planowanie i priorytetyzacja: Architekt systemowy jest odpowiedzialny za efektywne zarządzanie swoim czasem, co obejmuje planowanie zadań oraz priorytetyzowanie działań w zależności od potrzeb i etapów poszczególnych projektów; - wykorzystanie narzędzi wspomagających: nowoczesne narzędzia do zarządzania projektami i komunikacji umożliwiają efektywną koordynację działań oraz szybką wymianę informacji, co dodatkowo wspiera pracę nad wieloma projektami jednocześnie; - delegowanie zadań: Architekt systemowy współpracuje z zespołami specjalistów, którym może delegować konkretne zadania techniczne, skupiając się na strategicznych i kluczowych aspektach projektów. Ponadto, Przystępujący podkreślał w wyjaśnieniach, iż rolą Analityka biznesowego jest analiza potrzeb biznesowych, dokumentowanie wymagań, proponowanie rozwiązań oraz współpraca z interesariuszami i zespołami IT w celu zapewnienia skutecznej realizacji projektów. Prace te nie wymagają ciągłego maksymalnego zaangażowania w projekt na poziomie ośmiu godzin dziennie, ponieważ wiele zadań analityka takich jak: przegląd dokumentacji, przygotowywanie analiz i raportów czy koordynacja działań z zespołami projektowymi można efektywnie wykonywać w elastycznym czasie, co pozwala na jednoczesne uczestnictwo w kilku projektach. Natomiast rolą architekta rozwiązania jest zaprojektowanie architektury, nadzór nad implementacją, a następnie weryfikowanie postępu prac. Prace te również nie wymagają ciągłego maksymalnego zaangażowania w projekt na poziomie ośmiu godzin dziennie. Powyższe wyjaśnienia Przystępującego Izba uznała za wiarygodne i logiczne. Izba zważa, iż Odwołujący w treści odwołania wskazuje również na brak zaangażowania omawianych osób w prowadzenie projektów. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż Przystępujący w ramach wyjaśnień przedstawił w piśmie z dnia 5 czerwca 2024 r. dowody w postaci wyciągów z systemu ewidencji czasu pracy, pokazując jednocześnie zaangażowanie godzinowe na osi czasu w poszczególne projekty, oświadczenia własne pracowników o zaangażowaniu w projekty ujęte w wykazie osób potwierdzające udział w projekcie. Izba zważa, iż Odwołujący przedłożył dowody w postaci pism pozyskanych w ramach dostępu do informacji publicznych z miast Gniezno i Kołobrzeg informujące, że Zamawiający nie posiadają informacji i nie mogą potwierdzić ani zaprzeczyć zaangażowania obu osób w realizację projektu. Należy w tym miejscu podkreślić, iż Odwołujący w informacji od Województwa Małopolskiego otrzymał potwierdzenie uczestnictwa p. J.K. oraz stwierdzenie o nieposiadaniu wiedzy o zaangażowaniu Pana B.B. w realizację projektu. Tym samym rację ma Zamawiający i Przystępujący, że jest to odpowiedź, która „takiego udziału nie wyklucza”. Izba wskazuje, iż Przystępujący podkreślił, że razem z innym pracownikiem wykazanym w wykazie osób Panem Bernardem Bohdanowiczem był odpowiedzialny za projektowanie i tworzenie architektury rozwiązań dedykowanych dla województw, co znalazło swoje odzwierciedlenie (potwierdzenie uczestnictwa w projekcie) w wyciągu z karty pracy przedstawionym jako dowód. Nadto Przystępujący wskazał w piśmie procesowym, iż: „Pan B.B. ściśle współpracował z innym architektem, który został wykazany na etapie procedury przetargowej jako Główny Architekt Systemu na spełnienie warunku udziału w postępowaniu na system MIIP2”, jednocześnie oświadczając „W przypadku systemów takiej wielkości i stopniu skomplikowania jak system dla Województwa Małopolskiego przy projektowaniu systemu pracuje zespół architektów, a nie tylko jedna osoba”. Poza tym Odwołujący zarzuca wykazanie przez Przystępującego nieprawdziwego czasu trwania projektu „Wdrożenie produkcyjne systemu ISOK” na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, stwierdzając, że umowa na „Wdrożenie produkcyjne Systemu ISOK” została podpisania 6 listopada 2018 r. i inaczej niż podaje Wykonawca została zakończona w terminie 19 lutego 2019 r. podpisaniem obustronnie Protokołu Odbioru Końcowego. Łącznie projekt ten trwał niewiele ponad 3 miesiące. W ocenie Izby, Odwołujący w zakresie ww. projektu ISOK wysnuł nieprawdziwe wnioski, jakoby Pan B.B. nie mógł w nim zdobyć 6-miesięcznego doświadczenia w roli Architekta Systemu, zaś Pan J.K. nie mógł w nim zdobyć 6-miesięcznego doświadczenia w roli Analityka Biznesowego, zarzucając, że umowa na „Wdrożenie produkcyjne Systemu ISOK” została zakończona w terminie 19 lutego 2019 roku, w związku z czym nie mogła obejmować 6-miesięcznego doświadczenia. Zdaniem Izby, zdaje się nie zauważać Odwołujący, że o ile rzeczywiście w dniu 19 lutego 2019 roku został podpisany Protokół Odbioru Końcowego, o tyle Umowa obejmowałarównież okres świadczenia usług serwisowych i rozwojowych, przedłużany przez Zamawiającego na podstawie opcji, który zakończył się dopiero 19 lutego 2024 r. (czyli po upływie 5 lat), co potwierdza dowód nr 6 (Protokół_odbioru_prac_gwarancyjnych_02.2024_signed z dnia 23 lutego 2024 r.) dołączony do wyjaśnień z dnia 1 października 2024 r. Nie można również tracić z pola widzenia, iż dołączone przez Przystępującego dowody do wyjaśnień w postaci wyciągów z Karty Pracy wynika udział obu specjalistów (specjalisty ds. architektura rozwiązania – Pan B.B. oraz Analityka biznesowego – Pan J.K.) w projektach tam wskazanych. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, iż dowody Odwołującego nie wskazują na to, że osoby wobec, których sformułował zarzuty nie uczestniczyły we wskazanych projektach. Pokazują jedynie, że informacja taka nie może być potwierdzona przez zamawiających, do których Odwołujący zwrócił się o udostępnienie informacji publicznej. Niezależnie od powyższego Izba zważa, iż zgodnie z rozdziałem XI SW Z (Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert) w ramach Kryterium 2 – doświadczenie zawodowe Specjalisty ds. architektury rozwiązania wskazano w pkt 1.2. SW Z:„Liczba projektów, których przedmiotem było zaprojektowanie, budowa i wdrożenie systemu GIS (z ang.: geographic information system) związanego z przechowywaniem, przetwarzaniem i udostępnianiem danych przestrzennych: dwa projekty - oferta otrzyma 5 punktów; trzy projekty - oferta otrzyma 10 punktów; cztery projekty - oferta otrzyma 15 punktów; pięć i więcej projektów - oferta otrzyma 20 punktów”, z kolei w ramach Kryterium 3 – doświadczenie zawodowe Analityka biznesowego wskazano w pkt 1.3. SW Z: „Liczba projektów, które obejmowały swym zakresem zbieranie i specyfikację wymagań (funkcjonalnych i niefunkcjonalnych) oraz identyfikowanie założeń i ograniczeń systemowych dotyczących budowy lub rozbudowy systemu informatycznego: trzy projekty - oferta otrzyma 5 punktów; cztery projekty - oferta otrzyma 10 punktów; pięć projektów - oferta otrzyma 15 punktów; sześć i więcej projektów - oferta otrzyma 20 punktów”. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę zapisy SW Z, jednoznacznie przewidziano w niej dla obu ww. ról punktowanie premiujące ilość projektów obejmującą odpowiednio pięć, sześć i więcej projektów, bez jakiegokolwiek ograniczenia, ani co do ilości maksymalnej, ani co do tego, czy mogły być one prowadzone jednocześnie. W konsekwencji powyższego Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, jakoby oferta Przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza że Odwołujący nie odniósł się do stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji ujętych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również nie odniósł się, na czym miałaby polegać sprzeczność z dobrymi obyczajami. Z tego też względu zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Zarzut 13 Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP oraz art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AXIANS, jest w ocenie Izby zasadny. Izba zważa, iż Zamawiający w dniu 22 maja 2024 r. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP wezwał Przystępującego Axians IT Services Poland Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 3 ustawy, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny za Usługi z grupy G1U2, G2U1 i G3. Zamawiający jednocześnie wskazał, iż „oczekuje przedstawienia wszystkich kosztów i podstaw oszacowania pracochłonności dla każdej Usługi z grup G1, G2 i G3, objętych przedmiotem zamówienia, w tym wskazanie struktury i kosztów zespołu niezbędnego do świadczenia tych Usług. Wyjaśnienia Wykonawcy powinny zostać poparte stosowanymi dowodami. W szczególności należy wskazać: - oszacowanie pracochłonności dla każdej z usług; - jak liczebny zespół osób miałby świadczyć każdą z usług; - jak prezentuje się wycena ryzyk związana z realizacją każdej z usług”. Izba zważa, iż w dniu 5 czerwca 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia co do zaoferowanej ceny oraz załączył do tych wyjaśnień załącznik nr 1. Izba zważa, iż Odwołujący formułując zarzuty bazował na treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego i tabeli z pkt 1 (analiza ogólna ofert względem budżetu Zamawiającego), tabeli z pkt 4 (ujęcie kosztów określonych w wezwaniu) z Załącznika nr 1 do wyjaśnień oraz informacji dla wskazanych usług w zakresie budowy ceny dla poszczególnych pozycji, przy czym pozostałe tabele (pkt 5 – tabela kosztowa dla wskazanych usług i pkt 6 – wycena wdrożenia i utrzymania a ryzyka i koszty administracyjne) ujęte w Załączniku nr 1 do wyjaśnień zostały skutecznie zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, iż w przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący zarzuca, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę ze względu na rażące zaniżenie ceny za Usługę Usuwania Wad (G2U1) Usługę Monitorowania Dostępności i Wydajności (G1U2) i Usługę Administracji Systemem Informatycznym (G3), a złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej w ofercie ceny. W ocenie Izby, Przystępujący w załączniku nr 1 oszacował pracochłonności dla każdej z usług, wskazano liczebność zespołu przeznaczonego do świadczenia każdej z usług oraz dokonano wyceny ryzyka, co ma potwierdzać tabela kosztowa dla wskazanych usług. Jednakże co istotne, Przystępujący nie załączył żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, wyliczeń ujętych w tabeli, a co wynikało jednoznacznie z wezwania Zamawiającego z dnia 22 maja 2024 r. Nadto Izba zważa, iż obowiązek złożenia dowodów do wyjaśnień wynika również z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, zgodnie z którym, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z powyższych względów w ocenie Izby zarzut ten jest zasadny. Zarzut 14 Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AXIANS pomimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, a nadto zawiera błąd w obliczeniu ceny – wykonawca nie dokonał oddzielnej wyceny poszczególnych usług, pomimo takiego warunku określonego w SWZ, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Odwołujący w ramach powyższego zarzutu zarzuca, że Wykonawca nie dokonał oddzielnej wyceny poszczególnych usług, pomimo takiego warunku określonego w SWZ. Izba zważa, iż Przystępujący w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, wycenił grupę G1 (Grupa usług utrzymania środowisk), gdzie grupa G1U1 (Usługa Administracji Środowiskami) została wyceniona na kwotę 13 437,00 zł netto miesięcznie, w tym Usługa Administracji Środowiskami n a jednym Środowisku Pomocniczym – wartość musi stanowić nie więcej niż 14% ceny Usługi Administracji Środowiskami (G1U1)na kwotę 1881,00 zł netto miesięcznie, Usługa Monitorowania Dostępności i Wydajności (G1U2) na kwotę 3359,00 zł netto miesięcznie, Usługa Instalacji (G1U3) na kwotę 6718,00 zł netto miesięcznie. Z kolei Grupa Usług Zapewnienia Jakości (G2)w ramach Usługi Usuwania Wad (G2U1) została wyceniona na kwotę 13 436,00 zł netto miesięcznie, Usługa Zarządzania Kodem i Dokumentacją (G2U2) został wyceniona na kwotę 6 718,00 zł netto miesięcznie. Natomiast Grupa Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3) została wyceniona na kwotę 3 359,00 zł netto miesięcznie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba w pierwszej kolejności nie zgadza się z Odwołującym, iż oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ „nie zawiera odrębnej wyceny każdej z Usług Utrzymania”. W ocenie Izby jest wręcz przeciwnie, dlatego też już tylko z tego powodu, zarzut ten jest niezasadny i jako taki podlega oddaleniu. Niezależnie od powyższego, Izba zważa za Przystępującym, iż: „ceny za poszczególne usługi mogą być podobne/zbliżone między innymi z uwagi na poniższe czynniki: a) Realizacja różnych usług przez te same osoby, podobna struktura kosztów stosowana w wycenach projektowych zbliżonych do siebie usług; b) Realizacja różnych usług za pomocą tych samych lub zbliżonych narzędzi informatycznych c) Systemy informatyczne wdrażane w różnych technologiach (lub nawet w ramach różnych wersji w obrębie tej samej technologii) mogą znacząco różnić się od siebie, a co za tym idzie metodyki pracy i struktury kosztów tych wdrożeń ewoluują i ulegają znaczącym zmianom”, a Izba uznała powyższe twierdzenia Przystępującego za wiarygodne. Poza tym, w ocenie Izby argumentacja Odwołującego, że ceny za poszczególne grupy przedstawione przez Przystępującego mają charakter „sztuczny” obarczona jest błędem, ponieważ zdaniem Izby nie jest tak, że jeśli inni Wykonawcy, w tym Przystępujący oszacowali niższe koszty poszczególnych usług, to są one źle skalkulowane. Tym samym rację ma Przystępujący, który stwierdził w piśmie procesowym, iż: „Nowi oferenci planując system do budowy w nowych technologiach, mogą wytworzyć system mniej wadliwy, oparty o nowoczesne rozwiązania”. W konsekwencji powyższego nie można twierdzić , że oferta Przystępującego zawiera również błędy w obliczeniu ceny. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Nadto Izba zważa, iż pozostałe dowody nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 6/7 i Zamawiającego w części 1/7. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. ..................................... ...................................... …

…Sygn. akt: KIO 379/22 WYROK z dnia 3 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2022 r. przez odwołującego: VICOTRANS W. W. z siedzibą w Kijach (Gartatowice 40, 28-404 Kije) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Bełchatów (ul. Kościuszki 13 97-400 Bełchatów), przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Bełchatowie Sp. z o.o. (ul. Przemysłowa 2, 97-400 Bełchatów) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: VICOTRANS W. W. z siedzibą w Kijach (Gartatowice 40, 28-404 Kije) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 379/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 14 lutego 2022 r. przez odwołującego: VICOTRANS W. W. z siedzibą w Kijach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Bełchatów w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest „Dowóz uczniów do szkół prowadzonych przez Gminę Bełchatów, poprzez zakup biletów miesięcznych w 2022r.” Numer referencyjny: PZ.271.1.2022. Ogłoszenie zostało opublikowane w BZP pod nr 2022/BZP 00003064/01 z dnia 2022-01-04. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec: a) czynności dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Bełchatowie” Sp. z o.o. (dalej PKS), b) bezpodstawnej odmowy zawarcia umowy z Odwołującym, II. Wykonawca zarzucił, że czynności te zostały podjęte z naruszeniem: - art. 239 w związku z art. 263 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru kolejnej oferty w rankingu złożonych ofert, pomimo nie wystąpienia przesłanki do takiego działania z uwagi iż wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (Odwołujący) nie uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, - art. 263 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący uchylił się od zawarcia umowy, - art. 16 ustawy Pzp albowiem Zamawiający dopuścił do sytuacji w której jeden z oferentów (PKS Bełchatów) dysponował już odpowiednimi Zezwoleniami - a właściciel tegoż oferenta (tj. Powiat Bełchatów) był organem wydającym zezwolenia dla pozostałych oferentów, które to zezwolenia były konieczne do zawarcia umowy - co jest oczywistym czynem nieuczciwej konkurencji a polegającym na działaniu sprzecznym z dobrymi obyczajami , naruszającym interes innego wykonawcy i utrudnieniem dostępu do rynku w sytuacji kiedy właściciel wykonawcy PKS Bełchatów celowo nie wydał stosowanych dokumentów Odwołującemu, tak aby uniemożliwić mu dopełnienie tych obowiązków w ustalonej przez Zamawiającego godzinie, Mając na uwadze powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy PKS jako najkorzystniej, 2) powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowne uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, względnie: 3) uchylenie wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 09.02.2022 r. oraz nakazanie uznania Zamawiającemu że pierwotny wybór oferty z dnia 20.01.2022 r pozostaje ważny albowiem nie doszło do odmowy podpisania umowy przez Odwołującego, III. Wskazał, że „Odwołujący na chwilę obecną zajął pierwszą pozycję w rankingu złożonych ofert i nie utracił statusu wykonawcy a tymczasem Zamawiający bezpodstawnie uznał iż uchylił się on od zawarcia umowy. Odwołujący cały czas ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia a zatem może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z ustawą Pzp decyzji Zamawiającego. Tym samym ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust.1 ustawy Pzp”. (...) W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności na następujące okoliczności: I. Stan faktyczny: 1. Zamawiający w dniu 20.01.2022 r. dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej wyznaczając mu tym samym termin jej zawarcia na dzień 26 stycznia 2022 r. Dowód 1: Informacja o wyborze oferty z dnia 20.01.2022 Dowód 2: Wezwanie do podpisania umowy z dnia 21.01.2022 r, Z uwagi na wyznaczony termin zawarcia umowy, pracownik Odwołującego udał się do Starostwa powiatowego w dniu 25.01.2022 r. po odbiór wymaganych zezwoleń związanych ze świadczeniem usługi przewozu osób na terenie gminy Bełchatów. Należy zaznaczyć że odwołujący miał zapewnienie otrzymania wymaganego zezwolenia na ten dzień. W tym dniu okazało się że Wymagane zezwolenia nie były przygotowane do wydania przez Starostwo co potwierdził kierownik referatu tłumacząc to zachorowaniem osób w Starostwie i wskazując datę wydania na 31.01.2022 r.. Informacja ta została potwierdzona na piśmie napisanym odręcznie przez pracownika Odwołującego do Starostwa. Dowód nr 3: Pismo pracownika Odwołującego z adnotacją kierownika referatu. 2. Kolejno w dniu 25 stycznia 2022 r. Odwołujący skierował pismo do Zamawiającego o zmianę terminu zawarcia umowy na 31 stycznia 2022 r. wskazując, że jest to spowodowane chorobą Odwołującego (w dniu 22.01.2022 r. uzyskał wynik dodatni testu COVID) i otrzymał zwolnienie lekarskie. W skierowanym wniosku do Zamawiającego nie wskazywał na brak wymaganego zezwolenia ze Starostwa gdyż na moment sporządzenia tegoż pisma nie miał jeszcze wiedzy o tym że nie otrzyma wymaganego zezwolenia. Ponadto w piśmie do Zamawiającego, Odwołujący zapewnił że wniósł wymagane zabezpieczenie i na pewno rozpocznie świadczenie usługi w terminie wyznaczonym na 01.02.2022 r. W odpowiedzi na ten wniosek Zamawiający wyraził zgodę na zmianę terminu na 31.01.2022 r. godz. 12:00. Dowód nr 4: Pismo Odwołującego o zmianę terminu Dowód nr 5: Zgoda Zamawiającego na zmianę terminu 3. W dniu 31stycznia 2022 roku Odwołujący stawił się celem podpisania umowy na przewóz osób na terenie Gminy Bełchatów. W tym samym czasie pracownicy Starostwa Bełchatowskiego celowo nie wydali Odwołującemu dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy w związku z tym powstało niewielkie opóźnienie w zawarciu umowy (około 90 minut). W ocenie Zamawiającego zaświadczenie wydane przez Starostwo po wyznaczonej godzinie zawarcia umowy (około 90 minut) jest przeszkodą w jej zawarciu umowy w związku z czym Zamawiający odmówił jej zawarcia argumentując iż nastąpiło to z winy Odwołującego. Zamawiający miał pewność o pozostawaniu Odwołującego w gotowości do podpisania rzeczonej umowy. Odwołujący dopełnił wszelkich przewidzianych prawem formalności, w tym złożył zabezpieczenie w wymaganej przez Gminę jako Zamawiającego kwocie. Niezależnie jednak od powyższego nie doszło do podpisania przedmiotowej Umowy z przyczyn leżących w takich okolicznościach po stronie Gminy. Tymczasem Gmina zdawała sobie w pełni sprawę z faktu, iż stawienie się przez Odwołującego w wyznaczonym do podpisanie umowy terminie z niewielkim opóźnieniem, wywołane było okolicznościami za które nie można przypisać mu jakiejkolwiek winy. Na dowód powyższych okoliczności przedkładam dowody w postaci nagrań z dnia 31.01.2022 r w Starostwie i u Zamawiającego z opracowanymi stenografami. Dowód nr 6: Stenogramy z nagrań od nr 2 do 6 (stenogramy od 1 do 4 rozmowa z pracownikami w Starostwie oraz stenogram nr 5 i 6 rozmowa u Zamawiającego) oraz nagrania do wskazanych stenogramów - nagraniami powyższych rozmów Odwołujący będzie dysponował w trakcie rozprawy , gdzie w razie wątpliwości Zamawiającego będzie można dokonać ich odsłuchania. W zaistniałej sytuacji z całą stanowczością stwierdzić należy, że to działanie Zamawiającego jest nieuprawnione i stanowi próbę uniknięcia podpisania umowy. Nadto stwierdzić należy, iż Zamawiający zdaje się zapominać o tym, iż przy podejmowaniu swoich czynności podlega kontroli i nie może ich dokonywać arbitralnie z pogwałceniem podstawowych przepisów wynikających z ustawy Pzp., oraz innych przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Podkreślenia wymaga także fakt, iż "uchylanie się" wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania Zamawiającego. Pomimo, iż Odwołujący spełnił wszelkie wymogi stawiane przez Gminę Bełchatów jako Zamawiającego, w tym złożył stosowne zabezpieczenie, do dnia sporządzenia niniejszego wezwania, Gmina nie przystąpił do działań zmierzających do podpisania rzeczonej Umowy. Wobec powyższego powstała uzasadniona wątpliwość, czy działania Zamawiającego nie zmierzają do uniknięcia podpisania rzeczonej Umowy. Wykonawca po godzinie 13 w dniu 31.01.2022 r o czym Zamawiający wiedział posiadał wszelkie wymagane zezwolenia. Dowód nr 7: Stenogram rozmowy pracownicy Starostwa oraz nagranie z dnia 31.01.2022 r godzina 13:22 o wydanym zezwoleniu nagraniem powyższej rozmowy Odwołujący będzie dysponował w trakcie rozprawy , gdzie w razie wątpliwości Zamawiającego będzie można dokonać jej odsłuchania. II. Analiza przedłożonego do oceny materiału dowodowego - stan prawny. Aby uznać, że wykonawca, którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego należy w sposób niebudzący wątpliwości stwierdzić iż wynika to wprost z zachowania tego wykonawcy. Wykonawca nie uchyla się od zawarcia umowy gdy wnosi wymagane zabezpieczenie należytego wykonania umowy spełnia, wszystkie wymogi narzucone przez Zamawiającego a jedyną przeszkodą jest niewielkie opóźnienie spowodowane okolicznościami za które wykonawca winy nie ponosi i na bieżąco o tym informuje Zamawiającego oraz zgłasza gotowość do zawarcia umowy z opóźnieniem zaledwie około 90 minut. Uprawnienie Zamawiający do dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu w którym doszło do odmowy zawarcia umowy (art. 263 ustawa Pzp) materializuje się wówczas gdy odmowa była faktyczna a nie stworzona przez Zamawiającego wyłącznie jako pretekst do odmowy zawarcia umowy (prawdopodobnie w porozumieniu z Powiatem Bełchatów w celu wyboru oferty PKS Bełchatów - o czym niżej). W wyroku z dnia 16 grudnia 2005 r., III CK 344/05, Sąd Najwyższy stwierdził, że uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego nie zawarcia umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem. Również Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku sygn. II Ca 460/05, z dnia 6 października 2005 roku, wskazał iż „za uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. (...) Brak stawiennictwa w siedzibie zamawiającego pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego obowiązków, nie jest tożsamy z uchyleniem się”. Tymczasem jak wskazał wyżej Odwołujący, stawił się on w siedzibie Zamawiającego w wyznaczonej przez niego godzinie , przedłożył zabezpieczenie wykonania umowy i dopełnił wszystkich formalności związanych z tą umową. Brakowało mu tylko dokumentu z Powiatu Bełchatowskiego i miał on uzyskać ten dokument w wyznaczonym przez Zamawiającego dniu - z około 90 minutowym opóźnieniem. O całej sytuacji Odwołujący na bieżąco informował Zamawiającego wyrażając przy tym gotowość do zawarcia umowy we wskazanym dniu (31 stycznia 2022 roku). Mając na uwadze, że właścicielem spółki PKS Bełchatów jest właśnie powiat Bełchatowski , nie można nie odnieść wrażenia iż cała sytuacja została umówiona pomiędzy Zamawiającym i Powiatem Bełchatowskim. Trudno w takiej sytuacji nie odnieść uzasadnionego wrażenia, że całe postępowanie zostało przeprowadzone w sposób jaskrawo naruszające zasady wynikające z art. 16 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 16 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Jak wskazywano wielokrotnie w orzecznictwie i doktrynie nie można bowiem doprowadzić do sytuacji, że pod fasadą najbardziej konkurencyjnego i przejrzystego trybu udzielenia zamówienia kryje się postępowanie z tak dobranymi elementami procedury lub działań że ogranicza w znaczny sposób krąg potencjalnych wykonawców. W niniejszej sprawie naruszenie zasady uczciwej konkurencji jest oczywiste w sposób znaczący uprawdopodobnione albowiem jak wyżej wskazano Powiat Bełchatów - od którego wprost zależy uzyskanie Zezwolenia niezbędnego do zawarcia Umowy jest jednocześnie właścicielem podmiotu który bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w wyniku braku tego dokumentu (w określonej godzinie) uzyskuje to zamówienie. Naruszenie przez Zamawiającego art. 16 Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia, co jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające dla uznania zasadności zarzutu. W konsekwencji należy się zgodzić ze stanowiskiem, że w takiej sytuacji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji spoczywa w całości na Zamawiającym. W niniejszej sprawie zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp tj. naruszenie zasady nieuczciwej konkurencji został uprawdopodobniony w sposób jednoznaczny. Ciąg zdarzeń w postępowaniu jest następujący: 1) Zamawiający wyznacza termin zawarcia umowy na 31 stycznia 2022 roku, godzina 12.00, 2) W wyznaczonej godzinie, Odwołujący stawia się u Zamawiającego i jednoczenie nie może uzyskać od właściciela konkurencyjnego podmiotu (Powiatu Bełchatowskiego) odpowiedniego zaświadczenia, co natychmiast jako pretekst od odmowy zawarcia umowy wykorzystuje Zamawiający 3) Zamawiający wie iż Powiat Bełchatowski jest właścicielem spółki PKS Bełchatów (dane z KRS są jawne). Stosownie do art. 243 kpc Zachowanie szczegółowych przepisów o postępowaniu dowodowym nie jest konieczne, ilekroć ustawa przewiduje uprawdopodobnienie zamiast dowodu. W niniejszej sprawie niewątpliwie okoliczność iż naruszono zasadę wskazaną w art. 16 ustawy Pzp została uprawdopodobniona - a jak wyżej wskazano jest to wystarczające do uznania zasadności tego zarzutu. Uprawdopodobnienie naruszenia zasady uczciwej konkurencji wynika wprost z oceny wyżej wskazanego materiału dowodowego oraz oceny dowodów z uwzględnieniem zasad doświadczenia życiowego. Stosownie do treści art. 354 kodeksu cywilnego dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel. Zgodnie z przepisem art. 354 § 2 k.c., przy wykonywaniu zobowiązania powinien z dłużnikiem współdziałać wierzyciel i dla oceny wykonania tego obowiązku należy stosować te same kryteria, które służą określeniu wzorca należytego zachowania dłużnika, ujęte w art. 354 § 1 k.c. Zakres obowiązku współdziałania określa treść zobowiązania. Niewątpliwie w niniejszej sprawie , wierzyciel (Gmina Bełchatów) wiedząc, że dłużnik (W. W.) jest uzależniony od Powiatu Bełchatowskiego w wykonaniu zobowiązania (a Powiat jest zainteresowany wynikiem przetargu) winien przyjąć wyjaśnienia Odwołującego i zawrzeć z nim umowę z około 90 minutowym opóźnieniem. We wskazanym stanie faktycznym można uznać wręcz, że to Zamawiający uchyla się od zawarcia umowy w celu bezprawnego wyboru wykonawcy PKS (którego właścicielem jest Powiat Bełchatów). Konsekwencją całego zajścia jest anonimowy telefon do Odwołującego który opisuję nagany sposób działania kierownictwa Powiatu utrudniający i ingerujący w procedurę wyboru oferty Odwołującego. Dowód nr 8: KRS PKS Bełchatów Dowód nr 9: Pismo z kancelarii wzywające Zamawiającego do podpisana umowy Dowód nr 10: Stenogram z częścią nagrania anonimowego rozmówcy i nagranie mówiące o nagannych działaniach kierownictwa w Powiecie Bełchatowskim w zakresie wydawanego zezwolenia nagraniem powyższej rozmowy Odwołujący będzie dysponował w trakcie rozprawy , gdzie w razie wątpliwości Zamawiającego będzie można dokonać jej odsłuchania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 21.02.22) wniósł o jego oddalenie. Stwierdził w szczególności, co następuje (cyt.): Zamawiający (....) dokonał wyboru kolejnej oferty, oferty PKS, w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało ogłoszone w dniu 04.01.2022 r. , nr PZ.271.1.2022 Do powyższego doszło w następujących okolicznościach faktycznych: Gmina Bełchatów była i jest odpowiedzialna za zapewnienie świadczenia usługi dowozu uczniów do szkół na jej obszarze. Od 1 stycznia 2022 r.(a faktycznie od 3 stycznia 2022 r.), w związku z faktem, że z dniem 31 grudnia 2021 r. rozwiązywała się dotychczasowa umowa na świadczenie usług dowozu uczniów do szkół, Gmina musiała zapewnić dalszą ciągłość wykonania zadania, które na niej spoczywa. W dniu 16.11.2022 ogłoszono postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym w powyższym zakresie. W dniu 10.12.2022 r. dokonano oceny i wyboru oferty jako najkorzystniejszej, którą złożył VICOTRANS W. W. . Na dzień 21 grudnia 2021 r. wyznaczono termin zawarcia umowy. W związku z pismem z dnia 20 grudnia 2021 r. zmieniono termin zawarcia umowy na dzień 27 grudnia. W dniu 27 grudnia o godz. 15.55 wpłynęło pismo, w którym W. W. wniósł o kolejną zmianę terminu zawarcia umowy. Gmina wyznacza nowy termin zawarcia umowy na dzień 29 grudnia. W wyznaczonym na podpisanie umowy terminie, tj. 29 grudnia 2021 r. W. W. VICOTRANS stawia się i informuje, że nie posiada on zezwolenia na wykonywanie przewozu na linii komunikacyjnej Domiechowice — Domiechowice. (W tym czasie W. W. wie, że wniosek o stosowne zezwolenie wymagane przez Zamawiającego złożył dopiero 28 grudnia, o czym Zamawiający nie wie i dowie się dopiero w późniejszym czasie podczas kolejnego postępowania.) Kontynuując, Gmina Bełchatów, w związku z faktem, że faktycznie przewóz uczniów, a tym samym zakup biletów miesięcznych, ma być świadczony od 3 stycznia 2022 r. zgodnie z terminem wskazanym w dokumentach postępowania (termin wykonania umowy 3 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2022 r.), nie ma możliwości badania kolejnej oferty na podstawie art. 263 Pzp i unieważnia postępowanie w dniu 30 grudnia 2021 r. W tym postępowaniu poza ofertą VICOTRANS W. W. wpłynęła oferta PKS i BUS CAR SERVICE Sp. z o.o. Gmina Bełchatów musi podjąć środki zaradcze mające na celu zapewnienie uczniom dojazd do szkół w miesiącu styczniu 2022 r. Dowody: 1. Pismo z dnia 20.12.2022 r. 2. Pismo z dnia 21.12.2022 r. 3. Pismo z dnia 27.12.2()22 r. 4. Pismo z dnia 28.12.2022 r.. 5. Ogłoszenie o zamówieniu W dniu 04.01.2022 r. Zamawiający ogłasza ponownie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dowóz uczniów do szkół prowadzonych przez Gminę Bełchatów, poprzez zakup biletów miesięcznych w 2022 r.” nr PZ.271.1.2022 Termin wykonania umowy wskazano od dnia jej podpisania nie wcześniej jednak niż od I lutego 2022 r. W ramach postępowania wpływają dwie oferty: Odwołującego się i PKS. W dniu 20.01.2022 r. dokonano oceny i wyboru oferty jako najkorzystniejszej, którą złożył VICOTRANS W. W. . Następnie doszło do kolejności zdarzeń, jak poniżej: Zamawiający "znaczył termin podpisania umowy na dzień 26 stycznia 2022 r. w godzinach 7.30. - 15.00. W dniu 25 stycznia 2022 r. wpływa pismo, w którym Odwołujący wnosi o zmianę terminu zawarcia umowy z dnia 26 stycznia na 31 stycznia 2022 r. W piśmie, jako uzasadnienie wniosku o zmianę terminu zawarcia umowy, Wykonawca podał brak możliwości stawienia się do czynności podpisania umowy ze względu na jego chorobę. (Odwołujący nie wspomina nic o braku posiadania zezwolenia przewozu na linii komunikacyjnej Domiechowice Domiechowice, pomimo, że przecież wie o tym, iż nie jest w jego posiadaniu.) Zamawiający, zgodnie z wnioskiem Odwołującego, zmienił termin zawarcia umowy i wskazał datę 31 stycznia godz. 12.00. W wyznaczonym dniu, tj. 31 stycznia o godz. 12.00 Odwołujący nie stawia się. O godz. 12.25 w Urzędzie Gminy Bełchatów stawia się Odwołujący, który nie przedkłada Zamawiającemu zezwolenia na wykonywanie przewozu na linii komunikacyjnej Domiechowice Domiechowice. Wcześniej, bo o godz. 12.00 pracownik Zamawiającego (A. R.) odebrał telefon od W. W., który prosił 0 10 - 20 minut odłożenia godziny podpisania umowy, na co Zamawiający wyraził zgodę. Jednocześnie w tej rozmowie W. W. zapewnił, że ma „wszystkie zezwolenia”. W chwili stawienia się w Urzędzie Gminy Bełchatów o godz. 12.25 Odwołujący nie przedkłada zezwolenia na wykonanie przewozu na linii komunikacyjnej Domiechowice — Domiechowice. Jednocześnie wskazuje, że ono jest, ale jeszcze nie jest podpisane w Starostwie. W konsekwencji Odwołujący wychodzi z Urzędu aby o godz. 13.28 wrócić i złożyć brakujące zezwolenie (data wpływu do Zamawiającego widnieje na przedłożonym dokumencie). Wszystkie powyższe okoliczności potwierdzają chociażby przedłożone przez Odwołującego stenogramy. Dowód: zezwolenie z datą wpływu do Zamawiającego Mając na uwadze całokształt okoliczności sprawy, a w szczególności fakt, iż w dniu 31 stycznia 2022 r. o wyznaczonej godzinie do zawarcia umowy (12.00), a nawet po jej upływie tj. do godz. 13.28, Odwołujący nie legitymował się wymaganym dokumentem zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu, oraz fakt, iż od następnego dnia, tj. 1 lutego 2022 r. od godz. 7.00 Zamawiający musiał zapewnić świadczenie usługi dowozu uczniów do szkół, nie było w ocenie Zamawiającego możliwości zwlekania z podjęciem kolejnych czynności zapewniających wykonanie przedmiotowej usługi. Odwołujący swoim postępowaniem zarówno w trakcie pierwszego postępowania, jak i kolejnego, spowodował, że Zamawiający w ostateczności nie mógł dać wiary jego słowom, że ten będzie posiadał stosowne zezwolenie. Odwołujący, poprzez swoje nierzetelne zachowanie, tj. ciągłe zmiany terminów wyznaczonych do zawarcia umowy (w sumie w dwóch postępowaniach 5 wyznaczonych terminów) oraz brak legitymowania się odpowiednim dokumentem zarówno w pierwszym postępowaniu, jak i w drugim w czasie wyznaczonym na zawarcie umowy, przy jednoczesnym wprowadzeniu w błąd Zamawiającego, iż posiada wszelkie zezwolenia, stał się niewiarygodny dla Zamawiającego. W szczególności Zamawiający podnosi, że Odwołujący, zgodnie z tym co sam też twierdzi, złożył wniosek w Starostwie Powiatowym w Bełchatowie o wydanie zezwolenia wykonania przewozów uczniów na linii komunikacyjnej Domiechowice — Domiechowice w dniu 28 grudnia 2021 r. Zamawiający wyraźnie podkreśla, że Odwołujący, swoim postępowaniem naraził wręcz Zamawiającego na niewykonanie spoczywającego na nim obowiązku, jakim jest zapewnienie dowozu uczniów do szkół. Wystąpienie z wnioskiem o "danie zezwolenia na wykonanie przewozu na linii komunikacyjnej Domiechowice — Domiechowice dopiero w dniu 28 yudnia 2021 r. w przypadku gdy pierwszy termin zawarcia umowy wyznaczono na 21 grudnia 2021 r. jest działaniem co najmniej ignorującym wszelkie zasady spoczywające na profesjonalnym podmiocie, a mianowicie należytej staranności, działania zgodnie z przepisami ustawy oraz zasadami współżycia społecznego. Co więcej, Odwołujący występując z wnioskiem o udzielenie zezwolenia w dniu 28 grudnia 2021 r. dokonał tej czynności w ramach pierwszego postępowania, a nie drugiego, które przecież zostało ogłoszone dopiero w dniu 04.01.2022 r. Tak późne złożenie rzeczonego wniosku w świetle pierwszego postępowania, jak i nieprzedłożenie zezwolenia dla linii komunikacyjnej Domiechowice — Domiechowice w dniu 31 stycznia 2022 r. w ramach drugiego postępowania, pomimo tego, że Odwołujący powinien się nim legitymować co najmniej w dniu 29 grudnia 2021 r. (termin zawarcia umowy w ramach pierwszego postępowania), nie może wywoływać negatywnych skutków dla Zamawiającego. Odwołujący stwarza narrację jakoby to po stronie Zamawiającego leżała wina nie zawarcia umowy z VICOTRANS W. W., gdy w rzeczywistości Odwołujący nie posiadał stosownego zezwolenia, a zatem nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, nie miał pewności, czy Odwołujący będzie mógł świadczyć usługę przewozu, a sama wola zawarcia umowy bez posiadania stosownych dokumentów nie może świadczyć o fakcie spełnienia warunków postępowania. Niezgodne z prawdą jest twierdzenie Odwołującego, jakoby dopełnił wszelkich przewidzianych prawem formalności. Odwołujący właśnie nie dopełnił formalności wymaganych do zawarcia umowy. Odwołujący nie przedłożył niezbędnego dokumentu, który stwierdzałby, że może on świadczyć usługę. W tym miejscu Zamawiający stanowczo zaprzecza zarzutowi jakoby to on uchylał się od zawarcia umowy. To właśnie działanie Odwołującego ewidentnie wskazuje na fakt, że w ostateczności doszło do jego uchylenia się od zawarcia umowy z przyczyn leżących po jego stronie. Należy bowiem zauważyć, że „Uchylaniem się od zawarcia umowy jest nie tylko odmowa podpisania umowy (art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a Pzp), która jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego, lecz także wszelkie przyczyny leżące po stronie wykonawcy uniemożliwiające zawarcie umowy (art. 98 ust. 6 pkt 3 Pzp), zarówno przez niego zawinione, jak i niezawinione. Przykładami uchylania się od zawarcia umowy będzie m.in. niezorganizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy. " Z przedstawionego wyżej stanu faktycznego wyraźnie widać, że Zamawiający godził się na wszystkie zmiany terminów, o które poprosił Odwołujący. Trudno zatem postrzegać działanie Zamawiającego jako uchylanie się od zawarcia umowy. Wręcz przeciwnie, w świetle zaistniałej sytuacji, Zamawiający mógł narazić się na zarzut naruszenia zasady konkurencyjności, równego traktowania wykonawców oraz braku przejrzystości ze strony PKS. Pomimo to Odwołujący podważa przejrzystość działań Zamawiającego sugerując, że ten działał w porozumieniu z Powiatem Bełchatów w celu wyboru oferty PKS. Takie stanowisko Odwołującego, w świetle zaistniałego stanu faktycznego, które jest pozbawione racji i bezpodstawne, nie zasługuje na jakikolwiek dłuższy komentarz. Wobec powyższego Zamawiający kategorycznie podnosi, że wygłaszanie takich tez stanowi naruszenie dobrego imienia Zamawiającego. Zamawiający działa wyłącznie w granicach i na podstawie przepisów prawa, a jeśli Odwołujący jest innego zdania i ma na poparcie swych twierdzeń konkretne dowody, to do badania i orzekania w tego typu sprawach są odpowiednie organy ścigania. Zamawiający podnosi jednocześnie, że wskazana w dniu 31 stycznia 2022 r. godzina 12.00, jako godzina zawarcia umowy wynikała wyłącznie z ostrożności Zamawiającego i przyczyn obiektywnych. Ze względu na charakter zmówienia, a w szczególności konieczność zakupu biletów miesięcznych od 1 lutego, każdy Wykonawca, w tym przecież i Odwołujący, musiałby jeszcze podjąć określone czynności związane z formalnościami dotyczącymi samej organizacji i realizacji zamówienia. Zamawiający zatem nie mógł sobie pozwolić na wyznaczenie innej godziny. W przypadku nie zawarcia umowy w trybie p.z.p Zamawiający był zobowiązany do wyboru wykonawcy świadczącego usługę przewozu uczniów w miesiącu lutym (od godz. 7 rano 1 lutego) zgodnie z przyjętym u niego Regulamin zamówień publicznych o wartości szacunkowej poniżej kwoty 130 000 złotych. Zamawiający był zatem zmuszony do podjęcia czynności formalno — prawnych mających na celu zapewnienie świadczenia usług przewozu uczniów, na które również potrzebował określonego czasu, a które podjął niezwłocznie po godz. 12.30. Nie sposób przyjąć zarzuty Odwołującego się, że Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym naruszył art. 16 p.z.p. Rozstrzygnięcie natomiast przez Zamawiającego postępowania zgodnie z życzeniem Odwołującego, tj. wydłużanie terminu zawarcia umowy w nieskończoność, aż ten uzyska stosowne zezwolenie, z pewnością można byłoby ocenić, jako naruszające zasady określone w przepisie art. 16 Pzp. Konkludując, w ocenie Zamawiającego, postępowanie nr PZ.271.1.2022 należy oceniać w świetle wszystkich okoliczności, które miały miejsce, a zatem również w świetle pierwszego postępowania. Nie można podejść do sprawy wyłącznie poprzez pryzmat zdarzeń, które miały miejsce w dniu 31 stycznia 2022 r. Zamawiający stoi na stanowisku, że w zaistniałym stanie rzeczy nie chodzi wyłącznie o jednorazowe uchybienie polegające na nieposiadaniu, jak twierdzi Odwołujący „tylko dokumentu z Powiatu Bełchatowskiego” w dniu 31 stycznia o godz. 12.00. Odwołujący nie posiadał wymaganego dokumentu podczas pierwszego postępowania, czym doprowadził do sytuacji, w której Zamawiający nie mógł rozstrzygnąć postępowania o zamówienie i musiał zastosować tymczasowy środek, dzięki któremu zapewnił uczniom dojazd do szkół. Sytuacja ta powtórzyła się również w kolejnym postępowaniu. W ocenie Zamawiającego doszło zatem do uchylenia się od zawarcia umowy przez Odwołującego. Zamawiający w tym miejscu podkreśla, że „uchylanie się” wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań wykonawcy). W ocenie Zamawiającego „uchylanie się” zachodzi również wtedy, gdy pomimo chęci i woli zawarcia umowy przez Wykonawcę nie przedstawia on dokumentu wymaganego przez Zamawiającego. W niniejszej sprawie Odwołujący podejmował działania mające na celu grę na zwłokę. Zbyt późne złożenie wniosku o wydanie stosownego zezwolenia skutkowało następnie tym, że w ostateczności Zamawiający musiał unieważnić pierwsze postępowanie, a pomimo przeprowadzenia drugiego postępowania musiał zastosować środki tymczasowe, aby zrealizować spoczywające na nim zadanie. Twierdzenia Odwołującego, że wyraża gotowość i chęć podpisania i realizowania umowy pozostają, w ocenie Zamawiającego, w sprzeczności z jego działaniami, których nie można zakwalifikować do katalogu działań mających na celu zawarcie umowy z Zamawiającym. Zdziwienie budzi fakt, że Odwołujący chce przerzucić na Zamawiającego odpowiedzialność za własne zaniechania, czy nawet niedbalstwo. W tym celu posuwa się tak daleko, że snuje niczym uzasadnione podejrzenia, jakoby doszło do zmowy pomiędzy Gminą a Powiatem. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, zarzucane mu naruszenie przepisów art. 239 w zw. z art. 263, art. 17 ust. 2 oraz art. 16 p.z.p. nie znajduje uzasadnienia ani faktycznego ani prawnego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Bełchatowie Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie (Przystępujący) wnosząc także o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutów oraz wniosków odwołania, w szczególności podał: (...) II. Przystępujący posiada interes w uzyskaniu orzeczenia na korzyść Zamawiającego, bowiem jest Wykonawcą z którym Zamawiający podpisał umowę będącą przedmiotem zaskarżonego postępowania. III. Wobec powyższego przyłączam się do twierdzeń, zarzutów i wniosków Zamawiającego. IV. W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o: a) dopuszczenie dowodu z otwarcia ofert w postępowaniu przetargowym pn „Dowóz uczniów do szkół prowadzonych przez Gminę Bełchatów, poprzez zakup biletów miesięcznych w 2022 r.”, informacji o unieważnieniu postępowania — to są dokumenty z pierwszego postępowania przetargowego Zamawiającego w tym samym przedmiocie - na fakt i dowód, że odwołujący co najmniej od 16 listopada 2021 r. miał wiedzę na temat wymaganych przez Zamawiającego dokumentów w tym zezwoleń na wykonywania przewozów regularnych na terenie objętym przetargiem, na dowód podstawy do unieważnienia pierwotnego przetargu to jest brak stawiennictwa Odwołującego się na podpisanie umowy, b) analizę SWZ pod kątem zapisów XXI 3 i 4. W uzasadnieniu podał: W ocenie Przystępującego Wykonawcy zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia 14.02.2022 r, nie zasługują na uwzględnienie, ponieważ Zamawiający działał zgodnie z Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej SWZ), zaś oferent nie zgłosił się na podpisania umowy oraz nie przedstawił wymaganych dokumentów. W tym kontekście podkreślić należy następujące zapisy SWZ to jest XXI - 3 i 4. 3.Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, będzie zobowiązany_ przed podpisaniem umowy do przekazania zezwolenia _.upoważniającego przewoźnika do wykonywania przewozów regularnych na terenie Gminy_ Bełchatów i Miasta Bełchatów (na okres realizacji zamówienia). 