Wyrok KIO 544/24 z 8 marca 2024

Zamawiający, Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup, dostawa i montaż fabrycznie nowych mebli biurowych na potrzeby Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie”, znak postępowania: BOU-IX.272.30.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 listopada 2023 r., pod nr: 2023/BZP 00500578/01. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych.

W dniu 19 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy TRONUS Polska Sp. z o.o. w Warszawie od czynności unieważnienia postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 7 w zw. z art. 263 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”), poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, iż nie wystąpiły przesłanki zastosowania tych przepisów, wobec tego, że Odwołujący nie uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ponadto uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania jest dokonane w sposób ogólnikowy, nie dający możliwości jednoznacznego ustalenia tego, jakie przyczyny faktyczne i prawne decydować miały o zasadności unieważnienia.

Podnosząc wskazany zarzut, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2.dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, 3.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Jak uzasadnił w odwołaniu, w toku postępowania zaszło wiele okoliczności, które spowodowały wydłużenie czasu trwania postępowania, lecz były to okoliczności leżące po stronie Zamawiającego, w tym podejmowane przez niego czynności w postępowaniu przez osobę podlegającą wyłączeniu. Z tego powodu, upłynął termin związania ofertą, zaś Zamawiający wystąpił dnia 28 grudnia 2023 r. do Odwołującego o zgodę na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej po okresie związania ofertą, zaś Odwołujący przedstawił taką zgodę dnia 3 stycznia 2024 r. Zdaniem Odwołującego, w żadnym zakresie nie uchylał się on od zawarcia umowy, wręcz przeciwnie, podjął w postępowaniu szereg działań, w tym takich, do których nie był zobowiązany, które były dokonywane po to, aby możliwy był wybór oferty i zawarcie umowy.

Przy czym, to po stronie Zamawiającego leżały dalsze opóźnienia, takie jak wybór najkorzystniejszej oferty dopiero po 10 dniach od wyrażenia przez TRONUS Polska Sp. z o.o. zgody z 3 stycznia 2024 r. na wybór jego oferty oraz przekazanie Odwołującemu wypełnionego projektu umowy do podpisania dopiero po 11 dniach od dnia, w którym zawarcie umowy wg przepisów PZP stało się możliwe. Jak wyjaśnił TRONUS Polska sp. z o.o.: „W ten sposób to zaniechania po stronie Zamawiającego doprowadziły do sytuacji, w której oczekiwany przez Zamawiającego czas na podpisanie umowy

przypadał, na czas nieobecności p. Beaty Wardy, Prezesa Zarządu Odwołującego i jedynej osoby uprawnionej do podpisania umowy.” (str. 4 uzasadnienia odwołania). Nie można jednak, zdaniem Odwołującego wyciągać stąd wniosku, jakoby Odwołujący uchylał się od podpisania umowy, skoro: „Pismo Odwołującego z dnia 02.02.2024 r. zawierało klarowne stanowisko wyrażające przyczyny, które powodowały brak możliwości podpisania umowy „od ręki”.

Wskazywało ono jednak jednoznacznie zamiar zawarcia umowy i czas, w którym będzie to możliwe. (…) Zamawiający przed unieważnieniem postępowania nie prosił też Odwołującego o wyjaśnienia, ani nie wyznaczał żadnego dodatkowego terminu na podpisanie umowy.” (str. 4 uzasadnienia odwołania). TRONUS Polska sp. z o.o. w swoim odwołaniu zaznaczył, iż Zamawiający zupełnie bezpodstawnie obciążył Odwołującego odpowiedzialnością za to, że nie było możliwe dochowanie terminu wykonania umowy (5 lutego 2024 r.), jednocześnie sam wskazał wcześniej w preambule do projektu umowy przesłanej do Odwołującego dnia 30 stycznia 2024 r. celem jej podpisania, że upływ terminu wykonania zamówienia określonego datą nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania, a przesunięcie tego terminu we wskazanych okolicznościach należy traktować jako zmianę dopuszczalną, zgodną z przepisami PZP, co potwierdza orzecznictwo sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej. Jednocześnie, w ocenie TRONUS Polska Sp. z o.o., zaprzeczając temu, w zawiadomieniu z dnia 12 lutego 2024 r. uznał, że przekroczenie terminu wykonania umowy jest niedopuszczalne. Zdaniem Odwołującego zaś, termin wskazany w umowie powinien być skorygowany przez Zamawiającego w trybie zmiany umowy.

