Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1365/19 POSTANOWIENIE z dnia 12 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Klaudia Ceyrowska Edyta Paziewska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 30 lipca 2019 r. oraz 12 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T.P. wykonujący działalność gospodarczą pod nazwą BICO Group T.P. oraz BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Pasłęk - Urząd Miejski w Pasłęku postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T.P. wykonujący działalność gospodarczą pod nazwą BICO Group T.P. oraz BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1365/19 Uz as adnienie Zamawiający: Gmina Pasłęk - Urząd Miejski w Pasłęku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Rewitalizacja miasta - remont murów obronnych w Pasłęku - Część 2 Pełnienie wielobranżowego nadzoru inwestorskiego (II przetarg)” („Postępowanie”). Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 maja 2019 r. pod numerem 2019/S 086-206838. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. W dniu 15 lipca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: T.P. wykonujący działalność gospodarczą pod nazwą BICO Group T.P. oraz BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie („Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności dokonanych i zaniechanych przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. wobec: dokonania wyboru oferty złożonej przez wykonawcę L. N. - Nadzór Budowlany, Kosztorysowanie, Projekty, zaniechania wykluczenia z Postępowania ww. wykonawcy i odrzucenia jego oferty oraz zaniechania udostępnienia Odwołującemu pełnej dokumentacji Postępowania (protokołu Postępowania wraz z załącznikami), stawiając zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Pismem z dnia 26 lipca 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie składając oświadczenie o jego uwzględnieniu („uznaniu”) wraz z wnioskiem o zniesienie wyznaczonego terminu rozprawy. Do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Na podstawie informacji przekazanych przez Zamawiającego (pismo z dnia 26 lipca 2019 r. oraz informacja emailowa z dnia 29 lipca 2019 r.) Izba ustaliła, że Zamawiający zaniechał dopełnienia obowiązku wynikającego z przepisu art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zaniechał przesłania kopii odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 30 lipca 2019 r. Izba postanowiła zobowiązać Zamawiającego do przesłania w terminie do dnia 31 lipca 2019 r. kopii odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz z wezwaniem wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz postanowiła zobowiązać Zamawiającego do przekazania do Prezesa Izby informacji o wykonaniu powyższego zobowiązania. W dniu 2 sierpnia 2019 r. Zamawiający przesłał do Prezesa Izby drogą elektroniczną wiadomości emailowe z dnia 31 lipca 2019 r. (bez treści): 1) zatytułowana „Remont murów obronnych”, skierowana do wykonawcy L. N. oraz na adresy emailowe: i i zawierająca załącznik zatytułowany: 2019.07.15_Odwolanie_BICO_Group_Paslek_wybor.pdf; 2) zatytułowana: „Odwołanie”, skierowana do wykonawcy L. N., Odwołującego oraz na adres emailowy: . i zawierająca załącznik zatytułowany: 2019.07.15_Odwolanie_BICO_Group_Paslek_wybor.pdf. W dniu 5 sierpnia 2019 r. do Prezesa Izby wpłynęły dwa pisma Zamawiającego z dnia 31 lipca 2019 r. dotyczące przekazania kopii odwołania z dnia 15 lipca 2019 r. odpowiednio: wykonawcy L. N. - Nadzór Budowlany, Kosztorysowanie, Projekty oraz wykonawcy Instytut Zrównoważonego Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku. W dniu 8 sierpnia 2019 r. wpłynęło do Prezesa Izby pismo Zamawiającego z dnia 8 sierpnia 2019 r. (kopia) zatytułowane „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, zawierające wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, iż żądania zawarte w odwołaniu w zasadniczej części pokrywają się z żądaniami uwzględnionymi w wyroku z dnia 22 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 1282/19. Pismem z dnia 12 sierpnia 2019 r. Odwołujący ustosunkował się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania wskazując, iż zarzuty poprzedniego odwołania dotyczyły czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania oraz odrzucenia jego oferty, a zatem orzeczenie wydane w sprawie o sygn. akt KIO 1282/19 nie rozstrzygało kwestii podniesionych w obecnym odwołaniu. W związku z tym Odwołujący oświadczył, iż podtrzymuje w całości odwołanie, z wyłączeniem wniosku o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, albowiem o tym obowiązku Zamawiającego Izba rozstrzygnęła już w wyroku z dnia 22 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1282/19). Ponadto Odwołujący wycofał zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia mu pisma z dnia 7 czerwca 2019 r. stanowiącego odpowiedź ZGN w Dzielnicy Praga Północ m. st. Warszawy na pismo Zamawiającego z dnia 3 czerwca 2019 r. oraz żądanie odwołania w tym zakresie. Wobec zaniechania przez Zamawiającego przekazania kopii dokumentacji Postępowania oraz niestawienia się przedstawicieli Zamawiającego na posiedzenie niejawne z udziałem stron w dniu 12 sierpnia 2019 r. (jak i w dniu 30 lipca 2019 r.) Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego niniejszej sprawy kopię dokumentacji Postępowania przekazaną przez Zamawiającego do sprawy o sygn. akt KIO 1282/19. Na podstawie ww. dokumentacji Postępowania oraz przekazanych przez Zamawiającego ww. pism z dnia 31 lipca 2019 r. i ww. wiadomości emailowej z dnia 31 lipca 2019 r. Izba stwierdziła, że Zamawiający wykonał zobowiązanie dotyczące przekazania kopii odwołania pozostałym wykonawcom (postanowienie Izby z dnia 30 lipca 2019 r.). Izba ustaliła, iż do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Uwzględniając treść odwołania i wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1282/19 Izba ustaliła, iż nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania. Odwołanie rozstrzygnięte wyrokiem Izby z dnia 22 lipca 2019 r. zawierało zarzuty (okoliczności) odnoszące się do innych czynności Zamawiającego niż objęte obecnym odwołaniem, tj. czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Mając na uwadze fakt, iż w treści pisma z dnia 8 sierpnia 2019 r. Zamawiający nie złożył oświadczenia, iż cofa swoje wcześniejsze oświadczenie o uwzględnieniu odwołania, Izba uznała, iż oświadczenie to pozostało w mocy i w związku z tym stwierdziła, iż zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. W sytuacji, o której mowa w tym przepisie, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................. 4 …

…Sygn. akt KIO 1394/19 WYROK z dnia 5 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolanci: Monika Kawa-Ogorzałek Łukasz Listkiewicz Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 31 lipca 2019r. oraz 2 sierpnia 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2019 r. przez wykonawcę Balcke-Diirr Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Enea Elektrownia Połaniec S.A. z siedzibą w Połańcu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Stal-Systems S.A. z siedzibą w Wólce Pełkińskiej zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciążą Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący:.............................................. UZASADNIENIE Zamawiający - Enea Elektrownia Połaniec S.A. z siedzibą w Połańcu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie w systemie „pod klucz” modernizacji elektrofiltrów bloków energetycznych nr 2, 3, 4, 5, 6 i 7 w Enea Połaniec S.A. - dostosowanie do konkluzji BAT”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 stycznia 2019 r. pod nr 2019/S 020-044621. W dniu 19 lipca 2019r. wykonawca Balcke Durr Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności Zamawiającego polegające na: 1) zaniechaniu odtajnienia oferty wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia: GE Power Sp. z o. o oraz Stal-Systems S.A. (dalej: „Przystępujący" lub „Konsorcjum”) w zakresie dotyczącym wypełnionego załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum Oferta techniczna, pomimo tego, że Przystępujący nie wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że zastrzeżone informacje stanowią faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1010, dalej: „u.z.n.k.") 2) zaniechaniu badania rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego pomimo tego, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ"); 5) dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, pomimo tego, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 3) Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 96 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia oferty Przystępującego, zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie dotyczącym wypełnionego załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum Oferta techniczna, pomimo tego, że Wykonawca ten nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że w postępowaniu zaistniały okoliczności obligujące Zamawiającego do dokonania czynności wezwania oraz art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez wybór oferty Przystępującego, mimo istnienia domniemania prawnego, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę; 3) art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k., poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego, której cena oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jak też stanowi manipulację składnikami ceny, poprzez zaniżenie niektórych pozycji kosztowych w taki sposób, który gwarantował obniżenie całości ceny oferty poniżej kosztów gwarantujących realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego; 4) art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego, pomimo tego, że oferta ta nie odpowiada treści SIWZ; 5) art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 5 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu; 6) art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechanie obligatoryjnych działań przez Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. odtajnienie oferty Przystępującego w zakresie Załącznika nr 5 - Oferta techniczna; 4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp; ewentualnie, w wypadku braku uwzględnienia zarzutu nr 4 Odwołujący wniósł o: 5. nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny; 6. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że w toku postępowania oferty złożyli: 1. Odwołujący na kwotę 233.540.100,00 zł, 2. Przystępujący na kwotę 323.490.000,00 zł, Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej wartość ofert przedstawiała się następująco: 1. Odwołujący - 208.129.200,00 zł, 2. Przystępujący - 210.141.500,00 zł. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku odtajnienia oferty Przystępującego Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 4 lipca 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o przekazanie części jawnej oferty Przystępującego. Odpowiedź uzyskał niezwłocznie, bo już tego samego dnia. Część jawna oferty Konsorcjum obejmowała: Formularz „Oferta", Pełnomocnictwa, Gwarancję Bankową NrG/ 10010330748-19, Gwarancję Ubezpieczeniową Przetargową nr 1000000006443 oraz Załącznik nr 4 Zastrzeżenie nieudostępniania informacji stanowiących tajemnicę Wykonawcy. Ponadto, w ślad za pismem z dnia 4 lipca 2019 r. Zamawiający w dniu 9 lipca przekazał część jawną oferty Konsorcjum, która wcześniej stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał odtajnienia części Załącznika nr 5 do Oferty Konsorcjum - Oferta techniczna, umożliwiając Odwołującemu zapoznanie się z następującymi punktami ww. załącznika: 1. Prawo własności; 2. Istniejący Elektrofiltr; 3. Gwarancje. W dniu 17 lipca 2019 r. Odwołujący ponownie zwrócił się o odtajnienie całości oferty Konsorcjum, a w odpowiedzi Zamawiający odmówił w piśmie z dnia 19 lipca 2019 r. dokonania tej czynności powołując się na brak zgody ze strony Przystępującego. W konsekwencji pozostała część Załącznika nr 5 - Oferta techniczna pozostała niejawna jako tajemnica przedsiębiorstwa. Według Odwołującego brak odtajnienia przez Zamawiającego Załącznika nr 5 w pozostałym zakresie stanowi działanie uchybiające zasadzie jawności postępowania, a wobec braku wykazania przez Przystępującego, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, naruszenie także przepisu art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art, 11 ust. 2 u.z.n.k. Odwołujący wskazał, że w art. 8 ust. 3 Pzp, ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek w postaci wykazania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Brak wykazania skuteczności zastrzeżenia, poprzez złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Podkreślił, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Aby wykazać zatem skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przystępujący dokonując więc zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Załącznika nr 5 - Oferty technicznej, winien był wykazać spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Ustawodawca w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. W opinii Odwołującego w analizowanej sprawie Przystępujący nie sprostał ciężarowi łącznego udowodnienia przesłanek definicji legalnej pojęcia "tajemnicy przedsiębiorstwa”, bowiem okoliczności zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia nie zostały poparte żadnymi dowodami. Przystępujący nie wykazał także, by zaproponowana przez nie metoda realizacji przedmiotu zamówienia była odmienna od standardowych, typowych rozwiązań stosowanych na rynku. Nie wykazał, by np. stosowane przez niego rozwiązania bądź produkty były unikatowe, dedykowane i niepowtarzalne, a zatem których wytworzenie stanowi tajemnicę np. producenta ani też, by przedstawiony sposób realizacji zamówienia stanowił pracę koncepcyjną i twórczą. Wręcz przeciwnie w uzasadnieniu wskazał, że zaproponowane rozwiązanie jest wynikiem wieloletniej praktyki na rynku, co wprost przeczy unikatowości zaproponowanych rozwiązań. Odwołujący zauważył, że Przystępujący powołując się na wyrok SO w Warszawie wskazał, że także takie informacje, jak listy klientów czy zawarte umowy mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wykazał przy tym, że również podmioty, których dane zostały ewentualnie w ten sposób wskazane w Załączniku nr 5 podejmują jakiekolwiek działania celem zachowania tych danych w poufności. Na tę okoliczność nie przedstawiono Zamawiającemu żadnego dowodu, a wręcz przeciwnie uzasadnienie sporządzone przez Przystępującego prowadziło do wniosku, że jest to wyłącznie tajemnica jego przedsiębiorstwa, a nie jego kontrahentów. Ponadto Przystępujący omówił jedynie własne działania podejmowane celem zachowania własnej tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności, Wobec powyższego Odwołujący stwierdził, że Przystępujący nie może traktować jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych jego kontrahentów, których ci nie traktują jako swej tajemnicy. Wykonawca zastrzegając określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać indywidualne cechy tych informacji, które warunkują, iż w jego przedsiębiorstwie objęte są one poufnością. Tymczasem lakoniczne uzasadnienie Przystępującego powyższego nie zawiera. Zdaniem Odwołującego działanie Przystępującego ma na celu ograniczenie innym wykonawcom dostępu do danych zawartych w tym dokumencie, a nie chęć zachowania i zapewnienia poufności tych informacji. Podsumowując powyższy zarzut Odwołujący stwierdził, że Zamawiający poprzez zaniechanie odtajnienia informacji, które nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu. Naruszeniem tych zasad jest bowiem wybiórcze udostępnianie niektórym wykonawcom dokumentów, które powinny być jawne. Uzasadniając zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał, aby modernizacja Elektrofiltra w celu zwiększenia skuteczności odpylania do gwarantującego uzyskanie oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu zapylenia spalin wylotowych wykonana została poprzez: a) rozbudowę tj. dobudowanie czwartej strefy wraz z odprowadzeniem popiołu do zbiorników oraz zastosowanie Zespołów Prostowniczych wysokiej częstotliwości na wszystkich komorach części istniejącej i dobudowywanej lub b) budowę nowego elektrofiltra z zastosowaniem Zespołów Prostowniczych wysokiej częstotliwości na wszystkich komorach. W przypadku wariantu modernizacji polegającej na dobudowaniu do każdego z elektrofiltrów dodatkowej, czwartej strefy odpylania, w zakresie obowiązków wykonawcy znajduje się kompleksowy remont oraz niezbędna modernizacja ponownie wykorzystywanych elementów istniejących elektrofiltrów, w tym między innymi: a) komory elektrofiltru, b) elektrod zbiorczych wraz ze strzepywaczami elektrod zbiorczych oraz napędami strzepywaczy, c) elektrod ulotowych/ wraz z układem zawieszenia (w tym izolatorami zawieszeniowymi oraz przynależnymi obwodami ogrzewania) oraz strzepywaczami elektrod ulotowych (w tym napędami strzepywaczy izolatorami obrotowymi oraz przynależnymi obwodami ogrzewania izolatorów), d) określonych elementów układów zasilaczy wysokiego napięcia. Odwołujący wskazał, że niezależnie od wariantu modernizacji Zamawiający w SIWZ precyzyjnie określił wymagania w zakresie minimalnego zakresu modernizacji instalacji odprowadzania popiołów lotnych z lejów elektrofiltra danego bloku oraz lejów instalacji katalitycznej redukcji azotu (SCR) tegoż bloku. Zamawiający w SIWZ opisał stan istniejącej instalacji, w której odprowadzenie popiołów z lejów układu SCR zostało już zintegrowane z układem odprowadzania popiołów lotnych z lejów elektrofiltru (tworząc jedną całość), a następnie opisuje swoje minimalne wymagania co do modernizacji tego, istniejącego układu (np. rozdzielenie transportu popiołów lotnych na popiół odbierany z lejów SCR oraz pierwszej strefy elektrofiltru oraz na popiół odbierany z kolejnych stref elektrofiltru). Jednocześnie, Zamawiający podkreślił, że ponowne wykorzystywane przez Wykonawcę elementy istniejących instalacji w żaden sposób nie mogą ograniczać zobowiązań gwarancyjnych wykonawcy, a Zamawiający wymaga, aby udzielana przez wykonawcę gwarancja obejmowała cały zakres modernizacji, bez wyłączenia gwarancji dla elementów powtórnie wykorzystanych (wyremontowanych). Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie narzucił zakresu remontu czy modernizacji części istniejącej elektrofiltru. Ta wynika z technologii modernizacji danego Wykonawcy i w skrajnym przypadku może polegać na wymianie całego wyposażenia wewnętrznego istniejących elektrofiltrów na nowe (elektrody zbiorcze wraz ze strzepywaczami oraz elektrody ulotowe wraz ze strzepywaczami). Odwołujący wskazał, że analizując cenę ofertową Przystępującego sprzed aukcji, przyjął, że Przystępujący dla elektrofiltrów wszystkich bloków zaoferowało zakres prac polegający na całkowitej wymianie istniejącego wyposażenia wewnętrznego (elektrod zbiorczych oraz elektrod ulotowych wraz z systemem zawieszenia i strzepywania). O zasadności takiego stanowiska zdaniem Odwołującego świadczy, to że elektrofiltry bloków 2, 3 i 7 są starsze, mają mniej korzystną konstrukcję oraz mają wadę techniczną, która wymusza wymianę całego tzw. wyposażenia wewnętrznego. Z istniejących elektrofiltrów zostają do wykorzystania wówczas tylko określone elementy obudowy (część obudowy, taka jak dachy, których demontaż jest niezbędny w celu wymiany wyposażenia wewnętrznego, wymaga wymiany na nowe). Z tych też względów początkowo (tj. przed aukcją elektroniczną) wycena modernizacji przedstawiała się w sposób następujący: - Elektrofiltr bloku nr 7 - Odwołujący 54 758 153, 52 zł / Przystępujący 58 056 000,00 zł - Elektrofiltr bloku nr 2 - Odwołujący 47 114 282,85 zł / Przystępujący 56 641 500,00 zł - Elektrofiltr bloku nr 3 Odwołujący 47 080 686,86 zł / Przystępujący 56 641 500,00 zł Powyższe, zdaniem Odwołującego, pokazuje, że ceny ofert są bardzo zbliżone i wskazują na podobny zakres prac założony przez każdego z wykonawców. Elektrofiltry bloków nr 4, 5 i 6 są zupełnie inne. Konstrukcja elektrofiltrów jest bardzo zbliżona do technologii, wykorzystywanej przez Odwołującego (konstrukcja istniejących elektrofiltrów została zaprojektowana i wybudowana przez firmę, która projektowała elektrofiltry na licencji technologii Walther, której właścicielem jest firma Balcke Durr GmbH, będąca właścicielem spółki Odwołującego). To powoduje, że Odwołujący nie jest zmuszony wymieniać całości (czy też znacznej części istniejącego wyposażenia wewnętrznego elektrofiltrów), a może dokonać ich remontu. Przystępujący według oceny Odwołującego nie ma takich możliwości i nie może tak mocno ograniczyć zakresu podejmowanych wymian (kosztem remontów), ponieważ jego technologia opiera się na zupełnie innych elementach w szczególności elektrodach ulotowych wraz z przynależnymi układami zawieszenia i strzepywania. Przystępujący według oceny Odwołującego nie będzie wykorzystywało istniejących zasilaczy WN i będzie bazowało na swoich zasilaczach WN. Z tych też względów, zdaniem Odwołującego Przystępujący musiał przyjąć podobny zakres prac, jak przy elektrofiltrach bloków 2, 3 i 7. Powyższe potwierdzają ceny zaoferowane przez Konsorcjum przed aukcją elektroniczną: Elektrofiltr bloku nr 4 Odwołujący - 48 954 000 zł / Przystępujący 26 632 461, 83 zł Elektrofiltr bloku nr 6 Odwołujący - 52 521 000,00 zł / Przystępujący 25 842 243,42 zł Elektrofiltr bloku nr 5 Odwołujący 32 112 270,51 zł / Przystępujący 50 676 000,00 zł Ceny zaoferowane przez Przystępującego są więc bardzo zbliżone w ramach modernizacji elektrofiltrów we wszystkich blokach od 2 do 7 podczas gdy ceny zaoferowane przez Odwołującego dla elektrofiltrów bloków 4, 5, 6 były już znacząco niższe od cen dla elektrofiltrów bloków 2, 3 i 7 przed aukcją i takie pozostały po aukcji. Odwołujący wskazał, że w trakcie aukcji Przystępujący obniżył ceny dla elektrofiltrów bloków 4, 5, 6 w jednym z przypadków nawet o 59,16% zrównując je do cen Odwołującego. W takiej sytuacji Zamawiający powinien bez wątpienia zbadać, czy ofertowana przez Przystępującego cena dla modernizacji elektrofiltrów bloków 4, 5 i 6 nie jest rażąco niska, bowiem cena za modernizacje każdego z tych elektrofiltrów jest o ponad 50% niższa od ceny modernizacji każdego z elektrofiltrów bloków 2, 3 i 7. Z tych też względów Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, gdyż cena na skutek przeprowadzenia aukcji elektronicznej obiektywnie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena ta obiektywnie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przez Przystępującego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ. W ocenie Odwołującego, jeżeli Przystępujący założył pierwotnie próg rentowności zamówienia na poziomie 323.490.000,00 - nawet przy uwzględnieniu pewnej nadwyżki na potrzeby aukcji elektronicznej to obniżenie w czasie aukcji ceny aż do 210.141.500,00 złotych, powoduje, że zachodzi konieczność złożenia przez ten podmiot wyjaśnień w zakresie chociażby okoliczności, jakie uzasadniają tak znaczne obniżenie poziomu ceny. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w toku postępowania wezwał go do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie ceny za modernizację elektrofiltrów bloku nr 6, która opiewała na kwotę 25.842.243,42 złotych, zaś cena za realizację modernizacji tych elektrofiltrów wskazana początkowo przez Przystępującego wynosiła 52.521.000,00 złotych. Skoro zatem Zamawiający uznał, że zachodzą obiektywne okoliczności uzasadniające wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przy cenie części oferty o 49,2 % niższej od ceny drugiej oferty, te trudno zgodzić się z twierdzeniem, że obniżenie ceny części oferty przez Przystępującego nie stanowi okoliczności, które mogłyby budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Odwołujący ponownie wskazał, że ceny zaoferowane przez Przystępującego przybliżone są do cen Odwołującego, niemniej jednak z uwagi na fakt, iż zdaniem Odwołującego Przystępujący nie może wykonać przedmiotu zamówienia w ten sam sposób, jak Odwołujący tj. modernizując, a nie dokonując budowy nowego elektrofiltra, powyższa obniżka ceny tym bardziej zdaje się niemożliwa. Kolejno Odwołujący wskazał, że obniżenie ceny przez Przystępującego na poziomie o 35% stanowi przykład manipulacji kosztami w celu wyeliminowania z rynku konkurencyjnych przedsiębiorców, co jest działaniem niedozwolonym. Powyższe potwierdza KIO w wyroku z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 267/13. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaniżenie kosztów za realizację modernizacji elektrofiltrów bloków 4, 5 i 6, jak i zaniżenie ceny oferty przez Przystępującego już samo i tak stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Na powyższe wskazuje również opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240). Uzasadniając zarzut dotyczący niezgodności treści oferty z SIWZ Odwołujący wskazał, że jeśli z analizy Załącznika nr 5 Oferta techniczna wynika, że Przystępujący przyjął identyczny zakres prac, jak Odwołujący (tj. porównywalne zakresy modernizacji elementów istniejących elektrofiltrów, a nie wymianę tych elementów na nowe czy też wymiany na nowe całych elektrofiltrów), to szczególnego znaczenia nabiera prawidłowe, z dochowaniem należytej staranności zinwentaryzowanie istniejących i przewidzianych do modernizacji instalacji. Wskazał, że opierając się na dokumentach udostępnionych Odwołującemu przez Zamawiającego, zauważył, że Przystępujący błędnie rozpoznał konstrukcję i konfigurację istniejących elektrofiltrów oraz nie dochował należytej staranności, aby w trakcie wizji lokalnych zorganizowanych przez Zamawiającego, zweryfikować informacje przedstawione w SIWZ przez Zamawiającego. Powyższe stanowi, że złożona przez Konsorcjum oferta nie odpowiada treści specyfikacji i jako taka powinna być odrzucona, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. Odwołujący wskazał, że Przystępujący dla elektrofiltru wszystkich bloków błędnie rozpoznał konstrukcję oraz konfigurację istniejącego i przewidzianych do modernizacji elektrofiltrów, jak również przynależnych do tych elektrofiltrów instalacji odbioru i transportu popiołu. Do swojej Oferty technicznej wprowadziło dodatkowe informacje dotyczące istniejących i przewidzianych do ponownego wykorzystania instalacji. Opis taki nie był wymagany przez Zamawiającego, przy czym opis ten, zdaniem Odwołującego, potwierdza przyjęcie przez Przystępującego niezgodnych z SIWZ i stanem faktycznym założeń dla realizacji przedmiotu umowy. W przygotowanym przez Przystępującego opisie stanu istniejącego znajdują się następujące informacje niezgodne z SIWZ i ze stanem faktycznym, dotyczące wszystkich bloków: a) błędna ilość napędów przy opisie strzepywaczy elektrod zbiorczych. Napędów jest 12 a nie 24 jak w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. Poprawna ilość napędów wynikała np. ze schematów elektrycznych stanowiących załącznik nr 7 do SIWZ, a dodatkowo mogła być przez Wykonawcę sprawdzona w trakcie dwóch wizji lokalnych zapewnionych przez Zamawiającego. Przystępujący prawdopodobnie błędnie zinterpretował informacje przedstawione w Załączniku 4 Części II SIWZ. Dokument ten jednak nie definiował ilości napędów strzepywaczy, b) błędna ilość napędów przy opisie strzepywaczy elektrod ulotowych. Napędów jest 12 a nie 24 jak w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. Poprawna ilość napędów wynikała np. ze schematów elektrycznych stanowiących załącznik nr 7 do SIWZ, a dodatkowo mogła być przez Wykonawcę sprawdzona w trakcie dwóch wizji lokalnych zapewnionych przez Zamawiającego. Przystępujący prawdopodobnie błędnie zinterpretował informacje przedstawione w Załączniku 4 Części II SIWZ. Dokument ten jednak nie definiował ilości napędów strzepywaczy. c) błędna wartość mocy pozornej przypadającej na ogrzewanie izolatorów obrotowych Przystępującego w przygotowanym samodzielnie opisie stanu istniejącego podało błędne wartości, dla każdego z elektrofiltrów. Dla niektórych z nich błąd wynosił nawet 19,6 kW (odpowiadające 19.6 kVA), dla innych 18 kW (odpowiadające 18 kVA) jeszcze dla innych 6kW (odpowiadające 6 kVA). Stan faktyczny jest inny od opisanego w Ofercie technicznej Przystępującego oraz jest on potwierdzony w SIWZ przez Zamawiającego (np. dla elektrofiltrów bloków nr 2, i 3 gdzie Konsorcjum w opisie stanu istniejącego elektrofiltru przewidzianego do modernizacji podało moc elektryczną przypadającą na ogrzewanie izolatorów obrotowych jako 6 kW (odpowiednik 6 kVA), potwierdzona w SIWZ moc przypadająca na ogrzewanie izolatorów obrotowych wynosi 2x6x0,5 kVA + 2x6x1,6 kVA = 6 kVA + 19,2 kVA = 25,2 kVA (co odpowiada 25,2 kW). Różnica wynosi 19,6 kVA, a w przypadku elektrofiltrów bloków nr 2 i 3, gwarantowana przez Przystępującego wartość maksymalnego poboru mocy pozornej po modernizacji Elektrofiltru była o 19 kVA mniejsza od wartości gwarantowanej przez Odwołującego. d) błędna ilość izolatorów obrotowych. Izolatorów jest 12 a nie 24 jak w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. SIWZ nie definiuje wprost w żadnym z przynależnych dokumentów liczby izolatorów obrotowych, Zamawiający jednak zapewnili oferentom dwie niezależne wizje lokalne w trakcie których można było prawidłowo rozpoznać i zinwentaryzować konstrukcje i konfiguracje istniejących elektrofiltrów. e) Przystępujący w opisie stanu istniejącego, całkowicie pomija istniejącą instalację do odbioru pyłów z lejów reaktora SCR (układy katalitycznej redukcji tlenków azotu). Instalacja ta jest zintegrowana z systemem usuwania pyłów gromadzonych w lejach zsypowych elektrofiltru, tak więc system odpopielania istniejącego elektrofiltru wygląda zdecydowanie inaczej niż ten przedstawiony w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. Opis ten jest niezgodny z SIWZ, a ponieważ jednym z podstawowych wymagań stawianych przez Zamawiającego jest zapewnienie odbioru pyłu z lejów SCR, brak uwzględnienia tego aspektu w przygotowanym przez Przystępującego opisie stanu istniejącego, budzi wątpliwość co do prawidłowego rozpoznania istniejącej instalacji, którą Przystępującego przewiduje do ponownego wykorzystania (remontu oraz modernizacji), Powyższe jednoznacznie stanowi o niezgodności treści oferty z SIWZ. Odwołujący wskazał, że w przypadku elektrofiltru bloków 2-7 Przystępujący błędnie rozpoznał zarówno konstrukcję i konfigurację samego elektrofiltru, jak również konstrukcję i konfigurację przynależnej do tego elektrofiltru instalacji odbioru i transportu popiołu. Do opisu stanu istniejącego wprowadził informacje niezgodne ani z stanem faktycznym, ani nawet z samymi zapisami SIWZ. Stan istniejący przedstawiony w SIWZ stanowi założenia projektowe dla Wykonawcy. Na przykład, mniejsza w rzeczywistości niż założona przez Przystępującego ilość napędów strzepywaczy wpływa na to, że skuteczność odpylania instalacji istniejącej jest zdecydowanie mniejsza, że istniejąca instalacja odpylania charakteryzuje się znacznie mniejszą elastycznością oraz zdecydowanie mniejszą dyspozycyjnością. Przystępujący błędnie założył, że każde z niezależnie zasilanych pól elektrycznych, wyposażone jest w dwa osobne napędy strzepywaczy elektrod zbiorczych i dwa osobne napędy strzepywaczy elektrod ulotowych. Stan faktyczny jest jednak inny, a każde pole elektryczne wyposażone jest w pojedynczy napęd strzepywaczy elektrod zbiorczych oraz ulotowych. Powyższe powoduje znacznie gorsze warunki, dla których projektowana powinna być dodatkowa, czwarta strefa odpylania elektrofiltru. Projekt oraz koszt dodatkowej czwartej strefy odpylania jak również wartość mocy pozornej zużywanej w procesie odpylania spalin przez tą dodatkową, czwartą strefę odpylania, zależy wprost od skuteczności odpylania spalin w ponownie wykorzystywanej części istniejącego elektrofiltru. Im większa jest skuteczność odpylania w części istniejącej, tym mniejsza musi być ta skuteczność w części dobudowywanej. Błędne założenia niezgodne ze stanem faktycznym i z SIWZ — dotyczące przewidzianej do remontu i modernizacji ponownie wykorzystywanej części każdego z elektrofiltrów, prowadzić może do niedoszacowania kosztów budowy dodatkowej czwartej strefy odpylania (zaniżenia kosztów), ale przede wszystkim prowadzi do przyjęcia mniejszej wartości energii elektrycznej zużywanej w procesie odpylania spalin (mocy pozornej) niż wystąpi w rzeczywistości. Odwołujący wskazał, że w przypadku modernizacji elektrofiltru polegającej na dobudowie do istniejącej części dodatkowej, nowej czwartej strefy odpylania, zasadnicze znaczenie ma prawidłowe oraz zgodne ze stanem faktycznym zinwentaryzowanie części istniejącej. Spaliny przepływając przez elektrofiltr są kolejno oczyszczane w pierwszej strefie odpylania (istniejąca), drugiej strefie odpylania (istniejące), trzeciej strefie odpylania (istniejące) oraz w czwartej strefie odpylania (dodatkowa, dobudowywana zgodnie z wymaganiami SIWZ). Proces odpylania w każdej ze stref wiąże się z określonym zużyciem mocy pozornej. Zużycie to zależy od stopnia zanieczyszczenia spalin wpływających do strefy jak i konfiguracji samego pole (np. elastyczności systemu strzepywania wynikającego z ilości zastosowanych, niezależnie działających napędów strzepywaczy). Im spaliny będą skuteczniej oczyszczane z popiołów lotnych w strefach istniejących (a ta skuteczność rośnie wraz z elastycznością systemu strzepywaczy, tj. ilością niezależnie zasilanych i sterowanych napędów strzepywaczy przypadających na jedno pole elektryczne czy jedną strefę odpylania), tym mniej popiołów lotnych będzie wprowadzanych ze spalinami do dodatkowej, czwartej strefy odpylania i tym mniejsze będzie zużycie mocy pozornej niezbędnej do oczyszczenia tych spalin w pozostałych popiołów lotnych. W przypadku strzepywaczy elektrod ulotowych Przystępujący założył również to, że izolatorów obrotowych jest dwa razy więcej od stanu faktycznego. Ponieważ izolatory obrotowe stanowią jeden z bardziej narażonych na uszkodzenia węzła technologicznego elektrofiltru, założenie większej ilości izolatorów zwiększa dyspozycyjność całego elektrofiltru. Uszkodzenie jednego izolatora, nie eliminuje tego pola z pracy i zwiększa dyspozycyjność elektrofiltru. Stan faktyczny jest jednak inny, a każde niezależnie zasilanie pole elektryczne elektrofiltru wyposażone jest tylko w jeden izolator obrotowy. Dyspozycyjność na poziomie 99% jest jednym z parametrów gwarantowanych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, a niedotrzymanie tego poziomu jest obarczone bardzo wysokimi karami umownymi. Przyjęcie błędnych założeń zarówno co do ilości napędów jak i izolatorów obrotowych, mogło prowadzić także do przyjęcia błędnych założeń dla wyliczenia i oszacowania określonych ryzyk i w rezultacie dla obniżenia oferowanej ceny. Przyjmując warunki łatwiejsze (wynikające z błędnego założenia większej niż w rzeczywistości ilości napędów strzepywaczy), zmniejsza się również pobór mocy pozornej pobieranej przez układ zasilania wysokim napięciem przez dodatkową strefę odpylania (dobudowywaną strefę IV). Taka sytuacja ma bezpośrednie przełożenie na parametr mocy pozornej pobieranej przez cały zmodernizowany elektrofiltr. Był to parametr uwzględniany przy ocenie ofert, a dla np. bloku nr 2 oraz bloku nr 3 Konsorcjum zadeklarowało wartość wyższą o 1,73% od wartości wskazanej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że w przypadku każdego elektrofiltru bloków 2-7 pojawia się jednak dodatkowy aspekt związany ze zużyciem mocy pozornej przez elektrofiltr. Przystępujący do opisu stanu istniejącego wprowadziło nieprawdziwą informację dotyczącą zużycia mocy przez system ogrzewania izolatorów obrotowych istniejącego elektrofiltru (przewidzianego do ponownego wykorzystania po remoncie i modernizacji). Błędne, niezgodne z SIWZ i zaniżone wartości Przystępujący podał dla każdego z elektrofiltrów, przy czym w przypadku elektrofiltrów bloków nr 2 i nr 3 zamiast prawidłowej wartości, czyli 25,2 kVA, wpisało niezgodą z SIWZ wartość 6 kVA. Różnica to 19,6 kVA. W przypadku instalacji ogrzewania izolatorów obrotowych należy dodatkowo wspomnieć, że zgodnie z SIWZ praca obwodów ogrzewania jest pracą ciągłą i nie podlega regulacji. Wspomniane wyżej i przeoczone przez Przystępującego 19.6 kVA będzie występowało w sposób ciągły i będzie w sposób ciągły wpływało na zwiększenie poboru mocy pozornej przez elektrofiltr. Odwołujący wskazał ponadto, że oferta Przystępującego dla elektrofiltru bloku np. nr 2 (oraz nr 3) gwarantowała wartość 1081 kVA (maksymalny pobór mocy pozornej po modernizacji Elektrofiltru dla bloku nr 2 oraz tak samo dla elektrofiltru bloku nr 3) co było wartością o 19 kVA niższą od gwarancji udzielanej przez Odwołującego (1100 kVA). Różnica stanowi 1,73% ale miała istotne znaczenie dla procesu oceny ofert i przyznania większej ilości punktów ofercie Przystępującego. Przeoczone przez Przystępującego 19,6 kVA mogło przeważyć o wyniku oceny ofert. Odwołujący wskazał, że kolejnym niegodnym z SIWZ elementem jest pominięcie w opisie technicznym stanu istniejącego instalacji odbioru i odprowadzania pyłów z lejów instalacji katalitycznej redukcji tlenków azotu. Jednym z podstawowych wymagań Zamawiającego przedstawionych w SIWZ jest modernizacja istniejącego systemu zmieniająca w sposób zasadniczy istniejący sposób odbioru pyłów z lejów układu SCR oraz odprowadzania tego pyłu do wybranych zbiorników retencyjnych (na sucho) lub kanałów spłucznych (na mokro). Wymóg ten stanowi tak naprawdę jedno z najważniejszych założeń dla prawidłowego zaprojektowania modernizacji istniejącego systemu odpopielania. Pominięcie tego aspektu w opisie stanu istniejącego stwarza podejrzenie pominięcia tego układu w ofercie. Odwołujący stwierdził, że Przystępujący modernizację elektrofiltru bloku nr 4 wycenił na wartość nie przekraczającą 50% ceny zaproponowanej zarówno dla modernizacji elektrofiltru bloku nr 2, jak i bloku nr 3. Dodatkowym błędnie przyjętym przez Przystępującego założeniem (tych błędów Konsorcjum nie popełniło w opisie stanu istniejącego elektrofiltrów bloku nr 2 ani elektrofiltrów bloku nr 3), była zdefiniowana przez niego w przygotowanym przez siebie opisie stanu technicznego szerokość pola elektrycznego. Parametru takiego nie definiował Zamawiający ani w SIWZ, ani żadnej korespondencji. Powyższe według Odwołującego, rodzi poważne wątpliwości czy jest to jedynie wynikiem błędu. Przy opisie elektrofiltrów bloku nr 2 i bloku nr 3, Przystępujący podał szerokości pól prawidłowe, liczone zgodnie z konstrukcjami tych elektrofiltrów. Tak zdefiniowana szerokość pola elektrycznego (w ramach bloku nr 4), przy jednoczesnej zdefiniowanej przez Przystępującego długości poszczególnych pól elektrycznych, może prowadzić do interpretacji występowania pól o wymiarach 15,2 m x 4,77 m, a to nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Definicja pól elektrycznych o wielkości dwa razy większej od stanu faktycznego, może prowadzić do zastosowania rozwiązania niezgodnego z oczekiwaniami Zamawiającego przedstawionym w pkt. 4.2.6.2 Części II SIWZ „Przy doborze zespołów zasilających należy przyjąć zasadę, że 1 zespół powinien zasilać jeden wyizolowany segment w komorze (nie należy łączyć segmentów w celu minimalizacji ilości zespołów zasilających)" i zastosowaniu mniejszej ilości zespołów zasilających co ma zasadnicze znaczenie na obniżenie kosztów modernizacji przedmiotowego elektrofiltru. Przystępujący w wyniku aukcji elektronicznej wyrównał cenę swojej oferty dla elektrofiltru bloku nr 4 z ofertą Odwołującego, przy czym oferta Konsorcjum otrzymała większą ilość punktów z tytułu mniejszej wartości maksymalnego poboru mocy pozornej po modernizacji elektrofiltru dla bloku nr 4. Poza błędnym i niezgodnym z SIWZ oraz ze stanem faktycznym zdefiniowaniem powierzchni poszczególnych pól elektrycznych (w szczególności szerokości), Konsorcjum popełniło w zasadzie takie same błędy w identyfikacji istniejącej konstrukcji zarówno elektrofiltru bloku nr 4 oraz przynależnego odpopielania. Konsorcjum w wyniku aukcji elektronicznej dla elektrofiltru bloku nr 4 obniżyło cenę swojej oferty o blisko 55%, dorównując tym samym do ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Aktualna wycena Konsorcjum dotycząca modernizacji elektrofiltru bloku nr 4 stanowi przy tym około połowę zaproponowanej ceny modernizacji zarówno elektrofiltru bloku nr 2 jak i elektrofiltru bloku nr 3, przez co zdaniem Odwołującego zakres zaplanowanej przez Przystępującego modernizacji istniejącej części elektrofiltru bloku nr 4 jest zdecydowanie mniejszy, przez co błędy w prawidłowym rozpoznaniu istniejącej części mają jeszcze większe znaczenie niż w przypadku elektrofiltrów bloków nr 2 i 3. W przypadku bowiem elektrofiltru bloku nr 4 przyjęcie błędnych i niezgodnych z SIWZ założeń dotyczących konstrukcji i konfiguracji ponownie wykorzystanej części elektrofiltru ma w ocenie Odwołującego bezpośredni i wyraźny wpływ zarówno na niedoszacowanie kosztów niezbędnej modernizacji (więc cenę oferowaną) jak i oczekiwaną wartość zużycia mocy pozornej (więc jedyny poza ceną parametr oceny oferty). Także w przypadku elektrofiltru bloku nr 5, występuje dodatkowa niezgodność opisanego przez Konsorcjum stanu istniejącego instalacji odpopielania zarówno z SIWZ jak i ze staniem faktycznym. Konsorcjum opisując w swojej Ofercie technicznej stan istniejącego systemu odpopielania (przewidzianego do modernizacji), niezgodnie z prawdą podaje informację o zamontowanych pod lejami elektrofiltrów dozowników celkowych oraz informację o tym, że popiół jest poprzez te dozowniki celkowe transportowany. Jest to sprzeczne ze stanem faktycznym oraz SIWZ (pkt. 3.3 Części II SIWZ, gdzie wyraźnie wskazano, że dozowniki celkowe występują tylko na elektrofiltrach bloków 2, 3, 4, 6 i 7) a na elektrofiltrze bloku nr 5 występują klapy migałkowe. To całkowicie inny typ urządzeń, więc opis techniczny stanu istniejącego odpopielania elektrofiltru bloku nr 5, dokonany przez Konsorcjum, nie tylko nie obejmuje przynależnej instalacji odprowadzania pyłów z lejów SCR, ale również opisuje inną instalację odbioru popiołu z lejów elektrofiltru niż występuje w stanie faktycznym. Podobnie jak w przypadku elektrofiltrów wcześniej opisanych, a w szczególności elektrofiltru bloku nr 4, przyjęcie błędnych i niezgodnych z SIWZ założeń dotyczących konstrukcji i konfiguracji ponownie wykorzystanej części elektrofiltru ma w ocenie Odwołującego bezpośredni i wyraźny wpływ zarówno na niedoszacowanie kosztów niezbędnej modernizacji (więc cenę oferowaną) jak i oczekiwaną wartość zużycia mocy pozornej (więc jedyny poza ceną parametr oceny oferty). Przypadek elektrofiltru bloku nr 6 jest bardzo podobny do opisanych wcześniej: a) analogiczne błędy w rozpoznaniu konstrukcji istniejących elektrofiltrów przewidzianych do modernizacji oraz wpisanie informacji niezgodnych z SIWZ oraz ze stanem faktycznym do Oferty Technicznej; b) błędy w podaniu mocy elektrycznej zużywanej przez instalację ogrzewania izolatorów obrotowych oraz wpisanie informacji niezgodnych z SIWZ oraz ze stanem faktycznym do Oferty Technicznej; c) błędne rozpoznanie konstrukcji i konfiguracji przewidzianej do modernizacji instalacji odpopielania oraz wpisanie informacji niezgodnych z SIWZ oraz ze stanem faktycznym do Oferty Technicznej. Podobnie jak w przypadku elektrofiltrów bloków nr 4 oraz 5, Konsorcjum w wyniku aukcji elektronicznej wyrównało cenę modernizacji elektrofiltru bloku nr 6 z ceną Odwołującego, obniżając swoją pierwotną cenę o ok 60% oraz oferując tym samym ten zakres na poziomie ok 50% ceny oferowanej dla każdego z elektrofiltrów bloków nr 2, 3 oraz 7. Według Odwołującego zaoferowany przez Konsorcjum zakres modernizacji jest zdecydowanie mniejszy od tego przewidzianego dla każdego z elektrofiltrów bloku nr 2, 3 i 7, czyli obejmuje zakres polegający nie na wymianie, ale na remoncie i modernizacji istniejącej części instalacji. W takim przypadku przyjęcie błędnych założeń, uniemożliwia prawidłowe wykonanie przedmiotowej modernizacji. Podobnie jak w przypadku elektrofiltrów wcześniej opisanych, a w szczególności elektrofiltru bloku nr 4 oraz 5, przyjęcie błędnych i niezgodnych z SIWZ założeń dotyczących konstrukcji i konfiguracji ponownie wykorzystanej części elektrofiltru ma w ocenie Odwołującego bezpośredni i wyraźny wpływ zarówno na niedoszacowanie kosztów niezbędnej modernizacji (więc cenę oferowaną) jak i oczekiwaną wartość zużycia mocy pozornej (więc jedyny poza ceną parametr oceny oferty). Wszystkie w/w niezgodności mają taki sam wpływ na cenę modernizacji elektrofiltru bloku nr 6 oraz na gwarantowaną wartość maksymalnego pobór mocy pozornej po modernizacji Elektrofiltru dla bloku nr 6, jak opisywane przy okazji elektrofiltrów bloków nr 2, 3, 4 i 5. Przypadek elektrofiltru bloku nr 7 jest taki sam jak wszystkich elektrofiltrów opisanych wcześniej. Konsorcjum w opisie stanu istniejącego elektrofiltru bloku nr 7 popełnił wszystkie te same błędy co w opisach filtrów bloków nr 2, 3, 4, 5, 6 przy czym w tym przypadku założył (wprowadzając taką definicję do Oferty technicznej) szerokość elektryczną w sposób całkowicie zły. Mimo, że elektrofiltr bloku nr 7 ma taką samą konstrukcję jak elektrofiltry bloków nr 2 i 3 (w opisie elektrofiltrów bloku nr 2 oraz bloku nr 3 Konsorcjum podało prawidłową wartość szerokości pola, czyli 7.37 metra co wynika z iloczynu 22 ścieżek elektrod oraz podziałki międzyelektrodowej wynoszącej 335 mm) w opisie stanu istniejącego elektrofiltru bloku nr 7 Konsorcjum podaje szerokość pola jako 15.2 m. Jest to wartość nie tyle wynikającą z próby wprowadzenia przez Konsorcjum do umowy innej definicji szerokości pola niż jest w rzeczywistości, ale jest wartością wprost złą. Stosując taką samą interpretację jaką Konsorcjum postanowiło zastosować do opisu elektrofiltrów bloków nr 4, 5 i 6, szerokość pola elektrofiltru bloku nr 7 wynosi 14,74 m (2 x 22 ścieżki x 335 mm podziałki międzyelektrodowej). Odwołujący zauważył, że Przystępujący przyjął więc prawdopodobnie w sposób niezgodny z prawdą, że istniejący elektrofiltr bloku nr 7 ma objętość o 3% większą niż ma w rzeczywistości (3% większą od elektrofiltrów bloków nr 2 i nr 3). Przyjęcie większej niż jest w rzeczywistości objętości aktywnej istniejącej części elektrofiltru, oznacza przyjęcie większej skuteczność odpylania tej części, a to prowadzi do mniejszego zapylenia spalin wprowadzanych do dodatkowej, czwartej strefy odpylania. Mniejsze zapylenia spalin wpływających do dodatkowej, czwartej strefy odpylania oznacza, że odpylanie w tej strefie spalin wymaga mniejszego zużycia mocy pozornej przez tą strefę (a w rezultacie przez cały elektrofiltr). Potwierdza to zresztą fakt, że mimo identycznej konstrukcji elektrofiltrów bloków nr 2, 3 i 7, Konsorcjum dla elektrofiltru bloku nr 7 zadeklarowało mniejsze zużycie mocy pozornej niż dla elektrofiltrów bloku nr 2 oraz bloku nr 3. Konsorcjum dla elektrofiltrów bloku nr 7 zagwarantowało maksymalny pobór mocy pozornej po modernizacji elektrofiltru na poziomie ok 4% mniejszym od zagwarantowanego, dla identycznych elektrofiltrów bloków nr 2 i 3. Odwołujący wskazał także, że Zamawiający w SIWZ w sposób jednoznaczny sprecyzował zakres informacji które wykonawca powinien przedstawić wraz z ofertą. Informacje te miały się składać na ofertę techniczną i ostatecznie miały stanowić jeden z załączników do kontraktu (załącznik nr 4). Zamawiający nie wymagał przedstawienia w ofercie dodatkowych zapisów dotyczących zobowiązań gwarancyjnych Wykonawcy, te były jednoznacznie definiowane zarówno w samej umowie (szczególnie paragraf 9) oraz Załączniku nr 1 do umowy (zwłaszcza paragraf 5). W Załączniku nr 5 Konsorcjum definiuje dodatkowe (nie definiowane w żadnym innym miejscu kontraktu ani przynależnych załącznikach) pojęcie Gwarancji Materiałowej. Zdaniem Odwołującego powyższe ma na celu zawężenie odpowiedzialności gwarancyjnej Wykonawcy wynikającej wprost z kontraktu. To na co należy zwrócić szczególną uwagę, to deklaracja Konsorcjum, że całość urządzeń, które są przedmiotem kontraktu będzie nowa, kompletna, bez ukrytych wad, wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym oraz będą zgodne z rysunkami i gwarancjami technologicznymi kontraktu. Konsorcjum w załączniku nr 5 do oferty oświadczyło, że „wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym oraz będą zgodne z rysunkami i gwarancjami technologicznymi kontraktu". Powyższe sformułowanie jest wprost sprzeczne z jednoznacznymi wymaganiami umowy, tj., że Przedmiot Umowy ma być wykonany zgodnie z postanowieniami Polskich Norm. Powyższe oświadczenie Konsorcjum nie oznacza, że dostarczone przez nie urządzenia będą posiadały Deklaracje Zgodności z obowiązującymi normami. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 lipca 2019r. wniósł o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazał, że obaj wykonawcy zastrzegli tajemnicę ich ofert w części technicznej. Przedstawione w ofertach w załącznikach nr 4 uzasadnienie było w podobnym stopniu ogólne. Niemniej argumentacja obu wykonawców była dla Zamawiającego w równym stopniu zrozumiała i logiczna. Zamawiający po przeanalizowaniu treści tych części ofert wystąpił z sugestią, aby obaj wykonawcy wyrazili zgody na odtajnienie określonych elementów oferty technicznej. Odwołujący wyraził zgodę na odtajnienie 3 załączników. Natomiast w pozostałej części nie wyraził zgody powołując się na wcześniejsze uzasadnienie. Przystępujący również przychylił się do stanowiska Zamawiającego wyrażając zgodę na odtajnienie części 1, 3 i 8 oferty technicznej (załącznika nr 5). W pozostałe części nie wyraził zgody odtajnienie powtarzając również wcześniejsze uzasadnienie. Zamawiający dokonał przedmiotowego odtajnienia, a jednocześnie uznał racje obu wykonawców w pozostałych elementach oferty technicznej. Natomiast w wyniku kategorycznych żądań Odwołującego o odtajnienie całej oferty technicznej Przystępującego zgłoszonych przed wniesieniem odwołania Zamawiający z ostrożności poinformował Przystępującego i zwrócił się o ewentualne stanowisko. Przystępujący jednoznacznie negując żądania Odwołującego uszczegółowił argumentację uzasadniającą bezzasadność takiego żądania. Zamawiający odnosząc się do zarzutu nr 2 wskazał na wstępie, że nie zachodzi ustawowa przesłanka obligująca Zamawiającego do zwrócenia się do Przystępującego o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażącej ceny jego oferty. Cena oferty Przystępującego po przeprowadzonej aukcji nie była niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej ceny obu ofert ani od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. W tym ostatnim przypadku cena oferty Przystępującego jest wręcz wyższa. Zauważył, że także w zakresie kluczowych części zamówienia wskaźnik procentowy również nie został przekroczony. Ponadto w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, aby cena oferty jako całość lub ceny jej kluczowych elementów nosiły cechy rażąco niskich. Ponieważ ustawowa przesłanka określona w art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp nie została spełniona to wyłącznie na Odwołującym spoczywa obowiązek wykazania słuszności swoich zarzutów w zakresie istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie ma wątpliwości co do realności ceny oferty Przystępującego. Zamawiający wskazał także, że wskazywanie przez Odwołującego na niewłaściwe - jego zdaniem skalkulowanie kosztów wykonania niektórych robót nie ma znaczenia, dla uznania ceny ofertowej Przystępującego za rażąco niską. Odwołujący w odwołaniu nie wskazał (nie podniósł zarzutu), iż cena oferty Przystępującego jako całość jest rażąco niska, ale wskazał na wycenę niektórych składników jednostkowych podając, iż zawierają niska cenę. Tym samym przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co do zasady uznaniem całej ceny za rażąco niska i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o przepis art. 90 ust.3 Pzp. Zamawiający za bezprzedmiotowy uznał zarzut dotyczący nieodrzucenie oferty Przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na okoliczność, że złożona oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a Odwołujący tych okoliczności nie wykazał. W ocenie Zamawiającego w postępowaniu nie zaszły również okoliczności obligujące go do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wyjaśnił, że postępowanie jest prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego. Zamawiający przy aktywnym udziale wykonawców określił swoje wymagania i oczekiwania co do przedmiotu zamówienia. Obaj wykonawcy w swoich ofertach zadeklarowali i potwierdzili wykonanie usługi, której oczekuje Zamawiający. Potwierdzili również osiągnięcie bezwzględnie wymaganych parametrów i funkcjonalności a nadto przedstawili parametry podlegające ocenie w ramach istniejących kryteriów. Oczywistym jest, że każdy z wykonawców zaproponował swoje własne i unikatowe rozwiązania techniczne i technologiczne. Niezależnie od oferowanych rozwiązań przedmiot zamówienia będzie musiał spełnić ściśle skatalogowane wymogi i parametry. Osiągnięcie wymaganych i oferowanych przez wykonawców parametrów i funkcjonalności gwarantują postanowienia wzoru umowy, a w szczególności warunki realizacji zamówienia i jego odbiory, w tym kary umowne i możliwości odstąpienia od umowy w przypadku określonych naruszeń. Jednocześnie podkreślił, że nie stawiał żadnych szczególnych wymagań w przedmiocie prezentacji ofert w części technicznej, w tym zwłaszcza w przedmiocie opisu istniejącej instalacji. Zamawiający jednoznacznie określił w cz. I i II SIWZ wymagania dotyczące oferty technicznej. Zgodnie z formularzem ofertowym oferta techniczna miała stanowić załącznik do niego i być opracowana zgodnie z wymogami cz. II SIWZ. Z kolei w pkt 7.5.2. cz. II SIWZ w zakresie zawartości oferty technicznej Zamawiający wymagał dołączenia do oferty jedynie: „7.5.2.Wstępna informacja (z Ofertą). • Ogólny opis technologiczny proponowanego rozwiązania z podaniem danych dotyczących granicy i zakresu dostawy. • Interfejsy z pozostałymi układami. • Rysunek proponowanego ogólnego planu wraz z kanałami, głównymi rurociągami, konstrukcją.”. Zamawiający stwierdził, że zakres merytoryczny oferty technicznej Przystępującego spełniał przedmiotowe wymagania. Dodatkowe kwestie w niej zawarte nie podlegały merytorycznej ocenie. Reasumując Zamawiający wskazał, że Odwołujący stawiając zarzut nie wskazał z jakimi postanowieniami SIWZ oferta Przystępującego jest rzekomo sprzeczna. Treści obu ofert są zgodne z wymaganiami SIWZ. Zatem twierdzenia Odwołującego o niezgodności treści oferty w tym zakresie są gołosłowne. Odnosząc się do niezgodności użytego sformułowaniem (pkt 8.2 odtajnionego fragmentu załącznika nr 5 do oferty Przystępującego): „wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym oraz będą zgodne z rysunkami i gwarancjami technologicznymi kontraktu”. W uzasadnieniu Odwołujący jako kontrargument podaje zapis zawarty w pkt 9.3 Załącznika nr 1 do umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do wykonania Przedmiotu Umowy zgodnie z postanowieniami Umowy, Polskimi Normami, warunkami technicznego wykonania robót, wskazaniami Zamawiającego oraz najnowszej wiedzy technicznej, przy zastosowaniu ogólnie obowiązujących przepisów, zwłaszcza przepisów BHP i przeciwpożarowych w tym przepisów BHP i przeciwpożarowych, obowiązujących u Zamawiającego”. W ocenie Zamawiającego te rzekoma niezgodność jest pozorna. Z jednej strony Przystępujący w formularzu oferty jednoznacznie potwierdza akceptację określonych przez Zamawiającego warunków realizacji zamówienia (pkt 7 formularza ofertowego). Z drugiej strony postanowienia pkt 9.3 wzoru umowy (SIWZ cz. III) rozstrzygają o zakresie gwarancji odnoszących się do przedmiotu zamówienia: „9.3. Wykonawca gwarantuje, że Przedmiot Umowy wykonany jest zgodnie z obowiązującymi normami technicznymi, jak również odpowiednimi przepisami.”. Zdaniem Zamawiającego nadrzędność tak opisanych wymogów gwarancyjnych przesądza zasada wyrażona w pkt 16.12 Umowy: „W razie jakichkolwiek rozbieżności, dwuznaczności pomiędzy Umową a Dokumentami Składowymi Umowy, pierwszeństwo mają zapisy Umowy.”. Przystępujący bezwzględnie zaakceptował treść wzoru umowy składając stosowne oświadczenie w formularzu oferty. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 30 lipca 2019r. wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego zaniechania odtajnienia oferty Przystępującego oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 Przystępujący wskazał, że Odwołujący przyznał, że w dniu 4 lipca 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie oferty Przystępującego. Tego samego dnia Zamawiający udostępnił mu ofertę Konsorcjum. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu jedynie tych elementów oferty, które zostały przez Przystępującego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co istotne, Odwołujący otrzymał między innymi załącznik nr 4 do oferty Przystępującego, tj. Zastrzeżenie nieudostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Przystępującego, Odwołujący próbuje kwestionować samą treść załącznika nr 4. Odwołujący nie stara się nawet przedstawić jakichkolwiek argumentów zmierzających do wykazania, że załącznik nr 5 nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa. Podkreślił, że Odwołujący poznał zatem treść kwestionowanego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego już w dniu 4 lipca 2019 r. Tym samym już od tego dnia rozpoczyna bieg termin na kwestionowania decyzji Zamawiającego dotyczącej zaniechania odtajnienia. Nieudostępnienie bowiem przez Zamawiającego załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum w dniu 4 lipca 2019 r. powinno być traktowane jako decyzja Zamawiającego co do oceny prawidłowości zastrzeżenia tej części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym Odwołujący myli się twierdząc, że termin na złożenie odwołania odnoszący się do zaniechania odtajnienia oferty Przystępującego powinien być liczony od dnia 9 lipca 2019 r. Termin na złożenie odwołania od zaniechania odtajnienia części oferty Przystępującego rozpoczął bieg w dniu 4 lipca 2019 r. W konsekwencji powyższego termin na złożenie odwołania upłynął w dniu 15 lipca 2019 r. w związku z czym odwołanie w zakresie zarzutu odnoszącego się do zaniechania odtajnienia załącznika nr 5 oferty Konsorcjum zostało wniesione po terminie, a zatem na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, podlega odrzuceniu. W przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku przez Izbę, Przystępujący wskazał, że prawidłowo zastrzegł tajemnicę swego przedsiębiorstwa w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3 Pzp a w uzasadnieniu zastrzeżenia — załącznik nr 4 do oferty, Konsorcjum wykazało, że informacje znajdujące się w załączniku nr 5 stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Przystępujący odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp wskazał, że stosownie do art. 190 ust. 1a pkt 1) Pzp Odwołujący zobowiązany jest wskazać okoliczności faktyczne, w tym przedstawić dowody na poparcie przytoczonych twierdzeń o rzekomo rażąco niskiej cenie. Wskazał, że ostateczna cena oferty Konsorcjum (ustalona po aukcji elektronicznej) wynosi 210 141 500,00 zł brutto, a cena oferty Odwołującego 208 129 200,00 zł. Tym samym, cena oferty Odwołującego jest nadal niższa niż cena Przystępującego. Jednocześnie, cena oferty Konsorcjum przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 166 050 000,00 zł brutto. W związku z powyższym, już proste porównanie cen ofert oraz kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia daje odpowiedź, że cena oferty Konsorcjum jest rynkowa. Przystępujący wskazał ponadto, że Odwołujący błędnie porównuje pierwotną cenę oferty Przystępującego z ceną oferty po aukcji elektronicznej. Sam fakt natomiast, że Przystępujący zdecydował się na obniżenie ceny oferty w trakcie aukcji elektronicznej do poziomu oferowanego przez Odwołującego nie może świadczyć o rażąco niskiej cenie oferty. Konsorcjum wiele razy uczestniczyło w postępowaniach, w których ostateczna cena oferty była ustalana na etapie aukcji elektronicznej. Przystępujący przyjmuje zatem odpowiednią strategię biznesową i przy składaniu ofert proponuje cenę zakładającą wyższe zyski, brak optymalizacji kosztów podwykonawców, zwiększone koszty związane z ryzykiem wynikającym z realizacji zamówienia. Na etapie jednak aukcji elektronicznej Konsorcjum dokonało odpowiedniej weryfikacji ceny ofert w taki sposób, aby z jednej strony cena umożliwiała prawidłowe wykonanie zamówienia, zakładała zysk na rynkowym poziomie, a z drugiej strony dawała możliwość uzyskania zamówienia. Przystępujący podkreślił, że obniżenie ceny oferty na etapie aukcji elektronicznej jest naturalnym i powszechnym działaniem. Sam Odwołujący w innych postępowaniach wielokrotnie obniżał cenę swojej oferty w ramach aukcji elektronicznej o około 30%, stąd też niezrozumiałe są zarzuty stawiane Przystępującemu w tym kontekście. Cena pierwotnej oferty nie ma żadnego znaczenia dla ostatecznej ceny oferty zaproponowanej przez wykonawcę po aukcji elektronicznej. Nie obowiązują przepisy, które zabraniałyby obniżenia cen ofert poniżej pewnego poziomu pierwotnej ceny. Stąd też, Konsorcjum mogło swobodnie określić pierwotną ceną oferty i dopiero na etapie aukcji elektronicznej obniżyć ją do poziomu umożliwiającego uzyskanie zamówienia. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący nie przywołał żadnych argumentów, które mogłyby świadczyć, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, nie zakwestionował żadnego elementu ceny oferty, który mógłby świadczyć o jej nierealności, nie przedstawił jakie koszty wykonania umowy miałyby być rzekomo zaniżone. W związku z tym stwierdził, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi chociażby uprawdopodobnienia stawianego zarzutu. Przystępujący zauważył ponadto, że Odwołujący nie przedstawił także żadnych dowodów na to, że rzekomo zaniżył koszty realizacji modernizacji elektrofiltrów bloków 4, 5 i 6. Stanowisko Odwołującego jest natomiast wynikiem błędnych założeń przyjętych przy formułowaniu zarzutu rażąco niskiej ceny. Biorąc zatem pod uwagę, że cena oferty Konsorcjum jest rynkowa ze względu na przyjęty sposób realizacji zamówienia wskazany w załączniku nr 5 do oferty, to zarzut popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji jest błędny. W ocenie Przystępującego niezasadny jest również zarzut Odwołującego dotyczący niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Podkreślił, że Odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia SIWZ, z którym oferta Przystępującego byłaby niezgodna. Przystępujący odnosząc się kolejno, do zarzutów dotyczących niezgodności jego oferty z treścią SIWZ wskazał, że Odwołujący przyjął mylne założenie odnoszące się do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, bowiem wbrew wywodom Odwołującego nie przyjął identycznego zakresu prac do wykonania co Odwołujący. Zgodnie z załącznikiem nr 5 do oferty Konsorcjum przyjęło autorskie rozwiązanie wykonania poszczególnych elementów i systemów, co zostało opisane w punkcie 2 i 5 wspomnianego załącznika. Funkcjonujący na rynku wykonawcy wiedzą, że dysponuje on własną technologią odpylania spalin w elektrofiltrach, która znacząco różni się od tych oferowanych przez innych wykonawców. Ponadto lider Konsorcjum jest producentem najnowszej generacji wysokoczęstotliwościowych zespołów zasilających (znanych pod nazwą „SIR"), które gwarantują wysoką skuteczność odpylania. Te elementy są produkowane jedynie na potrzeby realizacji zadań wykonywanych przez spółkę GE Power i nie są dostępne dla innych uczestników rynku. Omawiane zespoły zasilające pozwalają na bardziej energooszczędne prowadzenie procesu odpylania, co pozwala na zagwarantowanie zmniejszonego zużycia energii elektrycznej w stosunku do tradycyjnych, oferowanych na rynku elektrofiltrów. GE Power ciągle prowadzi prace badawczo-rozwojowe, co powala na stałe podnoszenie jakości i niezawodności oferowanych produktów. Ponadto, dzięki unikalnemu systemowi sterowania Konsorcjum mogło zaoferować mniejsze, w porównaniu do oferowanych na rynku, elektrofiltry, przy zachowaniu wymaganej skuteczności odpylania poniżej 10 mg/Nm3. W konsekwencji zakres przyjętych do wykonania prac w ofercie Przystępującego i Odwołującego jest różny. Wskazał, że błędne założenie Odwołującego stanowi podstawę jego wywodu dotyczącego rzekomej niezgodności oferty z treścią SIWZ, stąd też wszystkie twierdzenia opierające się o nie są nieprawidłowe. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ upatruje w ujawnionej części załącznika nr 5 — „Istniejący elektrofiltr". Jednak opis istniejącego rozwiązania nie był wymagany przez Zamawiającego. Został on dołączony do oferty jedynie ze względu na wypracowane, wysokie standardy swoich ofert. Wyjaśnił, że rozdział „Istniejący elektrofiltr” nie jest tym co oferuje Konsorcjum w swojej ofercie. Opis ten jest dodatkowy, natomiast wszystkie elementy oferowanego świadczenia, w tym przede wszystkim sposób wykonania zamówienia znajdują się w utajnionych częściach załącznika nr 5. Zauważył, że nie można utożsamiać opisu istniejącego stanu faktycznego z oferowanym rozwiązaniem. Dopiero bowiem niezgodny z SIWZ zakres oferowanego świadczenia wynikający z oferty mógłby stanowić podstawę do stawiania zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ. Odwołujący jednak skupia się jedynie na rzekomych nieprawidłowościach w opisie „Istniejącego Elektrofiltru", co zatem w żadnym wypadku nie może stanowić podstawy dla uznania, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. Przystępujący stwierdził ponadto, że wbrew stanowisku Odwołującego wszystkie elementy wynikające z pkt. „Istniejący elektrofiltr" są zgodne z informacjami wynikającymi z SIWZ. Przystępujący wyjaśnił ponadto, że zaoferowana gwarancja jest zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego wynikającymi z projektu umowy. Wbrew jednak twierdzeniom Odwołującego, w pkt 8 tego załącznika Konsorcjum nie dokonało żadnej modyfikacji swojej odpowiedzialności z tytułu gwarancji. Informacja, że „wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym" nie powoduje niezgodności z przywołanymi postanowieniami umowy i załącznikami do niej. Przede wszystkim bowiem Przystępujący jest związany oświadczeniem wynikającym z formularza oferty (pkt 7) o wykonaniu zamówienia zgodnie z SIWZ (w tym także zgodnie ze wzorem umowy). Nadto, normy europejskie posiadają swoje odpowiednie normy polskie, a zatem wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z normami europejskimi powoduje, że będzie on zgodny z normami polskimi. Jest to oczywiste ze względu na przynależność Polski do Unii Europejskiej. Obowiązkiem Przystępującego będzie uzyskanie deklaracji zgodności, jeśli takowe będą potrzebne. Przystępujący oświadczył także, że wbrew stanowisku Odwołującego nie wprowadził nowego pojęcia „Gwarancje materiałowe”. W związku z tym, używanie niezdefiniowanych pojęć przez Odwołującego ma jedynie na celu wprowadzenie Izby w błąd co do oferowanego przez Konsorcjum świadczenia. W pismach procesowych z dnia 1 sierpnia 2019r. Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący zaprezentowali dalsze stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Stal-Systems S.A. z siedzibą w Wólce Pełkińskiej, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba zważyła: Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie wniesione przez Odwołującego rozpoznała wyłącznie w granicach zarzutów w nim zawartych. Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 96 ust. 3 Pzp w pierwszej kolejności obowiązkiem Izby było ustalenie, czy - jak wskazywał Przystępujący - zarzut ten jest zarzutem spóźnionym. Wskazać należy, że Odwołujący pismem z dnia 4 lipca 2019r., zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o przekazanie części jawnej oferty Przystępującego. W tym samym dniu Zamawiający przekazał Odwołującemu część jawną oferty, która obejmowała: Formularz „Oferta”, Pełnomocnictwa, Gwarancję Bankową i Gwarancję Ubezpieczeniową oraz Załącznik nr 4 - Zastrzeżenie nieudostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum. W dniu 9 lipca 2019r. Zamawiający przekazał Odwołującemu kolejną część oferty Przystępującego, która wcześniej stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał odtajnienia części załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum - oferta techniczna, tj. rozdziału 1, 2 i 3. Odwołujący wskazał, że w dniu 17 lipca 2019r. zwrócił się o odtajnienie całości oferty Przystępującego. W tym samym dniu, tj. 17 lipca 2019r. jak wynika z dokumentacji postępowania Zamawiający poinformował Przystępującego o powyższym wniosku Odwołującego i zwrócił się o odtajnienie oferty. Natomiast w dniu 19 lipca 2019r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odmowie dokonania tej czynności powołując się na brak zgody Przystępującego. Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, co do tego, że termin na wniesienie odwołania na czynność Zamawiającego w myśl art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp rozpoczynał bieg od chwili udostępnienia Odwołującemu jawnej części oferty Przystępującego tj. od dnia 4 lipca 2019 r. Izba bowiem ustaliła, że brak jest dowodu na to, że Odwołujący w tej dacie powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Nie przedstawiono dowodu na to, że Zamawiający w dniu 4 lipca 2019 r. zakończył weryfikację skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego. Natomiast jak wynika z dokumentacji Zamawiający jeszcze po 4 lipca 2019 r., w związku z pismem Odwołującego badał skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego, czego efektem było przesłanie Odwołującemu w dniu 9 lipca 2019r. części załącznika nr 5, który wcześniej został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba w tym stanie faktycznym wzięła pod uwagę, że ustawodawca nie określił konkretnego momentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do którego Zamawiający powinien zakończyć tę weryfikację. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp ostatecznym momentem, od którego wszystkie dokumenty postępowania podlegają udostępnieniu jest moment wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnienie postępowania. Tym samym zasadą jest, że o zaniechaniu Zamawiającego w dokonaniu weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa można w sposób pewny mówić od momentu wyboru oferty najkorzystniejszej. Wprawdzie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przewidziane są wyjątki od tej zasady, to jednak są one ujmowane w wyjątkowych sytuacjach i dopuszczalne w określonych stanach faktycznych. W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie można było ustalić, że Odwołujący przed datą wyboru oferty najkorzystniejszej powziął wiadomość o tym, że Zamawiający zakończył badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający o wyniku swojej czynności i fakcie jej zakończenia nie informował przed datą wyboru oferty najkorzystniejszej, a sam fakt udostępnienia części jawnej oferty nie przesądza jeszcze o tym, że Odwołujący miał wiedzę, że zakończono badanie skuteczności zastrzeżenia. W ocenie Izby z faktu udostępnienia części jawnej oferty Przystępującego można logicznie wyciągnąć jedynie taki wniosek, że jakąś część swojej oferty Przystępujący objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, ale nie jest już wnioskiem bezpośrednio wynikającym z udostępnienia części jawnej oferty wniosek, że zakończono badanie skuteczności zastrzeżenia. W ocenie Izby musiałby istnieć dowód na to, że oświadczenie o zakończeniu badania dotarło do Odwołującego. W tym stanie faktycznym taka okoliczność nie miała miejsca i na podstawie powyższego Izba wywiodła, że nie ma podstaw do przyjęcia, że dopuszczalne jest zastosowanie wyjątku od zasady, że Zamawiający ma prawo badać skuteczność zastrzeżenia, aż do wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji Izba oceniła, że zarzut nie jest spóźniony i zasługuje na rozpoznanie. Przechodząc więc do merytorycznego rozpoznania powyższego zarzutu Izba stwierdziła, że zarzut ten jest bezzasadny. Wskazać należy, że stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie natomiast z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa znajduje się w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informacje techniczne to informacje odnoszące się do technicznego sposobu wykonywania prac, tj. opisują metody ich wykonania, informacje technologiczne, opisują sposoby i metody działania oraz proces technologiczny wykonania zamówienia; informacje handlowe dotyczą komercyjnej strony działalności przedsiębiorstwa (informacje o marżach, kosztach zakupu materiałów i urządzeń, kosztach pracy, prowizjach, zyskach, rabatach cenowych, upustach, kooperantach), natomiast informacje organizacyjne odnoszą się do zasad funkcjonowania przedsiębiorstwa, jako wewnętrznej struktury i organizacji pracy. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji wykonawca ma obowiązek wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.: 1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2. informacja w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3. uprawniony podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Skład orzekający analizując treść uzasadnienia zasadności objęcia informacji zawartych w załączniku nr 5 - Oferta techniczna tajemnicą przedsiębiorstwa uznał, że Przystępujący wskazał na wszystkie elementy wymagane dla stwierdzenia, że zastrzeżone informacje posiadają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie określa art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przystępujący podał, że są to informacje techniczne, technologiczne, komercyjne które stanowią wynik wieloletnich doświadczeń, jego know-how zdobyte w związku z prowadzoną działalnością. Podkreślił, że zastrzeżone informacje przedstawiają autorskie rozwiązanie przez niego opracowane, a także koncepcje techniczne i organizacyjne. Informacje te posiadają dla Konsorcjum wysoką wartość gospodarczą, która pozwala mu konkurować na rynku z innymi podmiotami o podobnym profilu działalności. Ponadto wskazał, że informacje te nie były w całości wcześniej wykorzystane ani ujawnione do publicznej wiadomości. Informacje te są znane określonej grupie osób, tj. pracownikom bezpośrednio zaangażowanym w przygotowywanie dokumentów do postępowania, zobowiązanych do przestrzegania poufności. W ocenie składu orzekającego Przystępujący podjął działania w celu zachowania poufności informacji zawartych w załączniku nr 5 - Oferta techniczna. Co więcej zdaniem Izby, okoliczność, że Odwołujący jako podmiot konkurencyjny w dalszym ciągu nie ma wiedzy odnośnie parametrów technicznych stosowanej przez Przystępującego technologii i autorskich rozwiązań potwierdza, iż podmiot ten skutecznie chroni te informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa. Należy zatem uznać, iż skoro zastrzeżone informacje świadczą o zastosowanych technologiach, przyjętych rozwiązaniach oraz organizacji przedsiębiorstwa, które stanowią know-how przedsiębiorcy, to mają one wymierną wartość gospodarczą bowiem wpływają na wartość jego przedsiębiorstwa oraz jego pozycję rynkową. Odwołujący zarzucał, że Przystępujący na okoliczność, że objęte tajemnicą przedsiębiorstwa informacje stanowią jego know-how i przedstawiają autorskie rozwiązanie nie przedłożył żadnego dowodu. W ocenie Izby takie stanowisko Odwołującego jest niezasadne. Złożenie dowodu wymagałoby od Przystępującego przedłożenia dowodów ujawniających stosowaną przez niego technologię, jego know-how z jednoczesnym wykazaniem, że te informacje powinny korzystać z ochrony. Ponadto skład orzekający podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO 496/18, że „wykonawca dokonujący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest zobowiązany do przedkładania dowodów dla wykazania okoliczności posiadania charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa przez informacje, którym walor ten przypisuje. Wbrew twierdzeniom odwołującego nie sposób uznać, że wykonawca ma obowiązek przedłożenia dowodów, na co wskazuje literalne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, który nie stanowi o udowodnieniu, a jedynie wykazaniu i nie można nakładać na wykonawcę dalej idących obowiązków niż to wynika z treści przepisu (por. np. wyrok z dnia 12 czerwca 2017 r., KIO 1015/17).”. Na ocenę zasadności zastrzeżenia nie wpływa również okoliczność, że uzasadnienie zastrzeżenia jest zwięzłe. Wskazać należy bowiem, że chociaż nie było rozbudowane, to, jak ustalono powyżej, zawierało wymagane elementy i wbrew stanowisku Odwołującego nie można go uznać za lakoniczne. Należy zauważyć, że praktyka pokazuje, że rzeczywiście uzasadnienia zastrzeżenia zazwyczaj są dużo obszerniejsze - jednak w większości ich treść to przytoczenie przepisów i orzecznictwa Izby, sądów powszechnych i Sądu Najwyższego. Przystępujący sprowadził uzasadnienie do kluczowych elementów, nie sposób zatem uznać by było ono lakonicznie i blankietowe. Jak już wskazano powyżej, dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest niezbędne, jak wywodził Odwołujący, poparcie jej dowodami, a wystarczające jest odpowiednie jej wykazanie. Powyższe okoliczności pozwalają na przyjęcie, że Przystępujący prawidłowo wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający nie miał podstaw, by zastrzeżenie uznać za nieskuteczne i udostępnić rzeczone informacje Odwołującemu. Odnosząc się natomiast do stanowiska Odwołującego, że w podczas rozprawy Przystępujący ujawnił część tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie nazwy stosowanej technologii oraz planowanego zakresu modernizacji, to wskazać należy, że pomimo, iż Odwołujący posiada wiedzę o nazwie technologii będącej własnością Przystępującego, nota bene stosowanej przez Przystępującego od wielu lat, to nie mam on jednak informacji odnośnie jej parametrów technicznych umożliwiających np. zmniejszenie zużycia energii elektrycznej w procesie odpylania, których zastosowanie umożliwia Przystępującemu skuteczne konkurowanie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym Izba uznała zarzut Odwołującego dotyczący zaniechania odtajnienia załącznika nr 5 do oferty za niezasadny. Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Odnosząc się do powyższego zarzutu na wstępie przypomnieć należy, że na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Izba ustaliła, że Zamawiający na sfinansowanie przedmiotu zamówienia przeznaczył kwotę 166 050 000,00 zł, oferta Odwołującego po aukcji opiewała na kwotę 208 129 200,00 zł, natomiast Przystępującego na kwotę 210 141 500,00 zł. Odwołujący wywodził, że w związku z: - obniżeniem przez Przystępującego w czasie aukcji elektronicznej ceny oferty o 113 348 500 zł, - obniżeniem ceny oferty za modernizację elektrofiltru bloku 4, 5 i 6 o ok. 50% - u Zamawiającego powinny powstać wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazywał ponadto, że za zaoferowaną cenę nie da się dokonać modernizacji elektrofiltru poprzez wybudowanie nowego elektrofiltru. Odnosząc się do powyższego, wskazać należy, że jak wskazywał Przystępujący, Odwołujący poczynił błędne założenie odnośnie sposobu modernizacji elektrofiltru, bowiem Przystępujący zaoferował modernizację poprzez rozbudowę elektrofiltru o dobudowanie czwartej strefy, a nie budowę nowego elektrofiltra. W konsekwencji wszelkie rozważania i związane z tym szacunki cenowe Odwołującego kwestionujące możliwość budowy nowego elektrofiltra za zaoferowaną cenę w niniejszym stanie faktycznym są bezprzedmiotowe i nie mogą stanowić potwierdzenia o nierealności zaoferowanej ceny. Izba nie podzieliła ponadto tezy Odwołującego, że obowiązek wezwania do wyjaśnień wynikał również z faktu, że cena zaoferowana przez Przystępującego w toku aukcji elektronicznej w zakresie elektrofiltrów bloku 4, 5 i 6 były niższe o ok. 50% od sumy pierwotnie zaoferowanej. W ocenie Izby okoliczność, że wykonawca oferuje wyższą cenę a następnie obniża ją w czasie aukcji wynika ze strategii biznesowej każdego wykonawcy i nie może stanowić sama w sobie podstawy do wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Niezależnie jednak od tego, wskazać należy, że z przedłożonego przez Zamawiającego dowodu będącego potwierdzeniem dokonania przez Komisję Przetargową dwóch analiz zaoferowanych cen (przed aukcją i po aukcji) wynika, że Zamawiający badał w postępowaniu czy zachodzi podejrzenie realności ceny mają wiedzę odnośnie granicy i zakresu dostaw, a także technologii, w której ma się odbyć modernizacja. Reasumując, Izba uznała, że Odwołujący nie był w stanie wykazać, że oferta Przystępującego budzi na tyle istotne wątpliwości, że Zamawiający powinien wezwać go do złożenia odpowiednich wyjaśnień. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnego dowodu, że za zaoferowaną przez Przystępującego cenę nie da się zrealizować zamówienia. Dowodem takim nie są bowiem ceny oferowane przez Przystępującego w innych postępowaniach, bowiem zakresy i oczekiwania Zamawiającego w każdym postępowaniu są inne, różne jest także kalkulacja ceny oferty. W tej sytuacji Izba uznała, że odwołanie w tej części nie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji stwierdzenia, że Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący zaniżył koszty realizacji modernizacji elektrofiltrów 4,5 i 6 oraz uznania, że obniżenie cen podczas aukcji stanowi efekt prowadzonej przez wykonawców strategii biznesowej i doświadczenie pokazuje, że wykonawcy - na co zwracał uwagę Zamawiający - obniżają ceny ofert o znacznie wyższe kwoty, skład orzekający uznał, że oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, bowiem postępowania Przystępującego nie można zakwalifikować jako naruszającego zasady uczciwej konkurencji. W konsekwencji Izba orzekła o oddaleniu powyższego zarzutu. Przechodząc kolejno do rozpoznania zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp na ponownie przypomnieć należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter skargowy - wyrazem zakresu skargowości jest generalny zakaz, o charakterze absolutnym, orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą co do zarzutów nie zawartych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp). Ponadto podkreślić należy, że dla uznania oferty za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie powyższego przepisu konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany przedmiot nie odpowiada treści SIWZ. Nie jest w takim wypadku wystarczające zasianie wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też jego zgodności z SIWZ. Konieczne jest także podstawienie treści oferty, jej merytorycznej zawartości z odpowiednim wymaganiem postawionym w SIWZ. Nie sposób bowiem tracić z pola widzenia kwestii, czym jest oferta składana w postępowaniu o zamówienie publiczne. Oferta stanowi oświadczenie woli spełnienia określonego świadczenia w przyszłości. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby poglądem, treść SIWZ to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w SIWZ potrzebom Zamawiającego. Ich porównanie (opisu wymagań Zamawiającego stawianych wobec przedmiotu zamówienia do zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ. Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz wymagania Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, stanowią podstawę oceny zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podkreślić należy także uwzględniając sposób sformułowania zarzutów odwołania, że Izba na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie rozstrzyga czy oferowane przez wykonawcę rozwiązanie jest zgodne ze „stanem faktycznym”, jak zarzucał Odwołujący, tylko czy treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ. W analizowanym postępowaniu Zamawiający w punkcie 7.5.2. SIWZ Część II wskazał, że wykonawcy wraz z ofertą zobowiązani są przedłożyć ogólny opis technologiczny proponowanego rozwiązania z podaniem danych dotyczących granicy i zakresu dostawy, interfejsy z pozostałymi układami, rysunek proponowanego ogólnego planu wraz z kanałami, głównymi rurociągami, konstrukcją, wstępny harmonogram realizacji prac oraz wypełniony kwestionariusz bezpieczeństwa. Zamawiający tylko na podstawie tych dokumentów oceniał czy zaproponowane przez wykonawców rozwiązania technologiczne zapewniając realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z założeniami specyfikacji. Odwołujący natomiast zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty z SIWZ opierał na złożonym przez Odwołującego Opisie stanu istniejącego, który nie był przez Zamawiającego wymagany, a został przez Przystępującego sporządzony w oparciu o załącznik nr4 do II części SIWZ. Dane zawarte w tym opisie nie mogły więc podlegać badaniu przez Zamawiającego w zakresie oferowanego przez Przystępującego świadczenia, a tym bardziej Zamawiający na podstawie informacji zawartych w tym dokumencie nie mógł dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wszelkie informacje tam zawarte, a kwestionowane przez Odwołującego jako niezgodne z SIWZ nie były potwierdzeniem tego, że powyższe znalazło się w ofercie technicznej Przystępującego. Jak już wyżej wskazano opis ten był opisem dodatkowym, a wszelkie elementy oferowanego świadczenia znajdowały się w objętym tajemnicą przedsiębiorstwa częściach załącznika nr 5. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że Odwołujący w odwołaniu nie wskazał żadnego postanowienia specyfikacji, z którym oferta jest niezgodna, nie przywołał również żadnego postanowienia treści oferty które niezgodne byłoby z treścią Specyfikacji. Odwołujący nie przedstawił także żadnego dowodu podważającego stanowisko Zamawiającego i Przystępującego o zgodności oferty Konsorcjum z SIWZ. Nie zdołał wykazać, że parametry techniczne zastosowane przez Odwołującego są nieprawidłowe, uniemożliwiające Przystępującemu osiągnięcie wymaganego przez Zamawiającego poziomu emisji spalin. Skład orzekający nie stwierdził ponadto, aby posłużenie się przez Przystępującego pojęciem gwarancji materiałowej oznaczało dążenie do ograniczenia jego odpowiedzialności gwarancyjnej, a Odwołujący poza gołosłownym sformułowaniem zarzutu, na powyższą okoliczność nie przedstawił żadnego dowodu. Izba za przekonywujące uznała oświadczenie Przystępującego, że wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z normami europejskimi powoduje, że będzie on zgodny z polskimi normami. Odwołujący natomiast, pomimo ciążącego na nim obowiązku nie wykazał, że stanowisko Przystępującego w tym zakresie jest nieprawidłowe i że dostarczone przez niego urządzenia nie będą posiadały Deklaracji Zgodności z obowiązującymi normami. Odnosząc się natomiast do podnoszonych przez Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 1 sierpnia 2019r. dodatkowych argumentów dotyczących realności ceny oraz zgodności treści oferty z SIWZ w tym z punktem 3.9.6. Części II SIWZ to Izba uznała je spóźnione i w konsekwencji nie podlegające rozpoznaniu. Z uwagi na niezasadność zarzutów wskazanych w punktach 1-4 odwołania, na uwzględnienie nie zasługiwały także zarzuty dotyczące naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 5 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący:................................................... 33 …

…Sygn. akt KIO 1507/19 Sygn. akt: KIO 1507/19 WYROK z dnia 14 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 sierpnia 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2019 r. przez odwołującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale przystępującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma HandlowoUsługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty przystępującego po stronie zamawiającego. 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania pn. „Oczyszczanie miasta” o nadanym numerze referencyjnym przez zamawiającego: DT-P/17/2018. Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.10.2018r. pod numerem 2018/S 200-455677. Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą pzp” zostało wniesione odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy pzp czynności oraz zaniechania czynności zamawiającego polegających na: 1. wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjnego i Handlowego „COM-D” Sp. z o. o. - Lider konsorcjum i Firmy Handlowo Usługowej P.W. - Partner konsorcjum zwanych dalej „konsorcjum”, 2. zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum pomimo upływu terminu związania ofertą, 3. prowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. 4. zaniechaniu udostępnienia odwołującemu załączników do protokołu postępowania, tj. dokumentów potwierdzających termin wniesienia wadium przez konsorcjum. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż podejmując bądź dokonując zaniechania ww. czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp przez wybór oferty, która podlega odrzuceniu, ponieważ konsorcjum nie wyraziło zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, 2. art. 96 ust. 3 ustawy pzp poprzez nie udostępnienie odwołującemu na jego wniosek do wglądu załączników do protokołu postępowania, tj. dokumentów potwierdzających termin wniesienia wadium przez konsorcjum, 3. art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez wybór oferty z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, ponieważ wybrana oferta jest ofertą dumpingową. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum, 2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez konsorcjum czy jego wykonawcy pozostają związani ofertą oraz czy dokonali wpłaty wadium przed upływem terminu składania ofert a w konsekwencji nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez w/w wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp a w przypadku gdy wadium nie zostało wniesione w terminie również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp, 3) obciążenie zamawiającego kosztami niniejszego postępowania. Odwołujący wnosząc odwołanie i wykazując interes do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postaci wyboru oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej w toku postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego podniósł następujące okoliczności i przedstawił argumentację jak poniżej. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Odwołujący wykazał spełnienie wymogów formalnych do wniesienia odwołania. Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy pzp jest uprawniony do zaskarżenia niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy pzp. Odwołanie złożono z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy pzp, tj. w terminie 10 dni od dnia przesłania Informacji- rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Informacja o rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przesłana do odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 23.07.2019r. Tym samym termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 02.08.2019r. i w tym dniu niniejsze odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kopia odwołania wraz z załącznikami została przekazana zamawiającemu w dniu 02.08.2019r. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy pzp, w formie elektronicznej (e-mail). Dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 zł został załączony do niniejszego odwołania. Odwołujący następująco uzasadnił wniesione odwołanie. 1. Co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp. Artykuł 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp przewiduje odrzucenie oferty w przypadku, gdy wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten odsyła do art. 85 ust. 2 ustawy pzp, który wyraźnie stanowi, że wykonawca może, tak na wniosek zamawiającego, jak i samodzielnie, przedłużyć termin związania ofertą. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych (Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017r.) nieprzedłużenie terminu związania ofertą w obu przypadkach, o których mowa powyżej (samodzielnie i w odpowiedzi na wniosek zamawiającego) jest równoznaczne z niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, co jest tożsame z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu i sprawia, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Zdaniem Prezesa UZP, na gruncie zamówień publicznych nie jest dopuszczalna sytuacja, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy z wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam, gdzie jest to przewidziane) a niektórzy z wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców a w konsekwencji naruszało podstawową zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp. Artykuł 85 ust. 2 ustawy pzp przewiduje ograniczenie do jednokrotnego przedłużenia terminu związania ofertą do 60 dni wyłącznie dla zamawiającego. W związku z tym wykonawca może złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą więcej niż jednokrotnie, nadto również o większą liczbę dni. Oznacza to, iż wykonawcy, gdy są zainteresowani pozyskaniem zamówienia, mają instrument, z którego mogą i z którego powinni korzystać w celu utrzymywania stanu związania ofertą w sytuacji przedłużającego się postępowania. Ponadto związanie wykonawcy złożoną przez niego ofertą jest niezbędne dla istnienia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 14 ust 1 ustawy pzp w sprawach nieuregulowanych w Prawie Zamówień Publicznych stosuje się przepisy ustawy kodeks cywilny, natomiast art. 66 § 1 kodeksu cywilnego stanowi, że związanie oferta jest konieczne dla uznania istnienia oferty, w przeciwnym wypadku oferta wygasa. Powyższe stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza m. in. w wyroku KIO 2097/17 z dnia 23.10.2017r.: „Takie rozumienie tego przepisu pozwala na takie samo traktowanie wykonawców, którzy nie są związani ofertą i pozwala na odrzucenie ofert, którymi wykonawcy nie są związani. Tym samym umożliwia dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert, którymi wykonawcy są związani a w razie braku takich ofert umożliwia unieważnienie postępowania. W ocenie Izby nie powinno się różnicować ofert w zależności od tego czy brak przedłużenia związania nią przez wykonawcę wynika z braku jego akceptacji (zgody) uczestniczenia w przedłużającym się postępowaniu na wystąpienie zamawiającego czy na skutek własnej oceny postępowania. W ocenie Izby należy, zatem przyjąć, że odesłanie przepisie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp do zgody, o której mowa art. 85 ust. 2, oznacza intencje ustawodawcy, aby termin „zgoda” rozumieć jako zgoda wykonawcy na to co wynika z żądania zamawiającego. jak również na to. co wynika z dokonanej przez wykonawcę oceny stanu, w jakim aktualnie znajduje się postępowanie i własnych możliwości czy potrzeb z tym związanych. W konsekwencji przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy, jeśli cel jego wprowadzenia miałby być osiągnięty, winien znaleźć zastosowanie również do oferty, która wykonawca nie jest związany, bo np. tak jak w przedmiotowym przypadku, do wyczerpania przez zamawiającego uprawnienia do jednokrotnego wezwania wykonawców w tym zakresie, z własnej inicjatywy nie złożył oświadczenia w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą. Inaczej, należałoby akceptować sytuację, w której w danym postępowaniu, w pierwszej fazie występują oferty którymi wszyscy wykonawcy są związani, a w kolejnej np. po wyczerpaniu przez zamawiającego możliwości do jednokrotnego wezwania wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, występują jednocześnie oferty, którymi wykonawcy są związani i takie, którymi wykonawcy nie są związani, co by oznaczało sprzeczne z ustawą przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców." Zgodnie z obliczeniami dokonanymi przez odwołującego na podstawie kopii pism złożonych przez konsorcjum i udostępnionych odwołującemu przez zamawiającego termin związania ofertą złożoną przez w/w Konsorcjum upłynął w dniu 21.07.2019r. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bieg terminu związania ofertą trzykrotnie ulegał zawieszeniu w związku z toczącymi się postępowaniami przed Krajową Izbą Odwoławczą (I.22.01.2019r.- 1.02.2019r., II.11.04.2019r.-30.04.2019r. oraz 14.06.2019r.04.07.2019r.). Konsorcjum firm natomiast trzykrotnie przedłużało termin związania ofertą pismami, które zamawiający otrzymał w dniach: 13.02.2019r. (przedłużenie terminu o 60 dni), 17.04.2019r (przedłużenie terminu do 31.05.2019r., tj. o 37 dni zgodnie z obliczeniami odwołującego) oraz 21.05.2019r. (przedłużenie terminu do 30.06.2019r., tj. o 10 dni zgodnie z obliczeniami odwołującego). Podkreślić należy, że konsorcjum w dwóch pismach wskazało konkretną datę, do której przedłuża termin związania ofertą zamiast ilości dni, o które przedłuża termin związania ofertą, dodatkowo składając te pisma w momencie gdy bieg terminu związania ofertą pozostawał zawieszony, co skomplikowało obliczenia. Jednakże po dokonaniu obliczeń odwołujący stwierdził, iż termin związania oferta w/w konsorcjum firm upłynął w dniu 21.07.2019r. Natomiast zamawiający dokonał czynności wyboru oferty w/w wykonawcy w dniu 23.07.2019r. tj. po upływie terminu związania ofertą. Mając na uwadze powyższe oferta konsorcjum winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, ponieważ w/w wykonawcy nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. 2. Naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, iż do oferty konsorcjum został dołączony dowód dokonania w dniu 04.12.2018r. wpłaty wadium przez partnera konsorcjum, przy czym dokument ten został wydrukowany w dniu 04.12.2018r. o godz. 16.33. Mając na uwadze fakt, iż termin składania ofert upłynął w dniu 05.12.2018r. o godz. 09.30 a rachunki bankowe zamawiającego i partnera konsorcjum prowadzone są przez różne Banki, odwołujący powziął wątpliwości czy wadium zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący pismem z dnia 01.08.2019r. zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie do wglądu dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia (załączników do protokołu). Podczas wizyty u zamawiającego poprosił również o wgląd w dokumenty potwierdzające termin wniesienia wadium przez konsorcjum zamawiający odmówił udostępnienia do wglądu dokumentów, o których mowa powyżej. przy czym odwołujący nie uzyskał nawet ustnej informacji o tym kiedy wpłynęło wadium, ani o tym czy zamawiający w ogóle zbadał te kwestię. Zamawiający z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy pzp pozbawił odwołującego możliwości upewnienia się czy wadium zabezpieczające ofertę w/w Konsorcjum firm zostało wniesione w terminie. Termin wniesienia wadium jest kluczową kwestią, ponieważ sankcją za wniesienie wadium po upływie terminu składania ofert jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp. Mając na uwadze powyższe odwołujący wnioskuje o udostępnienie do wglądu przedstawienie przez zamawiającego na rozprawie w KIO dokumentów potwierdzających termin wniesienia wadium przez konsorcjum. Natomiast w przypadku gdyby zamawiający nie dysponował w/w dokumentami, ponieważ nie zbadał przedmiotowej kwestii, to odwołujący wnioskuje o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia wyboru oferty w/w Konsorcjum firm oraz nakazanie zamawiającemu zbadanie w/w oferty pod kątem zachowania terminu na wniesienie wadium. Na posiedzeniu zamawiający i przystępujące konsorcjum przedłożyło dowody ( zamawiający wyciąg z rachunku bankowego z dnia 04.12.2018r. przelew sorbnet i przystępujące konsorcjum zaświadczenie PKO BP z dnia 07.08.2019 r.) poświadczające uznanie konta zamawiającego wpłaconym wadium w kwocie wymaganej to jest 25 .000,00zł. w dniu 04.12.19 o godz. 13.16.55 w sytuacji gdy otwarcie ofert nastąpiło w dniu 05.12.2019r. o godz.9.30. W tym stanie rzeczy odwołujący na posiedzeniu cofnął zarzut z art.96 ust.3 ustawy pzp i żądanie nakazania udostępnienia akt postępowania, w zakresie wpłaty wadium przez konsorcjum. 3. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Wybrana oferta złożona przez Konsorcjum jest ofertą dumpingową i stanowi około 1/4 ceny, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zadania. Podczas otwarcia ofert cena zadeklarowana przez zamawiającego wynosiła 4 200 000 złotych brutto, zaś cena oferty konsorcjum wynosiła 1 463 845,44 zł brutto. W niniejszej sprawie zamawiający od otwarcia ofert w sposób niedokładny i mało wnikliwy oceniał złożone oferty a zwłaszcza ofertę w/w Konsorcjum. Oferta tego podmiotu w kwocie 1 463 845,44 zł na okres dwóch lat znacząco odbiega od kwoty szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego, która wynosiła 4 200 000 zł. Zatem kwota zaoferowanego wynagrodzenia na 1 (jeden ) rok wynosi 731.922.72 zł., a na jeden miesiąc 60 993,56 złotych. W tym miejscu należy podnieść okoliczność, iż za 11 miesięcy 2018r. konsorcjum za wykonanie tej usługi na rzecz zamawiającego otrzymała wynagrodzenie w łącznej kwocie 1 509 586,37 zł. Powyższa kwota jest potwierdzona przez zamawiającego w piśmie z dnia 14.12.2018 r. skierowanego do Prezydenta Miasta Legnicy. Z treści tego pisma wynika również, że kwota miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego za wykonywanie tej usługi wynosiła 101 997,45 zł, co za 12 miesięcy 2018r. dało łącznie kwotę 1 223 969,40 zł (dowód: załącznik nr 8 do odwołania). Porównując kwotę wynagrodzenia za jeden rok, zaproponowaną w niniejszym przetargu, tj. 731.922.72 zł z kwotą otrzymanego wynagrodzenia ryczałtowego za rok 2018 w kwocie 1. 223.969,40 zł wskazać należy, że różnica miedzy nimi jest o 492 046,68 zł tj. o 40,20 % niższa. Zatem Konsorcjum zaproponowało wynagrodzenie odpowiadające 59,79 % kwoty wynagrodzenia rocznego ryczałtowego otrzymanego za 2018r. Wprawdzie Zamawiający wielokrotnie zwracał się do Konsorcjum o wyjaśnienie przyczyn i podstaw do zaproponowania takiej kwoty, ale żadne z tych wyjaśnień, zarówno uczynione na etapie oceny ofert, ale jak również w postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą, nie wykazały, że kwota zawarta w ofercie umożliwi wykonanie usługi na dostatecznym poziomie. Analiza wszystkich okoliczności występujących w niniejszej sprawie wskazują, że cena zaoferowana przez wykonawcę nie pokrywa wszystkich kosztów i jest ceną dumpingową. W tym miejscu należy podnieść, że Zamawiający zaniechał czynności polegającej na prawidłowej ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Zamawiający wybiórczo ograniczył się jedynie do niektórych kwestii. Między innymi ocenił ofertę w zakresie kosztów zagospodarowania odpadów o kodzie 20 03 03. Zamawiający odrzucając ofertę Wykonawcy wprawdzie podnosił, iż koszty wskazane w ofercie są niewiarygodne, ale zaniechał dokładnego uzasadnienia tego stanowiska. Zamawiający zaniechał wyjaśnienia jakie są rzeczywiste koszty związane z zagospodarowaniem tego odpadu. Wykonawca podawał, że koszt zagospodarowania 1 Mg tego odpadu będzie wynosił przez czas wykonywania usługi 38 zł, co jest wręcz niewiarygodne. Zresztą Wykonawca sam nieświadomie potwierdził taki wniosek, przedkładając na posiedzeniu w KIO pisma od eko Bolesławiec Sp. z o.o. w Wojkowicach z dnia 16.04.2019r. i od D. G. - DAR-TRANS w Legnicy z dnia 17.04.2019r. Z przedłożonych przez te podmioty ofert wynika jednoznacznie, że koszt zagospodarowania 1Mg tego odpadu wynosić będzie co najmniej 90 zł, biorąc pod uwagę załadunek i transport tego odpadu z Legnicy do Lubina. Ponadto Wykonawca nie udowodnił, że czynność polegająca na opróżnianiu koszy ulicznych będzie kosztowała mniej niż kwota 23.000 złotych. Wykonawca wprawdzie na etapie postępowań przed KIO wskazywał, że w trakcie 3 letniego wykonywania tej usługi dopracował się takiego usprawnienia, że pozwala to na zaoferowania niższej ceny aż o 50%, w sytuacji inne koszty (paliwo, części zamienne, OC, wynagrodzenie pracowników i inne) wzrosły ok. 20%. W ocenie odwołującego wykonawca nie wskazał żadnych obiektywnych okoliczności, które umożliwiałyby mu na złożenie oferty z taką ceną. W tym względzie istotna jest zasada rozkładu ciężaru dowodu, o której mowa w art. 190 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych. Ma to tym większe w okolicznościach niniejszej sprawy znaczenie, że zamawiający de facto pozbawił odwołującego prawa do skutecznej obrony swych praw, pozostawiając odwołującemu wyłącznie możliwość „domyślania się" jakie okoliczności wykonawca wziął pod uwagę sporządzając kalkulację cenową oferty (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019r. KIO 15/19). W orzecznictwie Izby i sądów, a także w doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie w treści art. 90 ust. 2 Prawo zamówień publicznych. Z momentem wezwania, na wezwanym spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające podaną w ofercie cenę. W zależności od stanu faktycznego danej sprawy, okoliczności, na jakich wykonawcą opiera swoją argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, składając wyjaśnienia wykonawca powinien rozważyć przedstawienie zamawiającemu stosownych dowodów, a o ocenie dostarczonych dowodów stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (Wyrok KIO 2325/18). (...) W ocenie Izby, zaoferowanie ceny stanowiącej mniej niż połowę szacunkowej wartości zamówienia powinno zostać uzasadnione przez wykonawcę nie budzącymi wątpliwości okolicznościami. Artykuł 90 ust. 1a ustawy pzp daje wytyczną, że wątpliwości zamawiającego powinna wzbudzić cena niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W ocenie Izby, poddana rzetelnej analizie powinna zostać cena skalkulowana poniżej połowy szacunków zamawiającego. Przy tym prawidłowość oszacowania zamówienia nie została przez wykonawców zakwestionowana. Wskazać należy, że zamawiający nie dochował należytej staranności podczas wzywania konsorcjum do wyjaśnień w zakresie ceny oraz dokonywania oceny tych wyjaśnień, co rzutowało na rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowej kwestii. Wykonawca przewidział wydatki na poziomie 1 463 845,44 zł brutto za względu na wiedzę historyczną, ponieważ w taki właśnie sposób określa się budżet. Kwota ta musiała zostać obliczona na podstawie poprzednich lat za zadanie Oczyszczanie Miasta, które przez okres 3 lat wykonywała firma konsorcjum i przeznaczyła wtedy na wykonanie zadania DT-P/15/2015 cenę zbliżoną do oferowanej przez odwołującego (zgodnie z załącznikiem nr 7 do odwołania). Ze względu na praktycznie tożsamą wartość zamówienia można założyć, że konsorcjum także posiadało zbliżoną cenę do odwołującego za 1 metr kwadratowy mechanicznego zamiatania jezdni wynoszącej około 0,0331 zł/m2. Z powodu braku udostępnienia informacji przez zamawiającego prawdziwym wydaje się założenie, że konsorcjum mogło mieć cenę na poziomie 0,030 zł/m2. Zastanawiającym jest więc, że przez okres 3 lat świadczenia usług na rzecz ZDM konsorcjum mogło obniżyć swoją cenę zamiatania o ponad połowę (obniżyć cenę do ok. 0,013 zł/m2). O tym, że cena oferty została specjalnie zaniżona świadczy również fakt, że w czasie toczących się postępowań w KIO konsorcjum lub partner konsorcjum w odpowiedzi na zapytania ofertowe zamawiającego składało ceny znacznie wyższe niż zaproponowany ryczałt miesięczny wynoszący 60 993.56 zł brutto w postępowaniu przetargowym DT-P/17/2018. Wynosiły ono kolejno: styczeń 2019 - 109 686,40 zł brutto z dnia 21.12.2018 (aneksowany w dniu 06.02.2019 na 94 706,93 zł brutto), marzec 2019 - 61 361,88 zł brutto, kwiecień 2019 82 001,71 zł brutto, maj 2019- 60 460,00 zł brutto, lipiec 2019- 178 626,48 zł brutto. W związku z powyższym na udowodnienie twierdzenia odwołujący przedłożył pismo Zarządu Dróg Miejskich w Legnicy (zamawiający) przedstawiające rozliczenia tego zadania (załącznik nr 8 do odwołania). Ponadto Konsorcjum zastosowało ceny dumpingowe i nie rzeczywiste w porównaniu z poprzednimi latami wykonywania tożsamych czynności. Warto mieć na uwadze fakt, że zadanie DT-P/15/2015, którego rozstrzygniecie przetargu miało miejsce 19.10.2015 zawierało 3 zadania tj. „Letnie Oczyszczanie Miasta”, „ Zimowe Utrzymanie Dróg” oraz „Utrzymanie zieleni” i w tym przetargu powyższe Konsorcjum miało cenę zbliżoną do odwołującego. Wykonywanie tak dużego przetargu pozwalało także na większą swobodę w wycenie zadania, ponieważ miało się zabezpieczenie w postaci dwóch innych zadań, które mogły pokryć straty na innym. W przypadku przystępowania do przetargu DT-P/17/2018 SIWZ do tego zadania był praktycznie tożsamy do SIWZ z DT-P/15/2015, dlatego nie można tutaj mówić o istotnych zmianach w SIWZ, które by wpływały tak znacząco na cenę zadania. W dodatku patrząc na tendencję rynkowe i stale rosnące ceny paliwa, jak i zaostrzeniu praw związanych z gospodarką odpadami, błędnym będzie stwierdzenie, że wpłynęło na to korzystne warunki lokalne umożliwiające obniżenie ceny wykonywanego zadania o około 50%. Rysunek 1 Średnie ceny paliwa od lat 2015 do 2019. Źródło: httns://www. bankier.pl/sospodarka/wskazniki-makroekonomiczne/on-pol W wyroku Krajowej Izby Gospodarczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 664/19 na stronie 5 akapit 2 konsorcjum podaje średnie ilości zbierane z miasta Legnicy w tonażach średnio wynoszących 48,11 Mg, podpierając się tym samym fakturami od firmy Ekopartner z Lubina, na których wartości odpadów o kodzie 20 03 03 wahają się od 40,04 Mg do 46,12 Mg. Będąc tym samym wykonawcą „Zimowego Utrzymania Dróg” są oni świadomi jakie ilości soli z piaskiem są używane podczas tak zwanej Akcji Zima i sami nie dostrzegają braku logicznego związku pomiędzy deklarowanymi przez siebie danymi. Jasnym jest, że w miesiącach pozimowych powinny występować zwiększone ilości zbieranych odpadów relatywnie zależne od ilości wysypanej mieszanki w czasie zimy. Nadmienić warto, że Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy rozlicza się z Wykonawcą prowadzącym Akcję Zimę za przejechane kilometry oraz ilości wysypanej mieszanki piasku z solą. Łatwo więc udowodnić, że Konsorcjum musieli wysypywać na jezdnie kilkaset ton mieszanki soli z piaskiem w ciągu sezonu zimowego. Ten odpad zalega na jezdniach i musi zostać zebrany w miesiącach pozimowych, dlatego różnica powinna być na poziomie 100-150 ton w porównaniu z miesiącami letnimi, gdy jezdnie zostaną już doczyszczone. Z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum taka zależność nie wchodzi, świadcząc tym samym o nieprawidłowości wykonywania jednej z usług lub nienależytej staranności. Na ten zarzut nigdy nie została udzielona jednoznaczna odpowiedź, tym samym sygnalizując, że wykonawca w nieprawidłowy sposób rozliczał się z tonażu deponowanych odpadów o kodzie 20 03 03. Warto także zaznaczyć że odwołujący wykonywał powyższe zadanie, a więc empirycznie mogła stwierdzić poniższe nieprawidłowości w założeniach przyjętych przez przywoływane Konsorcjum. Deklarowane ilości zamiatania jezdni i wytwarzanie odpadu o kodzie 20 03 03 są znacząco zaniżone. W ubiegłym roku konsorcjum wykazało dokumentację przekazania odpadów do firmy Ekopartner w Lubinie w następujących wartościach: Konsorcjum Miesiąc, rok 2018 ilość odpadów 20 03 03 Styczeń 43,96 Luty 39,98 Marzec 44,14 Kwiecień 40,48 Maj 40,76 Czerwiec 42,30 Lipiec 44,12 Sierpień 43,96 Wrzesień 40,04 Odwołujący uzyskał zaś następujące tonaże z deponowania odpadu o kodzie 20 03 03. Nadmienić też trzeba, że nasze pojazdy wyposażone są w sprawny system GPS archiwizujący ich dane, zaś wagi odpadów na bieżąco są raportowane w Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Legnicy, nie ma więc mowy o możliwości wpłynięcia na ilość odpadów zbieranych z jezdni, ponieważ wszystkie nasze działania są w pełni transparentne i możliwe do udowodnienia. Odwołujący Miesiąc, rok 2019 Ilość odpadów 20 03 03 Luty (11 dni zamiatania) 159,44 Marzec 254,02 Kwiecień 124,52 Lipiec od 15.07 do 28,07 56,88 Wskazujemy także na nieprawidłowości w świadczeniu usługi Oczyszczania Miasta przez członka konsorcjum F.H.U. P.W. w postaci niedokładnego oczyszczania jezdni oraz poruszania się niesprawnym sprzętem. Powyższy wykonawca poruszał się niesprawną zamiatarką z nieszczelnym systemem ssącym (udokumentowane fotograficznie). W wyniku niskiej jakości świadczenia usług, gdy Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. przystąpiło do oczyszczania jezdni, to zastało jezdnie o wysokim stopniu zabrudzenia, które na pewno nie podlegały czyszczeniu raz w tygodniu zgodnie z harmonogramem. Na dowód powyższych zarzutów pojazdy zamiatarek odwołującego wyposażono w system wideo-rejestrujący pokazujący stan jezdni przejętych po poprzednim wykonawcy. Dodatkowo dysponując zużyciem paliwa zamiatarek z oczyszczania miasta w miesiącu Luty, Marzec i Kwiecień odwołujący stwierdza, że Konsorcjum COM-D i F.H.U. P.W. błędnie założyli zużycie paliwa zamiatarki i wzięli do jej rozliczenia jedynie zabudowę zamiatarki Johnston VT651 pomijając przy tym spalanie podwozia zamiatarki. Jako, że odwołujący na swoim wyposażeniu posiada zamiatarkę jezdniową o takim samym typie zabudowy (Johnston VT651). Dane pochodzą z precyzyjnego systemu CAN oraz danych z systemu GPS (dowód: załącznik nr 13 do odwołania). Odwołujący M-c, r. 2019/Ilość zużytego paliwa dla jednego pojazdu/Dystans [km]/Przeliczenie 1/100 [km] Luty (11 dni zamiatania) 1060 Marzec 1501 Kwiecień 1220 Lipiec od 15.07 do 28.07 427 1157,63 1304,90 1331,46 480,75 115,3 115 106 132 Podane więc przez konsorcjum danych, o tym że ich zamiatarki zużywają 35 l/ 100 km jest wysoce wątpliwe i znacząco wpływa na rzeczywistą cenę wykonania zadania, ponieważ należy pamiętać, że powyższe ilości paliwa dotyczą wyłącznie jednej zamiatarki, a do zadania wymagana jest praca dwóch zamiatarek. Dodatkowo przy współpracy z służbami weterynaryjnymi (Głównym Inspektorem Weterynaryjnym w mieście Legnica) pojawiły się wątpliwości co do odpowiedniego gospodarowania padłymi zwierzętami przez konsorcjum oraz obowiązku informacyjnym (np. o padłych dzikach, lisach lub innych dzikich zwierzętach objętych obowiązkiem badania). Odpowiednie postępowanie z padłą zwierzyną jest zadaniem bardzo poważnym, ponieważ ma się do czynienia z materiałem kategorii 1 stanowiącym zagrożenie dla ludzi i zwierząt. W wyniku naszej współpracy i sumiennym wykonywaniu obowiązków ciążących na odwołującym zaistniało przypuszczenie, że nie wszystkie zwierzęta były zgłaszane do służb weterynaryjnych. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że cena oferty Konsorcjum nie może pokryć wszystkich kosztów w przypadku należytego wykonywania zamówienia. Cena oferty została zaniżona przez w/w konsorcjum firm w celu pozyskania zamówienia, a wybór takiej oferty przez zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto nierówne traktowanie wykonawców przejawia się również w tym, że zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez w/w konsorcjum po upływie terminu związania ofertą (jak wykazano w pkt 1) i po upływie ważności wadium, natomiast Odwołujący pozostaje związany ofertą do dnia 02.10.2019r. a jego oferta jest zabezpieczona wadium. 4. Podsumowanie. Odwołujący reasumując, wyżej wskazane uchybienia zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu domaga się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum oraz powtórzenia czynności badania i oceny oferty w/w wykonawców a w konsekwencji dokonaniem czynności odrzucenia tej oferty. Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił wykonawca wybrany po stronie zamawiającego. Zamawiający złożył oświadczenia i wyjaśnienia do protokołu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje Na posiedzeniu strony i przystępujący przedstawili następujące dokumenty na poparcie swoich stanowisk. I tak odwołujący złożył w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: 1. Wykaz z datą 13.08.2019r., zestawienie rozliczenia ogólnego zadania oczyszczania miasta Legnica, zleconego przez zamawiającego w latach 2016, 2017, 2018, 2019. I plik dokumentów potwierdzających wiarygodność zestawienia, a informacje do zestawienia uzyskane zostały od zamawiającego. 2. Raport z datą 12.08.2019r. wagowy z przeprowadzonych zadań oczyszczania miasta w okresie 05.08-11.08 2019r. przez LPGK obejmuje: zadanie nr 1 uprzątnięcie padłych zwierząt, zad. 2 mechaniczne oczyszczanie jezdni zgodnie z harmonogramem, Zad. 3 opróżnianie koszy ulicznych, zad 4 dodatkowe wykonanie robót na podstawie typowania prac. 3. Zestawienie wagowe przystępującego z zadania oczyszczania miasta do Ripok - eco partner Lubin, rok 2018, miesiące od stycznia do września; zestawienie wagowe odwołującego z oczyszczania miasta 2019, miesiące luty, marzec, kwiecień, lipiec, sierpień. 4. Odpady przekazane do Ripok Legnica przez firmę p. partnera konsorcjum. 5. Ceny konkurencyjne, pismo do odwołującego z SUEZ z 12.08.2019r, informacja GPK SUEZ Głogów, który podaje ceny na mechaniczne utrzymanie jezdni na poziomie 0,19 zł brutto na 1 m 2 oraz zapytanie w związku z udzieloną odpowiedzią odwołującego do SUEZ z 12.08.2019r. 6. Zdjęcie poświadczone, co do tożsamości, przez prezesa odwołującego przedstawiające sprzęt zamiatarka, będąca własnością przystępującego - niesprawny sprzęt. Powyższe dowody - dokumenty odwołujący złożył na potwierdzenie charakteru dumpingowego złożonej oferty przez przystępującego, ponieważ z nich wynika, że ilości wykazanych odpadów przez przystępującego za poprzednie okresy są niewspółmiernie niskie do ilości odpadów w okresie świadczenia usługi tożsamej przez odwołującego w bieżącym roku, na podstawie zapytania ofertowego zamawiającego. Powyższe również zdaniem odwołującego świadczy o niskiej jakości świadczonych usług przez przystępującego. Ze złożonych dokumentów również wynika, na podstawie złożonych faktur przez przystępującego do zamawiającego za lata 2016 -2018 a nawet 2019 w ramach zapytania ofertowego zamawiającego, że przystępujący zaniżył wycenę złożonej aktualnie oferty zamawiającemu na lata 2019 - 2020r., pomimo wzrostu wszelkich czynników wpływających na wycenę zamówienia, w stosunku do otrzymywanego wynagrodzenia od zamawiającego w latach poprzednich. W tym miejscu należy nadmienić, że zamawiający w związku z nie rozstrzygniętym postępowaniem przetargowym zaplanowanym do realizacji od 1 stycznia 2019 roku realizuje oczyszczanie Miasta na podstawie zapytań ofertowych z których wynika, że przystępujący wycenia usługi wyżej niż to uczynił składając w miesiącu grudniu 2018 roku ofertę na przedmiotowe postępowanie. Z kolei zamawiający na okoliczność złożenia w terminie wadium przez przystępującego złożył następujący dokument: Wyciąg z rachunku bankowego zamawiającego potwierdzający, że wpłata w kwocie 25 000 zł stanowiąca wadium wpłynęła na rachunek zamawiającego dnia 04.12.2018r. to jest na dzień przed datą otwarcia ofert wyznaczoną na godz.09.30 dnia 05.12.2018 roku. Zamawiający, w związku z podniesionym zarzutem odwołania co do braku oświadczenia co do związania ofertą przez konsorcjum/przystępujący po stronie zamawiającego na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest na dzień 23 lipca 2019 roku, złożył pismo: Zawiadomienie do Prokuratury Rejonowej w Legnicy z dnia 09.08.2019r. o możliwości popełnienia przestępstwa przez pracownika przystępującego w związku z tym, że w dn. 30.07.2019r. na emailu przetargi@zdm.leqnica.eu pojawił się email od p. M.B. (pracownik przystępującego) z datą 10.05.2019r. godz. 10:12, z załącznikiem pismo lidera konsorcjum z dn. 10.05.2019 oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą do 31.12.2019r. z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium, wniesionego w formie pieniężnej. Przy czym na e-mail widnieje napis „SMinolta C219073010170.PDF, co zdaniem dyrektora po konsultacji z jego informatykami oznacza, że email został przysłany w dacie 30.07.2019r.(190730), a nie jak w nagłówku data widnieje „data: 2019-05-10,10:12. Do załączonego pisma do Prokuratora Rejonowego w Legnicy oprócz treści przedmiotowego maila załączono również analizę informatyczną na ilości stron trzech, z której wynika, że czynność ta była możliwa na komputerze pracownika przystępującego. Z oświadczenia zamawiającego wynika, że o „podejrzanym charakterze” maila z dnia 10 maja 2019 roku i przedłużeniu związania ofertą do dnia 31 grudnia 2019 roku świadczy okoliczność, że w aktach zamawiającego znajduje się oświadczenie z dnia 17 maja 2019 roku o wydłużeniu terminu związania ofertą wraz z jednoczesnym przedłużeniem terminu ważności wadium do dnia 30 czerwca 2019 roku. Tym bardziej, że w praktyce po powiadomieniu mailowym, wykonawcy przesyłają potwierdzenie w formie pisemnej za przesyłką pocztową a takiego potwierdzenia e-maila z dnia 10 maja 2019 roku nie ma w księdze wpływu korespondencji. Ponadto faktycznie niniejszy mail został odczytany (data wpływu) w dniu 30 lipca 2019 roku mimo, że jego data nadania wskazuje na dzieńlO maja 2019 roku. Ponadto e-mail o przedłużeniu związania ofertą wpłynął następnego dnia (30 lipca 2019 roku) po przeglądaniu akt przez odwołującego (29 lipca 2019 roku) w siedzibie zamawiającego i stwierdzeniu, że oświadczenie o związaniu ofertą po stronie przystępującego wygasło z dniem 30 czerwca 2019 roku, według oświadczenia przystępującego z dnia 17 maja 2019 roku. Przystępujący złożył oświadczenie PKO BP Oddział w Legnicy, z którego wynika, że wadium w kwocie 25 000,00zł. zostało przekazane na konto zamawiającego dnia 04.12.2018 o godz. 13:16:55 sekund. Przystępujący, na pytanie Izby czy zna okoliczności, w jakich nastąpiło oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, oświadczył, że nikomu tu będących na sali nieznane są okoliczności przedłużenia terminu związania ofertą po 30.06.2019r. i również nie znają treści emaila, który przedstawił zamawiający, jak również nie znają pisma zamawiającego o zawiadomieniu o możliwości popełnienia przestępstwa, pisma złożonego 09.08.2019r (pismo z 05.08.2019). Natomiast potwierdzają, że P. M.B. jest pracownikiem przystępującego odpowiedzialnym za przetargi publiczne. Z powyższego oświadczenia wynika, że przystępujący nie zaprzecza, że ostatnim znanym jemu oświadczeniem o związaniu ofertą jest oświadczenie z dnia 17 maja 2019 roku do dnia 30 czerwca 2019 roku a nie do dnia 31 grudnia 2019 roku jak to wynika z e-maila z dnia 10 maja 2019 roku, który wpłynął do zamawiającego w dniu 30 lipca 2019 roku (jeden dzień po stwierdzeniu odwołującego o braku przedłużenia terminu związania ofertą przystępującego w czasie przeglądania dokumentacji u zamawiającego). Powyższe okoliczności Izba ustaliła na podstawie oświadczenia Prezesa odwołującego, „że jego pracownicy w dn. 29.07. byli w firmie zamawiającego przeglądali dokumentację i wykryli, że brak jest oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą po 30.06.2019r. Pracownicy pytali się przedstawicieli zamawiającego, którzy im udostępnili dokumentację, że brakuje pisma o przedłużeniu terminu związania ofertą i pracownicy próbowali szukać, ale nadaremnie. Ma informację od pracowników, że przedstawiciele zamawiającego szukali od razu w książce wpływu czy wpłynęło to pismo o przedłużeniu terminu związania ofertą i nie znaleziono dowodu rejestracji takiego pisma. Wobec powyższych ustaleń na posiedzeniu zamawiający złożył do protokołu oświadczenie o uwzględnieniu odwołania. W tym stanie rzeczy na pytanie Izby, przystępujący wniósł do protokołu sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Na rozprawie odwołujący popierając odwołanie cofnął zarzut dotyczący nie wniesienia w terminie wadium, ponieważ to zostało wyczerpujące wyjaśnione przez złożenie dowodów zarówno przez zamawiającego, jak i przystępującego a zarzut ten wynikał z faktu nieudostępnienia dokumentów przez zamawiającego. Również zamawiający popierając stanowisko odwołującego w związku z uwzględnieniem odwołania podniósł, że kwestią rozpoznania przez Izbę winny być zarzuty dotyczące przede wszystkim terminu związania ofertą a jeśli chodzi o kwestie wadium to zarówno zamawiający, jak i przystępujący przedstawili dowody wskazujące na to, że wadium zostało wniesione we właściwym terminie, ponieważ kwota znajdowała się na godzinę otwarcia i dzień otwarcia ofert na koncie zamawiającego (dn.05.12.18 godz.9.30). Podobnie zamawiający ocenił kwestię zarzutu dotyczącego charakteru dumpingowego oferty przystępującego, ponieważ było to przedmiotem postępowania przed Izbą w sprawach o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19. Przystępujący przede wszystkim wnosił o nieuwzględnienie dowodu złożonego przez zamawiającego, bowiem są to okoliczności wskazane tylko i wyłącznie przez zamawiającego, a nie podlegały sprawdzeniu i przyznaniu im wiarygodności przez prokuraturę. Trudno dzisiaj orzec o skuteczności podniesionych zarzutów do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia czy to przez prokuraturę, czy dalej przez sąd o popełnieniu niedozwolonego czynu. Może to być działanie typu hackerskiego, wcale nie oznacza, że te czynność wykonał wskazany w emailu pracownik p. M.B. W tym miejscu oświadcza, że nie jest mu znana okoliczność, czy ten email był wysłany czy nie i kiedy był wysłany do zamawiającego. Również nie ma wiedzy czy załącznik do tego emaila, tj. pismo 10.05.2019 oświadczenie o przedłużeniu do 31.12.2019r. wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium w formie pieniężnej było wysłane zwykłą pocztą do zamawiającego. Izba rozważając stanowisko stron i przystępującego przyjęła w poczet materiału dowodowego: zawiadomienie z dnia 05.08.2019 roku L.dz. DN/DT-P/300/2122/19 zamawiającego do Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Legnicy wraz z załącznikami (w aktach sprawy) w tym załączoną opinię Maginet G. R. z dnia 31.07.2019 r. Z opinii tej wynika, że „e-mail który był załączony do weryfikacji był nadany 30.07.2019. Zawiera on w jednym z nagłówków datę majową - ale jest to nagłówek tworzony przez klienta pocztowego nadawcy. Nagłówki serwera wskazują datę 30.07.2019.” Na podstawie tej opinii jak i okoliczności wpływu e-maila do zamawiającego w dniu 30 lipca 2019 roku w zawiadomieniu do Prokuratora zamawiający wskazał miedzy innymi „Jednym z bardzo ważnych dokumentów jest tzw. związanie ofertą (...) Brak takiego oświadczenia na dzień wyboru wykonawcy może skutkować odrzuceniem tych wykonawców, którzy nie wyrazili takiej zgody na piśmie. Umieszczenie w dniu 30 lipca 2019r. takiego dokumentu jak wyżej wskazany można uznać za próbę manipulowania wynikiem przetargu”. Izba przyjmując w poczet materiału dowodowego zawiadomienie Prokuratury wraz z załącznikami, wbrew stanowisku przystępującego przede wszystkim ustaliła, na podstawie jego wypowiedzi, że nie twierdzi on o związaniu jego oferty na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest na dzień 23 lipca 2019 roku. Nie zna okoliczności e-maila i nie wskazuje o zabezpieczeniu oferty oświadczeniem aktualnym na dzień wyboru jego oferty (W tym miejscu oświadcza, że nie jest mu znana okoliczność, czy ten email był wysłany czy nie i kiedy był wysłany do zamawiającego. Również nie ma wiedzy czy załącznik do tego emaila, tj. pismo 10.05.2019 oświadczenie o przedłużeniu do 31.12.2019r. wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium w formie pieniężnej było wysłane zwykłą pocztą do zamawiającego). Izba nie przyjęła w poczet materiału dowodowego dowody złożone przez odwołującego od Nr 1 do Nr 6 (w aktach sprawy), jako bezprzedmiotowe do rozstrzygnięcia niniejszego odwołania a służące ustaleniu, że oferta ma charakter dumpingowy z przywołaniem art.7 ust.1 ustawy pzp, ponieważ w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny rozstrzygnięto w sprawach pod Sygn. akt 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19. Izba również nie zalicza w poczet materiału dowodowego zaświadczenia banku PKO BP złożonego przez przystępującego jak również wyciągu z konta bankowego przedłożonego przez zamawiającego, na okoliczność daty uznania konta bankowego zamawiającego. Z tych dokumentów wynikało, że konto zamawiającego to jest wpłata kwoty 25.000,00zł. na poczet wadium została uznana w dniu 04.12.2018 roku to jest przed wymaganą datą i godziną wyznaczoną na otwarcie ofert to jest na godz.09.30 dnia 05.12.2018 roku. Po dokonaniu bezspornym tych ustaleń na posiedzeniu Izby, odwołujący cofnął zarzut co do wpłaty wadium po upływie daty i godziny składania ofert. W tym stanie rzeczy co do pozostałego do rozstrzygnięcia zarzutu odwołania braku związania ofertą przystępującego/wykonawcy wybranego na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to Izba ustaliła jak następuje. Na podstawie dokumentacji zamawiającego przekazanej do akt sprawy Izba ustaliła, że ostatnie oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą zostało złożone dnia 17.05.2019r. ze wskazaniem terminu do dnia 30.06.2019r. a je poprzedzające oświadczenia to dnia 10.04.2019r. do dnia 31.05.2019r. i na wezwanie zamawiającego dnia 14.02.2019r. na kolejne 60 dni. Powyższe ustalenia wskazują, że na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest dzień 23 lipca 2019 roku oferta przystępującego/wykonawcy wybranego nie posiadała oświadczenia o związaniu ofertą. Odwołujący odnosząc się w głosie końcowym do twierdzeń przystępującego co do związania ofertą oświadczył, że sytuacja z przedmiotowym e-mailem powstała następnego dnia po dniu badaniu dokumentacji przez jego pracowników u zamawiającego to jest po dniu 29 lipca 2019 roku. Należy zwrócić uwagę na datę rzekomego e-maila z 10.05.2019r, tj. datę pisma o przedłużeniu okresu ważności wadium do 31.12.2019r., który spowodował zawiadomienie przez zamawiającego o podejrzeniu popełnienia czynu niedozwolonego, ponieważ otrzymał go w dniu 30.07.2019 roku. Pracownicy odwołującego będąc na miejscu u zamawiającego w dniu 29 lipca 2019 roku sprawdzali oświadczenia o związaniu ofertą i nie znajdując przedłużenia po 30 czerwca 2019 roku w dokumentacji prosili o sprawdzenie czy pismo wpłynęło pocztą i czy w ogóle w dokumentacji znajduje się jakieś oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą przystępującego po dniu 30.06.2019roku. Okazało się, że w dokumentacji zamawiającego nie ma pisma o przedłużeniu terminu po dniu 30.06.2019roku, jak i nie ma dowodu wpływu tego pisma przesyłką pocztową. Również zwrócił uwagę odwołujący na okoliczność, że w dokumentacji zamawiającego znajduje się pismo z dn. 17.05.2019r., gdzie przedłuża się termin związania ofertą do 30.06.2019roku. Reasumując uważa on pismo załączone do emaila za próbę konwalidacji okoliczności nieprzedłużenia terminu związania ofertą po dniu 30.06.2019roku. Przy czym mimo, że przystępujący w swoich pismach o terminie związania ofertą podawał konkretne terminy do których przedłuża terminy związania ofertą, to pracownicy odwołującego uwzględnili przerwy z powodu postępowań odwoławczych i wyliczyli, że gdyby uwzględnić te okresy zawieszenia w terminie związania ofertą to można by uznać, że związanie ofertą było do dn. 21.07.2019roku. Natomiast według bezspornych ustaleń w sprawie wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił po tym terminie to jest w dniu 23 lipca 2019 roku, czyli po dacie związania ofertą przystępującego. Przystępujący w głosie końcowym wnosząc o oddalenie odwołania oświadczył, że decydującym w sprawie jest fakt, iż dnia 04.07.2019r. był wydany wyrok w sprawie KIO 1098/19 i przystępujący był gotowy zawrzeć umowę. Uważa, że zamawiający zwlekał z zawarciem umowy a jak oświadczył odwołujący, wyliczenia nawet wskazują w związku z zawieszeniem terminu na dzień 21.07.2019 roku. Natomiast przystępujący nie twierdził, że jego oferta była zabezpieczona związaniem oferty na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest na dzień 23.07.2019 roku. W zaistniałym stanie rzeczy Izba uwzględnia odwołanie na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie z dokumentacji postępowania zamawiającego oraz wniosków dowodowych złożonych w toku rozprawy i dokonanych na ich podstawie ustaleń. Uwzględniając odwołanie Izba orzekła jak w sentencji wyroku opierając się o art.192 ust.2 ustawy pzp, ponieważ naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 85 ustawy pzp w związku z art.89 ust.1 pkt 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik postępowania, ponieważ oferta wykonawcy wybranego powinna być odrzucona a nie wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z art.85 ust. 1 ustawy pzp wykonawca jest związany ofertą przez czas określony w ustawie. Po ustawowym terminie związania ofertą o związaniu decyduje wykonawca bądź na wniosek zamawiającego jak i z własnej inicjatywy (art.85 ust.2 ustawy pzp). W tym postępowaniu przystępujący konsekwentnie przedłużał termin związania ofertą wyznaczając w każdym przypadku konkretną datę to jest dzień, miesiąc, rok. i ostatecznie przedłużył związanie ofertą do dnia 30 czerwca 2019 roku. Na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty (23 lipca 2019 roku) przystępujący nie był związany ofertą, czemu przystępujący na rozprawie nie zaprzeczył. Znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania miał ustalony stan faktyczny w sprawie. Zamawiający dokonuje wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Po czym na posiedzeniu Izby przedkłada zawiadomienie o podejrzeniu przestępstwa obciążającego pracownika przystępującego Pana M.B. - pismo do Prokuratora z dnia 05.08.2019 r. (w aktach sprawy) i w konsekwencji na posiedzeniu uwzględnia odwołanie traktując e-mail z „10 maja 2019 r.” jako podejrzenie popełnienia przestępstwa (art.287 i 305 k.k.) . Znaczenie dla sprawy ma również okoliczność, że zamawiający nie składa odpowiedzi na zarzuty odwołania. Natomiast przystępujący wnosi sprzeciw od decyzji zamawiającego nie przedkładając czy to na piśmie, czy to do protokołu stanowiska w sprawie zarzutów odwołania. W związku z e-mailem Pana M.B. świadczą, że nie zna okoliczności co do wysłania tego e-maila do którego załączono oświadczenie z dnia 10.05.2019 roku a które to uprawnia przystępującego do wyboru jego oferty jako zabezpieczonej w dniu wyboru to jest 23.07.2019 roku terminem związania ofertą. Merytoryczne stanowisko przystępującego ogranicza się do stwierdzenia, że już w dniu 4 lipca 2019 roku (ogłoszenie wyroku w sprawie o Sygn. akt KIO 1098/19) był gotowy do zawarcia umowy a zamawiający zwlekał z jej zawarciem. Reasumując Izba stwierdza, że stanowisko przystępującego ograniczyło się do wniesienia sprzeciwu od uwzględnienia odwołania bez jakiejkolwiek argumentacji formalnej czy prawnej dlaczego pomimo braku zabezpieczenia przez oświadczenie o związaniu ofertą wybór jego oferty powinien być utrzymany w mocy. Tym bardziej w sytuacji jak zaznaczono powyżej, że zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji ani na piśmie ani do protokołu odpierającej zarzuty odwołania a po czym na posiedzeniu uwzględnił odwołanie. W zaistniałych okolicznościach sprawy przedstawionych powyżej Izba podziela stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przywołanych w odwołaniu zgodnie z którym (Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017r.) nieprzedłużenie terminu związania ofertą w obu przypadkach, o których mowa powyżej (samodzielnie i w odpowiedzi na wniosek zamawiającego) jest równoznaczne z niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, co jest tożsame z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu i sprawia, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Zdaniem Prezesa UZP, na gruncie zamówień publicznych nie jest dopuszczalna sytuacja, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy z wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam, gdzie jest to przewidziane) a niektórzy z wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców a w konsekwencji naruszało podstawową zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp. Artykuł 85 ust. 2 ustawy pzp przewiduje ograniczenie do jednokrotnego przedłużenia terminu związania ofertą do 60 dni wyłącznie dla zamawiającego. W związku z tym wykonawca może złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą więcej niż jednokrotnie, nadto również o większą liczbę dni. Oznacza to, iż wykonawcy, gdy są zainteresowani pozyskaniem zamówienia, mają instrument, z którego mogą i z którego powinni korzystać w celu utrzymywania stanu związania ofertą w sytuacji przedłużającego się postępowania. Przy czym Izba opiera swoje stanowisko o treść art.89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp (oferta niezgodna z ustawą) a nie o treść art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy, w którym jest mowa o zgodzie wykonawcy wynikającej z art.85 ust.2 ustawy pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 i 186 ust.6 pkt 3) lit.b) ustawy pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust.2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego. Powyższe rozłożenie kosztów wynika z okoliczności uwzględnienia odwołania przez zamawiającego na posiedzeniu Izby przed otwarciem rozprawy. Przewodniczący: 22 ............................................. …

…Sygn. akt: KIO 3841/23 POSTANOWIENIE z dnia 8 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 8 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 1 grudnia 2023 r. przez wykonawcę IGOMA Sp. z o.o., Gorzesław 76/2, 56-420 Bierutów, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Oczyszczalnia Ścieków „WARTA” S. A. w Częstochowie przy udziale wykonawcy Geotrans S.A. z siedzibą w we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.Odrzuca odwołanie na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego IGOMA Sp. z o.o., Gorzesław 76/2, 56-420 Bierutów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………. Sygn. akt KIO 3841/23 UZASADNIENIE Oczyszczalnia Ścieków „WARTA” S. A. w Częstochowie, dalej jako: „Zamawiający” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest Odbiór, załadunek, transport i zagospodarowanie odpadów z Oczyszczalni Ścieków „WARTA” S.A. przy ul. Srebrnej 172/188 w Częstochowie poprzez odzysk lub unieszkodliwianie w postaci: Zadanie 1: skratek w ilości do 600 Mg (kod odpadu 19 08 01), Zadanie 2: zawartości piaskowników w ilości do 800 Mg (kod odpadu 19 08 02), Zadanie 3: ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych w ilości do 12 400 Mg (kod odpadu 19 08 05) z wyłączeniem możliwości zagospodarowania zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt 1, 2, 3 ustawy o odpadach, Zadanie 4: granulatu w ilości do 3 300 Mg w postaci wysuszonych ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych o zawartości suchej masy minimum 85% (kod odpadu 19 08 05) lub granulatu w postaci odpadu palnego (kod odpadu 19 02 10) z wyłączeniem możliwości zagospodarowania zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt 1, 2, 3 ustawy o odpadach. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 16 października 2023 r. pod numerem 2023/S 193-603891. W dniu 21 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy IGOMA Sp. z o.o. (dalej jako: „Odwołujący”) w zakresie zadania nr 3. Odwołanie zostało wniesione na czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy Geotrans S.A., która jest nieważna na mocy odrębnych przepisów oraz nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż posiadana przez ten podmiot decyzja – zezwolenie na przetwarzanie odpadów nie gwarantuje prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez nieodrzucenie oferty, która została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, - art. 226 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez nieodrzucenie oferty, która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, - art. 239 ust. 1 w zw. z art. 266 PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VII ust. 2 pkt 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia ze względu na brak uprawnień do wykonywania działalności będącej przedmiotem zamówienia publicznego, - art. 20 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który zgodnie z posiadanym zezwoleniem na przetwarzanie odpadów, będzie stosował komunalne osady ściekowe na terenie innego województwa niż zostały wytworzone, mimo że powyższy przepis zakazuje takiego stosowania komunalnych osadów ściekowych, - art. 96 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach poprzez brak zagwarantowania badań osadów i gruntów, na których mają być stosowane, przez wytwórcę osadów, - § 2 ust. 1 pkt 1 w związku z załącznikiem nr 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 6 lutego 2015 r. w sprawie stosowania komunalnych osadów ściekowych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 23), poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie gwarantuje, że zawartość metali ciężkich w przetwarzanych osadach nie będzie przekraczać norm określonych w rozporządzeniu, - § 2 ust. 1 pkt 4 w związku z załącznikiem nr 3 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 6 lutego 2015 r. w sprawie stosowania komunalnych osadów ściekowych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 23), poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie gwarantuje, że ilość metali ciężkich w wierzchniej warstwie gruntu o głębokości 0-25 cm, na którym te osady mają być stosowane, nie przekracza wartości dopuszczalnych określonych w załączniku nr 3 do rozporządzenia. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy Geotrans S.A., - odrzucenia oferty Geotrans S.A. jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, - powtórzenia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę Geotrans S.A. z siedzibą we Wrocławiu. Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Zdaniem Izby zaistniała przesłanka do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 pkt 2 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Izba ustaliła, na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 15 listopada 2023 r., że w zakresie zadania nr 3 w postępowaniu wpłynęły następujące oferty: - oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia ZODIAK Sp. z o.o., Hydrogeotechnika Sp. z o.o., HEB Sp. z o.o.; - oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IGOMA Sp. z o.o., KOZERA Sp. z o.o.; - oferta Geotrans S. A.; - oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mustang Waste Management T.P., Mustang Usługi Wielobranżowe M.P. w spadku; - oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EKO-SAM BIS Sp. z o.o., AGROMIL Sp. z o.o.; - oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eko-Plus Sp. z o.o., EKO-ERDE Sp. z o.o.; - oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SENDA Sp. z o.o., Bio-Degra Sp. z o.o., Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Choszcznie. Izba stwierdziła, że odwołanie zostało wniesione przez następujący podmiot: IGOMA Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzesław 76/2, 56-420 Bierutów. Z kolei ani z treści wniesionego odwołania, ani z załączonych do niego dokumentów nie wynika w sposób niebudzący wątpliwości, aby odwołanie zostało wniesione przez obydwu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, tj. przez odwołującego, jak też przez spółkę KOZERA Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Strzelecka 15, 46-146 Domaszowice. Izba wskazuje, ze krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy PZP, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy PZP. Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania, Izba stwierdziła, iż odwołujący nie należy do żadnej z wyżej wymienionych kategorii. W szczególności odwołujący nie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy PZP. Wskazać należy, że podmiot jakim jest IGOMA Sp. z o.o. nie złożył oferty w niniejszym postępowaniu. Oferta została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum firm IGOMA Sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz KOZERA Sp. z o.o. (członek konsorcjum). Powyższe wynika choćby z załączonych do odwołania dokumentów, tj. informacji z otwarcia ofert. Izba pragnie podkreślić, że w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawcą, w myśl art. 58 ust. 5 ustawy PZP, s​ ą podmioty wspólnie składające ofertę. Przepis ten bowiem nakazuje stosować d​ o wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednio przepisy o wykonawcy. W konsekwencji to wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne przysługuje także prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej. Prawo to nie przysługuje natomiast w takim przypadku podmiotom działającym samodzielnie, wchodzącym w skład konsorcjum. Z treści złożonego odwołania, zarówno z oznaczenia odwołującego, jak też z​ petitum wniesionego odwołania, gdzie składający odwołanie stwierdza: „Działając w imieniu Odwołującego IGOMA Sp. z o.o., na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (zwanej dalej: PZP) wnoszę odwołanie od (…)” wynika, że odwołanie zostało tylko i wyłącznie przez ten właśnie, wymieniony w odwołaniu podmiot. Po analizie odwołania oraz załączonych do niego dokumentów należy stwierdzić, że nie wynika z nich wola odwołującego do działania w imieniu i na rzecz drugiego z członków konsorcjum. Do odwołania nie załączono także jakichkolwiek dokumentów, z których można byłoby wywieść wolę działania odwołującego w imieniu innym niż własne. Mając na uwadze powyższą argumentację, Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione samodzielnie przez odwołującego IGOMA Sp. z o.o. należało ocenić jako odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony, co wypełniło normę art. 528 pkt 2 ustawy PZP i skutkowało koniecznością odrzucenia odwołania. Wskazać przy tym należy, że ww. pogląd znajduje również oparcie w orzecznictwie, np. postanowienie z dnia 26 maja 2022 r., KIO 1247/22, postanowienie z dnia 29 września 2014 r., KIO 1868/14, postanowienie z dnia 6 czerwca 2011 r., KIO 1129/11, czy też Postanowienie Zespołu Arbitrów przy UZP z dnia 30 czerwca 2005 r. UZP/ZO/0-1579/05. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie a​ rt. 575 ustawy PZP oraz §8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3​ 0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 137/21 154/21 WYROK z dnia 22 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Protokolant:Mikołaj Kraska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 08 i 16 lutego 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A.w dniu 10.01.2021 r. przez Wykonawcę PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03-879 Warszawa) B.w dniu 11.01.2021 r. przez Wykonawcę TPF Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego (Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń) przy udziale: A.Wykonawcy TPF Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 137/21 po stronie Odwołującego B.Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: W. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N.; J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON J. P., (ul. Bór 180, 42-202 Częstochowa) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 137/21 i KIO 154/21 po stronie Zamawiającego C.Wykonawcy Promat TOP Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03-978 Warszawa)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 154/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołania 2.kosztami postępowania obciąża Wykonawcę PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03-879 Warszawa) oraz Wykonawcę TPF Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03-879 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania 2.2zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę TPF Sp. z o.o. (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa)tytułem wpisu od odwołania 3.1zasądza od Odwołującego PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03879 Warszawa) na rzecz Zamawiającego Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego (Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń) kwotę 1800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika 3.2zasądza od Odwołującego PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (ul. Przecławska 8, 03879 Warszawa) na rzecz Zamawiającego Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego (Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń) kwotę 1800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………….. UZASADNIENIE Sygn. akt: KIO 137/21 Zamawiający Województwo Kujawsko-Pomorskie - Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko - Pomorskiego w Toruniu w imieniu, którego działają jako Pełnomocnik Zamawiającego zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Opracowanie kompletnej dokumentacji technicznej dla Zadania pn. "Przebudowa i rozbudowa istniejącego starego budynku głównego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego przy ul. Św. Józefa 53-59 w Toruniu - II etap rozbudowy". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 19 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 097-231744. Odwołujący PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum NEON pomimo tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia i wprowadził tym samym Zamawiającego w błąd; art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum NEON pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy oraz doświadczenia; art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w wyniku zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum NEON wobec złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień nie zawierających żądanych przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 26.06.2020 r. oraz w drugim wezwaniu z dnia 18.11.2020 r. informacji, w tym wobec braku przedłożenia żądanych w powyższym wezwaniu dowodów, które miały rozwiać wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w ogłoszeniu i SIW Z, jak również wobec wystąpienia istotnych rozbieżności pomiędzy dwukrotnie składanymi przez Konsorcjum NEON wyjaśnieniami i wobec niezasadnego przyjęcia przez tego wykonawcę, że część kosztów została ujęta w tych elementach wynagrodzenia, które nie są adekwatne do takiego założenia (wg oświadczenia Konsorcjum NEON ujęcie kosztów prac projektowych branży drogowej w rubryce „koszty pozostałe”, czy też kosztów przygotowania pokoju pokazowego i nadzoru realizacji przebiegu prac projektowych w rubryce „nadzór autorski”); stanowiący jednocześnie o niezgodności treści jego oferty z treścią SIW Z na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 24.11.2020 r. złożonych przez Konsorcjum NEON, tj. od strony 2 do strony 14, zawierającej treść wyjaśnień wraz z załącznikami pomimo, że nie wystąpiły przesłanki do objęcia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa oraz wykonawca Konsorcjum NEON nie zastrzegł skutecznie tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym doszło do nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego powyższych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w konsekwencji na skutek niezgodnej z prawem odmowy udostępnienia tych informacji Odwołującemu. Dodatkowo w ramach tego samego zarzutu, zgodnie z informacją Zamawiającego z dnia 08.01.2021 r., wykonawca Konsorcjum NEON objął w sposób nieuprawniony zastrzeżeniem zasadniczączęść uzasadnienia prawnego i faktycznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu dodatkowego wezwania wykonawcy Konsorcjum NEON do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub złożenia w tym przedmiocie dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum NEON i powtórzenia badania i oceny ofert, jak również nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wykluczenia wykonawcy Konsorcjum NEON na podstawieart. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp lub na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wskutek tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wobec złożenia przez wykonawcę Konsorcjum NEON wyjaśnień nie zawierających żądanych przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 26.06.2020 r. oraz dnia 18.11.2020 r. informacji, w tym wobec braku przedłożenia żądanych w powyższym wezwaniu dowodów i nieścisłości wynikających z treści obu wyjaśnień, nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum NEON na podstawieart. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny i jednocześnie niezgodnej z treścią SIW Z oraz nakazania Zamawiającemu odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum NEON w treści wyjaśnień z dnia 24.11.2020 r. i/lub nakazanie Zamawiającemu odtajnienia uzasadnienia prawnego i faktycznego dla zastrzeżonych informacji; nakazanie odtajnienia informacji zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych przy piśmie z dnia 24.11.2020 r. zarówno w zakresie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą jak i w zakresie zastrzeżonej części wyjaśnień; w ramach alternatywnych zarzutów: nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Konsorcjum NEON do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i/lub wezwania do złożenia wyjaśnień wobec tego, że obecnie złożone zadania w poz. 1 i 3 nie spełniają warunku udziału, gdyż zostały wykonane wspólnie z innym wykonawcą; przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie. Zamawiający w treści SIW Z w Rozdziale III zatytułowanymWarunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania żądał złożenia Wykazu wymaganych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Wymagane dokumenty na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. W wyniku modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z z dnia 05.06.2020 r. warunki odnoszące się do zdolności technicznej i zawodowej uzyskały ostatecznie następujący kształt: 3) Zdolność techniczna lub zawodowa. Wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty wstępne oświadczenie w formie jednolitego dokumentu (część IV sekcja 2) - Załącznik Nr 6 do SIW Z, a ten którego oferta zostanie najwyżej oceniona, na wezwanie Zamawiającego także dokumenty potwierdzające okoliczności, że: wykonał minimum: a1) projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 15 000 m² w ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji oraz a2) projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni netto nie mniejszej niż 15 000 m² dla różnych inwestycji w ilości minimum projekt budowlany i wykonawczy dla każdej z inwestycji (łącznie a 1 i a 2 30 000 m² powierzchni użytkowej); w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy. Wykaz usług należy przygotować wg wzoru stanowiącego Załącznik Nr 4 do SIWZ. W ocenie Odwołującego pierwsza z wymienionych usług (oznaczona lit. a1 w ogłoszeniu o zamówieniu) powinna być wykonana w ramach odrębnej i kompleksowej umowy (dosł. „dla tej samej inwestycji”), jednocześnie dotyczyć obiektu ochrony zdrowia, dla którego uzyskano ostateczną decyzję pozwolenia na budowę i którego powierzchnia użytkowa była nie mniejsza niż 15000 m2. W ramach drugiej usługi (lit. a2) dopuszczalne jest połączenie kilku inwestycji (umów) celem spełnienia tej części warunku odnośnie powierzchni netto, jednakże łączna powierzchnia użytkowa dla obu części warunku (lit. a1 i a2) powinna wynosić 30.000 m2. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści warunku posługuje się dwoma odrębnymi pojęciami, tj. powierzchnią netto oraz powierzchnią użytkową budynku. Odwołujący wyjaśnił, że powierzchnia użytkowa to powierzchnia pomieszczeń służących do zaspokajania potrzeb związanych bezpośrednio z celem i przeznaczeniem budynku na wszystkich kondygnacjach. Jest ona całkowicie odmienna w przypadku budynków mieszkalnych i całkowicie inaczej określana np. w budynkach służby zdrowia. Składa się z powierzchni podstawowej (dla budynku mieszkalnego będą to pokoje dzienne, sypialnie, zaś w obiektach służby zdrowia sale operacyjne, sale chorych, izolatki, gabinety zabiegowe, gabinety lekarskie, pomieszczenia socjalne, szatnie, łazienki, pomieszczenia utrzymania czystości, magazyny, apteki itd.) i powierzchni pomocniczej (w obiektach mieszkalnych będą to kuchnie, spiżarnie, łazienki, korytarze, klatki schodowe, pralnie, pomieszczania gospodarcze, pomieszczenia techniczne, zaś w obiektach służby zdrowia np. pomieszczenia techniczne obejmujące maszynownie, pomieszczenia wentylatorni i klimatyzacji, serwerownie itp. Do powierzchni użytkowej nie wliczamy: garaży, pomieszczeń technicznych, kotłowni, nieużytkowych strychów, poddaszy do późniejszej adaptacji na cele mieszkalne, ogrodów zimowych i składzików ogrodowych znajdujących się poza budynkiem. Powierzchnia pomieszczeń pod skośną połacią dachu liczona jest wg określonych zasad: powierzchnie o wysokości 1,4 m do 2,2 m zaliczamy jako użytkowe w 50%, powyżej 2,2 m jako 100%, a wysokość mniejszą niż 1,4 m pomijamy całkowicie. Powierzchnia netto to powierzchnia wewnętrzna budynku ograniczona przez elementy konstrukcyjne zamykające pomieszczenia. Wliczamy do niej elementy nadające się do demontażu, takie jak ścianki działowe, kanały oraz elementy zewnętrzne: balkony, loggie, podcienie. Nie wliczamy ścian konstrukcyjnych, strychów nieużytkowych, antresoli. Zatem powierzchnia użytkowa budynku to suma powierzchni użytkowych poszczególnych pomieszczeń, a powierzchnia netto to powierzchnia całego budynku i jego elementów, bez konstrukcji. Co do zasady powierzchnia netto jest większa od sumy powierzchni użytkowych. W obiektach szpitalnych (a takie zostały wskazane na potwierdzenie warunku przez Konsorcjum NEON) powierzania użytkowa jest o 15 - 25% mniejsza niż powierzchnia netto, gdyż do powierzchni użytkowej nie wlicza się szeregu pomieszczeń technicznych, które w szpitalach stanowią od 15 do 25% powierzchni netto. Wykonawca Konsorcjum NEON w dokumencie JEDZ udzielił negatywnej odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” (str. 6 JEDZ) Na potwierdzenie należytego wykonania usług wskazanych w wykazie Konsorcjum NEON przedstawiło trzy dokumenty referencyjne. Pierwszym z zadań wskazanych w wykazie było zadanie: „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej budynku przeznaczonego na cele medyczne oraz lądowiska wyniesionego dla śmigłowców LPR realizowanych w ramach inwestycji pn. "Wieloletni program medyczny - rozbudowa i modernizacja Szpitala Uniwersyteckiego nr 2 im, dr, Jana Biziela w Bydgoszczy." (pozycja nr 1 wykazu usług). Konsorcjum NEON zrealizował ww. inwestycję w konsorcjum z firmą Archimmodicus. W opinii Odwołującego uzyskał więc doświadczenie jedynie w zakresie faktycznie wykonanych prac i tylko w tym zakresie może powoływać się na zdobyte doświadczenie. Odwołujący wskazał, że z § 5 ust. 1 umowy szczegółowej do umowy konsorcjum nr 01/12/2018 z dnia 10.12.2018 r. zawartej dla powyższej inwestycji pomiędzy NEON W. N. oraz Archimmodicus Spółka jawna wynika, że strony tej umowy dokonały podziału zadań w taki sposób, że ten pierwszy wykonawca zrealizował 33% zakresu przedmiotowego i tylko w tym zakresie może powoływać się na zdobyte doświadczenie. W piśmie z dnia 24.11.2020 r. Konsorcjum Neon podtrzymuje jedynie oświadczenia składane wcześniej, iż był uprawniony do powoływania się na wskazane zadanie gdyż każdy z wykonawców wówczas występujących wspólnie dedykował po jednym projektancie każdej branży, ale jednocześnie nie odnosi się i nie kwestionuje faktu wynikającego z umowy z 10.12.2018, w której jasno określono udział NEON jedynie na 33% realizacji. Jak wynika z projektu wykonanego w ramach ww. zadania, projektanci zarówno realizujący projekt, jak i projektant sprawdzający są to pracownicy konsorcjanta Archimodicus a nie NEON. Dowodem przeciwnym miałoby być jedynie własne oświadczenie Wykonawcy NEON oraz oświadczenie ówczesnego konsorcjanta z dnia 20.10.2020 r., w którym w ogóle nie odnosi się on do tego jaki zakres faktycznie wykonały poszczególne podmioty a jedynie stawia ogólne, enigmatyczne oświadczenia. Konsorcjum Neon zrealizowało inwestycję w konsorcjum z firmami Pracownia Projektowa M. J. oraz firmą Autorska Pracownia Architektoniczna nr 1 mgr inżynier M. B. . Wobec powyższego mogło nabyć doświadczenie jedynie co do zakresu wykonywanych prac. Konsorcjum NEON nie może powoływać się na całość doświadczenia wynikającego z realizacji ww. usługi, jeżeli zrealizowało ją w ramach konsorcjum i udział ograniczał się jedynie do części tej usługi. W piśmie z 24.11.2020 r Konsorcjum NEON wskazał, że wykonał wszystkie prace stanowiące przedmiot zamówienia a zaangażowanie konsorcjantów miało na celu przyspieszenie realizacji projektu - siłą rzeczy potwierdził, że nie wykonał zamówienia siłami własnymi, lecz wykonywali go również pracownicy konsorcjantów. Oświadczenie to w opinii Odwołującego stoi w sprzeczności z oświadczeniem uprzednim, iż wykonał cały przedmiot zamówienia. Potwierdzają to oświadczenia konsorcjantów załączone do ww. pisma. Konsorcjanci nie informują, jaki konkretnie zakres został przez poszczególne podmioty wykonany. Fakty przyznane przez stronę przeciwną nie wymagają dalszych dowodów. W konsekwencji odwołujący stwierdził, że Wykonawca Konsorcjum NEON nie mógł powołać się na całość doświadczenia związanego z tymi inwestycjami, jak również przedstawił nieprawdziwe informacje jakoby sam zrealizował ww. zadania. Przedstawienie tych danych przez wykonawcę miało wpływ na wynik postępowania, gdyż oferta tego wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą po weryfikacji spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jako kolejne zadanie w wykazie Wykonawca Konsorcjum Neon przedstawił zadanie realizowane w Zduńskowolskim Szpitalu Powiatowym Spółka z o.o. (poz. 2 wykazu usług) Wykonawca w wykazie usług wskazał, iż powierzchnia użytkowa wynosiła dla tego zadania 19 998,36 m². Jak wskazał Odwołujący, z wyjaśnień wykonawcy z 24.11.2020 r., jak również pisma Inwestora z 04.09.2020 r. wynika, że wykonawca wykonał w ramach zadania, na które się obecnie powołuje w wykazie usług, dokumentację projektową o powierzchni 13 232,80 m², zaś dopiero w wyniku zawarcia porozumienia z dnia 07.09.2016 r. została podpisana odrębna umowa. Jak wskazuje Szpital w Zduńskiej Woli w piśmie z 04.09.2020 r. umowa ta została podpisana 15.09.2016 r. i przewidywała wykonanie dokumentacji projektowej zamiennej - powierzchnia użytkowa projektu zamiennego wynosiła 6,765,56 m². Zakończenie realizacji wykonania dokumentacji zamiennej, jak wskazuje sam wykonawca w ww. piśmie nastąpiło dopiero w dniu 15.10.2016 r. Obie dokumentacje projektowe były osobną podstawą wydania dwóch decyzji pozwolenia na budowę i były wykonane na podstawie dwóch umów - a nie jak twierdzi wykonawca w piśmie z 24.11.2020 r. na podstawie aneksu umowy 22/2015. Dokument referencyjny został wystawiony przez Szpital we wrześniu 2016 r. - a więc w momencie zawarcia kolejnej umowy na projekt zamienny, zaś wykonawca w wykazie usług wskazał datę zakończenia na miesiąc 10.2016 r. Złożone w postępowaniu poświadczenie dotyczy pierwszej umowy tj. 22/15, gdyż druga umowa na projekt zamienny zakończyła się dopiero w październiku. Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum NEON stworzył wrażenie (w szczególności w piśmie z dnia 24.11.2020 r.), iż projekt pierwotny był wykonany jako etap I (z powierzchnią ok 13 tys. m²) a projekt zamienny jako etap II (z powierzchnią ok 6 tys. m²) tej samej umowy. Wobec tej argumentacji wykonawca podał w wykazie datę zakończenia realizacji projektu zamiennego i zsumował powierzchnię z jednej i drugiej umowy, co nie znajduje podstaw wobec pisma ze Szpitala w Zduńskiej Woli. Zdaniem Odwołującego nie jest prawdziwe oświadczenie NEON złożone w wykazie usług, iż dokumentacja dla Zduńskiej Woli dotyczyła obiektu o powierzchni użytkowej 19 998,36 m² oraz oświadczenie NEON w złożonych wyjaśnieniach z 24.11.2020 r. o tym, że dokumentacja pierwotna i dokumentacja zamienna została wykonana na podstawie jednej umowy i aneksu do niej. W opinii Odwołującego Konsorcjum NEON nie miało żadnych podstaw do wskazania w wykazie usług w poz. nr 2 wartości powierzchni użytkowej na poziomie 19.998,36 m2. Informacja ta jest nieprawdziwa, o czym doskonale wiedział wykonawca Konsorcjum NEON, gdyż to jeden z członków tego Konsorcjum był wykonawcą tego projektu. Jak podkreślił Odwołujący obowiązkiem wykonawcy Konsorcjum NEON było rzetelne prezentowanie informacji, nie tylko w zgodzie z rzeczywistym stanem rzeczy, lecz również w zgodzie z obecnie obowiązującym orzecznictwem w zakresie możliwości powołania się wykonawcy na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum. Co do poszczególnych pozycji wykazu usług w ogólne nie można mówić o jakiejkolwiek pomyłce, niedbalstwie czy lekkomyślności, gdyż stroną umowy był sam wykonawca składający w tym zakresie w toku postępowania oświadczenie wiedzy (zawarte w wykazie usług), które nie odpowiadało rzeczywistemu stanowi rzeczy. Było ono więc nieprawdziwe i wprowadzające zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, Zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. Zamawiający pismem z 26.06.2020 r. zatytułowanym „Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny” wezwał wykonawcę Konsorcjum NEON do złożenia wyjaśnień. W wyniku unieważnienia pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający wezwał wykonawcę Konsorcjum NEON drugi raz do złożenia wyjaśnień w tym zakresie pismem z dnia 18.11.2020 r. W drugim wezwaniu Zamawiający wskazał, że jego wystosowanie jest konsekwencją uwzględniania części zarzutów w odwołaniach wniesionych przez PROMAT Spółka z o.o. oraz TPF Spółka z o.o. Zamawiający w piśmie z dnia 18.11.2020 r. żądał m.in. wskazania miejsca wyceny szeregu elementów świadczenia (opracowanie inwentaryzacji, dokumentacji branży drogowej, kosztów administracyjno-biurowych, kosztów przygotowania pokoju pokazowego, kosztów badań geologicznych i geotechnicznych, kosztów opracowania projektu architektury wnętrz oraz kosztów projektanta instalacji gazów medycznych). Następnie w dalszej części Zamawiający wezwał wykonawcę Konsorcjum NEON do złożenia wyjaśnień w zakresie ujęcia w wycenie nadzoru autorskiego pomimo oświadczenia w piśmie z 05.06.2020 r. (wyjaśnienia treści SIW Z), że usługa ta zostanie zlecona w odrębnych postępowaniu. Wezwał również o sprecyzowanie, jakie koszty zostały ujęte w pozycji „koszty pozostałe”. W opinii Odwołującego Wykonawca Konsorcjum NEON wraz z pismem z 01.07.2020 r. nie powołał żadnych istotnych dowodów, co więcej wyjaśnienia nie zawierały żadnych skonkretyzowanych faktów mogących mieć wpływ na wysokość zaoferowanego wynagrodzenia, tym bardziej nie wpisywały się one w treść wezwania wystosowanego przez Zamawiającego w piśmie z 26.06.2020 r. W kolejnym piśmie z 24.11.2020 r. wykonawca Konsorcjum NEON przedstawił szersze wyjaśnienia jednakże przeważającą część zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa. Analiza części jawnej wyjaśnień pozwala na stwierdzenie, że są one nie tylko niespójne z wyjaśnieniami z 01.07.2020 r., lecz zawierają w swojej treści nielogiczne i błędne założenia odnoszące się do sposobu skonstruowania wynagrodzenia. Wezwanie Zamawiającego z listopada 2020 r. nie zawierało skonkretyzowanych żądań co do zakresu przedstawionych informacji, a więc wykonawca miał obowiązek ich przedstawienia wraz z powołaniem dowodów potwierdzających fakty, które legły u podstaw określenia wynagrodzenia na takim poziomie. Brak przedstawienia żądanych przez Zamawiającego informacji, w tym brak przedstawienia dowodów powoduje, że nie możemy w tym wypadku mówić o realizacji obowiązku złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Tego rodzaju zaniechania powodują, że mamy do czynienia z sytuacją analogiczną do sytuacji, gdyby wykonawcy nie złożył wyjaśnień na żądanie podmiotu zamawiającego. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca Konsorcjum NEON wskazał, że jeden z podstawowych elementów świadczenia w postaci prac projektowych branży drogowej został uwzględniony w rubryce „koszty pozostałe”. Takie założenie jest nielogiczne i sprzeczne z zasadami odnoszącymi się do sposobu konstruowania wynagrodzenia dla tego typu usług. Jak wskazał Odwołujący, koszt realizacji prac projektowych stanowi podstawowy element świadczenia i nie sposób uznać, że profesjonalny wykonawca ten element wynagrodzenia ujmuje w pozycji „koszty pozostałe”, które winny obejmować koszty transportu, opłat administracyjnych, wydruku i reprodukcji materiałów itp. - nie zaś jeden z podstawowych elementów świadczenia. Koszty przygotowania pokoju pokazowego (show room) wykonawca Konsorcjum NEON ujął w wartości nadzoru autorskiego (pozycji która nie jest objęta zakresem rzeczowym zamówienia). Odwołujący wskazał, że nie sposób przyjąć, że wykonawca racjonalnie kalkulujący koszty konieczne do poniesienia na etapie prac projektowych, ujmuje koszty związane z przygotowaniem dokumentacji projektowej w wartości nadzoru autorskiego. Taka sama sytuacja ma miejsce w odniesieniu do czynności nadzoru realizacji przebiegu prac projektowych, które według oświadczenia Konsorcjum NEON zostały również ujęte w kosztach nadzoru autorskiego. W ocenie Odwołującego założenie to jest nielogiczne i sprzeczne z zasadami konstruowania wynagrodzenia za prace projektowe. Odwołujący zauważył, że Wykonawca Konsorcjum NEON ujmując wartość nadzoru autorskiego w wyjaśnieniach nr 1 wykazał się brakiem znajomości dokumentacji postępowania, gdyż jak wynika z odpowiedzi na pytanie nr 6 zawarte w piśmie z dnia 05.06.2020 r. usługa nadzoru autorskiego ma zostać zlecona przez Zamawiającego w odrębnym postępowaniu. Odwołujący wskazał także, że Wykonawca nie ujął w wartości zamówienia jednego z najistotniejszych i koniecznego do realizacji przedmiotu zamówienie elementów w postaci inwentaryzacji obszaru objętego przedmiotem projektowania. W ramach przedmiotowej usługi w obowiązkach Wykonawcy jest opracowanie szeregu inwentaryzacji. Zdaniem Odwołującego tego elementu przedmiotu zamówienia nie objął wyceną wykonawca Konsorcjum NEON, co oznacza, że jego cena nie zawiera wszystkich elementów zamówienia - a zatem zakres świadczenia zaoferowanego przez tego wykonawcę jest niezgodny z treścią SIW Z. Stanowi to potwierdzenie, że w sposób nieprawidłowy dokonał wyliczenia wynagrodzenia (rażąco niska cena) lub wręcz popełnił błędy w jego kalkulacji (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp) stanowiące o niezgodności treści jego oferty z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślał także, że Wykonawca powinien szczegółowo przedstawić i potwierdzić dowodami koszty, o które pytał Zamawiający w piśmie z 18.11.2020 r. od punktu a-g, w więc pokazać jakie są koszty inwentaryzacji, dokumentacji branży drogowej, koszty pokoju pokazowego, koszty badań geologicznych, koszty architekta wnętrz, koszty projektanta gazów medycznych. Tymczasem wykonawca, przynajmniej w wiadomej Odwołującemu części wskazał jedynie, że: -projekt w branży drogowej Wliczył w pozycji „koszty pozostałe” i wykona go Pan S. nie wskazując kwoty ani oferty cenowej uzyskanej od ww. osoby; -pokój pokazowy wliczył w pozycję „nadzór autorski” nie wskazując jaki poziom kosztów będzie się wiązał z jego wykonaniem tj. kto je wykona i za jakie wynagrodzenie, a przede wszystkim sztucznie i w sposób wymuszony wezwaniem przypisał ten zakres do pozycji dotyczącej zupełnie innego zakresu; -badania geologiczne i geodezyjne wliczył w koszty „prace projektanta branży konstrukcyjnej” pana Z., choć powszechnie wiadome jest, iż to nie projektant wykonuje te czynności, lecz przedsiębiorstwa geologiczne dysponujące sprzętem odwiertowym oraz geodeci na podstawie taryfy opłat, które uiszcza się w zależności od metrażu pomiaru. Wykonawca powinien był przedstawić oferty na wykonanie tych czynności od owych niezależnych podmiotów. -architekt wnętrz - wykonawca podał, iż wykona tę usługi pan B. jednak nie wskazał, w którą pozycję pierwotnej kalkulacji praca tej osoby była wliczona, jak i nie pokazał oferty z wyceną jego usług; - projekt instalacji gazów medycznych - wykonawca wskazał, iż zakres ten wykona pan Imbra jednak pierwotnie w kalkulacji brak wyceny pracy tej osoby, jak również do drugich wyjaśnień nie została załączona oferta cenowa określająca koszt z tym związany. Odwołujący wskazywał także że obowiązkiem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest złożenie nie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień umotywowanych, dających zamawiającemu przekonanie, że zaproponowana w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp Wykonawca Konsorcjum NEON 24.11.2020 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 18.11.2020 r., zastrzegł znaczą cześć wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa. Na str. 2 wyjaśnień pod tabelą stanowiącą kopie tabeli z wyjaśnień nr 1 zawarł lakoniczne, kilkuzdaniowe zastrzeżenie. Wykonawca objął zastrzeżeniem nie tylko treść wyjaśnień, lecz również zasadniczą część uzasadnienia prawnego i faktycznego zastrzeżenia tychże informacji. W ocenie Odwołującego odmowa dostępu do części uzasadnienia zastrzeżenia informacji jest całkowicie niezasadna, zaś złożone zastrzeżenie, jako zbyt lakoniczne i nie potwierdzone stosownymi dowodami, jak np. umowy o poufności, umowy z pracownikami, polityki poufności danych również nie może zostać ocenione jako skuteczne. Moment skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma też o tyle istotne znaczenie, że nie jest dopuszczalne wyjaśnianie, czy też uzupełnianie wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w przypadku gdy wykonawca poprzestanie jedynie na wskazaniu, które informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też w przypadku gdy wykonawca nie wykaże zasadności takiego zastrzeżenie, bądź też gdy takie wykazanie będzie lakoniczne czy też niepełne. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W jej treści wniósł o: 1)odrzucenie odwołania z powodu nieprzekazania Zamawiającemu odwołania zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 209 r. poz. 2019 z późn. zm.) lub w sytuacji uznania, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, 2)oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu żądania odrzucenia odwołania Zamawiający wskazał, że Odwołujący wniósł odwołanie w postaci elektronicznej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W związku z tym, odwołanie powinno być podpisane odpowiednim podpisem i takie powinno być przekazane Zamawiającemu. Zamawiający wskazał, że plik zawierający treść odwołania nie został podpisany odpowiednim podpisem. Tylko plik o nazwie „Pełnomocnictwo KIO Promat 20.10.2020 (002)” zawierał kwalifikowany podpis elektroniczny. Zamawiający powołał się na art. 516 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu żądania oddalenia odwołania Zamawiający wskazał, że wszystkie twierdzenia Odwołującego należy uznać za nieuzasadnione. Zamawiający wyjaśnił, że w zakresie wymagania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dopuścił połączenie kilku inwestycji z tym, że łączna powierzchnia użytkowa dla obu części powinna wynosić 30.000 m². Poza tym wykonawca Neon dokumentując doświadczenie wskazał wyłącznie na obiekty szpitalne, a więc zgodnie z wymogami Zamawiającego. W SIW Z Zamawiający nie określił, co rozumie pod tymi pojęciami powierzchnia użytkowa i powierzchnia netto. W efekcie przyjął, że istotny jest końcowym fragmentem warunku doświadczenia: „łącznie a1 i a2 30 000 m² powierzchni użytkowej". Zamawiający wskazał, że posługiwanie się przez Odwołującego Polską Normą PN-ISO 9836:2015-12 nie ma zastosowania, gdyż Zamawiający nie odwołuje się do niej definiując warunek udziału w postępowaniu. Polskie Normy nie są powszechnie obowiązującymi aktami prawnymi. W wyjaśnieniach Wykonawca Neon wskazał, że cały zakres zamówienia, na które powołuje się w ofercie, był realizowany przez wszystkich członków konsorcjum (dotyczy pozycji nr 1 3 Wykazu usług, tj. Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr. J. Biziela w Bydgoszczy oraz W SS nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu). W związku z tym nie może być mowy o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego. Wykonawcy mają prawo w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia powoływać się na doświadczenie zdobyte podczas realizacji umów w ramach konsorcjum. Zamawiający przeanalizował zakres doświadczenia, na jaki powołuje się Wykonawca i stwierdził, że zakres doświadczenia firmy Neon odpowiada rzeczywistemu zaangażowaniu tego podmiotu w realizację zamówienia w ramach konsorcjum. Z wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę Neon z 24 sierpnia 2020 r. z 3 września 2020 r. oraz z 24 listopada 2020 r. wynika, że wykonawca Neon brał udział faktyczny i konkretny w realizowanych pracach, a nie jedynie formalny. Zatem ma on prawo powołać się na całość doświadczenia wynikającego z realizacji usług wskazanych w pozycji 1 i 3 wykazu usług, pomimo zrealizowania ich w ramach konsorcjum, a co za tym idzie nie wprowadził w błąd Zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego pozycji nr 2 Wykazu usług Zamawiający wskazał, że była to realizacja jednej umowy, do której zawarto aneks. W ramach tej samej umowy nr 22/2015 ze Zduńskowolskim Szpitalem Powiatowym sp. z o.o. wykonano dwa projekty budowlane i wykonawcze budowy i przebudowy budynków szpitala (tj. pierwotny i zamienny), a realizacja ww. umowy miała dwa etapy. Etap I powierzchnia użytkowa nowoprojektowana i przebudowywana wynosiła 13.232,80 m2 - (wielkość powierzchni na podstawie ww. umowy nr 22/2015 w jej pierwotnym brzmieniu). Etap Il - na podstawie aneksu do ww. umowy nr 22/2015 podpisanego 7 września 2016 roku powierzchnia użytkowa całkowicie przeprojektowanej nowej części z Etapu I wyniosła 6.765,56 m2 . Łączna wielkość powierzchni użytkowej wyniosła 19.998,36 m2 . Zamawiający wskazał że według Odwołującego dla tej części warunku: „dopuszczalne jest pouczenie kilku inwestycji (umów) celem spełnienia tej części warunku odnośnie powierzchni netto (...)”. Dlatego nawet kiedy przyjmiemy rozumienie warunku wskazane w odwołaniu, to Konsorcjum Neon mogło połączyć kilka inwestycji (umów) w celu spełnienia warunku określonego w pkt. a2, na który spełnienie przedstawił usługę projektowania dla Zduńskowolskiego Szpitala Powiatowego sp. z o. o. (umowa i aneks). Ponadto w ramach warunku udziału wymagał doświadczenia w wykonaniu dwóch projektów budowlanych i wykonawczych wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę, przy czym pierwszego dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 15000 m2, a drugiego dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni netto nie mniejszej niż 15000 m2. Tak sformułowany warunek potwierdzają w sposób wystarczający zamówienia wykonane dla Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu (pozycja nr 1 wykazu usług) oraz dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr im. Św. Barbary w Sosnowcu (pozycja nr 3 wykazu usług). W opinii Zamawiającego zarzuty Odwołującego co do braku w wycenie określonych pozycji (m. in. pokoju pokazowego, badań geologicznych czy architekta wnętrz) nie znajdują odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania. Koszty dotyczące przedmiotowych pozycji zostały przez Wykonawcę Neon uwzględnione w cenie oferty, a także w wyjaśnieniach z 1 lipca 2020 r. oraz w wyjaśnieniach z 24 listopada 2020 r. Zamawiający wskazał, że otrzymał 5 ofert. Kwotę na sfinansowanie zamówienia, która została podana na otwarciu ofert to 17 200 000 zł. Kwota na jaką szacował Zamawiający wartość zamówienia to 18 231 620,62 zł brutto (14 822 455,79 zł netto). Spośród złożonych ofert cena jednej, tj. TPF sp. z o. o. odbiega od cen pozostałych ofert. Średnia cena złożonych ofert i to pomimo ceny oferty Wykonawcy TPF sp. z o.o, która znacznie odbiega od pozostałych cen wynosi 6 825 214,07 zł brutto i stanowi 37,44 % kwoty na jaką oszacował Zamawiający wartość zamówienia powiększoną o podatek VAT. Zamawiający wyjaśnił, że szacując wartość przedmiotu zamówienia na usługi projektowe musi stosować wytyczne zawarte w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2004 r. nr 130 poz. 1389). Dlatego kwota szacunkowa dla tego zamówienia jest taki znaczna. Jednak rynek zweryfikował wartość zamówienia określoną przez Zamawiającego i ceny ofert złożonych w postępowaniu aktualizowały wartość zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) Zamawiający musi wezwać wykonawców, których ceny są niższe o ponad 30% w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT oraz są niższe o ponad 30% w stosunku do średniej arytmetycznej, cen wszystkich złożonych ofert do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Takie wezwanie jest obligatoryjne. Nawet jeśli Zamawiający nie miałby wątpliwości co do cen wskazanych w ofertach. Pierwsze wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie zwierały konkretnych pytań i ograniczały się do ogólnego przytoczenia art. 90 ustawy PZP dając swobodę Wykonawcom w złożeniu wyjaśnień. Zamawiający wyjaśnił także, że rozpatrując wyjaśnienia wykonawcy Neon miał na uwadze fakt, że złożone oferty w postępowaniu zweryfikowały wartość przedmiotu zamówienia. Zamawiający przekazał zestawienie ofert złożonych w 7 postępowaniach na projektowanie, które prowadził od 2020 r., z którego wynika, że składane oferty, a w szczególności średnia cena złożonych ofert stanowiły od 27,15 % do 58,10 % wartości szacowania powiększonej o podatek VAT. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że: „jeden z podstawowych elementów świadczenia prace projektowe branży drogowej zostały uwzględnione w „kosztach pozostałych", Odwołujący wskazuje, że nie sposób uznać, że profesjonalny wykonawca ten element wynagrodzenia ujmuje w pozycji „koszty pozostałe", które winny obejmować koszty transportu, opłat administracyjnych, wydruku i reprodukcji materiałów itp. - nie zaś jeden z podstawowych elementów świadczenia. Zamawiający zwrócił natomiast uwagę, że nie wskazał w SIW Z sposobu kalkulacji ceny za przedmiot zamówienia. Wykonawcy kalkulując cenę oferty stosują swoje metody wyceny prac będących przedmiotem zamówienia, a ich obowiązkiem jest wycena wszystkich elementów zawartych w przedmiotowym zamówieniu. Zamawiający mając wątpliwości (które pojawiły się na skutek wniesienia odwołania przez TPF sp. z o.o. z 23.10.2020 r.), czy pewne elementy zostały wycenione, sformułował wezwanie w tym zakresie i otrzymał od Konsorcjum Neon wyjaśnienia rozwiewające jego wątpliwości. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że: „Analogiczna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do kosztów przygotowania pokoju pokazowego (show room), który to koszt, jak wynika z wyjaśnień z 24.11.2020 r., wykonawca Konsorcjum NEON ujął w wartości nadzoru autorskiego (pozycji która nie jest objęta zakresem rzeczowym zamówienia). Zamawiający wskazał, że Konsorcjum Neon wyjaśniło, że kwota wskazana w pozycji „Nadzór autorski” obejmuje koszty związane z nadzorem realizacji i przebiegu prac projektowych oraz koszt przygotowania pokoju pokazowego. Kwota wskazana w tej pozycji nie dotyczy nadzoru autorskiego w rozumieniu prawa budowlanego, a dotyczącego nadzoru zgodności robót budowlanych z dokumentacją projektową. Odnosząc się do zarzutu braku wyceny przez Konsorcjum Neon inwentaryzacji obszaru objętego przedmiotem projektowania, Zamawiający wskazał, że taka wycena została uwzględniona w cenie oferty Konsorcjum. W wyjaśnieniach z 2.11.2020 r. Konsorcjum wskazało, że inwentaryzacja realizowana będzie przez 20 osób personelu Wykonawcy. Każda z nich w ramach swoich obowiązków wykona inwentaryzację istniejących obiektów zgodnie z wymogami SIW Z i otrzyma za to wynagrodzenie wskazane w Tabeli wynagrodzeń uczestników procesu projektowego, która stanowi element wyjaśnień złożonych przez konsorcjum Neon. Dlatego nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego o braku wyceny tego elementu zamówienia. Odnosząc się do uwag Odwołującego dotyczących badań geologicznych i geodezyjnych Zamawiający wskazał, że Konsorcjum Neon wyjaśniło, że koszt wykonania badań geologicznych zawarty jest w wynagrodzeniu projektanta branży konstrukcyjnej pana mgr inż. budownictwa M. Z., którego oferta obejmuje wykonanie m.in. ww. badań. Na potwierdzenie powyższego do wyjaśnień załączyło konsorcjum odpowiednie oświadczenie pana mgr inż. M. Z., że zakres jego działań obejmuje wykonanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej. Odpowiedzialny będzie on za wykonanie m. in. badań geologicznych oraz realizacji zamówienia. Z wyjaśnień nie wynika, żeby to pan Zawada samodzielnie wykonywał badania geologiczne i geodezyjne, tylko jego oferta obejmuje zapewnienie wykonania tych badań. Odnosząc się do uwag Odwołującego dotyczących braku wyceny architekta wnętrz oraz projektu instalacji gazów medycznych, Zamawiający wskazał, że Konsorcjum Neon w wykazie osób składanych w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp przedstawił architekta wnętrz zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu. Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał takiego architekta wraz z podstawą jego zatrudnienia, zakresem czynności oraz wynagrodzeniem załączając do wyjaśnień ofertę projektanta branży drogowej i potwierdził, że wycenił ten element zamówienia. Konsorcjum Neon wyjaśnił, że koszt projektanta w zakresie gazów medycznych zawarty jest w wynagrodzeniu pana mgr inż. K. I., którego oferta obejmuje wykonanie m. in. projektu budowlanego i wykonawczego gazów medycznych. W wyjaśnieniach Wykonawca wskazał wynagrodzenie projektanta. Dalej Zamawiający wyjaśnił, że projektowanie w zakresie instalacji gazów medycznych wchodzi w zakres specjalności instalacyjnej sanitarnej. Konsorcjum Neon wskazał 2 osoby o uprawnieniach budowlanych w specjalności sanitarnej (sieci, instalacje i urządzenia cieplne, wentylacyjne, gazowe, wodociągowe i kanalizacyjne), tj. p. W. N. i p. K. I., których wynagrodzenie zawarte jest w cenie oferty. W odniesieniu do zarzutu niespełniania ustawowych przesłanek skuteczności zastrzeżenia, jakie poczynił Wykonawca Neon Zamawiający uznał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Na stronie 2 wyjaśnień (pod tabelą „Kalkulacja wyceny") Wykonawca Neon wskazał również, które informacje obejmuje zastrzeżeniem oraz uzasadnił to zastrzeżenie. Z uzasadnienia wynika, że możliwe jest zastrzeżenie informacji składanych w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Tym samym ocenić należało samo dokonanie zastrzeżenia i ta ocena wypadła pozytywnie. W ocenie Zamawiającego wykonawca Neon wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający odtajnił część zastrzeżonych wyjaśnień Konsorcjum Neon, w tym fragmenty wyjaśnień dotyczące istotnych elementów cenotwórczych, o które zapytał Zamawiający w Il wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 18.11.2020 r. Wyjaśnił, że takie działanie Zamawiającego umożliwiło Odwołującemu przedstawienie zarzutów dotyczących wyjaśnień Konsorcjum Neon i nie wpłynęło na wynik postępowania. Sygn. akt KIO 154/21 Wykonawca TPF Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenieart. 8 ust. 1 - 3 w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez: a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neon W. N. oraz Neon J. P. b) Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. wyjaśnień z dnia 24 listopada 2020 wraz z załącznikami, stanowiących drugie wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz nie zostały przez wykonawców skutecznie zastrzeżone; Jako zarzut ewentualny przedstawiono zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy PZP w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawców Neon i Promat wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferty zawierają cenę rażąco niską; oraz jako zarzut ewentualny - na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1 - art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Neon i Promat, pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy Neon i Promat nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 - 3 Ustawy. Ponadto podniesiono zarzut naruszenia art. 36a ust. 1 w związku z art. 2 pkt. 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z Ustawą PZP w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy; art. 89 ust. 1 pkt. 7a w związku z art. 10a ust. 5 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Promat, pomimo iż oświadczenie woli Promat o przedłużenie terminu związania ofertą nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym; art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem w/w przepisów Ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Neon jako najkorzystniejszej; 2.dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert; 3.odrzucenia oferty Wykonawców Neon i Promat; 4.wykluczenia Wykonawców Neon i Promat z postępowania; 5.odtajnienia i udostępnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu; 6.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej; W dniu 13 października 2020 roku Zamawiający dokonał l wyboru oferty najkorzystniejszej - wybrał ofertę Neon. 24 listopada 2020 roku wykonawcy Neon i Promat złożyli drugie wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący po zapoznaniu się z treścią tych wyjaśnień wykonawcy Promat stwierdził, że Wykonawca nie wykazał ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem wyjaśnienia i załączniki do nich nie mogły zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z elementów wyjaśnień nie wynika, aby intencją Wykonawcy było zastrzeżenie złożonych wyjaśnień bądź ich części jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca Promat ani nie wskazał, że jakiekolwiek informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, ani też nie przedstawił uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa. Odwołującemu nie są znane przyczyny uznania przez Zamawiającego II wyjaśnień RNC jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jest to wyłącznie inicjatywa własna Zamawiającego. Zamawiający dokonał częściowego odtajnienia przedmiotowych wyjaśnień jednocześnie zaznaczając, że „w pozostałym zakresie argumenty dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące cen i zatrudnienia zostały przez Pełnomocnika Zamawiającego uwzględnione zgodnie z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w związku z tym wszystkie tego typu informacje wskazane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i dowodach zostały potraktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.” Odwołujący wskazał, że Wykonawca Promat nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Nie wykazał, że podjął działania niezbędne do zachowania informacji w poufności, np. poprzez załączenie kopii odpowiednich umów o poufności czy też kopii procedur obowiązujących w firmie. Ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że takie umowy, procedury i certyfikaty posiada. Nie wykazał, że w jego organizacji obowiązują zasady dotyczące zachowania poufności nie dołączono żadnych procedur obowiązujących w Promat, itp. Nie wykazał, że oferta podwykonawcza stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa - że podwykonawca dokonał takiego zastrzeżenie oraz że informacje te spełniają przesłanki ustawowe dla tajemnicy przedsiębiorstwa. W odniesieniu do Wykonawcy Neon: Odwołujący stwierdził, że informacje zawarte w/w dokumencie nie wykazują ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem w/w dokumenty nie mogły zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca Neon ograniczył się jedynie do stwierdzenia: „Konsorcjum Neon zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa dalszą cześć niniejszego pisma oraz załączniki do niego, albowiem dotyczą tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w dalszej części niniejszego pisma i załącznikach do niego zawierają dane podlegające ochronie i nie mogą być udostępniane do wiadomości publicznej, jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie oświadczenie nie spełnia przesłanek skutecznego zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto stwierdzenia te są całkowicie gołosłowne i nie zasługują na uznanie za wystarczającą argumentację. Ponadto Odwołujący wskazał, że Wykonawca Neon nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji; nie wykazał, że podjął działania niezbędne do zachowania informacji w poufności, np. poprzez załączenie kopii odpowiednich umów o poufności czy też kopii procedur obowiązujących w firmie, nie wykazał, że w jego organizacji obowiązują zasady dotyczące zachowania poufności - nie dołączono żadnych procedur. Zamawiający również w stosunku do wyjaśnień wykonawcy Neon dokonał częściowego odtajnienia przedmiotowych wyjaśnień jednocześnie zaznaczając, że: „w pozostałym zakresie argumenty dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące cen i zatrudnienia i zatrudnienia zostały przez Pełnomocnika Zamawiającego uwzględnione zgodnie z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w związku z tym wszystkie tego typu informacje wskazane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i dowodach zostały potraktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.” Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy PZP w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawców Neon i Promat wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferty zawierają cenę rażąco niską Odwołujący wskazał, że zarzut złożenia nieprawidłowych wyjaśnień oraz zarzut nieprawidłowej oceny Wyjaśnień RNC przez Zamawiającego, a w konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia oferty Neon i Promat, powinien być oceniany dopiero po uzyskaniu przez Odwołującego dostępu do całości Wyjaśnień RNC - zgodnie z Zarzutem 1. 26 czerwca 2020 roku Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy PZP wezwał Wykonawców Neon oraz Promat do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Oprócz ogólnego wezwania stanowiącego powtórzenie brzmienia art. 90 Ustawy PZP Zamawiający wskazał, że wymaga dołączenia do wyjaśnień dowodów. Zdaniem odwołującego Wykonawcy nie wykazali żadnych czynników, które mogłyby uzasadniać zaoferowanie tak niskiej ceny, jaka została zaoferowana, a wykonawca Neon nie przedstawił ani jednego dowodu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dokonał minimalnej choćby analizy złożonych I wyjaśnień, całkowicie pomijając postawione przez siebie w l Wezwaniach wymagania dla tych wyjaśnień. Jest to zaniechanie Zamawiającego, które narusza przepisy Ustawy. Odwołujący wskazał na rozkład ciężaru dowodu, zgodnie z którym to wykonawca wezwany w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest do wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, że obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia oraz że gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego Wykonawcy Neon oraz Promat nie sprostali ciążącemu na nich obowiązkowi ciężarowi dowodowemu, zaś złożone wyjaśnienia są nieprecyzyjne, niekonkretne i ogólnikowe. 24 listopada 2020r. Wykonawca Neon złożył II wyjaśnienia. W opinii Odwołującego treść II Wyjaśnień RNC wzajemnie się wyklucza. Wykonawca Neon oświadczył, ze cały zakres zamówienia zostanie przez niego wykonany samodzielnie, a jednocześnie nie zawarł żadnej informacji w zakresie posiadanego oprogramowania, skanerów laserowych czy sond endoskopowych. Zatem przedmiotowa inwentaryzacja zostanie wykonana „tradycyjną” metodą przy pomocy pomiarów narzędziami ręcznymi, czemu również Neon nie zaprzeczył w II wyjaśnieniach RNC. Przedmiotowa metoda wiąże się również z konieczności długotrwałej fizycznej obecności projektantów z Częstochowy na miejscu inwentaryzowanego obiektu mieszczącego się w Toruniu. Odwołujący podkreślił, że w ramach przedmiotowej usługi w obowiązkach Wykonawcy zawarto opracowanie szeregu inwentaryzacji. Cechuje ją bardzo szeroki zakres, spowodowany zarówno wielkością inwestycji, jak również jej typem oraz rozmiarem budynku i placu przyległego. Wskazane przez Wykonawcę Konsorcjum Neon zaangażowanie w opinii Odwołującego może być wystarczające, ale gdyby w zakresie inwentaryzacji było jedno piętro. Tymczasem obiekt składa się z 6 kondygnacji, z których każda jest inna (nie zachodzi powtarzalność danych) oraz z terenu przyległego. Wedle tak przyjętej koncepcji realizacji usługi, Odwołujący poniósł, że Wykonawca Neon w ogóle nie skalkulował kosztów wykonania inwentaryzacji, co według przyjętych przez niego stawek powinno wynosić: 6 x 171 969,47 PLN = 1 031 816,82 PLN brutto Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach pojawia się zaangażowanie 11 dodatkowych osób - dla tego zwiększenia nie podano udokumentowania kosztów. W II wyjaśnieniach Wykonawca Neon nie podał żadnego kosztu inwentaryzacji. Tabela uwzględnia stawki, jakie Wykonawca Neon określił w 1 wyjaśnieniach. Różnica w obu zestawieniach to 209 295,83 PLN netto, co stanowi niedoszacowanie na poziomie 5,8% wartości całej oferty Wykonawcy. Do wykonania dokumentacji niezbędny jest projektant posiadający uprawnienia do projektowania w specjalności drogowej. Zgodnie z wnioskowaniem Odwołującego: o ile w wykazie osób składanych przez Neon w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 projektant ten zgodnie z warunkiem został umieszczony, o tyle w wyjaśnieniach takiego specjalisty już nie ma. Skoro nie został ujęty w wyjaśnieniach, należy uznać, że Wykonawca Neon nie ujął w cenie oferty kosztów projektanta o specjalności drogowej. Zdaniem Odwołującego przyjmując stawki własne Neon, na okres realizacji zamówienia 14 miesięcy, niedoszacowanie ofert wyniosło: 14 miesięcy x 19 463,35 = 273 486,90 PLN brutto. Zdaniem Odwołującego, tożsama sytuacja występuje u Wykonawcy Promat. Wykonawca ten przedstawił dwie oferty podwykonawcze, przy czym żadna nie zawiera w swym zakresie projektu związanego z branżą drogową, a Wykonawca Promat w ramach własnego zespołu wykazał jedynie Koordynacje w branży sanitarnej, elektrycznej i koordynacje całego projektu. W takim stanie rzeczy bezspornym jest, że obaj Wykonawcy pominęli w swych wyjaśnieniach zakres opisany w OPZ pkt. 4.3. Wskazali jedynie w swoich wyjaśnieniach, jakie kwoty ponoszą w ramach niektórych stanowisk. Wykonawca Neon wskazał stawkę dla projektantów instalatorów, konstruktorów 16 636,51 brutto a więc koszt pracodawcy 19 463,35 PLN brutto. Promat wskazał stawkę dla koordynatora. Niedoszacowanie ofert wynosi: Neon: 14 miesięcy x 19 463,35 = 273 486,90 PLN brutto Promat: 35 zł x 8h x 21 dni x 14 miesięcy = 82 320,00 PLN brutto. W wyjaśnieniach w odniesieniu do wezwania Zamawiającego Wykonawca Neon oświadczył, że przedmiotowy specjalista został uwzględniony w tabeli Kalkulacja wyceny, w rubryce „Kosztach pozostałych” na podstawie oferty projektanta odpowiedniej specjalności Pana R. S. . Na potwierdzenie powyższego do niniejszych wyjaśnień dołączono odpowiednie oświadczenie (..). W wykazie osób Wykonawca wskazał ze z w/w specjalistą posiada „umowę o zatrudnieniu" w formularzu ofertowym nie wykazał udziału żadnego podwykonawstwa. wobec czego taka oferta podwykonawcza od P. S. nie może być brana pod uwagę - stanowiłoby to zmianę oferty w zakresie braku podwykonawstwa. Wykonawca Promat określił, że przedmiotowe koszty uwzględnił jego podwykonawca w poz. 1.14 i 1.17 oferty podwykonawczej. We wskazanych punktach wyszczególnione jest natomiast: 1.14 - zagospodarowanie terenu z niezbędnymi przyłączami (sanitarnymi i energetycznymi, elektrycznymi), w tym wszystkich rozwiązań tymczasowych koniecznych dla zapewnienia ciągłości pracy szpitala 1.17 - wykonanie projektów stałej organizacji ruchu oraz docelowej organizacji ruchu. Oznacza to zdaniem odwołującego, że podwykonawca uwzględnił jedynie organizację ruchu i zagospodarowanie terenu. Natomiast w cenie oferty nie uwzględniono wykonania projektów dróg dojazdowych i ewakuacyjnych. W odniesieniu do pozycji „kosztów administracyjno-biurowych” Odwołujący wskazał, że żaden z Wykonawców w ramach składnych wyjaśnień nie odniósł się do ogólnych kosztów prowadzenia działalności. Nie określono kosztów związanych z korzystaniem z oprogramowania, powierzchni biurowej, obsługi administracyjnej. Wykonawca Neon oświadczył w wyjaśnieniach: „koszty administracyjna biurowe uwzględnione zostały w tabeli „Kalkulacja wyceny" w rubryce „koszty pozostałe". Zatem potwierdzamy, że uwzględniliśmy w cenie naszej oferty koszty administracyjno-biurowe". Wykonawca Promat natomiast określił, że przedmiotowych kosztów nie uwzględnił, gdyż byłby to zabieg sztuczny. „Koszty administracyjne - lit B) w ofercie Promedicon oraz w kalkulacji Promat zostały ujęte proporcjonalnie jako koszty poszczególnych usług bez osobnego wyodrębnienia co byłoby zabiegiem sztucznym czy wręcz nie byłoby to możliwe jako, ze to koszty ponoszone stale i pokrywane z bieżącego zarobku spółki. Odwołujący wskazał, że w kalkulacji cenowej Wykonawcy Promat brak jest pozycji związanej z kosztami administracyjnymi. Aby twierdzenia Promat można było uznać za racjonalne - powinny się one znaleźć w l Wyjaśnieniach RNC. Każdy przedsiębiorca ponosi koszty administracyjno-biurowe, to jest oczywiste. Koszty te można ujmować w cenie oferty na różne sposoby, w tym także jako tzw. narzuty na inne koszty, np., na wynagrodzenie. Odwołujący wskazał, że w ramach usługi Wykonawca zobligowany jest do wykonania pokoju pokazowego. Stanowi o tym OPZ pkt. 6.7. „W przypadku pokoi łóżkowych Wykonawca zobowiązany jest do wcześniejszego zrealizowania pokazowego pokoju, na podstawie którego Zamawiający i Użytkownik będą mogli wnieść uwagi dotyczące jego w wykonania.”. Odwołujący podkreślił, że przedmiotowy zapis stanowi jednoznacznie, że Zamawiający nie wymaga projektu pokoju pokazowego, a realnego fizycznego wykonania i do tego wykonania Zamawiający zastrzega sobie prawo złożenia uwag. W opinii Odwołującego żaden z Wykonawców takiego kosztu nie uwzględnił w swoich wyjaśnieniach, a stanowi on istotny element składowy oferty. W II wyjaśnieniach obaj Wykonawcy ograniczyli się tylko do lakonicznych stwierdzeń: Jak wskazywał Odwołujący, nadzór autorski nie ma nic wspólnego z fizycznym wykonaniem pokoju pokazowego. Jest to ratowanie treści I wyjaśnień RNC i próba umieszczania nieuwzględnionych kosztów w jakichkolwiek pozycjach. Nadzór autorski to usługa, która jest wykonywana na zupełnie innym etapie, niż zaistnieje obowiązek przedstawienia pokoju pokazowego. Jak wskazywał Odwołujący: Wykonawca Promat w wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2020 nie odniósł się i nie przedstawił kalkulacji ani nie odpowiedział na pytanie Zamawiającego w zakresie pokoju pokazowego. Pojawiło się jedynie lakoniczne stwierdzenie „koszty przygotowania pokoju pokazowego - lit. C zostały zaliczone do poz. 23 oferty Promedicon”. Pod pozycją 23 oferty Promedicon widnieje „opracowanie projektu aranżacji wnętrz z kartami pomieszczeń, oznakowaniem pomieszczeń oraz systemu informacji wizualnej i specyfikacji wyposażenia w meble, w sprzęt oraz aparaturę medyczna”. W ramach przedmiotu umowy, zgodnie z pkt. § 1 pkt. 3 Umowy, należy wykonać: „sporządzenie i uzyskanie zatwierdzenia dokumentacji geologiczno-inżynierskiej dla obiektów ochrony zdrowia, tzw. infrastruktury krytycznej”. Jak zwrócił uwagę Odwołujący, Wykonawca Neon oświadczył, że całość zamówienia wykona samodzielnie. W ramach złożonych wyjaśnień nie wykazał, że dysponuje osobą uprawnionego geotechnika oraz hydrogeologa. Nie wskazał, że posiada wymagany do badań sprzęt. Odwołujący wyjaśnił, że badań związanych z opracowaniem dokumentacji geologiczno-inżynierskiej dla takiego obiektu nie da się wykonać wiertnicą ręczną. Do wykonania otworów wiertniczych budynku podpiwniczonego trzeba użyć specjalistycznych wiertnic, jak również zgodnie z Rozporządzeniem wykonać sondowania, badania uziarnienia, wytrzymałości. Wykonawca Neon w II Wyjaśnieniach wskazał, że „koszt wykonania badań geologicznych zawarty jest w wynagrodzeniu projektanta branży konstrukcyjnej Pana mgr. inż. Budownictwa M. Z., którego oferta obejmuje wykonanie m.in. w/w badań. Na potwierdzenie powyższego do niniejszych wyjaśnień załączono odpowiednie oświadczenia. Zatem potwierdzamy, ze uwzględniliśmy w cenie naszej oferty koszty wykonania badań geologicznych.” Odwołujący podkreślił, że: „opinia geotechniczna jest wykonywana przez geotechnika/geologa, a nie jak wskazano „konstruktora”. Nie ma możliwości, aby została wykonana przez projektanta/asystenta, gdyż nie posiadają oni specjalistycznej wiedzy w przedmiotowym zakresie. Dokumentacja ta zawiera informację o poziomie wód gruntowych, opis poszczególnych warstw gruntów z podaną głębokością ich zalegania, miąższością, zagęszczeniem, wilgotnością czy spójnością. Powinny w niej znaleźć się również orientacyjne obliczenia nośności gruntu oraz ogólne zalecenia wynikające z badań oraz interpretacji geologa - np. dotyczące poziomu posadowienia dna fundamentów. W części graficznej natomiast na planie sytuacyjnym zostają zaznaczone punkty wierceń i linie przekrojów geotechnicznych. W przekrojach otworów przedstawia się warstwy gruntu. Potwierdza to chociażby dokumentacja archiwalna dołączona do postępowania przetargowego, która została podpisana przez geologa i hydrogeologa. Biorąc pod uwagę rozmiar budynku oraz jego podpiwniczenie odwierty muszą być wykonywane przez specjalne wiertnice. Wykonane odwierty muszą mieć co najmniej 10 metrów Przy średniej stawce 100 zł/m odwiertu każdy taki odwiert to 1000 zł netto. Wykonując tak jak w archiwalnej dokumentacji 7 odwiertów i 5 saldowań do głębokości 10 m otrzymujemy 120 mb odwiertów o łącznej wartość 12 000,00 zł netto. Do samych badań należy doliczyć mapę geodezyjną, wykonanie badań warunków hydrogeologicznych, tymczasem na całą tę cześć Wykonawca Neon przeznaczył w kosztorysie dla konstruktora 16 636,51 PLN brutto. Jednocześnie w tej cenie uwzględniając inwentaryzację”. Odwołujący wskazał, że Wykonawca Promat w II wyjaśnieniach nie odniósł się w ogóle do tego pytania, nie przedstawił kalkulacji ani nie odpowiedział na pytanie Zamawiającego w zakresie badań geologicznych i geotechnicznych. Pojawiło się jedynie lakoniczne stwierdzenie wplątane w przedstawienie kalkulacji podwykonawcy Promedicon z informacją, że badania są z niej wyłączone „Dowód ten potwierdza w szczególności, iż zakres którego dotyczy wezwanie Zamawiającego został uwzględniony w wycenie poza poz. D z wezwania, a więc poza badaniami geologicznymi i geotechnicznymi, które leżą po stronie Promat, załączone do pisma z dnia 02.07.20207”. Jednocześnie jednak Promat nie przedstawił wyliczenia dla tego kosztu. Zgodnie z OPZ pkt. 5.25 wraz z przebudową budynku projektant musi tak opracować dokumentację związaną z aranżacją wnętrza budynku: Do wykonania takiej dokumentacji niezbędny jest architekt wnętrz. W wykazie osób składanych przez Wykonawcę Neon w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 projektant ten zgodnie z warunkiem został umieszczony, zaś w wyjaśnieniach składanych w ramach wezwania w trybie art. 90 ust. 1 takiego specjalisty nie ma. Zatem zdaniem Odwołującego bezspornym jest, że Wykonawca ten pominął w swych wyliczeniach zakres opisany w OPZ pkt. 5.25. Odwołujący stwierdził, że niedoszacowanie oferty w zakresie architekta wnętrz wynosi: 14 miesięcy x 21 063,65 = 294 891,10 PLN brutto. W przypadku Wykonawcy Neon taki zakres to ponad 6% wartości oferty. Przewyższa przy tym, nie sprecyzowane przez Wykonawcę w wyjaśnieniach pozycję „koszty pozostałe" o wartości 130 000,00 PLN netto. W drugich wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2020r Wykonawca Neon wskazuje w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego: „koszty architekta wnętrz zawarte są w wynagrodzeniu Pana mgr. inż. P. B., którego oferta obejmuje wykonanie m.in. projektu aranżacji wnętrz z wyposażeniem. Na potwierdzenie powyższego do niniejszych wyjaśnień załączono odpowiednie oświadczenie mgr inż. P. B.. Zatem potwierdzamy, że uwzględniliśmy w cenie naszej oferty koszt architekta wnętrz" Wykonawca Promat wskazał, że koszty te znajdują się w ofercie podwykonawcy „koszty architekta wnętrz - lit E) wpoz.23", a więc łącznie z pokojem pokazowym. Analogiczna sytuacja dotyczy konieczności dysponowania projektantem w zakresie instalacji gazów medycznych bez ograniczeń. Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Wykonawca Neon wskazuje w tabeli pozycję nazwaną „Instalatorzy", wskazując 2 osoby, nie podając przy tym jakich specjalności są to specjaliści. Analizując zapisy Programu Funkcjonalno-Użytkowego w części OPIS CZĘŚĆ INSTALACYJNA (od str. 43) Zamawiający określił jakie instalację będą znajdować się w budynku i wymagają przeprojektowania. Odwołujący poniósł, że Wykonawca Neon nie doliczył co najmniej jednego instalatora. Wykonawca Neon wskazuje w wyjaśnieniach stawki jakie obowiązują dla Instalatorów. Zgodnie z tabelą średni miesięczny całkowity koszt wynagrodzenia to 19 463,35 PLN. Odwołujący przyjął, że niedoszacowanie oferty w zakresie architekta wnętrz wynosi: 14 miesięcy x 19 463,35 = 272 486,90 PLN brutto. W wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2020 w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego Wykonawca Neon oświadczy tylko „koszt projektanta w zakresie instalacji gazów medycznych zawarte są w wynagrodzeniu Pana mgr. inż. K. I., którego oferta obejmuje wykonanie m.in. projektu budowlanego gazów medycznych oraz projektu wykonawczego gazów medycznych. Na potwierdzenie powyższego do niniejszych wyjaśnień załączono odpowiednie oświadczenia (...). Zatem potwierdzamy; że uwzględniliśmy w cenie naszej oferty koszty projektanta w zakresie instalacji gazów medycznych" Wykonawca Promat wskazał jak w przypadku każdego z elementów, że koszty te znajdują się w ofercie podwykonawcy „koszty architekta wnętrz - lit. f)-w poz. 1.16, 1.28”. Naruszenie art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z Pzp w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy Odwołujący zauważył, że niesporne między Stronami jest, że na gruncie Ustawy PZP nie jest możliwe powierzenie podwykonawcy realizacji 100% przedmiotu zamówienia - Zamawiający potwierdził słuszność tego stanowiska w odpowiedzi na I odwołanie Odwołującego (KIO 2736/20). Sporne pozostało ustalenie stanu faktycznego - Zamawiający wskazuje, że powierzenie obejmuje jedynie 98%, a nie 100%. A zatem nie mamy do czynienia z podwykonawstwem całości przedmiotu zamówienia. Jak wskazał Odwołujący, z wykładni literalnej przepisu art. 36a ust. 1 PZP wynika, że w zamówieniach publicznych zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom. Odwołujący wskazał, ze sytuacja z jaka mamy do czynienia to taka, w której wykonawca sam nic nie wykonuje, całość powierzył podwykonawcy. Naruszenie art. 89 ust 1 pkt 7a Ustawy w związku z art. 10a ust. 5 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Promat, pomimo iż oświadczenie woli Wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca TPF cofnął powyższy zarzut. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że część wyjaśnień złożonych przez Neon i Promat została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa i złożone wyjaśnienia zostały w części odtajnione. Wyjaśnienia Wykonawcy Promat odtajnione zostały w części nieobejmującej umów o pracę, oferty podwykonawcy i kalkulacji Promedicon. Samo uzasadnienie zastrzeżenia nie było i nie jest objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Z kolei Wykonawca Neon w części jawnej wyjaśnień zawarł informację o objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a szczegółowe wyjaśnienie zastrzeżenia zostało objęte tajemnicą przedsiębiorstwa (ceny i zatrudnienie osób). Zamawiający wskazał, że odtajnił część zastrzeżonych wyjaśnień obu Wykonawców. Szczególnie fragmenty wyjaśnień dotyczące istotnych elementów cenotwórczych, o które zapytał Zamawiający w Il wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 18.11.2020 r. Takie działanie Zamawiającego umożliwiło Odwołującemu przedstawienie zarzutów dotyczących wyjaśnień Wykonawcy Promat oraz Konsorcjum Neon i nie wpłynęło na wynik postępowania. W odniesieniu do zarzutów dotyczących ceny Zamawiający zauważył, że Konsorcjum Neon wskazał w swoich wyjaśnieniach, że inwentaryzacja realizowana będzie 20 osób personelu Wykonawcy, a nie jak twierdzi Odwołujący - 9. Każda z nich w ramach swoich obowiązków wykona inwentaryzację istniejących obiektów zgodnie z wymogami SIW Z i otrzyma za to wynagrodzenie wskazane w Tabeli wynagrodzeń uczestników procesu projektowego, która stanowi element wyjaśnień złożonych przez konsorcjum Neon. Dlatego nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że konsorcjum Neon w ogóle nie skalkulował kosztów wykonania inwentaryzacji". Zamawiający wskazał, że nie jest prawdą, co twierdzi Odwołujący, że: „Inwentaryzacje budynku należy wykonać zanim rozpocznie się prace związane z Etapem Il, a więc Koncepcję Wstępną. Do tego momentu Wykonawca musi zgodnie z Etapem I opracować analizę funkcjonalno-techniczną budynku, mając na to 30 dni". W żadnym miejscu SIW Z Zamawiający nie określił, w Etapie realizacji zamówienia wymaga wykonania inwentaryzacji. To jest decyzja Wykonawcy i może on wykonać inwentaryzację, kiedy uzna, że jest mu ona niezbędna - niekoniecznie w Etapie l, żeby przystąpić do dalszej pracy. Odnośnie do kosztów opracowania dokumentacji branży drogowej Zamawiający wskazał, że: Konsorcjum Neon wskazało w wykazie osób składanych w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp projektanta branży drogowej zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu. Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał takiego projektanta wraz z podstawą jego zatrudnienia, zakresem czynności oraz wynagrodzeniem załączają do wyjaśnień ofertę projektanta branży drogowej i potwierdził, że wycenił ten element zamówienia. Projektant ma być zatrudniony na podstawie umowy cywilnoprawnej, czyli podstawą dysponowania jest dysponowanie bezpośrednie przez Konsorcjum Neon, a nie jest on podwykonawcą Konsorcjum. Jak wskazał dalej Zamawiający, Wykonawca Promat w swoich wyjaśnieniach wskazał, że koszty dokumentacji projektowej branży drogowej uwzględnione zostały w ofercie Promedicon. Wykonawca wyjaśnił, w których pozycjach (1.14 i 1.17) uwzględniono wycenę oraz co składa się na dane pozycje: „W ramach zagospodarowania terenu przewidziano następujące elementy budynek z zadaszonym podjazdem dla karetek do położniczej izby przyjęć i liczby przyjęć planowych, infrastruktura uzbrojenia zewnętrznego, drogi, dojazdy, piesze jezdnie, chodniki, parkingi, zieleń wysoka, niska, trawniki i mała architektura, oświetlenie terenu. Odnośnie do kosztów administracyjno-biurowych Zamawiający wskazał, że nie jest prawdą, że żaden z Wykonawców nie odniósł się do powyższych kosztów. Konsorcjum Neon wyjaśnił, że uwzględnił takie koszty i zostały one uwzględnione w polu „Koszty pozostałe". Z kolei Wykonawca Promat na szczegółowe pytanie Zamawiającego wskazał, gdzie uwzględnił powyższe koszty i wyjaśnił, że koszty administracyjne zostały uwzględnione w ofercie Promedicon i w kalkulacji Promat oraz ujęte zostały proporcjonalnie jako koszty poszczególnych usług bez osobnego wyodrębniania. Wykonawca Promat wskazał, że takie wyodrębnienie byłoby sztuczne lub niemożliwe, a koszty takie stale pokrywane są z bieżącego zarobku spółki. Odnośnie do kosztów zrealizowania pokoju pokazowego Zamawiający wskazał, że zgodnie z OPZ pkt.. 6.7. „W przypadku pokoi łóżkowych Wykonawca zobowiązany jest do wcześniejszego zrealizowania pokoju pokazowego, na podstawie którego Zamawiający i Użytkownik będą mogli wnieść uwagi dotyczące jego wykonania”. Według Odwołującego w powyższym zapisie Zamawiający nie wymaga projektu pokoju pokazowego, a realnego fizycznego jego wykonania i do tego wykonania Zamawiający zastrzega sobie prawo złożenia uwag. Jak wyjaśnił Zamawiający - nie jest to prawdą, gdyż mamy do czynienia z zamówieniem publicznym na usługę projektowania i Zamawiający oczekuje zrealizowanie pokoju pokazowego np. w formie wizualizacji rysunkowej, a nie fizycznego wykonania pokoju. Gdyby taki wymóg byt postawiony, to Zamawiający wprost napisałby o konieczności wykonania robót celem przygotowania takiego pokoju. Należy też wskazać, że Zamawiający nie wskazał formy w jakiej ma być wykonany pokój pokazowy pozostawiając to wyborowi Wykonawców. Wykonawca Promat w swoich wyjaśnieniach wskazał, że koszty uwzględnienia pokoju pokazowego zostały zawarte w poz. 1.23 oferty Promedicon. W związku z tym, że Zamawiający oczekiwał projektu wizualizacji pokoju pokazowego nie znajduje uzasadnienia zarzut braku kalkulacji wykonania tego elementu zamówienia. Wykonawca Konsorcjum Neon koszt przygotowania ww. pokoju zawarł w Kalkulacji wyceny w pozycji „Nadzór autorski” i potwierdził, że uwzględnił w cenie oferty ten element zamówienia. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca Konsorcjum Neon wskazał, że pozycja „Nadzór autorski" obejmuje koszty związane z nadzorem realizacji przebiegu prac projektowych (a nie nadzór autorski w rozumieniu prawa budowlanego) oraz koszt przygotowania pokoju pokazowego. Odnośnie do kosztów badań geologicznych oraz geotechnicznych Załatwiający wskazał, że Wykonawca Konsorcjum Neon wskazał, że koszt wykonania badań geologicznych zawarty jest w wynagrodzeniu projektanta branży konstrukcyjnej pana mgr inż. budownictwa M. Z., którego oferta obejmuje wykonanie m.in. ww. badań. Na potwierdzenie powyższego do wyjaśnień załączyło konsorcjum odpowiednie oświadczenie pana mgr inż. M. Z., że zakres jego działań obejmuje wykonanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej. Odpowiedzialny będzie on za wykonanie m. in. badań geologicznych oraz geotechnicznych stąd otrzyma drugie najwyższe wynagrodzenie Spośród personelu uczestniczącego w realizacji zamówienia. Wykonawca Promat wskazał, że badania geologiczne i geotechniczne będą wykonywane przez niego, a nie podwykonawca Promedicon, a wycena zawarta jest w kalkulacji Promat do pisma wyjaśniającego rażąco niską cenę z 2.07.2020 r. Odnośnie do kosztów architekta wnętrz Zamawiający wskazał, że Wykonawca Konsorcjum Neon wskazało w wykazie osób składanych w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp architekta wnętrz zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu. Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał takiego architekta wraz z podstawą jego zatrudnienia, zakresem czynności oraz wynagrodzeniem załączając do wyjaśnień ofertę projektanta branży drogowej i potwierdził, że wycenił ten element zamówienia. Wykonawca Promat w swoich wyjaśnieniach wskazał, że wycenił w swojej ofercie koszty architekta wnętrz. Koszty uwzględnione zostały w ofercie podwykonawcy Promedicon w poz. 1.23 oferty. Zatem oferta Wykonawcy obejmuje koszty architekta wnętrz. Odnośnie do kosztów projektanta w zakresie instalacji gazów medycznych Zamawiający wskazał, że Wykonawca Konsorcjum Neon wyjaśnił, że koszt projektanta w zakresie gazów medycznych zawarły jest w wynagrodzeniu pana mgr inż. K. I., którego oferta obejmuje wykonanie m. in. projektu budowlanego i wykonawczego gazów medycznych. W wyjaśnieniach wykonawca wskazał wynagrodzenie projektanta. Projektowanie w zakresie instalacji gazów medycznych wchodzi w zakres specjalności instalacyjnej sanitarnej. Konsorcjum Neon wskazał 2 osoby o uprawnieniach budowlanych w specjalności sanitarnej (sieci, instalacje i urządzenia cieplne, wentylacyjne, gazowe, wodociągowe i kanalizacyjne), tj. p. W. N. i p. K. I., których wynagrodzenie zawarte jest w cenie oferty. Wykonawca Promat w wyjaśnieniach wskazał, że wycenił w swojej ofercie koszty projektanta instalacji gazów medycznych. Koszty uwzględnione zostały w ofercie podwykonawcy Promedicon w poz. 1.16, 1,18, 1.22 oferty, gdzie wprost wskazane są gazy medyczne. W odniesieniu do zarzutu 4, zdaniem Zamawiającego Odwołujący przeczy własnym twierdzeniom w odwołaniu. Stwierdza bowiem, że Wykonawca Promat powierzył podwykonawcy cały przedmiot zamówienia, z drugiej strony powołując się na zestawienie w tabeli mówi o ok. 98% wartości zamówienia. Odwołujący wskazuje, że wykonawca Promat będzie musiał podzlecić wykonanie obsługi prawnej oraz opracowanie dokumentacji geotechniki i pomiarów gruntowo wodnych, co stoi w sprzeczności z wyjaśnieniami Wykonawcy Promat. Wskazał on w wyjaśnieniach z 2.07.2020 r. że ww. koszty cenowe są po stronie firmy Promat i to on wykona te usługi. Jak argumentował Zamawiający, nawet gdyby przyjąć, że Wykonawca Promat powierzył ok. 98% przedmiotu zamówienia, to nie jest to całość. Chodzi o procentową wartości zamówienia a nie o zakres rzeczowy Nie ma w przepisach Ustawy PZP (ani innych ustaw) wskazania jak należy rozumieć całość (przyjąć więc trzeba, że całość to 100%). Co do zarzutu 5 - Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko zawarte w I odpowiedzi na I odwołanie. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania Wykonawcy Promat z uwagi na nieprzekazanie Zamawiającemu odwołania zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 209 r. poz. 2019 z późn. zm.). Zgodnie z tym artykułem Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopie tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. W pierwszej kolejności należy wskazać, że odwołanie przesłane mailem zostało przesłane w postaci elektronicznej. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na rozróżnienie brzmienia art. 514 ust. 2 oraz art. 508 ustawy Prawo zamówień publicznych. Artykuł 508 w sposób szczególny traktuje wniesienie odwołania lub przystąpienia jednoznacznie wskazując na konieczność opatrzenia pisma odpowiednim podpisem w sytuacji, gdy jest ono wnoszone w postaci elektronicznej. W odniesieniu do przesłania odwołania Zamawiającemu brak takiego dodatkowego wymogu. Okolicznością istotną jest, że Zamawiający w trakcie posiedzenia z udziałem stron przyznał, że zapoznał się z treścią odwołania wniesionego przez Wykonawcę Promat. Izba ustaliła i zważyła co następuje: KIO 137/21 KIO 154/21 Odwołania podlegały oddaleniu. Pierwszy z zarzutów dotyczył naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy prawo zamówień publicznych z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Żadna z powyższych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania nie znalazła zastosowania. Wykonawca Konsorcjum: W. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N.; J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON J. P. (dalej Wykonawca Konsorcjum Neon) nie wprowadził Zamawiającego w błąd, a co za tym idzie, nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Zamawiający wymagał, aby w zakresie wykazania zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy wykazali spełnienie warunku udziału w postępowaniu, tj. wykazali, że wykonali minimum: a1) projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 15 000 m² w ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji oraz a2) projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni netto nie mniejszej niż 15 000 m² dla różnych inwestycji w ilości minimum projekt budowlany i wykonawczy dla każdej z inwestycji (łącznie a 1 i a 2 30 000 m² powierzchni użytkowej); w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy. Odwołujący w treści odwołania dokonał wykładni pojęć użytych przez Zamawiającego w warunku doświadczenia, tj. powierzchni netto oraz powierzchni użytkowej budynku. W tym zakresie odwołał się do Polskiej Normy PN-ISO 9836:2015-12. Jednakże Zamawiający odnosząc się w treści warunku do pojęć „powierzchnia użytkowa” oraz „powierzchnia netto” nie zdefiniował sposobu ich rozumienia, jak również nie wskazał, że należy je rozumieć zgodnie z Polską Normą PN-ISO 9836:2015-12. Ponadto Odwołujący nie wykazał, na czym polega niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do powyższych pojęć. W odniesieniu do poszczególnych pozycji wykazu wykonanych zadań przedstawionych przez Wykonawcę Konsorcjum Neon należy wskazać co następuje: W wyjaśnieniach Wykonawca Konsorcjum Neon wskazał, że cały zakres zamówienia, na które powołuje się w ofercie, był realizowany przez wszystkich członków konsorcjum (dotyczy pozycji nr 1 3 Wykazu usług, tj. Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr. J. Biziela w Bydgoszczy oraz W SS nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu). Do wyjaśnień z 24 listopada 2020 r. Wykonawca Neon załączył oświadczenie konsorcjanta - Archimmodicus sp. z o. o. sp. k., z 20 października 2020 r. W ww. oświadczeniu Archimmodicus sp. z o. o. sp. k. potwierdził m.in. że projektanci firm tworzący konsorcjum brali udział w projektowaniu we wszystkich specjalnościach a firma Neon W. N. pełniła funkcje lidera konsorcjum. Ponadto Odwołujący przedstawił Umowę szczegółową do umowy konsorcjum nr 01/12/2018 zawartej 10.12.2018 r. w Częstochowie pomiędzy W. N. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwa Neon W. N. a Archimmodicus sp. j. M. F. G. K. . Przedmiotem umowy jest określenie podstawowych warunków współpracy Partnerów Konsorcjum m. in. w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, podziału zadań pomiędzy Partnerów Konsorcjum w ramach realizacji przedmiotu Zamówienia, udziału Partnerów Konsorcjum w wynagrodzeniu za wykonanie przedmiotu Zamówienia. Zgodnie z §4 umowy Partnerzy ponoszą solidarną odpowiedzialność wobec Zamawiającego za terminowe i należyte wykonanie Kontraktu oraz inne zobowiązania Konsorcjum związane z realizacją Kontraktu, a także szkody wyrządzone wykonaniem lub zaniechaniem czynności w ramach tych zobowiązań. Zgodnie z § 5 „Szczegółowy podział zadań wynikających z Zamówienia określa Załącznik nr 1 do niniejszej Umowy. Załącznik nr 1 stanowi integralną część niniejszej Umowy i określa rzeczywisty podział prac w ramach wspólnej realizacji Zamówienia, stanowiący podstawę określenia udziałów Partnerów Konsorcjum w wartości realizowanego zamówienia oraz rozliczeń za wykonane roboty. Ustala się, że Partnerom przysługują następujące udziały w Konsorcjum w ramach realizacji Zamówienia, określone procentowo: a) W. N. – Lider: 33%, Archimmodicus sp. j. M. F. G. K. – Partner Konsorcjum – 57%.” Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Szczegółowej Umowy Konsorcjum nr 01/12/2018 „W celu realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnej z kontraktem, każdy z partnerów Konsorcjum deleguje do wykonania przedmiotu zamówienia co najmniej jednego projektanta dla każdej z branż.” „Delegowani przez Partnerów Konsorcjum projektanci utworzą Zespół Projektowy, który wspólnie opracuje wielobranżową dokumentację projektową budynku szpitala oraz lądowiska wyniesionego dla śmigłowców LPR, stanowiącą przedmiot zamówienia, w zakresie wszystkich branż.” W ocenie Izby, nawet jeśli z postanowień umowy wynikał podział udziałów, w którym liderowi przypadało 33%, to nie wyłączyło to lidera konsorcjum z udziału we wszystkich branżach. Postanowienia załącznika nr 1 są jednoznaczne – każdy z konsorcjantów delegował po jednym z projektantów i wszyscy projektanci tworzyli zespół projektowy, który wspólnie opracowywał dokumentację projektowa budynku szpitala w zakresie wszystkich prac. Przystępujący złożył jako dowód oświadczenie firmy Archimmodicus sp. z o.o. sp. k., z którego wynika, że „zgodnie z powszechną i utrwaloną praktyką w projektach budowlanych wskazuje się po jednym projektancie realizującym projekt w danej specjalności, jak i po jednym projektancie sprawdzający w danej specjalności. Nawet jeśli w projektowaniu w danej specjalności uczestniczy większa liczba projektantów (tak jak w przypadku usługi dotyczącej Szpitala Uniwersyteckiego Nr 2 im. dr. Jana Biziela w Bydgoszczy), to na stronie tytułowej projektu nie wskazuje się ich wszystkich, tylko jednego, tzw. projektanta wiodącego w danej specjalności. To właśnie z tego względu na pierwszej stronie projektu wykonanego w ramach usługi dotyczącej Szpitala Uniwersyteckiego Nr 2 im. dr. Jana Biziela w Bydgoszczy nie wskazano wszystkich członków Zespołu Projektowego konsorcjum Neon W. N. oraz Archimmodicus Spółka jawna, tylko niektórych z nich.” Istotne znaczenie ma także okoliczność, że Wykonawca Neon W. N. pełnił role lidera konsorcjum. Powyższe okoliczności w ocenie Izby potwierdzają, że Wykonawca Konsorcjum Neon brał udział w całości realizacji zamówienia (tzn. w realizacji wszystkich prac), co oznacza, że nabył doświadczenie w zakresie przedmiotowego zamówienia. Podobne rozważania należy odnieść do zarzutu dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do realizacji zadania polegającego na wykonaniu usługi dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu Odwołujący podniósł, że Wykonawca Konsorcjum Neon zrealizował daną inwestycję w wraz z firmami Pracownia Projektowa M. J. oraz firmą Autorska Pracownia Architektoniczna nr 1 mgr inżynier M. B., co oznacza, że mógł nabyć doświadczenie jedynie co do zakresu wykonywanych prac i nie może powoływać się na całość doświadczenia wynikającego z realizacji ww. usługi, jeżeli zrealizował ją w ramach konsorcjum, a jego udział ograniczał się jedynie do części tej usługi. Wykonawca Konsorcjum Neon złożył wyjaśnienia 03 września 2020 r. oraz z 24 listopada 2020 r., w których wskazał, że zakres prac wykonywany przez firmę Neon W. N. obejmował opracowanie projektu we wszystkich specjalnościach budowlanych niezbędnych do wykonania umowy w tym uzyskania decyzji pozwolenia na budowę. Projektanci firmy Neon W. N. brali udział w projektowaniu we wszystkich specjalnościach. Wszystkie prace realizowane były wspólnie przez wszystkich konsorcjantów w ramach jednego zespołu projektowego. Jednym z celów powołania konsorcjum było skrócenie czasu wykonywania projektu poprzez zwiększenie ilości osób zajmujących się projektem jednocześnie. Odwołujący przedstawił jako dowód: - Formularz ofertowy w postępowaniu przetargowym „Poprawa właściwości energetycznych budynków Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu w ramach kompleksowego programu zarządzania energią – wykonanie dokumentacji projektowej”, z którego wynika, że W. N. był liderem konsorcjum. - Umowę nr 41/PNE/DOT/2012 o wykonanie prac projektowych zawartą 13.08.2012 r. pomiędzy Wojewódzkim Szpitale Specjalistycznym nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu (Zamawiającym) a W. N. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Neon W. N., M. J. prowadzącym działalność gospodarcząpod nazwą „Pracownia Projektowa M. J.”, M. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Architektoniczna Pracownia Autorska M. B.”. Z treści umowy wynika, że Liderem Konsorcjum był W. N. . Skoro zatem firma Neon W. N. pełniła funkcję lidera konsorcjum, a projektanci tej firmy brali udział w projektowaniu wszystkich specjalności, to wykonawca nabył doświadczenie w ramach prac stanowiących przedmiot zamówienia. Skoro bowiem przedmiot prac stanowiło opracowanie dokumentacji projektowej, a Wykonawca Neon W. N. brak udział w przygotowaniu wszystkich projektów, to znaczy, że nabył doświadczenie w realizacji zamówienia, które pozwala u wykazać się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Przedmiot zamówień referencyjnych miał charakter całości, a Odwołujący nie wykazał możliwości i sposobu przeprowadzenia podziału. Zatem Wykonawca Neon W. N. miał prawo powołać się na całość doświadczenia wynikającego z realizacji usług wskazanych w pozycji 1 i 3 wykazu usług, pomimo iż realizował je w ramach konsorcjum. W konsekwencji należy stwierdzić, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd. Zgodnie z treścią warunku opisanego przez Zamawiającego wykonawcy mieli wykazać, że zrealizowali projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu ochrony zdrowia o powierzchni netto nie mniejszej niż 15 000 m² dla różnych inwestycji w ilości minimum projekt budowlany i wykonawczy dla każdej z inwestycji (łącznie a1 i a2 30 000 m² powierzchni użytkowej). Wykonawca Konsorcjum Neon w wykazie przedstawił usługę zrealizowana na rzecz Zduńskowolskiego Szpitala Powiatowego sp. z o.o. Wykonawca wskazał, że zawarł umowę nr 22/2015 ze Zduńskowolskim Szpitalem Powiatowym sp. z o.o., w ramach której wykonano dwa projekty budowlane i wykonawcze budowy i przebudowy budynków szpitala (tj. pierwotny i zamienny), a realizacja ww. umowy miała dwa etapy. Etap I powierzchnia użytkowa nowoprojektowana i przebudowywana wynosiła 13.232,80 m2 - (wielkość powierzchni na podstawie ww. umowy nr 22/2015 w jej pierwotnym brzmieniu). Etap Il - na podstawie aneksu do ww. umowy nr 22/2015 podpisanego 7 września 2016 roku powierzchnia użytkowa całkowicie przeprojektowanej nowej części z Etapu I wyniosła 6.765,56 m2. Łączna wielkość powierzchni użytkowej wyniosła 19.998,36 m2 W ocenie Izby Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. W tej części warunku: dopuszczalne było połączenie kilku inwestycji (umów) celem spełnienia tej części warunku odnośnie powierzchni netto. Zatem Wykonawca Konsorcjum Neon mógł połączyć kilka inwestycji (umów) w celu spełnienia warunku określonego w pkt. a2, na który spełnienie przedstawił usługę projektowania dla Zduńskowolskiego Szpitala Powiatowego sp. z o. o. (umowa i aneks). Należy zauważyć, że skoro Wykonawca wykonał dwa projekty, uzyskano dwa pozwolenia na budowę (tak wskazuje sam Odwołujący), to łączenie spełnił wymagania warunku udziału w postępowaniu. Nawet jeśli jeden z tych projektów jest projektem zamiennym, nie oznacza, że Wykonawca nie wykonał dwóch projektów dla inwestycji powierzchni (łącznie) 19.998,36 m2. Odwołujący podniósł, że: „Jak wynika z wyjaśnień wykonawcy z dnia 24.11.2020 r., jak również pisma Inwestora z dnia 04.09.2020 r. wykonawca wykonał w ramach zadania, na które się obecnie powołuje w wykazie usług dokumentację projektową o powierzchni 13 232,80 m², zaś dopiero w wyniku zawarcia porozumienia z dnia 07.09.2016 r. została podpisana odrębna umowa. Jak wskazuje Szpital w Zduńskiej Woli w piśmie z dnia 04.09.2020 r. umowa ta została podpisana 15.09.2016 r. i przewidywała wykonanie dokumentacji projektowej zamiennej - powierzchnia użytkowa projektu zamiennego wynosiła 6.765,56 m2. Zakończenie realizacji wykonania dokumentacji zamiennej, jak wskazuje sam wykonawca w ww. piśmie nastąpiło dopiero w dniu 15.10.2016 r." Abstrahując tutaj do prawidłowości twierdzeń Odwołującego dotyczących wykonania pierwotnej dokumentacji projektowej i zamiennej dokumentacji projektowej na podstawie dwóch różnych umów, to już w świetle przedstawionej w odwołaniu interpretacji warunku doświadczenia „zsumowanie" doświadczenia wynikającego z wykonania pierwotnej i zamiennej dokumentacji projektowej było w pełni dopuszczalne. Bezzasadny okazał się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z Pzp w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy Zgodnie z artykułem 36a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 2 ust. 9b ustawy Prawo zamówień publicznych Ilekroć w ustawie jest mowa o umowie o podwykonawstwo należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawca a dalszym podwykonawca lub między dalszymi podwykonawcami. Trafnie zwrócił uwagę Zamawiający na niekonsekwencję Odwołującego, który raz twierdzi, że Wykonawca Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. powierzył podwykonawcy cały przedmiot zamówienia, z drugiej strony powołując się na zestawienie w tabeli mówi o ok. 98% wartości zamówienia. Odwołujący wskazał również, że Wykonawca Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. będzie musiał podzlecić wykonanie obsługi prawnej oraz opracowanie dokumentacji geotechniki i pomiarów gruntowo wodnych, co stoi w sprzeczności z wyjaśnieniami Wykonawcy Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. Wskazał on w wyjaśnieniach z 2.07.2020 r. że ww. koszty cenowe są po stronie firmy Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. i to on wykona usługi geotechniki i pomiarów gruntowo wodnych, co przeczy temu, że Wykonawca ten nie będzie realizował zamówienia, zlecając całość zadania innemu podmiotowi. Nawet gdyby przyjąć, że Wykonawca Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. powierzył ok. 98% przedmiotu zamówienia, to nie oznacza to, że wykonawca powierzył całość zamówienia podwykonawcom. Ponadto brak jest wskazania w treści przepisów ustawy, aby nie było możliwe przekazanie do realizacji zamówienia przez podwykonawcę tak znaczącej części zamówienia. W konsekwencji należało uznać zarzut za bezzasadny. Obaj Odwołujący zarzucali Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Neon z uwagi na okoliczność, że Wykonawca nie wykazał, że cena przez niego zaoferowana nie jest rażąco niska. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca dwukrotnie złożył wyjaśnienia wezwania Zamawiającego. Nie bez znaczenia jest wskazywana przez Zamawiającego okoliczność, że w postępowaniu zostało złożone 5 ofert. Kwota na jaką szacował Zamawiający wartość zamówienia to 18 231 620,62 zł brutto (14 822 455,79 zł netto). Spośród złożonych ofert cena jednej, tj. Odwołującego TPF sp. z o. o. odbiega od cen pozostałych ofert. Średnia cena złożonych ofert i to pomimo ceny oferty Wykonawcy TPF sp. z o.o., (która znacznie odbiega od pozostałych cen) wynosi 6 825 214,07 zł brutto i stanowi 37,44 % kwoty na jaką oszacował Zamawiający wartość zamówienia powiększoną o podatek VAT. Ma to istotne znaczenie, gdyż to właśnie ceny złożonych ofert wskazują na poziom rynkowy cen. Skoro ceny niemal wszystkich ofert znacząco odbiegały od ceny szacunkowej Zamawiającego, a ich średnia stanowi 37% ceny szacowanej przez Zamawiającego, brak jest podstawy do automatycznego uznania, czy założenia, że cena tych ofert jest rażąco niska. Ponadto oferta Wykonawcy Konsorcjum Neon nie była ofertą z ceną najniższą; plasowała się na trzecim miejscu pod względem ceny (pośród 5 ofert złożonych w postępowaniu). Na powyższą kwestię wskazuje art. 90 ust. 1a punkt 1), zgodnie z którym w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zatem już z przepisu ustawy wynika, że mogą zaistnieć okoliczności, w których Zamawiający ma możliwość uznać, że – np. tak jak w niniejszym postępowaniu – skoro średnia cen ofert odbiega od ceny szacunkowej zamawiającego, to jest to rozbieżność, która nie musi potwierdzać rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy. Ponadto okolicznością istotną w niniejszym postepowaniu jest fakt, że przedmiot zamówienia obejmuje usługi projektowania, a zatem usługi niematerialne. Niezależnie od powyższego, Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy Konsorcjum Neon o złożenie wyjaśnień i takie wyjaśnienia uzyskał. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Wykonawca w treści wyjaśnień odniósł się do wszystkich okoliczności, na które wskazywali Odwołujący. Ponadto podnoszone przez Wykonawców okoliczności w postaci ujęcia określonych kosztów w innej pozycji, niewyodrębnienia nazwy pozycji nie oznacza automatycznie, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. To wysokość, realność ceny podlega ocenie, a nie styl czy forma wyjaśnień. W tym zakresie należy wskazać na argument Odwołującego Promat, że: „jeden z podstawowych elementów świadczenia prace projektowe branży drogowej zostały uwzględnione w „kosztach pozostałych". Odwołujący swoją argumentację opierał nie na okoliczności, że w ramach ceny określonej w kosztach pozostałych nie jest możliwe zrealizowanie prac projektowych w branży drogowej, ale na okoliczności oceny profesjonalizmu wykonawcy. Przede wszystkim Zamawiający nie określił sposobu kalkula…

…Sygn. akt: KIO 735/19 WYROK z dnia 13 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Daniel Konicz Beata Konik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu przy ul. Okólnej 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25, przy udziale: A. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Konstruktorskiej 12A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie przy ul. Energetycznej 10, 2. Hódmezovasarhelyi Utepito Korlatolt Felelossegu Tarsasag (Hódut Kft), 6060 Tiszakecske, Kerekdombdulo 138, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25: 1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta Przystępującego po stronie Zamawiającego; 1.2. uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego po stronie Zamawiającego załącznika nr 2 do pisma z dnia 11 marca 2019 r. 2. Oddala odwołanie w zakresie zaniechania przyznania Odwołującemu dodatkowych 3 punktów w kryterium 19.1.2.2.2. lit. a) ppkt ii. IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25 i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu przy ul. Okólnej 10 tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25 kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 735/19 UZASADNIENIE Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25 (dalej: „Zamawiający” lub „GDDKiA”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa mostu przez rzekę Dunajec w Kurowie w ciągu drogi krajowej nr 75" Nr postępowania O. KR.D-3.2411.3.2018. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 181-409233 w dniu 20 września 2018 r. W dniu 12 kwietnia 2018 r. Zamawiający, za pośrednictwem poczty elektronicznej, powiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu przy ul. Okólnej 10 (dalej: „Odwołujący” lub „INTERCOR”) o wyborze najkorzystniejszej oferty za którą uznał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie przy ul. Energetycznej 10, 2. Hódmezóvasarhelyi Utepitó Korlatolt Felelóssegu Tarsasag (Hódut Kft), 6060 Tiszakecske, Kerekdombduló 138-dalej: „Konsorcjum BANIMEX” lub „Przystępujący”. W dniu 23 kwietnia 2019 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 1. czynności Zamawiającego polegającej na ocenie oferty Odwołującego niezgodnie z przyjętymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („siwz lub „specyfikacja”") Instrukcją dla Wykonawców („IDW') kryteriami oceny ofert, skutkującej zaniżeniem o 3 punkty liczby punktów przyznanych Odwołującemu w kryterium pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych; 2. czynności wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum BANIMEX jako najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 3. zaniechania czynności polegającej na uznaniu dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie Załącznika nr 1 w piśmie z dnia 11.03.2019 r., jako zastrzeżenia bezskutecznego, niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 2 z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk") oraz art. 8 ust. 3 Pzp oraz zaniechania odtajnienia tej części dokumentacji postępowania i udostępnienia jej Odwołującemu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie oceny oferty Odwołującego niezgodnie z przyjętymi w IDW kryteriami oceny ofert, skutkującej zaniżeniem o 3 punkty liczby punktów przyznanych Odwołującemu w kryterium pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych, pomimo tego, że Odwołujący winien otrzymać dodatkowe 3 punkty w tym kryterium, a łącznie 6 punktów; 2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez wybranie oferty złożonej przez Konsorcjum BANIMEX, jako oferty najkorzystniejszej, pomimo tego, że oferta Odwołującego winna być wybrana, jako najkorzystniejsza; 3. art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy poprzez ich błędne zastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie czynności polegającej na uznaniu dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie Załącznika nr 1 w piśmie z dnia 11.03.2019 r., jako zastrzeżenia bezskutecznego, niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 2 uznk oraz art. 8 ust. 3 ustawy i udostępnienia Odwołującemu tej części dokumentacji postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum BANIMEX nie wykazało, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk i Zamawiający miał obowiązek odtajnić tę część dokumentacji postępowania i udostępnić ją Odwołującemu. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum BANIMEX, jako oferty najkorzystniejszej; - przyznania Odwołującemu dodatkowych 3 punktów w kryterium pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych; - uznania dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie dokumentów zastrzeżonych w piśmie z dnia 11.03.2019 r. - Załącznik nr 1, jako zastrzeżenia bezskutecznego, niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 2 uznk i art. 8 ust. 3 Pzp oraz odtajnienia tej części dokumentacji postępowania i udostępnienia jej Odwołującemu; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że: I. Błędna ocena oferty Odwołującego. Odwołujący podnosił, że składając swoją ofertę na stronie 5 oferty wskazał na osobę pana P. G. - Kierownik Budowy lub Kierownik Robót Mostowych. Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego w zakresie doświadczenia ww. osoby przyznał Odwołującemu jedynie 3 z 6 możliwych punktów wskazując, że za zadanie 2 nie przyznano punktów z uwagi na fakt, iż osoba nie posiada doświadczenia określonego w pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii) IDW - nie wykazano doświadczenia obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudowa. Odwołujący nie zgadzał się z takim stanowiskiem i twierdził, że wskazana w zakresie doświadczenia Pana P. G. inwestycja polegała na wykonaniu robót związanych z realizacją projektu wykonawczo-naprawczego dla obiektów MA532 i MD532.1 realizowanych w ramach Kontraktu pn.: „Kontynuacja budowy autostrady płatnej A1, odcinek od węzła „Świerklany" (bez węzła) do granicy państwa z Republiką Czeską w Gorzyczkach od km 548+897 do km 567+223, długości 18,33 km” - dotyczyła zadania obejmującego przebudowę obiektu mostowego MA532 i MD532.1 o konstrukcji extradose (dalej: „zadanie nr 2”), podczas której Pan P. G. sprawował stanowisko Kierownika Budowy od rozpoczęcia przebudowy do wykonania zadania. Odwołujący podkreślał, że omawiany projekt polegał na przebudowie obiektu MA532 i MD532.1 z powodu błędów w projektach wykonawczych i błędnym jego wykonaniu przez 6 wykonawcę Alpine BAU GmbH. Wykonany przez tego wykonawcę obiekt nie miał wymaganej nośności i stwarzał zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzi lub bezpieczeństwa mienia. Odwołujący w ramach zleconych mu prac został zobowiązany do wykonania prac polegających na przebudowie tych obiektów m.in. przez: • demontaż wszystkich kabli sprężających w płytach dolnych przęseł głównych obiektu MA532; • likwidacja istniejących uszkodzonych kanałów kablowych w płytach dolnych poprzez wypełnienie iniektem; • wykonanie 633 sztuk dewiatorów stalowych dla kabli zewnętrznych, ze stali trudnordzewiejącej klasy 460 MPa (typ ,,duplex”) o łącznym tonażu 330 ton. • Montaż ww. dewiatorów na płytach dolnych przęseł głównych mostu MA532, przy użyciu prętów sprężających wysokiej wytrzymałości, o średnicach 32, 40, 50 oraz 75 mm wg programu jednostkowego zastosowania; • rozkucie istniejących zakotwień zdemontowanych kabli w płytach dolnych, montaż nowych zakotwień dostosowanych do zamiennego systemu kabli zewnętrznych; • scalenie konstrukcji mostu MA532 przez wykonanie zwornika w konstrukcji skrzynkowej - roboty obejmowały wyrównanie końców wsporników uprzednio wykonywanych części nawisowych przy użyciu przejezdnych rusztowań z systemem pras hydraulicznych, wykonanie deskowania konstrukcji, montaż zbrojenia oraz ułożenie betonu zwornika; • wykonanie przęsła zwierającego monolitycznie estakadę MD532.1 z konstrukcją główną MA532 - roboty obejmowały wykonanie rusztowań stacjonarnych i deskowań konstrukcji skrzynkowej przęsła, montaż zbrojenia i sprężenia, a następnie zabetonowanie konstrukcji; • montaż na stalowych dewiatorach kabli zewnętrznych sprężenia uciągającego przęseł głównych mostu MA532, sprężenie tych kabli oraz sprężenie kabli zwierających konstrukcje MA532 oraz MD532.1; • wykonanie iniekcji wszystkich kabli sprężających; • kontrola naciągu i ostateczny naciąg korygujący wszystkich kabli systemu "extra-dosed"; • demontaż rusztowań oraz podparć montażowych obu konstrukcji; regulacja i ostateczne zamocowanie łożysk konstrukcji MD532.1. Odwołujący twierdził, że wskutek wykonania wskazanych powyżej prac doszło do zmiany parametrów użytkowych i technicznych istniejącego obiektu budowlanego, jako że w ich rezultacie osiągnięto wymaganą nośność obiektów mostowych. Rezultatem wykonanej przebudowy tych obiektów przez Odwołującego była zmiana parametrów technicznych przebudowanych obiektów i dopuszczenie ich do użytkowania. To właśnie zbyt niskie parametry techniczne tych obiektów przed wykonaniem prac przez Odwołującego były przyczyną zlecenia zamówienia Odwołującemu. Dopiero wykonanie przebudowy tych obiektów przez Odwołującego doprowadziło do zmiany ich nośności i tym samym umożliwiło dopuszczenie ich do użytkowania. Zdaniem Odwołującego w tym stanie rzeczy niezrozumiałe jest uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał doświadczenia na wymaganym stanowisku przy realizacji zadania obejmującego przebudowę obiektu mostowego o wymaganych w IDW parametrach. Uzasadnieniem tej decyzji Zamawiającego nie może być argumentacja zawarta w piśmie Konsorcjum BANIMEX z dnia 26.02.2019 r. wraz z decyzją nr 57/12 Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 30.05.2012 r. (sygn. WINB-WIT. 7740.1.2011. ZM1). Odwołujący zauważał, że już sama treść załączonej decyzji wyraźnie wskazuje, że w ramach prac Odwołującego dokonano istotnych robót podnoszących parametry użytkowe i techniczne mostu wybudowanego przez Alpine BAU GmbH. Nadto, Pan G. w ramach realizowanego przez Odwołującego projektu przebudowy obiektów mostowych, sprawował swoją funkcję od rozpoczęcia przebudowy do zakończenia realizacji przebudowy obiektów mostowych przez Odwołującego. Wobec tego Odwołujący stwierdził, że Zamawiający niesłusznie przyznał jemu 3 punkty w kryterium 19.1.2.2.2) lit a) ppkt ii) IDW, podczas gdy winien był przyznać Odwołującemu 6 punktów. W takim zaś przypadku Odwołujący uzyskałby 97,84 punktów i jego oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą. II. Zaniechanie udostępnienia Odwołującemu Załącznika nr 1 do pisma Konsorcjum BANIMEX Odwołujący wskazywał, że w piśmie z dnia 11 marca 2019 r. Konsorcjum BANIMEX dokonało zastrzeżenia pewnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, stosownie do art. 8 ust. 3 Pzp. Zdaniem wykonawcy samo zastrzeżenie i brak wykazania przesłanek powołanych w ww. przepisie powoduje, że omawiane zastrzeżenie jest nieskuteczne. Odwołujący twierdził, że Konsorcjum BANIMEX w ogóle nie wykazało i nie skonkretyzowało, jakie konkretne czynności podjęło w celu utrzymania informacji w poufności. Co prawda wspomina się w zastrzeżeniu, że: - „w Spółce stosowany jest szereg ograniczeń organizacyjnych związanych z procedurami wewnętrznego obiegu informacji, dotyczących możliwości i terminów wprowadzania poszczególnych danych na serwery, zabezpieczeniu dostępu do tych serwerów hasłami, wydzieleniu odpowiednio odizolowanych pomieszczeń do prowadzenia bezpośrednich i telefonicznych rozmów na tematy związane z opracowaniem ceny ofertowej oraz koncepcji i technologii prowadzenia robót budowlanych na etapie przygotowania oferty i realizacji inwestycji. W stosunku do podmiotów zewnętrznych, tj. podwykonawców, dostawców i usługodawców stosowany jest szereg zabezpieczeń mających na celu zobowiązanie ich do zachowania tajemnicy dotyczących wzajemnej wymiany informacji" - to w ocenie Odwołującego Konsorcjum BANIMEX w żaden sposób nie wykazało tej okoliczności np. przedstawiając umowy z podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami itp. Samo wyjaśnienie czynności podjętych w celu utrzymania Załącznika nr 1 i informacji w nim zawartych w poufności jest ogólna i nieskonkretyzowana - nie daje jakiejkolwiek możliwości zweryfikowania, czy faktycznie takie działania przez Konsorcjum, oraz de facto jakie, zostały podjęte. W związku z tym Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum BANIMEX nie wykazało jednej z wymaganych art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp przesłanek i nieskutecznie dokonało zastrzeżenia Załącznika nr 1 do pisma z dnia 11 marca 2019 r., jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji Zamawiający powinien był uznać dokonane przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenie za bezskuteczne i ujawnić Odwołującemu tę część pisma. Zamawiający winien więc ten dokument udostępnić Odwołującemu, a zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie przepisów Pzp. W dniu 7 maja 2019 r. w formie elektronicznej wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie. W treści pisma Zamawiający wnosił o: 1. pozostawienie bez rozpoznania zarzutu nr 3 jako bezprzedmiotowego; 2. oddalenie odwołania w pozostałej części, a w przypadku nieuwzględnienia wniosku, o którym mowa w pkt 1 - oddalenie odwołania w całości; 3. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający wskazał, że nie przyznał Odwołującemu punktów za wykazane doświadczenie w ramach zadania nr 2, ponieważ wykazane doświadczenie nie spełnia postawionych wymagań w ramach kryterium pozacenowego, gdyż nie stanowiło ono ani budowy, ani też przebudowy. Wykazana osoba nie wykonywała także zadania od początku do końca, w myśl definicji zawartej w SIWZ. Zamawiający podkreślał przy tym, że sporny warunek stanowi kryterium pozacenowe. Musi być on stosowany ściśle. Próba interpretacji warunku na tym etapie postępowania, bez uwzględnienia faktycznego jego literalnego brzmienia mogłaby prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dlatego jest niedopuszczalna. Zamawiający nie zgadzając się ze stanowiskiem Odwołującego podnosił, że zadanie wykazane przez Odwołującego było realizowane na rzecz GDDKIA. Znany jest więc Zamawiającemu zakres prac wykonanych przez Odwołującego oraz formalne podstawy, w oparciu o które inwestycja była prowadzona. W ocenie Zamawiającego, zadanie wykazane przez Odwołującego, ani formalnie, ani faktycznie nie może być uznane za przebudowę. Budowa wskazanych w ofercie mostów realizowana była w oparciu o decyzję nr 187/07 o pozwoleniu na budowę wydaną przez Wojewodę Śląskiego z dnia 6.08.2007 r. znak IFAB/1/7111/396/06. Roboty budowlane przy obiekcie MA532 rozpoczęły się zgodnie z wpisem w dzienniku budowy w marcu 2008 r. Zamawiający wyjaśniał, że roboty prowadzone przez Odwołującego stanowiły kontynuację ww. zadania, które rozpoczął wykonawca Alpine Bau GmbH. W związku z tym, że Zmawiający odstąpił od umowy z wykonawcą, zaistniała potrzeba dokończenia rozpoczętych robót. Prace kontynuował Odwołujący. Nie uzyskał on odrębnego pozwolenia na budowę, które odnosiłoby się do przebudowy, lecz kontynuował prace na podstawie pierwotnego pozwolenia. Potwierdza tę okoliczność także w sposób jednoznaczny Oświadczenie Kierownika Budowy P. G. z dnia 15 maja 2014 r. Oświadczenie zostało potwierdzone przez inspektora nadzoru i głównego projektanta. Z jego treści wynika wprost, że wprowadzone przez INTERCOR zmiany są jedynie zmianami mającymi charakter nieistotny. Nie mogło więc być mowy o zmianie parametrów technicznych lub użytkowych. W ocenie Zamawiającego INTERCOR kontynuując zadanie rozpoczęte przez Alpine Bau nie doprowadził do zmiany parametrów technicznych lub użytkowych. Kończąc prace doprowadził jedynie do uzyskania parametrów pierwotnie zaprojektowanych i wskazanych w decyzji zezwalającej na budowę. Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu nie nastąpiło wzmocnienie mostu, gdyż był on od początku zaprojektowany i wykonany na nośność klasy A wg PN-85/S-10030. Nawet gdyby uznać, że Odwołujący wykonywał duży zakres robót w ramach wykazanej inwestycji, to jest to zbyt mało by uznać, że spełnił przez to postawione przez Zamawiającego warunki i powinien uzyskać dodatkowe punkty. Zamawiający twierdził, że roboty przy obiekcie MA532 rozpoczęły się zgodnie z wpisem w dzienniku budowy w marcu 2008 r., P. G. - jak wynika z wpisów z Dziennika Budowy rozpoczął swoją funkcję w dniu 27 czerwca 2013 r. Nie pełnił więc on niewątpliwie wymaganych funkcji od rozpoczęcia robót. Reasumując, Zamawiający stwierdził, że omawiana inwestycja nie polegała na przebudowie obiektu, lecz na wykonaniu robót naprawczych mających doprowadzić obiekty do zgodności z decyzją o pozwoleniu na budowę oraz projektem budowlanym. W żadnych dokumentach nie zostało użyte sformułowanie „przebudowa". Wykonane roboty, bez względu na ich rodzaj i zakres, nie mieszczą się w definicji przebudowy określonej w Prawie budowlanym. Przywołana przez Odwołującego decyzja Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie wskazuje na przebudowę obiektu w rozumieniu prawa budowlanego ani też na zmianę parametrów użytkowych. Nakazuje jedynie wykonanie określonych robót w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Zamawiający uznał, że pełnienie przez P. G. funkcji Kierownika Budowy w całym okresie robót wykonywanych przez INTERCOR nie spełnia wymagań postawionych w przetargu gdyż roboty te stanowią zaledwie niewielki udział w całym procesie budowy obiektów. Nie spełniają warunku udziału w realizacji inwestycji od rozpoczęcia do zakończenia. Podkreślenia wymaga, że sam Odwołujący w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” stanowiącym integralną część oferty, kwestionowane zadanie zakwalifikował jako „projekt wykonawczo-naprawczy obiektu mostowego” a nie jako przebudowę czy budowę obiektu mostowego. Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp Odnosząc się tego zarzutu Zamawiający stwierdził, że w zakresie Załącznika nr 1 odwołanie jest bezprzedmiotowe, bowiem został on Odwołującemu udostępniony i stanowił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na treść tego dokumentu Odwołujący wprost powołuje się w uzasadnieniu odwołania. Z tej przyczyny zarzut powinien być pominięty. Kierując się jednak ostrożnością procesową, na wypadek uznania, że doszło do omyłki pisarskiej, Zamawiający wnosi o oddalenie powyższego zarzutu. W ocenie Zamawiającego, w okolicznościach niniejszej sprawy, nawet gdyby uznać, że Konsorcjum BANIMEX dokonało nieskutecznego zastrzeżenia swoich wyjaśnień, a decyzja Zamawiającego w tym postępowaniu stała się nieuzasadniona, to biorąc pod uwagę zarzuty podniesione przez Odwołującego oraz szczegółowe ich uzasadnienie, nie sposób przyjąć, że ewentualne naruszenie art. 8 ust. 1-3 ustawy miało istotny wpływu na wynik postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia lub pozbawiło Odwołującego możliwości skutecznego podjęcia ochrony swoich praw. Zamawiający wskazywał, że Odwołujący skorzystał ze środków ochrony prawnej w takim zakresie, w jakim mógłby skorzystać w przypadku udostępnienia mu w pełni dokumentów złożonych przez Konsorcjum BANIMEX. Nie wykazał przy tym by z uwagi na pozostawienie części wyjaśnień, jako niejawnych, powstały po jego stronie jakiekolwiek utrudnienia w zakresie skorzystania z przysługujących Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu praw. Zamawiający podnosił, że Odwołujący nie kwestionuje w ogóle prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty Konsorcjum BANIMEX, ani w zakresie zgodności jej treści z treścią siwz, ani też w zakresie oceny w ramach kryterium pozacenowego. Zarzuty poza tajemnicą przedsiębiorstwa koncentrują się na rzekomej nieprawidłowości oceny oferty złożonej przez Odwołującego. Tym samym utrzymane zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Konsorcjum BANIMEX nie mogło mieć wpływu na treść rozstrzygnięcia. Dlatego też w ocenie Zamawiającego odwołanie także w tym zakresie winno być oddalone. Następnie Zamawiający stwierdził, że ocena dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie informacji zawartych w załączniku nr 2, a zatem informacji dotyczących skalkulowanej technologii wykonania konstrukcji nośnej - jest prawidłowa, ponieważ Konsorcjum BANIMEX dokonało skutecznego zastrzeżenia przedstawionych Zamawiającemu danych w zakresie informacji zawartych w załączniku nr 2 do pisma z dnia 11 marca 2019 r. Zamawiający nie zgadzał się z Odwołującym, że „ ( ... ) Konsorcjum BANIMEX w ogóle nie wykazało i nie skonkretyzowało jakie konkretnie czynności podjęto w celu utrzymania załącznika nr 2 i zawartych w nim informacji w poufności”, ponieważ ostatni akapit załącznika nr 1 stanowi właśnie przedstawienie działań, które zostały podjęte w celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest zadaniem Zamawiającego, ani też Odwołującego, ocena skuteczności podjętych przez BANIMEX działań ochronnych. Faktem jest, że część podejmowanych przez wykonawców działań, które mają służyć ochronie przekazywanych przez nich tajemnic może być poparta dowodami, np. zapisy w umowach podwykonawczych. Należy mieć jednak w niniejszym postępowaniu na uwadze, że Konsorcjum BANIMEX nie wskazało na pisemne uregulowania i klauzule. Zdaniem Zamawiającego w takim przypadku nie sposób więc oczekiwać ich przedstawienia. Zaś stosowanie pewnych ograniczeń i haseł, a także ograniczony dostęp personelu do informacji stanowić może realne działania, służące ochronie, których w zasadzie wykonawca nie jest w stanie inaczej wykazać, jak przez zawarcie adekwatnych oświadczeń w uzasadnieniu zastrzeżenia. W kontekście powyższego Zamawiający uznał, że Konsorcjum BANIMEX dopełniło warunków formalnych w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający wyjaśniał, że wyłączony z jawności został jedynie niewielki fragment wyjaśnień Konsorcjum BANIMEX, a Zamawiający, wbrew sugestiom Odwołującego, nie działał w sposób automatyczny, bezkrytycznie opierając się na informacjach przedstawionych przez wykonawcę, lecz dokonywał ich szczegółowej analizy. Kierując się treścią art. 8 ustawy pzp oraz 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także wytycznymi wynikającymi z dotychczasowego orzecznictwa Zamawiający dokonał oceny dokonanych zastrzeżeń dwuetapowo. W pierwszym etapie ocenił, czy zostały dopełnione formalne warunki zastrzeżenia. Jeżeli ta ocena jest pozytywna, wówczas w drugim etapie Zamawiający ocenia, czy istnieją materialne podstawy do uznania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W przypadku wyjaśnień Konsorcjum BANIMEX ocena ta w części była pozytywna, tj. w zakresie treści w/w załącznika nr 2. Brak jest uzasadnionych podstaw do kwestionowania dokonanej przez Zamawiającego oceny w tym zakresie. Wraz z odpowiedzią na odwołanie Zamawiający przedłożył dowody w postaci decyzji nr 57/12 z dnia 30 maja 2012 r. wydanej przez Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, wyciąg z Dziennika Budowy nr 22/M/MA532 t. 19, t. 1, oświadczenie Kierownika Budowy z dnia 15 maja 2014 r. podpisane przez Pana P. G., wykaz wprowadzonych nieistotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. W dniu 8 maja 2019 r. do Izby wpłynęło ze strony Przystępującego pismo procesowe zawierające stanowisko wykonawcy, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu wskazywał, że Odwołujący wbrew wyraźnym wskazaniom siwz złożył odmienne, niż dopuszczone do oceny przez Zamawiającego oświadczenie, z którego nie wynika czy zadanie nr 2 polegało na budowie lub przebudowie obiektu mostowego, czy też na nadzorze nad budową lub przebudową obiektu mostowego. Zamiast podać w ofercie informacje umożliwiające Zamawiającemu dokonanie oceny w kryterium dotyczącym doświadczenia Kierownika Budowy lub Kierownika robót mostowych, poprzestał na enigmatycznym wskazaniu, że zadanie dotyczyło „projektu wykonawczo-naprawczego obiektu mostowego”. Brak wskazania czy doświadczenie Pana P. G. dotyczyło zadania polegającego na budowie lub przebudowie lub nadzorze nad budową lub przebudową obiektu mostowego stanowił dla Zamawiającego kluczową przeszkodę, uniemożliwiającą autonomiczne stwierdzenie, że doświadczenie na tym zadaniu spełnia wymagania określone w pkt, 19.1.2.2. ppkt2a) lit. ii) IDW i zasługuje na przyznanie 3 punktów w kryterium. Przystępujący twierdził, że prace wykonane w ramach wykazanego zadania nie polegały na budowie lub przebudowie obiektu mostowego: zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, lecz na wykonaniu prac o charakterze poprawkowym i naprawczym po wcześniejszym wykonawcy robót. Zostały one wykonane w oparciu o wymogi zawarte w decyzji ŚWINB nr 57/12 z dnia 30.05.2012 r. wydanej na podstawie przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Według Przystępującego przepis ten ma zastosowanie w postępowaniu naprawczym uruchamianym przez organy nadzoru budowlanego (a nie organy administracji architektoniczno-budowlanej właściwej do wydania pozwolenia na budowę) w sytuacjach wskazanych w art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego. W przypadkach zaistnienia którejś z przesłanek wymienionych w tym przepisie organ podejmuje działania mające na celu doprowadzenie do zgodności z prawem wykonanych robót budowlanych poprzez wydanie jednego z nakazów wskazanych w art. 51 ust. 1 pkt 1 - 3 Prawa budowlanego. Zdaniem Przystępującego, gdyby rzeczywiście jak twierdzi Odwołujący, doświadczenie jakie nabył Pan P. G. w ramach zadania nr 2 obejmowało przebudowę obiektu mostowego o konstrukcji łukowej z podwieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła minimum 100 m lub extradose lub podwieszonej (wantowej), niemożliwe byłoby wykonywanie robót w trybie naprawczym przewidzianym w art. 51 Prawa budowlanego. Jak wynika bowiem z orzecznictwa Sądów administracyjnych „jeżeli ustalono, że inwestycja objęła swoim zakresem nie tylko zmianę charakterystycznych parametrów w postaci zwiększenia powierzchni zabudowy ale część pasa drogowego znajduje się na sąsiedniej działce to z tych powodów inwestycja stanowi nie przebudowę a rozbudowę drogi i w związku z tym wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, Skoro tak to tryb legalizacji przewidziany art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego jest nieprawidłowy. W sprawie winien mieć zastosowanie art, 48 Prawa budowlanego i oczywiście jako, że zasadą jest możliwość legalizacji samowoli budowlanych tryb legalizacyjny z tego przepisu". (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 marca 2018 r. II OSK 1303/16). Tymczasem podstawą wydania decyzji nr 57/12 przez ŚWINB był właśnie przepis art. 51 Prawa budowlanego. A contrario roboty wykonywane w tym trybie nie mogły stanowić przebudowy obiektu mostowego. Przystępujący twierdził, że powyższy zakres prac poprawkowych i naprawczych w żadnym razie nie może zostać utożsamiony z budową lub przebudową obiektu mostowego, bowiem ich celem było usunięcie skutków awarii oraz doprowadzenie parametrów obiektu do zgodności z prawem (projektem budowlanym). Zgodnie z przepisami Prawa budowlanego przez „budowę” należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. W sytuacji gdy nie powstaje nowy obiekt, nie może być mowy o budowie (wykonaniu) obiektu budowlanego w rozumieniu Prawa Budowlanego, a zatem mamy w takim przypadku do czynienia z robotami budowlanymi innego rodzaju, niepolegającymi jednak na budowie (wyrok WSA w Warszawie z dnia 10.06.2011 r., VII SA/ Wa 764/11). Odbudowa polega na wykonaniu faktycznie nowego obiektu budowlanego, choć z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych pozostałych po innym obiekcie budowlanym, który uległ zniszczeniu. Przy odbudowie mieszczącej się w ustawowej definicji budowy powstaje fizycznie nowa substancja budowlana. Z reguły jest to odtworzenie obiektu budowlanego po jego znacznym zniszczeniu, obejmującym niemal całość, a rezultatem takich robót budowlanych jest nowy obiekt budowlany, zawierający elementy wykorzystane z poprzedniego obiektu (analogicznie w wyroku NSA z dnia 29.03.2001 r., sygn. akt SA/Bk 852/00). Wwyroku WSA w Krakowie z dnia 3.11.2015 r, , II SA/Kr 1112/15 wyrażono pogląd, iż przez „rozbudowę” należy rozumieć powiększenie, rozszerzenie budowli, obszaru już zabudowanego, dobudowanie nowych elementów. Z kolei w wyroku z dnia 27.10.2015 r., II SA/Kr 963/15, Sąd uznał, iż z rozbudową mamy do czynienia w przypadku zmiany, innych poza wysokością, charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego jak kubatura, powierzchna zabudowy, jego długość czy szerokość, Rozbudową będzie zatem powiększenie istniejącego obiektu budowlanego o taki element techniczny stanowiący charakterystyczny parametr budynku, który stanowi (zewnętrzną) część obiektu budowlanego. Zdaniem Przystępującego zakres prac wykonanych w ramach zadania nr 2 nie wypełnia znamion żadnej z powyżej przedstawionych definicji. W szczególności prace wskazane przez Odwołującego nie polegały na wykonaniu nowego obiektu budowlanego - ponieważ ten obiekt był już w trakcie budowy, rozpoczętej wcześniej przez innego wykonawcę na podstawie kolejnych umów z dnia 18.10.2007 r. i 1.10.2010 r. Ich rezultatem nie było też odtworzenie nowego obiektu, w stopniu wystarczającym do uznania, że prace te polegały na odbudowie obiektu budowlanego. Nie dobudowano także nowych elementów skutkujących powiększeniem, rozszerzeniem budowli lub obszaru już zabudowanego. Przystępujący nie zgadzał się również ze stanowiskiem Odwołującego przedstawionym w treści odwołania, pozostającego w sprzeczności z treścią oferty, iż w ramach spornego zadania zostały wykonane prace polegające na przebudowie obiektu mostowego MA532 i MD532.1. Przystępujący twierdził, że w ramach przedstawionych prac nie doszło do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych obiektów budowlanych. Nie przeczy temu sam Odwołujący wskazując w treści wniesionego odwołania, że rezultatem przeprowadzonych prac było osiągnięcie wymaganej nośności obiektów mostowych, zatem nie może być tu mowy o wykonaniu robót budowlanych, które skutkowałyby zmianą pierwotnie przyjętych parametrów, bowiem projekt wykonawczo-naprawczy miał na celu nie tyle zmianę pierwotnie określonych parametrów, co samo osiągnięcie tych parametrów. W świetle rzeczonej decyzji ŚWINB nr 57/12 z dnia 30.05.2012 r. celem wykonanych prac było zapewnienie, aby istniejący obiekt mostowy osiągnął pierwotnie założone w projekcie budowlanym parametry, umożliwiające bezpieczną jego eksploatację. Kolejno Przystępujący twierdził, że zgodnie z art. 3 ust. 1 Prawa budowalnego przez obiekt budowlany należy rozumieć „budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych". Obiekty MA532 i MD532.1, nie posiadały wymaganej nośności oraz stanowiły zagrożenie dla życia, zdrowia oraz bezpieczeństwa. Ponadto dla tych obiektów nie zostało wydane pozwolenie na ich użytkowanie, co potwierdza, iż nie mogły być użytkowane. W opinii Konsorcjum BANIMEX obiekty te nie mogły stanowić obiektów budowlanych w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego z uwagi na brak możliwości użytkowania zgodnie z ich przeznaczeniem. Z tych też względów, oczywistym jest że realizacja prac budowlanych przez Odwołującego przy obiektach MA532 i MD532.1 nie mogła zostać zakwalifikowana jako przebudowa, gdyż zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 3 ust. 7a Prawa budowlanego przebudowa może dotyczyć robót budowlanych tylko na istniejących obiektach budowlanych. W świetle obowiązującego prawa obiekty MA532 i MD532.1 nie spełniały takiej definicji gdyż nie mogły być użytkowane zgodnie z przeznaczeniem. Przystępujący zwracał uwagę, iż Zamawiający w pkt. 19.2.2.2) lita) ppktii) IDW wymagał wykazaniem się przez wykonawców, iż osoba wskazana na Kierownika Budowy lub Kierownika Robót wykaże się min. doświadczeniem przy budowie lub przebudowie obiektu mostowego. Zdaniem Przystępującego nie ulega wątpliwości, że prace które realizował Pan P. G. w ramach rzeczonego zadania nie dotyczyły przebudowy obiektu mostowego. Zgodnie z definicją zawartą w § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie z dnia 30.05.2000 r. przez obiekt mostowy należy rozumieć: „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę.” Z kolei zgodnie z definicją budowli zawartą w art. 3 ust. 3 prawa budowlanego „należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową”. Powyższe dodatkowo potwierdza, iż obiekty MA532 i MD532.1 nie były obiektami mostowymi w chwili prowadzenia przez prac wykonawczo-naprawczych. Obiekty te uzyskały dopiero status obiektów mostowych po zakończeniu wszelkich prac budowlanych z nimi związanych i uzyskaniu pozwolenia na budowę. Z wyżej przywołanych względów nie można zakwalifikować prac przy przedmiotowych obiektach jako spełniających wymagania w pkt. 19.2.22) lit a) ppkt ii) IDW, gdyż prace te na pewno nie były budową nowego obiektu mostowego, ani też nie stanowiły przebudowy istniejącego obiektu mostowego tj. obiektu budowlanego, który był użytkowany 17 zgodnie z przeznaczeniem. Prace te stanowiły wykonanie zaleceń właściwego inspektora nadzoru budowlanego mające na celu realizację przyjętego programu naprawczego na etapie budowy przywołanych obiektów. Konstatując powyższe w opinii Konsorcjum BANIMEX można stwierdzić, że sporne zadanie nie polegało na zmianie układu funkcjonalnego ani nie polegało na zmianie sposobu użytkowania obiektu mostowego, a te dwie przesłanki muszą zostać spełnione łącznie aby uznać dane roboty za przebudowę (Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Łodzi z dnia 8 listopada 2011 r, II SA/Łd 1069/11). Kolejną istotną kwestią poruszaną przez Przystępującego było to, że Pan P. G. w związku z wykonaniem prac w ramach zadania nr 2 nie nabył doświadczenia obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową obiektu mostowego od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, zgodnie z wymogami SIWZ. Dla dokonania powyższego ustalenia istotne znaczenie ma fakt, że zgodnie z oświadczeniem Odwołującego zawartym w formularzu 2.2 „kryteria pozacenowe” rozpoczęcie robót w ramach wykazanego zadania polegającego na wykonaniu programu wykonawczo-naprawczego nastąpiło w dniu 01.07.2013 r., a do ich zakończenia doszło 25.04.2014 r. Natomiast pierwszy wpis o rozpoczęciu robót w zakresie obiektów mostowych MA532 i MD532.1 miał miejsce w okresie poprzedzającym zawarcie przez Odwołującego umowy w sprawie realizacji projektu wykonawczo-naprawczego, na którym Pan P. G. był Kierownikiem Budowy. Przystępujący wyjaśniał, że roboty budowlane w zakresie tych obiektów rozpoczęły się wiele lat wcześniej, co zostało odnotowane w dzienniku budowy dotyczącym robót prowadzonych w oparciu o niewykonaną umowę z dnia 18 października 2007 r. zawartą z poprzednim wykonawcą. W związku z powyższym Pan P. G. w ramach realizacji projektu wykonawczo-naprawczego nie mógł być obecny w chwili rozpoczęcia robót na tych obiektach. Z analogicznych przyczyn nie sposób uznać, że wykonanie wszystkich robót w zakresie obiektów mostowych MA532 i MD532.1 lub ich odbiór nastąpiło w okresie gdy Pan P. G. pełnił funkcję Kierownika Budowy dla przedmiotowego projektu wykonawczo-naprawczego. Następnie Przystępujący odniósł się do zarzutu, dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp, polegającego na uznaniu zasadności dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa części informacji zawartych w piśmie z dnia 11 marca 2019 roku (wskazanych w załączniku nr 2). Przystępujący stwierdził, że Zamawiający w treści siwz nie zawarł wymogu dołączenia do oferty opisu koncepcji czy technologii wykonania poszczególnych robót, ani żadnych innych dokumentów potwierdzających prawidłowość rozwiązań przyjętych do wyceny. W trakcie procedury przetargowej Zamawiający sformułował takie żądanie wyłącznie w stosunku do Przystępującego. Na szczególną uwagę zasługuje, że złożona przez Przystępującego oferta zawiera najniższą cenę spośród wszystkich złożonych ofert. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Przystępujący nie miał żadnych gwarancji, co do tego, która ze złożonych ofert zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, czy wybór Zamawiającego będzie ostateczny albo czy postępowanie nie zostanie odmiennie rozstrzygnięte, choćby w wyniku złożenia odwołania lub konieczności unieważnienia postępowania i jego powtórzenia. W opisanych sytuacjach zdaniem Przystępującego istnieje realne ryzyko, że inni wykonawcy, którzy nie zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w analogicznym zakresie lub wykonawcy, którzy złożyli droższe oferty, mogliby skorzystać z udostępnienia przez Zamawiającego informacji zawartych w Załączniku nr 2. Konsorcjum BANIMEX wyjaśniało, że porównanie cen zaoferowanych za wykonanie robót przedstawionych w zastrzeżonych wyjaśnieniach wskazuje na wysokie prawdopodobieństwo, że pozostali wykonawcy nie wypracowali tak skutecznych rozwiązań w zakresie optymalizacji kosztów za wykonanie tych robót. Zatem potencjalnie mogliby oni wykorzystać know-how Przystępującego w zakresie strategii budowania ceny oferty, sposobu i technologii prowadzenia robót nie tylko na gruncie przedmiotowego postępowania ale również innych przetargów, mających za przedmiot inwestycje o podobnym charakterze. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, złożone dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępujących zawarte w pismach procesowych oraz wyrażone na rozprawie, Izba ustaliła co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Konstruktorskiej 12A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego (dalej: Przystępujący Mostostal”). Po rozpoznaniu zarzutów odwołania w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie Izba stwierdziła, że zarzuty w części potwierdziły się. Izba rozpoznała i oceniła zarzuty zgłoszone w odwołaniu w następującej kolejności: 1. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie przez Zamawiającego błędnej oceny oferty Odwołującego, polegającej na zaniżeniu o 3 punkty liczby punktów przyznanych Odwołującemu w kryterium Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych. Izba ustaliła, że w pkt 19.1.2.2.2) lit. a ppkt ii IDW Zamawiający wskazał, że wykonawca może otrzymać maksymalną liczbę 6 pkt. Jeśli wskaże doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową obiektu mostowego o konstrukcji łukowej z powieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła minimum 100 m lub extradose lub podwieszonej (wantowej) od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowiskach Kierownika Budowy, Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru w branży mostowej: - za 1 obiekt mostowy potwierdzający powyższe wymagania - wykonawca otrzyma 3 pkt, - za 2 obiekty mostowe potwierdzające powyższe wymagania - wykonawca otrzyma 6 pkt, - (...) - Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. W złożonej ofercie Odwołujący w formularzu „Kryteria pozacenowe” w pkt. II wskazał na następujące doświadczenie Pana P. G. jako Kierownika Budowy: Zadanie 1: • nazwa zadania: „Budowa mostu na: rzece Skawie w miejscowości Maków Podhalański w km 434+731 w ciągu drogi krajowej nr 28”. • rodzaj zadania (budowa/przebudowa obiektu mostowego lub nadzór nad budową/ przebudową obiektu mostowego): budowa obiektu mostowego • rodzaj konstrukcji (łukowej z podwieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła min 100 m, extradose lub podwieszonej (wantowej): łukowa z podwieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła 115,0 m • stanowisk/stanowiskach (Kierownika Budowy, Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru w branży mostowej): Kierownika Robót Mostowych/ od dnia 26.10.2011 Kierownik Budowy • okres pełnienia funkcji od 08.09.2011 r. do 10.11.2012 r. • data: rozpoczęcia robót 08.09.2011 r. (przekazanie placu budowy) • data zakończenia zadania 10.11.2012 r. (zakończenie robót) Zadanie 2: • nazwa zadania: Wykonanie robót związanych z realizacją projektu wykonawczonaprawczego dla obiektów MA532 i MD532.1 realizowanych ramach Kontraktu pn.: Kontynuacja budowy autostrady płatnej A1, odcinek, od węzła „Świerklany” (bez węzła) do granicy państwa z Republiką Czeską. w Gorzyczkach od km 548+897 do km 567+223, długości 18,33km”. • rodzaj zadania (budowa/przebudowa obiektu mostowego lub nadzór nad budową/ przebudową obiektu mostowego): projekt wykonawczo - naprawczy obiektu mostowego • rodzaj konstrukcji (łukowej z podwieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła min 100 m, extradose lub podwieszonej (wantowej)): extradose • stanowisk/stanowiskach (Kierownika Budowy, Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru w branży mostowej): Kierownik Budowy • okres pełnienia funkcji od 26.06.2013 r. do 25.04.2014 r. • data rozpoczęcia robót 01.07.2013 r. • data zakończenia zadania 25.04.2014 r. W zakresie omawianego zarzutu Izba również ustaliła, że Zamawiający przyznał Konsorcjum BANIMEX 97 punktów, natomiast Odwołującemu 94,84 punktów. W kryterium określonym w pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów za doświadczenie w ramach zadania nr 2 uznając, że wykazane przez Odwołującego doświadczenie nie spełnia postawionych wymagań w ramach kryterium pozacenowego, bowiem nie stanowiło wymaganej przez Zamawiającego budowy, ani też przebudowy. Wskazana przez Odwołującego osoba, tj. Pan P. G. - nie wykonywała także zadania nr 2 od początku do końca, w myśl definicji zawartej w siwz. W toku rozprawy zostały złożone następujące dowody: 1. Opis techniczny projektu architektoniczno - budowlanego dla obiektów inżynierskich MA-532 i MD-532.1 w węźle Mszana autostrady A1. 2. Opinia techniczna zakładu nowych technologii i wdrożeń „INMOST-PROJEKT” sp. z o.o. z dnia 30 kwietnia 2019 r. 3. Opinia techniczna Politechniki Śląskiej z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia (art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp). Natomiast według art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W zakresie omawianego zarzutu Izba potwierdziła prawidłowość stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, którzy słusznie twierdzili, że podane przez Odwołującego doświadczenie Pana P. G., wskazanego jako Kierownik Budowy w ramach zadania nr 2 w kryterium określonym w pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW nie spełnia postawionych przez Zamawiającego wymagań. Zgłoszony przez Odwołującego zarzut Izba rozpoznała w dwóch aspektach, tj. po pierwsze w odniesieniu do tego, czy wskazywane powyżej doświadczenie spełnia wymóg kryterium określony w pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW za zakresie pojęć: „budowa” i „przebudowa” oraz po drugie - w odniesieniu do wymogu rozpoczęcia i zakończenia robót. W tym miejscu zaznaczyć należy, że strony nie kwestionowały, iż do rozumienia pojęć: „budowa” oraz „przebudowa” wskazanych w omawianym kryterium zastosowanie mają przepisy Prawa budowlanego. Spór pomiędzy stronami koncentrował się na tym, czy zadanie nr 2, które było inwestycją polegającą na wykonaniu robót związanych z realizacją projektu wykonawczonaprawczego dla obiektów MA532 i MD532.1 - realizowanych w ramach danego kontraktu na którym Pan P. G. sprawował stanowisko Kierownika Budowy może być rozpatrywane w kategoriach: budowy lub przebudowy. Izba stwierdziła, że w tym miejscu zasadnym jest przywołanie przepisów Prawa budowlanego, które definiują zakres pojęć: „budowa” i „przebudowa”. Otóż według art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego przez budowę należy rozumieć wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Definicję przebudowy zawiera natomiast art. 3 pkt 7a ww. ustawy i stanowi, że przez przebudowę należy rozumieć wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Z ustaleń Izby wynika, że w zakresie zadania nr 2 budowa wskazanych w ofercie obiektów realizowana była w oparciu o decyzję nr 187/07 o pozwoleniu na budowę wydaną przez Wojewodę Śląskiego z dnia 6.08.2007 r., znak IF-AB/1/7111/396/06. Roboty budowlane przy obiekcie MA532 rozpoczęły się zgodnie z wpisem w dzienniku budowy w marcu 2008 r. Dokumenty w postaci m. in. Dziennika Budowy, który odwołuje się do ww. decyzji o pozwoleniu na budowę oraz rozpoczęcia robót, zostały złożone do akt sprawy przez Zamawiającego wraz odpowiedzią na odwołanie. Istotnym w zakresie rozpoznania zarzutu jest, że roboty prowadzone przez Odwołującego stanowiły kontynuację zadania rozpoczętego przez wykonawcę Alpine Bau GmbH. W związku z tym, że Zamawiający odstąpił od umowy z tym wykonawcą, zaistniała potrzeba dokończenia rozpoczętych robót, które były kontynuowane przez Odwołującego na podstawie pierwotnego pozwolenia na budowę, co potwierdza również oświadczenie Kierownika Budowy P. G. z dnia 15 maja 2014 r., w którym stwierdzono wprost, że: „roboty prowadzone w oparciu o ostateczną decyzję nr 187/07 (...)”. Powyższe oświadczenie zostało opatrzone również podpisem Inspektora Nadzoru oraz Głównego Projektanta. Ponadto w treści oświadczenia podano, że wprowadzone zmiany są jedynie zmianami mającymi charakter nieistotny w odniesieniu do zatwierdzonego projektu lub pozwolenia na budowę. W kontekście powyższego Izba doszła do przekonania, że nie sposób uznać, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z przebudową w wyniku której nastąpiła istotna zmiana parametrów na którą wskazywał Odwołujący. Również z dowodów przedłożonych przez Odwołującego w postaci opinii technicznej Zakładu Nowych Technologii i Wdrożeń „INMOSTPROJEKT” sp. z o.o. oraz opinii Politechniki Śląskiej nie wynika aby doszło do istotnej zmiany parametrów. W treści ww. opinii wskazano jedynie, że w wyniku prowadzonych prac doszło do zmiany parametrów technicznych obiektu bez sprecyzowania jak istotne były to zmiany. Ponadto dostrzec należy, że z opisu technicznego projektu architektoniczno-budowlanego dla obiektów inżynierskich MA-532 i MD-532.1 wynika, że podstawą tego opracowania była norma [10] PN-85/S-100030 Obiekty mostowe. Obciążenia. Na stronie opisu projektu wprost stwierdzono, że mosty będą przenosiły obciążenia użytkowe klasy A wg normy [10], Wobec tego Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, który twierdził, że dopiero wykonanie przebudowy tych obiektów przez Odwołującego doprowadziło do zmiany ich nośności i tym samym umożliwiło dopuszczenie ich do użytkowania. Izba stanęła na stanowisku, że w omawianym przypadku mamy do czynienia z wykonaniem robót związanych z realizacją projektu wykonawczo-naprawczego, który miał na celu dokończenie budowy prowadzonej w oparciu o decyzję nr 187/07 o pozwoleniu na budowę wydaną przez Wojewodę Śląskiego z dnia 6.08.2007 r. znak IF-AB/1/7111/396/06. Dostrzec należy, że dla omawianej inwestycji nie wydano nowego pozwolenia na budowę a realizacja następowała na podstawie pierwotnie wydanej decyzji. Wykonane prace na które powołuje się Odwołujący były realizowane w sposób uwzględniający wymogi zawarte w decyzji z dnia 30 maja 2012 r. nr 57/12 wydanej przez Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (decyzja w aktach sprawy). W decyzji nakazano Inwestorowi budowy wykonanie określonych robót budowlanych i czynności w celu doprowadzenia przedmiotowej budowy do stanu zgodnego z prawem. W związku z tym Izba za słuszne uznała stanowisko wyrażone przez Przystępującego, że prace wykonywane przez Odwołującego w rozpoznawanym stanie faktycznym nie mogą być zakwalifikowane jako przebudowa obiektu mostowego, bowiem celem przeprowadzenia tych prac było usunięcie skutków awarii oraz doprowadzenie parametrów obiektu do zgodności z prawem. Kolejnym aspektem zgłoszonego zarzutu, który został rozpoznany przez Izbę, jest spełnienie wymagania Zamawiającego, w zakresie legitymowania się przez wskazaną przez Odwołującego osobę, tj. Pana P. G., określonym doświadczeniem, z uwzględnieniem następującego okresu: od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowiskach. Izba uznała, że w zakresie zadania 2 doświadczenie nabyte przez Pana P. G. nie spełnia powyższych wymagań Zamawiającego, ponieważ nie obejmuje w całości okresu: od rozpoczęcia robót do wykonania zadania. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że Zamawiający w specyfikacji w sposób jednoznaczny wskazał jak rozumieć pojęcia: zarówno rozpoczęcia jak i zakończenia robót. Zamawiający przy opisie kryterium zawarł następującą treść: „Uwaga! Na potrzeby tego kryterium rozpoczęcie robót należy rozumieć jako datę wpisu w dzienniku budowy o rozpoczęciu robót dotyczących obiektów mostowych spełniających powyższe wymagania. Jako wykonanie zadania należy rozumieć datę wpisu w dzienniku budowy potwierdzającego wykonanie wszystkich robót lub protokół odbioru całości robót na obiekcie spełniającym powyższe wymagania/...)”. Analizując doświadczenie Pana P. G. w zakresie zadania nr 2 opisane w formularzu kryteriów pozacenowych, w zestawieniu z treścią dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego, tj. Dziennik Budowy stwierdzić należy, że doświadczenie przedstawione przez Odwołującego występuje w krótszym okresie niż ten wymagany przez Zamawiającego. Otóż Odwołujący stwierdził, że rozpoczęcie robót przez Pana P. G. miało miejsce w dniu 01.07.2013 r., podczas gdy z dowodów przedstawionych przez Zamawiającego, które zostały opisane powyżej, wynika, że roboty na obiekcie MA532 rozpoczęły się wcześniej, bo już w marcu 2008 r. W związku z tym Izba stanęła na stanowisku, że zasadne było uznanie przez Zamawiającego, że Pan P. G. nie pełnił funkcji Kierownika Budowy na zadaniu nr 2 od rozpoczęcia robót i nie przyznał Odwołującemu punktów w tym zakresie. Podsumowując powyższe rozważania Izba potwierdziła, że wykazane przez Odwołującego doświadczenie Pana P. G. w zakresie zadania nr 2 nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 19.1.2.2.2) lit. a ppkt ii IDW, ponieważ nie może być zakwalifikowane jako „budowa” czy też „przebudowa” obiektu mostowego a także nie uwzględnia okresu zakreślonego przez Zamawiającego w siwz w aspekcie rozpoczęcia robót. Wobec tego zasadnym był brak przyznania Odwołującemu w omawianym zakresie 3 dodatkowych punktów. Konsekwencją powyższego brak było stwierdzenia przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy. 2. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy. Na wstępie Izba uznała za konieczne odniesienie się do wniosku złożonego przez Zamawiającego, w zakresie pozostawienia bez rozpoznania odwołania, w odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia Załącznika nr 1 w piśmie Konsorcjum BANIMEX z dnia 11.03.2019 r. Zamawiający podnosił, że w zakresie Załącznika nr 1 odwołanie jest bezprzedmiotowe, ponieważ został on Odwołującemu udostępniony i stanowił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba oddaliła wniosek złożony przez Zamawiającego wskazując, że w zarzutach Odwołujący odwoływał do zaniechanie przez Zamawiającego czynności polegającej na uznaniu dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie Załącznika nr 1 w piśmie z dnia 11.03.2019 r., jako zastrzeżenia bezskutecznego jednocześnie żądając udostępnienia Odwołującemu tej części dokumentacji Przystępującego która nie została przez Zamawiającego ujawniona. Odwołujący do odwołania załączył treść Załącznika nr 1 w piśmie Konsorcjum BANIMEX z dnia 11.03.2019 r. Dostrzec również należy, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący w złożonych pismach bez większego problemu odkodowali informację, która stanowiła przedmiot zaskarżenia w odwołaniu przez skarżącego wykonawcę. Zgodzić się należy z Odwołującym, który stwierdził, że w przepisach Pzp brak jest legalnej definicji zarzut odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała jednak w orzeczeniach własną definicję tego terminu, według której zarzut odwołania to „zespół okoliczności faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne”. W omawianej sprawie Izba stwierdziła, że Odwołujący określił w sposób dostateczny zaniechanie Zamawiającego oraz jego uzasadnienie faktyczne i prawne. Wobec powyższego Izba stanęła na stanowisku, że zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, dotyczący zaniechania ujawnienia przez Zamawiającego wyjaśnień, złożonych przez Konsorcjum BANIMEX w zakresie sposobu i technologii prowadzenia robót został prawidłowo zgłoszony i podlega rozpoznaniu Izby. Po analizie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba uznała, że zgłoszony zarzut potwierdził się. Z ustaleń Izby wynika, że Przystępujący, odpowiadając pismem z dnia 11 marca 2019 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 marca 2019 r., wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zastrzegł treść składanych wyjaśnień z zakresie technologii wykonania konstrukcji nośnej (załącznik nr 2 w piśmie z dnia 11.03.2019 r.) z uwagi na znajdującą się w tej części wyjaśnień tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tym Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wyjaśnień Przystępującego w powyższym zakresie. Z dokumentacji postępowania i wyjaśnień Przystępującego złożonych w piśmie procesowym i w toku rozprawy wynika, że wraz z wyjaśnieniami nie zostały złożone żadne dowody na potwierdzenie wykazania zasadności zastrzeżenia. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast treść art. 8 ust. 1 Pzp formułuje zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia. Wyjątek od powyższej zasady wprowadza art. 8 ust. 3 Pzp, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4, co oznacza, że wykonawca nie może zastrzec nazwy (firmy), adresu oraz informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie. W świetle art. 11 ust. 2 ustawy uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Na wstępie wskazać należy, że ocenie Izby w ramach postępowania odwoławczego, podlegała prawidłowość czynności Zamawiającego, polegająca na ocenie tego, czy Przystępujący w toku postępowania o udzielenie zamówienia wykazał Zamawiającemu, czego wymaga art. 8 ust. 3 Pzp, że zastrzeżone informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym zasługują na ochronę. W rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcia wymaga kwestia związana z tym, czy Przystępujący zastrzegając określony katalog informacji w piśmie z dnia 11 marca 2019 r. w sposób wystarczający wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje w złożonym na żądanie Zamawiającego, piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy uznk a w konsekwencji Zamawiający był uprawniony do pozostawienia ich w poufności? Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć przecząco. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że samo zastrzeżenie udostępnienia informacji nie jest wystarczające, lecz wykonawca każdorazowo musi uzasadnić - i to w sposób kwalifikowany, gdyż wręcz „wykazać” - iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W rozpoznawanej sprawie Izba uznała, że Przystępujący nie sprostał temu zadaniu. W ocenie Izby Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał w sposób wystarczający, że informacje zawarte w dokumentach w części zastrzeżonych spełniają wszystkie przesłanki konieczne do skutecznego zastrzeżenia w nich, określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze złożone wyjaśnienia mają charakter dość ogólny i brak w nim konkretnych, precyzyjnych informacji, które uprawniałby Konsorcjum Mostostal do zachowania w poufności części dokumentów objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Konsorcjum BANIMEX w zasadzie skupiło się jedynie na tym, że wybór technologii wykonania konstrukcji nośnej wskazuje na sposób dokonania przez wykonawcę kalkulacji ceny ofertowej, podkreślając, że „obnażają reguły kalkulacji kosztów obowiązujących w przedsiębiorstwie Przystępującego i związaną z tym koncepcję organizacyjno-techniczną realizacji zamówienia”. Jednak w złożonych wyjaśnieniach brak jest szczegółowego wyjaśnienia w tym zakresie. Jeśli zaś chodzi o wartość gospodarczą zastrzeżonej informacji to Przystępujący podał, że zastrzeżona informacja posiada autonomiczną wartość handlową (gospodarczą) w stopniu uzasadniającym konieczność jej ochrony przed szerszym rozpowszechnianiem. W tym miejscu wskazać należy, że Zamawiający odpowiadając na pytania do siwz w piśmie z dnia 21 grudnia 2018 r. w odpowiedzi na pytanie nr 19 podał: „Ponadto Zamawiający udziela następujących wyjaśnień w sprawie technologii budowy przęseł mostu. Przęsła mostu zostały zaprojektowane w technologii „na mokro” na rusztowaniach stacjonarnych i podporach tymczasowych. Rozwiązanie takie jest uzyskało pozwolenie wodnoprawne i zostało potwierdzone decyzją ZRID. Zgodnie ze STWIORB koszt wykonania rusztowań i szalunków należy ująć w cenie jednostkowej betonu. Zamawiający nie wyklucza zgody na zastosowanie innej technologii betonowania przęseł mostu (metoda nawisowa, nasuwanie podłużne, częściowa prefabrykacja itp.) pod następującymi warunkami: Izba stwierdziła, że skoro Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania jako jedną z przykładowych metod podał metodę wskazaną przez Przystępującego w złożonych wyjaśnieniach, to wyjaśnienia Przystępującego w tym zakresie należy uznać za wątpliwe. W związku z tym Izba uznała, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie uprawniały Konsorcjum BANIMEX do zachowania w poufności części dokumentów objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Kolejną przesłanką, która stanowiła podstawę badania przez Izbę była konieczność wykazania przez Przystępującego, iż podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Izba w omawianym zakresie w pełni popiera stanowisko prezentowane przez Odwołującego oraz Przystępującego Mostostal, którzy zgodnie twierdzili, że Konsorcjum BANIMEX nie sprostało temu wymaganiu, bowiem oparło się jedynie na gołosłownych twierdzeniach nie przedstawiając w tym zakresie żadnych dowodów. Dostrzec należy, że Przystępujący w złożonych wyjaśnianiach wskazał, że: „informacje w zakresie budowania strategii cenowej i sposobu obliczania ceny ofertowej oraz technologii i koncepcji prowadzenia robót, wskazanych w wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnień, w szczególności w zakresie technologii wykonania konstrukcji nośnej nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne. Podjęliśmy szereg stosowanych środków w celu zachowania tych informacji w tajemnicy, w szczególności poprzez ograniczenie liczby osób mających do nich dostęp. Krąg osób zaangażowanych w przygotowanie ofert na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (.) jest zawsze ograniczony do kilku osób - pracowników spółki, którzy zawarli dodatkowo umowy o zachowaniu poufności oraz zakazie konkurencji. Ponadto w Spółce stosowany jest szereg ograniczeń organizacyjnych związanych z procedurami wewnętrznego obiegu informacji, dotyczących możliwości i terminów wprowadzania poszczególnych danych na serwery, zabezpieczeniu dostępu do tych serwerów hasłami, wydzielaniu odpowiednio odizolowanych pomieszczeń do prowadzenia bezpośrednich i telefonicznych rozmów na tematy związane z opracowaniem ceny ofertowej oraz koncepcji i technologii prowadzenia robót budowlanych na etapie przygotowywania oferty i realizacji inwestycji. W stosunku do podmiotów wewnętrznych zewnętrznych, tj. podwykonawców, dostawców, i usługodawców stosowany jest szereg zabezpieczeń mających na celu zobowiązanie ich do zachowania tajemnicy dotyczącej wzajemnej wymiany informacji”. Analiza zacytowanych powyżej wyjaśnień Przystępującego BANIMEX prowadzi do wniosku, że wykonawca powołując się w nich na wprowadzenie szeregu zabezpieczeń w celu zachowania informacji w poufności takich jak np. ograniczenie liczby osób mających dostęp do poufnych informacji (pracowników spółki), którzy zawarli dodatkowo umowy o zachowaniu poufności oraz zakazie konkurencji, procedury wewnętrznego obiegu informacji - powinien przedstawić stosowne dowody w tym zakresie. Za dowody takie mogłyby być uznane chociażby wskazywane przez Przystępującego umowy o zachowaniu poufności oraz zakazie konkurencji zawierane z określonymi pracownikami a także procedury wewnętrznego obiegu informacji. Przystępujący dowodów takich Zamawiającemu nie przedstawił a ograniczył się jedynie do gołosłownych stwierdzeń. Reasumując, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, że wykonawca Konsorcjum BANIMEX nie wypełnił przesłanki wynikającej z art. 8 ust. 3 Pzp i nie wykazał w sposób wystarczający, że zastrzeżone w wyjaśnieniach z dnia 11 marca 2019 r. (załącznik nr 2) określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym za niewłaściwą należy uznać czynność Zamawiającego, który nie ujawnił tych informacji na żądanie Odwołującego. Wobec tego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta Przystępującego oraz uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego załącznika nr 2 do pisma z dnia 11 marca 2019 r. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy orz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) i § 5 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 32 …