4. Wykonawca będzie zobowiązany d podpisania umowy w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego. Skoro Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie podpisał umowy w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego, przy braku wymaganego zezwolenia na wykonywanie przewozów regularnych na terenie Gminy Bełchatów, to słusznie należy uznać, że do zawarcia umowy nie doszło z winy Wykonawcy. Otwarcie ofert, a podjęcie czynności zmierzających do uzyskania zezwoleń. To nie pierwsze takie zachowanie Odwołującego się. Odwołujący nie wspomina przy tym, że przedmiotowy przetarg jest drugim przetargiem Zamawiającego pn. „Dowóz uczniów do szkół prowadzonych przez Gminę Bełchatów, poprzez zakup biletów miesięcznych w 2022r. bowiem pierwszy został unieważniony wobec niestawiennictwa Vicotrans na podpisanie umowy. Dowód: protokół z otwarcie ofert przetargu pn. „Dowóz uczniów do szkół prowadzonych przez Gminę Bełchatów, poprzez zakup biletów miesięcznych w 2022 r.”, informacja o unieważnieniu postępowania. Powyższy fakt, ma o tyle istotne znacznie, że Odwołujący co najmniej od ".11.2021 r. miał wiedzę na temat wymaganych do podpisania dokumentów w tym wymaganych zezwoleń. Co więcej, zachowanie Odwołującego się w przypadku pierwotnego przetargu, który unieważniono z uwagi na postępowanie Vicotrans, jak i obecnego jest biiźniaczo podobne. Trudno odgadnąć jaki cel takie postępowanie Odwołującego ma wywołać, ale z całą pewnością jest to niepewność co do jego zamierzeń oraz próba przerzucenia odpowiedzialności za wynik postępowania na Zamawiającego. Warto również odnotować, że otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu nastąpiło 12.01.22 r., zatem Odwołujący mając wiedzę co do ilości złożonych ofert oraz cen powinien rozpocząć czynności prawnofaktyczne zmierzające do uzyskania stosownych zezwoleń już od tej daty. Takich czynności Odwołujący nie podjął, lecz zwlekał do dnia wyboru ofert, zatem bierność odwołującego się od dnia 12.01.22 r. należy rozpatrywać w ramach zawinionego zaniechania Odwołującego. Wina Starostwa — gołosłowne twierdzenia. Odwołujący stawia mocne oskarżenia wobec Zamawiającego oraz Starostwa Powiatowego w Bełchatowie, jednak oprócz hipotez nie przedstawia na poparcie swoich racji żadnych dowodów. Odwołujący zapomina o zasadzie tzw. ciężaru dowodowego (vide art 6 kc), zatem przy braku inicjatywy dowodowej takie twierdzenie stanowi li tylko wątłą linię obrony, która nie może się w przedmiotowej sprawie ostać. Posiadanie przez Odwołującego wiedzy co najmniej od 24.11.2021 r. w przedmiocie wymagań dot. podmiotowych środków dowodowych, ale przede wszystkim niezbędnego zezwolenia na wykonywanie przewozów regularnych na terenie Gminy Bełchatów sprawia, iż stawiany zarzut jest kuriozalny. Faktem bowiem pozostaje, że na dzień wyznaczony na podpisanie umowy, jak również na dodatkowy termin podpisania umowy Odwołujący nie dysponował stosowanymi zezwoleniami, zatem umowa nie mogła dojść do skutku. Obowiązki gminy jako Zamawiającego. Nie może również ujść uwadze, że Zamawiający jest ograniczony w działaniu przez przepisy prawa oraz SWZ, które wobec wszystkich muszą być jednolicie stosowane. Czynienie wyjątków prowadzi do nieuprawnionego faworyzowania jednego z oferentów co w obliczu zasady równości j transparentności przetargów publicznych nie może mieć miejsca. Ponadto z uwagi na fakt, że Zamawiający był zobligowany do zapewnienia transportu dzieci do szkół już od 1.02.2022 r. to uzasadnionym i zrozumiałym jest, iż wobec poprzedniego zachowania Odwołującego się co skutkowało unieważnieniem postępowania, działał on zadaniowo bowiem r musiał podpisać umowę z Wykonawcą; który spełnia wszystkie wymogi stawiane w SWZ w tym posiada wymagane zezwolenia oraz zapewni dowóz dzieci do szkół. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec: a) czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Bełchatowie” Sp. z o.o. (dalej PKS), b) bezpodstawnej odmowy zawarcia umowy z Odwołującym - wykonawcą VICOTRANS W. W. (wykonawca VICOTRANS). Wykonawca VICOTRANS zarzucił, że dokonując wyboru kolejnej oferty w rankingu złożonych ofert, Zamawiający naruszył art. 239 ustawy Pzp w związku z jej art. 263 i art. 17 ust. 2, albowiem nie wystąpiły przesłanki do takiego działania, ponieważ Odwołujący, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Także jego zdaniem Zamawiający naruszył art. 263 ustawy Pzp uznając bezpodstawne, że Odwołujący uchylił się od zawarcia umowy. Wskazał ponadto na naruszenie art. 16 ustawy Pzp albowiem Zamawiający dopuścił do sytuacji w której jeden z oferentów (PKS Bełchatów) dysponował już odpowiednimi Zezwoleniami - a właściciel tegoż oferenta (tj. Powiat Bełchatów) był organem wydającym zezwolenia dla pozostałych oferentów, które to zezwolenia były konieczne do zawarcia umowy - co jest oczywistym czynem nieuczciwej konkurencji a polegającym na działaniu sprzecznym z dobrymi obyczajami, naruszającym interes innego wykonawcy i utrudnieniem dostępu do rynku - w sytuacji kiedy właściciel wykonawcy PKS Bełchatów celowo nie wydał stosowanych dokumentów Odwołującemu, tak aby uniemożliwić mu dopełnienie tych obowiązków w ustalonej przez Zamawiającego godzinie. Odwołanie podlega oddaleniu w całości. Przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest: „Dowóz uczniów do szkół prowadzonych przez Gminę Bełchatów, poprzez zakup biletów miesięcznych w 2022 r.” z terminem jego realizacji od dnia 1.02.2022 do dnia 31.12.2022 r. Zgodnie z warunkiem SWZ w zakresie spornym Zamawiający wskazał: (...) „ VIII. Warunki udziału w postępowaniu (...) 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (.) 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający wymaga posiadania odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub potwierdzenia wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania (...) „X. Podmiotowe środki dowodowe. Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia 1. Wraz z formularzem oferty (załącznik nr 12 do SWZ) Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania - zgodnie z załącznikiem nr 13 do SWZ;” „XXI. Informacje o formalnościach, jakie powinny być dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy „ 3.Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, będzie zobowiązany_ przed podpisaniem umowy do przekazania zezwolenia _.upoważniającego przewoźnika do wykonywania przewozów regularnych na terenie Gminy_ Bełchatów i Miasta Bełchatów (na okres realizacji zamówienia). 4. Wykonawca będzie zobowiązany do podpisania umowy w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego”. Tak jak podał Zamawiający w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo z dnia 9.02.22): „W związku z wyborem najkorzystniejszej oferty w dniu 20.01.2022 r, wykonawca Vicotrans W. W. został wezwany do podpisania umowy w terminie wskazanym przez Zamawiającego tj. 26.01.2022 r. Wykonawca zwrócił się z pisemną prośbą do Zamawiającego o przełożenie terminu podpisania umowy. Zamawiający przystał na wniosek Wykonawcy, wyznaczając nowy termin na dzień 31.01.2022 r. Umowa nie został podpisana, z uwagi na to, że Wykonawca w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie dysponował wymaganymi przez Zamawiającego dokumentami. Zgodnie z art. 263 ustawy pzp, Zamawiający dokonał ponownego badania i oceny ofert”. Skutkiem tej oceny dokonał wyboru oferty jako najkorzystniejszej Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Bełchatowie sp. z o.o., informując, że odrębnie poinformuje wykonawcę o terminie podpisania umowy. Stan faktyczny tej sprawy jest bezsporny. W wyznaczonym terminie - uwzględniając wnioski o jego dwukrotne przedłużenie w przedmiotowym postępowaniu - Odwołujący nie przedłożył wymaganego SWZ zezwolenia. Izba zwraca także uwagę, że Odwołujący wraz z ofertą (dla złożenia której wyznaczono termin na dzień 12.01.2022 r.) oświadczył (formularz według załącznika nr 13), pomimo braku zezwolenia wymaganego w rozdziale VIII pkt 2, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Także w dniu 31 stycznia o godzinie 12.00 terminie wyznaczonym po jego przedłużeniu - takiego zezwolenia - co ponownie wymaga podkreślenia - nie posiadał. Trudno tym samym akceptować krytyczne stanowisko Odwołującego, że Zamawiający - jego zdaniem - dopuścił do sytuacji w której jeden z oferentów (PKS Bełchatów) dysponował już odpowiednimi Zezwoleniami. Brak zezwolenia i złożenie oświadczenia - przy braku stosownych gwarancji jego uzyskania, a nawet jak w uprzednim przetargu nawet nie skierowanie wniosku przed złożeniem oferty - mogłoby być kwalifikowane na gruncie ustawy Pzp jako jedna z przesłanek kwalifikujących wykluczenie wykonawcę z przetargu. Przykładowo można wskazać na okoliczność przewidzianą art. 109 ust.1 w pk8 8 czy w pkt 10. Ponadto Izba mając na uwadze kontekst tej sprawy - przedstawiony przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie - nie mogła zgodzić się z argumentacją odwołania, że to Zamawiający uchylał się od zawarcia umowy. Z przedstawionego stanu faktycznego - uwzględniając również okoliczności unieważnienia postępowania w dniu 31 grudnia 2022 r. w przedmiocie tego zamówienia wywołane działaniem Odwołującego (brak spornego zezwolenia w przetargu ogłoszonym w dniu 16/11/2022 r.) oraz akceptacje zmiany wyznaczonego terminu przez Zamawiającego na zawarcie umowy i oświadczenia składane przez wykonawcę VICOTRANS o posiadaniu zezwolenia - nie sposób dostrzec w zachowaniu Zamawiającego takiego działania. Zamawiający wobec przedłużania terminów wyznaczonych do zawarcia umowy mógł co niewątpliwie narazić się na zarzut naruszenia zasady konkurencyjności, równego traktowania wykonawców oraz braku przejrzystości ze strony wykonawcy PKS. Mając na uwadze powyższe, zarzucane Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 239 w zw. z art. 263 oraz art. 17 ust. 2 oraz art. 16 ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia. Izba także zwraca uwagę, że przedkładane przez Odwołującego pisma i stenogramy tytułem dowodów niewątpliwie - w kontekście procedur przewidzianych ustawą Pzp - wskazują na brak wymaganego SWZ zezwolenia, a nie na naruszenie wskazywanych przepisów ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 18 …

…Sygn. akt:KIO 124/23 KIO 168/23 WYROK z dnia 3 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Marek Bienias Justyna Tomkowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie w dniu 16 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 124/23) oraz w dniu 19 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 168/23), w postępowaniach prowadzonych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców: 1)IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 124/23 i KIO 168/23, 2)INFRA-Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 124/23, 3)Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 124/23 i KIO 168/23, 4)TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 124/23 i KIO 168/23, 5)VOESSING POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 168/23, 6)FONON Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 168/23, orzeka: I.Sygn. akt KIO 124/23 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów związanych z żądaniami oznaczonymi w odwołaniu numerami: 3, 7, 8 i 9; 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, związanych z żądaniami oznaczonymi w odwołaniu numerami: 1, 2, 4, 6 i 10 i nakazuje Zamawiającemu: -wykreślenie punktu 12 w części 2.2 Tomu III SW Z lub jego zmianę przez wyczerpujące określenie listy dokumentów, jakie wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć Zamawiającemu; -zmianę punktu 6 i 7 części 4.4.2 Tomu III SW Z przez wskazanie, że warunkiem żądania opracowania dokumentacji projektowej zamiennej będzie obiektywna niemożliwość zrealizowania dokumentacji pierwotnej; -zmianę punktu 3 części 3.1 Tomu III SW Z przez wykreślenie fragmentu: „który ponosi ryzyko związane z ich prawidłowym ustaleniem i wykorzystaniem” oraz wskazanie, że obowiązek poniesienia przez wykonawcę kosztów uzyskania informacji nie dotyczy informacji uzyskiwanych od Zamawiającego; -zmianę części 4.4.2 Tomu III SW Z przez wskazanie, że wykonawca będzie zobowiązany do przekazania informacji o maksymalnym czasie Pobytu lub Konsultacji w terminie do godz. 16.00 następnego dnia roboczego po dniu doręczenia wezwania; -zmianę Tomu III SW Z przez wskazanie szacowanej liczby nieruchomości, które wymagają przeprowadzenia procedury podziału; 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4.Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w części 5/7 i Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie w części 2/7 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 286 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dwieście osiemdziesiąt sześć złotych). II.Sygn. akt KIO 168/23 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów związanych z żądaniami oznaczonymi w odwołaniu numerami: 1, 4, 5, 6, 7, 8 i 9; 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, związanych z żądaniami oznaczonymi w odwołaniu numerami: 2 i 3 i nakazuje Zamawiającemu: -zmianę punktu 6 i 7 części 4.4.2 Tomu III SW Z przez wskazanie, że warunkiem żądania opracowania dokumentacji projektowej zamiennej będzie obiektywna niemożliwość zrealizowania dokumentacji pierwotnej; -zmianę punktu 3 części 3.1 Tomu III SW Z przez wykreślenie fragmentu: „który ponosi ryzyko związane z ich prawidłowym ustaleniem i wykorzystaniem” oraz wskazanie, że obowiązek poniesienia przez wykonawcę kosztów uzyskania informacji nie dotyczy informacji uzyskiwanych od Zamawiającego; 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4.Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w części 2/3 i Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie w części 1/3 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. …………………… …………………… Uzasadnie nie Sygn. akt KIO 124/23 Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia w pn. Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Przygotowanie alternatywnego połączenia aglomeracyjnego Tychy - Katowice Murcki - Katowice Ligota linią kolejową nr 142” realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej - Kolej + do 2028 roku”. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 stycznia 2023 r. pod nr 2023/S 003-005174. W dniu 16 stycznia 2023 r. Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: -art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kc, poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie kompletnej i ważnej oferty spełniającej w całości oczekiwania i wymagania Zamawiającego oraz narzucenie na wykonawcę obowiązków sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa; -art. 353(1) w zw. z art. 5 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu i wbrew obowiązkom ustawowym oraz wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co najmniej nadużycie prawa, ukształtowanie postanowień warunków realizacji zamówienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz nadmiernie obciążający wykonawcę; -art. 439 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonania modyfikacji Tomu III SW Z poprzez wykreślenie pkt 12 w części 2.2, bądź poprzez wskazanie w sposób wyczerpujący listy dokumentów, których Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy, 2.dokonania modyfikacji Tomu III SW Z poprzez wskazanie w pkt 6 i 7 części 4.4.2, że warunkiem żądania przez Zamawiającego opracowania dokumentacji projektowej zamiennej przez Wykonawcę będzie stwierdzenie wadliwości dokumentacji projektowej, zaś w przeciwnym wypadku Wykonawca uprawniony będzie do odmowy sporządzenia dokumentacji projektowej zamiennej, 3.dokonania modyfikacji Tomu III SW Z poprzez wykreślenie z części 4.3.12 obowiązku Wykonawcy sporządzenia i przedstawienia Zamawiającemu Planu monitorowania środków kontroli ryzyka dotyczącego etapu robót, określonego w Rozporządzeniu Komisji (UE) nr 1078/2012, 4.dokonania modyfikacji Tomu III SW Z poprzez wykreślenie z części 3.1 pkt 3 nałożonego na Wykonawcę obowiązku i odpowiedzialności związanej z prawidłowym ustaleniem Informacji, o których mowa w części 3.1, jak również wykreślenie obowiązku ponoszenia przez Wykonawcę kosztów uzyskania tych Informacji, 5.dokonania modyfikacji Tomu III SW Z poprzez doprecyzowanie części 4.3.3 poprzez wskazanie dokładnych informacji o rodzaju, usytuowaniu, ilości i powierzchni obiektów kubaturowych, których dotyczą obowiązki z tej części OPZ, 6.dokonania modyfikacji części 4.4.2 Tomu III SW Z w ten sposób, że Zamawiający zobowiąże się do kierowania wezwania do podjęcia czynności nadzoru w godzinach 8:00 - 16:00 w dniu roboczym, a Wykonawca będzie dysponował czasem na przekazanie informacji o maksymalnym czasie Pobytu lub Konsultacji w terminie do godz. 16.00 następnego dnia roboczego po dniu doręczenia wezwania, 7.dokonania modyfikacji pkt 6 Tabeli nr 3 z części 6.2.4 Tomu III, poprzez nadanie mu treści tożsamej z brzmieniem opisu wymaganego doświadczenia Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym zawartego w pkt 5 Tabeli z części 8.6.2. Tomu I. 8.dokonania modyfikacji pkt 2.8.1 załącznika nr 8, bądź części 2.4.3.2 punkt 5 lit. b W SPP, w celu zawarcia w OPZ jednoznacznych założeń w kwestii rodzaju przeznaczonych do zaprojektowania urządzeń stacyjnych, 9.dokonania modyfikacji części 4.3.3 pkt 1 1 Tomu III, poprzez dodanie wyczerpujących informacji w kwestii ewentualnej konieczności zaprojektowania Linii Potrzeb Nietrakcyjnych (LPN) i wymagań w tym zakresie, tj. na jakim odcinku należy ją zaprojektować i jakie źródło zasilania LPN należy przyjąć, jak również poprzez określenie, czy na obszarze objętym planowaną inwestycją istnieje LPN i czy Zamawiający zakłada konieczność połączenia Linii istniejącej z projektowaną, 10.dokonania modyfikacji Tomu III SW Z poprzez uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o informacje dotyczące ilości nieruchomości, które wymagają przeprowadzenia procedury podziału, 11.dokonania zmiany: a. § 21 ust. 4 Tomu Il SWZ i nadanie następującym współczynnikom brzmienia: „a” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,2 (20%) niepodlegającym korekcie; „b” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,65 (65%) niepodlegającym korekcie; „c” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0, 15 (15%) niepodlegającym korekcie. b. § 21 ust. 8 Tomu Il SW Z i nadanie mu następującej treści: Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 20% wynagrodzenia netto, o którym mowa w 5 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami Umowy - nie podlegają wartości wprowadzone na podstawie § 20 Umowy. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący wskazał, że zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia w Tomie III SW Z wraz z załącznikami. Zdaniem Odwołującego szereg postanowień dotyczących opisu przedmiotu zamówienia zostało sformułowanych w sposób niejednoznaczny i niewystarczający do sporządzenia prawidłowej oferty i oszacowania jej kosztów, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp. 1.Tom III SWZ, część 2.2 Cele i rezultaty zamówienia, pkt 12 (str. 10) Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 2.2 OPZ celem realizacji umowy jest dostarczenie Zamawiającemu, w terminach określonych w Harmonogramie Rzeczowo Finansowym, dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi prawem opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji niezbędnymi do zrealizowania robót budowlanych oraz świadczenie usług przewidzianych na etapie przetargów i na etapie robót budowlanych. Zamawiający przedstawił listę dokumentacji do wytworzenia przez wykonawcę i wskazał dodatkowo: Ponadto Wykonawca będzie zobowiązany. w szczególności do: (pkt 12) dostarczenia Zamawiającemu innych dokumentów koniecznych do realizacji robót budowlanych (str. 10). Zdaniem Odwołującego, sformułowanie powyższego punktu wskazuje, że lista dokumentów, których sporządzenia oczekuje Zamawiający pozostaje w praktyce otwarta i niedookreślona. Tym samym zakres świadczenia wykonawcy nie został opisany w sposób kompletny i zupełny, pozostawiając Zamawiającemu możliwość domagania się sporządzenia przez wykonawcę dokumentów nieokreślonych w dokumentach zamówienia i nieprzewidzianych w czasie przygotowywania oferty. Sformułowanie powyższego punktu może również wskazywać na wolę nałożenia na wykonawcę obowiązku sporządzenia wskazanych dokumentów na etapie wykonywania robót budowalnych w oparciu o żądanie wykonawcy robót. Zobowiązanie w takim kształcie znacznie wykracza poza zasadniczy przedmiot niniejszego Zamówienia i pozwala na nieograniczone rozszerzanie obowiązków autora dokumentacji na późniejszych etapach realizacji inwestycji. 2.Tom III SWZ, część 4.4.2 pkt 6 i 7 (str. 55) Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 4.4.2 Tomu III SW Z pn.:Pełnienie nadzoru autorskiego (Faza Il): Wykonawca zapewni nadzór autorski na czas trwania i odbioru robót budowlanych (od przekazania wykonawcy robót placu budowy do czasu dokonania ostatniego Odbioru końcowego) objętych opracowaną dokumentacją projektową dla przedmiotowego zadania. Przewiduje się, że rozpoczęcie umowy na roboty budowlane nastąpi w październiku 2026 roku a jej zakończenie planowane jest na 31.12.2028 roku. Obowiązki te mają być wykonywane zgodnie z Prawem budowlanym oraz w zakresie opisanym w niniejszym OPZ. Wykonawca na żądanie. Zamawiającego w trakcie realizowania ww. zadań inwestycyjnych będzie pełnił nadzór autorski zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz w zakresie: pkt 6) Opracowania dokumentacji projektowej zamiennej (z wyłączeniem branży srk i teletechniki) w przypadku zaistnienia zmian istotnych w rozumieniu Prawa budowlanego obejmującego, m.in. następujący zakres (...); pkt 7) Opracowywania dokumentacji zamiennych (rysunek i opis), które nie stanowią istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu lub innych dodatkowych opracowań niezbędnych dla realizacji Projektu. Odwołujący zaznaczył, że nadzór autorski to czynności sprawowane przez autora projektu, polegające na zachowaniu zgodności wykonania robót budowlanych z zatwierdzonym projektem. Wykonywanie czynności nadzoru autorskiego przez projektanta nad realizacją projektu architektoniczno-budowlanego, którego jest autorem, wiąże się w sposób immanentny z rolą twórcy takiego projektu. Stosownie bowiem do postanowienia art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, do podstawowych obowiązków projektanta należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub właściwego organu w zakresie sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie: a) stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, b) uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Tak więc pochodną opracowania projektu architektoniczno-budowlanego jest obowiązek projektanta do pełnienia nadzoru autorskiego. Powyższe wynika z samego faktu opracowania projektu architektoniczno-budowlanego. Określając kompetencje autora dokumentacji projektowej w ramach nadzoru autorskiego ustawa Prawo budowlane wskazuje m. in. na uzgadnianie możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy tub inspektora nadzoru inwestorskiego. Przepisy Prawa budowlanego ani ustawy Pzp nie określają uprawnienia inwestora robót budowalnych do dowolnego żądania sporządzenia dokumentacji projektowej zamiennej przez projektanta sprawującego nadzór autorski nad inwestycją. Sporządzenie przez projektanta dokumentacji projektowej zgodnej z przepisami prawa, w tym z przepisami techniczno-budowlanymi oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej nie daje możliwości żądania sporządzenia zamiennego projektu budowlanego i wykonania rozwiązań zamiennych. Jedynie dokumentacja projektowa, która zawiera jakieś wady aktualizuje po stronie projektanta sprawującego nadzór autorski przystąpienie do uzgodnienia możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie. Projektant dokonuje również kwalifikacji i potwierdzania wprowadzonych zmian w projekcie budowlanym jako istotnych lub nieistotnych w trakcie realizacji robót. Niezależnie od zakwalifikowania niezbędnych zmian, konieczność ich opracowania w postaci dokumentacji zamiennej musi wynikać z wadliwości pierwotnej dokumentacji, nie zaś z polecenia Zamawiającego motywowanego innymi względami. Odwołujący podniósł, że postanowienia pkt 6 i 7 części 4.4.2 OPZ przyznają Zamawiającemu możliwość dowolnego żądania od projektanta sporządzenia dokumentacji projektowej zamiennej. Zamawiający nałożył zatem na autora dokumentacji obowiązki, które nie wynikają z przepisów obowiązującego prawa. W takiej sytuacji postanowienia pkt 6 i 7 części 4.4.2 OPZ w opisanym kontekście nie mogą pozostać w mocy i kształtować obowiązków Wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Wbrew art. 99 ust. 1 Pzp opis przedmiotu zamówienia w powyższym zakresie nie jest jednoznaczny, gdyż wprowadza element niepewności wykonawców co do oczekiwań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia i ich zgodności z przepisami Prawa budowlanego. 3.Tom III SWZ, część 4.3.12 (str. 47) Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 4.3.12 Tomu III SWZ Bezpieczeństwo systemu kolejowego: a)Wykonawca, w zakresie realizowanego zamówienia, ma obowiązek udziału w procesie oceny znaczenia zmiany jak również analizy ryzyka (w przypadku zmiany uznanej za „znaczącą”), przeprowadzanej przez Zamawiającego, zgodnie z procedurą SMS/MMS-PR-03 „Zarządzanie zmianą”. Zgodnie z powyższym punktem OPZ, akapit 4 – Wykonawca przedstawi Zamawiającemu, 7 dni przed przejęciem placu budowy, Plan monitorowania środków kontroli ryzyka dotyczący etapu robót, opracowany zgodnie z wymogami Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1078/2012 z dnia 16 listopada 2012 r. w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w odniesieniu do monitorowania, która ma być stosowana przez przedsiębiorstwa kolejowe i zarządców infrastruktury po otrzymaniu certyfikatu bezpieczeństwa tub autoryzacji bezpieczeństwa oraz podmioty odpowiedzialne za utrzymanie (Dz. Urz. UE L 320/11 z 17 listopada 2012 r.). Powyższy plan musi określać harmonogram działań Wykonawcy w zakresie wewnętrznego nadzoru nad bezpiecznym prowadzeniem robót budowlanych (z uwzględnieniem ich oddziaływania na ruch kolejowy prowadzony po torach czynnych) oraz osoby odpowiedzialne za sprawowanie tego nadzoru. Plan powinien być zgodny z Wytycznymi opracowania i realizacji Planu monitorowania, które zamieszczone są na stronie internetowej Spółki pod adresem: http://www.plksa.pl/dlaklientow-i-kontrahentow/akty-prawne-i-przepisy/ regulacjewewnetrzne/. b)Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1078/2012 z dnia 16 listopada 2012 r. mające być podstawą powyższego obowiązku stanowi w art. 3, że Każde przedsiębiorstwo kolejowe, zarządca infrastruktury i podmiot odpowiedzialny za utrzymanie: a.odpowiada za prowadzenie procesu monitorowania określonego w załączniku; b.zapewnia ponadto monitorowanie środków kontroli ryzyka stosowanych przez swoich wykonawców zgodnie z wymogami niniejszego rozporządzenia. Wykorzystuje w tym celu proces monitorowania określony w załączniku tub wymaga od swoich wykonawców stosowania tego procesu na mocy ustaleń umownych. Ponadto, zgodnie z pkt 2.1. Załącznika do rozporządzenia pn. Proces monitorowania: Każde przedsiębiorstwo kolejowe, zarządca infrastruktury i podmiot odpowiedzialny za utrzymanie odpowiada za określenie swojej strategii, priorytetów i planu (planów) monitorowania na podstawie własnego systemu zarządzania. W ocenie Odwołującego usługa w postaci sporządzenia Planu monitorowania środków kontroli ryzyka dotyczącego etapu robót znacząco wykracza poza charakter przedmiotu niniejszego zamówienia, obejmującego opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu. Ze względu na odrębność charakteru merytorycznego Planu monitorowania środków kontroli ryzyka, jego sporządzenie nie może zostać powierzone wykonawcy dokumentacji projektowej. Żaden wykonawca nie posiada znajomości szczegółowych obszarów ryzyka dotyczących Zamawiającego. Ponadto, jak wyraźnie wynika z pkt 2.1 Załącznika do rozporządzenia, każde przedsiębiorstwo kolejowe, zarządca infrastruktury i podmiot odpowiedzialny za utrzymanie odpowiada za określenie swojej strategii. priorytetów i planu (planów) monitorowania na podstawie własnego systemu zarządzania. W ocenie Odwołującego to Zamawiający odpowiedzialny jest za określenie własnej, całościowej i spójnej polityki bezpieczeństwa, w tym zasad monitorowania środków kontroli ryzyka dotyczących etapu robót. Odwołujący stwierdził, że nie neguje konieczności uwzględnienia przez projektanta obowiązków nałożonych na niego w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Wszelkie obowiązki określające prawidłowe projektowanie obiektów budowlanych, które dany akt prawny adresuje do projektantów robót budowalnych wymagają bezwzględnego respektowania. Jednakże obowiązki wynikające z Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1078/2012 z dnia 16 listopada 2012 r. skierowane są do PKP Polskie Linie, Kolejowe S.A. jako zarządcy infrastruktury kolejowej. Zamawiający nie jest uprawniony do przenoszenia odpowiedzialności za realizację polityki bezpieczeństwa na inne podmioty i powinien realizować powyższe obowiązki we własnym zakresie. Ukształtowanie treści Tomu III SW Z Opis przedmiotu zamówienia, część 4.3.12 w powyższym kształcie stanowi wyraz nadmiernego obarczania wykonawcy ryzykiem kontraktowym i przejaw wykorzystania pozycji dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu wbrew obowiązkom ustawowym oraz zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co najmniej nadużycie prawa. 4.Tom III SWZ, część 3.1 pkt 3 (str. 13) Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 3.1 Tomu III SW Z Założenia i ryzyka – Założenia ogólne dla Wykonawcy: W celu należytego wykonania Umowy zakłada się: -pkt 1: współpracę oraz pomoc ze strony Zamawiającego w czasie realizacji zadania, w zakresie przekazywania danych, opracowań, dokumentów i informacji niezbędnych do przygotowania projektu (zwanych dalej: Informacjami), będących w posiadaniu Zamawiającego. -pkt 2: Udzielenie przez Zamawiającego pomocy w uzyskaniu Informacji od podmiotów innych niż Zamawiający będzie polegało na: a) wystawieniu pełnomocnictwa umożliwiającego wystąpienie do Spółek Grupy PKP (jak i podmiotów spoza tej Grupy (nie wystawia się pełnomocnictwa dla Wykonawcy w celu złożenia wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach). -pkt 3: Odpowiedzialność za wykorzystanie wszelkich pozyskanych Informacji spoczywa na Wykonawcy, który ponosi ryzyko związane z ich prawidłowym ustaleniem i wykorzystaniem. Zamawiający odpowiada za prawidłowość przekazanych danych, które znajdują się w jego zasobach. Koszty uzyskania Informacji ponosi Wykonawca, który uwzględnił to ryzyko w swojej Ofercie. Odwołujący podniósł, że postanowienia części 3.1 dotyczą zasadniczo udostępniania przez Zamawiającego opracowań, dokumentów i informacji niezbędnych do przygotowania projektu, będących w posiadaniu Zamawiającego, jak również udostępniania informacji będących w gestii jednostek i komórek PKP PLK S.A. Wobec tego niezrozumiałe jest obarczanie wykonawcy ryzykiem związanym z ich prawidłowym ustaleniem i wykorzystaniem, jak również nakładanie obowiązku ponoszenia przez wykonawcę kosztów uzyskania tego rodzaju informacji. Ze względu na fakt, że informacje, o których mowa w części 3.1 pochodzą od Zamawiającego, ewentualnie od podmiotów z Grupy PKP, Zamawiający powinien gwarantować poprawność przekazywanych danych i możliwość ich wykorzystania na potrzeby inwestycji prowadzonej przez Zamawiającego bez konieczności dokonywania szczegółowej weryfikacji i bez obarczania wykonawcy ryzykiem związanym z prawidłowym ustaleniem tych informacji. Zdaniem Odwołującego, postanowienie w powyższym kształcie wprowadza niepewność w kwestii opisu przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Nieuzasadnione jest również obarczanie wykonawców kosztami uzyskania powyższych informacji, skoro pochodzą one od Zamawiającego bądź spółek powiązanych z Zamawiającym. Koszty udostępnienia tych informacji powinny zostać pokryte przez Zamawiającego, który nie ma żadnych przeszkód czy utrudnień związanych z udostępnieniem potrzebnych informacji znajdujących się w jego posiadaniu, jak również pozostających w gestii spółek powiązanych z Zamawiającym. Nałożenie na wykonawcę powyższych ryzyk i kosztów stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu, wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co najmniej nadużycie prawa, prowadzące do ukształtowania postanowień warunków realizacji zamówienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy. 5.Tom III SWZ, część 4.3.3 (str. 30) Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 4.3.3, Wykonawca niezwłocznie po podpisaniu Umowy rozpocznie opracowanie Koncepcji Programowo-Przestrzennej, w której zostaną szczegółowo określone rozwiązania funkcjonalne w oparciu o SW Z, decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (o ile została uzyskana) oraz udostępnioną przez Zamawiającego dokumentację. W przypadku, gdy materiały do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub/i decyzji zmieniającej będą przygotowywane przez Wykonawcę, powinny zostać opracowane z uwzględnieniem Koncepcji Programowo-Przestrzennej. W pkt 18 wskazano, że: Zakres Koncepcji ProgramowoPrzestrzennej obejmuje koncepcję rozbiórek i przystosowania obiektów kubaturowych, obejmującą wytypowanie i adaptację istniejących pomieszczeń oraz budowę nowych, z uwzględnieniem potrzeb docelowych oraz budowy ekranów akustycznych, ogrodzeń i murów oporowych. Odwołujący podniósł, że podane przez Zamawiającego informacje w kwestii wymagań co do rozbiórek i przystosowania obiektów kubaturowych są szczątkowe i w żaden sposób nie stanowią wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia na usługi projektowe w tej kwestii. Ani część 4.3.3 OPZ, ani żadna inna część dokumentów zamówienia nie precyzuje, w jakim zakresie wykonawca zobowiązany będzie do zaprojektowania robót związanych z rozbiórkami i pracami kubaturowymi. Zamawiający nie podaje w żadnym miejscu chociażby przybliżonej powierzchni użytkowej ani kubatury budynków. Odwołujący zaznaczył, że powyższe postanowienie dotyczy znaczących robót podlegających zaprojektowaniu, takich jak rozbiórka obiektu budowlanego, ewentualnie przebudowa, rozbudowa obiektu budowalnego, a także ewentualnie budowę nowych pomieszczeń. Zdaniem Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia w powyższym zakresie nie wskazuje wykonawcom rzeczywistego zakresu zamówienia i wprowadza znaczącą niepewność co do przedmiotu przyszłych prac projektowych. Podane informacje są daleko niewystarczające do rzetelnego skalkulowania ceny oferty. Cena usług projektowych może znacząco różnić się w zależności od tego, ile i jakie budynki będą podlegały rozbiórce, czy też jakie pomieszczenia będą podlegały budowie. Kalkulacja oferty wymaga przedstawienia przez Zamawiającego w ramach OPZ listy obiektów kubaturowych wraz z ich parametrami technicznymi. Ponadto, postanowienie części 4.3.3 OPZ w powyższym kształcie rodzi ryzyko w postaci kształtowania rzeczywistego zakresu zamówienia dopiero na etapie jego realizacji, co stoi w sprzeczności z obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z częścią 4.3.3 akapit 3 Tomu III KPP będzie stanowić podstawę do przygotowania następnych etapów prac projektowych. Błędy i uchybienia w przygotowaniu KPP mogą niekorzystnie wpłynąć na realizację całego projektu, jak również na realizację zamówienia. W takich sytuacjach Zamawiający może wystąpić z roszczeniami w stosunku do wykonawcy, jeżeli błędy w KPP naraziły Zamawiającego na straty przy realizacji inwestycji lub późniejszej eksploatacji. Zamawiający obarczył wykonawcę ryzykiem odpowiedzialności z wszelkie błędy i uchybienia w przygotowaniu KPP. Nałożenie na wykonawcę takiej odpowiedzialności z zagrożeniem kierowania roszczeń odszkodowawczych po wykonaniu zamówienia powinno zakładać należyte wypełnienie przez Zamawiającego wszystkich obowiązków leżących po jego stronie. Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest natomiast przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. 6.Tom III SWZ, 4.4.2 Pełnienie nadzoru autorskiego (Faza Il) (str. 56) Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 4.4.2: Wykonawca zapewni nadzór autorski na czas trwania i odbioru robót budowlanych (od przekazania wykonawcy robót placu budowy do czasu dokonania ostatniego Odbioru końcowego) objętych opracowaną dokumentacją projektową dla przedmiotowego zadania. Przewiduje się, że rozpoczęcie umowy na roboty budowlane nastąpi w październiku 2026 roku a jej zakończenie planowane jest na 31.12.2028 roku. Obowiązki te mają być wykonywane zgodnie z Prawem budowlanym oraz w zakresie opisanym w niniejszym OPZ. W podtytule „Rozliczanie czynności nadzoru autorskiego” tej części OPZ wskazano: Czynności nadzoru autorskiego będą realizowane w ramach Pobytów/ Konsultacji, zgodnie z definicjami zawartymi w Umowie. Podjęcie czynności nadzoru oraz jego realizacja winny nastąpić na podstawie wezwania Zamawiającego, w wyznaczonych terminach: - na przybycie na wyznaczone przez Zamawiającego miejsce; - na dostarczenie rozwiązania zgłoszonego problemu. Wezwanie może nastąpić pisemnie, mailowo, telefonicznie lub ustnie z zastrzeżeniem, że dla wezwań telefonicznych i ustnych Zamawiający w ciągu najbliższego dnia roboczego wystawi potwierdzenie w formie pisemnej lub mailowej. Wykonawca po otrzymaniu wezwania, niezwłocznie, tj. w ciągu godziny od otrzymania wezwania, oceni ile maksymalnie czasu zajmie Pobyt polegający na sporządzeniu dokumentacji lub Konsultacja i prześle informację w tym zakresie do Zamawiającego. Zamawiający może wnieść zastrzeżenia do wskazanego czasu, wskazując ich powody, i ustalić z Wykonawcą inny, krótszy czas trwania danego Pobytu/Konsultacji. Strony zobowiązują się uzgodnić ten czas tego samego dnia, w którym zostało przekazane wezwanie. Faktyczny czas trwania Pobytu/ Konsultacji zostanie potwierdzony w karcie pobytu Projektanta, z zastrzeżeniem, że nie będzie dłuższy niż uzgodniony uprzednio przez Strony maksymalny czas jego trwania. Odwołujący stwierdził, że część 4.4.2. OPZ zawiera opis procedury rozliczania czynności nadzoru autorskiego. Podstawą do dokonania rozliczenia usługi jest szacowanie przez wykonawcę czasu Pobytu lub Konsultacji. Czynność szacowania ma kluczowe znaczenie, ponieważ determinuje maksymalne wynagrodzenie wykonawcy za świadczoną usługę. Strony określą faktyczny czas trwania Pobytu/Konsultacji po ich odbyciu, jednak czas ten nie może przekroczyć uzgodnionego uprzednio przez Strony maksymalnego czasu jego trwania. Niewątpliwie w takiej sytuacji wykonawca powinien mieć możliwość rzetelnego szacowania planowanej usługi i dokładnego wyliczenia czasu potrzebnego na dany Pobyt/Konsultację. Tymczasem procedura opisana przez Zamawiającego znacząco ogranicza wykonawcy czas na dokonanie szacowania i naraża go na realizowanie usługi bez należycie określonego wynagrodzenia. Wykonawca został zobligowany do oszacowania, ile maksymalnie czasu zajmie Pobyt lub Konsultacja w ciągu jednej godziny od otrzymania od Zamawiającego wezwania. Co istotne, Zamawiający nie określił żadnych granic czasowych doręczania wezwania Wykonawcy, które może nastąpić pisemnie, mailowo, telefonicznie lub ustnie. Wykonawca będzie zobligowany do odpowiedzi w ciągu jednej godziny nawet wówczas, gdy wezwanie zostanie skierowane po zakończeniu dnia pracy wykonawcy. Należy przy tym mieć na względzie, że przeprowadzenie szacowania wymaga zaangażowania projektantów z wszystkich branż, których dotyczy planowana Konsultacja/Pobyt. Zatem w ciągu jednej godziny wykonawca musi podjąć szereg czynności i omówić kwestię zawartą w wezwaniu z innymi współpracownikami. W sytuacji skierowania wezwania po godzinie 16.00 wykonawcy mogą mieć znaczne trudności z omówieniem kwestii objętej wezwaniem ze wszystkimi niezbędnymi osobami i następnie ze sformułowaniem rzetelnego oszacowania czasu planowanej Konsultacji/ Pobytu. Ponadto, Zamawiający przypisuje sobie uprawnienie do kwestionowania oszacowanej liczby godzin i ustanawia możliwość wniesienia zastrzeżeń do ustaleń wykonawcy. Zwraca uwagę, że Zamawiający wymaga, aby strony doszły do porozumienia tego samego dnia, w którym skierowane zostało wezwanie, jednocześnie nie określając dla siebie wiążącego terminu na udzielenie odpowiedzi na szacowanie wykonawcy. W sytuacji doręczenia wezwania w późnych godzinach popołudniowych negocjacje stron mogą zakończyć się w godzinach nocnych. Takie ustalenie procedury przez Zamawiającego godzi we wszelkie zasady współżycia społecznego i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. Odwołujący podniósł, że wykonawca musi mieć zapewnioną możliwość rzetelnej i profesjonalnej oceny przedmiotu wezwania Zamawiającego do realizacji Konsultacji/Pobytu. Jedynie w przypadku zapewnienia wykonawcy dogodnych warunków odniesienia się do wezwania, Zamawiający uzyska rzetelnie oszacowaną usługę Konsultacji/Pobytu, która zagwarantuje należyte wykonanie usługi nadzoru autorskiego. Zdaniem Odwołującego, opis powyższej procedury rozliczania czynności nadzoru autorskiego stanowi wyraz nadużycia przez Zamawiającego swojej dominującej pozycji kontraktowej i narzucania rozwiązań niekorzystnych dla wykonawcy w przekonaniu o braku możliwości podważenia przez wykonawcę narzuconych rozwiązań. Termin narzucony przez Zamawiającego jest ponadto nieproporcjonalny do ryzyka, jakie ponosi wykonawca za jego niedotrzymanie lub niedoszacowanie czasu Konsultacji/Pobytu 7.Tom III SWZ, 6.2.4 Personel wymagany do realizacji Zamówienia (str. 66) Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 6.2.4 OPZ:Wykonawca powinien dysponować osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia zgodnie z wyszczególnieniem przedstawionym w Tabeli nr 3 Skład Zespołu Wykonawcy. W części pierwszej Tabeli Zamawiający opisał Zespół wymagany na etapie postępowania przetargowego. W punkcie 6 Tabeli wskazano stanowisko Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. Wymagania względem doświadczenia osoby na to stanowisko zostały opisane w Tabeli w następujący sposób: W okresie ostatnich pięciu [5] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe (każda obejmująca projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy linii kolejowej w zakresie (każda osobno) co najmniej jednego [1] szlaku i jedną [1] stacje kolejową. (…) Opis wymagań względem Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym został zawarty również w Tomie I SW Z – IDW, w rozdz. 8 zawierającym warunki udziału w postępowaniu. W części 8.6.2. IDW zawarto tabelę, w której w pkt 5 opisano wymagania dla Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. W odniesieniu do oczekiwanego doświadczenia wskazano: W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej 2 dokumentacje projektowe (każda obejmująca projekt budowlany lub projekt wykonawczy) dla, budowy tub przebudowy linii kolejowej w zakresie co najmniej 1 szlaku i 1 stacji kolejowych. (...) Odwołujący podniósł, że Zamawiający odmiennie opisał wymagania w kwestii doświadczenia tej samej osoby, tj. Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, które podlegały ocenie w ramach warunku zdolności technicznej lub zawodowej. W części 8.6.2. IDW wymagano, by wykonane co najmniej dwie dokumentacje projektowe obejmowały projekt budowlany lub projekt wykonawczy, natomiast w części 6.2.4 OPZ w odniesieniu do tej samej osoby wymagano, by wykonane co najmniej dwie dokumentacje projektowe obejmowały projekt budowlany i projekt wykonawczy. Rozbieżność dwóch powyższych postanowień dotyczy kwestii istotnej. Opis zawarty w IDW jest korzystniejszy dla wykonawców i pozwala na wykazanie posiadania wymaganego doświadczenia Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w sytuacji, gdy każda z wykonanych przez niego co najmniej dwóch dokumentacji projektowych obejmowała alternatywnie jeden z dwóch rodzajów projektów: projekt budowlany lub projekt wykonawczy. Wymagania opisane w OPZ są odmienne i bardziej rygorystyczne, ponieważ przewidują, że każda z wykonanych przez niego co najmniej dwóch dokumentacji projektowych musi obejmować obligatoryjnie dwa rodzaje projektów: projekt budowlany i projekt wykonawczy. W ocenie Odwołującego pozostawienie powyższej rozbieżności w treści SW Z jest niedopuszczalne, ponieważ wprowadza istotną wątpliwość w kwestii opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Z powodu niewłaściwego przygotowania SW Z przez Zamawiającego, wykonawcy zostają narażeni na niewłaściwe odczytanie wymagań i w konsekwencji niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, usunięcie powyższej rozbieżności powinno nastąpić poprzez zmodyfikowanie pkt 6 Tabeli nr 3 Skład Zespołu Wykonawcy z części 6.2.4 OPZ i określenie treści tego postanowienia w sposób tożsamy z pkt 5 Tabeli z części 8.6.2. IDW. Ponadto, zdaniem Odwołującego, sposób sformułowania omawianego wymogu w OPZ jest niewłaściwy z powodów merytorycznych. Opis przedmiotu zamówienia nie przewiduje konieczności sporządzenia projektu wykonawczego dla branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. W tym zakresie wykonawca ma sporządzić wyłącznie projekt budowlany. Tym samym pozbawione podstaw byłoby żądanie wykazania się przez Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym wykonaniem projektu wykonawczego. Sformułowanie opisu warunku w takim kształcie godziłoby w zasadę określania warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a zatem stanowiłoby naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy Pzp. 8.Tom III SWZ, załącznik nr 8 pkt 2.8.1 oraz część 2.4.3.2 punkt 5 lit. b WSPP Odwołujący wskazał, że Tom III OPZ zawiera załącznik nr 8 – Wytyczne do rozwiązań technicznych lub technologicznych jakie powinny zostać zaimplementowane w dokumentacji projektowej. Wskazane w załączniku wytyczne mają na celu wsparcie Projektanta w trakcie określania rozwiązań technicznych przewidzianych do realizacji przy założeniu zachowania oczekiwanych efektów eksploatacyjnych (funkcjonalnych) oraz racjonalizacji kosztu projektowanych rozwiązań. Część 2 tego załącznika zawiera Katalog preferowanych przez zamawiającego wytycznych do rozwiązań technicznych lub technologicznych powinny zostać zaimplementowane w dokumentacji projektowej. W pkt 2.8 przewidziano wytyczne w zakresie systemów sterowania ruchem kolejowym, zgodnie z którymi: Zamawiający oczekuje, że domyślnie należy projektować urządzenia przekaźnikowe. Jeżeli na posterunku będzie konieczne zastosowanie sterowania miejscowego, to w przypadku sterowania z LCS należy zastosować nakładkę komputerową oraz zobrazowanie komputerowe w LCS (pkt 2.8.1). Odwołujący powołał się na treść załącznika nr 2 do Tomu III OPZ, tj. wyciągu z dokumentu pn. Wstępne Studium Planistyczno Prognostyczne w ramach Il etapu naboru do Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej Kolej + do 2028 roku dla 6 projektów liniowych – Zadanie nr 1 (dalej: W SPP). Celem opracowania Studium Planistyczno-Prognostycznego jest wykonanie pracy koncepcyjnej, która stanowić będzie podstawę do dalszej realizacji Projektu (w tym dokumentacji niezbędnej do budowy połączenia kolejowego), wyboru optymalnego wariantu oraz określenie wskaźników potrzebnych do oceny i rankingowania Projektu w ramach Programu. Studium Planistyczne będzie stanowić podstawę opracowania przez PKP PLK studium projektowo-technicznego obejmującego: -wykonanie koncepcji programowo-przestrzennej określającej w sposób szczegółowy zakres rzeczowy prac niezbędnych do realizacji Projektu określonych wstępnie w Studium Planistycznym wraz z określeniem wstępnych kosztów Projektu, -opracowanie projektu budowlanego wraz z projektem zagospodarowania terenu oraz szczegółowym kosztorysem inwestorskim, -pozyskanie stosownych decyzji administracyjnych. W części 2.4.3.2 W SPP omówiono zakres działań inwestycyjnych. Punkt 5 tej części dotyczy Urządzeń sterowania ruchem kolejowym. Przewidziano m. in. Budowę nowych komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym na mijance Katowice Murcki. Urządzenia zlokalizowane będą w kontenerach, sterowanie posterunkiem ze stacji Katowice Kostuchna (lit. b). Odwołujący podkreślił, że powyższe szczegółowe postanowienia załączników do OPZ dotyczą założeń projektowych w kwestii typów urządzeń stacyjnych dla branży srk. Załącznik nr 8 wskazuje, że domyślnie należy projektować urządzenia przekaźnikowe, natomiast załącznik nr 2 wskazuje, że w ramach budowy nowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym mają być budowane urządzenia komputerowe. Urządzenia przekaźnikowe i urządzenia komputerowe to dwie odmiany elektrycznych urządzeń stacyjnych. Urządzenia stacyjne zabezpieczają ruch pociągów i manewrów w obrębie posterunków zapowiadaczach (stacji, posterunków odgałęźnych) i stanowią najważniejszą oraz najbardziej zróżnicowaną grupę urządzeń. Ich zadaniem jest wzajemne uzależnienie sygnalizatorów, zwrotnic i innych urządzeń poprzez zorganizowane przebiegi pociągowe i manewrowe, a ponadto wzajemne uzależnienie pracy poszczególnych nastawni na stacji. Elektryczne urządzenia stacyjne posiadają szereg odmian, różniących się konstrukcją i zasadami działania. Założenia projektowe przewidziane w OPZ powinny jednoznacznie wskazywać typ urządzeń stacyjnych, które projektant powinien uwzględnić w ramach wykonywania projektu branży srk. Wskazane przez Zamawiającego założenia w tej kwestii w istotnym stopniu determinują sposób projektowania systemu sterowania ruchem. Zdaniem Odwołującego, w cytowanych wyżej postanowieniach załączników do OPZ Zamawiający zawarł rozbieżne założenia w kwestii rodzaju urządzeń stacyjnych. Załącznik nr 8 do OPZ przewidujący wytyczne do rozwiązań technicznych lub technologicznych, jakie powinny zostać zaimplementowane w dokumentacji projektowej, wskazuje że domyślnie należy projektować urządzenia przekaźnikowe. Odmienne założenie zostało zawarte w części 2.4.3.2 W SPP, w którym przewidziano budowę nowych komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym na mijance Katowice Murcki. Obydwa wymienione wyżej załączniki do OPZ zawierają założenia do zamawianej dokumentacji projektowej i przewidują wiążące wytyczne do projektowania. Ze względu na wskazanie zupełnie odmiennych rodzajów urządzeń srk, powyższe dokumenty, stanowiące element opisu przedmiotu zamówienia, wprowadzają wątpliwość, która nie może zostać rozstrzygnięta w oparciu o treść OPZ. Wytyczne powodują niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia i świadczą o wewnętrznej sprzeczności w treści OPZ. Nie wskazano również poziomu systemu ERTMS/ETCS. 9.Tom III SWZ, część 4.3.3 pkt 11, str. 31 Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 4.3.3: Wykonawca niezwłocznie po podpisaniu Umowy rozpocznie opracowanie Koncepcji Programowo-Przestrzennej, w której zostaną szczegółowo określone rozwiązania funkcjonalne w oparciu o SW Z, decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (o ile została uzyskana) oraz udostępnioną przez Zamawiającego dokumentację. W przypadku, gdy materiały do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach tub/i decyzji zmieniającej będą przygotowywane przez Wykonawcę, powinny zostać opracowane z uwzględnieniem Koncepcji Programowo-Przestrzennej. W pkt 1 1 wskazano, że Zakres Koncepcji ProgramowoPrzestrzennej obejmuje koncepcję układu zasilającego odbiory nietrakcyjne (w tym Linii Potrzeb Nietrakcyjnych LPN 15 kV AC) wraz z rozmieszczeniem stacji transformatorowych, odłączników i z uwzględnieniem potrzeb docelowych. Odwołujący podniósł, że powyższe wymaganie w kwestii treści Koncepcji jest sformułowane ogólnikowo i nie dostarcza wszystkich niezbędnych informacji do sporządzenia kompletnej i całościowej koncepcji układu zasilającego odbiory nietrakcyjne. Koncepcja ma zawierać zaplanowanie układu zasilającego m. in. Linię Potrzeb Nietrakcyjnych. Zamawiający nie przekazał jednak żadnych informacji w kwestii konieczności zaprojektowania Linii Potrzeb Nietrakcyjnych (LPN) i wymagań w tym zakresie. Brakuje również informacji, czy na obszarze objętym planowaną inwestycją istnieje LPN i czy Zamawiający zakłada konieczność połączenia Linii istniejącej z projektowaną. OPZ pozbawiony jest jakichkolwiek wytycznych w kwestii konieczności projektowania LPN i wymagań w tym zakresie. Zamawiając powinien wyraźnie określić, czy Linia Potrzeb Nietrakcyjnych LPN 15 kV AC powinna zostać zaprojektowana, na jakim odcinku i skąd należy ją zasilić. Prawidłowe wykonanie Koncepcji, a następnie dokumentacji projektowej wymaga wyjaśnienia tej kwestii i zmodyfikowania OPZ w celu uszczegółowienia kwestii założeń projektowych dla LPN. Odwołujący zaznaczył, że w części 4.3.3 Tomu III wskazano, że: KPP (Koncepcja Programowo-Przestrzenna) będzie stanowić podstawę do przygotowania następnych etapów prac projektowych. Błędy i uchybienia w przygotowaniu KPP mogą niekorzystnie wpłynąć na realizację całego Projektu jak również na realizację niniejszego Zamówienia. W takich sytuacjach Zamawiający może wystąpić z roszczeniami w stosunku do Wykonawcy, jeżeli błędy w Koncepcji Programowo-Przestrzennej naraziły Zamawiającego na straty przy realizacji inwestycji lub późniejszej eksploatacji. Zamawiający obarczył wykonawcę ryzykiem odpowiedzialności z wszelkie błędy i uchybienia w przygotowaniu KPP. Nałożenie na wykonawcę takiej odpowiedzialności z zagrożeniem kierowania roszczeń odszkodowawczych po wykonaniu zamówienia powinno zakładać należyte wypełnienie przez Zamawiającego wszystkich obowiązków leżących po jego stronie. Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest natomiast przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich informacji mających wpływ na sporządzenie oferty. 10.Tom III SWZ Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią 2.2 OPZ, celem realizacji umowy jest dostarczenie Zamawiającemu, w terminach określonych w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi Prawem opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji niezbędnymi do zrealizowania robót budowlanych oraz świadczenie usług przewidzianych na etapie przetargów i na etapie robót budowlanych. Zgodnie z częścią 4.3.1 OPZ, w zależności od przewidywanych robót i ich zakresu Projektant uzyska niezbędne pozwolenia, uzgodnienia, opinie w tym m. in. inne wymagane zezwolenia/opinie/uzgodnienia niezbędne dla właściwej realizacji zamówienia. W ramach OPZ przewidziane są obowiązki wykonawcy w kwestii przygotowania geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych (część 4.3.6). Wykonawca zobowiązany jest do sprawdzenia zgodności granic działek ewidencyjnych stanowiących kolejowy teren zamknięty ze stanem faktycznym, w tym m. in.: 1) Wykonawca pozyska dane dotyczące granic dziatek ewidencyjnych obszaru kolejowego z PZGiK oraz PKP S.A.; 2) Wykonawca odszuka oraz wykona pomiar kontrolny punktów granicznych dziatek ewidencyjnych obszaru kolejowego; 3) Wykonawca dokona analizy porównawczej zgodności przebiegu granic pozyskanych ze źródeł wymienionych w pkt 1 i 2. Załącznik nr 6 do Tomu III OPZ Katalog Pozycji Rozliczeniowych_Projektowanie wskazuje, że Wykonawca zobowiązany jest do sprawdzenia i aktualizacji przebiegu granic nieruchomości (kod 91.01.004), a także do sporządzenia projektów podziału nieruchomości wraz z operatem szacunkowym (kod 91.01.005). Odwołujący stwierdził, że z powyższych postanowień OPZ wynika, że na wykonawcy ciąży obowiązek ustalenia konieczności przeprowadzenia procedury administracyjnej podziału nieruchomości oraz określenia, które nieruchomości podlegają podziałowi wraz z oszacowaniem kosztu podziału działek. Zdaniem Odwołującego, ustalając obowiązki wykonawcy w powyższym zakresie Zamawiający nie zawarł w SW Z całości niezbędnych informacji do umożliwienia wykonania tych usług, a wcześniej do umożliwienia sporządzenia oferty i skalkulowania ceny za wykonanie zamówienia w sposób gwarantujący porównywalność ofert. Należy bowiem zauważyć, że Zamawiający nie dokonał we własnym zakresie ustalenia liczby nieruchomości, które wymagają dokonania podziału. W ocenie Odwołującego zawarcie w SW Z takiej informacji jest niezbędne dla zapewnienia, że wykonawcy uwzględnią na etapie kalkulacji ceny oferty wszystkie obowiązki związane z oszacowaniem podziału wszystkich nieruchomości, w przypadku których zachodzi taka konieczność. Uchylenie się Zamawiającego od określenia szacowanego kosztu podziału nieruchomości bądź chociażby wskazania liczby nieruchomości podlegających podziałowi, wprowadza ryzyko uzyskania nieporównywalnych ofert. Może bowiem zaistnieć sytuacja, w której poszczególni wykonawcy odmiennie oszacują liczbę nieruchomości podlegających podziałowi i w konsekwencji przyjmą odmienne założenia w kwestii kalkulacji kosztu tej procedury. W ocenie Odwołującego zasadnym byłoby zawarcie pozycji dotyczącej kosztów podziału nieruchomości w Załączniku nr IA do IDW – Załącznik do Formularza Ofertowego – wzór, w którym Zamawiający wyznaczyłby procentowo górny limit stosunku wynagrodzenia za przeprowadzenie podziału nieruchomości do wartości wynagrodzenia całkowitego. Wadliwość dokumentów zamówienia w powyższym zakresie może mieć istotny wpływ na cena oferty. W zamówieniu o skali, z jaką mamy do czynienia w niniejszej sprawie można zakładać konieczność podziału działek w liczbie ok. 2000, co przekłada się na szacunkowy koszt ok. 3 mln zł, co przy ofercie na projektowanie stanowi bardzo duży udział w kosztach ogólnych oferty. Zarzut dotyczący klauzuli waloryzacyjnej Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 3 Tomu I SWZ - IDW, Okres realizacji Zamówienia wynosi: 1)Faza I – opracowanie dokumentacji projektowej: 32 miesiące od dnia podpisania umowy, 2)Faza Il – (Prawo opcji) pełnienie nadzoru autorskiego: od dnia następnego po dniu zawarcia przez Zamawiającego umowy z wykonawcą robót budowlanych do czasu dokonania ostatniego odbioru końcowego; czas trwania tej fazy określa się na 24 miesiące. 3)Pomiędzy Fazą I a Fazą Il odbędzie się procedura przetargowa, której zakładany czas trwania to 12 miesięcy. W § 21 Tomu Il SW Z – W U Zamawiający opisał mechanizm waloryzacji wynagrodzenia wskazując w ust. 2, że dla oddania wzrostów lub spadków kosztów związanych z realizacją zamówienia, przewiduje waloryzację wynagrodzenia należnego Wykonawcy. Zgodnie z ust. 4 Wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy będzie korygowane dla oddania wzrostów lub spadków kosztów związanych z realizacją zamówienia, zgodnie z ustępami 2-11 w oparciu o wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych („CPI”) oraz przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw – budowa inżynierii lądowej i wodnej („R”) publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (zwanego dalej „Prezesem GUS”) w Dziedzinowej Bazie Wiedzy. Wynagrodzenie należne Wykonawcy w danym miesiącu podlegać będzie waloryzacji o współczynnik waloryzacyjny (W Gn) wyliczony według wzoru przedstawionego w tym ustępie § 21 W U. Zamawiający w § 21 ust. 8 zawarł przy tym zastrzeżenie, że łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji zgodnie z postanowieniami Umowy - nie podlegają wartości wprowadzone na podstawie § 20 Umowy. Odwołujący zakwestionował zarówno treści § 21 ust. 4 Tomu Il SW Z – W U i podważył mechanizm ustalania wysokości zmiany (waloryzacji) wynagrodzenia, należnego wykonawcy (tj. wartości nadane stałym współczynnikom), a także § 21 ust. 8 tj. przyjęcie, że łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w S 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. W ocenie Odwołującego, zarówno określenie wartości stałych współczynników (tj. a - 50%, b - 30% oraz c - 20%), jak i limit procentowy waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy sługi, która będzie realizowana przez okres 32 miesięcy (a z uwzględnieniem prawa opcji – 56 miesięcy), stanowi przejaw rażącego wykorzystania przez Zamawiającego jego uprzywilejowanej pozycji, poprzez jedynie iluzoryczne wypełnienie obowiązków ustawowych, przewidzianych w art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a w rzeczywistości wykreowanie regulacji uniemożliwiających osiągnięcia istoty i celów waloryzacji. Odwołujący powołał się na treść art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i podniósł, że narzucenie przez Zamawiającego w § 21 ust. 8 WU limitu waloryzacji na przyjętym poziomie powoduje, że wprowadzony mechanizm jedynie pozornie spełnia wymagania i założenia zawarte w ustawie Pzp. Przedmiotowe postanowienia umowy nie mogą zostać uznane za realizujące cel i ideę wynikającą z normy prawa określonej w art. 439 ustawy Pzp. Istotą wprowadzenia przedmiotowego przepisu było zobowiązanie zamawiających do wprowadzenia realnej waloryzacji wynagrodzeń wykonawców. Wskazuje na to wprost uzasadnienie projektu ustawy, gdzie użyto pojęcia klauzuli waloryzacyjnej. Tym samym odwołując się do językowego rozumienia pojęcia "waloryzacja” uznać należy, że jest to zwiększenie wartości pieniężnej świadczenia w celu utrzymania jego realnej wartości na niezmienionym poziomie – zgodnie z powszechnym, językowym rozumieniem słowa "waloryzacja", Słownik Języka Polskiego pod redakcją W. Doroszewskiego jako waloryzację rozumie: przeliczenie należności lub zobowiązań pieniężnych ustalonych w danej jednostce monetarnej na inną o stałej wartości, dostosowanie wysokości zobowiązań pieniężnych do zmienionej wartości pieniądza. Odwołujący powołał się na opinię UZP pn. „Klauzula waloryzacyjna w ustawie Prawo zamówień publicznych”, akcentującą doniosłość regulacji zawartej art. 439 ustawy Pzp, jako mechanizmu przywracającego równowagę stron stosunku zobowiązaniowego, wykreowanego zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w następstwie aktualnie obserwowanych zjawisk zewnętrznych. Wskazał również, że Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej w opracowaniu pn. „Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia)” z 2 sierpnia 2022 r. zdefiniowała pojęcie „waloryzacja wynagrodzenia” jako „urealnienie wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na tego rodzaju wzrost cen materiałów lub innych kosztów niezbędnych do realizacji umowy, który skutkuje powstaniem znacznej nierównowagi ekonomicznej stron umowy – stanowi instrument, dzięki któremu następuje usunięcie skutków tego zdarzenia”. PGRP akcentuje przy tym, że „Niedokonanie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy może nie tytko poważnie zachwiać równowagą ekonomiczną stron na niekorzyść wykonawcy, ale częstokroć może prowadzić do negatywnych konsekwencji dla zamawiającego, tj. do skutków mniej korzystnych niż stosowna zmiana umowy. ” Zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie w § 21 ust. 4 W U wartości stałych współczynników na poziomie przerzucającym większość ryzyka na wykonawcę oraz w § 21 ust. 8 W U możliwości zaledwie 10%-ego Łącznego poziomu zmian wynagrodzenia wykonawcy realizującego Usługę przez okres 32 miesięcy (a z uwzględnieniem prawa opcji 56 miesięcy), w sytuacji zmian gospodarczych o niespotykanej dotychczas dynamice, przekładającej się na ogólny wzrost kosztów cen towarów i usług, jawi się jako działanie, które powoduje poważne zachwianie równowagi ekonomicznej stron umowy, na niekorzyść wykonawcy. Odwołujący podniósł, że na skutek wzrostu cen, wartość świadczenia wykonawcy w istocie zwiększy się, wobec czego świadczenie Zamawiającego powinno wzrosnąć w analogiczny sposób. Wzrost wartości świadczenia wynika z faktu ponoszenia większych kosztów realizacji usługi ze względów niezależnych od niego i w zakresie nieobjętym ryzykiem kontraktowym tak w rozumieniu zasad prawa cywilnego, jak i ustawy Pzp, a jego wynagrodzenie utraci walor ekwiwalentności w stosunku do spełnianego świadczenia. Owa ekwiwalentność nie będzie mogła zostać przywrócona w poprzez zastosowanie klauzuli waloryzacyjnej z § 21 ust. 2 i nast. W U, gdyż zastrzeżony maksymalny poziom waloryzacji, przy jednoczesnym stosowaniu mnożnika korygującego, nie pozwoli na urealnienie wynagrodzenia wykonawcy, a jedynie na podwyższenie go do poziomu zdecydowanie nieadekwatnego do faktycznie zaistniałych zmian gospodarczych. Nie można tracić z pola widzenia, że aktualna, bezprecedensowa sytuacja geopolityczna oraz rynkowa skutkuje znacznym wzrostem kosztów wykonywania usług takich, jak stanowiące przedmiot zamówienia, które obejmują m.in. koszty: 1) wynagrodzenia pracowników, współpracowników i podwykonawców, 2) zapewnienia miejsc niezbędnych do świadczenia usług, takich jak m.in.: a) powierzchnia biurowa (konieczność zapewnienia biur z zachowaniem wymagania odległości do 5 km od terenu robót, co przy świadczeniu Usługi dla inwestycji obejmującej nadzór nad przebudową linii kolejowej oznacza konieczność zapewnienia kilku biur i transport personelu pomiędzy nimi), b) artykuły biurowe, c) koszty z tytułu przesyłek pocztowych i kurierskich, d) transportu (paliwa, serwis, ubezpieczenia) oraz zakwaterowanie personelu, e) sprzętu, licencji za oprogramowania, f) media, w tym drastycznie wzrastające koszty energii elektrycznej i cieplnej 3) kosztach ubezpieczeń, gwarancji bankowych, leasingu, podatków. Zdaniem Odwołującego, powyższe okoliczności mają charakter faktów notoryjnych i nie wymagają dowodu, niemniej jednak Odwołujący w celu zobrazowania ich skali przedstawił dane zamieszczone na stronie NBP (https:/[www.nbp.pl/home.aspx?f=/statystyka/bazowa/bazowa.htm). Wskazał, że aktualnie inflacja sięga poziomu 17,5%. Zaobserwowany ostatnio spadek dynamiki wzrostu inflacji nie podważa faktu, że obecnie mamy do czynienia z najwyższą inflacją od 25 lat, co fundamentalnie zmienia warunki prowadzenia działalności gospodarczej. Niestałość i nieprzewidywalność aktualnej sytuacji gospodarczej jest również skutkiem gwałtowanego podnoszenia stóp procentowych (stopy referencyjnej) przez Radę Polityki Pieniężnej, która ustalona jest obecnie na poziomie 6,75%. Podnoszenie stóp procentowych dokonywane przez Radę Polityki Pieniężnej ma znaczący wpływ na wyniki finansowe wszystkich przedsiębiorstw. Rosnące koszty kredytów i leasingów, utrzymywania oraz obsługi nieruchomości, utrudnienia w pozyskiwaniu finansowania, a także odpisy na wartości aktywów wpływają na koszty realizacji ponoszone przez wykonawców, eliminując jakikolwiek zysk, prowadząc do przejęcia ciężaru finansowego realizowanego zamówienia przez wykonawców. Wzrost stóp procentowych ściśle skorelowany jest z inflacją, a tym samym, oddziałuje na wykonawców podwójnie. Ponadto Odwołujący wskazał na znaczny wzrost kosztów osobowych, związanych z zatrudnianiem personelu. Wysoka, niespotykana dotychczas galopująca inflacja, potęguje również duży nieprzewidziany wzrost kosztów związanych z zatrudnieniem i wynagrodzeniem wykwalifikowanych pracowników (tzw. spirala płacowo-inflacyjna), które są najbardziej znaczącym elementem składowym kosztów wykonawców świadczących usługi takie, jak stanowiące przedmiot zamówienia. Dla porównania, średni wzrost przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw publikowane przez Prezesa GUS w Il kwartale rok do roku od 2008 r. do 2017 r. wyniósł 4,06%, natomiast średni wzrost przeciętnego wynagrodzenia w Il kwartale rok do roku od 2017 r. do 2022 r. 7,88%, a w ostatnim roku wyniósł 11,84%. Tą tendencje potwierdza również porównanie dla Il kwartału tj. średni wzrost przeciętnego wynagrodzenia w III kwartale rok do roku od 2008 r. do 2017 r., 4,09%, średni wzrost przeciętnego wynagrodzenia w III kwartale rok do roku od 2017 r. do 2022 r. – 8,82%, w ostatnim roku wyniósł 14,55 %. Powyższe prowadzi do wniosku, że przy utrzymywaniu się wysokiego poziomu inflacji należy oczekiwać również rosnących w podobnym tempie kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia pracowników. Odwołujący podniósł, że okres realizacji Usługi, stanowiącej przedmiot zamówienia udzielanego w Postępowaniu wynosić będzie aż 32 miesiące (a z uwzględnieniem prawa opcji – 56 miesięcy). Aktualnie całe ryzyko nie dających się przewidzieć, wyżej wskazanych zmian gospodarczych Zamawiający przeniósł na wykonawcę, który nie jest w stanie antycypować rozwoju sytuacji polityczno-gospodarczej w Polsce w okresie kolejnych 56 miesięcy. Dopuszczenie bowiem zaledwie 10% limitu waloryzacji w kontrakcie wieloletnim, w realiach ponad 17% inflacji, jawi się jako działanie oderwane od rzeczywistości, absolutnie niepozwalające na osiągnięcie celów waloryzacji. Odwołujący stwierdził, że poza sporem pozostaje, iż to Zamawiający, w ramach prawnych zakreślonych postanowieniami art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, kształtuje treść klauzuli waloryzacyjnej. O ile ww. przepis ma charakter normy ius cogens w odniesieniu do obowiązku wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej, to w odniesieniu do nadania danej klauzuli waloryzacyjnej oznaczonej treści Zamawiający korzysta z wolności kontraktowej, jednak swoboda Zamawiającego nie jest nieograniczona. Klauzula waloryzacyjna powinna uzyskać treść, która umożliwi zrealizowanie celów, dla których polski system prawny został uzupełniony o normę prawną wyrażoną w postanowieniach przepisu art. 439 ust. 1 i 2 ustawy. Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że klauzula zawarta w § 21 ust. 8 W U ukształtowana została w sposób uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, przez co nie realizuje celu waloryzacji, jakim jest urealnienie należnego wykonawcy wynagrodzenia, poprzez dostosowanie go do warunków rynkowych. Z tych względów treść § 21 ust. 8 W U narusza art. 439 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 168/23 W dniu 19 stycznia 2023 r. Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. na Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: Prace na liniach kolejowych nr 189 i 132 oraz budowa nowych łącznic Kuźnica - Bytom Bobrek Wsch. w celu stworzenia nowego połączenia Ruda Chebzie/ Zabrze - Bytom, w tym budowa nowych p.o. Ruda Orzegów i Bytom ul. Zabrzańska realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2028 roku.” (wartość zamówienia jest większa niż progi unijne, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9 stycznia 2023 r. pod nr 2023/S 006-012232. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: -art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kc, poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie kompletnej i ważnej oferty spełniającej w całości oczekiwania i wymagania Zamawiającego oraz narzucenie na Wykonawcę obowiązków sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa; -art. 353(1) w zw. z art. 5 Kc, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu i wbrew obowiązkom ustawowym oraz wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co najmniej nadużycie prawa, ukształtowanie postanowień warunków realizacji zamówienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz nadmiernie obciążający wykonawcę; -art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez opisanie warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymaganego doświadczenia Kierownika branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w sposób nieproporcjonalny do zakresu przedmiotu zamówienia; -art. 439 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób uniemożliwiający zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz nie niwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł zarzuty tożsame z zarzutami opisanymi w części dotyczącej sprawy KIO 124/23 pod numerami: 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9, 10 oraz zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia. Odwołujący przedstawił w tym zakresie analogiczną argumentację oraz sformułował takie same żądania. Ponadto Odwołujący podniósł zarzut dotyczący nadmiarowości warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)dokonania modyfikacji Tomu III SW Z, poprzez wykreślenie pkt 10 w części 2.2, bądź poprzez wskazanie w sposób wyczerpujący i jednoznaczny listy dokumentów, których Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy, 2)dokonania modyfikacji Tomu III SW Z poprzez wskazanie w pkt 6 i 7 części 4.4.2, że warunkiem żądania przez Zamawiającego opracowania dokumentacji projektowej zamiennej przez Wykonawcę będzie stwierdzenie wadliwości dokumentacji projektowej, zaś w przeciwnym wypadku Wykonawca uprawniony będzie do odmowy sporządzenia dokumentacji projektowej zamiennej, 3)dokonania modyfikacji Tomu 'Il SW Z poprzez wykreślenie z części 3.1 pkt 3 nałożonego na Wykonawcę obowiązku i odpowiedzialności związanej z prawidłowym ustaleniem Informacji, o których mowa w części 3.1, jak również wykreślenie obowiązku ponoszenia przez Wykonawcę kosztów uzyskania tych Informacji, 4)dokonania modyfikacji Tomu III SW Z poprzez doprecyzowanie części 4.3.3 poprzez wskazanie dokładnych informacji o rodzaju, usytuowaniu, ilości i powierzchni obiektów kubaturowych, których dotyczą obowiązki z tej części OPZ, 5)dokonania modyfikacji części 4.4.2 Tomu III SW Z w ten sposób, że Zamawiający zobowiąże się do kierowania wezwania do podjęcia czynności nadzoru w godzinach 8:00 - 16:00 w dniu roboczym, a Wykonawca będzie dysponował czasem na przekazanie informacji o maksymalnym czasie Pobytu lub Konsultacji w terminie do godz. 16.00 następnego dnia roboczego po dniu doręczenia wezwania, 6)dokonania modyfikacji Tomu III SW Z część 4.3.3 pkt 13 oraz załącznika nr 6 pkt 2.5, poprzez zawarcie w OPZ jednoznacznych założeń w kwestii rodzaju przeznaczonych do zaprojektowania urządzeń stacyjnych przy założeniu zabudowy systemu ERTMS/ETCS oraz poprzez wskazanie poziomu wymaganego do zaprojektowania systemu ERTMS/ETCS, 7)dokonania modyfikacji części 4.3.3 pkt 1 1 Tomu III, poprzez dodanie wyczerpujących informacji w kwestii ewentualnej konieczności zaprojektowania Linii Potrzeb Nietrakcyjnych (LPN) i wymagań w tym zakresie, tj. na jakim odcinku należy ją zaprojektować i jakie źródło zasilania LPN należy przyjąć, jak również poprzez określenie, czy na obszarze objętym planowaną inwestycją istnieje LPN i czy Zamawiający zakłada konieczność połączenia Linii istniejącej z projektowaną, 8)dokonania modyfikacji Tomu III SW Z poprzez uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o informacje dotyczące ilości nieruchomości, które wymagają przeprowadzenia procedury podziału, 9)dokonania modyfikacji opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej z części 8.6.2 IDW pkt 5 Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w zakresie kwalifikacji (doświadczenia) i nadaniu mu brzmienia: W okresie ostatnich pięciu [5] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe (każda obejmująca projekt budowlany) dla, budowy lub przebudowy linii kolejowej w zakresie (każda osobno) co najmniej jednego [1] szlaku i dwóch [2] stacji kolejowych. Każda stacja obejmująca przynajmniej dwa [2] tory główne, wyposażona w komputerowe systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania ruchem kolejowym), w oparciu o które to dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Za jedną [1] dokumentację projektową uważa się dokumentację na podstawie której pozyskano co najmniej jedną [1] decyzję o pozwoleniu na budowę. Odwołujący wnosi o analogiczną zmianę w części 6.2.3 pkt 5 tabeli nr 3 OPZ Personel wymagany do realizacji Zamówienia. 10)dokonania zmiany: a. § 21 ust. 4 Tomu II SWZ i nadanie następującym współczynnikom brzmienia: „a” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,2 (20%) niepodlegającym korekcie; „b” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,65 (65%) niepodlegającym korekcie; „c” jest stałym współczynnikiem o wartości: O, 15 (15%) niepodlegającym korekcie. b.§ 1 ust. 8 Tomu II SWZ i nadanie mu następującej treści: Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 20% wynagrodzenia netto, o którym mowa w 5 4 ust. 1 lit. a) i b) Umowy. Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że całkowite wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami Umowy – nie podlegają wartości wprowadzone na podstawie § 20 Umowy. ” Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 2 ustawy Pzp, jest bowiem organizacją wpisaną na listę, o której mowa w ustawy, a odwołanie dotyczy dokumentów zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpili wykonawcy: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. (w sprawach o sygn. akt KIO 124/23 i KIO 168/23), INFRA-Centrum Doradztwa Sp. z o.o. (w sprawie o sygn. akt KIO 124/23), Multiconsult Polska Sp. z o.o. (w sprawach o sygn. akt KIO 124/23 i KIO 168/23), TPF Sp. z o.o. (w sprawach o sygn. akt KIO 124/23 i KIO 168/23), VOESSING POLSKA Sp. z o.o. (w sprawie o sygn. akt KIO 168/23) oraz FONON Sp. z o.o. (w sprawie o sygn. akt KIO 168/23).Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Odwołującego. W związku z oświadczeniem Odwołującego o wycofaniu części zarzutów wskazanych w odwołaniach, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w następującym zakresie: -w sprawie o sygn. akt KIO 124/23: w odniesieniu do zarzutów związanych z żądaniami oznaczonymi w odwołaniu numerami: 3, 7, 8 i 9; -w sprawie o sygn. akt KIO 168/23: w odniesieniu do zarzutów związanych z żądaniami oznaczonymi w odwołaniu numerami: , 4, 5, 6, 7, 8 i 9. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stosownie do art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W świetle powyższych przepisów zamawiający jest zobowiązany uwzględnić w OPZ wszystkie informacje, które są niezbędne do sporządzenia ofert i zapewnienia ich porównywalności. Nie jest dopuszczalne przerzucanie na wykonawców ryzyka związanego z brakiem w OPZ informacji, które wpływają na szacowanie oferty, a które zamawiający jest lub powinien być w stanie podać. Jak Wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 3 grudnia 2019 r., : wykonawca powinien uwzględnić w ofercie tylko te ryzyka, które w okolicznościach danej sprawy, przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności wykonawcy, są możliwe do przewidzenia. Jeżeli inwestor nie opisze przedmiotu zamówienia w wyczerpujący sposób, nie można przerzucać na wykonawcę wszelkich możliwych ryzyk, jakie mogą zaistnieć przy wykonywaniu przedmiotu umowy. Ocena ryzyka powinna być możliwa na podstawie opisu przedmiotu zamówienia. Ocena podniesionych w rozpoznawanej sprawie zarzutów odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia powinna być dokonana z uwzględnieniem powyższych zasad. Zarzut dotyczący zakresu dokumentów, do których dostarczenia zobowiązany będzie wykonawca (sygn. akt KIO 124/23) Zarzut jest zasadny. Izba ustaliła, że w części 2.2 Tomu III SW Z Zamawiający określi zakres dokumentów, do których dostarczenia będzie zobowiązany wykonawca, w punkcie 12 wskazując, że obowiązek ten obejmuje dostarczenie Zamawiającemu innych dokumentów koniecznych do realizacji robót budowlanych. W ocenie Izby taki sposób opisania obowiązków wykonawcy powoduje, że nie ma on dostatecznej wiedzy, jaki będzie zakres niezbędnych dokumentów. Zamawiający natomiast mógłby na etapie realizacji umowy określać swoje oczekiwania w tym zakresie w sposób niemal dowolny, z tym tylko ograniczeniem, że uzna określony dokument za konieczny do wykonania zamówienia, nawet jeśli wykonawca nie miał o nim wiedzy przy sporządzaniu oferty i nie uwzględnił go przy szacowaniu ceny. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający jest podmiotem profesjonalnym i najlepiej znającym specyfikę i szczególne uwarunkowania zamówienia, którego zamierza udzielić, nie powinno stanowić dla niego problemu sprecyzowanie dokumentów, które będą potrzebne do zrealizowania zamówienia. Potwierdzeniem tego fakt, że Zamawiający podczas rozprawy określił, o jakiego rodzaju dokumenty może chodzić, wskazując, że kontrakt będzie realizowany na specyficznym obszarze, gdzie występują szkody górnicze i może być potrzeba ustalenia sposobu ich zabezpieczenia oraz że może wystąpić też konieczność uzgodnień z Lasami Państwowymi. W tej sytuacji nie można uznać za usprawiedliwione, że Zamawiający nie określił chociażby w sposób rodzajowy dokumentów, których dostarczenia może oczekiwać od wykonawcy. Wobec powyższego, zaskarżone postanowienie OPZ należało uznać – jako nieprecyzyjne i niezawierające wszystkich informacji niezbędnych do sporządzenia oferty – za niezgodne z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący dokumentacji projektowej zamiennej (sygn. akt KIO 124/23, KIO 168/23) Zarzut jest zasadny. Izba ustaliła, że zgodnie z częścią 4.4.2 pkt 6 i 7 Tomu III SWZ w obu postępowaniach: Wykonawca na żądanie Zamawiającego w trakcie realizowania ww. zadań inwestycyjnych będzie pełnił nadzór autorski zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz w zakresie: (…) 6) Opracowania dokumentacji projektowej zamiennej (z wyłączeniem branży srk i teletechniki) w przypadku zaistnienia zmian istotnych w rozumieniu Prawa budowlanego obejmującego, m.in. następujący zakres: (…) 7) Opracowywania dokumentacji zamiennych (rysunek i opis), które nie stanowią istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu lub innych dodatkowych opracowań niezbędnych dla realizacji Projektu. Zdaniem Izby zaskarżone postanowienia OPZ pozostawiają Zamawiającemu zbyt szeroki zakres możliwości żądania dokumentacji projektowej zamiennej. Jak słusznie wskazał Odwołujący, przepisy ustawy Prawo budowlane ani ustawy Pzp nie określają uprawnienia inwestora do dowolnego żądania sporządzenia dokumentacji projektowej zamiennej przez projektanta sprawującego nadzór autorski nad inwestycją. Stosownie do art. 20 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy Prawo budowlane, do obowiązków projektanta należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Konieczność opracowania dokumentacji nie może więc wynikać z dowolnej i uznaniowej decyzji inwestora. Tymczasem zaskarżone postanowienia OPZ dają Zamawiającemu możliwość żądania projektu zamiennego, nawet w sytuacji, gdy tylko w jego subiektywnym przekonaniu będzie to pożądane lub gdy uzna to za potrzebne z przyczyn leżących po jego stronie. Zamawiający w postępowaniu odwoławczym wyjaśnił, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienia OPZ dotyczą konieczności sporządzenia dokumentacji zamiennej w przypadku, gdy dokumentacja pierwotna nie będzie możliwa do zrealizowania. Powyższe – zdaniem Izby – nie wynika wprost z brzmienia zaskarżonych postanowień, przyjmując jednak nawet taką interpretację wskazać należy, że Zamawiający nie sprecyzował, o jakiego rodzaju niemożliwość chodzi. Nie jest uzasadnione, aby Zamawiający mógł żądać projektu zamiennego powołując się na subiektywne stwierdzenie niemożliwości zrealizowania projektu pierwotnego czy też na niemożliwość wynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. OPZ w obecnym brzmieniu pozostawia Zamawiającemu niezasadnie dużą swobodę skorzystania z możliwości żądania projektu zamiennego, a dla wykonawców skutkuje niepewnością co do zakresu ich zobowiązania, co stoi w sprzeczności z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba nakazała zmianę OPZ poprzez wskazanie, że warunkiem żądania opracowania dokumentacji projektowej zamiennej będzie obiektywna niemożliwość zrealizowania dokumentacji pierwotnej. Zarzut dotyczący pozyskiwania przez wykonawcę informacji niezbędnych do realizacji zamówienia (sygn. akt KIO 124/23, KIO 168/23) Zarzut jest zasadny. Izba ustaliła, że zgodnie z częścią 3.1 pkt 3 Tomu III SW Z (w obu postępowaniach): Odpowiedzialność za wykorzystanie wszelkich pozyskanych Informacji spoczywa na Wykonawcy, który ponosi ryzyko związane z ich prawidłowym ustaleniem i wykorzystaniem. Zamawiający odpowiada za prawidłowość przekazanych danych, które znajdują się w jego zasobach. Koszty uzyskania Informacji ponosi Wykonawca, który uwzględnił to ryzyko w swojej Ofercie. W zaskarżonym postanowieniu Zamawiający przeniósł na wykonawcę odpowiedzialność za ustalenie i wykorzystanie pozyskanych informacji oraz obciążył go obowiązkiem poniesienia kosztów ich uzyskania. O ile nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za wykorzystanie pozyskanych informacji nie powinno budzić wątpliwości (będą to bowiem informacje przekazane wykonawcy i przez niego wykorzystywane do realizacji zamówienia, zatem powinien on z nich w sposób prawidłowy korzystać), o tyle przerzucenie na niego odpowiedzialności za ustalenie informacji, będących w znacznej mierze w dyspozycji zamawiającego, należy uznać za niezasadne. Obowiązkiem Zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, aby dostarczyć wykonawcy informacji niezbędnych do sporządzenia oferty i realizacji zamówienia. Ponadto, biorąc pod uwagę określoną w art. 431 ustawy Pzp zasadę współdziałania przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego należy stwierdzić, że Zamawiający nie może na etapie realizacji umowy przerzucać na wykonawców odpowiedzialności za ustalenie informacji, którymi to właśnie Zamawiający dysponuje lub powinien dysponować. Co do kosztów pozyskania informacji Zamawiający podniósł podczas rozprawy, że całościowa treść zaskarżonego postanowienia wskazuje, że wykonawca nie będzie obciążony kosztami pozyskania informacji od Zamawiającego. W ocenie Izby nie wynika to z obecnego brzmienia OPZ. Ogólne wskazanie w postanowieniach OPZ, że Zamawiający zapewnia współpracę i pomoc w zakresie przekazywania informacji będących w jego posiadaniu, w zestawieniu z wyraźnym obciążeniem wykonawcy kosztami uzyskania informacji (bez określenia żadnych wyjątków) może powodować po stronie wykonawców niepewność w tym zakresie. Nie ma natomiast – zdaniem Izby – żadnych wątpliwości, że obciążenie wykonawcy kosztami pozyskania informacji od Zamawiającego byłoby oczywiście bezpodstawne i stanowiłoby nadużycie. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu zmianę OPZ, poprzez wyeliminowanie odpowiedzialności wykonawcy za prawidłowe ustalenie informacji oraz wyraźne wskazanie, że obowiązek poniesienia przez wykonawcę kosztów uzyskania informacji nie dotyczy informacji uzyskiwanych od Zamawiającego. Zarzut dotyczący na temat na temat rozbiórek i przystosowania obiektów kubaturowych (sygn. akt KIO 124/23) Zarzut jest niezasadny. Izba ustaliła, że zgodnie z częścią 4.3.3 Tomu III SWZ: Wykonawca niezwłocznie po podpisaniu Umowy rozpocznie opracowanie Koncepcji Programowo-Przestrzennej, w której zostaną szczegółowo określone rozwiązania funkcjonalne w oparciu o SW Z, decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (o ile została uzyskana) oraz udostępnioną przez Zamawiającego dokumentację. W przypadku, gdy materiały do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub/i decyzji zmieniającej będą przygotowywane przez Wykonawcę, powinny zostać opracowane z uwzględnieniem Koncepcji Programowo-Przestrzennej. (…) Zakres KPP: 18) Koncepcja rozbiórek i przystosowania obiektów kubaturowych, obejmująca wytypowanie i adaptację istniejących pomieszczeń oraz budowę nowych, z uwzględnieniem potrzeb docelowych oraz budowy ekranów akustycznych, ogrodzeń i murów oporowych; W ocenie Izby, w świetle przedstawionej przez Zamawiającego argumentacji, niewskazanie w OPZ żądanych przez Odwołującego informacji można uznać za usprawiedliwione. Zamawiający wyjaśnił w postępowaniu odwoławczym, że posiadane przez niego dokumenty, na moment opracowywania OPZ, nie pokazały potrzeby wyburzeń budynków, nie może jednak takiej potrzeby z całą pewnością wykluczyć (np. budowa wiaduktu nad ul. Gen. Waltera Jankego czy też nad ul. Boya-Żeleńskiego znajdujących się w terenie zurbanizowanym, może wymusić konieczność wyburzeń w zależności od zaproponowanej konstrukcji). Taka wiedza zostanie pozyskana na etapie Koncepcji Programowo Przestrzennej (KPP), którą ma przygotować wykonawca w ramach prac projektowych. Zauważenia wymaga, że Odwołujący oczekiwał wskazania dokładnych informacji o rodzaju, usytuowaniu, ilości i powierzchni obiektów kubaturowych. Zamawiający, w realiach przedmiotowego postępowania, takimi dokładnymi informacjami na obecnym etapie może nie dysponować, biorąc pod uwagę, że w odniesieniu do przedmiotowego zadania nie zostało opracowane studium wykonalności, a jedynie mające charakter bardziej ogólny wstępne studium planistyczno-prognostyczne, natomiast potrzeba wyburzeń obiektów kubaturowych może ujawnić się dopiero po przedstawieniu przez wykonawcę konkretnych rozwiązań konstrukcyjnych. Dodatkowo Zamawiający wskazywał też na skomplikowany charakter tego zamówienia oraz przebieg inwestycji przez nieruchomości o nieuregulowanym stanie prawnym. W związku z tym niepodanie dokładnych informacji o konkretnych obiektach kubaturowych należy uznać za usprawiedliwione. Zarzut dotyczący informowania o czasie pobytu lub konsultacji (sygn. akt KIO 124/23) Zarzut jest zasadny. Izba ustaliła, że zgodnie z częścią 4.4.2 Tomu III SWZ: Podjęcie czynności nadzoru oraz jego realizacja winny nastąpić na podstawie wezwania Zamawiającego, w wyznaczonych terminach: - na przybycie na wyznaczone przez Zamawiającego miejsce; - na dostarczenie rozwiązania zgłoszonego problemu. Wezwanie może nastąpić pisemnie, mailowo, telefonicznie lub ustnie z zastrzeżeniem, że dla wezwań telefonicznych i ustnych Zamawiający w ciągu najbliższego dnia roboczego wystawi potwierdzenie w formie pisemnej lub mailowej. Wykonawca po otrzymaniu wezwania, niezwłocznie, tj. w ciągu godziny od otrzymania wezwania, oceni ile maksymalnie czasu zajmie Pobyt polegający na sporządzeniu dokumentacji lub Konsultacja i prześle informację w tym zakresie do Zamawiającego. Zamawiający może wnieść zastrzeżenia do wskazanego czasu, wskazując ich powody, i ustalić z Wykonawcą inny, krótszy czas trwania danego Pobytu/Konsultacji. Strony zobowiązują się uzgodnić ten czas tego samego dnia, w którym zostało przekazane wezwanie. Faktyczny czas trwania Pobytu/Konsultacji zostanie potwierdzony w karcie pobytu Projektanta, z zastrzeżeniem, że nie będzie dłuższy niż uzgodniony uprzednio przez Strony maksymalny czas jego trwania. W dniu 19 stycznia 2023 r. Zamawiający dokonał zmiany OPZ, wskazując, że na zgłoszenia, które wpłyną do wykonawcy po godz. 17.00 wykonawca zobowiązany jest udzielić odpowiedzi następnego dnia roboczego do godz. 10.00. W zaskarżonym postanowieniu OPZ Zamawiający oczekuje, że wykonawca w ciągu godziny od wezwania udzieli informacji o szacowanym czasie pobytu lub konsultacji. W ocenie Izby jest to czas zdecydowanie zbyt krótki, należy bowiem mieć na uwadze, że rzetelne oszacowanie czasu pobytu/konsultacji wymaga dokonania ustaleń przez personel wykonawcy, co w ciągu godziny może okazać się niemożliwe. Ponadto – co najistotniejsze – niedoszacowanie tego czasu wpłynie na wynagrodzenie wykonawcy z tego tytułu. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego prezentowanym na rozprawie, informacja wykonawcy o przewidywanym czasie pobytu bezpośrednio przekłada się na jego wynagrodzenie, zgodnie bowiem z OPZ faktyczny czas trwania Pobytu/Konsultacji zostanie potwierdzony w karcie pobytu Projektanta, z zastrzeżeniem, że nie będzie dłuższy niż uzgodniony uprzednio przez Strony maksymalny czas jego trwania. Stanowisko Zamawiającego jest tym bardziej trudne do zaakceptowania, że w sprawie KIO 168/24 zmienił tożsame postanowienia OPZ zgodnie z żądaniem Odwołującego. Zamawiający nie wskazał przy tym na żadną konkretną różnicę między tymi dwoma zamówieniami, która usprawiedliwiałaby takie zróżnicowanie stanowiska. W ocenie Izby udzielenie informacji w następnym dniu roboczym jest rozwiązaniem racjonalnym, zabezpieczającym z jednej strony potrzeby Zamawiającego, z drugiej strony dającym wykonawcy możliwość rzetelnego oszacowania czasu pobytu/konsultacji. Zarzut dotyczący braku informacji o liczbie nieruchomości, które wymagają przeprowadzenia procedury podziału (sygn. akt KIO 124/23) Zarzut jest zasadny. Izba ustaliła, że wykonawca zobowiązany będzie do ustalenia konieczności przeprowadzenia procedury administracyjnej podziału nieruchomości oraz określenia, które nieruchomości podlegają podziałowi wraz z oszacowaniem kosztu podziału działek, co wynika z następujących postanowień Tomu III SWZ: Część 2.2: Celem realizacji Umowy jest dostarczenie Zamawiającemu, w terminach określonych w Harmonogramie RzeczowoFinansowym, dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi Prawem opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji niezbędnymi do zrealizowania robót budowlanych oraz świadczenie usług przewidzianych na etapie przetargów i na etapie robót budowlanych. Część 4.3.1: W zależności od przewidywanych robót i ich zakresu Projektant uzyska niezbędne pozwolenia, uzgodnienia, opinie w tym: (…) inne wymagane zezwolenia/opinie/uzgodnienia niezbędne dla właściwej realizacji zamówienia Część 4.3.6: 1) Wykonawca pozyska dane dotyczące granic dziatek ewidencyjnych obszaru kolejowego z PZGiK oraz PKP S.A.; 2) Wykonawca odszuka oraz wykona pomiar kontrolny punktów granicznych dziatek ewidencyjnych obszaru kolejowego; 3) Wykonawca dokona analizy porównawczej zgodności przebiegu granic pozyskanych ze źródeł wymienionych w pkt 1 i 2; Załącznik nr 6 do Tomu III OPZ Katalog Pozycji Rozliczeniowych_Projektowanie: Wykonawca zobowiązany jest do sprawdzenia i aktualizacji przebiegu granic nieruchomości (kod 91.01.004), a także do sporządzenia projektów podziału nieruchomości wraz z operatem szacunkowym (kod 91 .01.005). Odwołujący podczas rozprawy domagał się wskazania szacowanej liczby nieruchomości do podziału, nie zaś określenia konkretnych nieruchomości. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że bez jej wskazania trudno zachować porównywalność ofert, zwłaszcza że usługi geodezyjne są kosztotwórcze i czasochłonne. W tej sytuacji uwzględnienie przez poszczególnych wykonawców różnej liczby nieruchomości wymagających podziału spowoduje, że oferty będą nieporównywalne oraz może skutkować niezasadnym zawyżeniem cen ofertowych. W ocenie Izby Zamawiający, znając uwarunkowania przedmiotowego zadania, powinien być w stanie oszacować liczbę nieruchomości do podziału, tj. określić ją z pewnym prawdopodobieństwem, na podstawie swoich przewidywań i wiedzy, dla potrzeb porównywalności ofert. Odnosząc się do wyrażanych przez Zamawiającego obaw o zawyżenie wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy faktyczna liczba nieruchomości, które wymagają przeprowadzenia procedury podziału okaże się mniejsza, Izba wskazuje, że Zamawiający ma możliwość określić takie zasady ustalenia wynagrodzenia wykonawcy, które pozwolą na wypłatę wynagrodzenia odpowiadającego faktycznie wykonanym czynnościom związanym z podziałem nieruchomości. Zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy (sygn. akt KIO 124/23, KIO 168/23) Zarzut jest niezasadny. Izba ustaliła, że zgodnie z § 21 ust. 4 Tomu Il SWZ (w obu postępowaniach): Wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy będzie korygowane dla oddania wzrostów lub spadków kosztów związanych z realizacją zamówienia, zgodnie z ustępami 2-11 w oparciu o wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych („CPI”) oraz przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw – budowa inżynierii lądowej i wodnej („R”) publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (zwanego dalej „Prezesem GUS”) w Dziedzinowej Bazie Wiedzy. Wynagrodzenie należne Wykonawcy w danym miesiącu podlegać będzie waloryzacji o współczynnik waloryzacyjny (WGn) wyliczony według wzoru: = + / + / gdzie: -„ ” jest mnożnikiem korygującym, do zastosowania w stosunku do szacunkowej umownej wartości pracy wykonanej w okresie „ ”; przy czym okresem tym jest miesiąc, jeśli nie jest inaczej podane w Umowie; - „ ” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,5 (50%) niepodlegającym korekcie; - „ ” jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,3 (30%) niepodlegającym korekcie; - „ ” jest stałym współczynnikiem o wartości 0,20 (20%), niepodlegającymi korekcie; - symbole wskaźnika z indexem dolnym „ ” są wskaźnikami kosztu bieżącego okresu (cenami porównawczymi dla okresu „ ”), publikowanymi przez Prezesa GUS w Dziedzinowej Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym; - symbole wskaźnika z indexem dolnym „ ” są wskaźnikami kosztu odniesienia (cenami odniesienia) na Datę Odniesienia, publikowanymi przez Prezesa. Zgodnie z art. 439 ustawy Pzp: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że Odwołujący sformułował żądanie polegające na wprowadzeniu do postanowień umowy konkretnej treści klauzuli waloryzacyjnej, podczas gdy zgodnie z art. 554 ust. 6 ustawy Pzp Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści. Niezależnie jednak od powyższego, w ocenie Izby postanowienia dotyczące waloryzacji nie naruszają przepisów prawa, a proponowana przez Odwołującego zmiana prowadziłaby do ukształtowania dla wykonawców zbyt daleko idących uprawnień związanych z waloryzacją. Sam fakt, że klauzula waloryzacyjna mogłaby być ukształtowana korzystniej dla wykonawcy nie oznacza, że w obecnym brzmieniu jest ona iluzoryczna. Zaskarżona klauzula – zdaniem Izby – pozwala wykonawcy określić, jakiej rekompensaty z tytułu wzrostu cen może oczekiwać oraz jakie ryzyko z tym związane uwzględnić w ofercie. Należy mieć na uwadze, że skoro ustawodawca w art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nakazał Zamawiającemu określenie progu waloryzacji (wskazując wprost, że ma to być maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający) to oznacza, że Zamawiający został uprawniony do jego limitowania i nie ma obowiązku ustalać waloryzacji na tak wysokim poziomie, aby uwzględniała ona ponadstandardową i przekraczającą obecne prognozy inflację. Klauzula waloryzacyjna ma stanowić gwarancję nie tylko dla wykonawcy, ale też dla zamawiającego, dla którego również koszty realizacji zamówienia muszą być możliwie przewidywalne i który musi uwzględniać potencjalne zmiany w swoim budżecie. Musi być ona więc tak ukształtowana, aby z jednej strony pozwolić zrealizować jej cel, jakim jest urealnienie wynagrodzenia wykonawcy bez obciążania go całkowitym ryzykiem związanym z inflacją, a z drugiej strony musi uwzględniać możliwości finansowe zamawiającego i konieczność przewidywalności kosztów, jakie będzie musiał ponieść. Gdyby klauzula waloryzacyjna miała stuprocentowo chronić wykonawcę przed ryzykiem wzrostu kosztów realizacji zamówienia, dając podstawę do rekompensaty równej w każdym przypadku temu wzrostowi, to ustawodawca nie uprawniłaby zamawiającego do określenia maksymalnego progu waloryzacji, jaką zamawiający dopuszcza. W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył przepisów prawa ustalając wartości stałych współczynników oraz limit procentowy waloryzacji wynagrodzenia. Jakkolwiek zasady te nie zapewniają wykonawcy zrekompensowania wzrostu kosztów realizacji zamówienia w pełnym zakresie, to nie sposób uznać je za iluzoryczne. Bez wątpienia pozwolą one urealnić wynagrodzenie wykonawcy w przypadku wzrostu kosztów wykonania zamówienia. Dodatkowo zauważenia wymaga, że – jak słusznie wskazał Zamawiający – 88% wynagrodzenia wykonawcy zostanie wypłacone w fazie I (32 miesiące), natomiast na 56-miesięczny okres fazy II przypada tylko 12% wartości umowy. Zatem perspektywa czasowa w odniesieniu do zdecydowanej większości wynagrodzenia nie jest tak odległa, jak to wskazywał Odwołujący. Ponadto, Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób obecna i przewidywana w kolejnych latach sytuacja gospodarcza może przełożyć się na koszty tego konkretnego zamówienia, z uwzględnieniem jego specyfiki i głównych czynników kosztotwórczych. Jednocześnie sformułował żądanie ponad dwukrotnego zwiększenia współczynnika b odnoszącego się do wzrostu cen towarów i usług, podczas gdy najistotniejszym elementem kosztotwórczym w usługach projektowych są koszty osobowe i to wzrost tych właśnie kosztów mógłby najistotniej przełożyć się na koszty wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał podczas rozprawy, że w przedmiotowym zarzucie chodzi o sytuację, kiedy koszty realizacji zamówienia wzrosną tak bardzo, że waloryzacja określona przez Zamawiającego będzie zbyt niska, np. gdy wystąpi inflacja 40%. W ocenie Izby okoliczność taka jest na tyle nieprawdopodobna, że w razie jej zaistnienia zastosowanie znalazłaby przewidziana w art. 357(1) Kc klauzula rebus sic stantibus, zgodnie z którą jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Zdaniem Izby to właśnie ten przepis znajduje zastosowanie w sytuacjach całkowicie nieprzewidywalnych, nie zaś – jak wskazywał Odwołujący – klauzule waloryzacyjne wymagane ustawą Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437). W sprawie o sygn. akt KIO 124/23 Izba, stosownie do wyniku postępowania, obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego w części 5/7 i Odwołującego w części 2/7, biorąc pod uwagę liczbę zarzutów uznanych za zasadne. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł, natomiast odpowiada za nie do wysokości 5.314 zł (18.600 x 2/7). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13.286 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiada w świetle jego wyniku. W sprawie o sygn. akt KIO 168/23 Izba, stosownie do wyniku postępowania, obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego w części 2/3 i Odwołującego w części 1/3, biorąc pod uwagę liczbę zarzutów uznanych za zasadne. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł, natomiast odpowiada za nie do wysokości 6.200 zł (18.600 x 1/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 12.400 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiada w świetle jego wyniku. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:............................. …………………… …………………… …

…Sygn. akt KIO 2761/20 WYROK z dnia 17 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Packo Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „FART-BIS” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Starachowice przy udziale wykonawcy REMONDIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „FART-BIS” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „FART-BIS” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościątytułem wpisu od odwołania, 3.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie wycofanego zarzutu odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt: KIO 2761/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Starachowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Starachowice od właścicieli nieruchomości, w których zamieszkują mieszkańcy” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 czerwca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 111-269745. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „FART-BIS” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 184 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez REMONDIS Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością(Przystępującego), pomimo iż wykonawca ten nie przedłużył ważności wadium przed upływem ważności wadium pierwotnie złożonego, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca ten nie jest w stanie uzyskać do 31 grudnia 2020 r. zezwolenia na zbieranie odpadów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Przystępującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że wybór oferty Przystępującego dokonany został z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 184 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem wykonawca ten złożył wraz z ofertą wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej z okresem ważności od 29 lipca 2020 r. do 27 września 2020 r. W związku ze złożeniem 20 sierpnia 2020 r. odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej na czynność badania i oceny ofert (orzeczenie wydane 15 października 2020 r.), pismem z 24 września 2020 r., w oparciu o art. 184 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wezwał Przystępującego do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. W odpowiedzi na to wezwanie, 28 września 2020 r. o godzinie 9:25, Przystępujący przekazał Zamawiającemu ​ formie elektronicznej aneks do pierwotnej gwarancji ubezpieczeniowej, przedłużający ważność wadium do 31 grudnia w 2020 r. Wynika z tego, że przedłużenie przez Przystępującego ważności wadium (czynność tożsama z wniesieniem wadium), co miało miejsce 28 września 2020 r., nastąpiło po upływie ważności pierwotnego wadium (27 września 2020 r.), a zatem bez zachowania ciągłości wadium. Zasada zachowania ciągłości wadium wynika m.in. z art. 45 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, co oznacza równocześnie obowiązek przedłużenia ważności wadium przed upływem ważności pierwotnego wadium. Przedłużenie wadium po upływie ważności pierwotnego wadium oznacza brak wniesienia wadium, co rodzi konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych. Konsekwencje nieprzedłużenia ważności wadium w związku z zawieszeniem biegu terminu związania ofertą wyrażone są ponadto w art. 184 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że wezwanie do przedłużenia ważności wadium następuje pod rygorem wykluczenia z postępowania. Bez znaczenia jest okoliczność, w której w piśmie z 24 września 2020 r. Zamawiający określił termin przedłużenia wadium do 28 września 2020 r. do godziny 15.00, a zatem już po upływie pierwotnego wadium. Wykonawca, o ile działa z należytą starannością, jest zobligowany zapewnić ciągłość zabezpieczenia oferty wadium i musi liczyć się ze skutkami braku zabezpieczenia oferty wadium. Wymaga również podkreślenia, że data upływu ważności wadium jest datą wygaśnięcia, ustania skutków czynności prawnej, a nie datą, od której uzależnione jest działanie, czy podjęcie czynności i tym samym w tym zakresie nie ma zastosowania art. 115 Kodeksu cywilnego. Bez znaczenia jest zatem okoliczność, w której ostatnim dniem ważności pierwotnego wadium była niedziela tj. 27 września 2020 r. Stosownie do punktu 1. lit. g specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dodanego pismem z 3 lipca 2020 r., warunkiem udzielenia zamówienia jest przedstawienie do 31 grudnia 2020 r. zezwolenia na zbieranie odpadów. Równocześnie w treści § 3 ust. 1 umowy wskazano, iż wykonawca przed podpisaniem umowy powinien posiadać wpisy do rejestrów lub zezwolenia udzielone wykonawcy, niezbędne do realizacji przedmiotu umowy. Z powyższego wynika, że warunkiem podpisania umowy/udzielenia zamówienia jest przedstawienie przez wykonawcę przed podpisaniem umowy, najpóźniej do 31 grudnia 2020 r. zezwolenia na zbieranie odpadów. Stosownie do art. 7 ust. 1, art. 94 ust. 3 w zw. z art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych brak przedstawienia przez wykonawcę tego zezwolenia oznacza odmowę podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, co uniemożliwia udzielenie zamówienia. Wymóg przedstawienia w nieprzekraczalnym terminie do 31 grudnia 2020 r. zezwolenia na zbieranie odpadów był istotnym warunkiem przetargowym, a Zamawiający nie przewidział możliwości jego zmiany. Warunek ten miał wpływ na krąg wykonawców zainteresowanych udzieleniem zamówienia. W tych okolicznościach odstąpienie od niego stanowiłoby zmianę istotnych warunków przetargowych po terminie składania ofert, co stanowiłoby rażące naruszenie przepisów ustawy. W obecnym stanie faktycznym, z uwagi na wymagania dotyczące uzyskania ww. zezwolenia, faktyczny czas trwania procedur w tym zakresie, oczywistym jest, że Przystępujący nie jest w stanie uzyskać do 31 grudnia 2020 r. zezwolenia na zbieranie odpadów, w szczególności w zakresie zbierania odpadów BIO. Warunkiem rozpoczęcia procedury uzyskania ww. zezwolenia jest uzyskanie zamówienia publicznego, co przynajmniej do końca listopada 2020 r. nie jest możliwe. Uwzględniając tę okoliczność Zamawiający winien był odrzucić ofertę Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro wykonawca ten, co jest już obecnie wiadomym, nie jest w stanie spełnić wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów do 31 grudnia 2020 r., w pełni zasadnym było jej odrzucenie. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. Zamawiający wskazał, że oferta Przystępującego została w sposób prawidłowy zabezpieczona gwarancją wadialną, w sposób ciągły aż do momentu zawarcia umowy, ponadto nie podlegała odrzuceniu z uwagi na nadal biegnący termin do przedstawienia Zamawiającemu zezwoleń, o których mowa w punkcie 1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający, pismem z 24 września 2020 r., wezwał Przystępującego do przedłużenia ważności wadium albo do wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do momentu zawarcia umowy. W piśmie tym Zamawiający wyznaczył termin na przesłanie dokumentu potwierdzającego wadium w formie oryginału do 28 września 2020 r. do godz. 15.00. Zamawiający, wyznaczając powyższy termin, wziął pod uwagę stosowany odpowiednio w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego art. 115 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym, jeżeli koniec terminu przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy, termin upływa dnia następnego. Przystępujący, 28 września 2020 r. o godzinie 9:25, przekazał Zamawiającemu aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG02/0168/20/0087 z 28 lipca 2020 r., z​ którego wynika, iż gwarancja obowiązuje od 29 lipca 2020 r. do 31 grudnia 2020 r. oraz, że aneks do jej treści wchodzi w życie z dniem 24 września 2020 r., tj. przed końcem upływu terminu ważności pierwotnej ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium, ważnej w okresie od 29 lipca 2020 r. do 27 września 2020 r. Przekazanie Zamawiającemu samego dokumentu aneksu do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium po upływie ważności pierwotnego wadium nie przesądzało o jego skuteczności. Czynności przedłożenia dokumentu aneksu Zamawiającemu i czynności przedłużające termin ważności wadium nie muszą być dokonane w jednym czasie (łącznie), ale w takim czasie, aby wymogi zabezpieczenia oferty ważnym wadium były spełnione w sposób nieprzerwany (wyrok KIO 385/11, KIO 386/11, KIO 393/11, KIO 406/11). Treść aneksu podlegała ocenie Zamawiającego, który badał, czy w przypadku wystąpienia 2​ 8 września, czy w każdym innym dniu, przesłanki zatrzymania wadium, o której mowa ​ art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, mógłby uzyskać zaspokojenie swoich roszczeń na podstawie w przedłożonych przez Przystępującego zabezpieczeń. Wadium jest narzędziem, które umożliwia zamawiającemu zabezpieczenie swoich interesów w relacjach z wykonawcami. Stanowi ono formę sankcji nakładanej na wykonawcę, który podejmuje na etapie poprzedzającym wybór oferty (art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych) lub po jej wyborze (art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych) działania, które skutkują brakiem możliwości zawarcia z nim umowy na warunkach przewidzianych ​ ofercie. Dlatego też wadium powinno w nieprzerwany sposób zabezpieczać okres związania ofertą. Jakakolwiek w przerwa w ciągłości ochrony generowanej przez wadium mogłaby bowiem skutkować tym, że zamawiający pozbawiony by został wskazanej ochrony. Stan faktyczny analizowanej sprawy nie pozwala przyjąć, że zaistniała jakakolwiek przerwa ​ zabezpieczeniu wadium. W ocenie Zamawiającego cel przedłożonego wadium oraz wymagania wobec niego stawiane w (nieprzerwane zabezpieczenie oferty) zostały spełnione ​ sposób zgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych. Skoro zatem Przystępujący, zarówno w okresie w podstawowym prowadzonego postępowania, jak i w dodatkowym, pozostawał związany ofertą (okoliczność bezsporna) i jednocześnie oferta Przystępującego nieprzerwanie pozostawała zabezpieczona wadium, to brak jest możliwości stwierdzenia podstaw skutkujących odrzuceniem oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, zgodnie z opublikowanymi w 3 lipca 2020 r. wyjaśnieniami nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zmienił punkt 1. specyfikacji poprzez: wykreślenie litery d, tj. przedstawienia zezwoleń na zbieranie i przetwarzanie odpadów oraz dodanie zastrzeżenia, że zezwolenia te mają zostać przedstawione Zamawiającemu przez wykonawcę w terminie do 31 grudnia 2020 r. Niedotrzymanie tego warunku przez wykonawcę w przewidzianym terminie skutkować będzie, zgodnie z treścią umowy, odstąpieniem od niej przez Zamawiającego lub też zostanie potraktowane jako uchylenie się od zawarcia umowy przez wykonawcę – w chwili obecnej, w wyniku przedłużającego się postępowania przetargowego trudno jest przewidzieć, w którym momencie upłynie wskazany w specyfikacji termin. Niemniej ww. zezwolenia nie są dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu bądź brak podstaw do wykluczenia, które to dokumenty zostały wyczerpująco określone w specyfikacji i których nieprzedstawienie skutkować by mogło odrzuceniem oferty Przystępującego. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy w przypadku, gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Utrwalony jest w orzecznictwie pogląd, że podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności ze specyfikacją może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno określonym w dokumentacji postępowania. Przy czym nie chodzi tu o jakichkolwiek wymagania, które zamawiający opisze w dokumentacji, ale takie, które odnoszą się do ukształtowania przyszłego świadczenia – przedmiotu umowy. Stąd każdorazowo należy oceniać, jakie wymagania postawił zamawiający w dokumentacji postępowania, które nie zostały przez wykonawcę spełnione, w zakresie, w jakim zakres oferowanego przedmiotu zamówienia nie odpowiada wymaganiom opisanym przez w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na moment wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający nie miał prawa domagać się od wykonawców przedstawienia dokumentów czy dowodów na to, że uzyskali bądź uzyskają do 31 grudnia 2020 r. wszystkie zezwolenia, o których mowa w punkcie 1., skoro zastrzegł, iż dokumenty te mają być przedstawione w terminie późniejszym. Zatem nie miał też podstaw, aby ocenić, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu z powodu niezgodności ze specyfikacją, tym bardziej, że sam Odwołujący przyznaje, iż zezwolenia na zbieranie i​ przetwarzanie odpadów uzyskiwane są przez wykonawców po uzyskaniu zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych w danej gminie. Hipotetyczny brak możliwości uzyskania zezwoleń w terminie nie może przesądzać o​ konieczności odrzucenia oferty. Zamawiający nie dysponuje informacjami dotyczącymi trudności w uzyskiwaniu zezwoleń wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. III Stanowisko przystępującego po stronie zamawiającego Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca REMONDIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący nie zgodził się z argumentacją Odwołującego, gdyż na gruncie przedmiotowej sprawy nie doszło do przerwania ciągłości wadium zabezpieczającego ofertę Przystępującego. Przystępujący złożył wraz z ofertą ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium, w której wskazano, że jest ona ważna od 29 lipca 2020 r. do 27 września 2020 r. (niedziela). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 24 września 2020 r. Przystępujący przedstawił aneks do gwarancji, w którym wskazano, że gwarancja jest ważna od 29 lipca 2020 r. do 31 grudnia 2020 r. Przystępujący przedstawił aneks do gwarancji zapłaty wadium w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 24 września 2020 r., w którym Zamawiający wskazał, że potwierdzenie przedłużenia wadium albo wniesienie nowego wadium w formie oryginału powinno zostać przesłane na adres e-mail Zamawiającego do 28 września 2020 r. do godz. 15:00. Jak wskazał sam Odwołujący, Przystępujący przekazał Zamawiającemu aneks zgodnie z żądaniem zawartym w wezwaniu, tj. 28 września 2020 r. o godzinie 9:25, uczynił tym samym zadość wezwaniu i stwierdzenie, że zaistniała przerwa w dysponowaniu dokumentem wadialnym skutkująca odrzuceniem, prowadziłoby do sytuacji, w której negatywne skutki dla wykonawcy zostały wywołane przez błędne pouczenie Zamawiającego. Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wadliwego pouczenia. W punkcie 3. przedstawionego Zamawiającemu aneksu wskazano, że wchodzi on w życie z​ dniem 24 września 2020 r. Wobec tego aneks przedłużający ważność wniesionej przez Przystępującego gwarancji zapłaty wadium do 31 grudnia 2020 r. wszedł w życie przed upływem terminu jej ważności. Nie doszło zatem do przerwania biegu ważności gwarancji. Gwarancja jest ważna nieprzerwanie od 29 lipca do 31 grudnia 2020 r. i w sytuacji wystąpienia jednej z przesłanek zapłaty wadium Zamawiający mógłby z niej skutecznie skorzystać, niezależnie od tego, czy posiadał aneks przed 27 września 2020 r. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że gwarant odmówiłby wypłaty z ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium, gdyby otrzymał wezwanie 28 września 2020 r. Istotą wadium jest zabezpieczenie ewentualnych roszczeń zamawiającego. Na gruncie przedmiotowej sprawy, w momencie dokonania wyboru oferty Przystępującego Zamawiający dysponował aneksem wydłużającym okres ważności ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium i mógł z niej skutecznie skorzystać. Zarówno bieg terminu związania ofertą, jak i bieg terminu ważności wadium, oznaczone są ​ dniach, a nie w godzinach (wyrok KIO 1305/17). Biorąc pod uwagę, iż Zamawiający dysponował przez cały czas w oryginałem gwarancji, a od 28 września 2020 r. także aneksem do niej, nie zaistniała w ogóle przerwa w ważności wadium. Zgodnie z oświadczeniem wystawcy gwarancji aneks wydłużający okres jej obowiązywania wszedł w życie 24 września 2020 r. i gwarancja obowiązuje nieprzerwanie od 29 lipca 2020 r. do dnia 31 grudnia 2020 r. Odwołujący nie twierdzi, że w czasie, przez który Zamawiający nie dysponował aneksem, wystąpiły okoliczności określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, skutkujące zatrzymaniem wadium, a przekazanie Zamawiającemu aneksu 28 września 2020 r. uniemożliwiło Zamawiającemu dochodzenie roszczeń związanych z działaniami lub zaniechaniami Przystępującego. Ponadto dysponowanie aneksem wydłużającym ważność ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nie jest warunkiem koniecznym do skorzystania z niej. W punkcie 4. gwarancji przedstawionej przez Przystępującego wraz z ofertą wskazano, iż zapłata nastąpi w terminie do 30 dni od dnia doręczenia przez beneficjenta gwarancji pisemnego żądania wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem, że kwota roszczenia jest należna w związku z zaistnieniem jednego z przypadków zatrzymania wadium. Wymogi, jakie powinno spełniać żądanie, zostały zawarte w punkcie 5. gwarancji i wynika z nich, że w celu skorzystania przez Zamawiającego z gwarancji musi on jedynie przedstawić żądanie oraz oświadczenie w formie pisemnej, nie jest konieczne przedstawienie oryginału gwarancji i aneksu. Formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, ale służy przede wszystkim realizacji celu postępowania, jakim jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, który złożył najkorzystniejszą ofertę, z poszanowaniem zasad prowadzenia postępowania. Odrzucenie oferty Przystępującego sprowadzałoby się do odrzucenia oferty nie z powodu tego, że nie wniósł on wadium lub termin pierwotnie wskazany w gwarancji jako koniec jej ważności i to pomimo tego, że 4 dni wcześniej gwarant wydłużył okres jej obowiązywania, a aneks został wystawiony w prawidłowy sposób i w prawidłowej formie oraz został doręczony przed upływem terminu wskazanego przez Zamawiającego w wezwaniu. Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że nie jest on w stanie uzyskać do 31 grudnia 2020 r. zezwolenia na zbieranie odpadów. Jest to zarzut czysto hipotetyczny, gdyż został oparty na założeniu, że do określonej daty w przyszłości nie będzie możliwe uzyskanie przez zezwolenia, a​ okoliczności faktyczne stanowiące podstawę jego sformułowania mogą się ziścić dopiero 3​ 1 grudnia 2020 r. Zarówno na dzień dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i na dzień orzekania, nie upłynął termin na przedstawienie Zamawiającemu tego zezwolenia. Izba dokonuje oceny czynności Zamawiającego, a nie hipotetycznego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, do którego mogłoby dojść ​ przyszłości. w Wymóg posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów jest wymogiem dotyczącym dopiero etapu realizacji umowy, nie jest to warunek udziału w postępowaniu. Zgodnie z punktem 1. lit. g) specyfikacji istotnych warunków zamówienia w brzmieniu obowiązującym po zmianie wprowadzonej przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 2 w wyjaśnieniach nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 3 lipca 2020 r. „wykonawca w terminie do 31.12.2020 r. przedstawi wymagane przepisami prawa zezwolenie i zezwolenia na zbieranie odpadów”. Wymóg ten został zamieszczony przez Zamawiającego w punkcie dotyczącym dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawcę wymagań w zakresie realizacji zadania, które będzie zobowiązany przedstawić po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy. W § 3 ust. 1 wzoru umowy, wskazano, że „Wykonawca przed podpisaniem umowy powinien posiadać wpisy do rejestrów lub zezwolenia udzielone Wykonawcy, niezbędne do realizacji przedmiotu umowy.” Stosownie do § 3 ust. 10 wzoru umowy „W przypadku braku zezwoleń, o​ których mowa w ust. 1 Wykonawca oświadczy, że złożył do właściwego organu wniosek o​ jego wydanie.” Interpretacja przyjęta przez Odwołującego na potrzeby postępowania odwoławczego nie dość, że oparta jest na przypuszczeniu, to nie odpowiada faktycznemu wymaganiu Zamawiającego, który wprost we wzorze umowy dopuścił sytuację, w której nawet na moment podpisania umowy wykonawca może wykazać się nie tyle samym zezwoleniem, co wystarczające jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia, że złożył do właściwego organu wniosek o jego wydanie. Przystępujący posiada zezwolenie na zbieranie odpadów udzielone przez Starostę Ostrowieckiego (decyzja z 8 stycznia 2015 r.), w którym jako miejsce zbierania odpadów wskazano dwie lokalizacje w Ostrowcu Świętokrzyskim. Niemniej jednak Przystępujący przedsięwziął kroki i środki w celu uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym będzie mógł realizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i powszechnie obowiązującymi przepisami. IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przed otwarciem rozprawy Odwołujący oświadczył, iż wycofuje odwołanie w zakresie zarzutu drugiego, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca ten nie jest w stanie uzyskać do 31 grudnia 2020 r. zezwolenia na zbieranie odpadów. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Zgodnie z jednolicie przyjętą praktyką orzeczniczą, zdanie pierwsze powyższego przepisu ma zastosowanie per analogiam także do poszczególnych zarzutów odwołania. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie wycofanego zarzutu odwołania. W zakresie zarzutu pierwszego, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 184 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo iż wykonawca ten nie przedłużył ważności wadium przed upływem ważności wadium pierwotnie złożonego, Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego przedstawionej przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron i Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 184 ustawy Prawo zamówień publicznych. Art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Zgodnie z art. 184 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający, nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium, wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia z​ postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Jeżeli odwołanie wniesiono po wyborze oferty najkorzystniejszej, wezwanie kieruje się jedynie do wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Powyższa regulacja powiązana jest z art. 182 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że w przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia. Wniesienie odwołania nie ma jednak takiego samego skutku w stosunku do biegu terminów wskazanych w gwarancjach wadialnych. Poza tym art. 184 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie, w którym wskazuje na rygor wykluczenia wykonawcy z postępowania – co było odniesieniem do uchylonego art. 24 ust. 2 pkt 2 lub 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w których to przepisach kolejno wskazywano na sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania w związku z wadami wadium – jest niekompatybilny z obecnym stanem prawnym, w którym taką sankcję zniesiono, a wprowadzono sankcję odrzucenia oferty w przypadkach wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym „rygor wykluczenia wykonawcy” można by co najwyżej interpretować jako „rygor odrzucenia oferty” (w przypadkach wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych), a nie jako samodzielną podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Składając ofertę Przystępujący przedstawił ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium n​ r 02GG02/0168/20/0087 datowaną na 28 lipca 2020 r., z treści której wynika, że gwarant gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatę kwoty 100.000,00 złotych z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych (ustęp 1. gwarancji): 1) Zobowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, 2) Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 3) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Prawo zamówień publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej, 4​ ) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego. W ust. 3. gwarancji wskazano, że gwarancja jest ważna w okresie od 29 lipca 2020 r. do 2​ 7 września 2020 r., (zwanym dalej „okresem ważności gwarancji”). Przez okres ważności gwarancji rozumie się okres czasu, w którym zaistniał którykolwiek z przypadków, o których mowa w ust. 1, skutkujących zatrzymaniem wadium. Pismem z 24 września 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego „pod rygorem odrzucenia oferty z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo, wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Prosimy o przesłanie na adres e-mailowy zamowienia@starachowice.eu potwierdzenia przedłużenia wadium, albo wniesienia nowego wadium w formie oryginału w terminie do dnia 28.09.2020 r. do godz. 15.00.” Przystępujący taką przedłużoną gwarancję w postaci aneksu datowanego na 24 września 2020 r. („Aneks nr A1 do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG02/0168/20/0087 z dnia 28.07.2020 r.”) przesłał Zamawiającemu 28 września 2020 r. o​ godz. 9:25. W treści aneksu wskazano: „ust. 3 otrzymuje brzmienie: Niniejsza gwarancja jest ważna w okresie od 29.07.2020 r. do 31.12.2020 r., (zwanym dalej „okresem ważności gwarancji”). Przez okres ważności gwarancji rozumie się okres czasu, w którym zaistniał którykolwiek z przypadków, o których mowa w ust. 1, skutkujących zatrzymaniem wadium. 2​ . Pozostała treść Gwarancji nie ulega zmianie. 3. Niniejszy aneks wchodzi w życie z dniem 24.09.2020 r.” Jak wynika z powyższego, przedstawiona wraz z ofertą Przystępującego gwarancja obowiązywała do 27 września 2020 r. (niedziela). Przystępujący – co wynika z dokumentacji postępowania przetargowego – 21 września 2020 r. podjął u gwaranta czynności zmierzające do przedłużenia gwarancji, po czym 24 września 2020 r. otrzymał wezwanie Zamawiającego do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy w formie oryginału w terminie do dnia 28.09.2020 r. do godz. 15.00. Zamawiający, jak wskazał, wyznaczył taki termin kierując się dyspozycją art. 115 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą. Przystępujący przedłożył wymagany aneks do gwarancji wadialnej 28 września 2020 r. o godz. 9.25. W ocenie Izby działanie Przystępującego było prawidłowe. Niezależnie bowiem od zastosowania art. 115 Kodeksu cywilnego – który, w ocenie Izby, ma w tym przypadku zastosowanie w stosunku do czynności Przystępującego – oraz samego brzmienia gwarancji, która nie wskazuje w sposób tradycyjny na 27 września 2020 r. jako termin na zgłoszenie roszczenia Zamawiającego, lecz na zdarzenie będące podstawą wypłaty sumy wadium („przez okres ważności gwarancji rozumie się okres czasu, w którym zaistniał którykolwiek z przypadków, o których mowa w ust. 1, skutkujących zatrzymaniem wadium”), które w tym przypadku mają znaczenie drugorzędne, przesądzające jest samo wezwanie Zamawiającego do przedłużenia wadium. W wezwaniu tym Zamawiający wyraźnie wskazał datę 28 września 2020 r. godz. 15 jako termin na wniesienie nowego wadium lub przedłużenie wadium dotychczasowego – i termin ten ma zastosowanie w stosunku do Przystępującego. Przystępujący przesłał Zamawiającemu aneks do gwarancji wadialnej w tym terminie, zatem wywiązał się ze swojego obowiązku. Nawet więc gdyby Zamawiający błędnie założył, że art. 115 Kodeksu cywilnego ma zastosowanie lub następnie zmienił swój sąd w tym zakresie, zastosowanie się przez wykonawcę do wezwania nie może powodować dla niego negatywnych konsekwencji. Bez przedmiotowego wezwania Przystępujący prawdopodobnie przedstawiłby wadium we wcześniejszym terminie, skoro czynności zmierzające do jego przedłużenia podjął 2​ 1 września, a sam aneks został wystawiony 24 września 2020 r. Izba stanowczo nie popiera zastawiania tego typu pułapek na wykonawców działających ​ dobrej wierze. Jest to wprost sprzeczne z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych wyrażonymi w w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. uczciwą konkurencją oraz przejrzystością postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym nie ma też potrzeby rozpatrywania podnoszonej podczas rozprawy kwestii, czy art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych – wobec jego brzmienia odmiennego od wcześniejszych treści zawartych w uchylonych art. 24 ust. 2 pkt 2 lub 4 ustawy Prawo zamówień publicznych – ma w ogóle zastosowanie w przypadku przedłużania wadium. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), uwzględniając uiszczony przez w Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych. Przewodniczący:……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 2926/22 WYROK z dnia 22 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2022 r. przez wykonawcę ALFA BUS spółka z o.o. w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Aleksandrów Łódzki z siedzibą w Aleksandrowie Łódzkim orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ALFA BUS spółka z o.o. w Kielcach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ALFA BUS spółka z o.o. w Kielcach tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 2926/22 Uz as adnienie Gmina Aleksandrów Łódzki z siedzibą w Aleksandrowie Łódzkim, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „dowóz dzieci z terenu Gminy Aleksandrów Łódzki do szkół podstawowych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 21 lipca 2022 r., nr 2022/BZP 00270654/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 6 listopada 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca ALFA BUS spółka z o.o. w Kielcach, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) czynności podjętej przez Zamawiającego w postępowaniu polegającej na ponownym, nieuzasadnionym badaniu i ocenie ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu i dalszym dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) zaniechania czynności w postępowaniu, która polegać miała na podpisaniu umowy z odwołującym w siedzibie zamawiającego w dniu 28.10.2022 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 263 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 02.11.2022r. tj. wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców, 2) powtórzenia czynności badania oferty z zastosowaniem docelowo art. 264 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający bezpodstawnie stwierdził, jakoby on uchylił się od zawarcia umowy i na tej podstawie dokonał ponownego badania oferty, finalnie wybierając ofertę drugiego z wykonawców. Wskazywał, że przez uchylenie od zawarcia umowy zamawiający rozumie jedynie brak posiadania przez niego zezwolenia na wykonywanie regularnych specjalnych przewozów osób w krajowym transporcie drogowym w ramach linii regularnej specjalnej, które de facto wydaje on sam. Wskazywał, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), w załączniku nr 4 - § 3 projekcie umowy odnajdujemy zapis, iż wykonawca oświadcza, że posiada (na dzień podpisania) umowy stosowne zezwolenia. Odwołujący podniósł, iż aby posiadać stosowne zezwolenie koniecznym było przedstawienie przez zamawiającego przebiegu tras planowanych linii ze szczególnym uwzględnieniem przystanków autobusowych na których zabierani i wysadzani mają być pasażerowie. Odwołujący argumentował, że przebieg tras opisany SWZ, na podstawie którego zdaniem zamawiającego można było sporządzić projekt rozkładu jazdy nie był do tego wystarczający. Według odwołującego świadczy o tym chociażby finalnie przedstawiony przez zamawiającego dopiero w dniu 25.10.2022r. właściwy przebieg, który w praktyce różni się od wymienionego w zdaniu poprzednim. Odwołujący argumentował, że tym samym informację o tym, iż przebieg tras opisany SWZ znacznie różni się od faktycznego powziął dopiero 25.10.2022r. Argumentował, że bez zbędnej zwłoki wystąpił o wymagane zgody administratorów przystanków i zezwolenia. Odwołujący podniósł, że na potwierdzenie braku bierności w uzyskiwaniu zgód i zezwoleń co jest potwierdzeniem woli zawarcia przez niego umowy wskazuje czynności: 26.08.2022r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o pilne przesłanie rozkładów jazdy spełniających wymagania załącznika do zezwoleń na przewóz osób wraz ze schematami komunikacyjnymi i uzgodnieniem zasad korzystania z przystanków - załączniki nr 1 i 2 do odwołania, 29.08.2022r. Zamawiający w odpowiedzi przesyła częściowy (do godz. 12.00 „dowozy” bez „odwozów”) oczekiwany rozkład jazdy na rok szkolny 2022/2023 - zastrzegając przy tym, że może ulec on częściowo zmianie, zaś co do autobusu nr 4 „będzie uzależniony od miejsca zamieszkania dziecka niepełnosprawnego” czyli de facto nie został jeszcze określony załączniki nr 3, 4 i 5 do odwołania, 31.08.2022r. Zamawiający przesyła „poprawioną wersję rozkładu jazdy autobusów szkolnych na rozpoczęcie roku szkolnego” tj. na kolejny dzień co potwierdza, iż wydanie spornych zezwoleń przez Zamawiającego jest możliwe dosłownie „z dnia na dzień” - załączniki nr 6, 7 i 8 do odwołania, 13.10.2022r. Złożenie wniosku o wydanie zezwolenia na przewóz osób (załącznik nr 9 do odwołania) 18.10.2022r. Zamawiający wzywa go do uzupełnienia braków formalnych wniosku o wydanie zezwolenia poprzez „przedstawienie proponowanego rozkładu jazdy uwzględniającego godziny odjazdów i przyjazdów środków transportowych, długość linii komunikacyjnej podanej w kilometrach i odległości między przystankami” etc. - załącznik nr 9 do odwołania, 21.10.2022r. Odwołujący składa ponaglenie (w rozumieniu KPA) do dokonania wnioskowanej przez niego czynności polegającej na udostępnieniu rozkładów jazdy spełniających wymagania załącznika do zezwoleń na przewóz osób rozkładów jazdy wraz ze schematami komunikacyjnymi do tych rozkładów - załącznik nr 10 do odwołania, 24.10.2022r. Odwołujący „pyta” jak ostatecznie ma wyglądać rozkład jazdy na popołudnie - załącznik nr 11 do odwołania, 24.10.2022r. (tego samego dnia, kolejne wiadomości) Zamawiający określa brakujące fragmenty przebiegu trasy przewozu „jedzie z Rudy Bugaj przez Aleksandrów Łódzki w kierunku Woli Grzymkowej”, i dalej „jedzie do Aleksandrowa Łódzkiego (ul. Daszyńskiego, Warszawska, 11-go Listopada) w kierunku Woli Grzymkowej” załącznik nr 12 do odwołania, 25.10.2022r. Zamawiający zapewnia, iż przedstawione informacje będą „wystarczające” dla Pani z działalności gospodarczej (która wydaje zezwolenia) co według odwołującego nie jest prawdą vide wezwanie z dnia 18.10.2022r. - załącznik nr 13 do odwołania 26.10.2022r. Odwołujący uiszcza opłatę za wydanie zezwoleń - załącznik nr 14 do odwołania 28.10.2022r. Zamawiający uchyla się od wydania zezwoleń i tym samym podpisania umowy - załącznik nr 25 do odwołania. Odwołujący wskazał, że w tej sytuacji nie sposób zgodzić się ze stwierdzeniem zamawiającego, iż uchylił się on od podpisania przedmiotowej umowy poprzez brak posiadania na dzień w którym zaplanowane zostało podpisanie umowy stosownego zezwolenia. Argumentował, że na ten dzień tj. 28.10.2022r. zamawiający posiadał możliwość wydania spornego zezwolenia (podobnie jak było to możliwe „z dnia na dzień” tj. 31.08.2022r. na 01.09.2022r.). Według odwołującego działanie takie pozwoliłoby na podpisanie umowy. Odwołujący argumentował, że na wezwanie do podpisania umowy w dniu 28.10.2022r., celem jej podpisania w siedzibie zamawiającego stawił się osobiście pełnomocnik spółki Pan R. C.. Uważał, że w tej sytuacji brak było podstaw do zastosowania przez zamawiającego procedury określonej w art. 263 Pzp tj. dokonania ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrania najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wskazał także, że zgodnie postanowieniem 4.2.13.) SWZ Zamawiający nie przewidywał udzielenia dotychczasowemu wykonawcy zamówień na podobne usługi lub roboty budowlane: Tymczasem zamawiający od pierwszego dnia udzielił zamówienia dotychczasowemu wykonawcy „z ręki”. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie dyspozycji art. 16 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców. Odwołujący wskazywał, że wykonawca, którego oferta została obecnie wybrana jest poprzez skarżone działanie faworyzowany tylko z tego tytułu, iż posiada on zezwolenie z ubiegłego roku szkolnego. Odwołujący uważał, że dało to temu wykonawcy możliwość podpisania umowy, której to możliwości jemu się odmawia. Odwołujący argumentował, że zamawiający działając także i w swoim interesie (gdyż jego oferta korzystniejsza finansowo) mógł wydać niezbędne zezwolenia co pozwoliłoby na podpisanie umowy. Według odwołującego można stwierdzić, że nie uchylił się on od podpisania umowy zaś do jej podpisania nie doszło wyłącznie z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Odwołujący uważał, że sama definicja pojęcia „uchylania się” zawarta w słowniku języku polskiego, podaje, że „uchylać się” oznacza „rozmyślnie nie wypełniać czegoś”. Uważał, że kolejne czynności inicjowane przez niego potwierdzają, że miał on i ma zamiar zawrzeć przyrzeczoną umowę zaś zamawiający nie miał prawa stwierdzać, iż uchylił się on od jej zawarcia docelowo wybierając ofertę innego wykonawcy. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 263 Pzp, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. Ustalono, że w rozdziale II SWZ zamawiający wskazał, co następuje: 1. Przedmiotem zamówienia jest dowóz dzieci z terenu Gminy Aleksandrów Łódzki do szkół podstawowych w okresie od 1.09.2022 roku do 23.06.2023 roku Dowóz będzie się odbywał 5 dni w tygodniu ( poniedziałek - piątek ) z przerwami wynikającymi z organizacji roku szkolnego ( ferie, wakacje , przerwy świąteczne ). Dowożone będą dzieci do następujących szkół: • Szkoły Podstawowej nr 4 im. Marii Skłodowskiej Curie w Aleksandrowie Łódzkim, ul. Al. Wyzwolenia 3 - 105 uczniów • Szkoły Podstawowej im. Ryszarda Wyrzykowskiego w Bełdowie - 120 uczniów • Szkoły Podstawowej im. Ks. Stefana Kard. Wyszyńskiego Prymasa Tysiąclecia w Rąbieniu - 80 uczniów • Szkoły Podstawowej z oddziałami integracyjnymi im. Janusza Korczaka w Rudzie Bugaj 130 uczniów • Zespołu Szkół Specjalnych w Aleksandrowie Łódzkim, ul. Franciszkańska 14/16 - 40 uczniów Łącznie 475 uczniów - liczba uczniów może ulec zmianie . Dowóz będzie odbywać się na następujących trasach: AUTOBUS NR I 06:45 - wyjeżdża Aleksandrów Łódzki, Aleja Wyzwolenia 3, Szkoła Podstawowa nr 4 w Aleksandrowie Łódzkim, (wsiada opiekun ) jedzie dalej: - Aleksandrów Łódzki ul. Warszawska - Aleksandrów Łódzki ul. Warszawska 81/83 - Brużyca - Brużyca Mała, Brużyca, Aleja Lipowa (biblioteka) Autobus jedzie drogą na Grotniki, pierwszy skręt w prawo - Brużyczka Mała 19, Brużyca 43a (przy skrzynce elektrycznej) skręca w lewo, jedzie do drogi asfaltowej, skręca w lewo i jedzie na Księstwo, jedzie ponownie w lewo drogą przy Tunipolu i skręca w lewo, dojeżdża do drogi Aleksandrów Łódzki - Grotniki i skręca w prawo - Brużyca Kolonia - Aleksandrów Łódzki ul. Zgierska - Aleksandrów Łódzki ul. Warszawska 07:20 - Aleksandrów Łódzki Al. Wyzwolenia 3, skręca w lewo ul. 17 Stycznia, w lewo ul. Piotrkowska, skręca w lewo ul. Warszawska, na przystanku przy internacie zabiera nauczycieli, jedzie: - Łobódź - Adamów Nowy - Adamów Stary - Chrośno - Sobień - budynek Ochotniczej Straży Pożarnej - Sobień - była Szkoła Podstawowa - Krasnodęby Nowe (mija skrzyżowanie) - Krasnodęby Stare 18 (autobus zawraca) - Sobień - Prawęcice (przy sklepie autobus zawraca) - Jastrzębiec - Kowalówka - Bełdów Krzywa Wieś - Szkoła Podstawowa w Bełdowie 8:30 (postój autobusu w szkole) W międzyczasie autobus dowozi uczniów na Miejską Pływalnię „Olimpijczyk” w Aleksandrowie Łódzkim, ul. Bankowa 5. Ilość kursów jest określana po rozpoczęciu roku szkolnego. Baseny - ok. 92 km w tygodniu Odwóz: 13:25 - Szkoła Podstawowa w Bełdowie - (wsiada opiekun) autobus odwozi dzieci: - Krzywa Wieś - Kowalówka - Jastrzębiec - Chrośno - Sobień - budynek Ochotniczej Straży Pożarnej - Sobień 52 - Krasnodęby Nowe - mija skrzyżowanie - Krasnodęby Stare 18 (autobus zawraca) - Sobień - Prawęcice - sklep (autobus zawraca) - Adamów Nowy - Adamów - skręca przed zajazdem „Czarny Staw" w prawo, dojeżdża do Ochotniczej Straży Pożarnej Adamów i wraca - Adamów Stary - Łobódź 14:25 - 14:35 - Aleksandrów Łódzki ul. Franciszkańska 14/16 - Zespół Szkół Specjalnych wiezie dzieci ul. Pabianicka - do Szkoły Podstawowej nr 1 w Aleksandrowie Łódzkim (przy kasztanie) - wraca do Szkoły Podstawowej w Bełdowie 16:10 - Szkoła Podstawowa w Bełdowie - autobus odwozi dzieci: - Krzywa Wieś - Kowalówka - Jastrzębiec - Chrośno - Sobień - budynek Ochotniczej Straży Pożarnej - Sobień 52 - Krasnodęby Nowe - mija skrzyżowanie - Krasnodęby Stare 18 (autobus zawraca) - Sobień - Prawęcice - sklep (autobus zawraca) - Adamów Nowy - Adamów Stary - Adamów - skręca przed zajazdem „Czarny Staw" w prawo, dojeżdża do Ochotniczej Straży Pożarnej Adamów, wysadza dzieci i jedzie dalej do miejscowości Zgniłe Błoto przez Sanie - Zgniłe Błoto - Budy Wolskie - Wola Grzymkowa - Grunwald przed zakrętem - Grunwald przy sklepie - koniec trasy o godz. 17:40 RAZEM 136 km- dziennie - regularne ok. 92 km - tygodniowo - baseny AUTOBUS NR II 07:10 - Aleksandrów Łódzki, Al. Wyzwolenia 3, Szkoła Podstawowa nr 4 w Aleksandrowie Łódzkim (wsiadają dzieci i nauczyciele do Szkoły Podstawowej w Rudzie Bugaj), autobus jedzie ul. Warszawską (na przystanku wsiadają uczniowie SP Ruda Bugaj) - Szkoła Podstawowa w Rudzie Bugaj - wysiadają uczniowie, autobus jedzie dalej: - Nakielnica - Księstwo 12 - Księstwo 34 - Brużyca - Aleksandrów Łódzki ul. Daszyńskiego (przystanek przy sklepie meblowym) - Aleksandrów Łódzki ul. Jana Kazimierza (przystanek) - Szkoła Podstawowa w Rudzie Bugaj - wysiadają uczniowie, autobus jedzie do Aleksandrowa Łódzkiego 07:50 - autobus jedzie do miejscowości Wola Grzymkowa (przystanek) - Wola Grzymkowa - Zgniłe Błoto - Sanie 08:30 - Szkoła Podstawowa w Bełdowie W międzyczasie autobus dowozi uczniów na Miejską Pływalnię „Olimpijczyk” w Aleksandrowie Łódzkim, ul. Bankowa 5. Ilość kursów jest określana po rozpoczęciu roku szkolnego. Baseny - ok. 72 km w tygodniu Odwóz: 13:25 - Bełdów 37 - Szkoła Podstawowa (wsiada opiekun) - Bełdów Las - Bełdów - Sanie - Zgniłe Błoto - Wola Grzymkowa - Aleksandrów Łódzki ul. 11 Listopada - autobus jedzie do Szkoły Podstawowej w Rudzie Bugaj 13:50 - 14:00 - Szkoła Podstawowa w Rudzie Bugaj (duży autobus) jedzie: - Nakielnica, wraca - Księstwo - Brużyca, zawraca - Aleksandrów Łódzki ul. Daszyńskiego - Aleksandrów Łódzki ul. Warszawska - Aleksandrów Łódzki ul. Waryńskiego 22/26, Szkoła Podstawowa nr 1 w Aleksandrowie Łódzkim 16:10 - Bełdów 37 - Szkoła Podstawowa - Bełdów las - Bełdów - Sanie - Łobódź, autobus jedzie do Szkoły Podstawowej w Rudzie Bugaj 16:15 - 16:25 - Szkoła Podstawowa w Rudzie Bugaj (duży autobus) - Nakielnica, wraca - Księstwo - Brużyca, zawraca - Aleksandrów Łódzki ul. Daszyńskiego - Aleksandrów Łódzki ul. Warszawska - Aleksandrów Łódzki ul. Waryńskiego 22/26, Szkoła Podstawowa nr 1 w Aleksandrowie Łódzkim - koniec trasy godz. 17:25 (28 km) czas przejazdu - 60 min. (razem z zjazdem na parking) Razem 133 km- dziennie - regularne ok. 72 km - tygodniowo - baseny AUTOBUS NR III 06:45 - Aleksandrów Łódzki, ul. Waryńskiego (wsiada opiekun) autobus jedzie do Rąbienia - Rąbień - rondo, skręca w prawo na Wolę grzymkową, na rozwidleniu dróg skręca w lewo; zatrzymuje się na przystankach: - Rąbień 68/70 przy Zakładzie Robót Sanitarnych SANATOR Sp. z o. o 07:00 - Rąbień ul. Przyrodnicza 20 - przystanek - Al. Brzozowa przy krzyżu (skrzyżowanie) - Al. Brzozowa 16 - Rąbień AB ul. Oliwkowa - Wola Grzymkowa ul. Hermana/Wolska - Wola Grzymkowa (przy szambach) - wsiadają dzieci do Szkoły Podstawowej w Rąbieniu - z Woli Grzymkowej skręca w prawo na Babiczki - Krzywiec ul. Okołowicza 30 - Krzywiec ul. Okołowicza 78 - Krzywiec 149 - Konstantynów Łódzki ul. Niesięcin 68 07:20 - Szkoła Podstawowa w Rąbieniu - wysiadają dzieci Autobus jedzie do Aleksandrowa Łódzkiego 07:30 - przy parku na ul. Warszawskiej (przy starej poczcie) wsiadają dzieci - jedzie na ul. Franciszkańską do Zespołu Szkół Specjalnych - wysadza dzieci 09:40 -wsiadają dzieci ze SP Rąbień, autobus jedzie do ronda w Rąbieniu, skręca w prawo na Wolę grzymkową, na rozwidleniu dróg skręca w lewo; zatrzymuje się na przystankach: - Al. Brzozowa przy krzyżu (skrzyżowanie) - Al. Brzozowa 16 - Rąbień AB ul. Oliwkowa - Wola Grzymkowa ul. Hermana/Wolska - Wola Grzymkowa, Przylesie - Wola Grzymkowa (przy szambach) - z Woli Grzymkowej skręca w prawo na Babiczki - Krzywiec ul. Okołowicza 30 - Krzywiec ul. Okołowicza 78 - Krzywiec 149 - Konstantynów Łódzki ul. Niesięcin 68 10:05 - wysiadają dzieci - Szkoła Podstawowa w Rąbieniu Autobus przez cały tydzień do dyspozycji w godzinach porannych dla Szkół Podstawowych Ruda Bugaj i Rąbienia - baseny ok. 132 km tygodniowo - baseny RAZEM 124 km - regularne dziennie ok. 132 km - baseny tygodniowo AUTOBUS NR IV Autobus przystosowany do przewozu dzieci niepełnosprawnych na wózkach inwalidzkich. Godziny dowozu i odwozu uczniów na tej trasie zostaną podane w terminie późniejszym po ustaleniu planu zajęć dzieci niepełnosprawnych. Długość trasy autobusu, każdorazowo zależeć będzie od liczby dzieci na wózkach inwalidzkich, miejsca ich zamieszkania oraz tego czy są hospitalizowane, czy uczęszczają do szkoły. RAZEM ok. 128 km - regularne dziennie Dodatkowe dowozy na basen: a) Szkoła Podstawowa w Rąbieniu , ul. Słowiańska 5 - Aleksandrów Łódzki , ul. Bankowa 5 - długość trasy w jedną stronę - 4,2 km b) Szkoła Podstawowa w Bełdowie , Bełdów 37 - Aleksandrów Łódzki , ul. Bankowa 5 - długość trasy w jedna stronę - 10 km c) Szkoła Podstawowa w Rudzie Bugaj, Ruda Bugaj 54 - Aleksandrów Łódzki , ul. Bankowa 5 - długość trasy w jedna stronę - 4,3 km 2. Grafik dodatkowych dowozów na basen będzie ustalany po rozpoczęciu roku szkolnego. Ustalono, że w rozdziale XX specyfikacji warunków zamówienia (informacja o formalnościach, jakie winny być dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego) zamawiający przewidział, co następuje: 1. Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 577 ustawy Pzp, w terminie nie krótszym niż 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 10 dni, jeżeli zostało przesłane w inny sposób. 2. (...) 3. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zostanie poinformowany przez Zamawiającego o miejscu i terminie podpisania umowy. 4. Wykonawca, o którym mowa w pkt 3, ma obowiązek zawrzeć umowę w sprawie zamówienia na warunkach określonych w projektowanych postanowieniach umowy, które stanowią załącznik Nr 4 do SWZ. Umowa zostanie uzupełniona o zapisy wynikające ze złożonej oferty. 5. (...) 6. Jeżeli Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego Zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu Wykonawców albo unieważnić postępowanie. Ustalono także, że § 3 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SWZ) zamawiający przewidział: 1. Wykonawca oświadcza, że posiada stosowne zezwolenia oraz dysponuje taborem niezbędnym do świadczenia usługi. Oświadcza ponadto że niniejsza umowa wykonywana będzie przez osoby posiadające uprawnienia zawodowe, niezbędną wiedzę i doświadczenie. Termin składania ofert upłynął 29 lipca 2022 r. Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1) odwołującego z ceną 737 375,52 zł brutto, 2) wykonawcy FKF Sp. z o.o. w Łodzi z ceną 739.672,64 zł brutto. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że odwołujący w dniu 26 sierpnia 2022 r. złożył do Urzędu Miejskiego w Aleksandrowie Łódzkim wniosek, w którym wskazał, że W związku w wyłonieniem naszej spółki jako wykonawcy do realizacji dowozów uczniów do szkół proszę o pilne przesłanie rozkładów jazdy spełniających wymagania załącznika do zezwoleń (por. załącznik nr 1 i 2 do odwołania). Ustalono, że 29 sierpnia 2022 r. zamawiający wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą. Ustalono także, że 29 sierpnia 2022 r. o g. 14.32 pani M. S. z Urzędu Miejskiego w Aleksandrowie Łódzkim przesłała odwołującemu ubiegłoroczny rozkład jazdy autobusów szkolnych na terenie gminy Aleksandrów Łódzki. może ulec zmianie. Jeśli chodzi o autobus nr 4, rozkład będzie uzależniony od miejsca zamieszkania dziecka niepełnosprawnego (por. załącznik nr 3 do odwołania). Kolejno ustalono, że 30 sierpnia 2022 r. odwołujący złożył do Burmistrza Aleksandrowa Łódzkiego wniosek o wydanie zezwolenia na przewóz osób na linii Aleksandrów Łódzki - Aleksandrów Łódzki. Ustalono, że 31 sierpnia 2022 r. o g. 9.08 pani M. S. z Urzędu Miejskiego w Aleksandrowie Łódzkim przesłała odwołującemu poprawioną wersję rozkładu dowozów i odwozów uczniów do placówek oświatowych na terenie gminy Aleksandrów Łódzki na rozpoczęcie roku szkolnego (por. załącznik nr 6 do odwołania). Ustalono, że 31 sierpnia 2022 r. o g. 9.20 pani M. S. z Urzędu Miejskiego w Aleksandrowie Łódzkim przesłała odwołującemu poprawioną wersję rozkładu jazdy autobusów szkolnych na rozpoczęcie roku szkolnego (por. załącznik nr 8 do odwołania). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 5 września 2022 r. Burmistrz Aleksandrowa Łódzkiego, działając na podstawie art. 64 § 2 KPA wezwał odwołującego do uzupełnienia w terminie 14 dni nw. braków formalnych wniosku z dnia 30.08.2022 r. o wydanie zezwolenia na wykonywanie przewozów regularnych specjalnych na linii Aleksandrów Łódzki Aleksandrów Łódzki. - uzupełnienie proponowanego rozkładu jazdy uwzględniającego przystanki o długość linii komunikacyjnej, podaną w kilometrach, i odległości między przystankami, - przedstawienie połączeń komunikacyjnych z zaznaczoną linią komunikacyjną i przystankami, oddzielnie na każdą linię regularną specjalną, - potwierdzenie uzgodnienia zasad korzystania z przystanków położonych w granicach administracyjnych miast i obiektów dworcowych dokonane z ich właścicielami lub zarządzającymi, - wskazanie liczby linii regularnych specjalnych objętych zezwoleniem (z Państwa wniosku wynika, że złożyliście Państwo wniosek o wydanie zezwolenia tylko na linię Aleksandrów Łódzki-Aleksandrów Łódzki). (por. wezwanie, załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Kolejno ustalono, że odwołujący w wyznaczonym terminie nie uzupełnił ww. braków formalnych (por. informacja z Biura Działalności Gospodarczej Urzędu Gminy Aleksandrów Łódzki, załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Ustalono, że 26 września 2022 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dokonaną w dniu 29 sierpnia 2022r. z związku z wyrokiem KIO z dnia 22.09.2022 r. sygn. akt KIO 2325/22. Kolejno ustalono, że 7 października 2022 r. zamawiający ponownie wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą. Ustalono również, że 11 października 2022 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, wskazując, że Zamawiający po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 07.10.2022 r. dopatrzył się uchybienia w toku czynności badania podmiotowych środków dowodowych złożonych przez odwołującego polegającego na braku wezwania do wyjaśnień w zakresie dotyczącym sposobu dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym wskazanym w poz. 3 wykazu autobusów (Załącznik nr 5 do SWZ). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 13 października 2022 r., zamawiający wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą. Kolejno ustalono, że 13 października 2022 r. odwołujący złożył do Burmistrza Aleksandrowa Łódzkiego wniosek o wydanie zezwolenia na przewóz osób na linii Aleksandrów Łódzki - Aleksandrów Łódzki. Kolejno ustalono, że pismem z dnia 18 października 2022 r. Burmistrz Aleksandrowa Łódzkiego, działając na podstawie art. 64 § 2 KPA wezwał odwołującego do uzupełnienia nw. braków formalnych wniosku z dnia 13.10.2022 r. o wydanie zezwolenia na wykonywanie przewozów regularnych specjalnych na linii Aleksandrów Łódzki - Aleksandrów Łódzki. - przedstawienie proponowanego rozkładu jazdy uwzględniającego przystanki, godziny odjazdów i przyjazdów środków transportowych, długości linii komunikacyjnej, podanej w kilometrach, i odległości między przystankami oraz liczbę pojazdów niezbędnych do wykonywania codziennych przewozów, zgodnie z rozkładem jazdy - przedstawienie połączeń komunikacyjnych z zaznaczoną linią komunikacyjną i przystankami, oddzielnie na każdą linię regularną specjalną, - potwierdzenie uzgodnienia zasad korzystania z przystanków położonych w granicach administracyjnych miast i obiektów dworcowych dokonane z ich właścicielami lub zarządzającymi, - wskazanie liczby linii regularnych specjalnych objętych zezwoleniem (z Państwa wniosku nadal wynika, że złożyliście Państwo wniosek o wydanie zezwolenia tylko na linię Aleksandrów Łódzki-Aleksandrów Łódzki- 1 trasa). Ponadto wniosek powinien zawierać nazwę linii regularnej specjalnej wraz z przebiegiem trasy linii komunikacyjnej (opis), w załączeniu przesyłamy przykładowy druk o wydanie zezwoleń. Organ pouczył także odwołującego, że nieusunięcie braków formalnych w terminie 7 dni, spowoduje pozostawienie wniosku bez rozpoznania. (por. załącznik do odpowiedzi na odwołanie, załącznik nr 9 do odwołania). Kolejno ustalono, że odwołujący w wyznaczonym terminie nie uzupełnił ww. braków formalnych (por. informacja z Biura działalności gospodarczej Urzędu Gminy Aleksandrów Łódzki, załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z dnia 19 października 2022 r. poinformował odwołującego, że podpisanie umowy odbędzie się 25 października 2022 r. Jednocześnie zamawiający przypomniał, że zgodnie z zapisem § 3 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 4 do SWZ w postępowaniu wykonawca w dniu podpisania umowy musi posiadać stosowne zezwolenia tj. zezwolenie na wykonywanie regularnych specjalnych przewozów osób w krajowym transporcie drogowym w ramach linii regularnej specjalnej pn. „Dowóz dzieci z terenu Gminy Aleksandrów Łódzki do szkół podstawowych” wydane przez Burmistrza Aleksandrowa Łódzkiego. Ustalono także, że 21 października 2022 r. odwołujący złożył następujące wnioski o uzgodnienie zasad korzystania z przystanków: a) do Urzędu Miejskiego w Aleksandrowie Łódzkim, b) do Starostwa Powiatowego w Zgierzu, c) do Zarządu Dróg Wojewódzkich w Łodzi (por. załącznik do pisma procesowego odwołującego z 17 listopada 2022 r.) Ustalono również, że 21 października 2022 r. odwołujący wysłał do Urzędu Gminy w Aleksandrowie Łódzkim wniosek, w którym wskazał, że w związku ze złożonym w dn. 202208-26 wnioskiem o udostępnienie rozkładów jazdy spełniających wymagania załącznika do zezwoleń na przewóz osób rozkładów jazdy wraz ze schematami komunikacyjnymi do tych rozkładów ponagla organ do dokonania wnioskowanej czynności. (por. załącznik nr 10 do odwołania). Ustalono także, że 24 października 2022 r. o g. 12.04 odwołujący skierował do zamawiającego droga mailową zapytanie o treści: Dzień dobry, Pani Piotrze czy można się dowiedzieć wreszcie jak wyglądać ma rozkład jazdy do zezwolenia na popołudnie. Mam od Pana trasy do godziny 12stej, na pewno są kursy popołudniowe. Czy w kuratorium oświaty w Łodzi będą wiedzieć ? (por. załącznik nr 11 do odwołania). Ustalono także, że 24 października 2022 r. o godz. 12.33 pani M. S. z UM w Aleksandrowie Łódzkim w korespondencji mailowej skierowanej do odwołującego napisała: w załączeniu przesyłam rozkład jazdy autobusów szkolnych obowiązujący od 08.09.2022 r. wraz z basenami. (por. załącznik nr 13 do odwołania). Ustalono także, że 24 października 2022 r. o g. 13.03 odwołujący skierował do zamawiającego drogą mailową zapytanie o treści: Dzień dobry, autobus nr 2: (32km) czas przejazdu - 40min i jedzie do Aleksandrowa 7.50 I jedzie na Wolę Grzymkową (przystanek.... ) - Wola Grzymkowa - Zgniłe Błoto - Sanie Gdzie konkretnie do Aleksandrowa? (por. załącznik nr 13 do odwołania) Ustalono także, że 24 października 2022 r. o godz. 15.02 pani M. S. z UM w Aleksandrowie Łódzkim w korespondencji mailowej skierowanej do odwołującego napisała: Jedzie do Aleksandrowa Łódzkiego (ul. Daszyńskiego, Warszawska, 11-go Listopada) w kierunku Woli Grzymkowej. (por. załącznik nr 13 do odwołania). Ustalono również, że 25 października 2022 r. Naczelnik Wydziału Edukacji, Kultury i Sportu Urzędu Gminy Aleksandrów Łódzki skierowała do odwołującego pismo, w którym wskazała, co następuje: W odpowiedzi na ponaglenie z dnia 21.10.2022 r. informuję, iż odpowiedź na wniosek z dnia 26.08.2022 r. została wysłana drogą elektroniczną w dniu 29.08.2022 r. Załączony rozkład jazdy autobusów szkolnych dotyczył 01.09.2022 r. tj. rozpoczęcie roku szkolnego oraz drugi rozkład jazdy, który dotyczył poprzedniego roku szkolnego 2021/2022 i miał on obowiązywać od dnia 2 września 2022 r. o czym w mailu informowaliśmy, że rozkład ten w nowym roku szkolnym może ulec modyfikacji. Informuję równocześnie, że w przepisach oświatowych nie ma artykułu zobowiązującego Wydział Edukacji do załączenia Państwu map z połączeniami komunikacyjnymi i przystankami, dlatego też Naczelnik Wydziału Edukacji, Kultury i Sportu w rozmowie telefonicznej proponowała Państwu spotkanie w dniu 31.08.2022 r. na które nikt z Państwa firmy się nie zjawił. Spotkanie miało na celu zapoznanie się z rozkładem i przeanalizowanie przebiegu tras z osobami sprawującymi opiekę nad dziećmi w trakcie przewozu. Możliwa była również wizja lokalna w terenie. Dotychczas sami przewoźnicy kompletowali niezbędne dokumenty zgodnie z art. 22 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym, a jeśli była taka potrzeba to przejeżdżali i poznawali trasy wraz z pracownikiem Wydziału Edukacji, Kultury i Sportu. Chcę też poinformować, że Wydział Edukacji, Kultury i Sportu nie posiada dokumentów składanych przez innych przewoźników, a jeśli byłby w ich posiadaniu, to nie mógłby udostępniać kolejnym wykonawcom dokumentów opracowywanych i składanych przez inne firmy. Kolejno ustalono także, że pismem z dnia 25 października 2022 r., w związku z pismem odwołującego z dnia 25.10.2022 r. z prośbą o wyznaczenie daty zawarcia umowy na dzień 28 lub 31 października 2022 r., zamawiający poinformował, iż podpisanie umowy odbędzie się w siedzibie Zamawiającego w dniu 28.10.2022 r. o godzinie 11:00. Jednocześnie zamawiający ponownie przypomniał, że zgodnie z zapisem § 3 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 4 do SWZ w postępowaniu wykonawca w dniu podpisania umowy musi posiadać stosowne zezwolenia tj. zezwolenie na wykonywanie regularnych specjalnych przewozów osób w krajowym transporcie drogowym w ramach linii regularnej specjalnej pn. „Dowóz dzieci z terenu Gminy Aleksandrów Łódzki do szkół podstawowych” wydane przez Burmistrza Aleksandrowa Łódzkiego. (por. załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Kolejno ustalono, że mailem z dnia 25 października 2022 r. o g. 14.37 napisał do zamawiającego: Dzień dobry, jeszcze musimy rozwiązać taką sytuację, bo nie wiem jak u Was podchodzi ta Pani od zezwoleń. Jest np. miejscowość Chrośno. I tam nie ma żadnego przystanku. Nie ma w uchwałach, nie ma w wojewódzkim zasobie geodezyjnym. W kilku miejscach jest taka sytuacja, ale Chrosno jest daleko od najbliższego przystanku. I teraz tak: jak Wasz urząd do tego podchodzi? Czy jak wpisze przystanek w rozkład to ta Pani z działalności gospodarczej będzie mi to kwestionować i pisać wezwania czy nie? Mi to jest w sumie obojętne ale chodzi o to żeby było dobrze więc jakie tu będzie stanowisko? Ja na razie wpisuje potem prześlę państwu rozkłady i mapy, ale prosiłbym żeby urząd Działalność gospodarcza się określił na takie przypadki. (por. załącznik nr 13 do odwołania). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. maila, pani M. S. z UM w Aleksandrowie Łódzkim mailem z dnia 25 października 2022 r. z g. 15.12 poinformowała odwołującego, że w odpowiedzi na Pana maila informuję, że przystanek znajduje się przy wjeździe do miejscowości Chrośno, jeżeli wymienione są inne miejscowości, to autobus się tam zatrzymuje. To będzie wystarczające dla "Pani z działalności gospodarczej". Ustalono także, że 25 października 2022 r. odwołujący złożył wniosek o uzgodnienie zasad korzystania z przystanków do GDDKiA Oddział w Łodzi, (por. załącznik do pisma procesowego odwołującego z 17 listopada 2022 r.) Kolejno ustalono, że w dniu 26 października 2022 r. o godz. 17.01 odwołujący złożył do Burmistrza Aleksandrowa Łódzkiego wniosek o wydanie zezwolenia na linię regularną specjalną Aleksandrów Łódzki- Bełdów. 27 października godz. 10.18 odwołujący złożył do Burmistrza Aleksandrowa Łódzkiego potwierdzenie dokonania opłat za wydanie zezwoleń - potwierdzenie, załącznik nr 14 do odwołania 27 października godz. 10.59 odwołujący złożył do Burmistrza Aleksandrowa Łódzkiego uzgodnienie z korzystania z przystanków z Zarządu Dróg Wojewódzkich w Łodzi 27 października o godz. 20.45 odwołujący złożył do Burmistrza Aleksandrowa Łódzkiego wniosek na regularny transport specjalny na linii Aleksandrów Łódzki-Rąbień. 28 października o godz. 1.35 odwołujący złożył do Burmistrza Aleksandrowa Łódzkiego wniosek o wydanie zezwolenia na regularny transport specjalny na linię Aleksandrów Łódzki-Bełdów przez Rude-Bugaj. 28 października o godz. 10.25 odwołujący złożył do Burmistrza Aleksandrowa Łódzkiego potwierdzenie, że odwołujący złożył we właściwych organach wnioski o uzgodnienie zasad korzystania z przystanków 28 października o godz. 10.44 odwołujący złożył do Burmistrza Aleksandrowa Łódzkiego drogą emaliową upoważnienie do odbioru zezwoleń. 28 października o godz. 12.01 odwołujący złożył do Burmistrza Aleksandrowa Łódzkiego uzupełnienie wniosku/uzgodnienia przystanków ze Starostwem Powiatowym w Zgierzu. 28 października o godz. 14.53 odwołujący złożył do Burmistrza Aleksandrowa Łódzkiego uzgodnienie zasad korzystania z przystanków na terenie Miasta i Gminy Aleksandrów Łódzki 2 listopada o godz. 14.15 odwołujący złożył do Burmistrza Aleksandrowa Łódzkiego zgodę z Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. (por. informacja z Biura działalności gospodarczej Urzędu Miejskiego w Aleksandrowie Łódzkim, załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Następnie ustalono, że pismem z 2 listopada 2022 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty wykonawcy FKF Sp. z o.o. w Łodzi jako najkorzystniejszej. W zawiadomieniu zamawiający wskazał, że na podstawie art. 263 Pzp w związku z uchylaniem się od zawarcia umowy przez odwołującego dokonał ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu oraz dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. (por. ww. zawiadomienie, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że w dniach 2 - 3 listopada 2022 r. odwołujący przesłał do zamawiającego szereg pism, w których: a) wskazywał, że pozostaje w gotowości do podpisania umowy. Nadmieniał, że takie stosowne oświadczenie złożył w ubiegłym tygodniu. Wskazywał, że nie uchyla się od podpisania umowy. Wskazywał, że zamawiający uwarunkował podpisanie umowy od faktu posiadania zezwoleń na przewóz osób na liniach regularnych specjalnych, gdzie zamawiający jest jednocześnie organem wydającym zezwolenie. W obecnym czasie oczekuje na wydanie zezwoleń przez zamawiającego, gdyż został złożony komplet dokumentów w tej sprawie i podkreślał, że pozostaje w gotowości do podpisania umowy i wyraża wolę podpisania umowy (por. załącznik nr 16 do odwołania), b) wzywał i zobowiązywał zamawiającego do wyznaczenia nowego terminu na podpisanie umowy (załącznik nr 18 do odwołania), c) wyrażał sprzeciw wobec czynności wyboru najkorzystniejszej ofert złożonej przez FKF Sp. z o.o., Łódź Oraz uznaniu, że on uchyla się od podpisania umowy gdyż nie jest to prawdą i wskazywał, że 28 października 2022 w siedzibie zamawiającego stawił się pełnomocnik spółki w celu zawarcia umowy oraz, że ze względów formalnych nie było to możliwe ponieważ brakło zezwolenia na przewóz osób na linie regularne specjalne na terenie gminy Aleksandrów Łódzki. Wskazywał, że podtrzymywał wolę zawarcia umowy już w dniu 28.10.2022r.: ustnie - w siedzibie zamawiającego, pisemnie- poprzez ePuap, platformę zakupową i email, telefonicznie. Oczekiwał aby zamawiający wydał zezwolenia, które są już opłacone. Wskazywał, że to od zamawiającego zależy czy będzie spełniony warunek konieczny sin qua non do zawarcia umowy. (załącznik nr 18, 20 do odwołania), d) wyrażał wolę zawarcia umowy i wzywa do usunięcia informacji z Platformy Zakupowej, że uchyla się od zawarcia umowy. (załącznik nr 22, 24 do odwołania). Ustalono także, że w dniu 3 listopada 2022 r. zamawiający w odpowiedzi na pisma przesłane przez odwołującego w dniu 02.11.2022 r. poinformował go, że nie zamierza zmieniać swojego stanowiska w sprawie uchylenia się przez odwołującego od podpisania umowy oraz podtrzymuje swoją decyzję z dnia 02.11.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty spośród ofert pozostałych w postępowaniu Wykonawców. Zamawiający wyjaśnił w ww. piśmie, iż (...) W dniu 28.10.2022 r. w siedzibie Zamawiającego stawił się Państwa pełnomocnik - Pan R. C., jednakże nie przedstawił on wymaganych zezwoleń, których posiadanie było warunkiem koniecznym do podpisania umowy, a których brak związany był z niedopełnieniem przez Państwa wszystkich niezbędnych formalności min. Brakiem przedłożenia odpowiednich uzgodnień zasad korzystania z przystanków z zarządcami dróg. Z powyższego jasno wynika, iż to z Państwa winy w dniu 28.10.2022 r. podpisanie umowy nie było możliwe. Ponadto Zamawiający zauważa, iż w rzeczywistości do dnia dzisiejszego nie jesteście Państwo w stanie podpisać umowy z uwagi na fakt, iż w dalszym ciągu nie posiadacie w/w zezwoleń. W intencji Zamawiającego jest jak najszybsze podpisanie umowy w przedmiotowym postępowaniu, co jednak jest niemożliwe wskutek braku podjęcia odpowiednich działań przez Państwa firmę w odpowiednim czasie. Uchylaniem się od zawarcia umowy jest nie tylko odmowa podpisania umowy (art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a Pzp ) która jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez Wykonawcę i przekazanym do wiadomości Zamawiającego, lecz także wszelkie przyczyny leżące po stronie Wykonawcy uniemożliwiające zawarcie umowy (art. 98 ust. 6 pkt 3 PzP ), zarówno przez niego zawinione, jak i niezawinione. (por. ww. pismo z dnia 3.11. 2022 r., załącznik nr 25 do odwołania) Kolejno ustalono, że pismem z dnia 8 listopada 2022 r. Burmistrz Aleksandrowa Łódzkiego, działając na podstawie art. 64 § 2 KPA wezwał odwołującego do uzupełnienia braków formalnych wniosków z dnia 26, 27, 28 października 2022 r. o wydanie zezwoleń na wykonywanie przewozów regularnych specjalnych: dowóz dzieci z terenu gminy Aleksandrów Łódzki do szkół podstawowych poprzez: - potwierdzenie uzgodnienia zasad korzystania z przystanków położonych przy ulicy (drodze krajowej): ul. Warszawska, 95-070 Aleksandrów Łódzki, ul. Zgierska, 95-070 Aleksandrów Łódzki. Organ pouczył także odwołującego, że nieusunięcie braków formalnych w terminie 7 dni, spowoduje pozostawienie wniosku bez rozpoznania. (por. załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Ustalono także, iż w związku z wezwaniem z dnia 8 listopada 2022 r., odwołujący w dniu 10 listopada 2022 r. uzupełniał braki formalne wniosków z dnia 26, 27, 28 października o wydanie zezwoleń na wykonywanie przewozów regularnych specjalnych: dowóz dzieci z terenu Gminy Aleksandrów Łódzki do szkół podstawowych. Do pisma odwołujący załączył oświadczenie GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Kutnie wydane na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy o transporcie drogowym w zw. z art. 18a ust. 1 i art. 22 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych o wyrażeniu zgody na zatrzymywanie się pojazdów przewozu pasażerskiego na istniejących przystankach zlokalizowanych na drodze krajowej nr 71 na potrzeby przewozu regularnego specjalnego zgodnie z załącznikiem nr 1. (por. załącznik do odpowiedzi na odwołanie) Ustalono kolejno, że 16 listopada 2022 r. Burmistrz Aleksandrowa Łódzkiego wydał odwołującemu: a) zezwolenie nr 1/2022 na wykonywanie regularnych specjalnych przewozów osób w krajowym transporcie drogowym w ramach linii Aleksandrów Łódzki - Bełdów, b) zezwolenie nr 2/2022 na wykonywanie regularnych specjalnych przewozów osób w krajowym transporcie drogowym w ramach linii Aleksandrów Łódzki - Bełdów przez Rudę-Bugaj, c) zezwolenie nr 3/2022 na wykonywanie regularnych specjalnych przewozów osób w krajowym transporcie drogowym w ramach linii Aleksandrów Łódzki - Rąbień. (por. załącznik do pisma procesowego odwołującego z 17 listopada 2022 r.). Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie Izba stwierdziła, że w § 3 ust. 1 wzoru umowy na wykonawcę został nałożony obowiązek złożenia oświadczenia, że posiada (na dzień podpisania) umowy stosowne zezwolenia. Z uwagi na przedmiot zamówienia takim wymaganym dokumentem było zezwolenie na wykonywanie przewozów regularnych i przewozów regularnych specjalnych wydawane na podstawie art. 18 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 2201). Jak wynikało z art. 22 ust. 4 ustawy o transporcie drogowym, do wniosku o wydanie zezwolenia na wykonywanie przewozów regularnych specjalnych w krajowym transporcie drogowym dołącza się: 1) informację określającą grupę osób, która będzie uprawniona do korzystania z przewozu; 2) proponowany rozkład jazdy uwzględniający przystanki, godziny odjazdów i przyjazdów środków transportowych, długość linii komunikacyjnej, podaną w kilometrach, i odległości między przystankami oraz liczbę pojazdów niezbędnych do wykonywania codziennych przewozów, zgodnie z rozkładem jazdy; 3) schemat połączeń komunikacyjnych z zaznaczoną linią komunikacyjną i przystankami; 4) potwierdzenie uzgodnienia zasad korzystania z przystanków położonych w granicach administracyjnych miast i obiektów dworcowych dokonane z ich właścicielami lub zarządzającymi. Odwołujący przystępując do postępowania nie dysponował spornymi zezwoleniami. W tej sytuacji, biorąc pod uwagę zapisy SWZ oraz brzmienie ww. obowiązujących przepisów prawa odwołujący, niezwłocznie po otwarciu ofert w dniu 29 lipca 2022 r., powinien rozpocząć starania, celem uzyskania spornych zezwoleń. Z rankingu ofert złożonych w tym dniu odwołujący mógł wywnioskować, że jego oferta jest najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert. W tej sytuacji obowiązkiem odwołującego powinno być niezwłoczne przystąpienie do kompletowania załączników, które umożliwiłyby mu prawidłowe i terminowe złożenie wniosków o wydanie zezwoleń z art. 18 w zw. z art. 22 ustawy o transporcie drogowym. Izba stwierdziła, że odwołujący, jako profesjonalista, nie mógł się zasłaniać nieznajomością przepisów prawa. W szczególności odwołujący powinien być świadomy, że w świetle powołanych wyżej przepisów, opis tras załączony do specyfikacji warunków zamówienia nie był tożsamy z dokumentami wymaganymi do złożenia wniosku o wydanie zezwoleń. Inny jest bowiem cel ww. opisów i dokumentów. W art. 22 ust. 4 ustawy o transporcie drogowym jest mowa o załączniku obejmującym rozkład jazdy uwzględniający przystanki, godziny odjazdów i przyjazdów środków transportowych, długości linii komunikacyjnej, podane w kilometrach i odległości między przystankami. W przepisie tym jest również mowa o załączniku do wniosku, jakim jest schemat połączeń komunikacyjnych z zaznaczoną linią komunikacyjną i przystankami. Takich dokumentów próżno było szukać w treści SWZ. Powyższe nie powinno być zaskoczeniem, gdyż opis tras zawarty w rozdziale II SWZ służył tylko i wyłącznie opisaniu przedmiotu zamówienia. Jego celem było takie określenie przedmiotu zamówienia, aby potencjalny wykonawca mógł w oparciu o ten opis podjąć decyzję o przystąpieniu do przetargu i aby mógł skalkulować koszty oferty i wyliczyć jej cenę. Powyższe wynika z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Profesjonalny wykonawca, zwłaszcza taki, który od dawna działa na danym rynku, powinien mieć świadomość ww. odrębności. W tej sytuacji nie ulegało wątpliwości, że zadaniem i obowiązkiem oferenta było sporządzenie prawidłowych załączników do wniosków o wydanie zezwoleń, a następnie złożenie tych wniosków w odpowiednim terminie, umożliwiającym pozyskanie zezwoleń w dniu podpisania umowy. Nie można było zgodzić się z odwołującym, jakoby w sposób profesjonalny i zdeterminowany zmierzał do uzyskania wymaganych zezwoleń i nie uzyskał ich na dzień podpisania umowy, przypadający w dniu 28 października 2022 r., wyłącznie z winy zamawiającego. Na wstępie dostrzeżenia wymagało, że już na podstawie zestawienia z otwarcia ofert z dnia 29 lipca 2022 r. wiadomo było, że oferta odwołującego jest korzystniejsza od oferty jego konkurenta w świetle kryteriów oceny ofert. Następie na uwagę zasługiwał fakt, że oferta odwołującego 29 sierpnia 2022 r. została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Odwołujący wprawdzie 30 sierpnia 2022 r. złożył do Burmistrza Aleksandrowa Łódzkiego wniosek o wydanie zezwolenia na przewóz osób na linii Aleksandrów Łódzki - Aleksandrów Łódzki. Jednakże, jak wynikało z pisma ww. organu administracyjnego z dnia 5 września 2022 r., wniosek ten dotknięty był szeregiem zasadniczych wad, takich jak: - niezłożenie rozkładu jazdy uwzględniającego przystanki i podającego długość linii komunikacyjnej w kilometrach, a także odległości między przystankami, - brak przedstawienia połączeń komunikacyjnych z zaznaczoną linią komunikacyjną i przystankami, oddzielnie na każdą linię regularną specjalną, - brak potwierdzenia uzgodnienia zasad korzystania z przystanków położonych w granicach administracyjnych miast i obiektów dworcowych dokonane z ich właścicielami lub zarządzającymi. Co więcej, wniosek ten objęty był nawet brakiem polegającym na niewskazaniu właściwej liczby linii regularnych specjalnych objętych zezwoleniem. Z wniosku odwołującego wynikało, że stara się wyłącznie o wydanie zezwolenia na linię Aleksandrów Łódzki-Aleksandrów Łódzki. Tymczasem właściwym działaniem wykonawcy powinno być złożenie wniosków o wydanie zezwoleń na trzy linie, objęte przedmiotem zamówienia (por. wezwanie Burmistrza Aleksandrowa Łódzkiego z 5 września 2022 r., załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Następnie dostrzeżenia wymagało, że ww. wezwanie organu uzupełnienia braków z dnia 5 września 2022 r. nie zostało przez wykonawcę wykonane. W efekcie organ administracyjny zmuszony został do pozostawienia wniosku bez rozpoznania. Gdyby odwołujący uzupełnił braki formalne wniosku, to już we wrześniu dysponowałby stosownymi zezwoleniami. Tego jednak odwołujący nie uczynił. Kolejno stwierdzono, że odwołujący nie przystał na propozycję Naczelnik Wydziału Edukacji, Kultury i Sportu Urzędu Miasta w Aleksandrowie Łódzkim, która w rozmowie telefonicznej proponowała mu spotkanie w dniu 31.08.2022 r. Spotkanie to miało na celu zapoznanie się w terenie z przebiegiem tras i miało polegać na przejechaniu tras wspólnie z przedstawicielem Wydziału oraz z osobami sprawującymi opiekę nad dziećmi w trakcie przewozu (por. pismo zamawiającego z 25 października 2022 r. stanowiące odpowiedź na ponaglenie odwołującego z dnia 21 października 2022 r., załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Powyższa wizja lokalna z pewnością pozwoliłoby na uniknięcie artykułowanych wcześniej i później wątpliwości co do szczegółowości rozkładów jazdy na poszczególnych liniach. Następnie podkreślenia wymagało, że w okresie po 31 sierpnia 2022 r. do 13 października 2022 r. odwołujący zaprzestał jakiejkolwiek aktywności zmierzającej do uzyskania zezwoleń wymaganych przez zamawiającego, w tym nawet do gromadzenia dokumentów, które powinny być załączone do wniosku o ich wydanie. Nie stanowiła wystarczającego usprawiedliwienia dla odwołującego okoliczność, że 5 września 2022 r. zostało wniesione przez innego wykonawcę odwołanie na czynność wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Co najmniej od dnia 23 września 2022 r. odwołujący wiedział, że Izba wyrokiem wydanym w tym dniu w sprawie o sygn. akt KIO 2325/22 oddaliła odwołanie w zakresie żądania odrzucenia oferty odwołującego, nakazując jedynie zamawiającemu dokonanie wyjaśnień w treści jego oferty. Odwołujący mógł się zatem spodziewać, że czynność wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej zostanie ostatecznie utrzymana. Tymczasem odwołujący kolejne starania o wydanie spornych zezwoleń podjął dopiero w dniu 13 września 2022 r., kiedy złożył do Burmistrza Aleksandrowa Łódzkiego wniosek o wydanie zezwolenia na przewóz osób na linii Aleksandrów Łódzki - Aleksandrów Łódzki. Jednakże, jako wynikało z wezwania Burmistrza Aleksandrowa Łódzkiego z dnia 18 października 2022 r. również i ten wniosek został dotknięty wadami i to praktycznie takimi samymi, jak wniosek z dnia 30 sierpnia 2022 r. Powyższe Izba ustaliła porównując wezwania Burmistrza Aleksandrowa Łódzkiego do uzupełniania braków formalnych obu wniosków z dnia 5 września i z dnia 18 października 2022 r. (por. ww. wezwania, załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Co więcej, z wezwania z dnia 18 października 2022 r. wynikało nawet, że przedmiotem wniosku odwołującego z dnia 13 października 2022 r. po raz kolejny było wydanie zezwolenia tylko na jedną linię Aleksandrów Łódzki-Aleksandrów Łódzki, podczas gdy wykonawca powinien złożyć wniosek o wydanie zezwoleń na trzy linie. Odwołujący popełnił ten zasadniczy błąd po raz kolejny, gdyż powyższe wytknięto mu już w wezwaniu z dnia 5 września 2022 r. Zdaniem Izby nie świadczyło o profesjonalizmie odwołującego złożenie do organu administracyjnego po raz kolejny jednego z trzech wymaganych wniosków, obarczonego tymi samymi, poważnymi wadami. Kolejno Izba stwierdziła, że podobnie jak pierwsze wezwanie do usunięcia braków formalnych wniosku, również i wezwanie z dnia 18 października 2022 r. nie zostało przez odwołującego wykonane, na skutek czego po raz kolejny jego wniosek o wydanie zezwolenia pozostał bez rozpoznania. Przy wyrokowaniu wzięto również pod uwagę, że odwołujący dopiero 21 października 2022 r. załączał starać się o uzgodnienia zasad korzystania z przystanków, o których mowa w art. 22 ust. 4 ustawy o transporcie drogowym, konieczne do uzyskania zezwoleń. W tym dniu wykonawca złożył wnioski o uzgodnienie zasad korzystania z przystanków: a) do Urzędu Miejskiego w Aleksandrowie Łódzkim, b) do Starostwa Powiatowego w Zgierzu, c) do Zarządu Dróg Wojewódzkich w Łodzi. Z kolei wniosek o uzgodnienie zasad korzystania z przystanków na drogach podlegających GDDKiA odwołujący złożył do GDDKiA Oddział w Łodzi w dniu w 25 października 2022 r. (por. załącznik do pisma procesowego odwołującego z 17 listopada 2022 r.). Tymczasem uzgodnienia takie powinny zostać przez wykonawcę zgromadzone odpowiednio wcześniej i załączone do wniosku o wydanie zezwoleń Izba wzięła pod uwagę także fakt, że to sam odwołujący pismem z dnia 25 października 2022 r. poprosił zamawiającego o przesunięcie terminu podpisania umowy z tego dnia na dzień 28 lub 31 października 2022 r. W konsekwencji zatem należało uznać, że wyznaczenie przez zamawiającego terminu podpisania umowy w dniu 28 października 2022 r. nie było arbitralną decyzją zamawiającego, lecz odbyło się z uwzględnieniem stanowiska samego odwołującego wyrażonego w ww. piśmie (por. pismo zamawiającego z dnia 25 października 2022 r. o przesunięciu na prośbę odwołującego terminu podpisania umowy na dzień 28 października 2022 r. - załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Jednocześnie Izba stwierdziła, że prośbę odwołującego z dnia 25.10.2022 r. o wyznaczenie terminu podpisania umowy w dniu 28 października 2022 r,. należało uznać za niezrozumiałą. W dniu 25 października 2022 r. upływał odwołującemu wyznaczony przez organ administracyjny 7 dniowy termin na uzupełnienie szerokich i zasadniczych braków formalnych wniosku o wydanie zezwolenia z dnia 13 października 2022 r. (por. wezwanie Burmistrza Aleksandrowa Łódzkiego z 18.10.2022 r. do usunięcia braków formalnych wniosku z dnia 13.10.2022 r.). Tymczasem dopiero 25.10.2022 r., a więc w ostatnim dniu wyznaczonym na uzupełnienie braków odwołujący dopiero wystąpił do GDDKiA Oddział w Łodzi z wnioskiem o wydanie uzgodnienia co do korzystania z przystanków. Zdaniem Izby nadmiernym optymizmem było zakładanie, że uzgodnienie to zostanie wydane natychmiast, tak aby uzupełnić braki wniosku jeszcze tego samego dnia. W konsekwencji, wskutek nieuzupełnienia w terminie braków formalnych, wniosek odwołującego z dnia 13 października 2022 r. pozostał bez rozpoznania. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący złożył do Burmistrza Aleksandrowa Łódzkiego po raz trzeci wnioski o wydanie zezwoleń. W dniu 26 października 2022 r. o godz. 17.01 odwołujący złożył do Burmistrza Aleksandrowa Łódzkiego wniosek o wydanie zezwolenia na linię regularną specjalną Aleksandrów Łódzki- Bełdów. 27 października o godz. 20.45 odwołujący złożył do Burmistrza Aleksandrowa Łódzkiego wniosek na regularny transport specjalny na linii Aleksandrów Łódzki-Rąbień. Wreszcie, 28 października o godz. 1.35 odwołujący złożył do Burmistrza Aleksandrowa Łódzkiego wniosek o wydanie zezwolenia na regularny transport specjalny na linię Aleksandrów Łódzki-Bełdów przez Rude-Bugaj. Jak wynikało z powyższego zestawienia, ostatni wniosek odwołujący złożył zatem już w dniu podpisania umowy. Odwołujący nie mógł zatem rozsądnie zakładać, że zezwolenia zostaną wydane w tym samym dniu przed g.11.00. Pomimo to, w dniach 2628 października 2022 r. wykonawca nie wnioskował do zamawiającego o przesunięcie terminu podpisania umowy. Co więcej, jak się okazało, również wnioski złożone w dniach 2628 października nie były pozbawione wad. Odwołujący przedmiotowe wnioski uzupełniał w dniu 28.10.2022 r. po g.11.00 oraz w dniu 2.11.2022 r. Natomiast ostatni dokument, który był niezbędny do pozyskania spornych zezwoleń, to jest potwierdzenie uzgodnienia zasad korzystania z przystanków z GDDKiA, odwołujący złożył organowi administracyjnemu dopiero w dniu 10 listopada 2022 r. (por. oświadczenie GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Kutnie o wyrażeniu zgody na zatrzymywanie się pojazdów przewozu pasażerskiego na istniejących przystankach zlokalizowanych na drodze krajowej nr 71 na potrzeby przewozu regularnego specjalnego zgodnie z załącznikiem nr 1. - załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Dopiero zatem w tym dniu odwołujący prawidłowo skompletował załączniki do wniosków, umożliwiając organowi wydane wymaganych decyzji, co nastąpiło dopiero 16 listopada 2022 r. Nie polegało zatem na prawdzie stwierdzenie odwołującego przedstawione w odwołaniu, jakoby na ten dzień tj. 28 października 2022r. zamawiający posiadał możliwość wydania spornych zezwoleń. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że odwołujący nie dołożył należytej staranności, aby na czas podpisania umowy uzyskać stosowne zezwolenia. Okoliczność, iż przedstawiciel Wydziału Edukacji Urzędu Miejskiego w Aleksandrowie Łódzkim na prośbę odwołującego jeszcze w dniu 24 października 2022 r. odpowiadała na jego ostatnie pytania co do wątpliwości odnośnie przebiegu tras, nie usprawiedliwiała przedstawionych wyżej zaniedbań i zwłoki odwołującego. Skoro odwołujący dopiero pod koniec października 2022 r., a więc 3 miesiące po złożeniu oferty i 2 miesiące po pierwszym wyborze swej oferty, prosił o wyjaśnienia swych wątpliwości co do szczegółów tras, to pod koniec października 2022 r. uzyskiwał odpowiedzi na swe pytania. Według Izby odwołujący mógł uniknąć zadawania w ostatniej chwili pytań co do swych wątpliwości odnośnie przebiegu tras gdyby rozpoczął odpowiednio wcześniej gromadzenie danych potrzebnych do złożenia kompletnych wniosków. Nic nie stało na przeszkodzie, aby takie pytania zadawać w sierpniu, wrześniu czy na początku października 2022 r. Odwołujący miał także możliwość skorzystania z propozycji Wydziału Edukacji Urzędu Miejskiego w Aleksandrowie Łódzkim i przejechać trasy z przedstawicielami tego Wydziału pod koniec sierpnia 2022 r. Odwołujący mógł także poprosić Wydział Edukacji o wspólne przejechanie tras na początku października 2022 r. i dokonanie wizji lokalnej, czego jednak nie uczynił. W tej sytuacji okoliczność, iż pełnomocnik odwołującego stawił się w wyznaczonym przez zamawiającego i proponowanym przez samego odwołującego terminie podpisania umowy w dniu 28 października 2022 r. o g. 11.00, nie miała decydującego znaczenia. Nie było bowiem sporne, że pełnomocnik stawiając się na podpisanie umowy nie posiadał zezwoleń, którymi w świetle § 3 ust. 1 wzoru umowy musiał dysponować w momencie podpisania umowy. Zezwolenia takie odwołujący uzyskał dopiero w dniu 16 listopada 2022 r., co stało się z przyczyn leżących po jego stronie. Uchylaniem się od zawarcia umowy w rozumieniu art. 263 Pzp jest nie tylko świadoma odmowa podpisania umowy przez wykonawcę, lecz również niemożność podpisania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, w tym także niedysponowanie dokumentami, które były niezbędne do zawarcia umowy. Na powyższe wskazuje się także w piśmiennictwie. Uchylaniem się od zawarcia umowy jest nie tylko odmowa podpisania umowy (art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a Pzp), która jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego, lecz także wszelkie przyczyny leżące po stronie wykonawcy uniemożliwiające zawarcie umowy (art. 98 ust. 6 pkt 3 Pzp), zarówno przez niego zawinione, jak i niezawinione. Przykładami uchylania się od zawarcia umowy będą m.in.: 1) nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie się w umówionym terminie zawarcia umowy, 2) nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem, 3) niezorganizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy, oraz 4) brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy. (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 Str. 774). Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył art. 263 Pzp prawidłowo uznając w dniu 2 listopada 2022 r., że odwołujący uchylił się od podpisania umowy. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 30 …