W odpowiedzi z dnia 6 marca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Zdaniem Zamawiającego, działania Odwołującego noszą znamiona uchylania się od podpisania umowy, bowiem „Odwołujący od dnia 28 grudnia 2023 r. miał wiedzę, że Zamawiający planuje udzielić mu zamówienia, a od dnia 23 stycznia 2024 r., że umowa może zostać podpisana dnia 30 stycznia 2024 r. Wiedział on również, że termin wykonania umowy jest wyrażony jako konkretna data i, w związku z przedłużeniem się procedury, zostanie od odpowiednio przeliczony od dnia, w którym umowa ma zostać podpisana, co wyjaśniono w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 23 stycznia 2024 r., a następnie we wstępie do umowy. Jednakże dopiero (…) 9 dni po tym jak Odwołujący dowiedział się o wyborze jego oferty, poinformował Zamawiającego, że podpisanie umowy będzie możliwe dopiero 19 lutego 2024 r., czyli dwa tygodnie po upływie terminu wykonania zamówienia.” (str. 8 uzasadnienia pisma Zamawiającego).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zawierało brak formalny w postaci niedołączenia dowodu uiszczenia wpisu. Niemniej, brak ten został prawidłowo uzupełniony poprzez przedłożenie potwierdzenia uiszczenia wpisu w kwocie 7 500,00 PLN na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych w terminie 19 lutego 2024 r., tj. w terminie właściwym do wniesienia odwołania. Nadto, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało innych braków formalnych oraz zostało wniesione w terminie.

Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP.

Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, następnie Zamawiający zaproponował mu podpisanie umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia, po czym unieważnił postępowanie. W postępowaniu, swoje oferty złożyło 7 wykonawców. Kryterium oceny ofert stanowiła cena (60%) oraz okres gwarancji (40%). Oferta Odwołującego została oceniona przez Zamawiającego na 100 pkt. Odwołujący zasadnie wskazał, że może ponieść szkodę ponieważ, w przypadku gdyby postępowanie nie zostało unieważnione – Odwołujący najprawdopodobniej uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Tym samym, spełnione są, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.

Do niniejszego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia.

Według Rozdziału 4 pkt 4.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), przedmiot zamówienia polega na zamówieniu mebli biurowych na potrzeby Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w Załączniku nr 1 do SWZ.

Termin realizacji zamówienia, wskazany w Rozdziale 5 SW Z to: od daty zawarcia umowy do dnia 20 grudnia 2023 r. z uwagi na ramy czasowe projektu nr 13/14-2022/OG-FAMI pt. „Wsparcie integracji cudzoziemców na Mazowszu ze szczególnym uwzględnieniem potrzeb wynikających z masowego napływu obywateli państw trzecich spowodowanego wojną w Ukrainie” współfinansowanego z Funduszu Azylu, Migracji i Integracji i budżetu państwa.

Zamawiający nie wymagał wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (Rozdział 17 SWZ).

Pismem z dnia 27 listopada 2023 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację z otwarcia ofert, w świetle której wpłynęło 7 ofert. W związku z uznaniem za najkorzystniejszą oferty Odwołującego, pismem z dnia 29 listopada 2023 r. Mazowiecki Urząd Wojewódzki wezwał tego wykonawcę, na podstawie art. 274 ust. 1 PZP do złożenia w terminie do 5 grudnia 2023 r. aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi, dnia 5 grudnia 2023 r., TRONUS Polska Sp. z o.o. przedstawił stosowne

dokumenty. Zamawiający, dnia 6 grudnia 2023 r. wezwał Odwołującego wykonawcę do uzupełnienia – w terminie do dnia 8 grudnia 2023 r. – w trybie art. 128 ust. 1 PZP podmiotowych środków dowodowych. Dokumenty te zostały uzupełnione przez wykonawcę pismem z dnia 8 grudnia 2023 r.