…Sygn. akt: KIO 3466/20 Sygn. akt: KIO 3468/20 WYROK z dnia 26 stycznia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2021 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 roku przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: DGP Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, DGP Provider Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, „DRESŁAW” Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu, 7MG Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy i E.G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą E.G. „WULKAN” Usługi Elektroniczne - sygn. akt: KIO 3466/20; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Ekspert Security Duo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Ekspert Security AT Sp. z o.o. z siedzibą w Jabłonnie; Firma Ochrony, Szkolenia, Asekuracji FOSA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, FOSA Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, SILEZJAN System Security - Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i SILEZJAN EKO Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – sygn. akt: KIO 3468/20; w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 42 Bazę Lotnictwa Szkolnego w Radomiu przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i R.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.G. „Alarm Cobra System”, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3466/20 po stronie zamawiającego, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie i „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Porosły , zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3468/20 po stronie zamawiającego orzeka: I.w sprawie o sygn. akt: KIO 3466/20: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego – DGP Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, DGP Provider Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, „DRESŁAW” Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu, 7MG Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy i E.G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą E.G. „WULKAN” Usługi Elektroniczne i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. II.w sprawie o sygn. akt: KIO 3468/20: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie i „STEKOPOCHRONA” Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Porosły jako najkorzystniejszej w części III zamówienia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwanie ww. wykonawców do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.W pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie i „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Porosły , i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie i „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Porosły na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Ekspert Security Duo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Ekspert Security AT Sp. z o.o. z siedzibą w Jabłonnie; Firma Ochrony, Szkolenia, Asekuracji FOSA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, FOSA Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, SILEZJAN System Security - Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i SILEZJAN EKO Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art 198a ust. 1 i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………....................................….. Sygn. akt: KIO 3466/20 Sygn. akt: KIO 3468/20 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa - 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) – zwanej dalej: „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn.: Usługa w zakresie ochrony fizycznej SUFO w kompleksach wojskowych będących na zaopatrzeniu gospodarczym 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego w latach 2021-2022. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 września 2020 r. pod numerem 2020/S 175-423834. Zamówienie zostało podzielone na 4 części. Sygn. akt: KIO 3466/20 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: DGP Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, DGP Provider Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, „DRESŁAW” Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu, 7MG Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy i E.G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą E.G. „W ULKAN” Usługi Elektroniczne (zwani dalej łącznie: „konsorcjum DGP” lub „odwołującym I”) wnieśli w dniu 28 grudnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie części I, a polegających na: 1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i R.G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.G. „Alarm Cobra System” (zwanych dalej łącznie: „konsorcjum Seris Konsalnet” lub „przystępującym I”); 2. nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez konsorcjum Seris Konsalnet i uznaniu, że: - oferta została podpisana przez pełnomocnika prawidłowo, skutecznie, wiążąco umocowanego do działania w imieniu i na rzecz wykonawcy, podczas gdy z treści oferty, w tym z treści załączonych pełnomocnictw (ciągu pełnomocnictw), nie wynika umocowanie dla pani L.G. do działania w imieniu i na rzecz wykonawcy; - oferta została zabezpieczona wadium, podczas gdy do oferty załączono gwarancję wadialną nr RW/GW/45/561/8975/2020 z dnia 7 grudnia 2020 roku wystawioną przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. z siedzibą w Warszawie zgodnie z treścią, której wykonawcą ubiegającym się o zamówienie publiczne w zakresie części (zadania) I jest Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, występująca w konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, podczas gdy ofertę złożyło konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System”. Tym samym wadium zostało złożone w sposób nieprawidłowy, ergo oferta przedłożona przez wykonawcę nie została zabezpieczona wadium; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Seris Konsalnet, pomimo że jest niezgodna z ustawą Pzp, jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności rozdziałowi VIII, jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. kodeksu cywilnego, albowiem przepisy ustawy Pzp, SIW Z, KC wymagają, aby oferta w postępowaniu została podpisana w taki sposób, aby prawnie zobowiązywała wszystkich wykonawców występujących wspólnie. W przypadku, gdy oferta podpisywana i składana jest przez pełnomocnika, z treści oferty, w szczególności ze złożonych pełnomocnictw, musi wynikać umocowanie pełnomocnika do działania w postępowaniu w imieniu i na rzecz wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Pełnomocnik musi być ustanowiony w sposób ważny, skuteczny, prawnie wiążący przez mocodawcę. Tymczasem, w niniejszej sprawie, brak jest umocowania dla pani L.G. do działania w imieniu i na rzecz wykonawcy, albowiem umocowanie dla niej pochodzi od podmiotu, który w niniejszym postępowaniu nie został prawidłowo umocowany jako lider konsorcjum w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System”. Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. w dniu 15 września 2020 roku umocowała Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. do działania w imieniu konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, nie zaś do działania w imieniu konsorcjum firm: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System”. Z kolei R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System” udzielił pełnomocnictwa dla Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. dopiero w dniu 18 września 2020 roku (literalnie 2019 r.). Tym samym, Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. nie miała legitymacji do działania w imieniu wykonawcy i możliwości ważnego i skutecznego ustanowienia dalszego pełnomocnika; 4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum Seris Konsalnet, pomimo że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, niezgodny z celem wadium, albowiem w treści gwarancji ubezpieczeniowej opisanej powyżej został wskazany inny podmiot (inny wykonawca opisany powyżej) niż wykonawca ubiegający się w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ergo oferta wykonawcy nie została zabezpieczona wadium; 5. przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się poprzez: (1) wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jest niezgodna z treścią Pzp, jej treść nie odpowiada treści SIW Z, jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów tj. KC, (2) jest ofertą niezabezpieczoną wadium albowiem wadium zostało wniesione w nieprawidłowy sposób. Odwołujący I zarzucił zamawiającemu – w zakresie części (zadania) I - naruszenie następujących przepisów prawa: 1. art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2 i pkt 8 w zw. z art. 131bc ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ustawy Pzp w zw. z art. 23 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 104 KC w zw. z art. 131h ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 131k ustawy Pzp poprzez błędne badanie i ocenę oferty wykonawcy, zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo że jest niezgodna z ustawą Pzp, jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z"), w szczególności rozdziałowi VIII, jest nieważnana podstawie odrębnych przepisów, tj. kodeksu cywilnego, albowiem przepisy ustawy Pzp, SIW Z i KC wymagają, aby oferta została podpisana w taki sposób, by prawnie zobowiązywała wszystkich wykonawców występujących wspólnie. W przypadku, gdy oferta podpisywana i składana jest przez pełnomocnika, z treści oferty, w szczególności ze złożonych pełnomocnictw, musi wynikać umocowanie pełnomocnika do działania w postępowaniu, w imieniu i na rzecz wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; pełnomocnik musi być ustanowiony w sposób ważny, skuteczny, prawnie wiążący przez mocodawcę. Tymczasem w niniejszej sprawie brak jest umocowania dla pani L.G. do działania w imieniu i na rzecz wykonawcy, albowiem umocowanie dla niej pochodzi od podmiotu, który w niniejszym postępowaniu nie został prawidłowo umocowany jako lider konsorcjum w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System”. Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. w dniu 15 września 2020 r. umocowała Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. do działania w imieniu konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, nie zaś do działania w imieniu konsorcjum firm: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System”. Natomiast R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System” udzielił pełnomocnictwa dla Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. w 18 września 2020 roku (literalnie 2019 r.). Tym samym Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. udzielając w dniu 15 września 2020 r. pełnomocnictwa pani L.G. - z obu wskazanych powyżej przyczyn - nie miała legitymacji do działania w imieniu wykonawcy i możliwości ważnego, i skutecznego ustanowienia dalszego pełnomocnika w imieniu wykonawcy, - a w konsekwencji wybór wykonawcy, pomimo iż złożona przez niego oferta podlegała odrzuceniu. 2. art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 131h ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 131k ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne badanie i ocenę oferty wykonawcy, zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wadium wniesione zostało w sposób nieprawidłowy, niezgodny z celem wadium, w treści gwarancji wadialnej został wskazany inny podmiot niż wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. Z treści załączonej do oferty gwarancji wadialnej nr RW/GW/45/561/8975/2020 z dnia 7 grudnia 2020 roku wynika, iż została wystawiona przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. z siedzibą w Warszawie dla wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne za nr referencyjnym 24/PODOiB-E/2020 w zakresie części (zadania) I, to jest Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, występującego w konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Tymczasem ofertę w niniejszym postępowaniu złożyło konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System”. Tym samym wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, ergo oferta przedłożona przez wykonawcę występującego w postępowaniu za nr referencyjnym 24/PODOiB-E/2020 w zakresie części (zadania) I, tj. konsorcjum firm: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System” nie została zabezpieczona wadium, - a w konsekwencji wybór wykonawcy pomimo, iż złożona przez niego oferta podlegała odrzuceniu. 3. art. 131h ust. 1 w zw. z art. 131k w zw. z art. 47 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się poprzez: (1) wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jest niezgodna z treścią Pzp, jej treść nie odpowiada treści SIW Z, jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. KC, (2) jest ofertą niezabezpieczoną wadium, albowiem wadium zostało wniesione w nieprawidłowy sposób. W oparciu o powyższe – w zakresie części (zadania) I - odwołujący I wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ww. wykonawcę; 3. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, a w tym: - odrzucenie oferty ww. wykonawcy; - wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; 4. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed Izbą. W uzasadnieniu odwołania odwołujący I podnosił co następuje. a) w zakresie zarzutu dotyczącego pełnomocnictwa dla pani L.G.: W pierwszej kolejności odwołujący I zwrócił uwagę na treść pełnomocnictwa z dnia 15 września 2020 roku udzielonego przez Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. spółceSeris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. do działania w imieniu konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, nie zaś do działania w imieniu konsorcjum firm: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System”. Także w dniu 15 września 2020 roku zostało udzielone pełnomocnictwo pani L.G. przez Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., w którym wskazano, iż: „Działając w imieniu spółki Seris Konsalnet Ochrona Sp. z (...) z siedzibą w Warszawie (...) oraz na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez Seris Konsalnet Security Sp. (...) z dnia 15.09.2020 r. reprezentując konsorcjum spółek: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. niniejszym udzielamy pełnomocnictwa Pani L.G. (...) do występowania w imieniu Konsorcjum w czasie trwania postępowania (...) Niniejsze pełnomocnictwo umocowuje do występowania w imieniu konsorcjum w trakcie prowadzonego postępowania a w szczególności do zaciągania związanych z przedmiotowym postępowaniem zobowiązań i płatności w imieniu i na rzecz działających w ramach konsorcjum firm: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Seris Konsalnet Security Sp. z o.o.". Zdaniem odwołującego I z powyższego wynika, że Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. za wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (konsorcjum), którzy biorą udział w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, uznawała konsorcjum w składzie Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. i Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. Swoim umocowaniem dla pełnomocnika konsorcjum (lidera) obejmowała wyraźnie kilkukrotnie wskazane w treści pełnomocnictwa konsorcjum firm w ww. ściśle określonym składzie. Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. nie miała świadomości występowania w konsorcjum firm trzeciego członka w osobie R . G . prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.G. „Alarm Cobra System”. Odwołujący I podkreślił, że powyższe wnioski potwierdza następstwo czasowe udzielanych w sprawie pełnomocnictw. Udzielając dalszego pełnomocnictwa w dniu 15 września 2020 r. Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. nie mogła go udzielić w imieniu konsorcjum w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.G. „Alarm Cobra System, albowiem sam został umocowany przez R.G. do pełnienia funkcji partnera wiodącego w konsorcjum firm w ww. składzie, w tym do zaciągania zobowiązań i płatności w imieniu i na jego rzecz, dopiero w dniu 18 września 2020 roku. Odwołujący I zwrócił przy tym uwagę na zasadę pisemności postępowania i na przepis art. 99 KC. Następnie odwołujący I wywodził, że Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. nie będąc liderem ustanowionym w sposób ważny do działania w imieniu wykonawcy nie mógł skutecznie i ważnie udzielić dalszego pełnomocnictwa do działania pani L.G., a tym samym oferta została podpisana przez osobę nieupoważnioną do działania w imieniu wykonawcy. Reasumując swoje rozważania w zakresie przedmiotowego zarzutu odwołujący I wskazywał, że zamawiający nie jest uprawniony, zgodnie z zasadą jednokrotności wezwania, do kierowania do wykonawcy kolejnych wezwań związanych z treścią przedłożonego pełnomocnictwa, jak i mających na celu wykazanie poprawnego umocowania osoby podpisującej ofertę. Wezwanie do wyjaśnień, w wyniku których wykonawca przedłożyłby umowę konsorcjum, z której rzekomo miałoby wynikać umocowanie do działania w imieniu konsorcjum należałoby uznać za obejście zasady jednokrotności wezwania. Podkreślił też, że wykonawca w treści pełnomocnictwa udzielanego pani L.G. nie wyprowadzał tytułu prawnego do działania z treści łączącej strony umowy konsorcjum. Jako źródło umocowania do działania wskazywał na pełnomocnictwo z dnia 15 września 2020 r. Ponadto, umowa konsorcjum nie została przedłożona do wglądu zamawiającemu, nie miał on zatem wiedzy o treści jej postanowień, a w konsekwencji nie mógł z jej ewentualnej treści wyprowadzać umocowania do działania w imieniu wykonawcy. Wykonawca nie przedłożył umowy konsorcjum na wezwanie z dnia 15 grudnia 2020 r. (a miał możliwość w odpowiedzi na ww. wezwanie przedłożenia umowy konsorcjum bądź pełnomocnictwa, a nawet obu tych dokumentów.). b) w zakresie zarzutu dotyczącego gwarancji ubezpieczeniowej: Odwołujący I podnosił, że konsorcjum Seris Konsalnet złożyło wadium w sposób niewłaściwy, albowiem wadium zostało złożone przez inny podmiot niż wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu. Zgodnie z treścią gwarancji wadialnej wykonawcą ubiegającym się o zamówienie publiczne za nr referencyjnym 24/PODOiB-E/2020 w zakresie części (zadania) I jest Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wstępująca w konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, podczas gdy ofertę w niniejszym postępowaniu złożyło konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.G. „Alarm Cobra System”. Odwołujący I stwierdził, że tym samym wadium zostało złożone w sposób nieprawidłowy, co oznacza, że oferta ww. wykonawcy w zakresie części (zadania) I nie została zabezpieczona wadium. Jednocześnie odwołujący I wskazał, że specyfika stanu faktycznego w tej sprawie jest taka, iż wykonawca nie poprzestał na wskazaniu w treści dokumentu gwarancji wyłącznie lidera, lecz zdecydował się na podanie pełnego składu konsorcjum, którego dotyczy wystawiony dokument, tj. jako wykonawca wskazana jest Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. występująca w konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. - lider konsorcjum, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. - partner konsorcjum. Zatem, gwarancja została wystawiona na inny podmiot, niż wykonawca biorący udział w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższym gwarant uprawniony jest do uchylenia się od odpowiedzialności za działania i zaniechania wykonawcy innego niż ten wyraźnie wskazany w treści gwarancji. Odwołujący I wskazywał ponadto na rozbieżność poglądów zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie dotyczącą kwestii skuteczności wniesienia wadium przez konsorcjum, przy czym akcentował odmienność stanu faktycznego w niniejszej sprawie, wskazując, iż wykonawca zdecydował się podać pełny skład konsorcjum na rzecz którego udzielana jest gwarancja wadialna. Zdaniem odwołującego I, jednocześnie z uwagi na fakt nieprawidłowości w ustanowieniu lidera konsorcjum, Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. nie była umocowana do pozyskania wadium w imieniu wykonawcy. Następnie odwołujący I powołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17 z którego wynika, że wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające jedynie wówczas, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do aktualizacji przesłanek zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. O przesłankach realizacji decyduje treść gwarancji. Za ww. wyrokiem odwołujący I podnosił, że okoliczność wskazania w treści gwarancji innego wykonawcy niż ten ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji wadliwość wadium wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej, winna być rozstrzygana ad casum, w każdym konkretnym przypadku poprzez całościowe badanie treści gwarancji, zgodnie z regułami wykładni oświadczeń woli wynikającymi z art. 65 k.c. Wniesienie wadium można natomiast uznać za prawidłowe tylko wówczas, jeżeli gwarancja daje zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium, niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się tych przesłanek - tylko wówczas wadium spełnia swoją zabezpieczającą rolę. Ponadto, odwołujący I wskazał, iż po ponownym rozpoznaniu sprawy stanowiącej przedmiot rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego, po uwzględnieniu wytycznych zawartych w w/w wyroku Sądu Najwyższego, Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt XII Ga 555/18 uznał, iż w okolicznościach tamtej sprawy wadium wniesione zostało w sposób nieprawidłowy. W ocenie odwołującego I gwarancja wadialna złożona przez konsorcjum Seris Konsalnet nie zapewnia zamawiającemu możliwości skutecznej realizacji roszczeń, gdyż obejmuje swoim zakresem działania i zaniechania innego wykonawcy niż wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. W treści gwarancji zdefiniowano pojęcie „wykonawcy", wskazując precyzyjnie skład konsorcjum. Gwarant wiedział bez wątpienia, że Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. działa w imieniu konsorcjum i dokładnie znał skład tego konsorcjum. Dodał, że w tej sprawie aktualność zachowują uwagi poczynione przez Sąd Najwyższy i Sąd Okręgowy w Gdańsku w ww. wyrokach m.in. o braku odpowiedzialności gwaranta za działania i zaniechania podmiotu nie wskazanego w treści gwarancji. Odwołujący I stwierdził ponadto, żekonsorcjum firm to nie nowy podmiot prawa, lecz jest to umowa zawarta pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. W niniejszej sprawie gwarant zobowiązał się do odpowiedzialności za działania i zaniechania podjęte w ramach innej umowy konsorcjum. Odpowiedzialność gwaranta odnosi się do umowy konsorcjum zawartej pomiędzy Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. oraz Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. Zauważył, że z żadnego innego fragmentu gwarancji wadialnej nie wynika - ani wprost, ani w sposób dorozumiany - że przez wykonawcę należy rozumieć nie tylko podmiot dokładnie oznaczony w dokumencie gwarancji wadialnej, ale również wszystkich wykonawców, z którymi ten podmiot zdecyduje się ubiegać o udzielenie zamówienia. Ponadto, treść gwarancji wadialnej definiuje także warunki zapłaty, w tym określa, za czyje zachowania wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp gwarant ponosi odpowiedzialność. W treści gwarancji wadialnej wielokrotnie podkreślane jest przejęcie przez gwaranta odpowiedzialności za działania i zaniechania wykonawcy oraz „przyczyny leżące po jego stronie" czy „przyczyny leżące po stronie wykonawcy”. Brak jakichkolwiek postanowień, z których wynikałoby, ze gwarant przyjął odpowiedzialność za działania i zaniechania innych podmiotów, niż za wyraźnie wskazany w jego treści skład konsorcjom bądź by pojęcie „z przyczyn leżących pod stronie wykonawcy" obejmowało również działania i zaniechania podmiotów, które będą ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie z wykonawcą. Odwołujący I konkludując stwierdził, że skoro treść gwarancji wadialnej w sposób precyzyjny określała, że pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć podmiot zdefiniowany w komparycji gwarancji wadialnej, tj.: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. oraz Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., a z żadnego innego fragmentu gwarancji wadialnej nie wynikało - ani wprost, ani w sposób dorozumiany - że wykonawca działa, zamierza lub może działać jako lider (lub członek) innego konsorcjum, to wykładnia językowa stanowczo sprzeciwia się uznaniu, iż gwarant przyjął odpowiedzialność nie tylko za działania i zaniechania wykonawcy, ale również za działania i zaniechania innych, nieznanych sobie podmiotów, które będą wspólnie z wykonawcą ubiegać się o udzielenie zamówienia. W dalszej kolejności odwołujący I zwrócił uwagę na abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji, co oznacza, że zakres odpowiedzialności gwaranta jest niezależny od ukształtowania oraz treści stosunku prawnego podstawowego, tj. w okolicznościach niniejszej sprawy zakres odpowiedzialności gwaranta jest niezależny od relacji prawnej istniejącej pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia a zamawiającym. W konsekwencji - z uwagi na szeroki zakres odpowiedzialności ponoszonej przez gwaranta - gwarant w treści dokumentu gwarancji precyzyjnie określa zarówno zakres podmiotowy gwarancji (tj. za czyje działania i zaniechania odpowiada), jak i zakres przedmiotowy (tj. za jakie działania i zaniechania odpowiada). W sytuacji, gdy jak w niniejszej sprawie, literalne brzmienie gwarancji wadialnej nie daje żadnych podstaw do przyjęcia, iż gwarant przyjął odpowiedzialność za inne podmioty niż podmiot określony w treści gwarancji wadialnej oraz za inne przesłanki niż „przyczyny leżące po stronie wykonawcy", dokonywanie wykładni treści gwarancji wadialnej w taki sposób skutkowałoby rozszerzeniem odpowiedzialności gwaranta poza podmiotowy oraz przedmiotowy zakres gwarancji, w sposób, na który sam gwarant (mimo iż jest stroną umowy gwarancji) nie miałby wpływu. Odwołujący I zauważył też, że przed podjęciem decyzji o udzieleniu gwarancji, ubezpieczyciel dokładnie bada ryzyko z jakim związane jest takie działanie, wymagając od wnioskodawcy przedłożenia szeregu dokumentów, w tym związanych z sytuacją ekonomiczną oraz zdolnością do wykonania kontraktu przez wykonawcę, którego udział w przetargu ma zostać zabezpieczony gwarancją. Wynik szacowania ryzyka przeprowadzonego przez ubezpieczyciela przed udzieleniem gwarancji w pierwszej kolejności wpływa na podjęcie przez niego decyzji o udzieleniu gwarancji, ale również przesądza również o tym, czy przed udzieleniem gwarancji bankowej zażąda od wnioskodawcy ustanowienia dodatkowego zabezpieczenia, a także o wysokości wynagrodzenia, które z tytułu udzielenia gwarancji pobierze. Na etapie podejmowania decyzji, czy gwarancja zostanie udzielona, a jeżeli tak, to jakie będą warunki udzielenia gwarancji, zasadnicze znaczenie ma więc okoliczność za jakie działania i zaniechania ubezpieczyciel przejmuje odpowiedzialność, a także za czyje (tj. jakiego podmiotu) działania i zaniechania odpowiada. Z tego względu racjonalna i zgodna z praktyką ubezpieczeniową wykładnia treści gwarancji winna prowadzić do wniosku, iż treść gwarancji odzwierciedla wyłączny - zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy - zakres odpowiedzialności gwaranta. Odwołujący I podniósł także, iż na skuteczność gwarancji zapłaty wadium nie ma wpływu solidarny charakter obowiązków obciążających wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Okoliczność, że podmiot, za którego działania lub zaniechania przyjął odpowiedzialność gwarant jest w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie może stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji. Wskazał ponadto, że prawidłowość gwarancji wadialnej, która nie obejmuje wszystkich członków konsorcjum, nie może być wywodzona także z okoliczności, iż gwarancja wadialna była bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. Odwołujący I podnosił, iż w praktyce zdarzają się sytuacje, gdy gwarant (ubezpieczyciel lub bank) odmawia zamawiającemu wypłaty kwoty wynikającej z gwarancji wadialnej obejmującej tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców. Skoro praktyka zna przypadki, w których gwarancja wadialna udzielona tylko na rzecz jednego z konsorcjantów skutkuje uchyleniem się przez gwaranta od wypłaty sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistniały po stronie drugiego z wykonawców działających w ramach konsorcjum oznacza to, że wadium wniesione w taki właśnie sposób nie spełnia swojej zabezpieczającej. W związku z powyższym odwołujący I wnosił jak w petitum. Sygn. akt: KIO 3468/20 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Ekspert Security Duo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Ekspert Security AT Sp. z o.o. z siedzibą w Jabłonnie; Firma Ochrony, Szkolenia, Asekuracji FOSA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, FOSA Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, SILEZJAN System Security - Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i SILEZJAN EKO Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwani dalej łącznie: „konsorcjum Ekspert Security” lub „odwołującym II”) wnieśli w dniu 28 grudnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności dokonanych przez zamawiającego w zakresie części III, a polegających na: 1. dokonaniu przez zamawiającego poprawek w ofercie złożonej przez konsorcjum wykonawców „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie i „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Porosły (zwanych dalej łącznie: „konsorcjum STEKOP” lub „przystępującym II”) podczas, gdy naniesione poprawki nie kwalifikują się jako oczywiste omyłki rachunkowe; 2. wyborze jako najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 3 postępowania złożonej przez konsorcjum STEKOP i zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum STEKOP jako oferty niezgodnej z ustawą, zawierającej rażąco niską cenę, a ponadto obarczonej błędami w obliczeniu ceny; 3. zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 3 postępowania. Odwołujący II zarzucił zamawiającemu – w zakresie części (zadania) III - naruszenie następujących przepisów prawa: 1. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum STEKOP do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, która nie uwzględnia kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a tym bardziej dodatkowych elementów cenotwórczych oraz, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum STEKOP, mimo że jego oferta jest niezgodna z ustawą Pzp, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, z uwagi na zaoferowanie przez niego stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 roku ustalonego na podstawie właściwych przepisów. 3. art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie poprawek w ofercie złożonej przez konsorcjum STEKOP podczas, gdy naniesione przez zamawiającego poprawki nie kwalifikują się jako oczywiste omyłki rachunkowe. 4. art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji. W oparciu o powyższe odwołujący II wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum STEKOP jako najkorzystniejszej w części nr 3 postępowania; 3. nakazanie zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty konsorcjum STEKOP, a w konsekwencji wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SIW Z w części nr 3 postępowania; 4. ewentualnie, w przypadku przyjęcia iż oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, wezwanie wykonawcy konsorcjum STEKOP do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny poprzez złożenie rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, a także w zakresie wyjaśnienia ceny ofertowej; 5. zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania odwołujący II podnosił, co następuje. W pierwszej kolejności odwołujący II zwrócił uwagę na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące opisu sposobu obliczenia ceny ofertowej (pkt X), z których wynikało, że cena ofertowa musi być jednoznaczna i ostateczna, i winna zawierać wszystkie nieprzewidziane wydatki oraz różnorakie ryzyko związane z koniecznością wykonania całości prac objętych umową. Podkreślił, że postanowienia te są istotne z punktu widzenia wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu. a) w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny i niezgodności oferty z ustawą w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę odwołujący II wskazywał, co następuje. Zgodnie z wymaganiami opisanymi przez zamawiającego wszyscy pracownicy świadczący usługę SUFO powinni być zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, a wykonawca winien uwzględnić w kalkulacji ceny oferty wysokość minimalnego wynagrodzenia, obowiązującego od dnia 1 stycznia 2021 roku, a także koszty związane z pracowniczymi planami kapitałowymi (Załącznik nr 2 do SIW Z – Formularz ofertowy). Ponadto, zamawiający nie dopuszczał możliwości zatrudnienia osób ze stopniem niepełnosprawności (§ 5 ust. 2 pkt 7 wzoru umowy), czyli wykonawcy nie mogą korzystać w tym zakresie z ulg związanych z dofinansowaniem z PFRON. Odwołujący II podał, że konsorcjum STEKOP zaoferowało w części III następujące stawki: a) rok 2021 kompleks w m. Olszewnica Stara ul. Wojska Polskiego - stawka 22,95 zł netto, 28,23 zł brutto; b) rok 2022 kompleks w m. Olszewnica Stara ul. Wojska Polskiego - stawka 23,15 zł netto, 28,23 zł brutto; c) rok 2021 kompleks w m. Borzęcin Duży ul. Spacerowa 75 - stawka 23,15 zł netto, 28,23 zł brutto; d) rok 2022 kompleks w m. Borzęcin Duży ul. Spacerowa 75 - stawka 23,15 zł netto, 28,23 zł brutto. W ocenie odwołującego II zaoferowane stawki, przy uwzględnieniu kosztów zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę, obowiązujących od 2021, są niemożliwe do realizacji. Podał, iż od 1 stycznia 2021 roku wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę to 2.800,00 zł brutto. Następnie, odwołujący II przedstawił swoje wyliczenie minimalnych kosztów zatrudnienia pracowników w oparciu o umowę o pracę w 2021 roku, przy założeniu: a) minimalne wynagrodzenie obowiązujące od dnia 1 stycznia 2021 roku - 2.800,00 zł brutto; b) dodatek za godziny nocne zgodnie z art. 151 (7) §1 kodeksu pracy - 186,67 zł brutto; c) urlop wypoczynkowy w wymiarze 20 dni - 237,03 zł brutto (miesięcznie). Dodał też, że jeśli uwzględnić składkę na PPK ww. koszt jeszcze by wzrósł. Według odwołującego II, z powyższych obliczeń wynika, że minimalne koszty związane jedynie z zatrudnieniem pracownika to 22,98 zł. Tym samym, cena ofertowa wskazana przez konsorcjum STEKOP - 22,95 zł netto -jest ceną rażąco niską, gdyż nie pozwala nawet na pokrycie kosztów zatrudnienia pracowników, a tym bardziej i wszelkich dodatkowych kosztów związanych z realizacją umowy, które wykonawcy byli obowiązani skalkulować w swojej cenie. Stwierdził też, że skoro wynagrodzenie w zakresie roku 2021 nie podlega jakimkolwiek zmianom, potencjalne wyjaśnienia wykonawcy zmierzające w kierunku dowodzenia, że występowałby o waloryzację wynagrodzenia za 2021 rok byłyby bezzasadne. W dalszej kolejności odwołujący II stwierdził, że z zarzutem dotyczącym rażąco niskiej ceny wiąże się także zarzut polegający na złożeniu przez konsorcjum STEKOP oferty niezgodnej z ustawą. Podniósł, że skoro oferta ww. wykonawcy nie uwzględnia minimalnych kosztów wynagrodzenia pracowników, to oznacza, że podstawą kalkulacji musiała być kwota wynagrodzenia niższa niż przewidziana w ustawie. W konsekwencji oznacza to niezgodność oferty z ustawą i konieczność jej odrzucenia. Odwołujący II powołał się w tym zakresie na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2019 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 527/19. b) w zakresie zarzutu dokonania poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie konsorcjum STEKOP odwołujący II wskazywał, co następuje. Odwołujący II zauważył, że konsorcjum STEKOP w zakresie części nr 3 złożyło ofertę z ceną 3.043.307,70 zł netto, co stanowi kwotę brutto 3.743,268,47 zł dla roku 2021 oraz z ceną 3.092.879,70 zł netto, co stanowi kwotę brutto 3.804.242,03 zł dla roku 2022. Takie też kwoty zamawiający wskazał w informacji z otwarcia ofert z dnia 14 grudnia 2020 roku. Natomiast w powiadomieniu o wyborze oferty ww. wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w części nr 3 postępowania zamawiający wskazał inne wartości, tj.: dla roku 2021- kwota 3.055.470,90 złotych netto / 3.758.229,21 złotych brutto -100 pkt. - w tym stawka za rbg.: 22,95 zł netto / 28,23 zł brutto; 23,15 zł netto / 28,47 zł brutto. dla roku 20223.119.832,90 złotych netto / 3.837.394,47 złotych brutto -100 pkt. - w tym stawka za rbg.: 23,15 zł netto / 28,47 zł brutto. Z informacji uzyskanych telefonicznie odwołujący II powziął informację, że zamawiający dokonał poprawek w ofercie wykonawcy STEKOP w zakresie sprostowania omyłek rachunkowych. Odwołujący II zapoznał się też ze skanem oferty ww. wykonawcy, otrzymanym od zamawiającego. Zdaniem odwołującego II czynności dokonanych przez zamawiającego nie sposób uznać za sprostowanie omyłek rachunkowych. W kwestii jak należy rozumieć pojęcie oczywistej omyłki rachunkowej odwołujący II powoływał się na opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, jak również na przywołane w niej wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2011 roku, sygn. akt: KIO 1787/11, a także z dnia 28 września 2010 roku, sygn. akt: KIO 1978/10. Odwołujący II podkreślił, że przy dokonywaniu poprawek w zakresie omyłek rachunkowych należy kierować się sposobem obliczenia ceny oferty wskazanym przez zamawiającego w SIWZ (w tym przypadku pkt 1 ppkt 5 Załącznika nr 2 do SIWZ). W ocenie odwołującego II, działania zamawiającego w zakresie dokonania poprawek w ofercie konsorcjum STEKOP, są pozbawione konsekwencji. Zauważył, że gdyby kierować się podstawowymi zasadami logiki należałoby przyjąć, iż w przypadku podzielenia przedmiotu zamówienia na rok 2021 i 2022 wykonawca przyjmie jednolitą stawkę w danym roku albo jednolitą stawkę dla całości oferty. A zatem, intencją konsorcjum STEKOP mogło być: - zaoferowanie stawki w roku 2021 w wysokości 22,95 zł netto za godzinę, zaś w roku 2022 w wysokości 23,15 zł netto za godzinę; - zaoferowanie jednolitej stawki godzinowej dla usług świadczonych w roku 2021 i 2022 na poziomie 22,95 zł netto za godzinę. Tymczasem w przypadku kompleksu w m. Borzęcin Duży za 2021 rok konsorcjum STEKOP proponuje stawkę 23,15 zł netto, a w algorytmie przyjmuje stawkę 22,95 zł netto, którą logicznym byłoby, że chciał przyjąć jednolicie dla 2021 roku. Odwołujący II podkreślił, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawca na dowolnym poziomie kształtował stawki oferowane w ofercie, jednakże w świetle konieczności kierowania się algorytmem obliczenia ceny, owa rozbieżność powoduje wątpliwości, które stawki należałoby przyjąć w dokonywaniu poprawek omyłek rachunkowych, a tym samym wykracza to już poza pojęcie oczywistej omyłki rachunkowej, którą zamawiający obowiązany jest poprawić. Ponadto, to algorytm i kwoty w nim przyjęte powinny być punktem wyjścia dla zamawiającego. Dalej odwołujący II wskazywał, że analizując treść oferty konsorcjum STEKOP nie sposób z samego formularza ofertowego stwierdzić czy dla kompleksu w m. Borzęcin Duży w odniesieniu do roku 2021: ·błąd polegał na wpisaniu dla ww. obiektu w kolumnie „stawka netto za godzinę" kwoty 23,15 zł, tym samym powodując brak jednolitości ze stawką godzinową oferowaną za rok 2021 roku dla kompleksu w m. Olszewnica, gdzie przyjęto 22,95 zł netto - wówczas algorytm wyliczenia wynagrodzenia ze stawką 22,95 zł oraz stawką brutto za godzinę w wysokości 28,23 zł jest prawidłowy, czy też ·błąd polegał na nieprawidłowym wskazaniu w algorytmie stawki 22,95 zł, w miejsce kwoty 23,15 zł netto oraz błędnym obliczeniu stawki brutto za godzinę w wysokości 28,23 zł zamiast 28,47 zł - wówczas w algorytmie należałoby przyjąć stawkę 23,15 zł oraz dokonać poprawki stawki brutto. Odwołujący II wywodził, iż z samego tego faktu nie sposób uznać, którym wartościom zawartym w ofercie dać prym, a tym samym, które wartości uznać za właściwe i z ich wykorzystaniem dokonać poprawek rachunkowych, a to świadczy o tym, że nie można tego zakwalifikować jako oczywistej omyłki rachunkowej. W takiej sytuacji, zamawiający nie był obowiązany do dokonania poprawek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż zaistniała sytuacja wykracza poza zakres przedmiotowy tego przepisu. Ponadto, podnosił, że trudno na podstawie zapoznania się jedynie z ofertą założyć, że ww. wykonawca chciał dokonać rozróżnienia stawki proponowanej dla kompleksu Olszewnicy i Borzęcinie Dużym w 2021 roku, czy więcej - w ogóle planował dokonać rozróżnienia stawki dla poszczególnych pozycji w tej części. Zdaniem odwołującego II, nie sposób tego wysnuć z całokształtu złożonej oferty. Następnie, odwołujący II zwrócił uwagę na sposób ukształtowania stawki w ofercie dla pozostałych części (1, 2 i 4) i wskazał, że w obrębie pozostałych części zamówienia, konsorcjum STEKOP przyjęło jednolitą stawkę dla wszystkich obiektów zarówno w roku 2021 i 2022. Zdaniem odwołującego II, oznacza to, iż taką też logiką wykonawca kierował się składając ofertę na część nr 3, objętą odwołaniem. W konsekwencji należałoby przyjąć, iż wykonawca planował zaoferować jednolitą stawkę 22,95 zł netto, gdyż taka wartość znajduje się w algorytmie wyliczenia wynagrodzenia. Dodatkowo, zbieżna z taką stawką netto jest stawka brutto (28,23 zł brutto ze stawki 22,95 zł netto) wskazana we wszystkich polach tabeli kalkulacyjnej dla części nr 3. Oznacza to, że błędnie wpisano jedynie kwoty netto jako 23,15 zł. Odwołujący II zwrócił przy tym uwagę na definicję ceny na gruncie ustawy Pzp, wskazując, że ceną jest kwota brutto. Konkludując, odwołujący II podnosił, że za prawidłową stawkę ofertową należało uznać kwotę 28,23 zł (netto 22,95 zł). Zamawiający zaś zamiast podwyższyć łączną wartość oferty winien ją obniżyć, gdyby potencjalnie uznać, że możliwym byłoby dokonanie poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych z poszanowaniem zasad Prawa zamówień publicznych. Zamawiający dokonał poprawy omyłek tam, gdzie nie było podstaw ku temu, a nadto jego działania cechowała niekonsekwencja. Sygn. akt: KIO 3466/20 Sygn. akt: KIO 3468/20 Zamawiający w dniu 29 grudnia 2020 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopie odwołań wniesionych w sprawach o sygn. akt: KIO 3466/20 oraz KIO 3468/20. W dniu 31 grudnia 2020 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i R.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.G. „Alarm Cobra System” (zwani dalej łącznie: „konsorcjum Seris Konsalnet” lub „przystępującym I”) zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 3466/20. W dniu 30 grudnia 2020 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: „STEKOP” S.A. z siedzibą w Warszawie i „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Porosły (zwani dalej łącznie: „konsorcjum STEKOP” lub „przystępującym II”) zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 3468/20. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień ww. wykonawców wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ich do udziału w postępowaniach odwoławczych po stronie zamawiającego w charakterze uczestnika tych postępowań - odpowiednio: konsorcjum Seris Konsalnet w sprawie o sygn. akt: KIO 3466/20 oraz konsorcjum STEKOP w sprawie o sygn. akt: KIO 3468/20. W dniu 31 grudnia 2020 roku zamawiający – drogą elektroniczną - przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3468/20, w której wskazał, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Odpowiedź zamawiającego o tożsamej treści – w formie pisemnej – wpłynęła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2021 roku. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania wniesionego w sprawie o sygn. akt: KIO 3468/20 przystępujący II złożył oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu (oświadczenie z dnia 13 stycznia 2021 roku, wpływ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej – 14 stycznia 2021 roku). Ponadto, w dniu 21 stycznia 2021 roku przystępujący II przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej – drogą elektroniczną – pisemne stanowisko w sprawie o sygn. akt: KIO 3468/20. W dniu 22 stycznia 2021 roku – w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego – przystępujący I złożył pisemne stanowisko w sprawie o sygn. akt: KIO 3466/20. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 22 stycznia 2021 roku z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron i uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, iż odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Iz ba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego (tj. z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”), wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i oferty konsorcjum Seris Konsalnet, wezwania skierowanego do Seris Konsalnet w zakresie uzupełnienia pełnomocnictwa i odpowiedzi ww. wykonawcy na to wezwanie, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i oferty konsorcjum STEKOP, zawiadomienia o dokonanych poprawkach w ofercie wykonawcy konsorcjum STEKOP w części III, protokołu z otwarcia wniosków, zawiadomienia o ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zaproszeń do składania ofert, protokołu z otwarcia ofert, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty), a także z dokumentów przedłożonych przez strony i uczestników postępowania odwoławczego w toku postepowania odwoławczego. Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 stycznia 2021 roku. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług na rzecz zamawiającego przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia oraz porządku na terenie chronionym, w kompleksach wojskowych będących na zaopatrzeniu gospodarczym 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego w latach 2021-2022. Zamówienie zostało podzielone na 4 części. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. W dniu 28 października 2020 roku zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pismami z dnia 2 listopada 2020 roku zamawiający zaprosił wykonawców do składania ofert w ramach poszczególnych części zamówienia. Termin składania ofert wyznaczył na dzień 14 grudnia 2020 roku. Sygn. akt: KIO 3466/20 W dniu 2 października 2020 roku wykonawca konsorcjum Seris Konsalnet złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie części I – IV zamówienia. Do wniosku załączył pełnomocnictwo z dnia 15 września 2020 roku dla spółki Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. udzielone przez Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. w związku z zawartą umową konsorcjum spółek Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. i Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. do pełnienia funkcji partnera wiodącego w konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Pełnomocnik został umocowany do „zaciągania związanych z przedmiotowym postępowaniem zobowiązań i płatności w imieniu i na rzecz Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., do wyłącznego występowania w imieniu Konsorcjum w trakcie prowadzonego postępowania, a w szczególności do udziału w postępowaniu, do podpisywania bądź poświadczania za zgodność z oryginałem wszelkich dokumentów koniecznych do przygotowania i złożenia wniosku i oferty, do wniesienia wadium, do składania oświadczeń woli i wiedzy związanych z przedmiotowym postępowaniem, składania i podpisywania informacji o stwierdzonych naruszeniach w przypadku gdy nie przysługuje odwołanie oraz podpisania wniosku i oferty składanej w tym postępowaniu (…)”. Jednocześnie pełnomocnik miał prawo udzielania dalszych pełnomocnictw. Ponadto do wniosku ww. wykonawca załączył pełnomocnictwo z dnia 18 września 2019 roku (winno być 2020) dla spółki Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. udzielone przez R.G. „Alarm Cobra System” w związku z zawartą umową konsorcjum spółek Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. iR.G. „Alarm Cobra System” do pełnienia funkcji partnera wiodącego w konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Zakres udzielonego pełnomocnictwa był tożsamy z tym jakie udzieliła spółka Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. Do wniosku załączono także pełnomocnictwo dla pani B.Ż. z dnia 15 września 2020 roku do występowania w imieniu konsorcjum: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. i Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. udzielone przez lidera konsorcjum - Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. W dniu 15 grudnia 2020 roku zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał lidera konsorcjum Seris Konsalnet do uzupełnienia pełnomocnictwa dla pani L.G., która podpisała ofertę. W dniu 16 grudnia 2020 roku ww. wykonawca złożył dwukrotnie pełnomocnictwo dla pani L.G. z dnia 15 września 2020 roku udzielone przez lidera konsorcjum, w tym do podpisania oferty składanej w tym postępowaniu, przy czym w pierwszym dokumencie pełnomocnictwa było wskazane konsorcjum w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. i Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., a w drugim – konsorcjum w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. i R.G. „Alarm Cobra System”. W rozdziale VI SIW Z zamawiający zawarł wymagania dotyczące wadium, wskazując: wysokość wymaganego wadium dla poszczególnych części zamówienia, formy wniesienia wadium (w tym gwarancję bankową i ubezpieczeniową) oraz, że należy je wnieść przed upływem terminu składania ofert z dopiskiem: „Wadium dotyczące usługi w zakresie ochrony fizycznej SUFO w kompleksach wojskowych będących na zaopatrzeniu gospodarczym 42. Bazy Lotnictwa Szkolnego w latach 2021 – 2022” – nr sprawy 24/PODOiB-E/2020.Poza ww. ogólnymi wymaganiami dotyczącymi wadium, zamawiający nie zawarł bardziej szczegółowych postanowień w tym zakresie. Wykonawca - konsorcjum Seris Konsalnet załączył do oferty gwarancję ubezpieczeniową nr RW/GW/45/561/8975/2020 z dnia 7 grudnia 2020 r. wystawioną przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. z siedzibą w Warszawie. W treści dokumentu gwarancji został oznaczony Wykonawca – Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. występująca w konsorcjum firm w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. – Lider i Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. – Partner, a także oznaczono jako Beneficjenta – 42 Bazę Lotnictwa Szkolnego oraz przedmiot przetargu:„Usługa w zakresie ochrony fizycznej SUFO w kompleksach wojskowych będących na zaopatrzeniu gospodarczym 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego w latach 2021-2022”, Numer sprawy: 24/PODOiB-E/2020, część I”.Z przedmiotowego dokumentu wynika, że Gwarant zobowiązał się „nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na pierwsze, pisemne żądanie Beneficjenta, złożone zgodnie z zasadami określonymi w niniejszej Gwarancji, kwoty (…) stanowiącej wadium, w związku ze złożoną Ofertą w Przetargu.”. Roszczenie o wypłatę z przedmiotowej Gwarancji, według oświadczenia Gwaranta, miało powstać, gdy ziszczą się wskazane w tym dokumencie okoliczności – zgodne z dyspozycją przepisu art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jednocześnie Gwarant zobowiązał się do wypłaty należnej kwoty w terminie 14 dni o d „daty otrzymania od Beneficjenta pisemnego żądania zapłaty z niniejszej Gwarancji, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do reprezentowania Beneficjenta, zawierającego oświadczenie wskazujące okoliczność, bądź okoliczności, spośród wymienionych w ust. 3, stanowiące podstawę złożenia żądania zapłaty. Do pisemnego żądania zapłaty należy dołączyć poświadczoną za zgodność z oryginałem przez osoby umocowane do reprezentowania Beneficjenta kopię dokumentu, z którego wynika umocowanie osób, które podpisały niniejsze żądanie”. Ponadto, Gwarant w treści ww. dokumentu wskazał na okres ważności Gwarancji i wskazał, że tylko żądanie zapłaty spełniające wszystkie wymogi formalne określone w ust. 4 i 5 (czyli dotyczące formy i treści pisemnego żądania zapłaty oraz wymogów co do sposobu jego przesłania), otrzymane przez niego w terminie ważności Gwarancji, będzie powodowało obowiązek wypłaty z Gwarancji. Sygn. akt: KIO 3468/20 Zamawiający w rozdziale III SIW Z – Opis przedmiotu zamówienia – wskazał, że ochrona obiektów ma być realizowana całodobowo w systemie 24 godzinnym. Opisał też szczegółowo na czym ma polegać ochrona obiektów, w tym także w zakresie Patrolu Interwencyjnego oraz zapewnienia dodatkowej ochrony związanej z osiąganiem gotowości do podjęcia działań oraz na sygnał o wzmocnieniu systemu ochranianych obiektów, po ogłoszeniu mobilizacji, a także przy wprowadzeniu stanów nadzwyczajnych. W rozdziale X SIW Z zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny ofertowej, wskazując m.in., że:„Oferta musi zawierać ostateczną sumaryczną cenę brutto obejmującą wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia” (pkt 2); „Cenę należy skalkulować w formularzu ofertowym. Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia wszystkich pół formularza. Cena ofertowa powinna obejmować kompletne wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w niniejszej SIW Z”(pkt 4). „Kwota winna zawierać wszystkie nieprzewidziane wydatki oraz różnorakie ryzyko związane z koniecznością wykonania całości prac objętych umową” (pkt 8). Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) stanowi załącznik nr 1 do SIW Z. W OPZ zamawiający wymagał m.in. całodobowej ochrony fizycznej za pośrednictwem odpowiednio wyposażonych i przeszkolonych pracowników ochrony, przy czym podał (w tym dla części III) jaki powinien być skład osobowy sił ochronnych i wymagania w stosunku do niego (m.in. wymóg posiadania legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony, a także poświadczenia bezpieczeństwa lub pisemnego upoważnienia do dostępu do informacji niejawnych minimum o klauzuli „ZASTRZEŻONE” oraz ważne zaświadczenie stwierdzające odbycie szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych). Pracownik ochrony portier – pracujący w dni robocze. W części III zamówienia zamawiający wymagał także okresowego wystawienia jednego dodatkowego posterunku, co wykonawca był zobowiązany wkalkulować w cenę oferty. W załączniku nr 2 do SIW Z – Formularz ofertowy – w pkt 2 zamawiający określił wymóg zatrudnienia wszystkich pracowników świadczących usługę SUFO na podstawie umowy o pracę. W załączniku nr 3 do SIW Z – Projekt umowy dla części III – w § 3 zamawiający określił zakres działań SUFO, jak i zadania pracowników ochrony podczas pełnienia służby ochronnej. W § 5 ust. 2 pkt 7 zamawiający wskazał, że nie dopuszcza zatrudnienia osób z niepełnosprawnościami. Z kolei zgodnie z § 5 ust. 3 wykonawca został zobowiązany do odpowiedniego wyposażenia pracowników w niezbędną ilość broni i amunicji, umundurowanie, kamizelki kuloodporne, hełmy, identyfikatory, urządzenia łączności radiowej, służbowe telefony itp. W § 12 projektu umowy zamawiający określił zakres obowiązkowych szkoleń wynikających z realizacji umowy. W dniu 17 grudnia 2020 roku zamawiający poinformował wykonawcę – Konsorcjum STEKOP o dokonanych poprawkach w ofercie w części III zakwalifikowanych, jako oczywista omyłka rachunkowa. Zamawiający wskazał w jakich pozycjach dokonał poprawy i kwoty wynikające z przeliczenia. Izba zważyła, co następuje: Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. W związku z powyższym Izba orzekała na podstawie przepisów dotychczasowej ustawy, tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) – zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Sygn. akt: KIO 3466/20 Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 1. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - konsorcjum Seris Konsalnet z uwagi na brak umocowania dla pani L.G. do działania w imieniu i na rzecz tego wykonawcy, a tym samym do podpisania oferty w jego imieniu. Izba ustaliła, że ww. zarzut jest zarzutem spóźnionym. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie . Stosownie do art. 96 ust. 3 ustawy Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z uzasadnienia przedmiotowego zarzutu wynika, że odwołujący I kwestionował prawidłowość umocowania do działania w imieniu i na rzecz konsorcjum Seris Konsalnet, osoby, która podpisała ofertę w imieniu tego wykonawcy, tj. prawidłowość umocowania pani L.G.. Z kolei brak umocowania pani L.G. do działania w imieniu i na rzeczkonsorcjum Seris Konsalnet odwołujący I wywodził z faktu, iż pełnomocnictwo zostało udzielone jej przez podmiot - Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który w tym postępowaniu nie został prawidłowo umocowany jako lider konsorcjum w składzie: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i R .G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R .G. „Alarm Cobra System”. W konsekwencji powyższego, odwołujący I podnosił, że Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, nie będąc liderem ustanowionym w sposób ważny do działania w imieniu wykonawcy, nie mógł skutecznie i ważnie udzielić dalszego pełnomocnictwa do działania pani L.G., a tym samym oferta została podpisana przez osobę nieupoważnioną do działania w imieniu wykonawcy. Jak powyżej Izba wskazała, przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, jest zatem postępowaniem dwuetapowym. W dniu 28 października 2020 roku wykonawcy biorący udział w postępowaniu zostali poinformowani przez zamawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Od tej daty odwołujący I, na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, mógł się ubiegać o udostępnienie mu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu konkurencyjnego wykonawcy. Izba podzieliła stanowisko przystępującego I, iż ewentualne zarzuty w tym zakresie odwołujący I mógł i powinien podnieść na etapie badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, bowiem już na tym etapie został przedstawiony ciąg pełnomocnictw dla lidera konsorcjum - Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, które obecnie kwestionuje odwołujący I, a na podstawie których następnie lider konsorcjum Seris Konsalnet udzielił umocowania pani L.G. do złożenia oferty w imieniu i na rzecz ww. konsorcjum. Okolicznością bezsporną jest, że pełnomocnictwo dla pani L.G. zostało przedłożone przez ww. wykonawcę dopiero w związku ze złożeniem oferty (w następstwie wezwania zamawiającego z dnia 15 grudnia 2020 roku do uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę), ale należy zauważyć, iż osnową zarzutu było to, że lider konsorcjum Seris Konsalnet sam nie był prawidłowo umocowany do działania w imieniu tego konsorcjum. Zatem, zarzut w tym zakresie powinien być podniesiony w terminie 10-dniowym liczonym od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. od dnia 28 października 2020 roku. Ciąg pełnomocnictw dla lidera konsorcjum – Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. został bowiem załączony do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dniu 30 września 2020 roku. Pełnomocnictwo zaś udzielone pani L.G. było kwestionowane tylko i wyłącznie z uwagi na brak właściwego umocowania dla lidera konsorcjum. W tym kontekście nietrafiona jest argumentacja odwołującego I zaprezentowana w toku rozprawy w dniu 22 stycznia 2020 roku, iż w odwołaniu kwestionuje prawidłowość złożenia oferty, a nie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z art. 47 ustawy Pzp przetarg ograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do składania ofert. Możliwość złożenia oferty jest więc wynikiem pozytywnej oceny wniosku wykonawcy o dopuszczenie do udziału w przetargu i zaproszenia go do złożenia oferty. Wobec powyższego Izba pominęła przedmiotowy zarzut przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy jako spóźniony. 2. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Seris Konsalnet z uwagi na to, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Stosownie do art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z kolei z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W ocenie Izby zarzut dotyczący nieprawidłowego wniesienia wadium przez konsorcjum Seris Konsalnet nie potwierdził się. Należy zwrócić uwagę, że treść SIW Z nie zawiera szczególnych wymagań zamawiającego co do wniesienia wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum, ani co do treści dokumentu wadialnego, w tym obowiązku wskazania w nim wszystkich członków konsorcjum. Z treści dokumentu gwarancji wadialnej nr RW/GW/45/561/8975/2020 z dnia 7 grudnia 2020 roku, wystawionej przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. wynika, że Gwarant zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta określonej kwoty. W kwestii oceny prawidłowości wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 roku, wydanym w sprawie IV CSK 86/17 (wyrok powoływany też przez odwołującego I). Sąd Najwyższy w wyroku tym stwierdził m.in., że: „gwarancja ubezpieczeniowa jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela-gwaranta, że po ziszczeniu się określonych w nim „warunków”, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten spełni świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Tak ukształtowane zobowiązanie gwaranta ma charakter nieakcesoryjny, co oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np. przysługujące dłużnikowi względem wierzyciela (beneficjenta gwarancji) lub przysługujące gwarantowi względem zleceniodawcy udzielenia gwarancji (…) Tym niemniej, korzystając ze swobody umów ( art. 3531 KC.) strony mogą ukształtować przesłanki powstania zobowiązania gwaranta na różne sposoby (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09 oraz z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12). Mogą zatem postanowić, że zobowiązanie gwaranta aktualizować się będzie tylko w razie spełnienia materialnych „warunków” zapłaty - rzeczywistego wystąpienia wypadku gwarancyjnego - np. niewykonania lub nienależytego wykonania zabezpieczanego zobowiązania, co podlega dowodzeniu na zasadach ogólnych i zakłada, iż zobowiązanie to istniało, zaktualizowały się przesłanki jego wymagalności oraz nie zostało wykonane (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09 oraz z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12). Strony mogą też postanowić, że zobowiązanie gwaranta zaktualizuje się już w razie przedstawienia gwarantowi dokumentów - ściśle określonych w treści gwarancji - „stwierdzających” spełnienie „warunków” zapłaty (tzw. gwarancja dokumentowa). Nie zależy ono wówczas bezpośrednio od ziszczenia się jakichkolwiek przesłanek („warunków”) materialnoprawnych, leżących poza stosunkiem gwarancji. W przypadku zaś cieszącej się szczególną popularnością w obrocie gwarancji „bezwarunkowej” i „na pierwsze żądanie” strony uzależniają zazwyczaj ciążący na gwarancie obowiązek zapłaty jedynie od skierowania doń przez beneficjenta żądania zapłaty ewentualnie połączonego z jego oświadczeniem, że zabezpieczane zobowiązanie nie zostało wykonane przez dłużnika. (…) decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji ( art. 65 KC), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty.(…) Decydujące znaczenie ma natomiast stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków - ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych - nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 KC, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu oznacza to, że w razie niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B.(...) S.A. (…) Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ZamPublU). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 KC (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) – czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.”. Jak wynika z powyższego wyroku o prawidłowości udzielonej gwarancji każdorazowo decyduje treść gwarancji wystawionej w konkretnych okolicznościach, która to treść może być ukształtowana w różny sposób. Faktem jest, że w treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej złożonego w przedmiotowym postępowaniu zostało wskazanych tylko dwóch spośród trzech konsorcjantów, jednak w ocenie Izby, nie przesądza to o wadliwości dokumentu gwarancji, czy braku rzeczywistego zabezpieczenia interesów zamawiającego i możliwości zaspokojenia się z gwarancji. Świadczy o tym całokształt okoliczności faktycznych sprawy, w tym, że wykonawca – konsorcjum Seris Konsalnet złożył wadium w formie nieodwołanej, płatnej na pierwsze żądanie gwarancji ubezpieczeniowej, w której wskazano wszystkie istotne elementy opisujące szczegółowo postępowanie, w którym ma zostać złożona oferta, zabezpieczona tym wadium (tj. podano konkretną nazwę i numer postępowania o zamówienie publiczne, określono część zamówienia – I, nazwę Beneficjenta - zamawiającego, wymieniono wszystkie ustawowe przesłanki zatrzymania wadium), a ponadto wskazano, że „Wykonawcą” składającym ofertę jest Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. występujący w określonym składzie. Jak wyżej wskazano, jako skład konsorcjum oznaczono: Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. – Lider i Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. – Partner i nie wskazano trzeciego z uczestników tego konsorcjum –R.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: R .G. „Alarm Cobra System”. W ocenie Izby, nie stanowi to jednak o tym, że zamawiający nie będzie mógł się zaspokoić z tej Gwarancji w przypadku wystąpienia ustawowych ku temu przesłanek. W szczególności Izba zwraca uwagę na treść ust. 6 przedmiotowego dokumentu, w którym Gwarant określił, że obowiązek wypłaty z Gwarancji będzie powodować otrzymane przez Gwaranta w oznaczonym terminie żądanie zapłaty, spełniające wszystkie wymogi formalne określone w ust. 4 i 5, a które to odnoszą się do pisemnej formy żądania zapłaty, podpisanego przez umocowane osoby do reprezentowania Beneficjenta i wskazania okoliczności, stanowiących podstawę złożenia żądania zapłaty, a także sposobu przesłania tego żądania Gwarantowi. Należy przy tym zwrócić uwagę, że odwołujący I nie udowodnił okoliczności przeciwnych, a mianowicie, iż gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez konsorcjum Seris Konsalnet nie zabezpieczenia w sposób realny interesów zamawiającego i nie daje mu możliwości zaspokojenia się z gwarancji. Nie potwierdzają tego złożone przez odwołującego I dowody z wydruków korespondencji e-mailowej prowadzonej z poszczególnymi ubezpieczycielami czy bankiem. Przede wszystkim należy podnieść, że odwołujący I w ogóle nie przedstawił zapytania skierowanego do podmiotu, który wystawił kwestionowaną przez niego gwarancję ubezpieczeniową, tj. do Korporacji Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. Odpowiedź pochodząca od tego podmiotu byłaby najbardziej adekwatna do oceny zasadności podnoszonych twierdzeń. Ponadto, pytania skierowane do towarzystw ubezpieczeniowych i banku odwołujący I sformułował w ten sposób, że opisał w nim sytuację, która nie jest zbieżna ze stanem faktycznym w niniejszej sprawie, albowiem dotyczyła ona wymuszonej zmiany konsorcjum w związku z dokonaniem przez zamawiającego zmian w specyfikacji. Tym samym odpowiedzi w tym zakresie też nie można uznać za miarodajne. Abstrahując od powyższego, należy wskazać, że uzyskane przez odwołującego I odpowiedzi nie potwierdzają jego stanowiska. InterRisk TU S.A. wskazał na brak możliwości zajęcia jednoznacznego stanowiska, konieczność badania stanu prawnego i orzecznictwa, a także, że w każdym przypadku decyduje treść gwarancji, która może być różnie ukształtowana. Biuro Ubezpieczeń Ryzyk Finansowych PZU S.A. wskazało na powinność skorygowania składu konsorcjum w treści gwarancji, ale nie przesądziło o skutkach braku takiej zmiany. Z kolei ING Bank Śląski S.A. (przy czym należy zwrócić uwagę, że jest to instytucja bankowa działająca na podstawie innych przepisów niż towarzystwa ubezpieczeń) wskazał również na konieczność dostosowania listu gwarancyjnego do stanu faktycznego, ale z uwagi na możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego. Wyjaśnił też, że w przypadku, gdyby do tego nie doszło, to najprawdopodobniej odrzuciłby roszczenie albo pisał do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie. Tym samym, nawet ten podmiot nie przesądził swojej decyzji o odmowie wypłaty roszczenia z tytułu gwarancji. Co istotne, odwołujący I w treści odwołania powoływał się na praktykę, że zdarzają się sytuacje, gdy gwarant (ubezpieczyciel lub bank) odmawia zamawiającemu wypłaty kwoty wynikającej z gwarancji wadialnej obejmującej tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców, natomiast żadnych dowodów potwierdzających istnienie takiej praktyki nie przedłożył (tj. dowodu z którego wynikałoby, że gwarant odmówił wypłaty kwoty sumy gwarancyjnej w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa powyżej). Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba uznała, że odwołujący I nie wykazał, że konsorcjum Seris Konsalnet wniosło wadium w sposób nieprawidłowy. Wobec powyższego zarzut podlega oddaleniu. 3. Zarzut przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba uznała, że w konsekwencji bezzasadny jest zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Izba oddaliła odwołanie w całości. Sygn. akt: KIO 3468/20 W sprawie o sygn. akt KIO 3468/20 zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Wykonawca – konsorcjum STEKOP, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. W związku z wniesieniem sprzeciwu Izba rozpoznała odwołanie na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Izba uznała, że odwołanie należało częściowo uwzględnić. 