…Sygn. akt: KIO 2271/22 WYROK z dnia 16 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Członkowie: Anna Chudzik Emilia Garbala Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Wnortex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dywitach w postępowaniu prowadzonym przez Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wnortex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dywitach i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wnortex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dywitach, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................ Członkowie: ............................... Sygn. akt: KIO 2271/22 Zamawiający - Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy PZP, nazwa zamówienia: ,,Rozbudowa drogi powiatowej nr 2718G w miejscowości Rywałd w zakresie budowy chodnika, zjazdów." Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00254608/01 w dniu 14 lipca 2022 roku. W dniu 30 sierpnia 2022 r. wykonawca Wnortex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dywitach wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy p.z.p. czynności Zamawiającego polegających na: 1) zatrzymaniu wadium wniesionego przez Odwołującego - na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2 p.z.p.; 2) dokonaniu ponownej oceny oraz wyboru ofert przez Zamawiającego - na podstawie art. 263 p.z.p. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 98 ust. 6 pkt 2 p.z.p. - poprzez zatrzymanie wniesionego przez Wykonawcę wadium na podstawie tego przepisu, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek przesłanki do zatrzymania wadium; 2) art. 263 p.z.p - poprzez dokonanie ponownej oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty przez Zamawiającego na podstawie tego przepisu, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek przesłanki do dokonania ponownej oceny oraz wyboru ofert. Opierając się na przedstawionych zarzutach wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia: 1) czynności ponownej oceny ofert; 2) czynności ponownego wyboru ofert; 3) czynności zatrzymania wadium. 2) zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego; 3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów: • z dokumentów: 1) odpis z KRS Odwołującego na fakt treści dokumentu, w szczególności statusu przedsiębiorcy Odwołującego oraz przedmiotu działalności w postaci robót budowlanych związanych z budową dróg i autostrad; 2) ogłoszenie o zamówieniu z dnia 14 lipca 2022 r. na fakt treści dokumentu, w szczególności zasad oraz warunków uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przedmiotu zamówienia, wartości zamówienia; 3) formularz oferty Odwołującego z dnia 29 lipca 2022 r. 4) potwierdzenie złożenia oferty (automatycznie wygenerowana wiadomość e-mail) z dnia 29 lipca 2022 r. na fakt treści dokumentu, w szczególności złożenia oferty przez Odwołującego na realizację Zamówienia 5) informacja Zamawiającego o kwalifikacji do negocjacji z dnia 1 sierpnia 2022 r. na fakt treści dokumentu, w szczególności zakwalifikowania oferty Odwołującego się do negocjacji oraz składania ofert dodatkowych; 6) zaproszenie do składania ofert dodatkowych z dnia 8 sierpnia 2022 r. na fakt treści dokumentu, w szczególności zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty dodatkowej na realizację Zamówienia; 7) formularz oferty dodatkowej z dnia 16.08.2022 złożony przed Odwołującego na fakt treści dokumentu, w szczególności złożenia oferty dodatkowej przez Odwołującego; 8) informacja Zamawiającego o wyborze oferty z dnia 16.08.2022 9) na fakt treści dokumentu, w szczególności wyboru oferty Odwołującego przez Zamawiającego; 10) wniosek do Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową kontraktową z dnia 17.08.2022 na fakt treści dokumentu, w szczególności złożenia przed Odwołującego wniosku o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową, woli zawarcia umowy z Zamawiającym, podejmowania przez Odwołującego starań w zakresie uzyskania gwarancji; 11) wniosek do Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową kontraktową z dnia 23.08.2022 r. 12) wniosek do UNIQA S.A. o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową kontraktową z dnia 23.08.2022 r. na fakt treści dokumentów, w szczególności składania przed Odwołującego wniosków o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową, woli zawarcia umowy z Zamawiającym, podejmowania przez Odwołującego wzmożonych starań w zakresie uzyskania gwarancji; 13) wiadomości e-mail od Odwołującego do Interrisk S.A. z dni 22.08.2022 oraz 24.08.2022 14) wiadomość e-mail od Odwołującego do firmy ubezpieczeniowej z dnia 23.08.2022 na fakt treści dokumentu, w szczególności niemożliwości uzyskania przez Odwołującego dokumentu gwarancji w wyznaczonym terminie, opieszałości po stronie podmiotów ubezpieczających; 15) zlecenie nr 01/COR/RYW/2022 z dnia 17 sierpnia 2022 r. 16) wiadomość e-mail od Odwołującego do T. K. z dnia 17 sierpnia 2022 r. na fakt treści dokumentów, w szczególności zlecenia przez Odwołującego wykonania projektu technicznego czasowej organizacji ruchu, woli zawarcia umowy z Zamawiającym, przygotowań Odwołującego do zawarcia umowy oraz realizacji Zamówienia 17) zlecenie wykonania prac z dnia 25 sierpnia 2022 r. o numerze 01/PZD2718G/2022 na fakt treści dokumentu, w szczególności zlecenia przez Odwołującego robót brukarskich, woli zawarcia umowy z Zamawiającym, przygotowań Odwołującego do zawarcia umowy oraz realizacji Zamówienia 18) kosztorys szczegółowy z dnia 25.08.2022 19) harmonogram rzeczowy z dnia 25.08.2022 20) wiadomość e-mail od Odwołującego do Zamawiającego z dnia 22.08.2022 21) wiadomość e-mail od Odwołującego do Zamawiającego z dnia 25.08.2022 na fakt treści dokumentów, w szczególności przygotowań podjętych przez Odwołującego w celu zawarcia umowy oraz realizacji Zamówienia, woli zawarcia umowy z Zamawiającym; 22) pismo Zamawiającego z dnia 25 sierpnia 2022 r. na fakt zatrzymania przez Zamawiającego wadium wniesionego przed Odwołującego, dokonania ponownej oceny oraz wyboru ofert przez Zamawiającego; 23) wiadomość e-mail od pełnomocnika Odwołującego do Zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2022 r. na fakt treści dokumentu, w szczególności przekazania Zamawiającemu kopii niniejszego odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania. • z zeznań świadków: - Elizy Osowskiej - na fakt woli zawarcia umowy z Zamawiającym, podejmowania przez Odwołującego wzmożonych starań w zakresie uzyskania gwarancji, przygotowań Odwołującego do zawarcia umowy oraz realizacji Zamówienia, treści rozmów telefonicznych z Zamawiającym, treści rozmów telefonicznych z ubezpieczycielami • z przesłuchania stron - z ograniczeniem do przesłuchania Odwołującego na fakt woli zawarcia umowy z Zamawiającym, podejmowania przez Odwołującego wzmożonych starań w zakresie uzyskania gwarancji, przygotowań Odwołującego do zawarcia umowy oraz realizacji Zamówienia, treści rozmów telefonicznych z Zamawiającym, treści rozmów telefonicznych z ubezpieczycielami. Odwołujący wskazał, że: I. STAN FAKTYCZNY Odwołującym jest Wnortex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: Wnortex sp. z o.o. lub Odwołujący) z siedzibą w Dywitach, której przedmiotem działalności są roboty związane z budową dróg i autostrad. Dowód: ■ odpis z KRS Odwołującego na fakt treści dokumentu, w szczególności statusu przedsiębiorcy Odwołującego oraz przedmiotu działalności w postaci robót budowlanych związanych z budową dróg i autostrad Odwołujący w dniu 29 lipca 2022 r. złożył ofertę na wykonanie zadania Rozbudowa drogi powiatowej nr 2718G w miejscowości Rywałd w zakresie budowy chodnika, zjazdów, w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym Zamawiającym jest Powiatowy Zarząd Dróg w Starogardzie Gdańskim, ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 lipca 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00254608/01 (dalej: Zamówienie). Odwołujący wniósł również wymagane wadium w wysokości 17.000,00 zł (słownie: siedemnaście tysięcy złotych 00/100). Dowód: ■ ogłoszenie o zamówieniu z dnia 14 lipca 2022 r. na fakt treści dokumentu, w szczególności zasad oraz warunków uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przedmiotu zamówienia, wartości zamówienia; ■ formularz oferty Odwołującego z dnia 29 lipca 2022 r. potwierdzenie złożenia oferty (automatycznie wygenerowana wiadomość e-mail) z dnia 29 lipca 2022 r. ■ na fakt treści dokumentu, w szczególności złożenia oferty przez Odwołującego na realizację Zamówienia Pismem z dnia 1 sierpnia 2022 roku Zamawiający poinformował o kwalifikacji ofert wykonawców do negocjacji oraz wezwania do składania ofert dodatkowych, wśród których znalazła się również oferta Odwołującego. Dowód: ■ informacja Zamawiającego o kwalifikacji do negocjacji z dnia 1 sierpnia 2022 r. na fakt treści dokumentu, w szczególności zakwalifikowania oferty Odwołującego się do negocjacji oraz składania ofert dodatkowych. Na skutek otrzymanego zaproszenia do składania ofert dodatkowych z dnia 8 sierpnia 2016 r, Odwołujący złożył ofertę dodatkową na wykonanie przedmiotu zamówienia w dniu 16 sierpnia 2022 r. Oferta Odwołującego została wybrana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, o czym Zamawiający poinformował pismem z dnia 16 sierpnia 2022 r. Zawarcie umowy miało nastąpić 25 sierpnia 2022 r. Dowód: ■ zaproszenie do składania ofert dodatkowych z dnia 8 sierpnia 2022 r. na fakt treści dokumentu, w szczególności zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty dodatkowej na realizację Zamówienia; ■ formularz oferty dodatkowej z dnia 16.08.2022 złożony przed Odwołującego na fakt treści dokumentu, w szczególności złożenia oferty dodatkowej na realizację Zamówienia przez Odwołującego; ■ informacja Zamawiającego o wyborze oferty z dnia 16.08.2022 na fakt treści dokumentu, w szczególności wyboru oferty Odwołującego przez Zamawiającego; Od dnia uzyskania informacji o wyborze oferty, Odwołujący rozpoczął intensywne działania celem jak najszybszego zawarcia umowy z Zamawiającym oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Mianowicie, celem wniesienia odpowiedniego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, z samego rana w dniu 17 sierpnia 2022 r. Odwołujący złożył wniosek do Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową kontraktową. Dowód: ■ wniosek do Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową kontraktową z dnia 17.08.2022 na fakt treści dokumentu, w szczególności złożenia przed Odwołującego wniosku o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową, woli zawarcia umowy z Zamawiającym, podejmowania przez Odwołującego wzmożonych starań w zakresie uzyskania gwarancji; Wobec braku jakichkolwiek działań ze strony ubezpieczyciela, Odwołujący w kolejnych dniach złożył kolejne wnioski o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową, do UNIQA S.A., Interrisk S.A. oraz kolejny raz do Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. Dowód: wniosek do Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową kontraktową z dnia 23.08.2022 r. ■ wniosek do UNIQA S.A. o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową kontraktową z dnia 23.08.2022 r. ■ na fakt treści dokumentów, w szczególności składania przed Odwołującego wniosków o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową, woli zawarcia umowy z Zamawiającym, podejmowania przez Odwołującego wzmożonych starań w zakresie uzyskania gwarancji; Odwołujący w większości korespondował z powyższymi podmiotami w formie telefonicznej, każdorazowo dostając informację, że przez okres urlopowy sprawom nie może zostać nadany szybszy bieg. Wnortex sp. z o.o. dokonywał wszelkich starań, aby do 25 sierpnia 2022 r. otrzymać gwarancję i złożyć Zamawiającemu zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Mając jednak trudności w uzyskaniu gwarancji, Odwołujący wystosował do Zamawiającego pismo z dnia 22 sierpnia 2022 r., w którym poinformował o trwającym procesie oraz zwrócił się o przedłużenie terminu na podpisanie o trzy dni, tj. do 28 sierpnia 2022 r., co jednak pozostało bez odzewu Zamawiającego. Dowód: ■ wiadomości e-mail od Odwołującego do Interrisk S.A. z dni 22.08.2022 oraz 24.08.2022 ■ wiadomość e-mail od Odwołującego do firmy ubezpieczeniowej z dnia 23.08.2022 na fakt treści dokumentu, w szczególności niemożliwości uzyskania przez Odwołującego dokumentu gwarancji w wyznaczonym terminie, opieszałości po stronie podmiotów ubezpieczających; Ponadto, Odwołujący już 17 sierpnia 2022 r. zlecił przedsiębiorcy T. K. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą 4K T. K. (NIP: 8411284859) wykonanie projektu technicznego czasowej organizacji ruchu na czas budowy w ramach realizacji Zamówienia. Dowód: ■ zlecenie nr 01/COR/RYW/2022 z dnia 17 sierpnia 2022 r. ■ wiadomość e-mail od Odwołującego do T. K. z dnia 17 sierpnia 2022 r. na fakt treści dokumentów, w szczególności zlecenia przez Odwołującego wykonania projektu technicznego czasowej organizacji ruchu, woli zawarcia umowy z Zamawiającym, przygotowań Odwołującego do zawarcia umowy oraz realizacji Zamówienia Kolejno, 25 sierpnia 2022 r. Odwołujący zlecił przedsiębiorcy A. D. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Ucare Budownictwo i Finanse A. D. (NIP: 8392815349) roboty brukarskie w ramach realizacji Zamówienia. Dowód: ■ zlecenie wykonania prac z dnia 25 sierpnia 2022 r. o numerze 01/PZD2718G/2022 na fakt treści dokumentu, w szczególności zlecenia przez Odwołującego robót brukarskich, woli zawarcia umowy z Zamawiającym, przygotowań Odwołującego do zawarcia umowy oraz realizacji Zamówienia Wnortex sp. z o.o., zgodnie z wymaganiami, przygotował również od uzyskania informacji wyborze oferty, w celu zawarcia umowy, kosztorys szczegółowy oraz harmonogram rzeczowy dla robót budowlany, które przesłał Zamawiającemu za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 25 sierpnia 2022 r. Dowód: ■ kosztorys szczegółowy z dnia 25.08.2022 ■ harmonogram rzeczowy z dnia 25.08.2022 ■ wiadomość e-mail od Odwołującego do Zamawiającego z dnia 22.08.2022 ■ wiadomość e-mail od Odwołującego do Zamawiającego z dnia 25.08.2022 na fakt treści dokumentów, w szczególności przygotowań podjętych przez Odwołującego w celu zawarcia umowy oraz realizacji Zamówienia, woli zawarcia umowy z Zamawiającym, Odwołujący, mając na uwadze zbliżający się termin podpisania umowy z Zamawiającym oraz jednocześnie niezależne od Odwołującego okoliczności związane z brakiem możliwości wniesienia zabezpieczenie należytego wykonania umowy, poinformował Zamawiającego w dniu 25 sierpnia 2022 r., że w sytuacji, w której Odwołujący nie uzyska odpowiedniej gwarancji na czas, wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie pieniężnej. W tym samym dniu jednak Zamawiający wystosował pismo w sprawie zatrzymania wadium, w którym poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2 p.z.p. oraz dokonania ponownej oceny ofert, działając na podstawie art. 263 p.z.p. Dowód: ■ pismo Zamawiającego z dnia 25 sierpnia 2022 r. na fakt zatrzymania przez Zamawiającego wadium wniesionego przed Odwołującego, dokonania ponownej oceny oraz wyboru ofert przez Zamawiającego. W dniu 25 sierpnia 2022 r Zamawiający dokonał ponownej oceny oraz wyboru ofert, wybierając ofertę innego wykonawcy. II. UZASADNIENIE PRAWNE ■ ART. 98 UST. 6 PKT 2 P.Z.P. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 98 ust. 6 pkt 2 p.z.p. - poprzez zatrzymanie wniesionego przez Wykonawcę wadium na podstawie tego przepisu, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek przesłanki do zatrzymania wadium. Mianowicie, art. 98 ust. 6 pkt 2 p.z.p. stanowi, że Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Nie sposób natomiast stwierdzić, że Odwołujący odmówił podpisania umowy lub wniesienia wymaganego zabezpieczenia. Jak zostało wykazane powyżej, Odwołujący przygotowywał się na zawarcie umowy z Zamawiającym oraz podejmował wszelkie starania, aby uzyskać i przedstawić Zamawiającemu zabezpieczenie należytego wykonania umowy, o czym na bieżąco informował Zamawiającego. W zakresie przesłanki zatrzymania wadium w postaci odmówienia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, Odwołujący ponownie podnosi, iż nie sposób uznać jego działanie za odmowę zawarcia umowy. Odwołujący bowiem w żadnym razie nie odmawiał zawarcia umowy - wręcz przeciwnie, już 17 sierpnia 2022 r. rozpoczął zlecanie podwykonawcom części robót będących przedmiotem Zamówienia. Do podpisania umowy przed 25 sierpnia 2022 r. nie doszło jedynie z uwagi na niezależne od Odwołującego okoliczności braku uzyskania należytej gwarancji, nie z uwagi na brak woli Odwołującego. Niezależnie od powyższego, Odwołujący podkreśla, że skoro Zamawiający wyznaczył termin podpisania Umowy na 25 sierpnia 2022 r., podjęcie decyzji o zatrzymaniu wadium w dniu 25 sierpnia 2022 r. w godzinach porannych, pozostaje zupełnie bezpodstawne oraz stanowi naruszenie art. 98 ust. 6 pkt 2 ustawy p.z.p. Zamawiający bowiem podjął decyzję o zatrzymaniu wadium przed upłynięciem umówionego terminu do zawarcia umowy, nie jest możliwe więc stwierdzenie przesłanki „niewniesienia zabezpieczenia wykonania umowy”, podczas gdy termin do zawarcia umowy jeszcze nie upłynął. ■ ART. 263 P.Z.P Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 263 p.z.p - poprzez dokonanie ponownej oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty przez Zamawiającego na podstawie tego przepisu, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek przesłanki do dokonania ponownej oceny oraz wyboru ofert Mianowicie, art. 263 p.z.p. stanowi, że jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 grudnia 2005 r. o sygn. III CK 344/05, przez uchylanie się uznaje się „kwalifikowaną postać odmowy zawarcia umowy, której podstawowym elementem jest bezpodstawność takiego oświadczenia woli”. Uchylanie może przejawiać się przez wyraźne działanie albo zaniechanie w sposób niebudzący wątpliwości, wskazujący na brak zamiaru zawarcia umowy. Uchylanie się wykonawcy może też wystąpić w przypadku, gdy w warunkach zamówienia zastrzeżono wymóg ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a wykonawca odmawia wywiązania się z tej powinności, stanowiącej przesłankę skuteczności umowy (vide: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2014 r., sygn. akt KIO 288/14). Nie ma przy tym wątpliwości, iż Odwołujący w żadnym wypadku nie odmówił wniesienia zabezpieczenia, a jedynie informował Zamawiającego o trwającym procesie oraz prosił o niewielkie przedłużenie terminu zawarcia umowy. Co więcej, kwalifikacja odmowy jako uchylania się od zawarcia umowy powinna nastąpić przy uwzględnieniu okoliczności faktycznych sprawy (Małgorzata Moras, Konsekwencje uchylania się od obowiązku zawarcia umowy o zamówienie publiczne - wybrane zagadnienia, Kraków 2021, s. 428). Nie sposób więc stwierdzić, że intencją Odwołującego było uchylenie się od zawarcia umowy wraz z równoczesnym zlecaniem wykonania potrzebnych projektów oraz robót będących częścią Zamówienia. Co Odwołujący podkreśla, a co wyraźnie zaznaczył Sąd Najwyższy w wyroku dnia 26 września 2001 r. o sygn. akt IV CKN 461/00 - uznaje się za brak uchylania się sytuację, gdy niewykonanie zobowiązania zawarcia umowy przyrzeczonej w określonym terminie nastąpiło na skutek konieczności dopełnienia przez jedną ze stron formalności umożliwiających zawarcie umowy definitywnej. Mając to na uwadze, nie można uznać za uchylanie się sytuacji, w której jedyną okolicznością niezawierania przez Odwołującego umowy w terminie jest brak wymaganej przez Zamawiającego gwarancji. Co więcej, analogicznie jak powyżej, niezależnie od powyższego, Odwołujący podkreśla, że skoro Zamawiający wyznaczył termin podpisania Umowy na 25 sierpnia 2022 r., podjęcie decyzji o dokonaniu ponownej oceny oraz wyboru ofert w dniu 25 sierpnia 2022 r. w godzinach porannych, pozostaje zupełnie bezpodstawne oraz stanowi naruszenie art. 263 ustawy p.z.p. Zamawiający bowiem podjął decyzję o dokonaniu ponownej oceny i wybory ofert przed upłynięciem umówionego terminu do zawarcia umowy, nie jest możliwe więc stwierdzenie przesłanki „niewniesienia zabezpieczenia wykonania umowy”, podczas gdy termin do zawarcia umowy jeszcze nie upłynął. Podsumowując, należy zaznaczyć, że informowanie Zamawiającego o przejściowych, krótkoterminowych okolicznościach skutkujących niemożliwością wniesienia zabezpieczenia nie są ani odmową wywiązania się z powinności, ani bezpodstawnym działaniem. Odwołujący, od momentu uzyskania informacji o wyborze jego oferty, dokonywał wszelkich starań celem jak najszybszego i najbardziej sprawnego zorganizowania odpowiedniego zabezpieczenia, a także podejmował czynności w zakresie organizacji podwykonawców, celem sprawnego przystąpienia do realizacji Zamówienia. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniesione do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2022 r. (pismo z dnia 6 września 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający w pierwszej kolejności podnosił, że przedstawiony przez odwołującego stan faktyczny nie polega na prawdzie. Zauważyć należy, że Wnortex Sp. z o.o. występował o przedłużenie terminu jedynie raz - w dniu 22.08.2022 r., a nie jak wskazano w treści odwołania dwukrotnie - w dniach 22.08.2022 oraz 25.08.2022 r. Nieprawdą jest również, że odwołujący nie uzyskał odpowiedzi na swoje pismo z dnia 22.08.2022 r. - co z resztą wynika nawet z treści samego odwołania, gdzie Wnortex Sp. z o.o. pisze, że na swój wniosek nie uzyskał odpowiedzi a jednak przygotowywał się do zawarcia umowy w dniu 25.08.2022r. Zamawiający pismem z dnia 22.08.2022 r. przedłużył termin zawarcia umowy do dnia 25.08.2022 r. i ponownie poinformował odwołującego o możliwości złożenia gwarancji w innej formie niż gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa. Dowód: - pismo zamawiającego z dnia 22.08.2022 r. - zeznania świadków wskazanych w pkt. 3 Nieprawdą jest również, że odwołujący informował zamawiającego, że zamierza wnieść zabezpieczenie w formie gotówkowej. W dniu 25.10.2022 r. przedstawiciel odwołującego stawił się w siedzibie zamawiającego jednak bez zabezpieczenia w jakiejkolwiek formie, co więcej oświadczył, że nie zamierza wnosić zabezpieczenia w innej formie niż gwarancja ubezpieczeniowa. Stanowisko odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne i niekonsekwentne. Skoro wedle jego słów zamierzał rzekomo wpłacić zabezpieczenie w formie gotówkowej winien to uczynić przed podpisaniem umowy, o czym był informowany przez zamawiającego. Odwołujący został również poinformowany o możliwości zamiany zabezpieczenia gotówkowego na gwarancję ubezpieczeniową jeśli uda mu się uzyskać taką w przyszłości oświadczył on jednak, że nie zamierza z takiej możliwości korzystać i odmawia dokonania zapłaty gwarancji w gotówce. Podkreślenia wymaga fakt, że informacja o wyborze odwołującego została podana w dniu 16.08.2022 r., Wnortex miał zatem 9 dni na uzyskanie gwarancji w odpowiedniej formie - czego nie uczynił. Dowód: - notatka służbowa z dnia 25.10.2022 r. - zeznania świadków wskazanych w pkt. 3. Przenosząc powyższe uwagi na grunt ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wskazać należy, że wbrew stanowisku odwołującego zamawiający był uprawniony do zastosowania art. 263 pzp. Zgodnie z tym przepisem jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. Przesłankę zastosowania komentowanego przepisu stanowi ponadto niewniesienie przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Chodzi w szczególności o sytuacje, w których wykonawca wprawdzie ma zamiar zawarcia samej umowy o zamówienie publiczne, lecz jednocześnie uchyla się od wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy. Nie dochodzi wówczas do zaspokojenia interesu zamawiającego, wyrażanego nie tylko w samym udzieleniu zamówienia, lecz także w zabezpieczeniu jego należytego wykonania, jeżeli zamawiający uznaje za celowe oraz konieczne ustanowienie takiego zabezpieczenia. Należy je traktować w kategorii „szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie” z art. 70(2) § 3 k.c., co otwiera drogę do roszczenia z art. 70(3) § 3 k.c. Ustawodawca w sposób jasny wyartykułował konsekwencje niewniesienia zabezpieczenia przez wybranego w toku postępowania oferenta jak również wskazał na możliwości zamawiającego będące następstwem takiej sytuacji. Zwrócić uwagę należy na fakt, że zamawiający uwzględnił wniosek odwołującego o wydłużenie terminu do wniesienia zabezpieczenia, co w sumie dawało 9 dni na spełnienie wskazanego wymogu. Jest to wystarczający czas na uzyskanie zabezpieczenia w formie gwarancji jak również na wpłatę zabezpieczenia w formie gotówkowej w przypadku odmowy potencjalnego gwaranta. Przepis art. 263 w sposób jasny statuuje, że brak wniesienia gwarancji - niezależnie od przyczyny takiego stanu rzeczy - daje podstawę do ponownego badania ofert pozostałych wykonawców. Nie mają tu znaczenia ewentualne starania o uzyskanie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, ponieważ wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy to wymóg, o którym oferent wie już na etapie ogłoszenia o udzielenie zamówienia publicznego i z czym liczy się w chwili przystąpienia do przetargu, podejmując w tym zakresie świadomą decyzję. Na marginesie zauważyć należy, że odwołujący nie przedstawił dowodów na złożenie wniosków o udzielenie gwarancji, załączył jedynie wypełnione druki wniosków. Zamawiający kwestionuje więc, że takie wnioski zostały faktycznie złożone do gwarantów. Dodatkowo - jak wynika z załączonej do odwołania korespondencji - odwołujący miał świadomość, że termin podpisania umowy i złożenia gwarancji wyznaczono na dzień 25.08.2022 r. Zadziwia zatem stwierdzenie, że rzekomo Wnortex sp. z o.o. zamierzał wnieść zabezpieczenie w formie gotówkowej - jak wskazano powyżej skoro nie uzyskał gwarancji ubezpieczeniowej w terminie wpłata powinna być dokonana przed podpisaniem umowy. Nie jest również prawdą, że decyzja o zatrzymaniu wadium została podjęta w godzinach porannych. Informacja została przesłana w dniu 22.08 o godz. 12.30. Wyznaczony termin na podpisanie umowy minął 22.08. o godz. 10:00. Przedstawiciel odwołującego był obecny w siedzibie zamawiającego i już podczas wyznaczonego spotkania odmówił wpłaty zabezpieczenia w formie gotówkowej. Od tej chwili Odwołujący nie poczynił żadnych starań w kierunku wpłaty zabezpieczenia. Nie złożył pisma z informacją o wpłacie gwarancji, nie zaproponował również innego terminu zawarcia umowy przedstawiając dowód wpłaty. Zamawiający nie mógł przystać na dalsze opóźnienie w złożeniu zabezpieczenia ponieważ w dniu 29.08.2022 r. mijał termin związania ofertą dla drugiego wykonawcy, który również musiał dysponować odpowiednim czasem na złożenie wymaganego zabezpieczenia. Dalsze oczekiwanie na przedstawienie zabezpieczenia przez odwołującego było niemożliwe również z uwagi na fakt, że środki na realizację inwestycji pochodzą z rezerwy subwencji ogólnej Ministerstwa Infrastruktury, które należy wydatkować i rozliczyć do końca bieżącego roku kalendarzowego. Zważywszy na czas niezbędny na realizację inwestycji zamawiający zmuszony był do rozpoczęcia realizacji inwestycji i nie mógł pozwolić sobie na zwłokę odwołującego w złożeniu wymaganego zabezpieczenia. Dowód: - zeznania świadków wskazanych w pkt. 3. Bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje również twierdzenie o zawarciu rzekomych umów z wykonawcami. Po pierwsze kwestia ta nie stanowi przesłanki zastosowania art. 263 p.z.p. i ryzyko w tym zakresie obciąża wyłącznie odwołującego. Dodatkowo wbrew twierdzeniom odwołującego nie doszło do zawarcia żadnej umowy w świetle przepisów kodeksu cywilnego. Przedłożone przez Wnortex sp. z o.o. „zlecenia” stanowią jedynie ofertę zawarcia umowy - nie zostało bowiem złożone oświadczenie woli drugiej strony niezbędne do zawarcia umowy wzajemnej. Mając na uwadze powyższe bezpodstawny jest również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 98 ust. 6 .pkt. 2 p.z.p. Zgodnie z treścią wskazanego przepisu zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jak wynika z okoliczności niniejszej sprawy opisanych powyżej zatrzymanie wadium było konsekwencją nieprzedstawienia przez wykonawcę, dwukrotnie na wezwanie zamawiającego, zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Działanie zamawiającego znajdowało zatem oparcie we wskazanym powyżej przepisie oraz stanie faktycznym sprawy. Argumentacja przedstawiona przez odwołującego bazuje przede wszystkim na nieprawdzie. Termin podpisania umowy wyznaczony został na godzinę 10.00 i odwołujący stawił się na niego nie przedstawiając zarazem zabezpieczenia w żadnej formie. Do godziny 12.30 nie skontaktował się też z zamawiającym informując, że dokonuje wpłaty w formie gotówkowej. Nieprawdą jest zatem twierdzenie, że zmawiający dokonał badania drugiej oferty i zatrzymania wadium przed terminem wyznaczonym odwołującemu na podpisanie umowy. Zarówno z dokumentacji postepowania o udzielenie zamówienia publicznego od nazwą Rozbudowa drogi powiatowej nr 2718G w miejscowości Rywałd w zakresie budowy chodnika, zjazdów jak i dokumenty przedstawione przez samego odwołującego niezbicie świadczą, że zatrzymanie wadium nastąpiło dopiero po niedotrzymaniu przez Wnortex sp. z o.o. terminu zawarcia umowy i złożenia zabezpieczenia - wbrew twierdzeniom odwołującego. Dowód: - zeznania świadków wskazanych w pkt. 3.; - dokumentacja przetargu Rozbudowa drogi powiatowej nr 2718G w miejscowości Rywałd w zakresie budowy chodnika, zjazdów; - dokumentacja załączona do odwołania. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00254608/01 w dniu 14 lipca 2022 roku. W dniu 30 sierpnia 2022 r. wykonawca Wnortex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dywitach wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy p.z.p. czynności Zamawiającego polegających na: 1) zatrzymaniu wadium wniesionego przez Odwołującego - na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2 p.z.p.; 2) dokonania ponownej oceny oraz wyboru ofert przez Zamawiającego - na podstawie art. 263 p.z.p. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 98 ust. 6 pkt 2 p.z.p. - poprzez zatrzymanie wniesionego przez Wykonawcę wadium na podstawie tego przepisu, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek przesłanki do zatrzymania wadium; 2) art. 263 p.z.p - poprzez dokonanie ponownej oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty przez Zamawiającego na podstawie tego przepisu, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek przesłanki do dokonania ponownej oceny oraz wyboru ofert. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Wnortex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dywitach, ul. Spółdzielcza 1/H, 11-001 Dywity, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 2 ustawy PZP, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa wart. , występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie z art. 263 ustawy PZP, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu - stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. I. W pierwszej kolejności, zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 98 ust. 6 pkt 2 ustawy PZP - poprzez zatrzymanie wniesionego przez Wykonawcę wadium na podstawie tego przepisu, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek przesłanki do zatrzymania wadium, są zdaniem Izby niezasadne. Izba wskazuje, że w dniu 16 sierpnia 2022 r. Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego o wyborze jego oferty do realizacji przedmiotu zamówienia. W tym samym dniu Zamawiający wezwał Odwołującego do podpisania umowy, które miało odbyć się w siedzibie Zamawiającego w dniu 22 sierpnia 2022 r. o godz. 10:00. W wyniku powyższego wezwania, Odwołujący w dniu 22 sierpnia 2022 r. zwrócił się do zamawiającego o przełożenie terminu podpisania umowy o roboty budowlane do dnia 28 sierpnia 2022 r. ze względu na to, iż Odwołujący jest „w toku załatwiania formalności związanych z ustanowieniem gwarancji należytego wykonania umowy”. W związku z powyższym, Zamawiający pismem z dnia 22 sierpnia 2022 r. ponownie wezwał Odwołującego do podpisania umowy, wskazując jednocześnie nowy termin podpisania umowy, tj. 25 sierpnia 2022 r. o godz. 10:00. Izba zważa, że w ponownym wezwaniu Zamawiający wyraźnie wskazał, że należy m.in. wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy w kwocie: 65 497,50 zł, a zgodnie z art. 450 ustawy PZP zabezpieczenie może być wnoszone, według wyboru wykonawcy, w jednej lub w kilku formach. Izba wskazuje, że zgodnie z pkt XXII ust. 1 SWZ, wykonawca przed podpisaniem umowy, zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy na kwotę stanowiącą 5 % zaoferowanej ceny w jednej lub kilku następujących formach (do wyboru) : a) pieniądzu, przelewem na wskazany przez Zamawiającego rachunek bankowy, b) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym, c) gwarancjach bankowych, d) gwarancjach ubezpieczeniowych, e) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Izba zważa, że na podstawie dokumentacji postępowania (tj. notatki służbowej z dnia 25 sierpnia 2022 r.) oraz udzielonej odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego z dnia 7 września 2022 r. (pismo z dnia 6 września 2022 r.) wynika, że w dniu 25 sierpnia 2022 r. o godz. 10:00 stawił się w siedzibie zamawiającego prezes firmy Odwołującej - R. W.. Z notatki powyższej wynika, że Odwołujący zapytany o zabezpieczenie należytego wykonania umowy odpowiedział, że „go nie posiada”, a ponadto to sam Odwołujący na rozprawie stwierdził, że „ ze względu na okres urlopowy nie było możliwości uzyskania zabezpieczenia w formie gwarancji ubezpieczeniowej”, co zdaniem Izby jednoznacznie potwierdza, że Odwołujący nie posiadał zabezpieczenia należytego wykonania umowy na wyznaczoną datę i godzinę spotkania w siedzibie Zamawiającego w celu podpisania umowy. Izba wzięła pod uwagę również twierdzenia Zamawiającego, który wskazał w odpowiedzi na odwołanie, iż Odwołujący oświadczył, że „nie zamierza wnosić zabezpieczenia w innej formie niż gwarancja ubezpieczeniowa” i „odmawia dokonania zapłaty gwarancji w gotówce”, jak i na rozprawie, że „informował Odwołującego o możliwości zamiany gwarancji ubezpieczeniowej na zabezpieczenie w formie pieniężnej a potem - z zabezpieczenia w formie pieniężnej na gwarancję ubezpieczeniową”, a co istotne Odwołujący na rozprawie powyższemu nie zaprzeczył. Tym samym twierdzenia Odwołującego (pismo przygotowawcze - replika na odpowiedź na odwołanie zamawiającego z dnia 12 września 2022 r.), iż poinformował Zamawiającego w dniu 25 sierpnia 2022 r., że w sytuacji , w której Odwołujący „ nie otrzyma gwarancji do końca dnia, w dniu następnym, tj. 26 sierpnia 2022 r. wniesie zabezpieczenie w formie pieniężnej”, nie ma zdaniem Izby ani potwierdzenia w dokumentacji postępowania ani Odwołujący nie przedstawił na powyższą okoliczność żadnego dowodu, stwierdzając jedynie gołosłownie na rozprawie, że „było to oświadczenie w formie ustnej na spotkaniu”. W związku z powyższym, Zamawiający pismem z dnia 25 sierpnia 2022 r. o godz. 12:33 poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2 ustawy PZP oraz że na podstawie art. 263 ustawy PZP dokona ponownej oceny ofert. Mając powyższe na uwadze, Izba nie zgadza się z Odwołującym, że „decyzja o zatrzymaniu wadium została podjęta w godzinach porannych”, na co zwrócił uwagę także Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Izba zważa, że starania Odwołującego o uzyskanie gwarancji ubezpieczeniowej (tj. dowody w postaci wniosków o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową z ERGO HESTIA S.A. z dnia 17 sierpnia 2022 r. i 23 sierpnia 2022 r., UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z dnia 23 sierpnia 2022 r., Interrisk - e -maile z dnia 22 sierpnia 2022 r. i 24 sierpnia 2022 r.) nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania, ze względu na to, że to na Odwołującym spoczywał obowiązek wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w określonym terminie, a pomimo dwukrotnego wezwania ze strony Zamawiającego nie sprostał wymogowi określonemu w pkt XXII ust. 1 SWZ. Podobnie, zdaniem Izby, dowody wskazane przez Odwołującego w postaci zlecenia wykonania prac (numer 01/PZD2718G/2022 z dnia 25 sierpnia 2022 r.), zlecenia 01/COR/RYW/2022 z dnia 17 sierpnia 2022 r., zlecenia projektu z dnia 17 sierpnia 2022 r., harmonogramu rzeczowego z dnia 25 sierpnia 2022 r., kosztorysu szczegółowego z dnia 25 sierpnia 2022 r. nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania. Izba zwraca uwagę na fakt, że Zamawiający uwzględniając wniosek Odwołującego o wydłużenie terminu do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, dał Odwołującemu w sumie 9 dni na spełnienie wskazanego wymogu. Zdaniem Izby, czas ten był wystarczający na uzyskanie zarówno zabezpieczenia w formie gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej, jak również na dokonanie zabezpieczenia w formie pieniężnej. Tym samym, Izba stoi na stanowisku, że niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez Odwołującego obejmuje wszelkie przyczyny, zarówno przez Odwołującego zawinione, jak i niezawinione. W związku z powyższym, rację ma Zamawiający, który stwierdził na rozprawie, że „przepis ustawy PZP uprawnia zamawiającego do zatrzymania wadium niezależnie od przyczyn”. Na marginesie, Izba wskazuje, że dalsze oczekiwanie Zamawiającego na przedstawienie zabezpieczenia przez Odwołującego było niemożliwe z uwagi na fakt, że środki na realizację inwestycji „Rozbudowa drogi powiatowej nr 2718G w miejscowości Rywałd w zakresie budowy chodnika i zjazdów” pochodziły z rezerwy subwencji ogólnej Ministerstwa Infrastruktury, które należało wydatkować i rozliczyć do końca bieżącego roku kalendarzowego, na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie. Nadto zgodnie z pkt XVII ust. 1 zd. 1 SWZ: „Wykonawca będzie związany ofertą przez okres 30 dni, tj. do dnia 28.08.2022 r.”. Tym samym, zdaniem Izby, rację ma Zamawiający, że nie mógł przystać na dalsze opóźnienie w złożeniu zabezpieczenia, ponieważ w dniu 28.08.2022 r. mijał termin związania ofertą dla drugiego wykonawcy, który również musiał dysponować odpowiednim czasem na złożenie wymaganego zabezpieczenia. Reasumując, Izba mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne doszła do przekonania, że Zamawiający nie naruszył art. 98 ust. 6 pkt 2 ustawy PZP. II. Odnośnie drugiego zarzutu w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 263 ustawy PZP - poprzez dokonanie ponownej oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty przez Zamawiającego na podstawie tego przepisu, podczas gdy nie zaistniały jakiekolwiek przesłanki do dokonania ponownej oceny oraz wyboru ofert, zarzut ten jest zdaniem Izby niezasadny. Zgodnie z art. 263 ustawy PZP, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. Z powyższej normy prawnej wynika jednoznacznie, że niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy daje Zamawiającemu podstawę do ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców i to niezależnie od przyczyny braku wniesienia wymaganego zabezpieczenia. Zdaniem Izby, zlecenie wykonania prac (numer 01/PZD2718G/2022 z dnia 25 sierpnia 2022 r.), zlecenie 01/COR/RYW/2022 z dnia 17 sierpnia 2022 r., czy też zlecenie projektu z dnia 17 sierpnia 2022 r. są zleceniami, które obciążają wyłącznie Odwołującego i nie mają nic wspólnego z możliwością zastosowania powyższej normy prawnej przez Zamawiającego. Nadto Izba wskazuje, że termin podpisania umowy wyznaczony został przez Zamawiającego na dzień 25 sierpnia 2022 r. na godzinę 10.00, a Odwołujący stawiając się w siedzibie Zamawiającego nie przedstawił zabezpieczenia należytego wykonania umowy w żadnej formie. Bez znaczenia pozostaje zatem argumentacja odwołującego dotycząca sposobu rozumienia sformułowania „uchylanie się od zawarcia umowy”, gdyż w niniejszej sprawie zamawiający zatrzymał wadium z innego powodu, tj. z powodu niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Niezależnie od powyższego, w tym samym dniu, tj. 25 sierpnia 2022 r. do godziny 12.33 (informacja o zatrzymaniu wadium) Odwołujący nie poinformował Zamawiającego, że np. uzyskał gwarancję ubezpieczeniową lub bankową albo dokonał wpłaty w formie pieniężnej na rachunek bankowy Zamawiającego. Twierdzenie Odwołującego na rozprawie, że „między godziną 10:00 a 12:30 nie był w stanie wrócić do swojej siedziby”, zdaniem Izby, nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. W wyniku powyższego, Zamawiający poinformował Odwołującego o ponownym wyborze ofert w dniu 25 sierpnia 2022 r. o godz. 13:20 i 13:22 (historia korespondencji z Odwołującym). Tym samym, Izba nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że „zamawiający dokonał badania drugiej oferty i zatrzymania wadium przed terminem wyznaczonym odwołującemu na podpisanie umowy”. Podsumowując, biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne przedmiotowego postępowania, zdaniem Izby, Zamawiający nie naruszył art. 263 ustawy PZP. Ponadto, Izba wskazuje, że oddaliła wniosek Odwołującego, jak i Zamawiającego o dopuszczenie i przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, ponieważ fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ............................... Członkowie: ............................... 25 …