Jak wynika z protokołu postępowania prowadzonego przez Mazowiecki Urząd Wojewódzki, „W związku z powzięciem informacji przez Zamawiającego w dniu 5 grudnia 2023 roku o podejmowaniu czynności w przedmiotowym postępowaniu przez osobę podlegającą wyłączeniu, wszczęto procedurę wyjaśniającą. W dniu 15 grudnia 2023 r. podpisano umowę z kancelarią prawną specjalizującą się w zamówieniach publicznych w celu analizy prawidłowości postępowania względem ustawy PZP oraz czynności, jakie Zamawiający ma podjąć do postępowań będących w realizacji. Z analizy wynika, że postępowanie nie nosiło znamion naruszenia przepisów PZP, a czynności podjęte przez osobę podlegającą wyłączeniu należy powtórzyć i procedować w kierunku zawarcia umowy w sprawie zawarcia zamówienia publicznego.

Dodatkowo zlecono audyt wewnętrzny i kontrolę wewnętrzną.” (pkt 6.E protokołu). W efekcie, jak wynika z notatki z dnia 27 grudnia 2023 r. Zamawiający ponownie zweryfikował i zaakceptował dokumenty postępowania ze skutkiem wstecznym.

Zgodnie z SW Z, zamówienie miało być finansowane w ramach projektu nr 13/14-2022/OG-FAMI pn.: „Wsparcie integracji cudzoziemców na Mazowszu ze szczególnym uwzględnieniem potrzeb wynikających z masowego napływu obywateli państw trzecich spowodowanego wojną w Ukrainie”. W świetle zaś protokołu postępowania – pkt 3 – od dnia 1 stycznia 2024 r. w związku z zakończonym projektem zamówienie ma być finansowane z bieżących środków Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego.

Działając na podstawie art. 252 ust. 2 PZP, dnia 28 grudnia 2023 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego wykonawcy, o wyrażenie zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą, w terminie do 3 stycznia 2024 r. W odpowiedzi, pismem z dnia 3 stycznia 2023 r. TRONUS Polska Sp. z o.o. wyraził zgodę na wybór oferty tego wykonawcy.

Dnia 23 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazując na ofertę wykonawcy TRONUS Polska Sp. z o.o. w Warszawie z ceną brutto 159.444,90 zł oraz gwarancją na 37 miesięcy.

Następnie, dnia 12 lutego 2024 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania w oparciu o art. 255 pkt 7 w zw. z art. 263 PZP, wskazując, że powodem unieważnienia jest uchylenie się Wykonawcy od zawarcia umowy. Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia, „W dniu 30.01.2024 Zamawiający za pośrednictwem poczty email przesłał do Wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa podpisaną po stronie Zamawiającego umowę w sprawie zamówienia publicznego z ustalonym terminem wykonania zamówienia do dnia 05.02.2024 r. Z powodu braku odpowiedzi, Zamawiający ponownie wezwał Wykonawcę w dniu 01.02.2024 r. do bezzwłocznego podpisania umowy, informując jednocześnie, że brak zwrotu podpisanej umowy będzie traktowany jako odstąpienie od jej zawarcia. W odpowiedzi w dniu 01.02.2024 roku Zamawiający otrzymał od Wykonawcy pismo z informacją iż do dnia 16.02.2024 roku po stronie Wykonawcy nie jest dostępna osoba decyzyjna do podpisania umowy oraz poinformował, że najwcześniej umowa po stronie Wykonawcy może być podpisana w dniu 19.02.2024 roku.

Zaznaczyć należy, iż termin wykonania umowy upływał w dniu 5 lutego 2024 roku co odnosząc się do powyżej wskazanych terminów skutkowałoby niedochowaniem terminu realizacji umowy. Działanie / zaniechanie Wykonawcy spowodowało niedochowanie umownego terminu realizacji umowy, zgodnego z interesem Zamawiającego, ponadto niezabezpieczenie ciągłości wykonywania działalności przez spółkę obciąża samą spółkę, która ponosi w tym zakresie ryzyko.” Jak ponadto, wynika z korespondencji Stron z dni 23 stycznia – 1 lutego 2024 r., Strony w tych dniach wymieniały informację mające na celu przygotowanie do podpisania umowy i ustalały szczegóły współpracy, przy czym Zamawiający zmuszony był ponawiać wiadomości przesyłane do wykonawcy, z uwagi na brak bieżących odpowiedzi.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego:

1. dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 5 marca 2024 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu w BZP, -SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniami, -Oferta Odwołującego, -Informacja z otwarcia ofert z 27 listopada 2023 r., -Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 23 stycznia 2024 r.; -Wezwanie do wyrażenia zgody z 28 grudnia 2023 r. i pismo TRONUS Polska sp. z o.o. z 3 stycznia 2024 r., -e-mail z 1 lutego 2024 r. do Odwołującego -pismo Odwołującego z dnia 1 lutego 2024 r., -Informacja z dnia 12 lutego 2024 r. o unieważnieniu postępowania; -Protokół postępowania.
2. Dowody załączone do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie:

-Korespondencja e-mail pomiędzy N.L., Starszym Inspektorem Wojewódzkim Zamawiającego a M.P., Kierownikiem Biura Odwołującego, -E-maile od Zamawiającego z dnia 1 lutego 2024 r. do wykonawcy TRONUS Polska Sp. z o.o., -E-mail z załącznikiem obejmującym pismo TRONUS Polska Sp. z o.o. z 1 lutego 2024 r.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Przedmiotem sporu było ustalenie, czy Odwołujący uchylał się od podpisania umowy, a więc, czy została spełniona przesłanka z PZP.

Zgodnie z tymi przepisami, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiający może wówczas dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie.

Zdaniem Izby, zasadne było uznanie przez Zamawiającego, że to Odwołujący uchylał się od zawarcia umowy, co mogło stanowić przyczynę unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 7 w zw. z art. 263 PZP. W świetle najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, uchylaniem się od zawarcia umowy w rozumieniu art. 263 PZP jest nie tylko świadoma odmowa podpisania umowy przez wykonawcę, lecz również niemożność podpisania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, w tym np. niedysponowanie dokumentami, które były niezbędne do zawarcia umowy (zob. wyr. KIO z 22 listopada 2022 r., sygn. KIO 2926/22). Tym samym, w ramach okoliczności zawinionych przez wykonawcę, z powodu których nie jest możliwe zawarcie umowy w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie – leży również przejściowy brak po stronie Wykonawcy osoby uprawnionej do reprezentowania, w tym składania oświadczeń woli. Zwłaszcza, że nie jest to obiektywna przeszkoda nie do przezwyciężenia, tj. możliwe było bowiem udzielenie przez wykonawcę pełnomocnictwa do zawarcia umowy w imieniu tego wykonawcy innej osobie. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza winien przewidywać, że wkrótce dojdzie do zawarcia umowy i zapewnić swoją gotowość. Tym bardziej jeśli bliski jest termin realizacji zamówienia. Brak gotowości po stronie wykonawcy, z powodu okoliczności, za które ponosi on wyłączną odpowiedzialność – należy poczytywać jako uchylanie się od zawarcia umowy, wszak, jedynie po stronie wykonawcy leżała decyzja o woli zawarcia umowy i możliwość zapewnienia gotowości do zawarcia umowy.

Odwołujący otrzymał informację o tym, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza dnia 23 stycznia 2024 r.