…Sygn. akt: KIO 1574/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko Przemysław Dzierzędzki Danuta Dziubińska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 14 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Remondis Opole Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Opole postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Remondis Opole Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu, stanowiącej wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….………… ……………………. ……………………. Sygn. akt: KIO 1574/25 U z asadnie nie Zamawiający Miasto Opole, dalej: „zamawiający” prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z Miasta Opola”, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1​ 1 kwietnia 2025 r. pod numerem 236652-2025. 22 kwietnia 2025 r. wykonawca Remondis Opole Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu, dalej: „odwołujący” wniósł odwołanie wobec warunków zamówienia ustalonych w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Opole, ​ trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z w Miasta Opola”. Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1.art. 131 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert w Postępowaniu, nieuwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia, czasu niezbędnego do jej przygotowania i złożenia (ze szczególnym uwzględnieniem przypadających w tym okresie Świąt Wielkanocnych i tzw. „majówki”), ​a przy tym ograniczającego konkurencję w Postępowaniu i w sposób negatywny wpływającego na realizację zasad równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności (rozdział 11 ust. 1 SWZ); 2.art. 241 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r., poz. 1061 j.t. ze zm.), zwanej dalej: „kc” poprzez wprowadzenie (w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert) kryterium w postaci zobowiązania wykonawcy do ponoszenia większej odpowiedzialności (zapłaty kary umownej w wyższej wysokości) z tytułu nieosiągnięcia przez Miasto Opole w danym roku kalendarzowym wymaganych poziomów recyklingu w sytuacji, gdy kryterium to jest niezwiązane z przedmiotem zamówienia, co wyraża się w tym, że: a.przedmiot zamówienia nie obejmuje odbioru i zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów - zamawiający odpowiada za zagospodarowanie części frakcji odpadów, względem których wykonawcy powierzono jedynie usługę odbioru i transportu odpadów do instalacji wskazanej przez zamawiającego, co oznacza, że wykonawca nie ma żadnego wpływu na proces przetworzenia odpadów, w wyniku którego osiągane są poziomy recyklingu, b.zamówienie zostało podzielone na trzy części, które będą realizowane w niepełnych latach kalendarzowych (dotyczy to roku 2025 i 2027), co oznacza potencjalną mnogość wykonawców, których efekty działań będą składać się na poziom recyklingu osiągnięty przez Miasto Opole – administracyjna kara administracyjna, jaką potencjalnie mogłaby być obciążona gmina z tytułu nieosiągnięcia wymaganego poziomu recyklingu, jest bowiem jedną karą, wyliczaną niezależnie od podziału zamówienia na części, co oznacza, że zobowiązanie w postaci zapłaty odpowiednio wyższej „kary umownej” odnosiłoby się także do skutków działań innych podmiotów niż wykonawca, tj. potencjalnie innych wykonawców i zamawiającego, co rodzi ten skutek, że wykonawca nie tylko nie jest w stanie wycenić ewentualnego ryzyka kontraktowego z tym związanego, ale przede wszystkim nie jest w stanie przyjąć na siebie zobowiązania, którego spełnienie (niezależnie od powszechnej wiedzy co do niemożności osiągnięcia poziomów recyklingu na wymaganym poziomie 55% i wyższym) będzie uzależnione od działań podmiotów trzecich, zwłaszcza że rozmiar tej zależności (choćby z uwagi na nieznany na ten moment krąg wykonawców, którzy będą świadczyć usługę teraz, ​ a także w roku 2027) jest niemożliwy do ustalenia (rozdział 14 ust. 1 lit. B SWZ); 3.art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie opisu pozacenowego kryterium oceny ofert, jakim jest kryterium B „poziom recyklingu” w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, umożliwiający różną wykładnię tego postanowienia (opisaną w uzasadnieniu odwołania), co powoduje, że wykonawca nie jest w stanie wycenić ewentualnego ryzyka kontraktowego z tym związanego, jak również nie jest w stanie podjąć świadomej decyzji co do przyjęcia na siebie dodatkowego zobowiązania umownego ​w postaci zwiększonej kary umownej (rozdział 14 ust. 1 lit. B SWZ); 4.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 kc ​w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 387 § 1 kc poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie tzw. „poziomów recyklingu” w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj.: a.powierzenia wykonawcy do wykonania usługi zagospodarowania jedynie części odpadów komunalnych, b.problemu słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych ”u źródła” i wciąż dominującego strumienia zmieszanych odpadów komunalnych, c. podziału zamówienia na trzy zadania, przy czym każde z tych zadań może być realizowane przez innego wykonawcę, d. sposobu obliczania poziomów recyklingu, e.roli, jaką zamawiający odgrywa w systemie gospodarki odpadami gminy, zwłaszcza że odpowiada on za zagospodarowanie niektórych frakcji odpadów objętych przedmiotem zamówienia, czego konsekwencją jest przypisanie wykonawcy odpowiedzialności za niemożliwy do osiągniecia efekt (z przyczyn niezależnych od wykonawcy) w postaci osiągnięcia przez gminę wymaganych poziomów recyklingu, o których mowa w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej jako „ucpg”) w wysokości 55% dla roku 2025, 56% dla roku 2026 i 57% dla roku 2027, co sankcjonowane będzie obowiązkiem zapłaty przez wykonawcę kary umownej (§11 Umowy), co z kolei narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności a także zasady współżycia społecznego, a w konsekwencji uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę oferty (§ 5 Umowy w zw. z §11 ust. 1-5 Umowy); ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu) art. 3531 kc oraz art. 5 kc w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3​ Pzp poprzez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i​ równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający zastrzega na swoją rzecz karę umowną za nieosiągnięcie przez siebie (zamawiającego) poziomów recyklingu w wysokości rażąco wygórowanej i naruszającej zasadę proporcjonalności w tym znaczeniu, że zamawiający (przy ustalaniu wysokości tej kary i przenosząc na wykonawcę ryzyko nieosiągnięcia poziomów recyklingu) nie uwzględnił faktu, że w ramach przedmiotowego zamówienia wykonawcy (w ramach poszczególnych zadań) zostanie powierzona usługa zagospodarowania jedynie części frakcji odpadów odbieranych od mieszkańców, a za zagospodarowanie pozostałych frakcji odpadów odpowiadać będzie bezpośrednio zamawiający, a w dodatku równolegle usługę może świadczyć kilku różnych wykonawców, a zastrzeżona kara umowna nie jest odnoszona wprost do efektów działań wykonawcy (strumienia odpadów za zagospodarowanie wykonawca odpowiada) co oznacza, że zamawiający próbuje przypisać wykonawcy odpowiedzialność także za działania, które nie są od niego zależne (np. na efektywność instalacji zamawiającego), jak również przenosi na wykonawcę odpowiedzialność za efekty działań innych wykonawców, którzy potencjalnie mogą świadczyć w poszczególnych latach usługę o tym samym przedmiocie, a które to efekty składać się będą na ostateczny poziom recyklingu osiągnięty przez gminę w poszczególnych latach; wyżej wymienione okoliczności, w powiązaniu z takimi czynnikami jak słaba jakość zbiórki odpadów przez mieszkańców (tzw. zbiórka „u źródła”), wielkość udziału zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów, jakie odbiera wykonawca, uwarunkowania techniczne i rynkowe (w szczególności od popytu na surowce, wymagań recyklerów) i realne możliwości przekazania do recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów przemawiając za uznaniem, że zamawiający naruszył zasady współżycia społecznego i zastrzegł karę umowną z tego tytułu w nadmiernej wysokości (w skrajnym wariancie: nawet w podwójnej wysokości, choć wysokość tej kary nie jest precyzyjnie określona) zwłaszcza, że zamawiający formułuje postanowienia odnoszące się do kary umownej z tytułu nieosiągnięcia poziomów recyklingu w sposób abstrakcyjny – niezależny od faktycznego nałożenia na gminę administracyjnej kary pieniężnej przez właściwe organy i bez zobowiązania po stronie gminy, że skorzysta ona z przysługujących jej środków odwoławczych po to, aby uniknąć obciążenia ją karą umowną z tytułu ewentualne nieosiągnięcia ​ poszczególnych latach wymaganych poziomów recyklingu (§ 11 Umowy); w 5.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym obowiązku przekazywania przez wykonawcę odpadów powstałych w wyniku przetworzenia zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych w instalacji MBP (kody: 19 05 99 i 19 05 03) do instalacji prowadzonej przez Zakład Komunalny sp. z o.o. w Opolu w sposób nieuwzględniających wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co wyraża się ​w braku jednoznacznych reguł ponoszenia kosztów zagospodarowania odpadów, co ​z kolei uniemożliwia należyte skalkulowanie oferty i rodzi ryzyko złożenia przez wykonawcę nieporównywalnych ofert (pkt XIX OPZ); 6.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 kc ​w zw. z art. 353 1 kc poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym zakazu wykorzystywania przez wykonawcę tych samych pojazdów w ramach realizacji różnych zadań w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. konieczności pozostawienia wykonawcom swobody co do rozdysponowania pojazdów wchodzących w skład ich floty w ramach działań logistycznych po to, aby umożliwić wykonawcy bieżące dostosowanie sposobu świadczenia usługi do aktualnych potrzeb związanych np. z koniecznością doraźnego zwiększenia floty pojazdów lub zastąpienia pojazdu innym pojazdem tego samego rodzaju, bez konieczności podrażania oferty wykonawcy poprzez tworzenie dodatkowej floty pojazdów „zastępczych”, na wypadek konieczności incydentalnego z nich skorzystania, przy czym sformułowany przez zamawiającego zakaz należy uznać za nieproporcjonalny, stanowiący nadmierną ingerencję w sposób świadczenia usługi przez wykonawcę, jak również negatywnie oddziałujący na konkurencję w postępowaniu (pkt XVI ust. 1 OPZ); 7.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 kc ​w zw. z art. 3531 kc poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym możliwości jednostronnego wskazania przez zamawiającego terminu rozpoczęcia realizacji usług wymienionych w Rozdziale II OPZ w sposób niejednoznaczny, naruszający zasady współżycia społecznego i nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak choćby konieczność uprzedniego uzyskania gwarancji przez wykonawcę, że będzie on faktycznie realizował dane zamówienie, co nastąpi dopiero w momencie podpisania umowy, ​i przekazania kompletnej bazy danych, która umożliwi wykonawcy przygotowanie się do świadczenia usługi, gdy tymczasem zgodnie z postanowieniami OPZ wykonawca potencjalnie będzie musiał rozpocząć działania przygotowawcze nawet przed zawarciem Umowy z zamawiającym i bez gwarancji, że zamawiający (kierując do wykonawcy pismo ze wskazaniem terminu rozpoczęcia usługi) przekaże wykonawcy kompletną bazę danych, która umożliwi wykonawcy podjęcie działań przygotowawczych do realizacji umowy, przy czym zamawiający dodatkowo zastrzega na swoją rzecz kary umowne za zdarzenia, które mogą być skutkiem niemożności i problemów z integracją danych dotyczących pojemników i punktów gromadzenia odpadów (PGO) i to pomimo tego, że ​w początkowym okresie realizacji zamówienia będzie jeszcze najpewniej następowała wymiana pojemników – z pojemników dotychczasowego wykonawcy, na pojemniki zamawiającego, co może zaburzać prawidłowość procesów związanych z zapisywaniem danych dotyczących odbioru odpadów (pkt IX ust. 3 OPZ i §10 Umowy); 8.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 kc ​w zw. z art. 353 1 kc poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym możliwości skorzystania przez zamawiającego z prawa do powierzania wykonawcy wykonania zamówienia opcjonalnego w postaci obowiązku rozstawienia pojemników na obszarze realizacji zamówienia bez jednoznacznego wskazania, w jakim czasie wykonawca będzie miał obowiązek rozstawić pojemniki, przy jednoczesnym zastrzeżeniu z tego tytułu na rzecz zamawiającego kary umownej w wysokości 50 000 zł za „uporczywe” uchylenie się od prawidłowego realizowania obowiązków z tym związanych, co stanowi nie tylko karę umowną w wysokości rażąco wygórowanej, ale również karę umowną wadliwie skonstruowaną w tym znaczeniu, że nie jest możliwe oszacowanie przez wykonawcę, w jakich sytuacjach zamawiający będzie uprawniony do obciążenia wykonawcy karą umowną z ww. tytułu (§ 8 pkt 14 Umowy); 9.art. 3531 kc oraz art. 5 kc w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. ​16 pkt 3 Pzp poprzez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę ​w zakresie, w jakim zamawiający zastrzega na swoją rzecz karę umowną w wysokości ​40 000 zł za każdy dzień, w którym łącznie przez co najmniej 2 godziny system monitorowania pracy sprzętu zapewniony przez wykonawcę nie działał lub w którym niemożliwe było bieżące kontrolowanie przez zamawiającego pracy sprzętu wykorzystywanego do wykonywania usług objętych zamówieniem, co stanowi karę ​w wysokości rażąco wygórowanej i naruszającej zasady proporcjonalności w tym znaczeniu, że do zakłóceń pracy systemu monitorowania może dojść (i tak w praktyce się dzieje) z przyczyn niezależnych od wykonawcy (np. na skutek problemów z dostępem do Internetu), co automatycznie nie oznacza, że wykonawca dopuścił się jakiejkolwiek nieprawidłowości w świadczeniu usługi (§ 9 pkt 1 Umowy); 10.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 kc ​w zw. z art. 3531 kc poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym obowiązku udzielenia zamawiającemu niewyłącznej licencji na system monitorowania pracy sprzętu wykonawcy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak choćby możliwość wykorzystywania przez wykonawcę oprogramowania, które zbudowane jest na modelach niewymagających licencji, co niejako z góry wyklucza możliwość udzielenia zamawiającemu licencji, choć nadal możliwe jest, aby wykonawca udzielił zamawiającemu dostępu do oprogramowania po to, aby zamawiający mógł na bieżąco kontrolować pracę sprzętu wykonawcy (§ 21 ust. ​1 Umowy). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji SWZ i Umowy poprzez: 1.Zmianę postanowienia zawartego w rozdziale 11 ust. 1 SW Z poprzez wydłużenie terminu składania ofert do 20 maja 2025 r.; 2.Wykreślenie z rozdział 14 ust. 1 SW Z kryterium B: „poziomy recyklingu” a w konsekwencji zmianę wagi pozostałych kryteriów oceny ofert; 3.Wykreślenie obowiązku ponoszenia przez wykonawcę odpowiedzialności (w postaci kar umownych) za nieosiągnięcie w danym roku kalendarzowym przez Miasto Opole tzw. „poziomów recyklingu”; względnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu głównego z pkt 4 petitum odwołania) Dokonanie modyfikacji §11 Umowy w taki sposób, aby wykonawca ponosił odpowiedzialność w postaci kary umownej z tytułu nieosiągnięcia poziomów recyklingu tych frakcji odpadów, dla których będzie świadczył usługę odbioru i zagospodarowania (w pełnym zakresie), czyli wyłącznie dla papieru, szkła i metali, tworzyw sztucznych i opakowań wielomateriałowych, które to poziomy powinny być określone na zindywidualizowanym i obiektywnie możliwym do osiągnięcia poziomie np.: a.dla papieru – 62,4%, b.dla szkła – 79%, c.dla metali, tworzyw sztucznych i opakowań wielomateriałowych – 34,6% (po uwzględnieniu potencjalnego wpływu systemu kaucyjnego na osiągane przez wykonawcę poziomy recyklingu), przy jednoznacznym wskazaniu, że poziomy będą weryfikowane w odniesieniu do strumienia odpadów odebranego i przekazanego do zagospodarowania przez wykonawcę, niezależnie od poziomów recyklingu osiągniętych dla tej samej frakcji odpadów przez innego wykonawcę w ramach realizacji przez niego jego zadań i przy zobowiązaniu się przez zamawiającego do współpracy w celu wykonania umowy, w tym w osiągnięciu poziomów recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomu składowania odpadów komunalnych, w szczególności do wszczęcia i prowadzenia postępowań w przedmiocie określenia opłat podwyższonych, o których mowa w art. 9ka ust. 2 i 3 ucpg wobec wszystkich nieruchomości, co do których wykonawca powiadomi o niedopełnieniu przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, ​a także informowania Wykonawcy o toku poszczególnych postępowań; 4.Doprecyzowanie, w pkt XIX OPZ, zasad pokrywania kosztów związanych ​z zagospodarowaniem odpadów o kodzie 19 05 99 i 19 05 03 np. poprzez jednoznaczne wskazanie, że koszty związane z zagospodarowaniem odpadów o kodzie 19 05 99 i 19 05 03 pokrywać będzie zamawiający, a wykonawca (w ramach swojej oferty) zobowiązany jest wycenić wyłącznie koszt zagospodarowania odpadów 20 03 01 w instalacji komunalnej (MBP) oraz koszt związany z transportem odpadów o kodzie 19 05 99 i 19 05 03 do wskazanej w SW Z instalacji zamawiającego; 5.Wykreślenie, z pkt XVI ust. 1 OPZ, zakazu wykorzystywania tych samych pojazdów ​w ramach realizacji różnych zadań; 6.Modyfikację SW Z w zakresie dotyczącym zarówno terminu rozpoczęcia świadczenia usługi, jak i „karania” wykonawcy za ewentualnie nieprawidłowości związane z ewentualnym nieprawidłowym zczytywaniem się danych w związku z początkowym „podwójnym” systemem pojemników (systemem dotychczasowego wykonawcy usług oraz systemem zamawiającego), tj. zmianę: a.pkt IX ust. 3 OPZ poprzez jednoznaczne wskazanie, że termin rozpoczęcia realizacji usług wymienionych w Rozdziale II OPZ nie może nastąpić wcześniej niż 30 dni od dnia zawarcia przez strony Umowy oraz przekazania przez zamawiającego kompletnej bazy danych „nowych” pojemników (tj. pojemników zapewnianych przez zamawiającego), która zawierać będzie co najmniej następujące dane: numer pojemnika (transpondera), pojemność pojemnika, dokładny adres nieruchomości, współrzędne geograficzne pojemnika, kod odpadu (zgodnie z pkt XVII ust. 10 OPZ), w formie pliku xls (arkusz kalkulacyjny), a w przypadku, gdy baza danych nie zostanie przekazana w ww. formacie i treści, okres 30 dni poprzedzających rozpoczęcie realizacji usług wymienionych ​ w Rozdziale II OPZ liczony będzie od dnia ostatecznego przekazania przez zamawiającego kompletnej bazy danych, b.pkt XVII OPZ dotyczącego pojemników poprzez jednoznaczne wskazanie przez Zamawiającego, że kary umowne związane ze zdarzeniami wynikającymi z trudności ​ w integracji danych związanych z pojemnikami nie będą naliczane przez okres 120 dni od dnia rozpoczęcia usługi przez wykonawcę, ale nie mniej niż 30 dni od zakończenie procesu rozstawiania „nowych” kompletów pojemników zapewnianych przez zamawiającego we wszystkich punktach gromadzenia odpadów, z uwagi na potencjalne problemy związane z równoległym funkcjonowanie dwóch systemów pojemnikowych (zamawiającego i dotychczasowego wykonawcy odbierającego odpady) i konieczności podjęcia dodatkowych działań (np. sparowania transponderów zamontowanych na nowych pojemnikach z systemem informatycznych, który zapewniać ma wykonawca); 7.Zmianę § 8 pkt 14 Umowy poprzez wykreślenie kary umownej związanej z uporczywym uchylaniem się od obowiązku rozstawienia pojemników w ramach zamówienia opcjonalnego; 8.Zmianę § 9 pkt 1 Umowy poprzez obniżenie wysokości kary umownej związanej ​z nieprawidłowościami w pracy systemu monitoringu z kwoty 40 000 zł za każdy dzień do kwoty 200 zł za każdy dzień; 9.Modyfikację § 21 ust. 1 Umowy poprzez zastąpienie obowiązku udzielenia zamawiającemu niewyłącznej licencji na system monitorowania pracy wykonawcy obowiązkiem zapewnienia Zamawiającemu dostępu do oprogramowania systemu monitorowania pracy wykonawcy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, został uiszczony od niego wpis, nie zaistniały również przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem byłoby odrzucenie odwołania. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono żadnych przystąpień. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 12 maja 2025 r. oświadczył, że uwzględnia następujące zarzuty odwołania: I, II, III, V, VI, VII, VIII oraz X. Zamawiający oświadczył również, że dokona modyfikacji dokumentów zamówienia w zakresie związanym z zarzutem nr IV oraz IX, jednak nie odpowiada ona w pełni żądaniom odwołującego. Wobec powyższego, na wypadek niewycofania przez odwołującego lub wycofania w części odwołania w zakresie ww. zarzutów, zamawiający wniósł o zbadanie, czy nie jest uzasadnione umorzenie postępowania odwoławczego względem ww. zarzutów lub niektórych z nich na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Na wypadek nieumorzenia postępowania odwoławczego i rozpoznania odwołania ​ zakresie zarzutów IV I IX, zamawiający wniósł o ich oddalenie. w Odwołujący na posiedzeniu w dniu 14 maja 2025 r. cofnął odwołanie w części dotyczącej zarzutów nr IV oraz IX. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, ż​ e postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu ​ zakresie uwzględnionych zarzutów. w Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3​ ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu §​ 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania w wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437): w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa ​ § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w ​ części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu w odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego ​ części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Uwzględniając powyższe, postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1566/22 WYROK z dnia 28 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 czerwca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 r. przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą we Wrocławiu, ul. Słonimskiego 1 i K. G. i Z. G. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej Gomi Z. G. i K. G. z siedzibą w Poniatowej u. Modrzewiowa 4 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Chełmie, ul. Ceramiczna 1 orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą we Wrocławiu, ul. Słonimskiego 1 i K. G. i Z. G. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej Gomi Z. G. i K. G. z siedzibą w Poniatowej u. Modrzewiowa 4 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Chełmie, ul. Ceramiczna 1 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą we Wrocławiu, ul. Słonimskiego 1 i K. G. i Z. G. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej Gomi Z. G. i K. G. z siedzibą w Poniatowej u. Modrzewiowa 4 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą we Wrocławiu, ul. Słonimskiego 1 i K. G. i Z. G. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej Gomi Z. G. i K. G. z siedzibą w Poniatowej u. Modrzewiowa 4 na rzecz zamawiającego Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Chełmie, ul. Ceramiczna 1 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 1566/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na Świadczenie usług codziennego i całodobowego żywienia pacjentów hospitalizowanych w Samodzielnym Publicznym Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym w Chełmie wraz z dzierżawą kuchni i prowadzeniem bufetu zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 084-227840 z dnia 29.04.2022 r. W dniu 2 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 13 czerwca 2022 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą we Wrocławiu, ul. Słonimskiego 1 i K. G. i Z. G. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej Gomi Z. G. i K. G. z siedzibą w Poniatowej u. Modrzewiowa 4. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia czerwca 2022 r. udzielonego przez obu wspólników spółki cywilnej, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z umowy spółki. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 13 czerwca 2022 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1) 239 ust. 1 i 2 w zw. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 ustawy przez wadliwą ocenę oferty wybranego wykonawcy polegającą na uznaniu przez zamawiającego, że treść tejże oferty jest zgodna z warunkami zamówienia i wyborze ww. oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy treść tejże oferty jest niejednoznaczna i budzi wątpliwości, a owa niejednoznaczność i ww. wątpliwości mogły zostać usunięte przed wyborem ww. oferty jako najkorzystniejszej, gdyby zamawiający zwrócił się do wykonawcy Niro o stosowane wyjaśnienia; 2) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 ustawy przez wadliwą ocenę oferty wybranego wykonawcy polegającą na uznaniu przez zamawiającego, że treść oferty wybranego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia oraz z Ustawą i nie wymaga wyjaśnienia, podczas gdy oświadczenia wybranego wykonawcy, co do treści jego oferty, budzą co najmniej wątpliwości, czy: a) wybrany wykonawca zaoferował realizację zamówienia zgodną w warunkami i zasadami określonymi w SWZ, w tym w szczególności, czy wybrany wykonawca zaoferował realizację zamówienia wraz z wybraną przez siebie infrastrukturą (instalacją gazową), która to infrastruktura nie jest udostępniana przez zamawiającego; b) wybrany wykonawca rozpocznie realizację zamówienia na zasadach określonych w SWZ w terminie oznaczonym w SWZ; 3) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1, art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 i 17 ustawy przez zaniechanie powzięcia wątpliwości, co do ceny zaoferowanej przez wybranego wykonawcę i zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny mimo, że zamawiający - w związku z oświadczeniami złożonymi przez wybranego wykonawcę, - powinien być powziąć wątpliwości, czy zaoferowana przez tegoż wykonawcę cena umożliwia realizację zamówienia zgodnie z warunkami, ustalonymi w dokumentacji postępowania oraz nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający w szczególności powinien powziąć wątpliwości, czy: a) cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę uwzględnia odpowiednie koszty: i. odkupu lub montaży instalacji gazowej, wybranej przez wykonawcę w celu realizacji zamówienia; ii. energii niezbędnej do wytworzenia posiłków; iii. wyposażenia kuchni w kotły i piece tj. koszty infrastruktury, niezbędnej do realizacji zamówienia, które to koszty przyjęte przez wybranego wykonawcę do obliczenia ceny ofertowej, mogą być zaniżone względem warunków zamówienia, b) ilość żywionych osób, przyjęta przez wybranego wykonawcę do ustalenia ceny za realiza- cję zamówienia jest zgodna z warunkami zamówienia; i z uwagi na powyższe powinien był wezwać ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny. 4) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej tj.: a) wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty, której: i. treść budzi wątpliwości, co do zgodności z warunkami postępowania i Ustawą; ii. której cena budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; b) zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty odwołującego i wybór, jako najkorzystniej w postępowaniu, oferty złożonej przez innego wykonawcę. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) wezwanie wykonawcy Niro do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zgodności treści oferty z warunkami zamówienia; 3) wezwanie wykonawcy Niro do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny; 4) ocenę ww. wyjaśnień i - w przypadku negatywnego rozstrzygnięcia wątpliwości, o których mowa powyżej - odrzucenie oferty wykonawcy: jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia lub U\ustawą lub zawierającej rażąco niską cenę; 5) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Ponadto o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący oświadczył, że ma interes w złożeniu tego odwołania, gdyż jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie tego zamówienia i ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto, w razie uwzględnienia odwołania, oferta odwołującego jako oferta z najkorzystniejsza oceną zgodnie z kryteriami ustalonymi w postępowaniu oraz oferta niepodlegająca odrzuceniu i złożona przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu może zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał ponadto, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż wadliwa, naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji niezgodna z ustawą ocena ofert złożonych w postępowaniu, a w rezultacie wybór jako najkorzystniejszej oferty, która może podlegać odrzuceniu, doprowadziły bezpośrednio do narażenia odwołującego na brak możliwości pozyskania zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego). W przypadku uwzględnienia tego odwołania, oferta złożona przez odwołującego może zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, co doprowadzi do zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego. Niezgodny z ustawą wybór oferty najkorzystniejszej, uniemożliwia odwołującemu realizację tego zamówienia, mimo, że posiada on doświadczenie, wiedzę i wszystkie inne możliwości, niezbędne do wykonania przedmiotu umowy w sposób należyty, co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji. W terminie wyznaczonym na składania ofert zamawiający otrzymał trzy (3) oferty. Spośród ww. trzech (3) ofert, ofertę z najniższą ceną złożył wykonawca Niro. Wykonawca Niro, pismem z dnia 26.05.2022 r. zawiadomił zamawiającego, że jego oferta może nie ujmować wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na ww. pismo wykonawcy Niro, działając na podst. art. 223 ust. 1 ustawy wezwał tegoż wykonawcę do złożenia wyjaśnień, dotyczących oferty (pismo zamawiającego z dnia 30.05.2022 r.). Wykonawca Niro na ww. wezwanie zamawiającego odpowiedział, że po otwarciu ofert zweryfikował swoje założenia, co do realizacji zamówienia, i wskazał, że po przeprowadzonej przez siebie analizie uznał, że niektóre elementy wykonania zamówienia oraz koszty i ryzyka nie zostały ujęte w cenie ofertowej. Wykonawca Niro wyjaśnił, że: a) składając ofertę zakładał, że zamawiający udostępni mu kuchnię wyposażoną w instalację gazową, umożliwiającą realizację zamówienia przy pomocy tańszych kotłów gazowych, podczas, gdy w SWZ nie nakłada na zamawiającego takiego obowiązku, a właścicielem ww. instalacji jest dotychczasowym wykonawca usługi; b) może nie dotrzymać terminu rozpoczęcia realizacji świadczenia - wybrany wykonawca oświadczył, że składając ofertę nie uwzględnił, że rozpoczęcie realizacji usługi będzie wy- magało „przeniesienia instalacji” lub „przepisania umowy” i w związku z powyższym wskazał, że może uchybić terminowi rozpoczęcia realizacji świadczenia; c) w cenie ofertowej nie uwzględnił ryzyka, związanego z koniecznością samodzielnego finansowania kosztów realizacji zamówienia, które to ryzyko może wystąpić w przypadku jakichkolwiek opóźnień lub zaległości płatniczych zamawiającego wobec wykonawcy zamówienia. Zamawiający pismem z dnia 01.06.2022 r. poinformował wykonawcę Niro, że warunki świadczenia usługi zostały określone w dokumentacji postępowania, są aktualne oraz zostaną dochowane po podpisaniu umowy a następnie, dokonał oceny oferty tegoż wykonawcy i wybrał ww. ofertę jako najkorzystniejszą. Zamawiający w dniu 02.06.2022 r. działając na podst. art. 253 ust. 1 ustawy, poinformował, że jako najkorzystniejsza w postępowaniu została wybrana oferta wykonawcy Niro. Odwołujący podniósł, że na skutek ww. pism wykonawcy Niro, zamawiający nie był uprawniony do dokonania ostatecznej i definitywnej oceny ww. wykonawcy i wyboru ww. oferty jako najkorzystniejszej, gdyż treść oferty ww. wykonawcy budzi wątpliwości, które nie zostały usunięte przed ww. definitywną i ostateczną oceną i wyborem. Odwołujący wskazał, że pismo ww. wykonawcy z dnia 01.06.2022 r. nie usuwa wątpliwości, co do treści złożonej przez niego oferty. Przeciwnie, pismo to ww. wątpliwości pogłębia. Wykonawca ten w przywołanym piśmie wskazał na okoliczności, których - jak twierdzi - nie uwzględnił lub prawdopodobnie błędnie uwzględnił przy formułowaniu swojego zobowiązania ofertowego. Wybrany wykonawca wskazał, że: a) sformułował treść oferty na podstawie postanowień nieistniających w SWZ, a nadto sprzecznych z treścią dokumentacji postępowania. Wybrany wykonawca w ww. piśmie wprost wskazał, że obliczając cenę ofertową oraz zobowiązując się do realizacji zamówienia w terminie oznaczonym w SWZ, działał w przekonaniu, że zamawiający udostępni mu kuchnię wyposażaną w tańszą użytkowaniu instalację gazową. Odwołujący zaznaczył, że SWZ nie zawiera takiego zobowiązania zamawiającego; b) przewiduje, że uchybi terminowi rozpoczęcia realizacji zamówienia jeśli zamawiający nie udostępni mu kuchni wyposażonej w instalację gazową; c) nie uwzględnił w cenie ofertowej ryzyka związanego z samodzielnym finansowaniem zamówienia w przypadku opóźnień w płatnościach wynagrodzenia dokonywanych przez zamawiającego. Odwołujący wskazał, że ww. założenia wybranego wykonawcy, dotyczące wyposażenia przez zamawiającego kuchni w instalację gazową, są sprzeczne z treścią SWZ, gdyż wzór umowy najmu, stanowiącej załącznik nr 6 do SWZ jednoznacznie wskazuje, że zamawiający nie udostępnia kuchni wyposażonej w ww. instalację. Zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy najmu zamawiający zobowiązał się zapewnić wyłącznie dostęp komunikacyjny do dzierżawionych pomieszczeń; dostawę energii elektrycznej (0,1542 MW) dostawę wody ciepłej i zimnej; odprowadzenie i dezynfekcję ścieków; dostęp do rozmów telekomunikacyjnych w zakresie rozmów wewnętrznych. Udostępnienie instalacji gazowej, ani zapewnienie wykonawcy dostępu do takiej instalacji nie jest - zgodnie z przywołanym postanowieniem - umownym obowiązkiem zamawiającego. Wobec powyższego, odwołujący podniósł, że wybrany wykonawca zaoferował realizację świadczenia przy wykorzystaniu technologii i infrastruktury dopuszczalnej zgodnie z SWZ, ale której zamawiający - wbrew założeniom ofertowym wybranego wykonawcy - nie zapewnia. Ponadto, mając na względzie, że wykorzystanie ww. technologii wymaga „jej przeniesienia” pomiędzy wykonawcami (uzgodnienia w tym zakresie nie zostały dokonane) lub wykonania przez wybranego wykonawcę instalacji gazowej i przyłącza oraz uzyskania odpowiednich zgód i pozwoleń, a także zawarcia z operatorem (np. PGNiG) umowy na dostawę ww. paliwa, wątpliwym jest, aby rozpoczęcie realizacji usługi nastąpiło w terminie określonym w SWZ, tj. od daty podpisania umowy (Rozdz. V SWZ). Wybrany wykonawcy poinformował zamawiającego o ww. zagrożeniu w wyjaśnieniach z dnia 01.06.2022 r.. Odwołujący podkreślił, że wybrany wykonawca w tychże wyjaśnieniach sygnalizuje, że: powzięliśmy wątpliwość czy zamawiający przekaże nam kuchnię zdatną do umówionego użytku z infrastrukturą umożliwiającą podłączenie kotłów gazowych w taki sposób, który nie zakłóci rozpoczęcia realizacji usługi i zapewni ciągłość żywienia pacjentów waszego szpitala. Odwołujący zaznaczył, że na mocy postanowień SWZ, zamawiający nie był zobowiązany do udostępnienia wybranemu wykonawcy kuchni wyposażonej w infrastrukturę przystosowaną do wykonania usługi przy wykorzystaniu gazu, a ww. założenie ofertowe jest błędne i nie znajduje uzasadnienia w SWZ. Odwołujący podkreślił również, że to obowiązkiem wykonawcy, a nie zamawiającego, jest takie zorganizowanie usługi, które umożliwi jej rozpoczęcie w terminie oznaczonym w SWZ. Wyjaśnienia wykonawcy Niro sugerują tymczasem, że oczekuje on od zamawiającego stworzenia warunków technicznych, umożliwiających dotrzymanie ww. terminu. Oczekiwanie to jest niezasadne, gdyż zamawiający wprost wskazał w SWZ, że nie udostępnia kuchni wyposażonej w ww. instalację gazową. Ze wzglę- du na powyższe, zamawiający nie ponosi jakiejkolwiek odpowiedzialności za niedotrzymanie terminu rozpoczęcia realizacji usługi, ani tym bardziej nie jest gwarantem dotrzymania ww. terminu. Mając na względzie, że wybrany wykonawca w złożonych i przywołanych powyżej wyjaśnieniach, sugeruje, że zapewnienie ww. infrastruktury, umożliwiającej rozpoczęcie realizacji umowy w terminie oznaczonym w SWZ, jest obowiązkiem zamawiającego, to co najmniej wątpliwym jest, aby zaoferował realizację świadczenia na warunkach opisanych w SWZ a nadto, czy koszt wykonania ww. infrastruktury został uwzględniony w cenie ofertowej. Wobec powyższego odwołujący podniósł, że ze względu na ww. oświadczenia i sugestie wybranego wykonawcy, treść złożonej przez niego oferty budzi wymagające wyjaśnienia wątpliwości co do zgodności treści tejże oferty z warunkami zamówienia. Wybrany wykonawca prawdopodobnie błędnie określił zakres swoich zobowiązań ofertowych i umownych. Tymczasem zamawiający, zignorował ww. wątpliwości, uchybił należytej staranności i wybrał ofertę wykonawcy Niro jako ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że ww. zachowanie zamawiającego narusza przepisy ustawy. Zamawiający działając z należytą starannością zobowiązany jest ustalić treść oferty w przypadku, gdy budzi ona wątpliwości, jest niejasna, lub zawiera informacje, które są nieostre, lub zależne od sposobu wykładni. W tej sprawie zamawiający odstąpił od ww. ustalenia- (sprawdzenia), mimo, że wyjaśnienia wybranego wykonawcy nie tylko nie potwierdzają, że zaoferował on realizację zamówienia zgodną z wymogami opisanymi w SWZ, ale zawierają informacje, które uprawdopodobniają tezę, że treść zobowiązania ofertowego ww. wykonawcy jest niegodna z SWZ. Zamawiający samodzielnie - rezygnując z uprawnień, które przysługują na mocy art. 223 ust. 1 ustawy - zrekonstruował treść zobowiązania ofertowego wybranego wykonawcy i uznał, że oferta ta nie jest wadliwa i nie spełniają się wobec niej okoliczności, o których mowa w art. 226 ustawy. Tymczasem wyjaśnienia ww. wykonawcy wskazują, że prawdopodobnie dokonał on co najmniej niewłaściwej interpretacji postanowień dotyczących infrastruktury kuchni i przypisał zamawiającemu obowiązki, których ten nie jest zobowiązany realizować. Okoliczność ta ma istotne znaczenie dla oceny treści oferty wybranego wykonawcy i wymaga wyjaśnienia przez wykonawcę (autora oferty), gdyż wpływa na zadeklarowany przez tegoż wykonawcę zakres świadczenia i termin jego realizacji, ale również i zaoferowana cenę. Oczywistym jest bowiem, że gdyby wybrany wykonawca nie działał pod wpływem mylnego wyobrażenia o warunkach technicznych realizacji zamówienia, to zaoferowałby inny termin rozpoczęcia realizacji zamówienia lub cenę. Dotrzymanie wskazanego w SWZ terminu realizacji zamówienia w przypadku, gdy wykonawcy nie zostanie udostępniona sprawna i dopuszczona do użytku infrastruktura, jest bowiem niemożliwe do spełnienia, gdyż do dnia podpisania umowy o zamówienie, wykonawca ten nie będzie dysponentem lokalu (kuchni) a tym samym nie ma prawa do jakiejkolwiek ingerencji w nieruchomość, a ponadto nie może zawrzeć żadnych umów, dotyczących ww. lokalu. Tym samym, wybrany wykonawca - jak sugerują jego wyjaśnienia - na skutek pomyłki, prawdopodobnie zobowiązał się do świadczenia, którego nie może spełnić w terminie wymaganym przez zamawiającego. Ze względu na powyższe, rzeczywista treść oferty wybranego wykonawcy wydaje się być niezgodna z wymaganiami zamawiającego, określonymi w SWZ. Faktyczna realizacja zasadniczej części zamówienia, na którą składa się przygotowanie posiłków - ze względu na ograniczenia technologiczne metody realizacji, przyjętej przez wybranego wykonawcy - rozpocznie się prawdopodobnie później lub będzie realizowana inaczej, niż w sposób ciągły wymagany zgodnie z SWZ. Wątpliwości te nie zostały usunięte i wyjaśnione w postępowaniu, gdyż zamawiający zrezygnował z przysługującego mu prawa, o którym mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Odwołujący zauważył, że dotrzymanie terminu realizacji świadczenia określonego w SWZ jest możliwe przez wybranego wykonawcę, o ile wykonawca ten przewidział działania umożliwiające jego spełnienie. Treść oferty wybranego wykonawcy, znana na dzień składania ofert, nie zawiera jednak takich informacji. Przeciwnie - jak dotychczas - ww. wykonawca informował wyłącznie o przeszkodach w podjęciu realizacji świadczenia na zasadach określonych w SWZ i sugerował, że wykona zamówienia inaczej, niż wymaga tego SWZ, o ile w ogóle rozpocznie jego realizację od dnia podpisania umowy. Odwołujący wskazał, że zamawiający w toku postępowania zaniechał działań skutkujących potwierdzeniem, że okoliczności, o których mowa w powyższym akapicie, znajdują zastawanie do oferty wybranego wykonawcy i samodzielnie - bez uzyskania stosowanej informacji - uznał, że znajdują zastosowanie w sprawie. Odwołujący podniósł że wybór oferty złożonej przez wykonawcę Niro jako oferty najkorzystniej jest przedwczesny. Zamawiający dokonał ww. wyboru, mimo, że istotne elementy tejże oferty, wciąż budzą wątpliwości, w tym w szczególności nie ma pewności, czy w terminie wyznaczonym na rozpoczęcie realizacji wybrany wykonawca przystąpi do wypełniania zobowiązań ofertowych i umownych. Oświadczenia dotychczas złożone przez ww. wykonawcę wskazują, że dotrzymanie ww. zobowiązań jest wątpliwe lub warunkowe (uzależnione od udostępnienia kuchni wyposażonej w wybraną przez niego infrastrukturę). Odwołujący podkreślił, że zamawiający w toku postępowanie ww. wątpliwości nie usunął, skutkiem czego uchybił wymogom dotyczącym należytego i rzetelnego przeprowadzenia postępowania. Zamawiający nie podjął czynności skutkujących jednoznacznym i pewnym rozstrzygnięciem i ustaleniem, że ww. wykonawca przystąpi do realizacji świadczenia opisanego w SWZ w wymaganym terminie. W postępowaniu nie zostało ustalone, czy przeszkody techniczne w realizacji zamówienia, na które zwrócił uwagę ww. wykonawca, wpływają na treść jego zobowiązania, dotyczącego realizacji usługi żywienia. Treść oświadczeń złożonych przez ww. wykonawcę nie pozwala w sposób pewny stwierdzić, czy z dniem podpisania umowy tenże wykonawca rozpocznie peł- ną, ciągłą i zgodną z wymogami ilościowymi i jakościowymi realizację świadczenia, opisanego w SWZ. Treść ww. wyjaśnień czyni bardziej prawdopodobną tezę, że ww. wykonawca nie dotrzyma ww. terminu, niż, że go dotrzyma. Zamawiający pomimo ww. oczywistych wątpliwości, uznał ofertę wybranego wykonawcy za niewymagającą dalszych wyjaśnień, a nadto najkorzystniejszą. Odwołujący podkreślił, że ww. zachowanie zamawiającego jest niezgodne z ustawą, gdyż skutkuje wyborem oferty, której treść jest niejednoznaczna, wątpliwa i domniemana przez zamawiającego. Oferta najkorzystniejsza powinna zaś cechować się jednoznacznością, weryfikowalnością i sprawdzalnością. Oferta ww. wykonawcy, w aktualnym stanie faktycznym sprawy, nie ma ww. cech i nie sposób na podstawie jej treści orzec, czy jest ona zgodna z warunkami zamówienia, czy też nie. 1.7. Niezależnie od powyższego Odwołujący, zwrócił również uwagę, że złożone przez wybranego wykonawcę wyjaśnienia treści oferty z dnia 01.06.2022 r. sugerują, że wybrany wykonawca zobowiązał się do realizacji innego zamówienia i na innych warunkach, niż wynika z SWZ, tj. dokonał czynności niezgodnej z ustawą. Wybrany wykonawca - jak zostało wskazane powyżej - w ww. wyjaśnieniach informuje, że, wbrew postanowieniom SWZ, nie zaoferował realizacji zamówienia w oparciu o własną instalacje gazową i przewiduje, że - z uwagi na ww. pomyłkę - prawdopodobnie nie będzie wykonywał zamówienia zgodnie z jego warunkami opisanymi w dokumentacji postępowania. Wykonawca ten zdaje się podejmować próby negocjacji terminu, warunków płatności, sposobu realizacji zamówienia, udostępnienia infrastruktury. Powyższe oświadczenia i zachowania wymagają zbadania ze względu na treść art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy. Niedopuszczalna jest bowiem akceptacja i wybór jako najkorzystniejszej oferty niezgodnej z przepisami ustawy. Zamawiający zaniechał jednak zbadania ww. okoliczności i swoim pismem z dnia 01.06.2022 r. niejako w zastępstwie ww. wykonawcy, stanowczo stwierdził, że zamówienie będzie realizowane zgodnie z SWZ. Wyjaśnienia wybranego wykonawcy nie zawierają jednak takiego oświadczenia, lecz wprost przeciwnie - wybrany wykonawca w obu ze swoich pism sygnalizuje, że zaoferował realizację innego zamówienia, niż opisane w SWZ. Odwołujący podkreślił, że oferta jest jednostronnym oświadczeniem woli. Ze względu na rodzaj ww. oświadczenia, podmiotem uprawnionym i legitymowanym do zrekonstruowania jej rzeczywistej treści jest wykonawca. Wobec powyższego, stanowcza odpowiedź zamawiającego o odmowie negocjacji i obowiązku realizacji zamówienia zgodnie z SWZ, nie usuwa wątpliwości, które występują w sprawie. Pomimo bowiem ww. oświadczenia zamawiającego, trudno zignorować oświadczenia wybranego