Jednocześnie w informacji od Zamawiającego powiadomiono, że dokonano przesunięcia terminu wykonania zamówienia do dnia 5 lutego 2024 r. Mimo prowadzonej pomiędzy Stronami korespondencji, Odwołujący do dnia 1 lutego 2024 r. nie poinformował Zamawiającego o braku możliwości podpisania umowy, w tym nie zapewnił sobie takiej możliwości, np. wskutek udzielenia pełnomocnictwa.

Nadto, rację ma Zamawiający zwracając uwagę w odpowiedzi na odwołanie, iż pełnomocnictwo z dnia 22 września 2023 r. złożone wraz z ofertą, jak też pełnomocnictwo z dnia 29 listopada 2022 r. załączone do odwołania, zostały podpisane przez Panią Beatę Wardę, Prezes Zarządu Odwołującego, elektronicznie – nie ma zatem racjonalnego uzasadnienia dla braku możliwości podpisania kolejnego pełnomocnictwa w ten sam sposób z każdego miejsca na świecie, a przynajmniej takiego powodu nie wskazał Odwołujący. Znamienne jest również, że pełnomocnictwo z dnia 29 listopada 2022 r. upoważniało Pana Konrada Wardę do podpisywania wszystkich umów w imieniu Spółki, zaś pełnomocnictwo udzielone dnia 22 września 2023 r. do niniejszego postępowania wyraźnie wyłączało taką możliwość – tym bardziej, w tym szczególnym wypadku, Odwołujący winien zadbać o zapewnienie reprezentacji Spółki przy zawarciu umowy z Zamawiającym, na czas nieobecności Prezes Zarządu, skoro generalnie w sposób niejako „stały” Pan Warda zajmuje się sprawami Spółki i może ją reprezentować. Odwołujący nie podał żadnego uzasadnienia, dla którego w tym konkretnym wypadku możliwość podpisania przez niego umowy została wyłączona.

TRONUS Polska sp. z o.o. nie wykazał, że powodem braku możliwości podpisania umowy w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego były okoliczności niezależne od niego lub niemożliwe do przezwyciężenia. Wyjaśnił jedynie, iż wyznaczony termin wypadał w okresie nieobecności osoby uprawnionej do reprezentacji wykonawcy. Okoliczność, czy zaistniały przesłanki, leżące wyłącznie po stronie wykonawcy była kluczowa w niniejszej sprawie.

Powyższej subsumpcji nie zaprzecza stanowisko Izby, w świetle którego, aby uznać, że zachodzi przesłanka z PZP, okoliczność uchylania się wykonawcy od podpisania umowy powinna być jednoznaczna – np. gdy Wykonawcy nie zależy na podpisaniu umowy, odmawia jej podpisania, dąży do tego, aby umowa nie została zawarta (zob. wyr. KIO z 3 lutego 2023 r., sygn. KIO 156/23). W tym kontekście należy uznać, że wykonawcy najprawdopodobniej przestało zależeć na podpisaniu umowy, skoro ze swojej strony nie zapewnił gotowości do jej zawarcia. Wykonawca w sposób jednoznaczny odmówił zawarcia umowy – w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Jakkolwiek, wykonawca nie oświadczył wprost, że nie zawrze umowy, to jednak wskazał, iż zawarcie umowy będzie możliwe dopiero po upływie ok. 3 tygodni.

Dążenie do zawarcia umowy, jakim wykazał się wykonawca na wcześniejszych etapach postępowania nie może

przesłaniać okoliczności, jakie wystąpiły w momencie, gdy miało dojść do podpisania umowy. Wszak, wówczas, z uwagi na upływ czasu – wykonawca z wiadomych tylko sobie względów mógł już nie być zainteresowany realizacją umowy (zob. wyr. z 30 listopada 2023 r., sygn. KIO 3441/23).

W efekcie, Zamawiający unieważniając postępowanie z mocy art. 263 PZP nie naruszył przepisów ustawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 PZP, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 w zw. z 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.).

Przewodnicząca

…………..