wykonawcy i przyjąć - bez żadnych wątpliwości - że zobowiązał się on zrealizować zamówienie opisane w SWZ na warunkach tejże SWZ. Odwołujący podkreślił, że wyjaśniania wybranego wykonawcy z dnia 01.06.2022 r. zostały złożone jako wyjaśnienia treści oferty. W związku z powyższym, zarówno sama oferta jak i ww. wyjaśnienia muszą być odczytywane łącznie. Niedopuszczalnym jest więc odszyfrowanie woli wybranego wykonawcy wyłącznie na podstawie oferty i z pominięciem ww. wyjaśnień. Tymczasem zamawiający, oceniając ofertę wykonawcy Niro, zignorował ww. wyjaśnienia, odstąpił od kwalifikacji tychże wyjaśnień pod względem zgodności z ustawą i czynności dopuszczalnych na mocy ustawy i spowodował, że oferta, która może być nieporównywalna względem pozostałych ofert, złożonych w postępowaniu, została uznana za ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący nadto podniósł, że wybrany wykonawca złożył w postępowaniu oświadczenia, które wskazują, że zaoferowana przez niego cena nie uwzględnia wszystkich kosztów wykonania zamówienia. Wykonawca ten oświadczył, że zamierza realizować zamówienie z wykorzystaniem infrastruktury i instalacji gazowej. Wykonawca ten oświadczył ponadto, że sporządzając ofertę uważał, że instalacja ta jest własnością zamawiającego i nie będzie musiał w związku z ww. infrastrukturą techniczną dokonywać wydatków. Tymczasem ww. infrastruktura i instalacja, zgodnie z postanowienia SWZ, nie jest udostępniana przez zamawiającego a ww. wykonawca, aby realizować zamówienia w zamierzony przez siebie sposób, będzie musiał ponieść koszty odkupu ww. instalacji od obecnego wykonawcy usługi lub koszty montażu nowej instalacji. Ponadto wybrany wykonawca oświadczył, że nie uwzględnił w cenie ofertowej zapasu na ryzyko związane z koniecznością samodzielnego finansowania kosztów realizacji zamówienia, które to ryzyko może wystąpić w przypadku jakichkolwiek opóźnień lub zaległości płatniczych zamawiającego wobec wykonawcy zamówienia. Dodatkowo oświadczenia wybranego wykonawcy w zakresie dotyczącym kosztu jednostkowego wykonania usługi są niejasne i trudno ocenić, jaka wielkość zamówienia została przyjęta przez tego wykonawcę do wyceny oraz czy cena jednostkowa uwzględnia prawidłowe i adekwatne koszty. Wobec powyższego w postępowaniu zachodzą wątpliwości czy za cenę całkowitą i ceny jednostkowe zaoferowane przez wybranego wykonawcę jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami, określonymi w dokumentach postępowania oraz czy ww. ceny nie są rażąco niskie. Odwołujący zaznaczył, że brak uwzględnienia w cenie ofertowej kosztów inwestycji polegającej na wyposażeniu kuchni w infrastrukturę techniczną, konieczną do realizacji zamówienia, bezpośrednio wpływa na wysokość ceny ofertowej. Uwagi wymaga również, że ww. koszt wpływa na cenę ofertową w potrójny sposób. Po pierwsze - jak wskazano powyżej - jako wydatek na inwestycję. Po drugie - jako koszt energii, która będzie zużywana do realizacji zamówienia. Po trzecie - jako koszt eksploatacji kotłów; w myśl wyjaśnień ww. wykonawcy „kotły gazowe, jako bardziej ekonomiczne i tańsze w utrzymaniu niż kotły parowe, w związku z czym zostały one uwzględnione w kalkulacji”. Mając na uwadze znaczenie powyższego kosztu, wątpliwym jest, czy cena ofertowa przez wybranego wykonawcę została ustalona przy zastosowaniu prawidłowo obliczonych i oszacowanych czynników cenotwórczych. W związku z powyższym istnieje także wątpliwość, czy zaoferowana cena umożliwi wykonanie zamówienia i pokrywa koszty jego realizacji. Odwołujący zaznaczył również, że oferta ww. wykonawcy nie zawiera informacji, w tym kalkulacji lub innych oświadczeń, pozwalających przyjąć, że wykonawca ten zastosował szczególnie oszczędne metody wykonania zamówienia, specyficzne rozwiązania techniczne, lub, że znajduje się w wyjątkowo sprzyjających warunkach wykonywania zamówienia. Przeciwnie, oświadczenia ww. wykonawcy wskazują, że przyjął błędne założenia, co do warunków realizacji zamówienia i kosztów z tym związanych. W związku z powyższym, w ustalonym stanie faktycznym sprawy, w ocenie odwołującego uzasadniony jest wniosek, że wątpliwym jest, aby cena oferty najkorzystniejszej uniemożliwiała realizację zamówienia na warunkach określonych w SWZ i nie była ceną rażąco niską. Odwołujący podkreślił, że ze względu na treść wyjaśnień złożonych przez wybranego wykonawcę w dniu 01.06.2022 r; ww. okoliczności powinny były wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Pomimo ww. okoliczności zamawiający zaniechał przeprowadzenia procedury, o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy, a nadto dokonał wyboru ww. oferty jako najkorzystniejszej. Z daleko idącej ostrożności, odwołujący wskazał, że zgodnie z art. art. 224 ust. 1 ustawy zamawiający - w przypadku wystąpienia wątpliwości, co do wysokości zaoferowanej przez wykonawcę ceny - w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia lub umożliwia wykonanie zamówienia zgodnie z SWZ, zwraca się do wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący podkreślił, że ze względu na użyte w przepisie art. 224 ust. 1 ustawy sformułowanie „żąda”, zamawiający ma obowiązek wezwania do wyjaśnień w sytuacji określonej w art. 224 ust. 1 pzp. - to jest w wypadku, gdy zaoferowana cena lub jej istotne części składowe budzą wątpliwości zamawiającego. Obowiązek ww. wezwania nie jest całkowicie uznaniowy i nie zależy wyłącznie od subiektywnej oceny zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że istnieją okoliczności, które, ze względu na obowiązek prowadzenia postępowania z należytą starannością, powinny budzić wątpliwości zamawiającego. Okolicznością, która powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego jest - jak w tym postępowaniu - powzięcie informacji, że wykonawca nie uwzględnił niektórych kosztów w cenie ofertowej; że wykonawca sugeruje lub oczekuje sfinansowania niektórych kosztów przez zamawiającego mimo, że ani ustawa ani SWZ takiego obowiązku na zamawiającego nie nakładają, albo, że wykonawca wycenił (zaoferował) realizację zamówienia, które może nie odpowiadać wymogom i parametrom ustalonym w SWZ, które to parametry są jednakowe dla wszystkich wykonawców. Zamawiający ww. informacje zignorował i uznał za niebudzące wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez ww. wykonawcę. Tymczasem okoliczności te mają decydujące znaczenie dla uznania ceny za prawidłowo skalkulowaną, porównania ofert a później jakości świadczenia otrzymanego przez zamawiającego w wykonaniu umowy. Wątpliwości co do sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z ugruntowanym już stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, nie mogą być arbitralnie, z pominięciem procedury opisanej w art. 224 ustawy, rozstrzygane przez zamawiającego, na korzyść wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą lub jedyną ofertę w postępowaniu. Podkreślenia wymaga również fakt, że zamawiający udzielając zamówienia publicznego, a więc de facto dysponując środkami publicznymi i działając w celu zaspokojenia potrzeb pacjentów, zobligowany jest mieć pewność, że wybrany wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, a złożona przez niego oferta, jest ofertą realistyczną, gwarantującą świadczenie usługi zgodnie ze standardem wskazanym w SWZ. Niedopuszczalnym jest, w ocenie odwołującego, nie tylko z uwagi na treść i znaczenie podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych, wyrażonych w art. 16 i 17 ustawy, ale również z uwagi na cel, któremu służyć ma prawidłowe procedowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zaniechanie przez zamawiającego, jakiejkolwiek czynności wskazanej w ustawie Prawo zamówień publicznych, służącej wyborowi oferty najkorzystniejszej. W dniu 28 czerwca 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o wnosząc o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania. Zamawiający wskazał, że poprzednie postępowanie ogłoszone w dniu 28 lutego 2022 r. zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający w dniu 29 kwietnia 2022 r. ogłosił drugie postępowanie dochowując tym samym należytej staranności w zachowaniu ciągłości udzielania świadczeń zdrowotnych. W przedmiotowym postępowaniu w terminie wyznaczonym do składania ofert, tj. w dniu 20 maja 2022 r. zamawiający otrzymał trzy oferty, spośród których ofertę z najniższą ceną złożył wykonawca Niro sp. z o. o. z siedzibą w Lubinie przy ul. Ścinawskiej 37. Wymieniony wykonawca pismem z dnia 26 maja 2022 r. poinformował zamawiającego, że zaoferowana przez niego cena może nie zawierać wszystkich elementów kosztowych wykonania zamówienia. Zamawiający, działając zgodnie z art. 223 ustawy Pzp, wezwał w dniu 30 maja 2022 r. wykonawcę firmę Niro Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w związku z wniesionym pismem. W odpowiedzi na wezwanie firma Niro Sp. z o. o. poinformowała zamawiającego, o tym że analizując sytuację zamawiającego już po otwarciu ofert: cyt. „pozyskała” informację, że instalacja gazowa kuchni nie jest własnością zamawiającego, tylko dotychczasowego wykonawcy, zaś przygotowanie infrastruktury do rozpoczęcia usługi może napotkać trudności; cyt. „powzięła” informację, że zamiast deklarowanych przez Szpital 72 dodatkowych łóżek w planowanym do otwarcia pawilonie D, faktycznie będzie tak, że do nowego budynku zostaną jedynie przeniesione oddziały już istniejące, bez zwiększenia ilości osobodni; cyt. „uzyskała” informację na temat problemów płatniczych zamawiającego, co spowodować może zagrożenie płynnego regulowania płatności za usługę żywienia, a tym samym dodatkowo obciążać budżet wykonawcy. Po analizie wyjaśnień wykonawcy otrzymanych po wezwaniu zamawiający uznał, że nie wnoszą one niczego istotnego do sprawy, ponieważ wymagania dotyczące wykonywania usługi są jasno i precyzyjnie sformułowane w dokumentach zamówienia i zawierają wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego skalkulowania ceny, a argumenty zawarte w piśmie są nieprawdziwe. Mając na uwadze powyższe, zamawiający pismem z dnia 1 czerwca 2022 r. poinformował wykonawcę, o tym, że: warunki świadczenia usługi zostały określone w dokumentacji postępowania, są aktualne oraz zostaną dochowane po podpisaniu umowy; sytuacja finansowa zamawiającego jest jawna, publikowana w sprawozdaniu finansowym; nie jest prawdą jakoby Szpital posiadał zaległości płatnicze wobec aktualnego wykonawcy. Zamawiający pismem z dnia 2 czerwca 2022 r., działając w trybie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. firmy Niro Sp. z o. o. Zamawiający podniósł, że z treścią i zarzutami podniesionymi w odwołaniu nie sposób jest się zgodzić. Złożona oferta NIRO sp. z o.o. spełnia bowiem warunki udziału w postępowaniu, jest jednoznaczna a informacje uzyskane z pisma z dnia 26 maja 2022r. w żaden sposób nie zmieniały treści oferty. W związku z tym zamawiający nie miał podstaw do kolejnego wzywania wykonawcy na podstawie art. 223 ustawy jak również do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 PZP. Treść pisma firmy Niro sp. z o. o. z dnia 1 czerwca 2022r. nie zawierała takich informacji, które mogłyby mieć wpływ na treść złożonej oferty. Zamawiający nie miał również podstaw, by zwracać się o wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny w ofercie bowiem cena ta nie była rażąco niska i nie budziła wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zauważył przy tym, że wykonawca nie potwierdził w skierowanych do zamawiającego pismach, aby nie był w stanie zrealizować zamówienia w zaoferowanej cenie i nie uchylił się od zawarcia umowy. Dodatkowo, wykonawcy skorzystali z uprawnień dotyczących wyjaśnienia wątpliwości treści SWZ na podstawie art. 135 ustawy i otrzymali wyczerpujące odpowiedzi. Zamawiający wyraźnie i szczegółowo opisał w specyfikacji warunków zamówienia sposób obliczenia ceny oferty, nie żądając od wykonawców podawania elementów składowych kalkulacji ceny (koszty produktów spożywczych, wybór technologii przygotowywania posiłków, itp.), jedynie cenę osobodnia. Nie bez znaczenia było również to, że kwestia kalkulacji ceny, doboru technologii i instalacji oraz sprzętu niezbędnego do prawidłowej realizacji usługi jest obowiązkiem wykonawcy, a nie zamawiającego. Zatem pismo złożone przez wykonawcę po terminie składania ofert w żaden sposób nie wpływa na treść złożonej w dniu 20 maja 2022 r. oferty. Podkreślił, że wykonawca składając ofertę złożył oświadczenie, że oferuje realizację zamówienia zgodnie z zasadami zawartymi w specyfikacji warunków zamówienia oraz załącznikach stanowiących jej integralną część, przyjmując tym samym ryzyko prawidłowego obliczenia ceny oferty. Odwołujący podniósł zarzuty, z których żaden nie jest słuszny i uzasadniony. Oferta złożona przez Niro sp. z o.o. nie zawierała jakichkolwiek danych, które mogłyby powodować powstanie wątpliwości po stronie zamawiającego. Pismo złożone przez wykonawcę i korespondencja między stronami opisana w stanie faktycznym powyżej, wskazują na to, że wszelkie nieścisłości zostały wyjaśnione i w chwili wyboru oferty nie istniały. Z tego względu zamawiający mógł, a wręcz był zobowiązany, wybrać ofertę Niro sp. z o.o. jako najkorzystniejszą w myśl art. 239 ust. 2 PZP. Brak jest podstaw prawnych do uznania, że pismo wykonawcy w jakikolwiek sposób zmieniło ofertę, szczególnie, że nie odnosiło się do żadnego z elementów oferty ani też żadnego z faktów ocenianych przez zamawiającego w toku oceny ofert zgodnie z SWZ. Zamawiający podniósł, że zamawiający przeprowadził postępowanie w myśl zasady przejrzystości, proporcjonalności oraz w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Wyrazem tego są choćby szczegółowe wyjaśnienia na skutek zadawanych pytań przez wykonawców. W zakresie warunków udostępnianej infrastruktury również zamawiający wyraźnie wymienił jej elementy w takim stopniu szczegółowości, że wskazał nawet załączniku nr 11 do SWZ w pkt 51, 52, że udostępni wykonawcy trzony gazowe, co potwierdziło, że wykonawca ma możliwość korzystania z istniejącej instalacji gazowej. Nadto w par. 11 ust. 1 umowy dzierżawy załączonej do SWZ jako załącznik nr 6, Zamawiający poinformował, że dzierżawca może dokonywać remontowych oraz adaptacyjnych zmian w dzierżawionych pomieszczeniach i instalacjach w celu przystosowania do potrzeb zmiany technologii. Dodatkowo wskazał, że w postępowaniu wszyscy wykonawcy uzyskali takie same informacje przed złożeniem ofert, wobec czego każdy oferent był w posiadaniu takich samych danych. Oferenci byli w takiej samej sytuacji z poszanowaniem art. 16 PZP. Oferent Niro sp. z o.o. składając poprawną ofertę jednocześnie oświadczył w niej, że: „Przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie określonym powyżej oferujemy realizację zamówienia zgodnie z zasadami zawartymi w specyfikacji warunków zamówienia oraz załącznikach stanowiących jej integralną część”. Złożone w wyniku „powzięcia informacji” pismo oferenta z dnia 1 czerwca 2022r. zawiera pozyskane przez wykonawcę z nieznanych źródeł informacje dotyczące instalacji gazowej kuchni, ilości osobodni i braku możliwości powiększenia ich ilości w toku trwania umowy oraz problemów płatniczych zamawiającego. Informacje te byty jednak nieprawdziwe i stanowiły całkowicie nieuzasadnione obiekcje, z tego też względu zostały rozwiane pismem zamawiającego z dnia 1 czerwca 2022r. W żadnym momencie wykonawca Niro sp. z o.o. nie twierdził, że nie jest w stanie zrealizować zamówienia w zaoferowanej cenie oraz że uchyla się od podpisania umowy. Rozwianie niejasności powodowało natomiast powstanie stanu, w którym warunki przewidziane w SWZ, które znał i zaakceptował wykonawca nie uległy jakiejkolwiek zmianie czy też doprecyzowaniu. Problemy płatnicze jako nieistniejące zostały zaprzeczone, potwierdzono też spełniane wszelkich wymogów SWZ. Zlikwidowanie niejasności przywróciło zatem stan braku wątpliwości po stronie wykonawcy z chwili gdy kalkulował cenę i składał ofertę. Nie było zatem podstaw, by uznać, że treść oferty jest niezgodna z SWZ oraz, że istnieje podstawa do wyjaśnienia treści jasnej, klarownej i poprawnej oferty. Zamawiający nie miał również żadnych podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny. Kwestia kalkulacji ceny jest obowiązkiem wykonawcy, a nie zamawiającego. Wykonawca po zapoznaniu się z SWZ dokonał kalkulacji, wskutek której określił cenę zawartą w ofercie. Zamawiający wyraźnie i szczegółowo opisał w specyfikacji warunków zamówienia sposób obliczenia ceny oferty, nie żądając od wykonawców podawania elementów składowych kalkulacji ceny (koszty produktów spożywczych, wybór technologii przygotowywania posiłków, itp.), jedynie cenę osobodnia. Cena wskazana w ofercie nie była ceną rażąco niską w myśl przepisów ustawy. Wskazana w ofercie cena nie dawała zatem podstaw do wątpliwości po stronie zamawiającego uzasadniających wezwanie wykonawcy do wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny. Odnośnie wątpliwości wykonawcy co do ilości żywionych osób, były one nieuzasadnione, bowiem SWZ a w szczególności odpowiedź na zadane pytania z dnia 13.05.2022r. (pyt nr 38) została podana przez zamawiającego średnia liczba posiłków od roku 2019 do 2022 r. Mając powyższe na uwadze pismo złożone przez wykonawcę po terminie składania ofert w żaden sposób nie wpływa na treść złożonej w dniu 20 maja 2022 r. oferty, zwłaszcza w sytuacji w której wątpliwości wskazane w piśmie zostały rozwiane przez zamawiającego. Konsekwencją bezzasadności pozostałych zarzutów jest bezzasadność zarzutu z pkt 4) odwołania. Zamawiający podnosi, że nie miał podstaw do odrzucenia oferty Niro sp. z o.o. bowiem była ona zgodna z SWZ. Dodatkowo nadmienił, że wybór oferty odwołującego był niemożliwy nie tylko z powodu tego, że nie była najkorzystniejsza, ale nawet gdyby nią była nadmienić trzeba, że możliwości finansowe zamawiającego nie pozwalają na zaakceptowanie warunków finansowych zobowiązań płynących z tej oferty. Zamawiający jako podmiot leczniczy obowiązany do realizacji zadań publicznych został zmuszony do poniesienia dużych ciężarów wynikających z okresu stanu epidemii. Zamawiający nie może sobie pozwolić na kolejne zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia o 3 237 205,25 zł. tj. do kolejnej oferty w kolejności. W pierwszym postępowaniu, kwota przekraczała możliwości szpitala o 7 176 287,61 mln zł. W drugim postępowaniu, dbając o interes publiczny i ciągłość udzielania świadczeń medycznych, zamawiający zwiększył kwotę przeznaczoną o 868 044,67 zł, do wysokości najkorzystniejszej oferty. Jednak kolejne zwiększenie nie jest możliwe z uwagi na brak zabezpieczenia finansowego. Szpital ma takie same problemy wynikające z inflacji i oczekiwań płacowych jak przedsiębiorcy, jednak nie ma możliwości zwiększenia marży na sprzedaży, aby zapewnić możliwości sfinansowania wszystkich oczekiwań. Zamawiający podniósł, że niniejsze postępowanie jest wynikiem pisma Wykonawcy z dnia 26 maja 2022r., oraz następnie pisma z dnia 1 czerwca 2022r., które to zawierało nieprawdziwe informacje. W wyniku ich podania w toku postępowania przetargowego, a następnie odwołania wykonawcy, którego oferta była drugą najkorzystniejszą po Niro sp. z o.o. została wstrzymane podpisanie umowy z najkorzystniejszym cenowo wykonawcą. Takie działanie przy udziale i wykorzystywaniu nieprawdziwych informacji może być podstawą do pojawienia się podejrzenia bezprawnych działań po stronie odwołującego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania SWZ wraz z załącznikami, wyjaśnień treść SWZ, pisma wykonawcy Niro z dnia 26 maja 2022 r. informacji o wyniku postępowania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający, poinformował że kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi: 17 910 000,00 zł brutto Zgodnie z treścią SWZ - III. Opis przedmiotu zamówienia 6. Usługi objęte przedmiotem umowy będą realizowane przy użyciu wyposażenia stanowiącego własność Zamawiającego i w pomieszczeniach stanowiących własność Zamawiającego wydzierżawianych na podstawie odrębnej Umowy dzierżawy (załącznik nr 6) oraz przy użyciu sprzętu i urządzeń Wykonawcy. Wykonawca powinien dysponować wszelkim wyposażeniem i sprzętem niezbędnym do prawidłowego wykonywania zamówienia. W przypadku nieudostępnienia umową dzierżawy przez Zamawiającego potrzebnego sprzętu, Wykonawca jest zobowiązany zapewnić w/w wyposażenie we własnym zakresie. 7. Wymagana minimalna kwota dzierżawy 1 m2 powierzchni nie może być niższa niż 15,30 zł netto. Wysokość stawki objęta została punktacją w kryterium wyboru ofert i szczegółowo opisana w rozdziale XVII. 8. Zamawiający nie dysponuje własnymi pracownikami Kuchni, zatem w prowadzonym postępowaniu nie będzie ich przekazywał wybranemu Wykonawcy w trybie art. 231 Kodeksu pracy. V. Termin wykonania zamówienia Termin realizacji zamówienia - 48 miesięcy od daty podpisania umowy z Zamawiającym XVI. Opis sposobu obliczenia ceny 1. Cena oferty winna zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia. 2. Cena musi uwzględniać wymagania SWZ i być wyliczona na podstawie opisu przedmiotu zamówienia, wzoru umowy oraz obejmować wszystkie koszty jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. 3. Cena oferty będzie ostateczna i nie będzie podlegać zmianie choćby zwiększył się zakres świadczeń czy koszty poszczególnych jego składników. Oznacza to, że wykonawca skalkuluje wszystkie ryzyka jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu umowy oraz że przewidzi właściwą organizację dla poprawnego i terminowego zrealizowania przez wykonawcę zakresu rzeczowego dostaw i usług. 4. Cenę należy wyliczyć w sposób wskazany w Formularzu ofertowo-cenowym. XVII. Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert 1. Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: Lp. KRYTERIUM WAGA ILOŚĆ PUNKTÓW 1. Cena brutto 1 osobodnia (pacjenci ZOL i ZPO) 5% 5 2. Cena brutto 1 osobodnia (pozostali pacjenci) 90% 90 3. Wysokość czynszu dzierżawy za 1 m2 5% 5 Załącznik nr 4 Opis przedmiotu zamówienia 24. Przygotowywanie posiłków odbywać się będzie w Kuchni Zamawiającego, która zostanie wydzierżawiona Wykonawcy odrębną umową. Wykonawca zobowiązany jest uzyskać sto- sowne zezwolenie Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej na realizację usługi żywieniowej w pomieszczeniach Kuchni. Załącznik nr 5 Projektowane postanowienia umowy par. 1 ust. 4. Usługi objęte przedmiotem umowy będą realizowane przy użyciu wyposażenia stanowiącego własność Zamawiającego i w pomieszczeniach stanowiących własność Zamawiającego wydzierżawianych na podstawie odrębnej umowy dzierżawy z załącznikami oraz przy użyciu sprzętu i urządzeń Wykonawcy. 5. Szczegółowy przedmiot umowy zawiera Opis przedmiotu zamówienia - załącznik nr 4 do SWZ. 6. Wykonawca będzie świadczył usługi gastronomiczne i handlowe (prowadzenie barku) w pomieszczeniach Zamawiającego na podstawie odrębnej umowy dzierżawy nr...... Wykaz środków trwałych w Dziale Żywienia, Kuchni Głównej, Magazynie Żywnościowym o wartości poniżej 3 500 zł. - SPWSzS w Chełmie - załącznik nr 10 do SWZ 16 I-9-95-3 Kuchenka gazowa 4-palnikowa 1 2002 Wykaz środków trwałych w Dziale Żywienia, Kuchni Głównej, Magazynie Żywnościowym SPWSzS w Chełmie - załącznik nr 11 do SWZ 8 T-3-32-4-32 Kocioł parowy warzelny 1 2002-05-31 9 T-3-32-4-33 Kocioł parowy warzelny 1 2002-05-31 10 T-3-32-4-34 Kocioł parowy warzelny 1 2002-05-31 11 T-3-32-4-35 Kocioł parowy warzelny 1 2002-05-31 12 T-3-32-4-36 Kocioł parowy warzelny 1 2002-05-31 13 T-3-32-4-37 Kocioł parowy warzelny 1 2002-05-31 14 T-3-32-4-38 Kocioł parowy warzelny 1 2002-05-31 34 T-9-95-2-10 Patelnia elektryczna 1 2002-05-31 35 T-9-95-2-11 Patelnia elektryczna 1 2002-05-31 36 T-9-95-2-9 Patelnia elektryczna PE-40 1 1998-08-19 37 T-9-95-4-3 Piec konwekcyjno-parowy CPC 201 1 2002-05-31 38 T-9-95-4-4 Piec konwekcyjno-parowy CPC 61 1 2002-05-31 39 T-9-95-4-6 Piec piekarniczy 1 2002-05-31 50 T-9-95-4-5 Trzon elektryczny 8-palnikowy 1 2002-05-31 51 T-9-95-14-2 Trzon gazowy 4-palnikowy 1 2002-05-31 52 T-9-95-14-3 Trzon gazowy 4-palnikowy 1 2002-05-31 Załącznik nr 6 umowa dzierżawy § 3 ust. 1. Wydzierżawiający zapewni: 1) dostęp komunikacyjny do dzierżawionych pomieszczeń; 2) dostawę energii elektrycznej (0,1542 MW); 3) dostawę wody ciepłej i zimnej; 4) odprowadzenie i dezynfekcję ścieków; 5) dostęp do usług telekomunikacyjnych w zakresie rozmów wewnętrznych; 2. Granicę dostarczanych mediów: - energii elektrycznej, energii cieplnej do ogrzewania pomieszczeń i wentylacji mechanicznej, dostarczenia wody zimnej i ciepłej, stanowią elementy odcinające instalację przed układami pomiarowymi, -odprowadzenie i dezynfekcji ścieków: studzienki zbiorcze sieci kanalizacji w ulicy Kraszewskiego. 3. Dostawę pozostałych mediów i usługi Dzierżawca zapewni sobie na podstawie własnych umów. § 6 ust. 1. Dzierżawca ponosi odpowiedzialność za właściwą i bezpieczną zgodną z obowiązującymi przepisami, instrukcjami producentów urządzeń, DTR, eksploatację pomieszczeń, instalacji i urządzeń stanowiących wyposażenie dzierżawionych pomieszczeń oraz ponosi koszty konserwacji, napraw i utrzymania ich w należytym stanie technicznym, uwzględniającym wymogi eksploatacyjne, sanitarno-epidemiologiczne i bhp, przeprowadzanie i dokumentowanie niezbędnych przeglądów serwisowych i inspekcji UDT w zakresie: 1) posadzek, tynków, okładzin i powłok malarskich, 2) stolarki drzwiowej i okiennej oraz pozostałych elementów stolarskich, 3) szklenia powierzchni okien i drzwi, 4) instalacji, armatury, przyborów sanitarnych, podejść wodnych i kanalizacyjnych oraz przyłączy kanalizacyjnych, 5) zewnętrznej sieci kanalizacji sanitarnej włącznie z separatorami skrobi i tłuszczu oraz instalacji deszczowej do studzienek zbiorczych sieci kanalizacyjnej Szpitala, 6) instalacji wentylacji grawitacyjnej, 7) instalacji i urządzeń wentylacji mechanicznej, 8) instalacji centralnego ogrzewania i ciepła technologicznego do wentylacji, 9) instalacji pary technologicznej i kondensatu (w przypadku korzystania z tej technologii), 10) urządzeń i instalacji chłodniczych, 11) instalacji, osprzętu, urządzeń i wyposażenia elektrycznego, 12) urządzeń dźwigowych, 13) instalacji gazowej od licznika gazu do przyborów włącznie, 14) maszyn i urządzeń technologicznych kuchni oraz dzierżawionego sprzętu, 15) naprawy ciągów komunikacyjnych uszkodzonych podczas transportu posiłków na oddziały szpitalne 16) rozmów telefonicznych, 17) wydanych decyzji i zmian organizacyjnych zalecanych przez Sanepid. § 8 ust. 4. Za zużywane czynniki energetyczne, wodę, inne media i usługi Dzierżawca będzie płacił Wydzierżawiającemu opłaty wskazane w załączniku nr 3 (załącznik nr 9 do SWZ) do niniejszej umowy, określone na podstawie wskazań liczników zużycia poszczególnych mediów i jednostkowych kosztów jakie ponosi Wydzierżawiający wg kosztów dostawców, lub własnych kalkulacji Wydzierżawiającego. § 11 ust. 1. W trakcie trwania umowy dzierżawy Dzierżawca może dokonywać remontowych lub adaptacyjnych zmian w dzierżawionych pomieszczeniach i instalacjach w celu przystosowania do potrzeb zmiany technologii, montażu nowych urządzeń i wyposażenia lub poprawy bezpieczeństwa i warunków pracy - każdorazowo po zasięgnięciu opinii i uzyskaniu pisemnej zgody Wydzierżawiającego. 2. Remonty i adaptacje oraz montaż wyposażenia, o których mowa w ust. 1, a także inne remonty i adaptacje wykonane za zgodą Wydzierżawiającego, Dzierżawca wykona na własny koszt i we własnym zakresie oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami, instrukcjami producentów urządzeń i DTR. Koszt tych remontów i adaptacji, nie podlega zwrotowi w przypadku rozwiązania, wypowiedzenia, wygaśnięcia umowy lub odstąpienia od umowy. Ulepszenia wynikające z remontów i adaptacji Wydzierżawiający po zakończeniu umowy może według swego uznania zatrzymać bez obowiązku zapłaty sumy odpowiadającej ich wartości lub żądać ich usunięcia i przywrócenie stanu poprzedniego. 3. Nakłady, o których mowa w ust. 1 i 2, obciążają w całości Dzierżawcę i nie mogą mieć wpływu na jego zobowiązania czynszowe. 4. Wszelkie wykonywane przez Dzierżawcę remonty i adaptacje wydzierżawianych pomieszczeń wymagają uprzedniej pisemnej zgody Wydzierżawiającego. Z załącznika do wyjaśnień 4 (pytanie 30) nie wynika zużycie gazu w latach 2018 i 2019. Z wyjaśnień na pytanie 32 wynika, że zamawiający posiada podpisane umowy z podmiotami dostarczającymi media do pomieszczeń udostępnionych wykonawcy tj. energia elektryczna do 31 grudnia 2022 i gaz do 31 lipca 2022 (zamawiający jest w trakcie nowego postępowania przetargowego, a z załącznika nr 9 wynika, że do kosztów z tytułu mediów związanych z dzierżawą kuchni szpitalnej i baru należą energia elektryczna, ciepło dla celów centralnego ogrzewania i wentylacji mechanicznej, ciepła i zimna woda, odprowadzenie i dezynfekcja ścieków. W odpowiedzi na pytanie 38 zamawiający podał zestawienie wydanych śniadań, obiadów, kolacji i podwieczorków w 2019, 2020, 2021 i od stycznia do kwietnia 2022 r. W odpowiedzi na pytanie 39 zamawiający poinformował, że aktualna stawką osobodnia jest 24,75zł. plus 8% VAT (pacjenci ZO, ZPO), 27, 50 zł. plus 8% VAT (pozostali pacjenci). Umowa obowiązuje do 5 lipca 2022 r. W dniu 26 maja 2022 r. wykonawca Niro poinformował, że jako wykonawca, który złożył ofertę na „Świadczenie usług codziennego i całodobowego żywienia pacjentów hospitalizowanych w Samodzielnym Publicznym Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym w Chełmie wraz z dzierżawą kuchni i prowadzeniem bufetu” (ZP.3311.33.2022), dokonał analizy cen zaoferowanych przez wszystkich oferentów w postępowaniu. Z uwagi na fakt, że jego oferta zawiera najniższą cenę przeanalizował ją ponownie. Ustalił, że zaoferowana cena może nie uwzględniać wszystkich elementów kosztowych wykonania zamówienia. Prawdopodobnie błędnie rozpoznał zakres przedmiotu zamówienia z uwagi na fakt, iż nie odbył wizji w Szpitalu. Wobec powyższego, zaoferowana przez niego cena może nie ujmować wszystkich kosztów realizacji zamówienia. W dniu 30 maja 2022 r. zamawiający wezwał Niro do o złożenie wyjaśnień dotyczących oferty w związku z pismem wniesionym w dniu 26 maja 2022 r. tj. o doprecyzowanie sformułowanych w nim uwag. Wykonawca odpowiedział, że pozyskał informację, że instalacja gazowa kuchni nie jest własnością zamawiającego, a dotychczasowego wykonawcy. Powyższe powoduje, że przygotowanie infrastruktury do rozpoczęcia usługi, a zarazem „przeniesienie” instalacji lub przepisanie umowy z dostawcą gazu na nowego wykonawcę może napotkać trudności. Kwestia ta nie została jednoznacznie wyjaśniona w SWZ , dlatego też nasunęły się wątpliwości co do przejęcia realizacji usługi we wskazanym przez zamawiającego terminie, z dnia na dzień oraz związane z tym koszty. W trakcie postępowania zamawiający dopuścił możliwość wykorzystania kotłów gazowych, jako bardziej ekonomicznych i tańszych w utrzymaniu niż kotły parowe, w związku z czym zostały one uwzględnione w kalkulacji. Nieuregulowana sytuacja z mediami pozostawia u wykonawcy wiele wątpliwości. W związku z powyższym powziął wątpliwość czy zamawiający przekaże mu kuchnię zdatną do umówionego użytku z infrastrukturą umożliwiającą podłączenie kotłów gazowych w taki sposób, który nie zakłóci rozpoczęcia usługi i zapewni ciągłość żywienia pacjentów szpitala. Kolejnym ważnym elementem, który wziął pod uwagę kalkulując cenę ofertową był fakt, że zamawiający w SWZ zadeklarował włączenie do usługi dodatkowych 72 łóżek w pawilonie D Analizując sytuację Szpitala powziął informację, że może nastąpić jedynie przeniesienie oddziałów do nowego budynku bez zwiększenia ilości osobodni. Ponadto zagrożona jest również ilość założonych osobodni, a zadeklarowanych przez zamawiającego z uwagi na planowane i realizowane remonty na terenie Szpitala. Po otwarciu ofert uzyskał także informację na temat problemów płatniczych szpitala. Wobec powyższego zagrożenie płynnego regulowania płatności za usługi żywienia powoduje obawy o powstanie dodatkowych kosztów dochodzenia roszczeń, które każdorazowo pierwotnie będą obciążały jego budżet przy jednoczesnej konieczności bieżącego utrzymania płynności z uwagi na obowiązek regulowania własnych zobowiązań wobec pracowników, dostawców artykułów spożywczych i mediów. Te wątpliwości wymagają analizy i uzyskania dodatkowych informacji celem podjęcia współpracy w przypadku wyboru jego oferty. Zamawiający pismem z dnia 1 czerwca 2022 r. wyjaśnił, że warunki świadczenia usługi oraz przekazania kuchni szpitalnej zostały określone w dokumentacji postępowania i są aktualne oraz zostaną dochowane po podpisaniu umowy z wykonawcą. Ponadto, zamawiający poinformował, że nie zataił swojej sytuacji finansowej, jest ona jawna i publikowana w sprawozdaniu finansowym, a wszelkie zobowiązania wobec aktualnego wykonawcy są na bieżąco realizowane. W postępowaniu zaoferowano następujące ceny: Niro 18 778 044, 67 zł. osobodzień ZOL i ZPO 24, 82zł. osobodzień pozostali - 27,58zł. dzierżawa 15,32zł. Impel 21 147 205,25 zł. osobodzień ZOL i ZPO 27, 95zł. osobodzień pozostali - 31,06zł. dzierżawa 15,30zł. Catermed 21 487 638, 53 zł. osobodzień ZOL i ZPO 28,40zł. osobodzień pozostali 31,56zł. dzierżawa 15,30zł. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego 239 ust. 1 i 2 w zw. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 ustawy przez wadliwą ocenę oferty wybranego wykonawcy polegającą na uznaniu przez zamawiającego, że treść tejże oferty jest zgodna z warunkami zamówienia i wyborze ww. oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy treść tejże oferty jest niejednoznaczna i budzi wątpliwości, a owa niejednoznaczność i ww. wątpliwości mogły zostać usunięte przed wyborem ww. oferty jako najkorzystniejszej, gdyby zamawiający zwrócił się do wykonawcy Niro o stosowane wyjaśnienia. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności: - zamawiający nie udostępnia wykonawcom gazu jako medii, ale nie oznacza to, że instalacji gazowej do urządzeń poborowych nie posiada, gdyż wprost z pat. 6 ust. 1 pkt. 13 wzoru umowy dzierżawy wynika, że wykonawca jest zobowiązany do prawidłowej eksploatacji pomieszczeń, ale co ważniejsze instalacji stanowiących wyposażenie dzierżawionych pomieszczeń i ponosi koszty konserwacji, napraw i utrzymania w należytym stanie technicznym, w tym serwisuje w zakresie instalacji gazowej od licznika gazu do przyborów włącznie. Tym samym Izba dała wiarę wyjaśnieniom zamawiającego na rozprawie, że instalacja gazowa jest własnością zamawiającego, natomiast po stronie wykonawcy zamierzającego świadczyć usługę za jej pośrednictwem leżeć będzie zgodnie z par. 3 ust. 3 tejże umowy zapewnienie sobie dostawy mediów gazowych. To, że na wyposażeniu środków trwałych znajdują się kuchenki gazowe 4 palnikowe wynika zarówno z załącznika nr 10 jak i 11 do SWZ. Tym samym należy dać wiarę wyjaśnieniom zamawiającego, że rolą wykonawcy będzie zawarcie umowy z dostawcą gazu i jej regularne opłacanie. Izba podkreśla, że te okoliczności wynikały z treści SWZ i były podane w jednakowy sposób dla wszystkich wykonawców. W ocenie Izby nie zostało wykazane, że zawarcie takiej umowy jest utrudnione, czasochłonne i kosztowne w taki sposób, że wpływa na możliwość terminowego i mieszczącego się w granicach kosztów złożonej oferty Niro świadczenia. Odwołujący poprzestał na sformułowaniu zarzutów w oparciu o obawy wykonawcy Niro, że przeniesienie instalacji lub przepisanie umowy z dostawcą gazu może napotkać trudności. Natomiast w ocenie Izby wyjaśnienia NIRO na wezwanie z dnia 30 maja 2022 r. odnoszą się do okoliczności nie wynikających z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia i dotyczą obaw wyrażanych przez wykonawcę NIRO nie w odniesieniu do treści dokumentacji zamówienia, ale okoliczności wynikających z informacji pozyskanych zewnętrznie przez tego wykonawcę. Czyli są to wątpliwości nie dotyczące treści złożonej oferty, ani nawet nie są to wątpliwości wynikające z niezrozumienia, czy błędnego odczytania postanowień SWZ, ale wynikające z informacji uzyskanych przez NIRO poza postępowaniem, które nie były znane innym wykonawcom i nie stanowiły podstawy złożonych przez nich ofert. Izba dostrzegła, że wykonawca NIRO nie zgłosił żądania zapewnienia mu przez zamawiającego dostawy gazu, nie wystąpił z żądaniem zmiany umowy, nie ma też dowodu na to, że ma zamiar uchylić się od zawarcia umowy. Izba zauważyła, że różnica w stawce pomiędzy obecnie świadczoną umowa, a cenami osobodni zaoferowanymi przez NIRO wynosi odpowiednio 7 gr/osobodzień pacjenci ZOL i ZPO i 8gr/osobodzień pozostali pacjenci. Odwołujący nie przedstawił dowodu na to, że umowa o dostawę gazu zawarta od dnia 5 lipca 2022 r. będzie na tyle droższa, że wykonanie umowy na tak podwyższonych stawkach na osobodniu będzie niemożliwe lub generujące straty. Izba wzięła pod uwagę, że NIRO wskazał wprost, że w kalkulacji uwzględnił możliwość wykorzystania kotłów gazowych - zamawiający dopuścił taki sposób wykonania świadczenia, zatem nie sposób uznać, że to oświadczenie wykonawcy stanowiło o sprzeczności treści oferty z warunkami zamówienia. Wykonawca NIRO wyrażał jedynie obawę, czy zamawiający przekaże mu kuchnię z infrastrukturą zdatną do umówionego użytku z możliwością podłączenia kotłów gazowych. W ocenie Izby dostarczenie takiej infrastruktury wynika z SWZ, bo zamawiający potwierdza, że instalacja gazowa jest i trzony gazowe są, przy czym wykonawca od licznika do przyborów włącznie ponosić będzie za nie odpowiedzialność i że dostawę medium gazowego musi zagwarantować sobie we własnym zakresie. Tym samym Izba nie dopatrzyła się niezgodności oferty NIRO z warunkami zamówienia, a wyjaśnienia wykonawcy NIRO nie były wyjaśnieniami treści oferty, gdyż dotyczyły one wątpliwości wykonawcy, których nabrał w związku z informacjami pozyskanymi od podmiotów zewnętrznych, a nie wynikającymi z SWZ. W ocenie Izby zatem zamawiający słusznie uznał, że wyjaśnienia te nie stanowiły wyjaśnień treści oferty, która jak przyznawał sam odwołujący była jednoznaczna, nie mówiły też od odmiennym sposobie świadczenia przez wykonawcę NIRO niż wynikającym z SWZ, ale o tym, że NIRO powziął poza postępowaniem o udzielenie zamówienia informacje, które wywołały u niego obawę przed tym, czy nie został wprowadzony w błąd przez zamawiającego, co do rzeczywistych warunków świadczenia. Obawy te nie znajdują potwierdzenia w SWZ, a nadto co do obaw związanych z ilością dodatkowych 72 łóżek w pawilonie D deklarowanych przez zamawiającego jako elementu włączonego w usługę, to nie ma dowodu na to, że zamawiający zamierza wycofać się z tej deklaracji. Nie ma też dowodu, że remonty na terenie szpitala wpłyną na ilość założonych osobodni, czy wreszcie nie ma dowodu na trudną sytuację finansową szpitala zagrażającą płynnemu finansowaniu zamówienia. Co więcej te ostatnie okoliczności, nie świadczyłyby ani o niezgodnej z warunkami zamówienia treści oferty NIRO, ani o zaniżonej wycenie tej oferty, gdyż gdyby okazały się prawdą świadczyłyby o nienależytym wykonaniu zamówienia przez zamawiającego oraz wprowadzeniu w błąd wykonawców biorących udział w postępowaniu przez zamawiającego. Nie byłyby to zatem podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, ale mogłyby być podstawą do uznania, że przedmiot zamówienia nie został opisany z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jednak to, że powzięte przez NIRO informacje są prawdzie nie zostało wykazane, a odwołujący nie domagał się unieważnienia postępowania z uwagi na wadę opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy. Mając to na uwadze zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 ustawy przez wadliwą ocenę oferty wybranego wykonawcy polegającą na uznaniu przez zamawiającego, że treść oferty wybranego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia oraz z Ustawą i nie wymaga wyjaśnienia, podczas gdy oświadczenia wybranego wykonawcy, co do treści jego oferty, budzą co najmniej wątpliwości, czy: a) wybrany wykonawca zaoferował realizację zamówienia zgodną w warunkami i zasadami określonymi w SWZ, w tym w szczególności, czy wybrany wykonawca zaoferował realizację zamówienia wraz z wybraną przez siebie infrastrukturą (instalacją gazową), która to infrastruktura nie jest udostępniana przez zamawiającego; b) wybrany wykonawca rozpocznie realizację zamówienia na zasadach określonych w SWZ w terminie oznaczonym w SWZ; Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby zamawiający prawidłowo ocenił złożone mu wyjaśnienia wykonawcy NIRO jako nie zmieniające oświadczenia tego wykonawcy zawartego w ofercie o zgodnym z warunkami zamówienia zamiarze wykonania przedmiotowego zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy nie odnoszą się bowiem do treści złożonej oferty, ale do wątpliwości wykonawcy, które mu się nasunęły w skutek pozyskanych poza postępowaniem informacji. Tym samym nie można uznać, że wyjaśnienia te wprowadziły wątpliwości, co do treści oferty odwołującego, zwłaszcza, że sam zamiar wykonania zamówienia z wykorzystaniem infrastruktury gazowej nie był sprzeczny z SWZ, a część wątpliwości odnosiła się nie do zobowiązania wykonawcy, ale do zakresu zobowiązania i zamiaru/możliwości jego wykonania przez zamawiającego. Mając to na uwadze Izba doszła do przekonania, że zamawiający nie powziął na podstawie złożonych wyjaśnień wątpliwości, co do treści złożonej przez NIRO oferty, a tym samym w ocenie Izby nie było podstaw do ponownego zastosowania art.. 223 ust. 1 ustawy. Zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1, art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 i 17 ustawy przez zaniechanie powzięcia wątpliwości, co do ceny zaoferowanej przez wybranego wykonawcę i zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny mimo, że zamawiający - w związku z oświadczeniami złożonymi przez wybranego wykonawcę, - powinien być powziąć wątpliwości, czy zaoferowana przez tegoż wykonawcę cena umożliwia realizację zamówienia zgodnie z warunkami, ustalonymi w dokumentacji postępowania oraz nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający w szczególności powinien powziąć wątpliwości, czy: a) cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę uwzględnia odpowiednie koszty: i. odkupu lub montaży instalacji gazowej, wybranej przez wykonawcę w celu realizacji zamówienia; ii. energii niezbędnej do wytworzenia posiłków; iii. wyposażenia kuchni w kotły i piece tj. koszty infrastruktury, niezbędnej do realizacji zamówienia, które to koszty przyjęte przez wybranego wykonawcę do obliczenia ceny ofertowej, mogą być zaniżone względem warunków zamówienia, b) ilość żywionych osób, przyjęta przez wybranego wykonawcę do ustalenia ceny za realizację zamówienia jest zgodna z warunkami zamówienia; i z uwagi na powyższe powinien był wezwać ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny. Zarzut nie potwierdził się. Izba zauważyła, że zamawiający podał, że przeznacza na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia kwotę 17 910 000,00zł. brutto, oferta NIRO opiewała na kwotę 18 778 044, 67zł., a więc przekraczającą ubruttowioną wartość szacunkową zamówienia. Natomiast oferta NIRO była ofertą najtańszą, ale od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert odbiegała o 8,27%, a więc nie zaistniała obligatoryjna przesłanka wyjaśnienia ceny ofertowej pod kątem ceny rażąco niskiej. Izba zauważyła, że ceny osobodni NIRO są również wyższe niż stawki po jakich obecnie świadczona jest usługa odpowiednio o 7 i 8 gr na osobodniu. Odwołujący poza przyjęciem za podstawę zarzutu wątpliwości zgłoszonych przez NIRO nie podjął nawet próby wykazania, że taki wzrost cen jest nierealny, nie gwarantuje pokrycia wszystkich kosztów świadczenia usługi. Izba zauważyła również, że z ilości wydawanych posiłków w latach 2019 - 2022 wynika, że w latach 2020 i 2021 liczba tych posiłków w stosunku do 2019 spadła o około 40 tys. na każdym posiłku w diecie ścisłej (z wyjątkiem podwieczorków) i około 1200 w diecie płynnej, natomiast dane za rok 2022 wskazują, że liczby z lat 2020 i 2021 mogą się co najmniej utrzymać, a nawet może wystąpić zwiększenie tej ilości, co też ma znaczenie dla kalkulacji stawki jednostkowej, co w świetle publicznie podawanych informacji o zwiększonej ilości hospitalizacji w związku z zakończeniem stanu epidemii pozwala wysnuć logiczny wniosek, że zapotrzebowanie na świadczenie usługi raczej nie będzie znacząco ograniczone niż w latach ubiegłych. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że zamawiający powinien był powziąć wątpliwości, co do realności ceny zaoferowanej przez NIRO. Tym samym zarzut podlegał oddaleniu. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej tj.: a) wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty, której: i. treść budzi wątpliwości, co do zgodności z warunkami postępowania i Ustawą; ii. której cena budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; b) zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty odwołującego i wybór, jako najkorzystniej w postępowaniu, oferty złożonej przez innego wykonawcę. Zarzut nie potwierdził się. Zarzut była zarzutem wynikowym, zależnym od potwierdzenia się którego z poprzedzających zarzutów, co nie nastąpiło. W konsekwencji należało uznać, ze nie zaistniały okoliczności podważające prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego zarzucanych mu przepisów ustawy i zarzut należało oddalić. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego oraz nakazując odwołującemu zwrot na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego, zgodnie ze złożoną fakturą w kwocie 3 600zł. Przewodniczący:........................... 27 …