1. Zarzut art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum STEKOP do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, która nie uwzględnia kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a tym bardziej dodatkowych elementów cenotwórczych oraz, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wynika, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w niniejszym postępowaniu nie zachodzą obligatoryjne przesłanki wezwania wykonawcy do wyjaśnień ceny oferty, określone w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Natomiast rozstrzygnięcia wymagała kwestia czy zachodzą fakultatywne przesłanki wezwania wykonawcy do wyjaśnień zaoferowanej ceny, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przywołanym powyżej. Izba uznała, że odwołujący II wykazał, iż w niniejszej sprawie wystąpiły okoliczności, które powinny budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, a także wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym przepisów o minimalnym wynagrodzeniu, a tym samym obligują one zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy – konsorcjum STEKOP o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Wynagrodzenie w tym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, niemniej jednak zamawiający wymagał wskazania w formularzu ofertowym przedstawienia stawek wynagrodzenia dla kadry ze wskazaniem stawek za rbg oraz wskazania kosztów wynikających z przemnożenia tych stawek przez ilość pracogodzin dla danego okresu. W ocenie Izby, odwołujący wykazał, że wątpliwości może budzić w szczególności przyjęta przez wykonawcę – konsorcjum STEKOP cena jednostkowa za roboczogodzinę w części III zamówienia, a tym samym szacunek kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, w oparciu o które wykonawca następnie skalkulował cenę oferty. Zwrócić należy uwagę, że zamawiający wymagał, aby osoby świadczące usługi ochrony, były zatrudnione na podstawie umowy o pracę (a tym samym wykonawca winien w kalkulacji uwzględnić koszty wynagrodzenia, jak i wszystkich pochodnych). Jak słusznie zwrócił uwagę odwołujący II wykonawcy nie mogli zatrudniać osób z niepełnosprawnościami, tym samym nie mogli uwzględniać w cenie ulg związanych z dofinansowaniem z PFRON. Z uwagi na wymóg całodobowej ochrony – kalkulacja wynagrodzenia winna uwzględniać dodatek za pracę w godzinach nocnych. Dodając do tego wymóg zatrudnienia osób o określonych kwalifikacjach, a także przepisy dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę, zaoferowana cena powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego. Uprawdopodabniają to też zestawienia wyliczeń przedstawione przez odwołującego II w toku rozprawy, nawet przy uwzględnieniu zastrzeżeń wniesionych przez przystępującego II co do prawidłowości tych obliczeń (np. błędów przy podaniu wartości składek emerytalno-rentowych - co zresztą następnie zostało sprostowane przez odwołującego II w toku rozprawy, czy kwestii rozbieżności co do dodatku za pracę w godzinach nocnych rozbieżności wynikające z przyjęcia określonej liczby godzin w miesiącu – 56 a 54). Nawet przy tych wątpliwościach co do obliczeń przedstawionych przez odwołującego II, to z uwagi na minimalne różnice w tym zakresie, w dalszym ciągu przedstawione zestawienia uprawdopodabniają, że powinny zaistnieć wątpliwości co do kalkulacji ceny oferty ww. wykonawcy w oparciu o przyjęte stawki. Faktem jest, że wynikająca z wyliczeń odwołującego II stawka za 1 rbh odnosi się do wynagrodzenia brutto (22,98zł) i jest porównywalna ze wskazaną w ofercie stawką netto za 1 rbh (22,95zł i 23,15zł), a stawka brutto podana w ofercie konsorcjum STEKOP w części III to 28,23 zł za 1 rbh. Jednakże należy mieć tu na uwadze, że w ramach tej stawki wykonawca winien skalkulować wynagrodzenie brutto pracownika (o określonych kwalifikacjach – tu powstaje kolejne pytanie czy wykonawca znajdzie osoby, które zechcą świadczyć przedmiotowe usługi za wynagrodzenie na poziomie minimalnego wynagrodzenia czy nieco wyższego niż minimalne), a także swoje koszty związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracy (w tym składki ZUS), a także wszystkie inne elementy kosztotwórcze niezbędne do realizacji zamówienia (w tym koszty związane z wyposażeniem pracowników w odpowiedni sprzęt, koszty szkoleń). Powstaje również pytanie czy wykonawca skalkulował zysk itd. Kwestia dysponowania własnym wyposażeniem niezbędnym na potrzeby realizacji zamówienia i kosztów z tym związanych, czy braku kosztów związanych z przeprowadzeniem szkoleń we własnym zakresie, podnoszone przez przystępującego II w toku postępowania odwoławczego, powinna być przedmiotem oceny w ramach wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty. Reasumując, stwierdzić należy, że odwołujący II, wykazał, że istnieją podstawy do zastosowania procedury wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w ramach której zamawiający powinien zbadać czy wykonawca STEKOP uwzględnił w cenie oferty wszystkie elementy kosztotwórcze niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu wyjaśnienia winny być poparte dowodami. Wobec powyższego Izba uwzględniła ww. zarzut i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum STEKOP jako najkorzystniejszej w części III zamówienia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwanie ww. wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum STEKOP, mimo że jego oferta jest niezgodna z ustawą Pzp, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, z uwagi na zaoferowanie przez niego stawki roboczogodziny, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 roku ustalonego na podstawie właściwych przepisów. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni zgadza się ze stanowiskiem przedstawionym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2010 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 2435/19, iż:„obowiązek odrzucenia oferty na ww. podstawie prawnej powstaje wówczas, gdy oferta narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych lub przepisy wykonawcze, wydane jej podstawie. Z powyższego wynika, iż nie będzie podlegała odrzuceniu oferta wykonawcy na ww. podstawie prawnej w przypadku niezgodności z innymi ustawami niż Prawo zamówień publicznych. Ponadto wskazać należy, iż ustawodawca w art. 89 ust. 1 pkt 8 ZamPublU, przewidział obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Powyższe tym bardziej potwierdza, iż użyte w art. 89 ust. 1 pkt 1 ZamPublU pojęcie „ustawy” dotyczy Prawa zamówień publicznych. W tym miejscu Izba wskazuje, iż powyższe nie oznacza, że dozwolone jest stosowanie niższych stawek wynagrodzenia niż określone ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, jednakże takie działanie może być przyczyną odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ZamPublU, o czym pośrednio świadczy treść art. 90 ust. 1 pkt 1 tej ZamPublU, gdzie wymieniona jest m.in. ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę”. Tym samym, zamawiający nie może odrzucić oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na zastosowanie stawki wynagrodzenia niższej niż wynikająca z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Ta okoliczność, może stanowić przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jak wynika z uzasadnienia w kwestii rozstrzygnięcia zarzutu nr 1, Izba w tym zakresie nakazała zamawiającemu wszczęcie procedury wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w tym kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników i uwzględnienia przy kalkulacji ceny oferty przepisów prawa dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę. W tym zakresie zarzut zaniechania odrzucenia oferty należałoby też uznać za przedwczesny. Wobec powyższego Izba oddaliła ww. zarzut. 3. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Zarzut się potwierdził. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2020 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1313/20 stwierdzić należy, że: „ W świetle orzecznictwa, oczywista omyłka rachunkowa, możliwa do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ZamPublU, to omyłka matematyczna dająca się poprawić przy zastosowaniu elementarnej wiedzy z zakresu podstawowych działań matematycznych (dodawania, mnożenia). Oczywistość omyłki definiuje się jako dającą się zauważyć na pierwszy rzut oka, którą da się poprawić tylko na jeden sposób. W przypadku, gdy możliwe są co najmniej dwa sposoby poprawienia takiej omyłki, z których każdy będzie powodował inny skutek rachunkowy, nie można uznać, że mamy do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową. Wskazać należy jednocześnie, że ustawa Prawo zamówień publicznych nakazuje przy poprawianiu oczywistej omyłki rachunkowej uwzględniać konsekwencje rachunkowe dokonywanych zmian, a to oznacza, że ZamPublU dopuszcza wpływ dokonanej korekty na cenę oferty. (…) Nie budzi wątpliwość, że aby dokonać poprawy oczywistej omyłki rachunkowej zamawiający powinien mieć wszelkie informacje umożliwiające jednoznaczne ustalenie faktu, że w sposób błędny przeprowadzono w ofercie działanie matematyczne, a prawidłowe obliczenia doprowadzą do ustalenia prawidłowej ceny oferty. Zamawiający jest zobowiązany dokonać korekty takich obliczeń i poinformować wykonawcę o tym fakcie. Wykonawca nie musi wyrazić zgody na dokonanie przez zamawiającego powyższej poprawy.”. W okolicznościach niniejszej sprawy Izba uznała, że zamawiający nie miał podstaw do dokonania poprawy omyłek rachunkowych w ofercie konsorcjum STEKOP dla części III zamówienia, albowiem nie posiadają one przymiotu „oczywistości”. Wbrew twierdzeniom przystępującego II nie sposób stwierdzić, która z cen jednostkowych powinna być traktowana jako wyjściowa do dokonania poprawy omyłek. Na podstawie treści oferty nie da się ustalić w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości w jaki sposób powstała omyłka i jak powinna zostać poprawiona. W treści oferty konsorcjum STEKOP w tabeli kalkulacyjnej dla części III zamówienia, zawartej w formularzu ofertowym, w kolumnie „Stawka netto za godzinę” zostały wskazane w poszczególnych pozycjach dwie różne stawki 22,95 zł i 23,15 zł, w kolumnie „Stawka brutto za godzinę” została wskazana jednolita stawka 28,23 zł dla wszystkich pozycji, w kolejnej kolumnie „Pracogodziny w okresie” do obliczeń wykonawca przyjął jednolitą stawkę 22,95 zł netto we wszystkich pozycjach. Tym samym, nie jest oczywiste, czy należało – tak jak twierdził przystępujący II – sprawdzenie ceny i poprawienie omyłki rozpocząć od ceny netto za jedną roboczogodzinę, co oznaczałoby pozostawienie bez zmian wartości w kolumnie: „Stawka netto za godzinę” i przyjęcie, iż wykonawca zaoferował dwie zróżnicowane stawki netto za godzinę (tj. 22,95 zł i 23,15 zł netto ) – różnicując je nie tylko z uwagi na rok realizacji zamówienia, ale i kompleks na którym mają być świadczone usługi, objęte przedmiotowym zamówieniem. W konsekwencji prowadziłoby to do zmiany wartości w kolejnych kolumnach, tj. „Stawka brutto za godzinę” oraz „Pracogodziny w okresie”, gdzie jednak została przyjęta jednolita cena jednostkowa – 22,95 zł netto i 28,23 zł brutto. W takim zakresie też zamawiający dokonał poprawy omyłek w ofercie ww. wykonawcy. Czy jednak należało uznać, że wolą wykonawcy było przyjęcie jednolitej stawki za roboczogodzinę we wszystkich pozycjach tabeli kalkulacyjnej dla części III zamówienia. Słusznie też zwrócił uwagę odwołujący II, iż w ofercie dla części I, II i IV, dla każdej z tych części w jej obrębie wykonawca - konsorcjum STEKOP przyjął jednolitą stawkę dla wszystkich obiektów zarówno w roku 2021, jak i 2022. To może pomocniczo wskazywać jaką logiką przy kalkulacji ceny kierował się ten wykonawca. Skoro omyłki w ofercie konsorcjum STEKOP nie są prostą konsekwencją nieprawidłowości przeprowadzonych działań matematycznych i nie pozwalają w sposób jednoznaczny zidentyfikować źródła ich powstania, tj. nie da się z treści oferty wywieść, która cena jednostkowa jest ceną wyjściową - ceną, którą chciał w rzeczywistości przyjąć przystępujący II, to nie można mówić o oczywistości omyłki rachunkowej. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zamawiający nie miał podstaw do dokonania poprawy omyłek rachunkowych w ofercie wykonawcy konsorcjum STEKOP w zakresie części III, a tym samym za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. 4. Zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji. Izba oddaliła ww. zarzut wobec braku wskazania okoliczności na jego potwierdzenie (brak uzasadnienia dla ww. zarzutu w treści odwołania). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba częściowo uwzględniła odwołanie wniesione w sprawie KIO 3468/20 i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum STEKOP jako najkorzystniejszej w części III zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie ww. wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. W sprawie o sygn. akt KIO 3466/20 orzeczono o kosztach ponadto na podstawie § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.). W sprawie o sygn. akt KIO 3466/20 orzeczono o kosztach ponadto na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b) ustawy Pzp oraz na podstawie § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b), a także § 5 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia. Przewodniczący:……………...……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1591/19 POSTANOWIENIE z dnia 27 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania w dniu 27 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2019 r. przez wykonawcę Lyreco Polska S.A., ul. Sokołowska 33, Sokołów, 05 - 806 Komorów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Centrum Obsługi Administracji Rządowej, ul. Powsińska 69/71, 02 - 903 Warszawa przy udziale wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1591/19 po stronie Zamawiającego, postanawia: 1. odrzuca odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Lyreco Polska S.A., ul. Sokołowska 33, Sokołów 05 - 806, Komorów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: Lyreco Polska S.A., ul. Sokołowska 33, Sokołów 05 - 806, Komorów tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.............................. Sygn. akt: KIO 1591/19 Uzasadnienie Zamawiający: wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Sukcesywną dostawę artykułów biurowych dla Jednostek Administracji Państwowej, nr postępowania: 2019/15. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 lutego 2019 roku, nr 2019/S 038-084888. W dniu 10 czerwca 2019 r. Zamawiający podjął pierwszą decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty obecnie Odwołującego: Lyreco Polska S.A., ul. Sokołowska 33, Sokołów, 05 - 806 Komorów. Powyższa czynność Zamawiającego została zaskarżona odwołaniem przez Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach, zwanym dalej Przystępującym, w wyniku, którego został wydany wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lipca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1155/19, w którym KIO stwierdziła, że produkt Odwołującego z pozycji 37 OPZ nie spełnia wymagań w zakresie możliwości ustawienia w pionie i poziomie. Zgodnie z twierdzeniem Odwołującego na powyższy wyrok KIO została przez niego wniesiona skarga. W dniu 5 sierpnia 2019 r. Zamawiający poinformował po raz drugi wykonawców o dokonaniu czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu i odrzuceniu oferty Wykonawcy Lyreco Polska S.A. z uwagi na niezgodność treści tej oferty w zakresie pozycji 37 opisu przedmiotu zamówienia. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 14 sierpnia 2019r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w zakresie parametrów produktów, które były wymagane w opisie przedmiotu zamówienia dokonanym przez Zamawiającego, a także wobec zaoferowania produktów, których nie da się zidentyfikować, mimo wymagania postawionego przez Zamawiającego - produkty nie są powszechnie dostępne. W konsekwencji - jego zdaniem - Zamawiający naruszył zasadę uczciwej 2 konkurencji i równego traktowania Wykonawców poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego niezgodnie z przepisami ustawy, wbrew postawionym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ wymaganiom co do parametrów technicznych produktów, a także niezgodnie z prawomocnym zakresem wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lipca 2019 r. odnośnie rozumienia postanowień treści SIWZ co do opisu przedmiotu zamówienia. Czynnościom Zamawiającego zarzucił: 1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia jako parametry minimalne, a nadto zawiera produkty które nie są możliwe do identyfikacji i jako takie nie mogą być uznane za produkty ogólnodostępne na rynku; 2. w konsekwencji naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuprawniony wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, która to oferta powinna być odrzucona, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z prowadzeniem postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez nieuprawnione pozostawienie w postępowaniu wykonawcy, którego oferta nie spełniała wymagań postawionych w SIWZ i w opisie przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert i odrzucenie oferty Przystępującego z uwagi na niespełnienie parametrów przez zaoferowane produkty, a także po rozstrzygnięciu skargi złożonej na orzeczenie KIO 1155/19 z dnia 16 lipca 2019 roku dokonanie ponownego badania i oceny oferty Lyreco Polska S.A. W dniu 19 sierpnia 2019r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dokumentacyjnego przedmiotowego postępowania przetargowego, w tym akt sprawy odwoławczej, Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu niejawnym, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt. 3 i pkt. 5 ustawy Pzp. Izba zważyła, że zgodnie z art.182 ust.3 pkt. 1 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Izba uznała, że Odwołujący mógł już powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania po otwarciu ofert, to jest po dniu 25 kwietnia 2019r., bowiem zarzuty odwołania sformułowane w oparciu o przepis art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp są skierowane przeciwko treści oferty Przystępującego. Niezależnie od powyższego - zdaniem Izby - wiedza Odwołującego o tych okolicznościach mogła zostać poszerzona również na etapie po pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 10 czerwca 2019r., gdzie wynik wyboru można uznać za pewny dopiero po uprawomocnieniu się wyroku Krajowej Izby Odwoławczej lub wyroku Sądu Okręgowego. Odwołujący zatem nie może obecnie zasłaniać się niewiedzą odnośnie potencjalnie istniejącej wadliwej treści oferty w powyższych datach oraz brakiem możliwości zaskarżenia oferty wykonawcy z powodu sprzeczności jej treści z treścią SIWZ w terminie przewidzianym w ustawie. Stosownie do art.96 ust. 3 ustawy Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W praktyce bardzo często zdarza się, że wykonawcy działając w swoim najlepszym interesie, niezwłocznie po otwarciu ofert konkurentów i ich wnikliwej analizie w drodze aktów sygnalizacyjnych domagają się od Zamawiających wykluczenia tych wykonawców konkurencyjnych lub odrzucenia ich ofert. Według zapatrywania Izby - Zamawiający w takim przypadku jest zobowiązany do podjęcia określonej czynności bez zbędnej zwłoki, bowiem w przypadku braku zbadania i 4 oceny oferty może skutecznie narazić się na zarzut zaniechania odrzucenia oferty konkurenta. Reasumując, Odwołujący gdyby działał przy zachowaniu należytej staranności zapoznałby się z ofertą konkurenta niezwłocznie po otwarciu ofert i następnie w terminie 10 dniowym, licząc od dnia następującego po dniu, w którym oferta konkurenta zostałaby mu przez Zamawiającego udostępniona, mógłby wnieść odwołanie na zaniechanie Zamawiającego. W związku z powyższym Izba uznała, że zachodzą przesłanki z przepisu art.189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Drugą z podstaw prawnych uzasadniających czynność odrzucenia odwołania w tej sprawie jest przepis art. 189 ust.2 pkt. 5 ustawy Pzp, zgodnie, z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wyrokiem z dnia 16 lipca 2019r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie Przystępującego i nakazała Zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Nadto w wyroku tym Izba nakazała dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert, między innymi poprzez wskazanie dokładnego zachowania Zamawiającego, gdzie na stronie 20 tego wyroku stwierdzono „W związku z tym Izba musi stwierdzić, że wykonawca L nie zaoferował długopisu wymaganego w poz. 37 OPZ czyli oferta podlega odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.”. Z powyższego brzmienia treści wyroku wynika jednoznacznie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na zasadzie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Przewodniczący:................................ 6 …

…Sygn. akt KIO 1091/19 KIO 1161/19 WYROK z dnia 10 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2019 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 13 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, COMP S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1091/19); B. w dniu 21 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, COMP S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1161/19); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Województwo Podkarpackie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, GIAP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1091/19, KIO 1161/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, COMP S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1091/19) i nakazuje zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, GIAP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie w jakim zastrzegli oni: Załącznik nr 3A, 3B i 3C do Formularza ofertowego; 2. oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, COMP S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1161/19); umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim zamawiający uznał, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego modułu krosowniczego, z uwagi na uwzględnienie przez zamawiającego niniejszego zarzutu (sygn. akt KIO 1161/19); 3. kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1091/19 obciąża zamawiającego; kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1161/19 obciąża odwołującego, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, COMP S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołań; 3.2. zasądza od zamawiającego Województwa Podkarpackiego z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, COMP S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wpłaconą tytułem wpisu od odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1091/19; 3.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, COMP S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Województwa Podkarpackiego z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania w sprawie sygn. akt KIO 1161/19 poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1091/19 KIO 1161/19 Województwo Podkarpackie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie działające w imieniu: Województwa Podkarpackiego, Rzeszów; Powiatu Bieszczadzkiego, Ustrzyki Dolne; Powiatu Brzozowskiego, Brzozów; Powiatu Dębickiego, Dębica; Powiatu Jarosławskiego, Jarosław; Powiatu Kolbuszowskiego, Kolbuszowa; Powiatu Leskiego, Lesko; Powiatu Leżajskiego, Leżajsk; Powiatu Lubaczowskiego, Lubaczów; Powiatu Łańcuckiego, Łańcut; Powiatu Mieleckiego, Mielec; Powiatu Niżańskiego, Nisko; Powiatu Przemyskiego, Przemyśl, Powiatu Przeworskiego, Przeworsk; Powiatu Ropczycko-Sędziszowskiego, Ropczyce; Powiatu Rzeszowskiego, Rzeszów; Powiatu Sanockiego, Sanok; Powiatu Stalowowolskiego, Stalowa Wola; Powiatu Strzyżowskiego, Strzyżów; Miasta Krosno, Krosno; Miasta Przemyśl, Przemyśl; Miasta Rzeszów, Rzeszów; Miasta Tarnobrzeg, Tarnobrzeg - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa w województwie podkarpackim Systemu Informacji Przestrzennej (PSIP) realizowanego w ramach RPO WP na lata 2014-2020", oznaczenie sprawy: (dalej „postępowanie” lub „zmówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 19 października 2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 202-458448. Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, COMP S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący” lub „Konsorcjum Comarch Polska S.A., COMP S.A.”), w dniu 13 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO 1091/19), w dniu 21 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO 1161/19). Wnosząc odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1091/19 odwołujący podnosił niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechań) zamawiającego polegających na braku udostępnienia informacji, niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, GIAP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako “przystępujący” lub “Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o.”) tj. Załącznika nr 3A do Formularza Ofertowego; Załącznika nr 3B do Formularza Ofertowego w zakresie wykazu oferowanego sprzętu; Załącznika nr 3C do Formularza Ofertowego w zakresie wykazu oferowanego oprogramowania bazodanowego, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zaś Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nie wykazało, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: udostępnienia odwołującemu Załącznika nr 3A, 3B i 3C do Formularza Ofertowego załączonego przez Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. do oferty. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Wtoku prowadzonego postępowania przystępujący, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, zastrzegł między innymi informacje zawarte w Załączniku 3A, dotyczące oświadczenia, czy rozwiązanie spełnia określoną funkcjonalność, jak również w Załączniku 3B i 3C, dotyczące oferowanego sprzętu i oprogramowania bazodanowego, przy czym nie wykazał, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, że wyżej wymienione informacje stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś zważywszy na kształt SIWZ informacje te nie mogą stanowić takiej tajemnicy. Odwołujący podnosił, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nie udowodniło, że zastrzeżone informacje w zakresie tego, oczy oferowane rozwiązanie spełnia określone funkcjonalności oraz wykazu oferowanego sprzętu i oprogramowania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Twierdzenia przystępującego są gołosłowne i niepoparte żadnymi dowodami. W zastrzeżeniu nieudostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przytoczono definicję tajemnicy, a także wskazano na informacje, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje te są ogólne, stosowane zapewne standardowo w postępowaniach i nie przystosowane do niniejszego przetargu, bowiem w ich treści Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. wskazuje np. że za tajemnicę przedsiębiorstwa mogą być uznane informacje w zakresie wykazu usług, dostaw lub robót budowlanych obrazujących aktywność wykonawcy na runku, a tych informacji nie zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. zbiorczo uzasadniło konieczność zastrzeżenia jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacji zawartych w Załączniku nr 3A, 3B i 3C do oferty. Lakonicznie wskazało w uzasadnieniu, że oferty wykonawców nie muszą być identyczne i mogą być różne sposoby spełnienia wymagań zamawiającego. Nie do końca można zgodzić się z tym twierdzeniem. Zamawiający szczegółowo sprecyzował wymagania w tym postępowaniu, w szczególności funkcjonalności które ma spełniać oferowane rozwiązanie, wymogi dotyczące sprzętu i dostarczanego oprogramowania bazodanowego w taki sposób, że nie pozostawił wykonawcom pełnej swobody co do wyboru dostarczanego sprzętu wraz z oprogramowaniem. Zamawiający wyraźnie określił czego oczekuje, wykonawcy mieli to jedynie zaoferować. W dalszej kolejności Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. wskazało, że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności - przy czym nie wskazało, jakie działania zostały podjęte w celu zachowania tych informacji w poufności, nie przedstawiło żadnych dowodów. Dopiero na końcu dokumentu, skrótowo odwołuje się do wewnętrznych procedur bezpieczeństwa obowiązujących w przedsiębiorstwie. Przy czym samo wskazuje, że wewnętrze procedury bezpieczeństwa odnoszą się do informacji wskazanych w pkt 1-3 uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa (tj. informacji dot. podmiotu udostępniającego zasoby, podwykonawcy, wykazu osób), tak więc teoretycznie nie znajdują zastosowania do pkt 4 uzasadnienia tajemnicy, odnoszącego się do Załącznika 3A, 3B i 3C. Nawet jeżeli uznać, że powyższe pominięcie pkt 4 jest omyłką pisarską, to tylko wskazuje na to jak niedbale zostało sporządzone przez Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym bardziej zatem zamawiający powinien ze szczególną uwagą zweryfikować uzasadnienie zastrzeżenia tej tajemnicy, czego zaniechał. Nadto, przeciwnie do twierdzeń Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o., informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są dostępne publicznie, zwłaszcza jeżeli chodzi o specyfikację i parametry sprzętu i oprogramowania bazodanowego - wszystkie te informacje można znaleźć na stronach internetowych i w katalogach producentów. Informacje te są łatwo dostępne nie tylko osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, ale każdej osobie która będzie chciała się zapoznać ze specyfikacją określonego sprzętu czy oprogramowania bazodanowego. Odwołujący wskazywał, że Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. w uzasadnieniu wskazywało, że „przedstawiona w ww. dokumencie koncepcja doboru technologii, właściwego oprogramowania wraz z licencjami jest wynikiem wieloletniej wiedzy i doświadczenia gromadzonych w przedsiębiorstwie wykonawcy". Tymczasem z doświadczenia wykonawcy nie wynika gospodarczy charakter informacji. Każdy bowiem wykonawca, przedstawiając koncepcję doboru techniki i właściwego oprogramowania z licencjami, korzysta ze swojej wiedzy i zgromadzonego doświadczenia. Koncepcja taka nie ma charakteru autorskiego a jedynie profesjonalny, jaki wymaga się od każdego podmiotu uczestniczącego w postępowaniu. Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nadto wskazało, że: „Poznanie przez podmioty konkurencyjne w, stosunku do wykonawcy oferty w przedmiotowym zakresie może spowodować utratę przewagi konkurencyjnej w kolejnych postępowaniach i utrudnić lub nawet uniemożliwić przystępującemu zdobywanie kolejnych zamówień. Tym samym zastrzeżone informacje przejawiają dla wykonawcy wymierną wartość gospodarczą. Z powyższym stwierdzeniem odwołujący także się nie zgadzał. Nie sposób uznać, aby ujawnienie tych informacji miało spowodować rzekomą utratę przewagi konkurencyjnej przystępującego w kolejnych (innych) postępowaniach i zdobywaniu kolejnych (innych) zamówień. Skoro bowiem oferty wykonawców zawierały dobór produktów dopasowany do konkretnych potrzeb zamawiającego w postępowaniu, to nie jest możliwe aby wykorzystać dany dobór sprzętu i oprogramowania w innych postępowaniach prowadzonych przez inne podmioty, zwłaszcza mając na względzie specyfikę niniejszego postępowania (jest to bardzo duży projekt, obejmujący województwo i 23 jednostki samorządu terytorialnego). Poza tym, w niniejszym postępowaniu nawet gdyby oferta Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. została odrzucona, to inni wykonawcy nie mogą przecież zmienić swojej oferty i zaoferować innego sprzętu czy oprogramowania. Zestawienie sprzętu i oprogramowania bazodanowego, skompletowanego na podstawie szczegółowych wymagań w konkretnym postępowaniu nie może mieć obiektywnie żadnej wartości gospodarczej zestaw wymagań stworzony został przez zamawiającego na potrzeby konkretnego postępowania i wykonawcy składali swoje oferty w tym konkretnym postępowaniu. Nie ma mowy o ewentualnej możliwości wykorzystania tych materiałów np. w innym projekcie (tak też Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku z dnia 5 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2652/17). Zdaniem odwołującego z treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wprost wynika, że w zasadzie jedynym celem zastrzeżenia wskazanych informacji jest pozbawienie innych wykonawców możliwości powzięcia wiedzy, jakie rozwiązania oferuje Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o., a w konsekwencji - uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikacji złożonej przez niego oferty. Odwołujący wskazał, że to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Oznacza to, że rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał i udowodnił, że zastrzeżone informacje w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy zwrócić uwagę na nałożony przez ustawodawcę obowiązek wykazania, który oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Należy wskazać, że zgodnie z orzecznictwem wykonawca jest zobowiązany wykazać wszystkie przesłanki zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa najpóźniej wraz z pismem zawierającym informacje chronione, a uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie podlega uzupełnieniu (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2673/18). Mając na względzie, że Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nie wykazało, że zastrzeżone informacje w zakresie objętym odwołaniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający mając na uwadze treść art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, powinien te informacje odtajnić. Odwołujący podkreślał, że w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nie odniosło się w sposób merytoryczny do uzasadnienia konieczności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w Załączniku nr 3A do oferty. Utajniono oświadczenie, czy oferowane rozwiązanie spełnia określone przez zamawiającego wymagania. Dla odwołującego niezrozumiałym jest w jaki sposób ta informacja miałyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacja ta zawiera oświadczenie czy oferowane rozwiązanie posiada rozwiązania wprost wskazane przez zamawiającego, przy czym część z nich oferowane rozwiązanie musiało obowiązkowo posiadać. Zgodnie bowiem z brzmieniem SIWZ, zamawiający wymagał, aby oferowane przez wykonawcę oprogramowanie spełniało minimalne wymagania funkcjonalne określone w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do SIWZ) - dalej „OPZ” i oznaczone jako „W". Zamawiający wskazał, że odrzuci te oferty, które nie spełniają wszystkich minimalnych wymagań zawartych w Załączniku 3A do Formularza Ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ jako nieodpowiadające treści SIWZ. Z powyższego wynika, że Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. musiało oświadczyć, że deklaruje istnienie funkcjonalności oznaczonych jako „W". Nadto sama informacja, że oferowane rozwiązanie posiada określone funkcjonalności nie spełnia definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Trudno uznać, że ma ona charakter technologiczny, techniczny lub inny posiadający wartość gospodarczą - nie ma tutaj ujawnienia informacji, które wskazują w jaki sposób te funkcjonalności są realizowane czy też w jaki sposób je skonstruowano w rozwiązaniu. Informacja ta polega jednie na wskazaniu, czy rozwiązanie spełnia daną funkcjonalność. Oświadczenia zawarte w Załączniku nr 3A do oferty mają znaczenie przede wszystkim dla punktacji rozwiązania wykonawców w ramach kryterium funkcjonalności. Nade wszystko należy mieć na uwadze, że punktacja ofert powinna być jawna, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając między innymi punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Powyższy przepis nakłada zatem na zamawiającego obowiązek nie tylko podania punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny oraz punktacji łącznej, ale również obowiązek wskazania uzasadnienia faktycznego i prawnego. Z tego należy wnioskować, iż zamawiający winien wskazać konkretne zapisy SIWZ dotyczące zasad oceny ofert oraz okoliczności, które wpłynęły na wysokość przyznanej punktacji. Innymi słowy mówiąc, z uzasadnienia faktycznego musi wynikać, dlaczego wykonawca uzyskał daną punktację. Uzasadnienie ma ochronić wykonawców przed niewiedzą co do tego, jakie okoliczności stoją za działaniem zamawiającego. Odwołujący nie wie, w jaki sposób zamawiający miałby spełnić obowiązek wynikający z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp i podać wykonawcom uzasadnienie faktycznie i prawne przyznanej ofercie Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. punktacji w zakresie kryterium funkcjonalności, skoro oświadczenia o spełnianiu określonych punktowanych funkcjonalności zostały utajnione. W odniesieniu do utajnienia przez przystępującego informacji dotyczących oferowanego sprzętu i oprogramowania bazodanowego, zawartych w Załączniku nr 3B i 3C do oferty w pierwszej kolejności odwołujący podnosił, że zamawiający wymagał dostarczenia sprzętu i oprogramowania bazodanowego o ściśle oznaczonych parametrach i funkcjonalnościach. Wybór odpowiedniego sprzętu i oprogramowania był ograniczony, zaś wykonawcy nie mieli swobody w jego oferowaniu. Co więcej, w niektórych miejscach OPZ zawierał takie wymogi, że mogło je spełnić tylko jedno rozwiązanie. Dla przykładu - w ramach specyfikacji Silnika bazy w rozdziale 7.4 OPZ zamawiający wymagał dostarczenia bazy danych wraz z szeregiem rozszerzeń. Specyfika tych rozszerzeń nie podaje w wątpliwość, że zamawiającemu chodzi o bazę danych (oprogramowanie bazodanowe) Oracle w wersji Enterprise Edition. Wykonawcy nie mieli żadnej swobody w wyborze dostarczanej bazy danych. Zamawiający w dokumentacji przetargowej konkretnie wskazał, jakie funkcjonalności i konkretne szczegółowe wymogi ma spełniać oferowane rozwiązanie w zakresie oprogramowania bazodanowego, Opis ten jest na tyle szczegółowy i posiada szereg wymogów technicznych wobec oprogramowania bazodanowego, że należy stwierdzić, iż zamawiający już dokonał wyboru oprogramowania bazodanowego, a wykonawcy mieli jedynie je zaoferować. Doboru sprzętu i oprogramowania bazodanowego, pasującego do wskazanych szczegółowo wymagań przez zamawiającego nie można uznać za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ nie można mu przypisać żadnej wartości gospodarczej. Sam dobór przez wykonawcę rozwiązań, które spełniają ściśle wskazane przez zamawiającego minimalne parametry, nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. W takim doborze nie sposób doszukiwać się unikalnych bądź autorskich koncepcji czy know-how, wymagających szczególnej ochrony poprzez utajnienie tego doboru. Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nie wykazało, że utajnione informacje w tym zakresie mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazywał, że w Załączniku nr 3B do oferty, część wypełniana przez wykonawców, obejmuje jedynie dane dotyczące producenta, modelu i wersji. Taka specyfikacja techniczna produktów oferowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ogólnodostępna. Informacje o charakterze technicznym są bowiem powszechnie dostępne do wiadomości publicznej na stronach internetowych producentów danego sprzętu i w katalogach producentów. Nadto, co w jego ocenie wymaga wskazania, na podstawie udostępnionych przez zamawiającego parametrów minimalnych, można domniemywać i wnioskować, jakie urządzenia spełniają poszczególne parametry i jakie mogłyby być zaoferowane przez wykonawców w toku niniejszego postępowania. Informacja, iż dany wykonawca oferuje produkty danego producenta (czy określone modele) na rynku dostaw sprzętu informatycznego i oprogramowania, nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż te informacje są powszechnie dostępne i konieczne do prowadzenia tego rodzaju działalności. Wykonawcy w toku postępowania oferowali sprzęt gotowy, zakupiony u producentów. Co więcej, rozwiązania te są typowe i powszechnie dostępne. W związku z tym, nie można mówić o ziszczeniu się przesłanki, zgodnie z którą informacje na temat zaoferowanego sprzętu miałyby wartość gospodarczą. Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nie mogło skutecznie zastrzec informacji dotyczących producenta sprzętu, modelu i wersji. Dysponentem takich informacji są bowiem producenci sprzętu, nie zaś wykonawca. Skoro zaś producent nie obejmuje tajemnicą przedsiębiorstwa informacji o typie/modelu, nazwie czy wersji oferowanych urządzeń, to wykonawca powołując się na tajemnicę własnego przedsiębiorstwa, nie ma podstaw do zastrzegania jako takich powyższych informacji, zwłaszcza mając na uwadze zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tak też Izba w wyroku z dnia 5 maja 2015 roku, sygn. akt KIO 851/15). Analogicznie sytuacja wyglądaj jeżeli chodzi o oprogramowanie bazodanowe będące przedmiotem zamówienia. To oprogramowanie, którego wykonawcy nie są twórcą, kupuje się je w wersji „pudełkowej” od producentów oprogramowania. Wykonawcy nie przedstawiali autorskich rozwiązań. Specyfikacje danego oprogramowania bazodanowego są powszechnie dostępne do wiadomości publicznej na stronach internetowych producentów danego sprzętu i w katalogach producentów. Niezależnie od powyższego, odwołujący podnosił, że od każdego z wykonawców ubiegającego się o udzielenie zamówienia wymaga się posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia w doborze oferowanych produktów, co gwarantuje prawidłową realizację zamówienia. Owa wiedza i doświadczenie umożliwia wykonawcom odpowiednie przygotowanie oferty spełniającej wymagania zamawiającego i ewentualną realizację zamówienia. Wykonawcy składający oferty w przedmiotowym postępowaniu powinni wykazać się profesjonalizmem pozwalającym na odpowiedni dobór sprzętu i oprogramowania. Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nie udowodniło, że oferowane przez nie rozwiązanie zawiera specyficzne, dostępne tylko jemu rozwiązania organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, że informacje te są nieudostępnione publiczne i że podjęło ono działa w celu zachowania ich w poufności. W podsumowaniu odwołujący wskazał, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą liczyć się z tym, że postępowanie prowadzone jest jawnie, a zastrzeganie danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa podlega ograniczeniom. Jawność postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. W tym samym postępowaniu (sprawa o sygn. akt KIO 1091/19) odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na odrzuceniu jego oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne uznanie, że treść złożonej przez odwołującego oferty nie odpowiada treści SIWZ. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego. Uzasadniając podniesiony zarzut odwołujący wskazał, że w dniu 10 czerwca 2019 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o odrzuceniu jego oferty z uwagi na sprzeczność z SIWZ w zakresie parametrów technicznych sprzętu, oprogramowania 1 okablowania strukturalnego sieci LAN, wskazywanych w formularzu nr 3B, załączonym do oferty. W jego ocenie zamawiający błędnie uznał, że zaoferowane rozwiązania nie spełniają wymagań SIWZ, a także błędnie zakwalifikował niektóre z zaoferowanych przez odwołującego rozwiązań głównych jako inne rozwiązania szczególne i uznał, że te rozwiązania szczególne miałyby być niezgodne z SIWZ. Tymczasem, zgodnie z udzieloną odpowiedzią na pytanie numer 84 do SIWZ, wykonawcy obowiązani byli wskazywać w Załączniku nr 3B do formularza ofertowego jedynie oferowane elementy główne. Odnosząc się kolejno do wykazu niezgodności oferty z treścią SIWZ, wskazywał co następuje. Zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowana przez odwołującego szafa rack nie jest zgodna z SIWZ. Odwołujący przywoływał treść pkt 1.1.15 OPZ (str. 55), w którym zamawiający wymagał dostarczenia 23 sztuk Szaf Rack o wskazanej specyfikacji. Zwracał uwagę na brzmienie zapisów OPZ, zgodnie z nim: „Wymagania dla każdej szafy: musi być dostosowana do zasilania z systemu 3- fazowego doprowadzonego do szafy 2 kablami o maksymalnym prądzie 32A, w odległości 1 mb od szafy". Podkreślał, że w OPZ nie było wymagania, aby listwa zasilająca była przystosowana do zasilania z systemu 3-fazowego. To szafa rack miała być dostosowana do zasilania z systemu 3-fazowego. W OPZ przy szafach rack w ogóle nie pojawia się słowo: listwa zasilająca. Nie ma takiego wymagania stawianego przez zamawiającego, aby listwa zasilająca (której parametry w ogólne nie są sprecyzowane w wymaganiu) była przystosowana do napięcia trójfazowego. Jedyna sugestia wskazująca na listwę znajduje się w punkcie 7 a mianowicie „20 wtyczek C13". Ale tam również nie pada wymaganie na listwę zasilającą. Zgodnie z OPZ, szafa miała być dostosowana do zasilania 3-fazowego. Zamawiający nie wskazał sposobu w jaki ma to być zrobione. Podkreślał, że OPZ nie obligował do zastosowania jednej listwy zasilającej z systemu 3-fazowego a jedynie, że szafa rack musi być dostosowana do zasilania z systemu 3-fazowego. Nie oznacza to jednak, że w ramach zamówienia miała być zaoferowana jedna lista o zasilaniu 3-fazowym - takie rozumienie jest sprzeczne z brzmieniem OPZ i stanowi jego nadinterpretację. Efekt opisany w OPZ można, w ocenie odwołującego, osiągnąć stosując 3 listwy o zasilaniu 1-fazowym tak jak zaoferował to odwołujący. Taki sposób sprawia, że szafa rack jest zasilana prądem 3-fazowym i odpowiada SIWZ, bowiem wymaganie dostarczenia szafy do możliwości podłączenia dwutorowego zasilania 3- fazowymi kablami jest spełnione. Nadto nieprawdą jest, że zaoferowana listwa zasilająca nie jest przystosowana do pracy z obciążeniem 32A. Listwa zasilająca jest przystosowana do pracy z obciążaniem 32A, zgodnie z zapewnieniem producenta. To powoduje, ze wymaganie OPZ jest spełnione. Z uwagi na powyższe uznać należy, że spełnione zostało wymaganie SIWZ. Ponadto zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowana przez odwołującego klimatyzacja nie jest zgodna z SIWZ z uwagi na to, że nie ma możliwości monitorowania pracy klimatyzatorów i powiadamiania o przekroczeniu temperatury. Nie jest prawdą, że zaoferowane rozwiązanie jest sprzeczne z SIWZ. Zaoferowana przez odwołującego klimatyzacja ma możliwość monitorowania pracy klimatyzatorów i powiadamiana o przekroczeniu temperatury. Wynika to z informacji zawartej w dokumentacji technicznej klimatyzatora Fujitsu, pochodzącej od producenta. Odwołujący prezentował schematy obrazujące pracę urządzenia. Wyjaśniał, że oferowane rozwiązanie posiada sygnał wyjściowy, który informuje o pracy urządzenia. W przypadku pracy urządzenia, system jest włączony. W przypadku alarmowej temperatury załączany jest kolejny klimatyzator, oraz załącza się alarm. Tym samym, wobec wyjaśnień producenta, zaoferowane urządzenia mają możliwość monitorowania pracy klimatyzatorów i powiadamiania o przekroczeniu temperatury, a co za tym idzie - treść oferty odwołującego jest zgodna z SIWZ. Bezpodstawne są, zdaniem odwołującego, również twierdzenia zamawiającego jakoby zaoferowane elementy modernizacji zasilania miały być sprzeczne z SIWZ. Odwołujący w tym zakresie podnosił, że nieprawdą jest, że zaoferowane urządzenie nie ma wymaganego wyposażenia elektrycznego (ochronnika przeciwprzepięciowego). Zaoferowane rozwiązanie posiada takowe wyposażenie, odwołujący jedynie nie wpisał w Załączniku nr 3B do formularza ofertowego zastosowanego wyposażenia elektrycznego (ochronnika przeciwprzepięciowego), bo nie miał takiego obowiązku, jako że ochronnik przeciwprzepięciowy nie stanowi elementu głównego oferowanego rozwiązania. Odwołujący kierował się udzieloną przez zamawiającego odpowiedzią na pytanie numer 84: „Pytanie 84. Dotyczy Załącznik 3 b do formularza ofertowego. Zamawiający oczekuje w wierszu „Oferowany producent, model/ wersja" podania numerów katalogowych. Prosimy o potwierdzenie, że zamawiającemu chodzi o numer katalogowy elementu głównego. Prosimy o potwierdzenie jak ma być wypełnione przedmiotowe pole w przypadku gdy producent nie używa numerów katalogowych dla swoich produktów. Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, wpisanie numeru katalogowego elementu głównego natomiast w przypadku braku numeru katalogowego należy wpisać brak". Tym samym w treści udzielonej odpowiedzi na pytanie zamawiający sam potwierdził, że w Załączniku nr 3B do formularza ofertowego wykonawcy byli obowiązani wpisać tylko numer katalogowy elementu głównego. A contrario, wykonawcy nie musieli podawać numerów katalogowych elementów nie- głównych, pobocznych, mniej istotnych czy też „zaszytych/ włączonych" do elementu głównego. W OPZ zamawiający w pkt. 1.5.24 umieścił wymagania co do modernizacji zasilania. Główne wymagania zostały ujęte pod lit. a) - f). Następnie zamawiający odniósł się do szczegółowego zakresu prac i wymienił je w poszczególnych podpunktach. W drugim podpunkcie zamawiający wskazał, że szczegółowy zakres prac powinien obejmować „Zabudowę tablicy rozdzielczej dedykowanego zasilania odpowiednim dla danego obciążenia przewodem. Tablicę należy wyposażyć w odpowiedni ochronnik przeciwprzepięciowy oraz aparaturę zabezpieczającą, przeciwprzeciążeniową i przeciwzwarciową. Miejsce usytuowania tablicy musi zostać uzgodnione z zamawiającym. Planowane umieszczenie tablicy w pomieszczeniu serwerowni”. W szczegółowym planie prac zamawiający wymaga dostarczenia tablicy rozdzielczej i zabudowanie jej odpowiednim przewodem. Dopiero w dalszej kolejności wskazuje, ze tablicę należy wyposażyć w odpowiedni ochronnik przeciwprzepięciowy. Ochronnik przeciwprzepięciowy nie jest odrębnym urządzeniem, które ma dostarczyć wykonawca, jest częścią tablicy rozdzielczej (elementu głównego), Ochronnik nie został nawet wyspecyfikowany w OPZ - zamawiający wymaga jedynie by był „odpowiedni". Ochronnik przeciwprzepięciowy ma być odpowiednio dobrany i wbudowany w tablicę, nie jest on elementem głównym rozwiązania. Co za tym idzie, odwołujący nie musiał wskazywać go w Załączniku nr 3B do formularza ofertowego. Wykonawca wskazał tylko te elementy, które uważał za stosowne (główne) w kontekście odpowiedzi na pytanie 84 i wymagań SIWZ odnośnie modernizacji zasilania. Ale to nie znaczy, że takowego elementu nie ma. Zwracał uwagę, że wymaganie na ochronnik przeciwprzepięciowy występuje w kontekście wymagania tablicy rozdzielczej, a takowy numer tablicy został umieszczony. Zamawiający, posiadając niepewność, powinien zadać odwołującemu pytanie czy ów element rozbudowy będący składowym elementem tablicy rozdzielczej został ujęty w ofercie. W formularzu ofertowym przy pozycji 25 znajduje się nadto oświadczenie, że „Wykonawca dostarczy wszystkie niezbędne materiały i podzespoły do wykonania sieci strukturalnej (kable, listwy, koryta, patchpanele, gniazda itp.) w standardzie odpowiednim dla spełnienia niżej wymienionych wymagań. Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek wykonania prac i dostawę wszystkich elementów niezbędnych do modernizacji zasilania, a wykonawca się do tego zobowiązał - w świetle odpowiedzi na pytanie nr 84 nie musiał wypisywać nie-głównych elementów modernizacji zasilania. Wobec ogólnego oświadczenia znajdującego się na końcu kolumny, na mocy którego odwołujący zobowiązał się do dostarczenia wszystkich niezbędnych materiałów i podzespołów do wykonania sieci strukturalnej oraz w świetle udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 84 uznać należy, że odwołujący nie był zobligowany do szczegółowego wykazywania drobnych elementów wchodzących w skład rozwiązania głównego. W świetle powyższego, zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowane rozwiązanie nie odpowiada SIWZ. Ochronniki przeciwprzepięciowe nie zostały wskazane w formularzu ofertowym i nie musiały być wskazywane. Zamawiający nie miał zatem podstawy do uznania, że zaoferowane rozwiązanie jest sprzeczne z SIWZ. Nadto, sam zamawiający wskazuje w opisie i stosuje zgodnie ze sztuką elektryczną zapis „Tablicę należy wyposażyć w odpowiedni ochronnik przeciwprzepięciowy”, nie podając konkretnie parametrów tego urządzenia. I jest to słuszne, bo aby ochrona przeciwprzepięciowa była skuteczna, musi być wykonana wielostopniowo (inaczej mówiąc kaskadowo). Bardzo istotnym jest dobór elementu i gdzie ten element zostanie zamontowany. Dlatego też przed dokonaniem właściwego doboru urządzeń należy dokonać kompleksowej oceny całości zagadnień z nią związanych, by uniknąć błędów projektowych oraz montażowych. Przy zasilaniu obiektów stosuje się trójstopniowy system ochrony przeciwprzepięciowej. Stanowią go ograniczniki przepięć typu 1, 2 i 3, zgodnie z normą PNEN 61643-11 (albo dawniej spotykane w naszym kraju oznaczenie klasy B, C i D, według DINVDE0675). W zapisach punktu 1.5.24 OPZ zostały podane jedynie założenia do modernizacji zasilania. OPZ nie precyzuje szczegółowo modernizacji zasilania w każdej lokalizacji. Nie zawiera schematów modernizacji ani nie przedstawia stanu faktycznego obecnego zasilania. Dlatego też odwołujący do realizacji przyjął pewną gamę ochronników przeciwprzepięciowych danego producenta tablicy rozdzielczej a do wyceny wybrał najdroższy możliwy do zastosowania w wymaganym rozwiązaniu. Ponadto zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowane przez odwołującego okablowanie sieci LAN nie jest zgodne z SIWZ. Odwołujący wskazał, że zamawiający błędnie uznał, że kabel firmy Datwyler o numerze katalogowym 240149 został zaproponowany dla kabla miedzianego segmentu okablowania poziomego, do którego odnoszą się wymagania wypunktowane przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Kabel ten został zaproponowany jako kabel o parametrach technicznych, wykorzystywany do realizacji w ramach kabla przyłączeniowego (patchcordu). Zgodnie z zapisami 1.5.25. OPZ, pkt. 3. Kable i przewody, zamawiający wymagał dostarczenia okablowania poziomego oraz tzw. patchcorchów, czyli kabli przyłączeniowych. Wymagania te zamawiający doprecyzował następnie w tabelach. Należy zauważyć, że wymagania określone w OPZ dla okablowania poziomego i kabli przyłączeniowych są różne. Wymagania, na które powołuje się zamawiający w uzasadnieniu rzekomej sprzeczności treści oferty odwołującego z SIWZ dotyczą kabla miedzianego segmentu okablowania poziomego. W stosunku do kabla przyłączeniowego nie ma takich wymagań. Zgodnie z punktem 1.5.25. OPZ zaoferowane przez odwołującego kable przyłączeniowe spełniają wymogi SIWZ. Również zaoferowane przez odwołującego okablowanie poziome spełnia wymogi SIWZ. Odwołujący nie wskazał jednakże w formularzu numeru seryjnego kabla miedzianego segmentu okablowania poziomego, bo nie miał takiego obowiązku. Odwołujący kierował się udzieloną przez zamawiającego odpowiedzią na pytanie numer 84. W świetle powyższego, zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowane rozwiązanie nie odpowiada SIWZ. Kable miedziane nie zostały wskazane w formularzu ofertowym i nie musiały być wskazywane. Zamawiający nie miał zatem podstawy do uznania, że zaoferowane rozwiązanie jest sprzeczne z SIWZ. Zamawiający ponadto bezzasadnie uznał, że zaoferowane przez odwołującego okablowanie sieci LAN w zakresie posiadania uchylnej osłony przeciwkurzowej nie jest zgodne z SIWZ. Po pierwsze odwołujący wskazał, że zamawiający błędnie uznał, że moduł firmy Datwyler o numerze katalogowym 418070 został zaproponowany dla modułu przyłączeniowego. W ofercie odwołujący zaproponował ten moduł jako moduł RI-45 dla gniazda abonenckiego. Zamawiający w zakresie okablowania strukturalnego sieci LAN, ust. 1.5.25 pkt 4 OPZ - Elementy Montowania Kabli opisał: Moduły przyłączeniowe; Panel krosowy; Gniazda abonenckie. Osłona przeciwkurzowa była wymagana w przypadku modułów przyłączeniowych, gniazd abonenckich. Moduł firmy Datwyler o numerze katalogowym 418070 został przez odwołującego zaoferowany jako moduł RJ-45 dla gniazda abonenckiego, razem z rozwiązaniem objętym numerem katalogowym 418033 stanowiącym panel przedni Mosaic 45x45, które jest wyposażone w osłonę przeciwkurzową (kolorystyka owych osłon znajduje się u tego producenta pod innymi numerami katalogowymi, które ze względu na małą istotność nie zostały podane). Dodatkowo każdy moduł RJ-45 będzie wyposażony we wtykaną osłonkę przeciwkurzową o odpowiedniej kolorystyce. Wykonawca informuje jednak, że używanie dwóch zabezpieczeń przeciwkurzowych jest zbędną nadmiarowością i może być uciążliwe w użytkowaniu. Takie rozwiązanie spełnia, ponad zakładane wymogi SIWZ, odnośnie gniazd abonenckich. Dodatkowo zgodnie z innym wymaganiem punktu 1.5.25 Okablowanie strukturalne sieci LAN - 272 punkty Zamawiający wymaga: „W celu zagwarantowania jak najwyższych marginesów pracy i zapasów parametrów transmisyjnych nie dopuszcza się rozwiązań złożonych z elementów różnych producentów, (tj. kabla, gniazd, kabli krosowych, itp.)". Dlatego też że względów technicznych i możliwości konfiguracyjnych producenta, panel przedni Mosaic 45x45 i moduł RJ-45 zostały dobrane tak, aby spełnić razem wszystkie wymagania zamawiającego. Po drugie, odwołujący nie wpisał zastosowanego szczegółowych parametrów uchylnej osłony przeciwkurzowej (wraz z kodowaniem kolorem) w odniesieniu do modułu przyłączeniowego, bo nie miał takiego obowiązku, co nie oznacza, że tych osłon nie ma. Odwołujący kierował się udzieloną przez zamawiającego odpowiedzią na pytanie numer 84. Odwołujący wywodził, że w istocie moduł przyłączeniowy i panel krosowniczy stanowi dopiero element główny którym jest moduł krosowniczy, jednakże ze względu na fakt, że moduł krosowniczy nie ma swojego odrębnego numery seryjnego, to odwołujący wybrał panel krosowniczy jako najbezpieczniejszy do specyfikacji element główny tego zestawu, który został opisany numerem katalogowym 418021. Moduł przyłączeniowy nie był wymieniony w załączniku 3B do oferty ze względu na odpowiedź na pytanie 84. Wykonawca jednakże zobowiązał się do dostarczenia wszelkich odpowiednich elementów, zgodnie ze specyfikacją; producent Datwyler posiada bowiem w swej ofercie odpowiednie elementy dla spełnienia wymagania. W świetle powyższego, zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowane rozwiązanie nie odpowiada SIWZ. Osłony przeciwkurzowe nie zostały wskazane w formularzu ofertowym w odniesieniu do modułu przyłączeniowego i nie musiały być wskazywane. Zamawiający nie miał zatem podstawy do uznania, że zaoferowane rozwiązanie jest sprzeczne z SIWZ. Odwołujący podnosił ponadto, że zamawiający bezzasadnie uznał, że treść oferty odwołującego jest sprzeczna z SIWZ, ponieważ zaoferowany moduł krosowniczy nie umożliwia metody klasyfikacji komponentów de-embedded oraz re-embedded. Odwołujący wskazywał zapisy SIWZ, z których wynikały wymagania w zakresie modułu krosowniczego. Zamawiający zarzucił odwołującemu, że zaproponowany moduł krosowniczy firmy Datwyler o numerze katalogowym 418021 nie umożliwia metody klasyfikacji komponentów de- embedded oraz re-embedded, co było wymagane w OPZ. Tymczasem wskazany przez odwołującego w ofercie element jest jedynie jednym z dwóch elementów, które jako całość można nazwać modułem krosowniczym, a mianowicie - jest to panel krosowy. Do panelu krosowego nie ma wymagania zgodności z normami okablowania strukturalnego, uwzględniającymi również metodę klasyfikacji komponentów De-embedded oraz Reembedded. To wymaganie nie dotyczy samego panelu krosowego (mimo że formalnie dotyczy modułu krosowniczego). Poniższe wymaganie może jedynie dotyczyć drugiego elementu modułu krosowniczego tj. modułu przyłączeniowego. Moduł przyłączeniowy, jako element niegłówny nie był wymieniony w załączniku do oferty (zgodnie z udzieloną odpowiedzią na pytanie nr 84, zatem nie wiadomo na jakiej podstawie zamawiający powziął opinię, że moduł krosowniczy nie spełnia wymagań określonych w OPZ. Wskazany w ofercie panel krosowy o numerze katalogowym 418021 to „układ dwóch metalowych elementów". Normy zgodności okablowania strukturalnego (wraz z metodą klasyfikacji komponentów De- embedded oraz Reembedded) siłą rzeczy nie mogą odnosić się do „układu metalowych elementów". Normy te należy odnieść do modułu przyłączeniowego. Jako przykład należy wskazać, że proces testowania Re-embadded wspomniany powyżej, opisany jest przez normę IEC 60512-27-100. Jego zadaniem jest sprawdzenie, czy wtyk i moduł połączeniowy RJ45 transmitują właściwie nadawane sygnały różnych aplikacji i częstotliwości. Poza tym w teście można określić w jaki sposób czynniki interferencyjne, takie jak przesłuchy, wpływają na transmisję sygnału. Innym, nie mniej ważnym aspektem testu jest udowodnienie, że produkty pochodzące od jednego producenta we współpracy z komponentami pochodzącymi od innego nadal spełniają wszystkie wymagania kompatybilnościowe. Wykonawca wskazał tylko te elementy, które uważał za stosowne (główne) w kontekście odpowiedzi na pytanie 84 ale to nie znaczy, że zakwestionowanych przez zamawiającego elementów nie ma. Zamawiający posiadając niepewność, powinien zadać odwołującemu pytanie, czy owe elementy zostały ujęty w ofercie. W świetle powyższego, zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowane rozwiązanie nie odpowiada SIWZ. Moduł przyłączeniowy nie został wskazany w formularzu ofertowym i nie musiał być wskazywany. Zamawiający nie miał zatem podstawy do uznania, że zaoferowane rozwiązanie jest sprzeczne z SIWZ. Odwołujący podnosił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie z taką sytuacją nie mamy do czynienia, bowiem zamawiający błędnie uznał, że zaoferowane przez odwołującego rozwiązanie nie spełnia wymagań SIWZ, a także błędnie zakwalifikował niektóre z zaoferowanych przez odwołującego rozwiązań głównych jako inne rozwiązania szczególne i uznał, że te rozwiązanie szczególne miałyby być niezgodne z SIWZ. Podkreślał, że na stronach producenta nie zawsze dostępne są wszystkie informacje o danym produkcie czy rozwiązaniu - tym bardziej w świetle konkretnych i precyzyjnych wymagań SIWZ. Nie oznacza to jednak, że dane rozwiązanie takich wymagań SIWZ nie spełnia, a co z góry założył zamawiający. Ponadto, zgodnie z art. 87 ust 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zamawiający w ogóle nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia, uznając z góry i bezpodstawnie, że zaoferowane przez odwołującego rozwiązanie nie spełnia wymogów SIWZ. Odwołujący wskazywał w formularzu ofertowym pod niektórymi pozycjami dane i numery katalogowe oferowanych rozwiązań głównych. Zamawiający błędnie zakwalifikował niektóre z oferowanych rozwiązań głównych jako zupełnie inny element wyszczególniony w OPZ i uznał, że ten element nie spełnia wymogów SIWZ. Ponownie, zamawiający nie zwrócił się do odwołującego i nawet nie próbował zweryfikować, jako jaki element wyszczególniony w OPZ dostało zaoferowane dane rozwiązanie oferowane przez odwołującego. Odwołujący zwracał uwagę na obszerność załącznika 3B do formularza ofertowego i wyspecyfikowanych tam elementów. W tym załączniku jest kilkaset pozycji z numerami katalogowymi, a zamawiający zarzucił odwołującemu niejasności co do kilku i z automatu dokonał odrzucenia oferty odwołującego bez podjęcia próby wyjaśnienia owych kilku niejasności. Przede wszystkim, należy mieć na uwagę specyfikę niniejszej sprawy. Wykonawcy nie musieli wypisywać wszystkich oferowanych rozwiązań w Załączniku nr 3B do formularza ofertowego. Zamawiający w SIWZ wymaga dostarczenia bardzo wielu elementów sprzętowych. Wobec powyższego, jak również z uwagi na to, że część tych elementów zawiera się w innych elementach, niektóre są kosztowne, inne mają marginesowe znaczenie, zamawiającemu zadano pytanie numer 84. Zamawiający sam potwierdził, że w Załączniku 3B do formularza ofertowego wykonawcy mieli wskazać jedynie numer katalogowy elementu głównego. Z niezrozumiałych względów, pomimo udzielonej odpowiedzi na pytanie, zamawiający zarzucił odwołującemu, że jego rozwiązanie nie posiada danych elementów (nie spełnia wymogów SIWZ), podczas gdy odwołujący nie musiał tych elementów wpisywać. Nie oznacza to, że tych elementów nie ma - ze względu na ich nie-główny, marginalny charakter odwołujący ich nie wymieniał. Jednocześnie należy zaznaczyć, że zamawiający nie wskazał jakie elementy rozumie jako główne. Zezwolił jednakże wykonawcom na brak ich wskazywania w ofercie. Odwołujący rozumiał to tak, że nie musi wskazywać elementów, które nie są główne w Formularzu ofertowym i to wydawało się dla odwołującego oczywiste. Niemniej jednak należy podkreślić, że wszelkie niejasności SIWZ powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Zamawiający, w dniu 13 czerwca 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1091/ 19, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 17 czerwca 2019 r., wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, GIAP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 21 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1161/ 19, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 24 czerwca 2019 r., wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, GIAP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający nie skorzystał z możliwości złożenia pisemnego stanowiska w sprawie. Na posiedzeniu w dniu 5 lipca 2019 r. złożył oświadczenie, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w części w jakiej uznał, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego modułu krosowniczego. Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 2 sentencji. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym odniósł się do zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1161/19, wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający na rozprawie wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów, na poparcie swojego stanowiska: 1. w sprawie o sygn. akt KIO 1091/19: w postaci ekspertyzy na okoliczność spełniania wymagań SIWZ przez system oferowany przez przystępującego (Z1). 2. w sprawie o sygn. akt KIO 1161/19 w postaci: 2.1. karty katalogowej szafy Rack oferowanej przez Odwołującego (Z1); 2.2. rysunku - przykłady wtyczek jednofazowych (Z2); 2.3. karty katalogowej listwy zasilającej oferowanej przez odwołującego (Z3); 2.4. rysunku gniazda trójfazowego (Z4); 2.5. rysunku wtyczki jednofazowej oferowanej przez odwołującego (Z5); 2.6. karty katalogowej listwy zasilającej trójfazowej (Z6); 2.7. ekspertyzy na okoliczność spełniania przez odwołującego wymagań SIWZ w zakresie szafy rack (Z6A); 2.8. instrukcji użytkowania sterownika TS4 (Z7); 2.9. opisu systemu kliamtyzacji z zastosowaniem klimatyzatora Fujitsu, oferowanego przez odwołującego (Z8); 2.10. ekspertyzy na okoliczność posiadania przez klimatyzator Fujitsu funkcji powiadamiania o przekroczeniu temperatury (Z9); 2.11. ekspertyzy na okoliczność spełniania przez odwołującego wymagań SIWZ w zakresie wyposażenia w ochronnik przeciwprzepięciowy (Z10); 2.12. ekspertyzy dotyczącej okablowania strukturalnego (Z11); 2.13. aktu notarialnego z przebiegu czynności weryfikowania informacji na stronie internetowej Datwyler, wraz z wydrukami z tych stron (Z12); 2.14. ekspertyzy dotyczącej okablowania strukturalnego (Z13); 2.15. wyciągu z odpowiedzi na pytanie nr 167 do SIWZ, wraz z komentarzem zamawiającego (Z14). Odwołujący na rozprawie wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów, na poparcie swojego stanowiska: 1. w sprawie o sygn. akt KIO 1091/19: oświadczenia firmy Oracle Polska Sp. z o.o., że opis przedmiotu zamówienia w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu wskazują na rozwiązanie firmy Oracle, wraz z wyceną tego rozwiązania (01); 2. w sprawie o sygn. akt KIO 1161/19: oświadczenia sporządzonego przez osobę posiadającą uprawnienia elektryczne, na okoliczność zgodności z treścią SIWZ w zakresie ochronnika przeciwprzepięciowego (01); oświadczenia firmy Aso.net Sp. z o.o., będącej dystrybutorem osprzętu sieciowego firmy Datwyler, na okoliczność złożenia zamówienia na kabel sieciowy (02); instrukcji sterownika TS4 (03). Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, zmianami do niej, treścią pytań i odpowiedzi do SIWZ, treścią oferty odwołującego i przystępującego złożonych w postępowaniu, po zapoznaniu się z odwołaniem oraz pismem procesowym złożonym przez uczestnika postępowania odwoławczego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron oraz uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie podzieliła argumentacji przystępującego, że brak jest po stronie odwołującego, do chwili rozstrzygnięcia przez Izbę, czy zaistniały podstawy do odrzucenia jego oferty, interesu we wniesieniu odwołania w sprawie sygn. akt 1091/19, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący, w obu sprawach, wykazał swój interes w sposób dostateczny. Złożył on ofertę w przedmiotowym postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Zamawiający, w dniu 3 czerwca 2019 r. przekazał odwołującemu protokół postępowania, jednocześnie nie ujawniając informacji zawartych w ofercie przystępującego, zastrzeżonych przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający nie odpowiedział też na ponowny wniosek przystępującego o odtajnienie oferty przystępującego. Następnie, w dniu 10 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Działania zamawiającego z jednej strony uniemożliwiły odwołującemu zapoznanie się z treścią oferty przystępującego, bowiem ten zastrzegł dane dotyczące oferowanego rozwiązania, z drugiej zaś strony decyzja zamawiającego o odrzuceniu jego oferty pozbawia go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Izba nie podzieliła również stanowiska przystępującego, że nie zaktualizował się po stronie zamawiającego obowiązek przekazania utajnionych załączników, gdyż ten pojawia się na etapie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, na wniosek odwołującego, zamawiający zobligowany był udostępnić ofertę przystępującego stanowiącą załącznik do protokołu postępowania. Zamawiający, pomimo powtórnie złożonego w tej sprawie wniosku, odmówił udostępnienia odwołującemu treści oferty przystępującego. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie kopii potwierdzonej przez zamawiającego za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ wraz ze zmianami, treści pytań do SIWZ oraz udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień, treści ofert złożonych w postępowaniu przez odwołującego i przystępującego. Izba oddaliła wnioski odwołującego i zamawiającego o przeprowadzenie dowodów wnioskowanych w sprawie o sygn. akt KIO 1091/19. Dowód wnioskowany przez odwołującego, w postaci oświadczenia firmy Oracle Polska Sp. z o.o., zmierzał w istocie do wykazania, że treść SIWZ wskazuje na możliwość dostarczenia rozwiązania wyłącznie przez jednego producenta. Zamawiający dowodził z kolei, przedstawiając stosowną ekspertyzę, że tezy odwołującego są nieprawdziwe, gdyż także inne rozwiązanie odpowiada wymaganiom OPZ. Tymczasem przedmiotem zarzutu była kwestia zaniechania udostępnienia przez zamawiającego załączników, w których znajduje się opis rozwiązania oferowanego przez Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. Izba uznała zatem powyższe dowody za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego i zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 1161/19. Odnośnie złożonego na rozprawie wniosku przystępującego o wyłączenie jawności rozprawy Izba uznała, że brak jest podstaw formalno-prawnych do jego uwzględnienia. Zgodnie z art. 189 ust. 6 ustawy Pzp Izba, na wniosek strony lub z urzędu, wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników. Uprawnionymi do złożenia wniosku o wyłączenie jawności są zatem strony postępowania lub ich pełnomocnicy. W związku z powyższym brak jest podstawy do zwracania się z takim wnioskiem przez przystępującego, uczestnika postępowania odwoławczego. Ponadto, Izba zwraca uwagę, że wszelkie informacje czy też dowody składane na okoliczność stwierdzenia przez zamawiającego, że dane informacje winny stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, winny być znane zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania, celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego ich odtajnienia. Rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą nie może stanowić kolejnego etapu procedury polegającej na badaniu czy wykonawca w sposób zasadny dokonał zastrzeżenia pewnych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa Tym samym przystępujący nie może przedstawiać nowych dowodów czy podnosić nowych okoliczności, zwłaszcza jeżeli zawierałyby one nieznane zamawiającemu, w dacie podejmowania przez niego decyzji w tym przedmiocie, informacje. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W sprawie sygn. akt KIO 1091/19 Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba zwraca uwagę, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, opisana w art. 8 ustawy Pzp, jest jedną z generalnych zasad, stanowiących gwarancję, że postępowanie prowadzone będzie w sposób przejrzysty, z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym, zasada ta może doznać ograniczeń jedynie w przypadkach opisanych w ustawie. Jednym z nich jest sytuacja opisana w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępnianie, oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Użyte przez ustawodawcę sformułowanie w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania", oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością za takie "wykazanie" nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.). Ponadto według art. 8 ust.3 ustawy Pzp wykonawcy mają obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków. W konsekwencji rolą zamawiającego, wtoku badania ofert lub wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Tym samym wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 UZNK, czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze - mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Po trzecie uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Nie budzi również wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem niezbędnym w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej. Oznacza to, że nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub jeszcze innym dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że pozostanie poufna. Wtoku prowadzonego postępowania Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. zastrzegło w swojej ofercie, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, między innymi informacje zawarte w załącznikach (i) 3A - oświadczenie, że rozwiązanie spełnia określoną funkcjonalność; (ii) 3B - wykaz oferowanego sprzętu; (iii) 3C - wykaz oferowanego oprogramowania bazodanowego. Z treści dokumentu, zawierającego powody dla których przystępujący zastrzegł przedmiotowe informacje wynika z kolei, że w niniejszym postępowaniu nie mamy do czynienia z sytuacją, w której wszystkie złożone w postępowaniu oferty są identyczne. Wprawdzie zamawiający określił wymagania, z którymi oferowane produkty muszą być zgodne, nie oznacza to jednak, że oferty wszystkich wykonawców muszą być takie same zwłaszcza, że mogą być one korzystniejsze. W dalszej części przystępujący podnosił, że różni wykonawcy, w różny sposób, mogą spełnić postawione przez zamawiającego wymagania, co ma przełożenie handlowe. Zastrzeżone informacje, jako całość, stanowią opis oferowanego rozwiązania i nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Przystępujący wskazywał, że przedstawiona przez niego w dokumentach koncepcja doboru technologii, właściwego oprogramowania wraz z licencjami jest wynikiem wieloletniej wiedzy i doświadczenia, gromadzonych jego w przedsiębiorstwie. W piśmie znajduje się również twierdzenie, że przystępujący podjął niezbędne działania w celu zachowania w poufności przekazanych danych. Izba zważyła, że Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. nie wykazało, że zastrzeżone przez niego informacje w zakresie podnoszonym w treści odwołania posiadają dla niego wartość gospodarczą, co jest wystarczające dla stwierdzenia, że zarzuty odwołania należy uznać za zasadne. Przystępujący powinien bowiem sprecyzować i wykazać zamawiającemu, w jaki sposób odtajnienie konkretnych informacji osłabiłaby jego pozycję rynkową, czemu nie sprostał. Nie może być uznane za wystarczające jako uzasadnienie samo twierdzenie wykonawcy, że zapoznanie się z doborem oferowanego rozwiązania w tym postępowaniu spowoduje utratę jego przewagi konkurencyjnej. Po analizie postanowień SIWZ oraz opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu, Izba doszła do przekonania, że zamawiający określił wymagania, jakie mają zostać spełnione przez wykonawców oferujących przedmiot zamówienia. W załączniku 3A wykonawcy mieli potwierdzić, że oferowane przez nich rozwiązanie posiada wskazane przez zamawiającego funkcjonalności, przy czym część z nich zamawiający opisał w OPZ (załącznik nr 1 do SIWZ). Wypełnienie powyższego załącznika sprowadzało się więc przede wszystkich do złożenia przez wykonawcę oświadczenia, że deklaruje dostarczenie rozwiązania posiadającego określone, wymagane funkcjonalności. Informacji potwierdzającej spełnienie wymagań SIWZ nie można uznać jako posiadającej wartość gospodarczą. W zakresie, w jakim przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, informacje opisane w załącznikach nr 3B i 3C Izba uznała, że rację miał odwołujący twierdząc, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy oferowali produkty ogólnodostępne. Analiza opisu przedmiotu zamówienia przez Izbę, potwierdza stanowisko odwołującego, iż opis ten jest na tyle skonkretyzowany, iż nie możemy mówić o pozostawieniu wykonawcom kompletnej swobody w doborze sprzętu i oprogramowania, w celu zaproponowania rozwiązania odpowiadającego potrzebom zamawiającego. Opis ten jest na tyle szczegółowy i posiada szereg wymogów technicznych wobec każdego z produktów, iż nie możemy stwierdzić, że zamawiający oczekiwał, iż wykonawcy zaproponują mu autorskie rozwiązanie, lecz już dokonał wyboru tego rozwiązania, a wykonawcy mieli za zadanie dobrać produkty, które będą odpowiadać jego wymogom. Zamawiający, w odniesieniu do sprzętu i oprogramowania bazodanowego, ściśle określił ich parametry i funkcjonalności. Dobór tych produktów był zatem ograniczony co nie było w tej sprawie sporne, gdyż przystępujący swoją argumentacją opierał raczej na fakcie istnienia wartości gospodarczej dokonanego przez niego doboru tych produktów podkreślając, że dokonał zastrzeżenia oferowanego rozwiązania jako całości. W ocenie Izby informacja, iż dany wykonawca oferuje produkty danego producenta, wskazanie model tego produktu i wpisanie jego numeru katalogowego, na rynku sprzętu informatycznego i oprogramowania, nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż te informacje są powszechnie dostępne i konieczne do prowadzenia tego rodzaju działalności. Słusznie zauważył odwołujący, że jeśli przedmiotem ofert jest sprzęt gotowy, zakupiony u określonego producenta, wyklucza to istnienie wartości gospodarczej takiego zastrzeżenia. Każda osoba, nawet nie działająca w branży, po wpisaniu na stronie producenta sprzętu modelu i wersji, może zapoznać się z jego szczegółową specyfikacją techniczną. Analogicznie ma to miejsce w przypadku oferowanego rozwiązania bazodanowego, które kupuje się w wersji oferowanej przez producenta oprogramowania, a specyfikacje tych produktów są dostępne na stronach internetowych i w katalogach firm takie oprogramowanie sprzedających. Ponadto w ocenie Izby, sam dobór produktów nie może stanowić o możliwości utajnienia całości oferowanego rozwiązania. Nie sposób w takim doborze doszukiwać się też unikalnych czy autorskich koncepcji. Wprawdzie przystępujący wskazywał, że postępowanie to jest szczególne ze względu na swój zakres, dotyczy bowiem budowy dużego systemu, który wdrożony zostanie w wielu jednostkach. System przez to jest niepowtarzalny a w kolejnych województwach planowane jest wszczęcie postępowań w podobnym zakresie. Zastosowane przez niego rozwiązania techniczne będą podstawą dla zaoferowanych w kolejnych postępowaniach, w których przystępujący ma zamiar uczestniczyć a ujawnienie tych informacji na obecnym etapie pozbawi go przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami. Izba uznała tą argumentację za nietrafioną, już choćby poprzez jej wewnętrzną sprzeczność. Skoro oferowane rozwiązanie jest tak unikalne, to najprawdopodobniej nie powtórzy się w takim zakresie, a już z pewności trudno spodziewać się, że oczekiwania zamawiającego będą podobne. Sam wykonawca może też zaoferować w innym postępowaniu rozwiązania inne, dobrane do oczekiwań zwłaszcza, że zmiany w oferowanych produktach na rynku informatycznym są dynamiczne i oferowane są stale nowe rozwiązania. Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że w niniejszej sprawie przystępujący nie wykazał przesłanki, że zastrzegane przez niego informacje: po pierwsze - mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą a to już samo w sobie stanowić może podstawę dla uznania, za zastrzeżenie przez niego dokonane jest nieskuteczne. Izba podzieliła również zastrzeżenia odwołującego, iż przystępujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. W przedłożonym zamawiającemu dokumencie „Zastrzeżenie nieudostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa”, w odniesieniu do Załącznika nr 3A, 3B i 3C złożył jedynie ogólne zapewnienie, że rozwiązanie przez niego oferowane jest rozwiązaniem nietypowym, stanowi wynik wieloletniej wiedzy i doświadczenia wykonawcy. Stwierdził również, że zapoznanie się z tym rozwiązaniem przez podmioty konkurencyjne może spowodować utratę jego przewagi konkurencyjnej w kolejnych postępowaniach i utrudnić a nawet uniemożliwić mu pozyskiwanie kolejnych zamówień. Deklaracji takich nie sposób uznać za wystarczające dla skutecznego wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, brakuje w nich bowiem konkretów obrazujących w jaki to negatywny sposób dobór rozwiązania w tym postępowaniu może wpłynąć ujemnie na jego przyszłą działalność w taki sposób, że skutkiem może być utrudnienie lub nawet uniemożliwienie mu udziału w kolejnych postępowaniach. Wprawdzie przystępujący próbował rozbudowywać przedstawioną w dokumencie argumentację na rozprawie podnosząc, że wiedza co do oferowanego rozwiązania stanowi know-how przystępującego i jego partnerów, przystępujący zawarł szereg umów partnerskich, zastrzegających te rozwiązania jako tajemnicę. Podkreślał też, że w umowach tych przewidziane są kary za ujawnienie informacji. Wszystkie te wywody należało uznać za spóźnione. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie pozostawia w tym zakresie wątpliwości, że obowiązek zastrzeżenia informacji, jak też wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, konkretyzuje się na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Należy wskazać, że przystępujący w szczególności nie wykazał również, że podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji. Wprawdzie na końcu omawianego dokumentu znajduje się odniesienie do wewnętrznych procedur bezpieczeństwa obowiązujących w przedsiębiorstwie, jednakże wyjaśnienia te nie odnoszą się do kwestii zastrzeżenia spornych dokumentów, ale do utajnienia informacji w zakresie zobowiązania do udostępnienia zasobów, nazwy podwykonawcy i wykazu osób. Z wyżej opisanych powodów Izba, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w ofercie Konsorcjum Integrated Solutions Sp. z o.o., GIAP Sp. z o.o. w zakresie w jakim zastrzegli oni: Załącznik nr 3A, 3B i 3C do Formularza ofertowego. Zgodnie z tym przepisem Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołania w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z cytowanego wyżej przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem zasady jawności postępowania zaniechał czynności odtajnienia dokumentów przedstawionych przez przystępującego. Powyższe uniemożliwia zapoznanie się z treścią oferty przystępującego i dokonaniem weryfikacji czy oferowane przez niego rozwiązania spełniają wymagania SIWZ. Dla oceny wpływu na wynik postępowania nie ma znaczenia okoliczność, że Izba oddaliła odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1161/19. Odwołujący może bowiem kwestionować, na drodze skargi do właściwego sądu okręgowego, decyzję Izby o oddaleniu odwołania w niniejszej sprawie. W sprawie sygn. akt KIO 1161/19 Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego wskazując, że oferowane przez niego rozwiązania w zakresie parametrów technicznych sprzętu, oprogramowania i okablowania strukturalnego sieci LAN, wskazane w Formularzu nr 3B do oferty, są niezgodne z treścią SIWZ. W tym miejscu zauważyć należy, co nie jest sporne w doktrynie i orzecznictwie, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, możliwe jest gdy rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SIWZ zamieszczane). Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ (tak np. w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 775/19). Ocena zamawiającego w tym zakresie polega zatem na porównaniu zapisów SIWZ z treścią złożonej przez wykonawcę oferty. W przypadku stwierdzenia, że zawarte tam oświadczenie na przykład co do parametrów oferowanego rozwiązania, nie odpowiada opisanemu przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, stanowi to podstawę do odrzucenia oferty. Izba podzieliła ocenę zamawiającego, który stwierdził, że oferta odwołującego jest niezgodna z SIWZ z przyczyn opisanych w treści odwołania. Odnosząc się do poszczególnych niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, wskazywanych przez zamawiającego Izba uznała: W zakresie w jakim odwołujący podnosił, że zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowana szafa rack jest niezgodna z treścią SIWZ Zamawiający w treści SIWZ - pkt 1.5.11. Szafa rack - 23 szt. zawarł w ppkt 6 następujący wymóg: „Musi być dostosowana do zasilania z systemu 3-fazowego doprowadzonego do szafy 2 kablami o maksymalnym prądzie 32A, w odległości 1 mb od szafy”. Odwołujący, w swojej ofercie zaproponował listwę zasilającą BKT Elektronik o nr katalogowym 1134L010.08-2. Zmawiający podnosił, że listwa ta nie spełnia wymagań, gdyż jest nieprzystosowana do pracy z obciążeniem 32A i nie jest przystosowana do zasilania z systemu 3-fazowego. Odwołujący twierdził z kolei, że takie wymaganie nie znalazło się w treści SIWZ, w OPZ nie ma bowiem wymogu odnośnie listwy zasilającej. Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska odwołującego. Szafa rack, jak prezentował na rysunkach zamawiający jest w zasadzie metalowym stelażem, ze ściankami, bez żadnych elementów zasilania elektrycznego. Wiele urządzeń, które są w niej montowane wymaga jednak zasilania elektrycznego. Urządzeniami, które pozwalają na zasilanie elektryczne montowanych w szafach rack urządzeń są między innymi listwy zasilające. Opis dokonany przez zamawiającego nie pozostawia wątpliwości, że do szafy mają zostać doprowadzone dwa obwody zasilające, każdy zakończony gniazdem 3-fazowym 32A. Listwy muszą umożliwiać podłączenie do opisanych 3-fazowych gniazd kablem o dł. min. 1m. Oznacza to, że do listwy zasilającej musi zostać zastosowany kabel z wtyczką 3-fazową. Jak wykazał zamawiający, co prezentował na rysunkach złożonych na rozprawie jako dowody (opisane jako numery od Z1 do Z6), jak też w złożonej ekspertyzie (dowód Z6 A) nie jest możliwe rozwiązanie, które oferował odwołujący. Nie spełnia ono wymaganej funkcjonalności, że szafa rack będzie dostosowana do zasilania 3-fazowego poprzez zastosowanie 3 szt. listew jednofazowych. Zastosowanie 3 listew jednofazowych spowoduje bowiem utworzenie trzech systemów 1- fazowych, zamiast systemu 3-fazowego. Ponadto listwy proponowane przez odwołującego wyposażone są we wtyczki 1-fazowe i nie mają możliwości podłączenia ich do gniazd 3-fazowych, doprowadzonych do zasilania szaf za pomocą listwy zasilającej. Nie jest tak, jak twierdzi odwołujący, że taki sam efekt można osiągnąć stosując 3 listwy o zasilaniu 1-fazowym 16A. W przypadku listwy 3-fazowej wartość 32A jest osiągana na każdej z 3 faz, a w przypadku rozwiązania które odwołujący proponuje dalej osiągnąć można jedynie 16A na fazę, wymóg nie zostaje zatem spełniony. Odnosząc się do argumentacji odwołującego dotyczącej tego, że nie musiał wskazywać tego elementu w treści oferty, gdyż był zobligowany jedynie wymienić elementy główne, skład orzekający zwraca uwagę, że skoro podjął decyzję o wpisanie tego elementu w treść Formularza Ofertowego, musiał liczyć się z faktem, że zamawiający oceni zgodność oferowanego produktu z treścią SIWZ, co więcej było to wręcz obowiązkiem zamawiającego. Odwołujący, na tym etapie postępowania, nie może powoływać się na okoliczność, że zawarł w treści oferty dane, które nie musiały zostać wpisane. Biorąc pod uwagę powyższe Izba doszła do przekonania, że nie został spełniony wymóg opisany przez zamawiającego w SIWZ, tym samym zamawiający słusznie uznał, że zaoferowane w pkt 11 Formularza oferty rozwiązanie (Szafa rack) nie odpowiada treści SIWZ. Odnośnie zarzutu, że zaoferowana przez odwołującego klimatyzacja jest niezgodna z SIWZ z uwagi na to, że nie ma możliwości monitorowania pracy klimatyzatorów i powiadamiania o przekroczeniu temperatury Zgodnie z opisem zawartym w SIWZ - pkt 1.5.23 Klimatyzacja - 13 sztuk, zamawiający zawarł wymaganie: „system klimatyzacji musi umożliwiać monitorowanie pracy i powiadamianie o przekroczeniu temperatury”. Odwołujący w swojej ofercie (pkt 24) zaproponował zestaw dwóch urządzeń, klimatyzatory producenta Fujitsu, o wskazanych numerach katalogowych. Należy zauważyć, że wymogi zamawiającego w tym punkcie OPZ dotyczą nie tylko urządzeń, które wykonawcy mają dostarczyć, ale opisują jakie cechy musi posiadać cały system klimatyzacji. Tymczasem odwołujący w treści oferty zawarł jedynie informację jakie urządzenia oferuje, z kolei w treści odwołania dowodząc, że urządzenia te spełniają wymagania załącza schematy, które dotyczą sterownika. Sterownik natomiast jest urządzeniem niezbędnym, aby spełniony został wymóg informowania o wzroście temperatury. W przypadku gdy temperatura w pomieszczeniu jest zbyt wysoka sterownik automatycznie uruchomi drugi klimatyzator (dowód zamawiającego - instrukcja użytkowania sterownika, opisany jako Z7). Kluczowym dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest to, że brak wpisania w treści oferty sterownika, powoduje de facto, że nie został spełniony wymóg w postaci powiadomienia o przekroczeniu temperatury. Sterownik, co wykazał zamawiający, jest bowiem akcesorium opcjonalnym do oferowanego klimatyzatora (wskazują na to dowody w postaci opisu systemu klimatyzacji - Z8, jak też ekspertyza sporządzona na wniosek inżyniera kontraktu dla projektu realizowanego przez zamawiającego - Z9). Co do argumentacji podnoszonej przez odwołującego, że sterownik nie był elementem głównym, tym samym odwołujący nie miał obowiązku wpisywania tego elementu w treści oferty, Izba nie podzieliła tego poglądu z dwóch powodów: po pierwsze z odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 84 nie wynika, że zwolnił wykonawców z obowiązku wskazania w treści oferty elementów składających się na przedmiot zamówienia, ponadto w tym konkretnym przypadku sterownik był elementem, który pozwalał na uznanie, że wymaganie zamawiającego zostało spełnione. Izba podziela stanowisko przystępującego, że odwołujący, na obecnym etapie postępowania podejmuje próby uzupełnienia swojej oferty o elementy, które w treści oferty nie były wskazane, a które są niezbędne dla spełnienia wymagań opisanych w odniesieniu do systemu klimatyzacji. Z tego powodu, w ocenie Izby, zamawiający słusznie uznał, że zaoferowane w pkt 24 Formularza oferty rozwiązanie (Klimatyzacja) nie odpowiada treści SIWZ i odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie potwierdził się także zarzut odwołującego w zakresie w jakim podnosił, że zamawiający bezzasadnie uznał, że zaoferowane przez niego w ofercie elementy modernizacji zasilania są sprzeczne z SIWZ Zgodnie z opisem zawartym w SIWZ, OPZ pkt 1.5.24 Modernizacja zasilania - 14 sztuk, Szczegółowy zakres ww. prac powinien obejmować: (tiret 2) zabudowę tablicy rozdzielczej dedykowanego zasilania odpowiednim dla danego obciążenia przewodem. Tablicę należy wyposażyć w odpowiedni ochronnik przeciwprzepięciowy oraz aparaturę zabezpieczającą, przeciwprzeciążeniową i przeciwzwarciową. Miejsce usytuowania tablicy musi zostać uzgodnione z zamawiającym. Planowane umieszczenie tablicy w pomieszczeniu serwerowni. Odwołujący w swojej ofercie nie wymienił ochronnika przeciwprzepięciowego i z tego powodu zamawiający uznał, że treść oferty jest sprzeczna z treścią SIWZ. Odwołujący podnosił z kolei, że nie miał takiego obowiązku, powołując się na odpowiedź na pytanie nr 84, gdzie zamawiający wskazał, że w treści Formularza Oferty wykonawca obowiązany jest wpisać tylko numery katalogowe elementów głównych. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, bowiem dostrzec należy, że pytanie skierowane do zamawiającego dotyczyło wyłącznie kwestii wskazywania numerów katalogowych w treści Formularza Oferty. Z pewnością nie można wywieść z udzielonych wyjaśnień, że zamawiający zwolnił wykonawców z obowiązku podawania w ofercie elementów dotyczących oferowanych produktów/ urządzeń w przypadku gdy uzna się je, z jakichś powodów, za nieistotne. W ocenie Izby za istotne należy zawsze uznać wszystkie elementy, które potwierdzają spełnienie wymagań sprecyzowanych w OPZ. Jeśli budzi to wątpliwości wykonawcy winien tą kwestię przesądzić na etapie kiedy możliwe jest zadawanie pytań do SIWZ. Odwołujący podnosił również, że nigdzie z treści SIWZ nie wynika jakie elementy należało uznać za kluczowe/ główne, które należało wyspecyfikować, a które można było pominąć. Skład orzekający dostrzegł wprawdzie, że z treści SIWZ nie wynikało jakie elementy za główne winny być uznane i jakie należy wpisać w treści SIWZ. Każdy wykonawca zapis ten mógł interpretować odmiennie. Zauważyć jednak należy, że sam odwołujący w tym zakresie wykazywał się daleko idącą niekonsekwencją. Odnośnie tego właśnie elementu na rozprawie przedłożył dowód w postaci oświadczenia, podpisanego przez p. S. K., posiadającego uprawnienia elektryczne, z treści którego wynika, iż ochrona przeciwprzepięciowa „jest bardzo istotną kwestią”. Powodem, dla którego ochronnik nie został wymieniony jako element oferty, jest fakt, że do każdego zasilania należy dobrać taki ochronnik, aby odpowiadał on źródłu, do którego go podpinamy. Odwołujący, nie znając parametrów tego źródła, nie był w stanie zaoferować odpowiedniego produktu. Przyczyną zatem, dla którego ochronnik przeciwprzepięciowy nie został wskazany, nie był fakt, że nie jest elementem kluczowym, co sam odwołujący przyznał na rozprawie stanowi taki element. Jeśli nie mógł go wskazać z innych powodów a więc braku danych dotyczących źródła, mógł zadać stosowne pytanie do SIWZ. Podnoszenie zatem przez odwołującego, na obecnym etapie postępowania, że nie wymienił w treści oferty różnych elementów, które potwierdzają spełnienie wymagań zamawiającego, jest argumentacją użytą na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego albo odwołujący konsekwentnie twierdzi, że dane elementy nie były kluczowe i dlatego też nie wskazał ich w ofercie, albo też są kluczowe a prawdziwe powody, dla którego pominął te elementy wynikają np. z faktu, że nie mógł dobrać odpowiedniego urządzenia, albo też ze zwykłego przeoczenia czy braku staranności. Izba oceniając trafność podnoszonych zarzutów wzięła również pod uwagę dowód złożony przez zamawiającego w postaci ekspertyzy wykonanej na zlecenie inżyniera kontraktu, realizującego ten projekt dla zamawiającego, sporządzonej przez mgr inż. G. S. (dowód opisany jako Z10) z treści której wynika, że ochronnik przepięciowy jest elementem głównym zasilania. Tym samym należało uznać, że brak wpisania tego elementu świadczy o tym, że nie zastosowano wymaganego wyposażenia elektrycznego w postaci ochronnika przeciwprzepięciowego, co stanowiło wymaganie opisane w SIWZ. Skutkiem tego zamawiający słusznie uznał, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutów odnoszących się do zaoferowanego przez odwołującego okablowania sieci LAN Opis wymagań w zakresie dotyczącym okablowania strukturalnego sieci LAN zamawiający zawarł w pkt 1.5.25 OPZ - Okablowanie strukturalne sieci LAN - 272 punkty. Zawarto w nim między innymi wymagania: 1. pkt 2 Założenia podstawowe - wytyczne, tiret 5: „kabel musi być przebadany w paśmie do 500 MHz”, „dopuszcza się kable o średnicach zewnętrznych max. 5,4 mm”; 2. pkt 3 Kable i przewody: Okablowanie poziome ma być prowadzone nieekranowanym kablem typu: U/UTP o paśmie przenoszenia przewyższającym obowiązujące normy, min. 500 MHz w osłonie LSZH (powłoka wytwarzająca mało dymu, bezhalogenowa) o średnicy żyły: 23AWG (0,574mm), maksymalnej średnicy zewnętrznej 6,1 mm, 3. pkt 3 Kable i przewody: Tabela. Wymagane właściwości dla kabla miedzianego segmentu okablowania poziomego; zakres częstotliwości [MHz] - 500; 0 żył [AWG] - 23; max 0 zewnętrzna kabla [mm] - 5,4; max waga [kg/km] - 35,7. Odwołujący opierał zarzuty odwołania na następujących twierdzeniach: podnosił, że nie wskazał w formularzu numeru seryjnego kabla miedzianego segmentu okablowania poziomego, gdyż takiego wymagania nie było w SIWZ. Ponownie powoływał się na odpowiedź zamawiającego udzieloną na pytanie nr 84 wywodząc, że nie jest to element główny. Tymczasem zamawiający w zakresie wymagań okablowania poziomego postawił szereg wymagań. Izba podzieliła w tym zakresie argumentację zamawiającego i przystępującego, że odwołujący po raz kolejny wykazał się brakiem konsekwencji w zakresie w jakim zakwalifikował jakieś elementy jako główne a inne jako poboczne. Należy stwierdzić, że okablowanie poziome jest istotnym elementem składającym się na tą pozycję, jest to bowiem okablowanie trwale ułożone w budynku, istotne pod względem jakościowym i ilościowym. Odwołujący tymczasem twierdził, że w swojej ofercie zaproponował kabel firmy Datwyler (nr katalogowy 240149), jako kabel o parametrach technicznych wykorzystywany do realizacji w ramach kabla przyłączeniowego (patchcordu). Z kolei w odróżnieniu od okablowania poziomego kabel ten, czemu odwołujący nie przeczył, jest kablem ruchomym, krótkim a jego zadaniem jest podłączenie urządzenia końcowego do sieci. Więc raczej w odniesieniu do tego kabla można byłoby uznać go za element mniej istotny, który nie musiał być wyspecyfikowany w ofercie. Odnosząc się do twierdzeń odwołującego, że zaproponowany w jego ofercie kabel został zaoferowany jako kabel przyłączeniowy, a zatem spełnia wymogi SIWZ, Izba wzięła pod uwagę treść ekspertyzy zleconej przez inżyniera kontraktu, sporządzonej przez Dziekana Wydziału Informatyki Stosowanej Wyższej Szkoły Informatyki i Zarządzania z siedzibą w Rzeszowie (dowód opisany jako Z11) z treści której wynika, że kabel Datwyler o wskazanym w Formularzu Oferty numerze katalogowym, ze względu na jego cechy „nie powinien być wykorzystywany do wykonania kabli przyłączeniowych tzw. patchcordów”. Ponadto inżynier kontraktu zwrócił się do autora ekspertyzy z zapytaniem czy istnieje na rynku kabel firmy Datwyler, spełniający jednocześnie wszystkie wymagania zamawiającego opisane w SIWZ. W odpowiedzi uzyskał informację, że po poddaniu analizie wszystkich kabli dostępnych na stronie internetowej Datwyler należy uznać, że żaden z nich nie spełnia wszystkich parametrów. Rozbieżności dotyczą zarówno parametrów konstrukcyjnych (przekroje, waga), jak też eksploatacyjnych (właściwości częstotliwościowe). Ponadto zamawiający, celem potwierdzenia faktu, że w dacie dokonywania oceny złożonych ofert zweryfikował w całości dostępne na stronie internetowej Datwyler okablowanie, przedstawił dowód w postaci protokołu sporządzonego przed notariuszem (dowód opisany jako Z12). Zamawiający oświadczył również, iż zweryfikowane zostały wszystkie dostępne na tej stronie karty katalogowe. Polemizując z twierdzeniami zamawiającego odwołujący przedstawił jako dowód oświadczenie złożone przez dystrybutora osprzętu sieciowego firmy Datwyler - firmę Aso.net Sp. z o.o., z treści którego wynika, że dostarczy kabel sieciowy o wskazanych w oświadczeniu parametrach (dowód 03). Izba oceniając ten dowód stwierdziła, że z treści tego dokumentu nie wynika do kogo deklaracja ta została skierowana, jakiego zamówienia dotyczy, nie zawiera podpisu. Ponadto oferta dotyczy kabla o kategorii 6a, podczas gdy z treści SIWZ wynika, że dostarczony kabel winien mieć kategorię 6. Biorąc pod uwagę treść dowodów przedstawionych przez zamawiającego, Izba doszła do przekonania, że argumentacja odwołującego przedstawiona w treści odwołania miała jedynie na celu próbę wykazania, że zaoferował rozwiązanie spełniające wymagania opisane w SIWZ. Tym samym zamawiający, dysponując powyższymi danymi dotyczącymi parametrów oferowanego kabla, słusznie uznał, że nie spełnia on wymagań opisanych w SIWZ. W zakresie w jakim zamawiający uznał, że zaoferowane przez odwołującego okablowanie sieci LAN w zakresie posiadania uchylnej osłony przeciwkurzowej jest niezgodne z SIWZ Zgodnie z opisem zawartym w SIWZ, OPZ pkt 1.5.25 Okablowanie strukturalne sieci LAN - 272 punkty, zamawiający zawarł w zakresie modułów krosowniczych następujące wymaganie: „Moduły krosownicze muszą posiadać potwierdzenie zgodności z normami okablowania strukturalnego, uwzględniające również metodę klasyfikacji komponentów Deembedded oraz Re-embedded. (1) Gniazda (moduły) RJ-45 oraz panele krosujące powinny spełniać wymogi urządzeń instalowanych wewnątrz budynków w pomieszczeniach nie narażonych na wpływ zewnętrznych warunków atmosferycznych. (2) Osprzęt sieci strukturalnej (gniazda, panele montażowe, moduły RJ-45, sznury połączeniowe i przyłączeniowe) powinny być kompatybilne z innymi systemami okablowania strukturalnego”. Odwołujący, w ofercie w poz. 26 zaoferował oraz wpisał numery katalogowe dla następujących produktów Datwyler: kabla, modułu, panelu i osłony. Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty stwierdzając, że zaproponowany przez niego moduł krosowniczy firmy Datwyler o numerze katalogowym 418021 nie umożliwia metody klasyfikacji komponentów De-embedded oraz Re-embedded. Odwołujący, w treści odwołania dowodził, że na moduł krosowniczy składają się dwa elementy: moduł przyłączeniowy i panel krosowy. Wymieniony przez odwołującego w ofercie element jest jednym z dwóch wymienionych wcześniej elementów, a mianowicie jest to panel krosowy. Dla tego elementu zamawiający nie określił w SIWZ wymagania co do zgodności z normami okablowania strukturalnego, uwzględniającymi również metodę klasyfikacji komponentów De-embadded oraz Re-embadded. Poniższe może dotyczyć drugiego elementu, jakim jest moduł przyłączeniowy a ten, w ocenie odwołującego, nie został wskazany w załączniku do oferty, gdyż nie był elementem głównym. Zamawiający na rozprawie okazał zaoferowane przez odwołującego w ofercie w poz. 26 elementy tj. moduł, panel i osłonę. W wyniku ich okazania Izba stwierdziła, że oferowana osłona nie może być wykorzystana przy montażu w module okazanego panelu. Ponadto zamawiający przedstawił również ekspertyzę (dowód opisany jako Z13), sporządzoną przez Dziekana Wydziału Informatyki Stosowanej Wyższej Szkoły Informatyki i Zarządzania w Rzeszowie celem rozstrzygnięcia wątpliwości czy w przypadku realizacji okablowania strukturalnego możliwe jest zastąpienie klapki przeciwkurzowej zastosowanej w module przyłączeniowym klapką w ramce osłonowej. Z treści udzielonej odpowiedzi wynika, że takie rozwiązanie nie jest możliwe. Tym samym nie potwierdziły się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, obciążając kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1091/19 zamawiającego, w sprawie o sygn. akt KIO 1161/19 odwołującego. Izba uwzględniła również postanowienia rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: 34 …

…Sygn. akt: KIO 9/21, Sygn. akt: KIO 16/21, Sygn. akt: KIO 61/21, Sygn. akt: KIO 136/21 WYROK z dnia 31 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Brzeska Anna Chudzik Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 9 lutego 2021 r., 23 lutego 2021, 29 marca 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych w dniu: 1)4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, 2)4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 3)4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, 4)8 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Jagielloński – Collegium Medicum z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawców: 1)Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 9/21, KIO 16/21 2)PORR S.A. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 9/21, KIO 61/21, KIO 136/21, 3)Re-Bau Sp. Z o.o. z siedzibą w Krakowiezgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 9/21, KIO 16/21, KIO 61/21, 136/21, orzeka: 1.Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 9/21, A)kosztami postępowania obciąża wykonawcę Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i: a)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania; 2.Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 16/21 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie i dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie a także nakazuje Zamawiającemu przekazanie wykonawcom uzasadnienia przyznanej wykonawcom punktacji w ramach kryterium „Koncepcja”, A)kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Uniwersytet Jagielloński – Collegium Medicum z siedzibą w Krakowie i: a)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania; b)zasądza od Zamawiającego - Uniwersytetu Jagiellońskiego – Collegium Medicum z siedzibą w Krakowiena rzecz Odwołującego: wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 3.Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 61/21, A)kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie i: a)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 4.Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 136/21 w zakresie zarzutu dotyczącego oceny ofert w kryterium „Koncepcja” i nakazuje Zamawiającemu przekazanie wykonawcom uzasadnienia przyznanej wykonawcom punktacji w ramach kryterium „Koncepcja”, 5.W pozostałym zakresie odwołanie o sygn. akt KIO 136/21 oddala, A)kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie w części ½ i: a)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; b)zasądza od Zamawiającego - Uniwersytetu Jagiellońskiego – Collegium Medicum z siedzibą w Krakowiena rzecz wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu połowy uiszczonego wpisu; Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………… ……………………. …………………….. Odwołanie o sygn. akt KIO 9/21 Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński – Collegium Medicum z siedzibą w Krakowieprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Modernizacja i rozbudowa istniejącego Kampusu UJ CM w Krakowie - Prokocimiu - etap I”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawca Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, (zwany dalej: „O dwołującym Hochtief”) w dniu 4 stycznia 2021 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność odrzucenia jego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na niezgodność treści oferty Odwołującego z SIW Z. Odwołujący Hochtief zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej zwaną: „ustawą Pzp” poprzez nieuzasadnione zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji w której nie ma miejsca niezgodność oferty wykonawcy z SIW Z w żadnym aspekcie, a zwłaszcza w aspekcie merytorycznym, rozumianym jako zakres oferowanego przez wykonawcę świadczenia; art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie uwzględnienia w ofercie zaprojektowania obszaru pracy cichej w Laboratorium do wynajęcia, oraz śluzy wejściowej przed Modułem hodowli podczas gdy: a) nienaniesienie tych elementów na załączoną do oferty Koncepcję nie jest równoznaczne, z zamiarem ich pominięcia w ramach realizacji zamówienia, a jedynie wynika z ograniczonego charakteru Koncepcji, w której nie było obowiązku wykazywania wszystkich elementów przyszłego projektu, b) w ramach wyjaśnień Zamawiający mógł uzyskać rzeczywisty obraz sytuacji w zakresie uwzględnienia wymagań wskazanych w odpowiedzi na pytanie nr 412 z dnia 18 września 2020 r. w złożonej ofercie, c) Zamawiający miałby możliwość skonfrontowania uzyskanych wyjaśnień z treścią Koncepcji, co pozwoliłoby ustalić, czy przedłożona Koncepcja zakłada (czy choćby umożliwia) uwzględnienie wymogów, o których mowa w odpowiedzi na pytanie nr 412, c) dopiero wykonanie powyższych czynności pozwoliłoby odpowiedzieć na pytanie, czy zakres oferowanego świadczenia Wykonawcy odpowiada wymogom wyrażonym w SIW Z, w tym w odpowiedzi na pytanie nr 412 z dnia 18 września 2020 r. W związku z powyższym Odwołujący Hochtief wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, żądając tym samym żądania uznania oferty wykonawcy Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie za zgodną z SIW Z, a w konsekwencji unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego Hochtief nakazania Zamawiającemu dokonania oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Hochtief, ponadto, w przypadku, gdyby przedstawiona w niniejszym postępowaniu argumentacja nie wyjaśniała wątpliwości Zamawiającego - zobowiązania Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zgodności oferty z SIW Z w zakresie wymogów dla pomieszczeń A.4.34 oraz A.4.35, zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego - według właściwych przepisów. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania #x200eze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: 1)Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego Hochtief, 2)PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, 3)Re-Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego następujących wykonawców: 4)Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego Hochtief, 5)PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, 6)Re-Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający w dniu 23 grudnia 2020 r. dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego Hochtief na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że treść złożonej przez Wykonawcę oferty jest niezgodna z wymaganiami treści SIW Z w odniesieniu do wymagań dotyczących złożonej wraz z ofertą koncepcji prezentującej część elementów składających się na oferowany przedmiot zamówienia koncepcji dla pomieszczenia A.4,34 brak jest fizycznie wydzielonego obszaru pracy cichej, a w pomieszczeniu A.4.35 nie zaplanowano śluzy. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający stwierdził, że koncepcja przedłożona przez Wykonawcę wraz z ofertą nie zawiera wszystkich wymaganych treścią SIW Z elementów koncepcji. W związku z powyższym Zamawiający uznał, iż w powyżej opisanym zakresie dotyczącym elementów składających się na oferowany przedmiot zamówienia, oferta Wykonawcy nie spełnia wymagań określonych w treści SIWZ. Dlatego też – w ocenie Zamawiającego – oferta Odwołującego Hochtief podlega obligatoryjnemu odrzuceniu w oparciu o powołaną wyżej podstawę prawną. Odwołujący Hochtief na niniejszą czynność Zamawiającego wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U, z 2004 r., nr 19, poz. 177 wraz z późn. zmianami - dalej jako „PZP”) poprzez nieuzasadnione zastosowanie i odrzucenie oferty Hochtief, w sytuacji w której nie ma miejsca niezgodność oferty Wykonawcy z SIW Z w żadnym aspekcie, a zwłaszcza w aspekcie merytorycznym, rozumianym jako zakres oferowanego przez Wykonawcę świadczenia, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie uwzględnienia w ofercie zaprojektowania obszaru pracy cichej w Laboratorium do wynajęcia, oraz śluzy wejściowej przed Modułem hodowli. W związku z powyższym Odwołujący Hochtief wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, i zażądał: - uznania oferty Hochtief za zgodną z SIWZ a w konsekwencji unieważnienia czynności odrzucenia oferty Hochtief, - nakazania Zamawiającemu dokonania oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Hochtief, ponadto, w przypadku, gdyby przedstawiona w niniejszym postępowaniu argumentacja nie wyjaśniała wątpliwości Zamawiającego zobowiązania Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zgodności oferty z SIW Z w zakresie wymogów dla pomieszczeń A.4.34 oraz A.4.35, zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego - według właściwych przepisów. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie podzieliła stanowiska przedstawionego przez Odwołującego Hochtief. I tak zgodnie z wymaganiami SIWZ Wykonawca miał przedłożyć wizualizację 3D pomieszczeń wraz z wypełnioną tabelą zastosowanych materiałów wykończeniowych ścian, sufitów, podłóg, oświetlenia i wyposażenia, w tym w szczególności docelowe rozmieszczenie stanowisk laboratoryjnych, w tym typ i rodzaj dygestoriów. Ponadto Koncepcje dla pomieszczeń wskazanych w pkt. od 1 do 8 miały zostać poddane ocenie indywidulanej przez członków Komisji Przetargowej, którzy mieli przyznawać punkty według następującej metodologii: 0 pkt — koncepcja jest poprawna merytorycznie, tj. uwzględnia wymagane przez Zamawiającego dla danego pomieszczenia dane i informacje, zastosowane rozwiązania funkcjonalne są poprawne, a zastosowane materiały wykończeniowe i wyposażenie spełniają minimalne standardy jakościowe obowiązujące na rynku budowlanym; 0,5 pkt - koncepcja jest poprawna merytorycznie, tj. uwzględnia wymagane przez Zamawiającego dla danego pomieszczenia dane i informacje, zastosowane rozwiązania funkcjonalne są poprawne, a zastosowane materiały wykończeniowe i wyposażenie są klasyfikowane przez rynek budowlany jako wysokiej jakości i trwałości. Zatem Koncepcja musiała być poprawna merytorycznie, t.j. uwzględniać wymagane przez Zamawiającego dla danego pomieszczenia dane i informacje, musiała być zgodna z wymaganiami zawartymi w treści SIW Z. Ponadto w odniesieniu do pomieszczeń laboratoryjnych szczegółowe wymagania zostały przez Zamawiającego określone w PFU (karty pomieszczeń). W toku postępowania Zamawiający odpowiadał na pytania do SIW Z. I tak w odpowiedzi na pytanie 412 z dnia 18 września 2020r. Zamawiający wskazał: „przed wejściem do modułu hodowli śluza wejściowa z lampą LIV i umywalką”. A ponadto: „W module ogólnym należy zaprojektować fizycznie wydzielony od reszty pomieszczenia obszar pracy cichej”. Ponadto – jak wynikało z postanowień SIW Z - pkt 1.12.4 SIW Z wykonawca musiał zaoferować przedmiot zamówienia zgodny z wymogami Zamawiającego określonymi w SIW Z i jej załącznikach, przy czym wykonawca do upływu terminu wyznaczonego na składanie ofert musiał złożyć koncepcję dla potrzeb oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z treścią SIW Z i jej załączników oraz oceny zaproponowanych rozwiązań i materiałów w kryterium oceny i porównania ofert. Zgodzić należało się, z Zamawiającym, że wobec udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 412 aby Koncepcja była poprawna merytorycznie, wykonawcy winni ująć w niej i zaprezentować między innymi śluzę wejściową oraz pomieszczenie pracy cichej. Ponadto – wobec treści pkt 1.12.4 SIW Z – nieujęcie ww. elementów skutkowało odrzuceniem oferty wykonawcy składającego taką koncepcję. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że zapisy treści SIW Z, w zakresie elementów które należało wykazać w Koncepcji, a w szczególności dotyczące pomieszczeń A.4.34 oraz A.4.35 były jednoznacznie określone przez Zamawiającego, a brak ich wykazania nie podlegał możliwości wystąpienia do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień. Brak wskazania wymaganych pomieszczeń jednoznacznie oznacza, iż Koncepcja Wykonawcy ich nie przewidywała, przez co stała się niezgodna z treścią SIW Z i podlegała odrzuceniu, próba zaś wyjaśnienia treści oferty lub poprawienia w niej rzekomych omyłek doprowadziłaby do zmiany jej treści. Zgodzić należało się, iż odpowiedź na pytanie nr 412 zawierała dane i informacje, jakie elementy (funkcje i wyposażenie) należy przewidzieć we wskazanych pomieszczeniach, wprowadzając uzupełnienie w stosunku do SIW Z i opisu zawartego w PFU. Zatem Odwołujący winien był przedstawić propozycję rozwiązań w Koncepcji (na rzucie oraz w tabeli), które następnie zastosuje w trakcie projektowania na etapie realizacji zamówienia. Zgodzić należało się, że zgodnie z przedstawioną przez Odwołującego Hochtief wizualizacją dotyczącą pomieszczeń laboratoryjnych nr A.4.34 oraz nr A.4.35, brak jest – w przypadku koncepcji tego wykonawcy przedstawienia rozwiązań dla obszaru pracy cichej oraz śluzy wejściowej z lampą UV i umywalką przed wejściem do Modułu hodowli. Nie bez znaczenia pozostaje charakter Koncepcji składanej w niniejszym postępowaniu. Z jednej strony dzięki przedstawionym rozwiązaniom wykonawca otrzymywał dodatkowe punkty, z drugiej strony brak pewnych elementów w koncepcji skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Na powyższe wskazywały postanowienia SIW Z, czyli 1.12.4 zgodnie z którym, wykonawca musiał zaoferować przedmiot zamówienia zgodny z wymogami Zamawiającego określonymi w SIW Z i jej załącznikach, przy czym wykonawca do upływu terminu wyznaczonego na składanie ofert musiał złożyć koncepcję dla potrzeb oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z treścią SIW Z i jej załączników oraz oceny zaproponowanych rozwiązań i materiałów w kryterium oceny i porównania ofert. W konsekwencji zgodzić należało się z Zamawiającym, że niniejsza niezgodność z SIW Z nie mogła być przedmiotem wyjaśnień, nie mogła również być uznana za omyłkę. Ponadto opisana niezgodność była jednoznaczna i nie budziła wątpliwości, a w konsekwencji nie podlegała żadnym wyjaśnieniom. Ponadto z uwagi na jej charakter i skalę nie można jej było uznać za omyłkę. Również – na co zwrócił uwagę Zamawiający - nie można było jej poprawić bez istotnej ingerencji w treść oferty, a de facto jej zmiany i złożenia nowego oświadczenia woli w imieniu Wykonawcy, co w świetle obowiązujących przepisów jest niedopuszczalne. Na skutek powyższego Zamawiający zgodnie z treścią zapisów SIW Z, które to obowiązywały każdego z Wykonawców biorących udział w postępowaniu zobligowany był do odrzucenia oferty Odwołującego Hochtief w światle przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z SIWZ. Zgodzić należało się z Zamawiającym, ze Koncepcja winna być złożona w sposób jasny i wyraźny, zrozumiały oraz czytelny, tak aby nie pozostawiała wątpliwości co do swojej zawartości oraz nie pozostawiała żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Zamawiający zwrócił uwagę na wymagania wynikające z pkt 1 3) ppkt 6.15 SIWZ, t.j. wymagań dotyczących: a)wypełnienia wzorów tabel zamieszczonych w SIWZ i zadeklarowania oferowanych rozwiązań materiałowych, b)przedstawienia rozwiązań funkcjonalnych, które należało wskazać na wizualizacji pomieszczeń. Zatem wobec postanowień SIW Z wypełnione tabele wraz z wymaganymi wizualizacjami pomieszczeń nr A.4.34 oraz nr A.4.35 zawierające między innymi proponowane rozplanowanie powierzchni, w tym obszaru pracy cichej oraz śluzy wejściowej z lampą UV i umywalką przed wejściem do Modułu hodowli stanowiły kompletną wymaganą w SIW Z Koncepcję. Wobec powyższego skoro Zamawiający zawarł w dokumentacji postępowania wymagania co ma być obligatoryjnie zawarte w Koncepcji, to brak takich elementów w świetle postanowienia 1.12.4 SIW Z mógł jedynie skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawcy – wskazanych powyżej postanowień SIW Z nie kwestionowali, a argumentacja Odwołującego Hochtief co do ewentualnego wyjaśniania nie może się ostać, wobec podwójnego charakteru koncepcji – i jej braków w ofercie Odwołującego Hochtief wobec odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 412 – gdyż ewentualne wzywanie wykonawcy o wyjaśnienia mogłoby być uznane jako uzupełnianie treści oferty – co w świetle postanowień SIW Z oraz ustawy Pzp byłoby niedopuszczalne. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego Hochtief, iż nienaniesienie powyżej opisanych elementów na załączoną do oferty Koncepcję nie jest równoznaczne, z zamiarem ich pominięcia w ramach realizacji zamówienia, a jedynie wynika z ograniczonego charakteru Koncepcji, w której nie było obowiązku wykazywania wszystkich elementów przyszłego projektu. Z postanowień SIW Z jednoznacznie wynikało, że w przypadku niezgodności (braku wymaganych elementów w Koncepcji) z SIW Z - z uwagi na podwójny charakter koncepcji - braki koncepcji skutkowały odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. I tak zgodnie z przedstawioną przez Odwołującego Hochtief wizualizacją dotyczącą pomieszczeń laboratoryjnych nr A.4.34 oraz nr A.4.35, faktycznie brak jest przedstawienia jakichkolwiek rozwiązań dla obszaru pracy cichej oraz śluzy wejściowej z lampą UV i umywalką przed wejściem do Modułu hodowli. Na skutek powyższego Zamawiający zgodnie z treścią zapisów SIW Z, zobligowany był do odrzucenia oferty Odwołującego Hochtief w światle przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z SIW Z. Nieprawidłowości w złożonej przez Odwołującego Hochtief ofercie w istocie kwalifikowały ofertę, jako niezgodną z wymaganiami treści SIW Z, dlatego nie mogły być zakwalifikowane jako podlegające ewentualnym wyjaśnieniom, ani tym bardziej poprawie przez Zamawiającego, gdyż nie stanowiły one innych omyłek polegających na niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji z wymagań postawionych przez Zamawiającego wynikało, że należało przedstawić wszystkie opisane elementy, a nie jedynie wybrane. Twierdzenie Odwołującego Hochtief jakoby wymóg stworzenia strefy pracy cichej i śluzy wymagalny stanie się dopiero na etapie projektowania jest niewłaściwe w świetle postanowień SIW Z, gdyż Zamawiający określił te wymagania w SIW Z i żądał podania pewnych elementów na etapie składania Koncepcji, stanowiącej część oferty Wykonawcy, a przyjęcie stanowiska Odwołującego Hochtief doprowadziłoby to tego, że Wykonawcy złożyliby zupełnie nieporównywalne Koncepcje, gdyż każdy z nich przedstawiłby w ich treści zupełnie inny zakres. Wobec powyższego odwołanie podlegało oddaleniu. Odwołanie o sygn. akt KIO 61/21 Wykonawca Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, (zwany dalej: „Odwołującym Mostostal”) w dniu 4 stycznia 2021 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność odrzucenia jego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na niezgodność treści oferty Odwołującego z SIW Z. Odwołujący Mostostal zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż treść oferty wykonawcy Mostostal nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z), w związku z naruszeniem, 2) art. 87 ust. 1 PZP poprzez brak wezwania Odwołującego Mostostal do wyjaśnienia treści oferty Odwołującego w związku z przedstawieniem koncepcji pomieszczeń Laboratorium na wynajem nr 1, 3) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 65 § 1 KC w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Laboratorium na wynajem nr 1 w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz dokonanie wykładni oświadczenia woli Zamawiającego z pominięciem dyrektywy wykładni oświadczeń woli, która nakazuje uwzględniać kontekst danego oświadczenia - zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje, oraz 4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezprawne pozbawienie Odwołującego możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne z powodów leżących po stronie Zamawiającego, które doprowadziły do eliminacji wykonawcy posiadającego zdolności wykonawcze do realizacji przedmiotowego zamówienia, który złożył ofertę o treści zgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). W związku z powyższym Odwołujący Mostostal wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania #x200eze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: 1)PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, 2)Re-Bau Sp. Z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego następujących wykonawców: 1)PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, 2)Re-Bau Sp. Z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający w dniu 23 grudnia 2020 r. dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego Mostostal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że treść złożonej przez Wykonawcę oferty jest niezgodna z wymaganiami treści SIW Z w odniesieniu do wymagań dotyczących złożonej wraz z ofertą koncepcji prezentującej część elementów składających się na oferowany przedmiot zamówienia koncepcji dla pomieszczenia A.4,34 brak jest fizycznie wydzielonego obszaru pracy cichej, a w pomieszczeniu A.4.35 nie zaplanowano śluzy. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający stwierdził, że koncepcja przedłożona przez Wykonawcę wraz z ofertą nie zawiera wszystkich wymaganych treścią SIW Z elementów koncepcji. W związku z powyższym Zamawiający uznał, iż w powyżej opisanym zakresie dotyczącym elementów składających się na oferowany przedmiot zamówienia, oferta Wykonawcy nie spełnia wymagań określonych w treści SIW Z. Dlatego też, podlega obligatoryjnemu odrzuceniu w oparciu o powołaną wyżej podstawę prawną. Odwołujący Mostostal na niniejszą czynność Zamawiającego wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: (1)art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż treść oferty Mostostal nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w związku z naruszeniem (2)art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego Mostostal do wyjaśnienia treści oferty Odwołującego w związku z przedstawieniem koncepcji pomieszczeń Laboratorium na wynajem nr 1, (3)art. 29 ust. 1 Pzp w związku z art. 65 § 1 KC w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Laboratorium na wynajem nr 1 w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagania i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz dokonanie wykładni oświadczenia woli Zamawiającego z pominięciem dyrektywy wykładni oświadczeń woli, która nakazuje uwzględniać kontekst danego oświadczenia - zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje, oraz (4)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezprawne pozbawienie Odwołującego Mostostal możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne z powodów leżących po stronie Zamawiającego, które doprowadziły do eliminacji wykonawcy posiadającego zdolności wykonawcze do realizacji przedmiotowego zamówienia, który złożył ofertę o treści zgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Wobec powyższego Odwołujący Mostostal wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego Mostostal, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Mostostal kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą „KIO",przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie podzieliła stanowiska przedstawionego przez Odwołującego Mostostal. Jak wskazano w rozstrzygnięciu odwołania Hochtief Koncepcja powinna obejmować wszystkie wskazane przez Zamawiającego elementy przedstawione w taki sposób, aby możliwa była ocena, czy w Koncepcji uwzględniono wszystkie wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia. Zatem – wobec postanowień SIW Z oraz złożonych wyjaśnień i odpowiedzi Zamawiającego - Koncepcja m.in. powinna była przedstawiać fizycznie wydzielony w module ogólnym obszar pracy cichej oraz śluzę wejściową przed wejściem do modułu hodowli. Według Odwołującego Mostostal ww. wymagane elementy znalazły się w jego Koncepcji. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że Odwołujący Mostostal w przedłożonej Koncepcji (plik 070104_BUDYNEK A A_34 A_36 A 38.pdf) nie przewidział strefy pracy cichej. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że moduł chemiczny A.4.35 nie mógł pełnić funkcji śluzy, z uwagi na zainstalowane urządzenia (dygestoria, szafa na odczynniki, stoły laboratoryjne i inne urządzenia i wyposażenie). Izba zgodziła się z Zamawiającym, że w opisie, rysunkach, rzucie czy jakimkolwiek dokumencie koncepcji brak jest informacji dotyczących śluzy i pracy cichej oraz wyposażenia w postaci lampy. W tym przypadku stanowiło to część opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że powyższe informacje nie musiały wynikać wprost z projektu (części graficznej), ale niewątpliwie musiały być ujęte w koncepcji. Ponadto Zamawiający nie ingerował, nie wskazywał w jaki sposób wymagania mają być przedstawione w koncepcji, forma przedstawienia nie miała znaczenia, istotne znaczenie miało to aby wymagane elementy znalazły się w koncepcji. Zamawiający nie wzywał do wyjaśnień w sytuacji kiedy wymagane rozwiązania w żadnej części ani opisowej ani rysunkowej się nie znalazły. Jak wskazał Zamawiający nie mógł wzywać o coś czego nie zawarto w koncepcji, a co było wymagane. Nie można również zgodzić się z Odwołującym Mostostal, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Mostostal nie wskazał konkretnych zapisów SIW Z określających wymagania w zakresie wymaganych elementów koncepcji, które to taka koncepcja winna posiadać oraz nie wskazał z jakich względów koncepcja Odwołującego tych elementów nie spełnia. Zamawiający wyraźnie wskazał, że w przedłożonej przez Odwołującego Mostostal wraz z ofertą koncepcji dla pomieszczenia A.4.34 brak jest fizycznie wydzielonego obszaru pracy cichej, a w pomieszczeniu 4.4.35 nie zaplanowano śluzy. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że koncepcja przedłożona przez Odwołującego Mostostal wraz z ofertą nie zawierała wszystkich wymaganych treścią SIW Z elementów koncepcji. W konsekwencji Zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania wymaganego zakresu koncepcji pod względem zgodności z PFU oraz pozostałymi wymaganiami SIWZ. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że nieprawidłowości w złożonej przez Odwołującego Mostostal ofercie, związane z brakiem wykazania w Koncepcji pomieszczenia pracy cichej i śluzy, kwalifikują ofertę, jako niezgodną z wymaganiami SIW Z, dlatego też nie podlegały wyjaśnieniom ani poprawie przez Zamawiającego, jak i nie stanowiły one innych omyłek polegających na niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Niedopuszczalne byłoby również dokonywanie stosownych uzupełnień koncepcji na etapie wniesionego odwołania, gdyż działania takie mogłyby prowadzić do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji. Jak wskazał Zamawiający wystosowane do Odwołującego Mostostal zapytania dotyczące wyjaśnienia treści złożonej oferty, dotyczyły wyłącznie tych elementów Koncepcji, które podczas dokonywania weryfikacji oferty nie umożliwiły jednoznacznego potwierdzenia, iż wymagania i warunki wynikające z treści SIW Z w odniesieniu do oferowanych elementów składających się na przedmiot zamówienia zostały spełnione, dlatego też Zamawiający wnioskował o złożenie jednoznacznych wyjaśnień i stosownych oświadczeń lub dokumentów wyłącznie w tym zakresie. Powyższe zapytanie nie obejmowało elementów, których bezsprzecznie brak jest w koncepcji, tj. wydzielonej przestrzeni pracy cichej oraz śluzy z lampą UV i umywalką. W konsekwencji Izba oddaliła zarzuty Odwołującego Mostostal, uznając je w opisanym stanie faktycznym za niezasadne. Wobec powyższego odwołanie podlegało oddaleniu. Odwołanie o sygn. akt KIO 16/21 Wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: O „ dwołującym Porr”) w dniu 4 stycznia 2021 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność odrzucenia jego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp, z uwagi na niezgodność treści oferty Odwołującego z SIW Z, czyn nieuczciwej konkurencji oraz rażąco niską cenę. Odwołujący Porr zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż treść oferty wykonawcy Porr nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z), 2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzppoprzez nieuprawnione i nieuzasadnione jego zastosowanie z uwagi na rzekome dopuszczenie się przez Odwołującego Porr czynu nieuczciwej konkurencji mającego polegać na manipulacji cenowej poprzez zaoferowanie nadmiernie wysokiego rabatu, gdy tymczasem oferta Odwołującego Porr skalkulowana została w sposób prawidłowy zgodny z postanowieniami SIW Z, przepisami powszechnie obowiązującego oraz dobrymi obyczajami, 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione i nieuzasadnione jego zastosowanie z uwagi na udzielenie wyjaśnień, które rzekomo potwierdzać miały, że oferta Odwołującego Porr jest rażąco niska, gdy tymczasem Odwołujący udzielił wyjaśnień szczegółowych i kompletnych a okoliczności podnoszone w ich treści zostały poparte stosownymi dowodami, Zamawiający natomiast dokonał oceny oferty Odwołującego Porr w całkowitym oderwaniu od złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, 4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie oceny oferty Odwołującego Porr w zakresie kryterium koncepcja w sposób niezgodny z opisem tego kryterium wynikającym z SIW Z, co jednocześnie, biorąc pod uwagę ocenę ofert innych wykonawców, świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego, 5) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk poprzez nieuzasadnione uznanie, że wykonawca Re-Bau wykazał, że załączniki dołączone do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący Porr na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp wniósł o: - rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego Porr, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego Porr (w tym powtórzenie badania w zakresie kryterium koncepcja), odtajnienie załączników do pisma wykonawcy RE-Bau zawierającego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Porr kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania #x200eze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: 1)Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego, 2)Re-Bau Sp. Z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego następujących wykonawców: 1)Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego, 2)Re-Bau Sp. Z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający w dniu 23 grudnia 2020 r. dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego Porr na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp. Zamawiający przedstawił również uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Porr. Odwołujący Porr na niniejszą czynność Zamawiającego wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż treść oferty wykonawcy Porr nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z), 2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione i nieuzasadnione jego zastosowanie z uwagi na rzekome dopuszczenie się przez Odwołującego Porr czynu nieuczciwej konkurencji mającego polegać na manipulacji cenowej poprzez zaoferowanie nadmiernie wysokiego rabatu, gdy tymczasem oferta Odwołującego Porr skalkulowana została w sposób prawidłowy zgodny z postanowieniami SIW Z, przepisami powszechnie obowiązującego oraz dobrymi obyczajami, 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione i nieuzasadnione jego zastosowanie z uwagi na udzielenie wyjaśnień, które rzekomo potwierdzać miały, że oferta Odwołującego Porr jest rażąco niska, gdy tymczasem Odwołujący udzielił wyjaśnień szczegółowych i kompletnych a okoliczności podnoszone w ich treści zostały poparte stosownymi dowodami, Zamawiający natomiast dokonał oceny oferty Odwołującego Porr w całkowitym oderwaniu od złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, 4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie oceny oferty Odwołującego Porr w zakresie kryterium koncepcja w sposób niezgodny z opisem tego kryterium wynikającym z SIW Z, co jednocześnie, biorąc pod uwagę ocenę ofert innych wykonawców, świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego, 5) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk poprzez nieuzasadnione uznanie, że wykonawca Re-Bau wykazał, że załączniki dołączone do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący Porr na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp wniósł o: - rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego Porr, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego Porr (w tym powtórzenie badania w zakresie kryterium koncepcja), odtajnienie załączników do pisma wykonawcy RE-Bau zawierającego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Porr kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. I tak odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się w zebranym materiale dowodowym. W ocenie Izby zgodzić należało się z Odwołującym Porr, że Zamawiający ustanawiając rabat jako kryterium oceny ofert nie wskazał maksymalnego poziomu tego rabatu, po przekroczeniu którego wykonawca nie otrzymałby większej liczby punktów, Zamawiający nie zdecydował się na wprowadzenie mechanizmu ograniczającego ewentualne zachowania wykonawców, które kwalifikowałby się jako czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto Zamawiający nie dokonał opisu które z elementów kosztotwórczych powinny wchodzić w jego skład, pozostawiając wykonawcom w tym zakresie swobodę. Niezależnie jednak od powyższego w ocenie Izby w ocenie Izby należało – rozstrzygając niniejsze odwołanie – uwzględnić także inne okoliczności, którymi Izba kierowała się wydając niniejsze orzeczenie. Owszem uwzględnić także należało – co podkreślał Odwołujący Porr - proces dochodzenia do ceny ofertowej w przypadku zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane. Ponadto – skoro – jak twierdził Zamawiający doszło do manipulacji rabatem zaproponowanym przez Odwołującego Porr do jak słusznie zauważył Odwołujący Porr każde zwiększenie rabatu powodowało zwiększenie ceny ofertowej, która to samodzielnie stanowiła samoistne kryterium oceny ofert. Zatem każde zwiększenie rabatu (dające wykonawcy dodatkowe punkty) powodowało automatycznie zwiększenie ceny ofertowej, co prowadziło do odebrania wykonawcy punktów w kryterium „cena”. Wobec powyższego opieranie przez Zamawiającego podstaw odrzucenia oferty Odwołującego Porr na ww. argumentacji wydaje się być chybioną. Ponadto Zamawiający nie wskazał powodów, dla których uznał, ze oferta Odwołującego Porr zawiera inżynierię cenową. Ponadto Zamawiający nie powołał pozycji, kosztów czy elementów składowych oferty, które miałyby zostać nieprawidłowo wycenione. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał w treści zawiadomienia o odrzuceniu, które pozycje zostały sztucznie zaniżone, a które zawyżone. Ponadto Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego PORR, że Zamawiający nie wykazał, którego czynu nieuczciwej konkurencji rzekomo którego miał się dopuścić Odwołujący Porr, Zamawiający nie dokonał oceny zachowania Odwołującego Porr na gruncie ustawy Uznk. Stanowisko Zamawiającego składa się gołosłownych, niepopartych szczegółową argumentacją i dowodami twierdzeń. Zamawiający przywołał jedynie treść art. 3 ustawy Uznk, nie wykazując spełnienia przesłanek któregokolwiek z przepisów tej ustawy, odnosząc się do rzekomej manipulacji cenowej dokonanej przez Odwołującego Porr. Jednocześnie Zamawiający wskazywał na zarzut rażąco niskiej ceny wobec zaproponowanego rabatu przez wykonawcę Porr. Zgodzić należało się z Odwołującym Porr, że abym możliwym było odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp niezbędne jest podanie na czym polega określone działanie wykonawcy, udowodnienie tego działania oraz zakwalifikowanie go bądź jako konkretnego deliktu bądź jako zachowania wyczerpującego znamiona określone w przepisie art. 3 ust. 1 Uznk. I tak w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający w żaden sposób nie wykazał znamion wynikających z przepisu art. 3 ust. 1 ustawy Uznk. Następnie odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp również należało uznać niniejszy zarzut za chybiony. Izba zgodziła się z Odwołującym Porr, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia odnosiły się zadanych przez Zamawiającego pytań i wątpliwości, wykonawca zaś wyjaśnił proces przygotowania ceny ofertowej, odnosząc się do kosztów własnych, jak i prac które Odwołujący Porr zamierza zlecić podwykonawcom. Ponadto wykonawca załączył do wyjaśnień kalkulacje własne wskazując w jaki sposób dokonał kalkulacji ceny ofertowej. Ponadto Odwołujący Porr złożył stosowne dowody w postaci ofert podwykonawców w oparciu o które dokonano skalkulowania oceny ofertowej. Odnosząc się do poszczególnych argumentów prezentowanych przez Zamawiającego zgodzić należało się z Odwołującym Porr, że Zamawiający oparł swoje twierdzenia wyłącznie na porównaniu cen z oferty podwykonawcy, pomijając inne elementy, które w ofercie tego podwykonawcy nie występują (klapy dymowe, drabiny stalowe, drabiny i pomosty przełazowe) a które muszą być ujęte w koszcie wykonania stropodachów. I tak jak zauważył Odwołujący Porr Zamawiający pominął w porównaniach fakt różnicy w cenach stropodachów na poz. 0,00 m i na poz. +25,80 m oraz różnicy w udziale poszczególnych stropodachów sumarycznej powierzchni dla danego budynku. Stropodach na poz. 0,00 m jest 15% droższy od stropodachu na poz. +25,80 m a ich udział w poszczególnych budynkach kształtuje się następująco (poz 0,00 m / poz. +25,80 m): budynek A — 42% / 58 0/0, budynek B — 22% / 78%, łącznik A-B — 0% / 100%. Takie różnice w cenie i udziale poszczególnych stropodachów mają wpływ na różnice w średnich cenach robót pomiędzy budynkami, czego Zamawiający nie dostrzegł. Ponadto Zamawiający dokonuje także swoistej analizy w sposobie porównania cen za wykonanie stropodachów, gdyż porównuje ceny z budynku A — ceny bez rabatu do cen z budynków B i łącznika A-B z rabatami, pomijając przy tym inne aspekty i różnice występujące pomiędzy zakresami. Ponadto Zamawiający ani w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Porr ani na etapie postępowania odwoławczego nie wykazał, dlaczego uznał ofertę Odwołującego Porr za rażąco niską. Zamawiający nie uzasadnił dlaczego tak określone koszty realizacji niniejszej inwestycji nie pokrywają kosztów minimalnych i nie dają możliwości wykonania zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego; Zamawiający nie może wskazać konkretnych pozycji, nie może wskazać w jaki sposób doszło do przeniesienia tych kosztów. W treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Porr, uzasadniając stanowisko w zakresie rażąco niskiej ceny, Zamawiający oparł się jedynie o porównania kosztów pomiędzy kosztami wykonania poszczególnych zakresów prac. Zamawiający nie wziął pod uwagę innych okoliczności wskazywanych przez wykonawcę, z czym Izba się zgodziła. Zatem Zamawiający de facto nie wskazał dlaczego oferta Odwołującego PORR jest rażąco niska i z jakiej manipulacji cenowej powyższe wynika. Zamawiający nie wykazał, że zaoferowana przez Odwołującego Porr cena jest rażąco niska, uzasadnienie odrzucenia opiera się wyłącznie na domysłach i przypuszczeniach. Zgodzić należało się z Odwołującym Porr, że w podstawie odrzucenia w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał na ogólne sformułowania odnoszące się do manipulacji cenowej, niemniej jednak Zamawiający nie wykazał w żaden sposób gdzie i w jaki sposób doszło do tej manipulacji cenowej w przypadku oferty wykonawcy PORR. Zamawiający taką manipulację winien wykazać wskazując gdzie, jak i w jaki sposób zostały przeniesione kwoty i z których części. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał na czym ta manipulacja cenowa miała polegać i w danym przypadku czym się przejawiała. W jaki sposób odnosi się ona do sytuacji Odwołującego Porr. Ponadto – co ma istotne znaczenie w niniejszej sprawi - wykonawca składał obszerne wyjaśnienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia, składał on wyjaśnienia kilkukrotnie. Nie były to wyjaśnienia lakoniczne, przedstawiał również dowody. Zgodzić należało się z Odwołującym Porr, że Zamawiający pominął fakt znaczącej różnicy pomiędzy budynkami jak również fakt, że wskaźnik GUS dotyczy budynków mieszkalnych. Odwołujący Porr niejednokrotnie wskazywał na różnice pomiędzy budynkami A i B, tj. budynkiem laboratorium a budynkiem administracyjnym, jak również zwracał uwagę na cechy łącznika AB. Owszem różnice w powierzchniach są znaczące, niemniej jednak należało uwzględnić także inne okoliczności, t.j. różnice w zapotrzebowaniu na ciepło i chłód dla budynków A i B. Zatem w żaden sposób nie można tych budynków porównać. Również w przypadku wentylacji Odwołujący Porr wskazywał na różnice są znaczące oraz brak możliwości porównania tych budynków 1:1, również kwestii dotyczących instalacji w przypadku obydwu budynków, w tym przypadku trudno porównać łącznik. Zgodzić należało się również z Odwołującym Porr co do kwestii stropodachu, że zostały złożone dwie oferty podwykonawców, a Zamawiający wziął pod uwagę jedną ofertę podwykonawcy a należało wziąć pod uwagę obie, bo powierzchnia ofert w nich zawarta jest zbieżna z powierzchnią oferty PORR. Zamawiający wziął pod uwagę tylko ofertę jednego podwykonawcy a nie cały zakres robót jest pokryty. Co do kwestii porównania cen z cenami Sekocenbudu Zamawiający pominął różnice wynikające z tego postępowania. Przywołane przez Zamawiającego budynki są nieadekwatne w zakresie systemów elewacyjnych opisanych w specyfikacji. Co do kwestii niezgodności analogicznie Zamawiający nie uzasadnił tej niezgodności nie wskazując, z którymi postanowieniami SIWZ oferta Odwołującego jest niezgodna. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp zarzut zasługuje na uwzględnienie. Analogicznie jest to zarzut postawiony przez Odwołującego Mostostal, który również został uwzględniony co do oceny oferty (i przyznanych punktów) w ramach kryterium „Koncepcja”. W ocenie Izby nie może tak być, aby wykonawcy na etapie rozprawy dowiadywali się od Zamawiającego o powodach przyznawanej punktacji, dlaczego i w jaki sposób Zamawiający przyznawał punktację wykonawcom. Zamawiający decyzję o przyznawanej punktacji powinien uzasadnić, tak aby wykonawcy wiedzieli czym Zamawiający się kierował, dlatego Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i nakazała Zamawiającemu przekazanie uzasadnienia przyznawanej punktacji wykonawcom. Odnosząc się do zarzutu tajemnicy przedsiębiorstwa również zarzut ten został przez Izbę uwzględniony. W ocenie Izby wyjaśnienia wykonawcy Re-Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie odnoszące się do uzasadnienia zastrzeżenia załączników dołączonych do wyjaśnień również należy uznać za zasadne. Wykonawca nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Izby złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są ogólne, (w szczególności co do przesłanki wartości gospodarczej) nie wskazują na okoliczności szczególne, które miałyby decydować o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Zauważenia wymaga, iż zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl zaś art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” – co niejednokrotnie wskazywano w orzecznictwie KIO - oznacza obowiązek dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia zastrzeżenia. Niewątpliwie również za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa - czy też orzecznictwa sądów bądź KIO - wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i gołosłownej deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie. I tak nowa definicja tajemnicy przedsiębiorstwa, wprowadzona w życie w drodze nowelizacji z 4 września 2018 r, została zamieszczona w art. 11 ust. 2 znowelizowanej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z brzmieniem znowelizowanej ustawy, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się obecnie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zatem – w ocenie Izy - według przytoczonych przepisów, tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić tylko takie informacje, które posiadają wartość gospodarczą. Informacja, która nie jest powszechnie znana lub łatwo dostępna dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji - która jednak nie posiada wartości gospodarczej - nie będzie mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 2 art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższe przepisy zostały znowelizowane wobec brzmienia dyrektywy 2016/943 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2016 r. – art. 2 pkt 1 – wedle której, aby zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać następujące przesłanki: zastrzeżone informacje ●muszą być poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; ●mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą; ●poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy. Nie ulega wątpliwości, że wobec wprowadzonych zmian tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić tylko takie informacje, które posiadają wartość gospodarczą. I tak w motywach niniejszej dyrektywy wskazano, że jednolita definicja tajemnicy przedsiębiorstwa – przyjęta w unijnych porządkach prawnych – powinna uwzględniać know-how, informacje handlowe i informacje techniczne – a niniejsze informacje powinny mieć rzeczywistą lub potencjalną wartość handlową, powinny to być informacje o wartości handlowej a ich bezprawne pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie może spowodować szkody dla interesów osoby, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, szkodząc jej naukowemu lub technicznemu potencjałowi, interesom gospodarczym lub finansowym, pozycji strategicznej lub zdolności do konkurowania. W ocenie Izby Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inną posiadającą wartość gospodarczą. Zatem – wobec brzmienia przytoczonej dyrektywy - przesłanka „lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innych”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Zatem w ocenie Izby wobec brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca zastrzegający pewne informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania w uzasadnieniu zastrzeżenia również przesłanki „posiadania wartości gospodarczej”, czego w tym stanie faktycznym Przystępujący Re Bau w żaden sposób nie uczynił. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Izba zgodziła się z Odwołujący PORR , że Przystępujący RE-Bau nie sprostał ciężarowi wykazania przede wszystkim przesłanki dotyczącej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Zgodzić należało się w całej rozciągłości za wyrokiem KIO z dnia 14 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2189/19 że „gdyby uznać tego rodzaju uzasadnienie za wystarczające, to należałoby dojść do nieakceptowalnego wniosku, że co do zasady można utajniać większość informacji przedstawianych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Dlatego też Izba nakazała ujawnienie niniejszych informacji. W konsekwencji – wobec przedstawionej argumentacji – Izba uwzględniła niniejsze odwołanie wykonawcy Porr S.A. z siedzibą w Warszawie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie i dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie a także nakazała Zamawiającemu przekazanie wykonawcom uzasadnienia przyznanej wykonawcom punktacji w ramach kryterium „Koncepcja”. Odwołanie o sygn. akt KIO 136/21 Wykonawca Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, (zwany dalej: „Odwołującym Mostostal”) w dniu 8 stycznia 2021 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na nieudostępnienie pomimo złożonego przez wykonawcę wniosku ofert w całości (czyli z pełną koncepcją), co narusza dyspozycję przepisu art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, jak również narusza zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zasadę jawności w postępowaniu wynikające z art. 7 ust. 1 i art. 8 ustawy Pzp oraz na dokonanie oceny oferty Odwołującego Mostostal w zakresie kryterium Koncepcja w sposób niezgodny z opisem tego kryterium określonym w SIW Z, co w porównaniu z ocenami ofert innych wykonawców świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego, naruszając art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym Odwołujący Mostostal wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, żądając tym samym nakazanie Zamawiającemu udostępnienia kompletnych ofert wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie; powtórzenia badania oferty Mostostal w zakresie kryterium „Koncepcja” oraz dokonanie ponownej oceny i badania ofert wykonawców z uwzględnieniem oferty Mostostal oraz; zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania #x200eze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy: 1)PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, 2)Re-Bau Sp. Z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego następujących wykonawców: 1)PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, 2)Re-Bau Sp. Z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec czynności Zamawiającego w postępowaniu Odwołujący Mostostal wniósł o odwołanie na czynność nieudostępnienia pomimo złożonego wniosku przez wykonawcę wniosku ofert w całości oraz na czynność oceny oferty Odwołującego w zakresie kryterium Koncepcja Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: art. 96 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 i art. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawy Pzp") poprzez nieudostępnienie pomimo złożonego przez wykonawcę wniosku ofert w całości (czyli z pełną koncepcją), co ewidentnie narusza dyspozycję przepisu art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym od dnia otwarcia ofert winny być one jawne w całości, jak również narusza zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zasadę jawności w postępowaniu wynikające z art. 7 ust. 1 i art. 8 ustawy Pzp; art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty Odwołującego w zakresie kryterium Koncepcja w sposób niezgodny z opisem tego kryterium określonym w SIW Z, co w porównaniu z ocenami ofert innych wykonawców świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego. Odnosząc się do pierwszego zarzutu niniejsza informacja została wykonawcy przekazana – co potwierdził na rozprawie Odwołujący Mostostal – zatem na moment orzekania przestał istnieć substrat zaskarżenia. Jednocześnie nie można również zgodzić się, że prowadzenie niniejszego postępowania odwoławczego stało się zbędne. W konsekwencji zatem zarzut ten podlegał oddaleniu. Skoro Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan ​rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić c​ zynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu z​ amknięcia rozprawy. W niniejszej sprawie Zamawiający przekazał wykonawcy niezbędne dokumenty - po wniesieniu przez wykonawcę odwołania, tym samym w niniejszej sprawie – czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania – przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Nie ulega wątpliwości, iż rolą Izby jest rozstrzyganie na datę z​ amknięcia rozprawy. Tym samym wobec tego, że skarżenie przez wykonawcę ww. czynności (zaniechań), które to na moment zamknięcia rozprawy nie istniały – nie daje Izbie podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, co w konsekwencji prowadzi do oddalenia niniejszego zarzutu z uwagi na brak substratu zaskarżenia w niniejszej sprawie. Odnosząc się do drugiego zarzutu Izba analogicznie jak w przypadku odwołania wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie uwzględniła ten zarzut, jednocześnie nakazując Zamawiającemu przekazanie niniejszych uzasadnień przyznanej punktacji wykonawcom, tak aby wykonawcy mogli się z nią zapoznać i ewentualnie z uzasadnieniem takim polemizować. Nie może tak być – analogicznie jak w przypadku rozstrzygnięcia odwołania wykonawcy Porr S.A.– że wykonawcy na rozprawie dowiadują się o motywach przyznanej punktacji i sposobie ich przyznawania. Zamawiający swoją decyzję powinien uzasadnić i przekazać wykonawcom, tak aby mogli się z nią zapoznać i ewentualnie polemizować. Zamawiający na rozprawie wskazywał w przypadku wykonawcy Porr S.A., ze wykonawca ten pominął, co zaważyło na ocenie, że w tabelach wykonawcy wskazuje się na przykłady bądź wskazuje się na rozwiązania równoważne, nie wskazując parametrów tej równoważności. Według Zamawiającego gdyby wykonawca zaoferował te materiały konkretnie jego punktacja wyglądałaby inaczej. We wszystkich tych pomieszczeniach wykonawca Porr S.A. posługuje się pojęciem „lub równoważne” lub „na przykład”, dlatego też Zamawiający nie przyznał wykonawcy dodatkowych punktów, jednak poinformował o tym dopiero w toku rozprawy. Podobnie w przypadku wykonawcy Mostostal S.A. Zamawiający uzasadniał na rozprawie przyznaną mu punktację, wskazując, że wykonawca zaproponował większą ilość ekranów i w większym formacie, dodatkowo dał oświetlenie architektoniczne w posadzce holu podnoszące estetykę pomieszczenia. Wykonawca zaproponował również zastosowanie nawiewników szczelinowych, które efektywniej dystrybuują ciepło a zarazem mają lepsze walory estetyczne. Zgodzić należało się z Odwołującym Mostostal, że Zamawiający naruszył przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, niemniej jednak wobec braku uzasadnienia przyznania punktacji (indywidualnie i szczegółowo poszczególnym wykonawcom) wykonawcy domyślali się jedynie dlaczego otrzymali taka a nie inna ilość punktów. Nie ulega wątpliwości w ocenie Izby – że niezależnie od przyjętego formatu postępowania – wykonawcom powinna zostać przekazana podstawa przyznanej punktacji (bądź jego braku) tak aby mogli się z nią zapoznać i ewentualnie w przyszłości kwestionować w ramach przysługujących im środków ochrony prawnej. W konsekwencji Izba w ½ uwzględniła niniejsze odwołanie rozdzielając koszty postępowania po połowie. Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………… ……………………. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 288/21 WYROK z dnia 19 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie Geosolution Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Esri Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą ​ Warszawie w przy udziale wykonawcy Gispartner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie Geosolution Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Esri Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego - na rzecz zamawiającego - kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem wydatków jednego pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 288/21 Uzasadnienie Zamawiający - Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy Instytut Badawczy ​w Warszawie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Modernizacja systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB wraz ze wsparciem technicznym i usługą gwarancyjną ", nr postępowania EZP- 240-71/2020 (zwane dalej także „Postępowaniem"). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2019, poz. 1843 z późn. zn.) zwanej dalej „Ustawą” lub „Pzp”, o wartości zamówienia powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 października 2020 r. pod nr: Dz.U./S S212 nr 518365-2020-PL. W dniu 27 stycznia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Geosolution Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Lider Konsorcjum oraz Esri Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Partner konsorcjum (zwanych dalej Odwołującym) wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na zaproszeniu do aukcji Elektronicznej Wykonawcy GISPartner Sp. z o.o., ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław (dalej: „Wykonawca GISPartner") pomimo, iż oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu, przeprowadzeniu aukcji elektronicznej pomimo braku przesłanek do jej przeprowadzenia bowiem w Postępowaniu nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu oraz zaniechaniu odtajnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na rzecz Wykonawcy GISPartner. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1.art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo tego, że oferta złożona przez Wykonawcę GISPartner jest niezgodna z ustawą, bowiem jej treść została zmieniona po terminie składania ofert, zaś oferta złożona w pierwotnej treści nie odpowiada treści SIWZ; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz podlega odrzuceniu; 3.art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaproszenie ​ do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp oraz poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem Wykonawcy GISPartner, którego oferta podlega odrzuceniu; 4.art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk.", poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby Wykonawcy GISPartner, w sytuacji, gdy Wykonawca GISPartner nieskutecznie zastrzegł ww. dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa; 5.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania, 2.nakazanie unieważnienia zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, 3.nakazanie unieważnienia wyników przeprowadzonej aukcji; 4.odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner; 5.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, gdyż złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma szansę ​ na uzyskanie zamówienia. Oferta Odwołującego odpowiada wszelkim wymaganiom Zamawiającego, określonym w treści SIW Z. W wyniku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Wykonawcy GISPartner podlegałaby odrzuceniu, co z kolei skutkowałoby brakiem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp Odwołujący poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Powyższe niezbicie dowodzi naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp. W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: Zamawiający w dniu 18 stycznia 2021 r. przekazał Odwołującemu zaproszenie o aukcji elektronicznej, z treści którego wynikało, iż zaproszonym do aukcji jest Odwołujący o​ raz Wykonawca GISPartner. Zamawiający poinformował, iż zgodnie z kryterium określonym w pkt 19.2. SIW Z, oferty Wykonawców otrzymały następującą liczbę punktów i zajmują następującą pozycję: 1.Odwołujący – cena brutto – zadanie 1 : 5.546.999,88, zł. cena brutto- zadanie 2 : 423.120,00 zł. razem : 5.970.119,88 zł. liczba otrzymanych punktów (zadanie 1) - 82,04, liczba otrzymanych punktów (suma zadań 1 i 2) – 82,25, pozycja oferty (zgodnie z liczbą punktów) – 2. 2.GISPartner Sp. z o.o. – cena brutto – zadanie 1 : 4.551.000,00 zł. cena brutto - zadanie 2 : 359.625,00 zł. .......... razem : 4.910.652,00 zł. liczba otrzymanych punktów (zadanie 1) - 100, .......... liczba otrzymanych punktów (suma zadań 1 i 2) – 100, pozycja oferty (zgodnie z liczbą punktów) – 1. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż ww. cena właściwa dla Wykonawcy GISPartner różni się od ceny wskazanej przez tego Wykonawcę w formularzu ofertowym oraz informacji dotyczącej złożonych ofert, w zakresie zadania nr 2 oraz ceny całkowitej oferty. Wykonawca GISPartner za realizację zamówienia w zakresie zadania nr 2 zaoferował cenę 156. 825,00 PLN brutto, cena łączna (za zadanie nr 1 i 2) - 4.707.825, 00 zł, przy czym Wykonawca GISPartner w ramach zadania nr 2 zaoferował maksymalną liczbę godzin wsparcia technicznego (asysty) na poziomie 1500 h. Zestawienie cen wynikających z oferty oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej jednoznacznie wskazuje, iż Zamawiający ingerował w cenę Wykonawcy GISPartner za zadanie nr 2 oraz cenę łączną. Odwołujący w dniu 20 stycznia 2021 r. poinformował Zamawiającego, iż w jego ocenie oferta Wykonawcy GISPartner powinna podlegać odrzuceniu, w związku z czym poddał pod rozwagę Zamawiającego unieważnienie zaproszenia do aukcji elektronicznej. Jednakże Zamawiający w dniu 22 stycznia 2021 r. przeprowadził aukcję elektroniczną. Niezalenie od powyższego, Odwołujący w dniu 21 stycznia 2021 r. zwrócił s​ ię do Zamawiającego z prośbą o przesłanie dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na rzecz Wykonawcy GISPartner, wskazując jednocześnie, i​ ż zastrzeżenie dokumentów takich jak: zobowiązanie do udostępnienia zasobów, JEDZ podmiotu trzeciego oraz KRS podmiotu trzeciego, było nieskuteczne. W odpowiedzi n​ a powyższe Zamawiający odmówił odtajnienia ww. wskazanych dokumentów - pismem z dnia 22 stycznia 2021 r., nr EZP-240- 71/2020/54/21/NM poinformował, iż„(...) w dniu 21.12.2020 r., pismem nr EZP-240-71/2020/1338/20/NM przekazał kopię oferty Wykonawcy GISPartner Sp. z o. o. wraz ze wszystkimi załącznikami podlegającymi udostępnieniu, zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. 2019, poz. 1853 ze zm., dalej Ustawa). W przypadku stwierdzenia przez Państwa zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany, winno byli Państwo wnieść odwołanie w terminie wskazanym w art. 182 ust. 1 pkt. 1 Ustawy. W związku z powyższym Zamawiający informuje, iż podtrzymuje treść pisma nr EZP-240- 71/2020/1338/20/NM z dnia 21.12.2020 r. oraz przekazanych wraz z nim załączników." Wobec powyższego Odwołujący pragnie wskazać, iż w jego ocenie Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, które mają wpływ na wynik postępowania. Uzasadnienie zarzutów odwołania: Odrzucenie oferty - zarzut nr l i 2 tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo tego, że oferta złożona przez Wykonawcę GISPartner jest niezgodna z ustawą, bowiem jej treść została zmieniona po terminie składania ofert, zaś oferta złożona w pierwotnej treści nie odpowiada treści SIW Z oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz podlega odrzuceniu. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego, wyrażonym w piśmie nr EZP-24071/2020/41/21/NM, z dnia 18 stycznia 2021 r. (zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej), w szczególności w odniesieniu do Wykonawcy GISPartner. Oferta tego Wykonawcy winna podlegać odrzuceniu bowiem jest sprzeczna z ustawą Pzp, jak również nie odpowiada treści SIWZ. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis powyższy koresponduje z normą art. 82 ust. 3 Pzp, zgodnie z którą „treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Przyjmuje się, iż w zakresie uznania oferty za niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należy zbadać czy niezgodność ta dotyczy merytorycznej części oferty. W wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1549/19 wskazano, i​ ż „o niezgodności treści oferty z treścią SIW Z można by bowiem mówić tylko w przypadku, gdy stricte przedmiot oferty jest sprzeczny, odmienny, niejednoznaczny z opisem przedmiotu zamówienia dokonanym przez zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia." Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1091/19 - „zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, możliwe jest, gdy rzeczona niezgodność treści oferty z SIW Z ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIW Z oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIW Z (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SIW Z zamieszczane). Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ." W świetle powyższych reguł związanych przede wszystkim ze sposobem oceny oferty, a następnie ewentualnego jej odrzucenia, należy wskazać, iż w przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający badając ofertę Wykonawcy GISPartner nie zachował przede wszystkim reguł ustanowionych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w odniesieniu do badania kwestii merytorycznych wynikających z oferty tj. oceny czy oferta spełnia parametry co do liczby godzin asysty określonych w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w pkt 3 w związku z pkt 4. 2 SIW Z wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 1500 roboczogodzin wraz z​ usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych zleceń o​ d Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy. Jednocześnie w § 4 ust. 3 projektu umowy wskazano, iż „Zamawiający, ze względu na specyfikę przedmiotu Umowy, zastrzega sobie prawo do zlecenia Wykonawcy - w okresie i na warunkach określonych w Umowie - realizacji prac w wymiarze mniejszym niż określona w § 1 ust. 2 pkt 2 maksymalna ilość roboczogodzin, nie mniejszym jednak niż 750 roboczogodzin. W takim przypadku Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie z tytułu niezrealizowania przez Zamawiającego Umowy w pełnym zakresie ilościowym lub wartościowym". W wyniku modyfikacji treści SIW Z z dnia 01.12.2020 r. Zamawiający zwiększył zakres zamówienia, w te sposób, iż zwiększono liczbę godzin asysty z 1500 do 3440, przy czym minimalny, gwarantowany zakres asysty określono na poziomie 2000 h (zamiast 750 h): Jednocześnie Zamawiający informuje, iż dokonuje zmiany treści SIW Z w zakresie wymaganej liczby godzin wsparcia w następujący sposób: Pkt. 4.2. SIWZ: 4.2. Zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 roboczogodzin wraz z usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych zleceń od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy - w terminie do dnia 30.06.2024 r. Pkt. 18.2 SIWZ: 18.2 Zamawiający zastrzega sobie prawo do wykorzystania maksymalnie 3440 roboczogodzin usług asysty (nie mniej jednak niż 2000 roboczogodzin), w przypadku niewykorzystania pełnej liczby 3400 roboczogodzin asysty Wykonawcy nie przysługuje z tego tytułu żadne roszczenie. Istotne postanowienia umowy (załącznik nr 2 do SIWZ), § 1 ust. 2 pkt. 2: Zadanie 2 - objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 godzin ​ raz z usługą gwarancyjną - wykonanie poszczególnych zleceń wsparcia technicznego w o​ d Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy w terminie od daty zawarcia Umowy do dnia 30.06.2024 r. lub do czasu wykorzystania 3440 roboczogodzin (w wymiarze maksymalnym 3440 roboczogodzin), w zależności, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej. Opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ), I. Przedmiot zamówienia: • zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 godzin wraz z usługą gwarancyjną Opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ), pkt. 2, ppkt. 1: W ramach kwoty zamówienia Wykonawca udzieli Zamawiającemu do 3440 godzin wsparcia technicznego dla prac związanych z modernizacją systemu przetwarzania danych PSG ​ zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz dla obecnej wersji Systemu w i​ aplikacji wchodzących w jego skład. Istotne postanowienia umowy (załącznik nr 2 do SIWZ), § 4 ust. 3: 3. Zamawiający, ze względu na specyfikę przedmiotu Umowy, zastrzega sobie prawo d​ o zlecenia Wykonawcy - w okresie i na warunkach określonych w Umowie - realizacji prac ​ wymiarze mniejszym niż określona w § 1 ust 2 pkt 2 maksymalna ilość roboczogodzin, w n​ ie mniejszym jednak niż 2000 roboczogodzin. W takim przypadku Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie z tytułu niezrealizowania przez Zamawiającego Umowy w pełnym zakresie ilościowym lub wartościowym. W związku z powyższymi zmianami Zamawiający dokonuje zmiany treści Załącznika nr 3 d​ o SIW Z-Formularz oferty. Załącznik nr 3 do SIW Z do po zmianie na dzień 01.12.2020 r. stanowi załącznik do niniejszego pisma. Wykonawca GISPartner złożył ofertę, z treści której wynika, iż dla Zadania nr 2 przewidział maksymalną liczbę godzin wsparcia technicznego (asysty) na poziomie 1500 roboczogodzin. Powyższe jednoznacznie wskazuje zatem, iż zaoferowany przez Wykonawcę GISPartner przedmiot zamówienia nie jest zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, ale przede wszystkim nie gwarantuje realizacji zamówienia nawet na minimalnym, gwarantowanym przez Zamawiającego poziomie. Jak wskazano powyżej, z treści istotnych postanowień umowy wynika, iż minimalnym zakresem zamówienia objęto usługi asysty na poziomie 2000 roboczogodzin. Tymczasem Wykonawca GISPartner zaoferował 1500 roboczogodzin, c​ o oznacza, iż oferowany przez niego przedmiot zamówienia w żaden sposób nie wpisuje s​ ię w standardy wynikające z dokumentacji przetargowej. Wykonawca GISPartner składając ofertę całkowicie pominął dokonaną przez Zamawiającego zmianę treści SIW Z. Tymczasem, jak wskazał Zamawiający „w przypadku, gdy udzielone poniżej odpowiedzi pozostają w sprzeczności z postanowieniami SIWZ l​ ub też precyzują lub uzupełniają postanowienia SIW Z, należy przyjąć, że stanowią one zmianę SIW Z, dokonaną przez Zamawiającego w myśl art. 38 ust. 4 Ustawy pzp i będą stanowić podstawę dla oceny zgodności oferty z SIWZ". W związku z powyższym należy wskazać, iż ocena zgodności treści oferty Wykonawcy GISPartner winna nastąpić przez pryzmat modyfikacji treści SIWZ, a w szczególności j​ ej merytorycznego aspektu w zakresie oferowanej liczby godzin asysty. Skoro Wykonawca GISPartner zaoferował 1500 roboczogodzin asysty, to jest związany tym oświadczeniem. ​Z treści oferty Wykonawcy GISPartner nie wynika bowiem, iż oferuje on asystę na poziomie 3440 roboczogodzin oraz gwarantuje minimalny zakres zamówienia dla zadania nr 2 w postaci asysty w wymiarze 2000 roboczogodzin. Analiza treści Oferty Wykonawcy GISPartner i zaproszenia do aukcji elektronicznej, prowadzi do wniosku, iż doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty, prawdopodobnie poprzez zmianę ilości roboczogodzin asysty. W ocenie Odwołującego próba sanowania błędów oferty w związku z nieuwzględnieniem modyfikacji treści SIW Z co do ilości godzin asysty, stanowi nadużycie ze strony Zamawiającego. Pamiętać należy, iż na gruncie Pzp istnieje bowiem obowiązek uwzględniania modyfikacji treści SIWZ w przygotowanej ofercie. Konsekwencją zaniechania wyceny przez Wykonawcę GISPartner całości przedmiotu zamówienia w sposób wynikający z SIWZ, powinno być uznanie oferty tego Wykonawcy z​ a niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej odrzucenie n​ a podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1053/19 wskazano, iż „na uwagę zasługuje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z którego wynika, ż​ e Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z przepisu tego wynika, że zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy tylko wtedy, g​ dy treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji zatem odrzucenie oferty wykonawcy z​ a jej niezgodność możliwe jest tylko gdy wskazana niezgodność ma charakter merytoryczny, nieformalny - co potwierdza ugruntowane orzecznictwo KIO oraz orzecznictwo sądów okręgowych". Niewątpliwie brak wyceny wymaganej liczby godzin asysty, przy uwzględnieniu minimalnego jej zakresu, ma charakter merytoryczny, w związku z czym zostały spełnione przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty Wykonawcy GISPartner. Aukcja elektroniczna - naruszenie art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 b ust 1 u​ stawy Pzp W świetle powyższego doszło do naruszenie art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner. Zamawiający w treści SIW Z wskazał bowiem, iż zaprosi do aukcji elektronicznej dwóch Wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. Z uwagi na zaproszenie d​ o aukcji Wykonawcy, którego oferta winna być odrzucona czynności przeprowadzenia aukcji dotknięta jest wadą i winna być unieważniona. Tajemnica przedsiębiorstwa - naruszenie art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy w związku z art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk", poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby Wykonawcy GISPartner. w sytuacji gdy Wykonawca GISPartner nieskutecznie zastrzegł ww. dokumenty jako tajemnice przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk.", „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony d​ o korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności." Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: -ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest inną informacją posiadającą wartość gospodarczą, -informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów ​ nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, -podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu utrzymania ich w poufności. Zastrzeżone przez Wykonawcę GISPartner informacje tj. JEDZ, KRS oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego nie spełniają powyższych przesłanek. Wskazane dane objęte zastrzeżeniem nie posiadają wartości gospodarczej dla Wykonawcy GISPartner. Należy wskazać w ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2019 r. (sygn. akt KIO 1626/19; 1628/19), iż „Wartość gospodarcza informacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przejawia się w tym, że ujawnienie informacji konkurentom mogłoby spowodować po stronie wykonawcy szkodę, czy też odwrotnie, gdy wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski Wykonawca GISPartner nie wskazał jednak w jaki sposób ujawnienie dokumentów podmiotu trzeciego wpłynie może spowodować szkodę w jego interesach bądź też wpłynie w jakikolwiek sposób na wydatki, koszty czy zyski związane z ujawnieniem tego rodzaju danych. Co więcej wykonawca nie wykazał, iż w odniesieniu do ww. dokumentów Wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Należy przy tym wskazać, iż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy ocenić przez pryzmat wyroku KIO z 5 marca 2020 r., sygn. akt KIO 365/20, iż "ogólnikowe i​ enigmatyczne wywody poprzedzające właściwe wyjaśnienia nie wykazują żadnej konkretnej wartości gospodarczej, są typową nowomowę stosowaną przez wykonawców d​ la uzasadnienia utajnienia całych dokumentów w sytuacji, gdy nie są w stanie zidentyfikować informacji, które rzeczywiście mają dla nich wartość gospodarczą". Wykonawca GISPartner nie przedstawił żadnych dokumentów pochodzących o​ d podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, iż podmiot ten w ramach współpracy działa w pełnym zaufaniu do Wykonawcy. Wykonawca GISPartner podjął nawet próby uprawdopodobnienia, iż został zobowiązany do poszanowania tajemnicy informacji przekazywanych przez ww. podmiot pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej. ​Jak wskazano w wyroku o sygn. KIO 1550/18: „Posługiwanie się klauzulami poufności przez dysponenta tajemnicy (przedsiębiorcę) stanowi również dowód dokonania przez przedsiębiorcę niezbędnych działań, które zmierzają do zachowania stanu tajemnicy". W orzecznictwie KIO za ugruntowany należy uznać podgląd, iż nie można traktować jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych kontrahenta Wykonawcy, nie wykazując w sposób jednoznaczny, że warunkują zaangażowanie się w przedsięwzięcie pod warunkiem zachowania w tajemnicy udostępnienia dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (wyrok KIO z 06.02.2019 r., sygn. akt: KIO 131/19, wyrok KIO z 26.02.2019 r., sygn. akt: KIO 260/19, wyrok KIO z 11.07.2019 r., sygn. akt: KIO 1190/19, sygn. akt: KIO 1460/17). Wyjaśnienia Wykonawcy GISPartner w zakresie dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnoszą się nawet do dokumentów właściwych dla podmiotu udostępniającego zasoby. Nie można zatem bezrefleksyjnie akceptować oświadczenia zawartego jedynie w formularzu ofertowym, iż JEDZ, KRS oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto z wyjaśnień nie wynika także, iż podmiot udostępniający zasoby zastrzega dokumenty właściwe wyłącznie dla niego (JEDZ, KRS, zobowiązanie) jak dokumenty poufne, stanowiące jego (podmiotu trzeciego) tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak podkreślono w wyroku KIO z dnia 25 września 2020 r., sygn. akt KIO 2123/20 „nie można traktować danych jego kontrahenta jako tajemnicę przedsiębiorstwa, który nie traktuje ich jako swojej tajemnicy przedsiębiorstwa. Inaczej mówiąc, jeżeli podwykonawcy nie zależy na zachowaniu takich informacji, jakie są zawarte w ofertach podwykonawców, to nie mogą stanowić one tajemnicy przedsiębiorstwa. Dysponentem tych informacji jest podmiot będący ich źródłem. Jeżeli byłoby tak jak w wyroku KIO z 11.07.2019 r., sygn. akt: KIO 1190/19, że część ofert podwykonawców miała klauzule poufności, ale nie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Wykonawcę, podwykonawcy służy roszczenie odszkodowawcze". Zamawiający winien zatem podjąć kroki mające na celu odtajnienie oraz przekazanie Odwołującemu ww. dokumentów. Nie można przy tym zgodzić się, iż odwołanie n​ a zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa należało wnieść w terminie liczonym od dnia udostępnienia oferty. W orzecznictwie przyjmuje się bowiem, iż uprawnienie d​ o kwestionowania tego typu czynności przysługuje nawet do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Odwołującego termin wniesienia odwołania winien być liczony od dnia odmowy przekazania dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający odmówił przekazania ww. dokumentów pismem z dnia 22 stycznia 2021 r., nr EZP-240- 71/2020/54/21/NM, a zatem termin wniesienia odwołania został zachowany. Potwierdzeniem powyższego jest wyrok KIO z dnia 31 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1429/20, w którym wskazano, iż „termin na wniesienie odwołania w zakresie odmowy ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez dwóch wykonawców, biegł od daty odmowy przez Zamawiającego udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych informacji, a nie od daty otwarcia ofert". Wobec powyższego zaniechanie przekazania dokumentów, o które wnioskował Odwołujący stanowi nadużycie ze strony Zamawiającego i godzi w naczelne zasady ustawy Pzp. Zasada równego traktowania - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze stwierdzone naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia niezgodnej z ustawą i z SIWZ oferty, należy uznać, iż doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 tej ustawy. W związku z powyższym, przy wskazanych uchybieniach Zamawiającego wniesienie odwołania stało się konieczne i uzasadnione. Odwołujący wnosi i wywodzi jak na wstępie. Dnia 29 stycznia 2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako Przystępujący), wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w dniu 15 lutego 2021 r. złożył pisemna odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenia odwołania w zakresie zarzutu 1, 2, 3 jako bezzasadnego w o​ raz o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 4 i 5 jako wniesionego po upływie terminu. Przystępujący na posiedzeniu w dniu 15 lutego 2021 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z​ którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”) Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła: W treści SIWZ w pkt 4.2 Zamawiający ustanowił wymóg: Zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 1500 roboczogodzin wraz z usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych zleceń od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy - w terminie do dnia 30.06.2024 r. W formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 3 do SIW Z w poz. 1.2. – Cena za realizację zadania 2, w kolumnie 2: Maksymalna liczba godzin wsparcia technicznego (asysty), Zamawiający umieścił wielkość: 1500. W ogłoszeniu o zamówieniu pkt IV.1.6) oraz w pkt 5.4. SIW Z Zamawiający przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Zasady przeprowadzenia aukcji elektronicznej zostały opisane w Rozdziale 6 SIWZ. W dniu 1 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wymaganej, maksymalnej ilości godzin wsparcia technicznego (asysty) w następujący sposób: Pkt. 4.2. SIWZ: 4.2. Zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 roboczogodzin wraz z usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych zleceń od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy - w terminie do dnia 30.06.2024 r. Zamawiający dokonał odpowiedniej zmiany również w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do SIW Z, gdzie w poz. 1.2. – Cena za realizację zadania 2, w kolumnie 2: Maksymalna liczba godzin wsparcia technicznego (asysty), Zamawiający umieścił wielkość: 3440. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1.Konsorcjum: Geosolution Sp. z o.o. (lider) cena oferty: 5 970 119,88 zł ul. Domaniewska 37 lok. 2.43 02-672 Warszawa Esri Polska Sp. z o.o. Pl. Konesera 9 03-736 Warszawa 2.GISPartner Sp. z o.o. cena oferty: 4 707 825,00 zł ul. Długosza 60 51-162 Wrocław Wykonawca GISPartner Sp. z o.o.z siedzibą we Wrocławiu złożył ofertę, w której w pozycji 1.2. – Cena za realizację zadania 2, w kolumnie 2: Maksymalna liczba godzin wsparcia technicznego (asysty), podał wielkość: 1500. W dniu 18 grudnia 2020 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o umożliwienie mu wglądu do drugiej złożonej w niniejszym postępowaniu oferty. Zamawiający w dniu 21 grudnia 2020 r. przesłał Odwołującemu, za pośrednictwem poczty elektronicznej kopię oferty złożonej przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o., ​ raz z załącznikami, które nie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. w W dniu 21 grudnia 2020 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o niezgodności treści oferty wykonawcy GISPartner Sp. z o.o. z treścią SIWZ. Zamawiający w dniu 5 stycznia 2021 r. zawiadomił wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, o poprawieniu w treści jego oferty innej omyłki na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Pismem z dnia 7 stycznia 2021 r. wykonawca GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, wyraził zgodę na poprawienie ww. omyłki w sposób określony przez Zamawiającego. Pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. Zamawiający skierował do wykonawców Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 21 stycznia 2021 r. o godz. 13:00. W wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej, za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. O wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej, Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 22 stycznia 2020 r. Izba zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, i​ ż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo tego, że oferta złożona przez Wykonawcę GISPartner jest niezgodna z ustawą, bowiem jej treść została zmieniona po terminie składania ofert, zaś oferta złożona w pierwotnej treści nie odpowiada treści SIW Z, ponadto jej treść nie odpowiada treści SIW Z, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty, Izba uznała zarzuty za niezasadne. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z​ zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Z kolei zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający zobowiązany jest do poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Z powyższego wynika jednoznacznie, że obowiązek odrzucenia przez Zamawiającego oferty ma miejsce tylko wtedy, gdy treść oferty nie będzie podlegała poprawieniu w trybie a​ rt. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dlatego Zamawiający zobowiązany jest przed podjęciem decyzji o​ odrzuceniu oferty do sprawdzenia, czy w okolicznościach danej sprawy nie zaistniały obligatoryjne przesłanki do poprawienia oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp. Dopuszczalność poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp będzie miała miejsce wówczas, jeżeli oferta jest niezgodna ze specyfikacją, niezgodność ta ma charakter omyłki, a​ jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Podkreślenia wymaga, i​ ż omyłka taka, nie musi mieć charakteru oczywistego aby możliwe było jej poprawienie, ustawodawca bowiem uzależnił możliwość dokonania poprawienia omyłki o której mowa ​ art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wyłącznie od stopnia istotności zmiany oferty. W wyniku poprawienia przez Zamawiającego na w mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oferty, nie może dojść d​ o zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy, w istotnym zakresie. O tym, czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie, należy rozstrzygnąć każdorazowo, biorąc pod uwagę wszelkie okoliczności sprawy. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli ​z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, t​ j. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień. Zauważyć należy, że celem ustawodawcy wprowadzenia tego przepisu było uniknięcie, licznych niegdyś przypadków, odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek. Dopuszczono zatem poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic i​ tp. pod warunkiem, że wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych z​ a istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby b​ yć zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy n​ a postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie stanowi również, co do zasady fakt, że poprawiona oferta stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie - czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, ​ jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę. w Kwalifikator "istotnych zmian", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje, czy nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego (por. wyrok z dnia 11 października 2019 r. sygn. akt KIO 1844/19, KIO 1847/19). Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że bezspornym między stronami był fakt, iż w ofercie Przystępującego została wskazana inna niż wymagana w SIW Z ilość godzin wsparcia technicznego (asysty), co potwierdza niezgodność oferty z treścią SIWZ. Zamawiający w treści SIW Z w pkt 4.2. wymagał 3440 roboczogodzin usług asysty i taką ilość roboczogodzin należało wycenić w formularzu ofertowym. Nie można jednak pominąć faktu, iż ilość 3440 roboczogodzin została zwiększona przez Zamawiającego w wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 1 grudnia 2020 r. Ilość roboczogodzin, którą winien wycenić w formularzu ofertowym wykonawca przed modyfikacją SIW Z wynosiła 1500 godzin. Wymagana ilość roboczogodzin została przez Zamawiającego wpisana w formularzu ofertowym w pkt. 1.2. – Cena za realizację zadania 2 (kolumna 2), stanowiącym załącznik nr 3 do SIW Z. W zakresie poz. 1.2. formularza ofertowego Wykonawca miał podać jedynie cenę jednostkową (netto i brutto) 1 godziny wsparcia technicznego (asysty) oraz przemnożyć ją przez ilość 1500 godzin, podając cenę za całość świadczenia usługi wsparcia technicznego (asysty). W wyniku modyfikacji SIW Z z 1 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany w treści formularza ofertowego, i w pkt 1.2. Cena za realizację zadania 2 (kolumna 2), zmienił maksymalną liczbę godzin wsparcia technicznego (asysty) z 1500 na 3440. Zmieniony formularz oferty stanowił załącznik do dokumentu, na podstawie którego dokonano zmiany treści SIWZ. Z powyższego jednoznacznie wynika, że podana w ofercie ilość godzin wsparcia technicznego (asysty) nie podlegała samodzielnemu określeniu przez wykonawcę, lecz została wpisana przez Zamawiającego na „sztywno”. Do wykonawcy należało jedynie wskazanie ceny jednostkowej za roboczogodzinę oraz podania ceny łącznej za usługę wsparcia technicznego, zgodnie z wymaganiami SIWZ. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby, posłużenie się przez Przystępującego formularzem ofertowym, który w poz. 1.2. – Cena za realizację zadania 2 (kolumna 2) podaje wielkość: 1500 godzin (formularz oferty przed modyfikacją SIW Z)świadczy o omyłce Przystępującego. Przystępujący nie zaoferował bowiem własnej, maksymalnej ilości godzin wsparcia technicznego, którego wymagany pułap określił Zamawiający w treści SIW Z, lecz posłużył się „nieaktualną wersją” formularza oferty, który ​ swej treści zawierał ilość godzin wsparcia technicznego (asysty) wymaganego przed dokonaniem modyfikacji SIWZ. w Powyższe wskazuje, iż posłużenie się przez Przystępującego „nieaktualnym” formularzem oferty stanowi omyłkę wykonawcy przy składaniu oferty. Przyjęcie stanowiska odmiennego, prowadziłoby do wniosku, że Przystępujący celowo złożył ofertę, niezgodną z​ treścią SIWZ, co z kolei stoi w sprzeczności z treścią oświadczenia złożonego ​ ofercie w pkt. 1 i 3, zgodnie z którym Przystępujący zobowiązuje się wykonać zamówienie określone w SIW Z, na w warunkach i zasadach określonych przez Zamawiającego. Zdaniem Izby, elementem istotnym w treści oferty jest wartość ceny jednostkowej podanej przez wykonawcę. Cena ta, w wyniku poprawienia przez Zamawiającego oferty Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie uległa zmianie. Zmieniła się wartość – łączna cena za świadczenie usługi wsparcia technicznego (asysty) wynikająca z​ przemnożenia ceny jednostkowej przez wymaganą ilość godzin wsparcia. Jednakże zmiana ta jest wynikiem matematycznego działania i nie ingeruje w oświadczenie woli Przystępującego w zakresie oferowanego wsparcia, zgodnego z wymaganiami Zamawiającego określonymi w treści SIW Z. Świadczy o tym treść oświadczeń Przystępującego złożonych w ofercie (pkt. 1 i 3). Należy również zauważyć, że Zamawiający miał wiedzę w jaki sposób należy dokonać poprawienia omyłki w treści oferty, wyłącznie na podstawie danych z oferty Przystępującego oraz zapisów SIW Z. Poprawienie omyłki Przystępującego, nie wymagało od Zamawiającego skomplikowanych zabiegów, wystarczyło bowiem pomnożyć cenę jednostkową z oferty Przystępującego przez wymaganą w SIWZ ilość godzin wsparcia technicznego. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby Zamawiający był zobowiązany d​ o poprawienia oferty Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, jest niezasadny, bowiem Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z, tyko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią SIW Z nie podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą, Izba wskazuje, że Odwołujący przywołał w petitum odwołania naruszenie powyższego przepisu, nie przedstawiając żadnego rozwinięcia ani żadnej argumentacji w zakresie stawianego zarzutu. Nie wskazał, na czym w jego ocenie polega niezgodność oferty Przystępującego z ustawą, uzasadniającą odrzucenie oferty. W tym stanie rzeczy nie sposób zatem uznać przedmiotowego zarzutu za wykazany. W świetle powyższych ustaleń, za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp oraz poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem Wykonawcy GISPartner, którego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie z art. 91a ust. 1 Pzp jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający p​ o dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się. Z kolei art. 91b ust. 1 ustawy Pzp mówi, że zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Jak wykazano powyżej, oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, zatem Zamawiający zobowiązany był do skierowania d​ o Przystępującego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, zgodnie z wymaganiami określonymi w SW IZ. Zamawiający zobowiązany był również do przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem Przystępującego, jako wykonawcy, którego oferta nie podlegała odrzuceniu. Powyższy zarzut Odwołującego należy uznać za niezasadny, podlegający oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk.", poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby Wykonawcy GISPartner, w sytuacji, gdy Wykonawca GISPartner nieskutecznie zastrzegł ww. dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, uznając zarzut za spóźniony. Zarzut został zatem pozostawiony bez rozpoznania. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1) nPzp: Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 15 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a. Z dokumentacji sprawy wynika, że Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z​ a pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 18 grudnia 2020 r. z wnioskiem o umożliwienie mu wglądu do drugiej oferty złożonej w postępowaniu. Zamawiający w dniu 21 grudnia 2021 r. przekazał Odwołującemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, kopię oferty Przystępującego ze wszystkimi załącznikami podlegającymi udostępnieniu, zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp, tj. gwarancję bankową, pełnomocnictwo dla Przystępującego, KRS Przystępującego, oświadczenie JEDZ Przystępującego oraz Zastrzeżenie Tajemnicy Przedsiębiorstwa. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu załączników do oferty objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. oświadczenia JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby oraz KRS podmiotu udostępniającego zasoby (co nie było sporne między stronami). Na str. 2 przekazanej Odwołującemu oferty, znajduje się spis załączników do oferty. ​Z jego treści wynika ilość załączników oraz ich opis, a także informacje o objęciu konkretnych załączników tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący w dniu otrzymania od Zamawiającego kopii oferty Przystępującego, miał pełną wiedzę co do oferty Przystępującego, ilości wszystkich załączników złożonych do oferty, a także informację o objęciu trzech załączników tajemnicą przedsiębiorstwa, których to załączników nie otrzymał od Zamawiającego. Zatem, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) nPzp, zarzut zaniechania odtajnienia dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa winien zostać podniesiony w terminie 10 dni od dnia otrzymania od Zamawiającego kopii oferty, zawierającej informacje o objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa trzech załączników nieudostępnionych Odwołującemu, bowiem podnoszone zaniechanie było znane Odwołującemu już w tej dacie. Wobec powyższego należy uznać, iż zarzut został podniesiony z uchybieniem terminu na jego wniesienie. Powyższe okoliczności faktyczne w ocenie Izby nie dają podstaw, aby czynnościom Zamawiającego przypisać naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący ​ zakresie powyższego zarzutu nie przedstawił żadnych dowodów, potwierdzających jego zasadność. w Zarzut należy zatem uznać za niezasadny. W powyższych okolicznościach należało orzec jak w sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku n​ a podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 17,00 zł stanowiącą wydatki jednego pełnomocnika poniesione przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej o​ d pełnomocnictwa. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2314/20 Sygn. akt: KIO 2316/20 WYROK z dnia 13 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2020 r. przez wykonawcę: A.GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze (sygn. akt: KIO 2314/20), B.J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „KC Consulting” J.W. (sygn. akt: KIO 2316/20), w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Poznaniu, przy udziale: A.wykonawcy CELLPOL s.c. G.Ł., M.Ł. , zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2314/20 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 2316/20 po stronie zamawiającego, B.wykonawcy J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „KC Consulting” J.W., zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2314/20 po stronie zamawiającego orzeka: I.w sprawie o sygn. akt: KIO 2314/20: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr IV pkt 3 lit. a, b, c, e w uzasadnieniu odwołaniu dotyczącego oferowania produktu niezgodnego z SIWZ. 2.W pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego - GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od odwołującego - GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górzena rzecz zamawiającego - Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu kwotę 259 zł 10 gr (słownie: dwieście pięćdziesiąt dziewięć złotych dziesięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu dojazdu na rozprawę. II.w sprawie o sygn. akt: KIO 2316/20: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego – J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „KC Consulting” J.W. i: II.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; II.2.zasądza od odwołującego - J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „KC Consulting” J.W. na rzecz zamawiającego - Izby Administracji Skarbowej w Poznaniukwotę 259 zł 10 gr (słownie: dwieście pięćdziesiąt dziewięć złotych dziesięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt KIO 2314/20 Sygn. akt KIO 2316/20 Uzasadnienie Zamawiający - Izba Administracji Skarbowej w Poznaniu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Najem i kompleksowa obsługa serwisowa urządzeń wielofunkcyjnych w jednostkach Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu oraz kompleksowa obsługa urządzeń drukujących będących własnością Zamawiającego, numer referencyjny: 3001-ILZ.260.10.2020, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 25 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 100-241146. Zamawiający w dniu 3 września 2020 r. poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wynikach postępowania, tj. o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę CELLPOL s.c. G.Ł., M.Ł.. Sygn. akt KIO 2314/20 Wykonawca - GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze (zwany dalej: „odwołującym I” lub „GALAXY”) w dniu 14 września 2020 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w postępowaniu, a polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez CELLPOL s.c. G.Ł. M. (dalej: „CELLPOL”) i zaniechaniu odrzucenia tej oferty; - zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez KC Consulting J.W. (dalej: „KCC”); - nie udostępnieniu odwołującemu załączników do protokołu postępowania. W związku z powyższym odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości poprzez uznanie, iż oferta CELLPOL i KCC spełnia wszystkie wymagania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, nie zawiera rażąco niskiej ceny i spełnia wymagania równoważności; 2. art. 8 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia ofert i oświadczeń wykonawców CELLPOL i KCC pomimo, iż nie korzystają one z waloru tajemnicy przedsiębiorstwa; 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert CELLPOL i KCC pomimo, iż ceny ofert są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4. art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp a w konsekwencji art. 24 ust. 4 i 89 ust. 1 pkt 5 Pzp – gdyż CELLPOL nie został wykluczony z postępowania pomimo tego, że nie wykazał spełnienia postawionych warunków udziału w postępowaniu czym wprowadził zamawiającego w błąd; 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez CELLPOL i KCC pomimo, że oferty nie odpowiadają treści SIWZ; 6. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez CELLPOL i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez KCC pomimo, iż złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 7. art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez CELLPOL i KCC a następnie uznanie, że wyjaśnienia potwierdzają, iż oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia tych ofert, pomimo, iż wykonawcy ci nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Pzp. W oparciu o powyższe odwołujący I wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. wydania odwołującemu oferty CELLPOL i wyjaśnień złożonych w toku postępowania; 2. wydania odwołującemu oferty KCC i wyjaśnień złożonych w toku postępowania; 3. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 4. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 5. wykluczenia CELLPOL; 6. odrzucenia oferty złożonej przez CELLPOL; 7. odrzucenia oferty złożonej przez KCC; 8. dokonania wyboru oferty odwołującego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący I podnosił, co następuje. W punkcie I uzasadnienia odwołania odwołujący I krótko opisał przebieg postępowania, referując przedmiot zamówienia, kryteria oceny ofert, ilość złożonych ofert oraz treść zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Reasumując, stwierdził, że jego zdaniem oferty CELLPOL i KCC winny być odrzucone. Odnośnie podniesionych zarzutów odwołujący I powoływał się na następujące kwestie: II. Rażąco niska cena w ofertach KCC i CELLPOL: Odwołujący podnosił, że zgodnie z treścią art. 90 ust. 2 Pzp, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać. Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma obowiązek zweryfikowania, czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy wykonawca obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Istota tej ustawowej regulacji polega na tym, że brak wyjaśnień - na równi ze złożeniem pozornych lub nieudokumentowanych - obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty (por. art. 90 ust. 3 Pzp). Zamawiający powinien ocenić na ile przedstawione argumenty potwierdzają rynkowy charakter oferty i czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych dowodach. Rzetelne badanie wyjaśnień, jest gwarancją zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym, a także jego proporcjonalności i przejrzystości – zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Dokonywana przez zamawiającego ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny powinna uwzględniać zgodność oferty z przedmiotem zamówienia oraz okoliczności, na które nie mogą powołać się inni wykonawcy. Element unikalności jest o tyle istotny, iż przedmiot zamówienia jest taki sam dla wszystkich i będzie realizowany w tych samych realiach rynkowych. Odwołujący I wskazał, że konsekwencją tego stanu rzeczy jest to, że każdy z wykonawców użyje podobnych maszyn i urządzeń, zastosuje podobne materiały oraz zatrudni przy produkcji podobną ilość pracowników (pośrednio wynika to z zaoferowanego okresu realizacji). Odwołujący I powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych podkreślił, że wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnosić się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz muszą wskazywać na obiektywne czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców. Ponadto stwierdził, że nie może zyskać akceptacji sytuacja, w której niska ceny uzyskiwana jest kosztem zastosowania rozwiązań sprzecznych z SIW Z - co ma miejsce w odniesieniu do konkurencyjnych ofert - w takim przypadku oferta winna być odrzucona nie tylko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 Pzp, ale też na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W ocenie odwołującego I wykonawcy CELLPOL i KCC winni wykazać w jaki sposób wykonają zamówienie za kwotę znacząco niższą od kwoty ustalonej przez zamawiającego i osiągną zysk, czego raczej nie uczynili. Dalej, odwołujący I wskazał, że zamawiający nie udostępnił odwołującemu złożonych wyjaśnień pomimo tego, iż CELLPOL nie utajnił swych wyjaśnień. Zdaniem odwołującego I praktyka taka jest niezrozumiała. Reasumując, odwołujący I stwierdził, że: a)CELLPOL nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny - nie wykazał, iż oferowany wyrób jest zgodny z wymaganiami zamawiającego b)KCC nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny - nie wykazał, iż oferowany wyrób jest zgodny z wymaganiami zamawiającego. c)zaproponowane ceny są nierealnymi i nie pozwalają na należyte wykonanie zamówienia. Ponadto, odwołujący I podał, że ceny zaoferowane przez KCC i CELLPOL są nierealne. Zamawiający wskazał, iż przewiduje skorzystanie z prawa opcji. Jednocześnie w zakresie Zamówienia gwarantowanego przewidział konkretne ilości wydruków, wskazane w Załączniku nr 1 do SIW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 6 i 10. Odwołujący I przytoczył w odwołaniu liczby gwarantowanych stron wydruku i wskazał, że podane ilości gwarantowane to czwarta cześć sumy zamówienia gwarantowanego i opcji, przy czym wyliczenie ceny musiało być oparte na danych właściwych dla zamówienia podstawowego, a jak wiadomo opcja jest jedynie... opcją, zdarzeniem możliwym ale niepewnym. III. Warunki udziału w postępowaniu: W ramach przedmiotowego zarzutu odwołujący I podnosił, że CELLPOL nie spełnia wymagań postawionych przez zamawiającego, a zatem winien być wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Dodał też, iż wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp jest niedopuszczalne, gdyż CELLPOL winien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. W ocenie odwołującego I złożenie wprowadzającego w błąd oświadczenia stwierdzającego, że warunek jest spełniony winno skutkować wykluczeniem CELLPOL z postępowania i odrzuceniem jego oferty. Odwołujący I wskazał, że zgodnie z postanowieniami punktu 5.3. SIW Z wykonawca musiał wykazać się realizacją, w której jednocześnie istniały elementy wskazane przez zamawiającego. Następnie powołał treść punktu 5.3.1. i 5.3.2. SIWZ, tj.: „a. Dla pkt 5.3.1) dwie umowy na najem 300.200 urządzeń o wartości nie mniejszej niż 750.000,- zł każda umowa i każda umowa musiała dotyczyć obsługi kompleksowej. b. Dla pkt 5.3.2) dwie usługi z oferowanym systemem zarządzania i druku podążającego, co najmniej 5 lokalizacjach przez okres co najmniej 12 miesięcy”. Odwołujący I podkreślił, że jeżeli realizacja na którą powołuje się CELLPOL nie spełnia kumulatywnie tych wymagań, to nie mogła być „zaliczona” przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego I CELLPOL i wskazany w ofercie podwykonawca nie mają wymaganego, opisanego w SIW Z doświadczenia. CELLPOL na potrzeby wykazania spełnienia warunku „łączy” różne umowy o różnych zakresach nie ma jednak doświadczenia w realizacji o stopniu skomplikowania wskazanym w SIWZ. IV. Oferowanie produktu niezgodnego z SIWZ. W punkcie tym odwołujący I zawarł kilka zarzutów, przy czym w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 9.10.2020 roku oświadczył, iż cofa zarzuty opisane w punkcie IV.3 litera a, b, c, e uzasadnienia odwołania, a podtrzymuje zarzuty opisane w punkcie IV.1 i 2 oraz 3 litera d). Poniżej przytoczone zostanie wyłącznie uzasadnienie zarzutów z punktu IV uzasadnienia odwołania w zakresie w jakim zostały one podtrzymane przez odwołującego I. Ad. 1 i 2 Odwołujący I wskazywał, że: 1 . Zamawiający wymagał dostawy urządzenia Laserowego A4 (mono). Jak sama nazwa wskazuje miało to być urządzenie A4. 2. CELLPOL zaoferował w to miejsce urządzenie Sharp MX3071, które jest urządzeniem A3 (większym). Zamawiający wyraźnie określił w którym typie oczekuje urządzenia A3, a w którym A4. Są to różne rodzaje urządzeń. Urządzenie A3 jest urządzeniem wolnostojącym, natomiast A4 jest mniejszym, nabiurkowym, lżejszym, mniej energochłonnym. Jest to produkt sprzeczny z wymaganiami i dlatego oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Nie jest to też produkt równoważny. Ad. 3 litera d) Odwołujący I podnosił, że CELLPOL zaoferował system wydruków PRINTOSCOPE wersja 3.0.10., który to system nie spełnia wymagań zamawiającego. Odwołujący I przytoczył brzmienie punktu 19 (nie precyzując przy tym jakiego dokumentu ten punkt dotyczy), iż: „19. Oprogramowanie w ramach systemu druku podążającego musi zapewnić następujące funkcjonalności: 1) drukowanie: (...) - możliwość zdefiniowania warunku, przy którym zlecenie druku jest usuwane, np. po wystąpieniu błędu, przy wylogowaniu, przy zalogowaniu innego użytkownika, osobno dla każdego typu błędów (zacięcie, brak papieru, materiały eksploatacyjne, niezgodność papieru)”. Odwołujący stwierdził, że zaoferowany system w połączeniu z zaoferowanymi urządzeniami nie spełnia tego wymagania. W większości systemów wydruk jest usuwany przy wylogowaniu użytkownika. Printoscope w połączeniu z zaoferowanymi urządzeniami nie posiada takiej funkcjonalności. Sygn. akt KIO 2316/20 Wykonawca – J.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „KC Consulting” J.W. (zwany dalej: „odwołującym II” lub „KC Consulting”) w dniu 14 września 2020 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert, ergo wyborze oferty najkorzystniejszej oraz zaniechaniu wykluczenia/odrzucenia oferty CELLPOL s.c. G.Ł., M.Ł. z siedzibą w Poznaniu. W związku z powyższym odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; 2. art. 22 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który nie mógł ubiegać się o zamówienie, gdyż podlega wykluczeniu z postępowania i nie spełnia postawionych w SIW Z warunków udziału w postepowaniu; 3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez bezprawne zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; 4. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, który stanowi, iż wyklucza się wykonawcę, który: (16) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; (17) w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CELLPOL s.c. G.Ł., M.Ł. z siedzibą w Poznaniu, albowiem treść jego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 6. art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, tj. wadliwe dokonanie oceny i badania oferty CELLPOL s.c. G.Ł., M.Ł. z siedzibą w Poznaniu, która to oferta winna zostać odrzucona / wykonawca wykluczony na podstawie przesłanek opisanych w odwołaniu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący II podnosił, co następuje. I. Argumenty dotyczące wadliwej oceny i badania oferty oraz bezprawnego zaniechania odrzucenia oferty/ wykluczenia CELLPOL s.c. G.Ł., M.Ł. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „CELLPOL”). Odwołujący II stwierdził, że na podstawie okoliczności wskazanych w tym punkcie zachodzą kumulatywnie okoliczności warunkujące czynność wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty. W ocenie odwołującego II wskazane przez CELLPOL w ofercie parametry dotyczące „maksymalnego czasu wydruku pierwszej strony” odnoszą się do innego (faktycznego) parametru, tj. „czasu wydruku pierwszej kopii”, a zatem zamawiający na podstawie błędnie wskazanych parametrów w specyfikacji technicznej oferowanych przez wykonawcę wielofunkcyjnych urządzeń drukujących nie był w stanie stwierdzić, czy oferowany parametr odpowiada jego wymaganiom. Odwołujący II podał, że zamawiający w załączniku nr 8 do SIW Z „Specyfikacja techniczna oferowanych przez wykonawcę wielofunkcyjnych urządzeń drukujących”, dla każdego typu urządzenia w kolumnie 1 określił wymagane parametry, a w kolumnie 2 minimalne dla nich wymagania. W odniesieniu do każdego typu urządzeń zamawiający wymagał podania parametru „Maksymalnego czasu wydruku pierwszej strony”, zawartego w sekcji „Parametry druku”. Odwołujący II podkreślił, że CELLPOL w tym polu podał parametr, który w karcie katalogowej oferowanego urządzenia odpowiada za „Czas wykonania pierwszej kopii”. Zauważył przy tym, że zamawiający w osobnym bloku definiuje wymagane parametry w zakresie kopiowania, nie określając jednakże wymagań minimalnych dotyczących maksymalnego czasu uzyskania pierwszej kopii. Odwołujący II stanowczo podkreślił, że czas wydruku pierwszej strony nie jest tożsamy z czasem otrzymania pierwszej kopii, a CELLPOL wprowadził zamawiającego w błąd przypisując faktyczny czas otrzymania pierwszej kopii parametrowi dotyczącemu maksymalnego czasu wydruku pierwszej strony. Zauważył też, że ewentualne okazanie na rozprawie dokumentu potwierdzającego spełnienie przez oferowane urządzenia wymaganych parametrów dot. minimalnego czasu wydruku pierwszej strony prowadziłoby do zmiany treści oferty. Odwołujący II dodał ponadto, że w sytuacji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje, obowiązkiem jest wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 albo 17 Pzp, zaś zastosowanie w takim przypadku instytucji wezwania wykonawcy do złożenia/uzupełnienia dokumentów, wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp jest niedopuszczalne. II. Argumenty dotyczące dokonania wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który nie mógł ubiegać się o zamówienie, gdyż podlega wykluczeniu z postępowania i nie spełnia postawionych w SIW Z warunków udziału w postępowaniu, wadliwej oceny i badania oferty, bezprawnego zaniechania wykluczenia wykonawcy CELLPOL s.c. G.Ł., M.Ł. oraz naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący II podniósł, że treść złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. wykaz usług i oświadczenie o należytym wykonaniu dostawy oraz umowa z podmiotem, na rzecz którego dostawa została wykonana nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu sformułowanego przez zamawiającego. Odwołujący II podał, iż zamawiający w SIW Z jako warunek udziału w postępowaniu wskazał, że o udzielenie zamówienia może się ubiegać się wykonawca, który wykonał lub wykonuje, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej dwie usługi obejmujące swym zakresem system zarządzania i druku podążającego, realizowane jednocześnie w co najmniej 5 lokalizacjach zleceniodawcy w ramach jednej umowy, przez okres co najmniej 12 miesięcy wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Wykonawca CELLPOL w celu potwierdzenia warunku, o którym mowa powyżej przedłożył wykaz oraz oświadczenie Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Poznaniu. Odwołujący II podał, że z treści oświadczenia o należytym wykonaniu zamówienia wynika, że potwierdza ono należyte wykonanie dostawy urządzeń wielofunkcyjnych wraz z systemem zarządzania i druku podążającego do 10 lokalizacji, która to dostawa miała miejsce 9 lipca 2019 roku. Ponadto, przedstawiona w wyniku wyjaśnień umowa zawarta pomiędzy CELLPOL a W ZDW w Poznaniu, dotyczy dostawy urządzeń wraz z konfiguracją i przeszkoleniem pracowników z systemu zarządzania wydrukiem. Dodatkowo, odwołujący II zauważył, że CELLPOL w wyjaśnieniach z dnia 31 sierpnia 2020 roku, złożonych zamawiającemu, wskazał, iż po wykonanej dostawie świadczona jest jedynie gwarancja posprzedażowa na dostarczony sprzęt i oprogramowanie. W ramach tej usługi wykonawca wykonuje przeglądy gwarancyjne urządzeń zgodnie z zaleceniami producenta oraz usuwa pojawiające się awarie, wykonuje wsparcie techniczne i aktualizacje dostarczonego systemu zarządzania dokumentami. Umowa ta nie ma charakteru najmu, lecz zakupu ze wsparciem serwisowym, technicznym, powdrożeniowym i aktualizacyjnym. Potwierdza to kopia umowy z WZDW. Odwołujący powołał postanowienia przedmiotowej umowy (§ 4 pkt 1 i 3 oraz § 5). Odwołujący II podkreślił, że różnice pomiędzy treścią oświadczenia W ZDW w Poznaniu i złożonego wykazu przez CELLPOL powinny skłonić zamawiającego do szczególnie wnikliwej weryfikacji dokumentów złożonych przez wykonawcę. Jego zdaniem, w tych okolicznościach koniecznym i zasadnym było zwrócenie się bezpośrednio do podmiotu, na którego rzecz była wykonywana dostawa - zgodnie z dyspozycją § 2 ust. 6 rozporządzenia o dokumentach i art. 26 ust. 2f Pzp. Dodał, iż wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp jest w okolicznościach niniejszej sprawy niedopuszczalne, gdyż CELLPOL powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona. Ponadto, zauważył, że w sytuacji stwierdzenia wprowadzenia w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, obowiązkiem zamawiającego jest wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 albo 17 Pzp. Zastosowanie w tym przypadku instytucji, wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp umożliwiające wezwanie wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu zmierzałoby do zastąpienia nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi, co jest niedopuszczalne. Odwołujący II podkreślił stanowczo, że wszystkie opisane zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty z treścią SIW Z kumulatywnie i jednoznacznie dowodzą, że potwierdza się zarzut najdalej idący dotyczący usprawiedliwionego podejrzenia złożenia oświadczenia wprowadzającego w błąd, co mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania. Następnie wskazał, że zawarta w obu przepisach art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Dalej, odwołujący II odniósł się do charakteru informacji objętych dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz omówił kwestie dotyczące podstaw wykluczenia na podstawie powołanych powyżej przepisów ustawy Pzp. Odwołujący II w powyższym zakresie powołał się również na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Reasumując, odwołujący II podniósł, że na obecnym etapie postępowania bez dokonania wykluczenia/odrzucenia oferty wykonawcy CELLPOL nie da się zawrzeć ważnej umowy, gdyż jakakolwiek umowa, która byłaby zawarta z tym wykonawcą dotknięta byłaby wadą nieważności. Ponadto, wskazał, iż uwzględnienie żądania wykluczenia/odrzucenia oferty wypływa z konieczności przestrzegania zasady równości i uczciwej konkurencji opisanej w art. 7 ust. 1 Pzp. Z zasadą uczciwej konkurencji nierozłącznie związana jest zasada równości, zgodnie z którą wszystkich wykonawców należy traktować na równi, z zachowaniem tożsamych kryteriów wobec wszystkich. W okolicznościach faktycznych sprawy zamawiający winien oceniać spełnienie warunku udziału w postępowaniu wedle wcześniej sformułowanych przez siebie wymagań i nie może on podczas oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu stosować wykładni rozszerzającej, gdyż działanie to stawia ocenianego wykonawcę w uprzywilejowanej pozycji względem innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zdaniem odwołującego II, uznanie oferty wykonawcy CELLPOL jako ważnej, przy uwzględnieniu wszystkich podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zaniechanie wykluczenia/odrzucenia takiej oferty - stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego, co w świetle art. 5 k.c. w zw. z art. 14 Pzp jest niedopuszczalne. W konsekwencji odwołujący II wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o: 1. unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania; 2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 3. wykluczenia wykonawcy CELLPOL lub alternatywnie odrzucenia jego oferty; 4. dokonanie wyboru oferty odwołującego. Zamawiający w dniu 15 września 2020 roku – za pośrednictwem poczty elektronicznej - przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania. Pismami z dnia 15 września 2020 roku wykonawca CELLPOL s.c. G.Ł., M.Ł. (zwany dalej: „przystępującym I” bądź „CELLPOL”) zgłosił przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach odpowiednio o sygn. akt: KIO 2314/20 oraz o sygn. akt: KIO 2316/20 po stronie zamawiającego. Ponadto, pismem z dnia 17 września 2020 roku, wykonawca J.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „KC Consulting” J.W. (zwany dalej: „przystępującym II” bądź „KC Consulting”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2314/20 po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniach odwoławczych w charakterze uczestników tych postępowań. W dniu 7 października 2020 roku zamawiający – drogą elektroniczną - przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie obu odwołań w całości. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 9 października 2020 roku przystępujący I złożył pismo procesowe, zawierające jego stanowisko w sprawach o sygn. akt KIO 2314/20 oraz o sygn. akt KIO 2316/20. Przystępujący I wnosił o odrzucenie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2314/20 w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia ofert i oświadczeń wykonawcy, albowiem odwołanie w tym zakresie zostało złożone z uchybieniem terminu, który upłynął w dniu 24.10.2010 roku, gdyż zamawiający poinformował odwołującego I o odmowie udostępnienia informacji w dniu 14 sierpnia 2020 roku. Ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, przystępujący I wnosił o pozostawienie bez merytorycznego rozpoznania ww. zarzutu. Ponadto, przystępujący I wnosił o oddalenie obu odwołań w całości jako bezzasadnych. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w obu sprawach materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron i uczestników postępowań, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, iż odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań w całości na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2314/20 na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 9 października 2020 r. częściowo wycofał zarzuty odwołania, dotyczące oferowania produktu niezgodnego z SIW Z – opisane w numerze IV uzasadnienia odwołania – tj. zarzuty wskazane w numerze IV punkt 3 litera a, b, c oraz e) uzasadnienia odwołania. W tym stanie rzeczy Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 2314/20 w odniesieniu do wskazanych powyżej zarzutów, co znalazło swój wyraz w sentencji orzeczenia. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego, a także z dokumentów przedłożonych przez strony i uczestników postepowań odwoławczych złożonych w toku rozprawy w dniu 9.10.2020 roku. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest: Najem i kompleksowa obsługa serwisowa urządzeń wielofunkcyjnych oraz oprogramowania zarządzającego wraz z systemem druku podążającego i poufnego w jednostkach Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu oraz kompleksowa obsługa urządzeń drukujących będących własnością zamawiającego wraz z dostawą materiałów eksploatacyjnych i serwisem w/w urządzeń. Sygn. akt KIO 2314/20 1. Zarzut naruszenia art. 8 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia ofert i oświadczeń wykonawców CELLPOL i KC Consulting pomimo, iż nie korzystają one z waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Zarzut bezpodstawny. W pierwszej kolejności ustalono, że ww. zarzut został podniesiony w terminie. Nie jest zarzutem spóźnionym, co podnosił przystępujący I. Z informacji z dnia 14 sierpnia 2020 roku przekazanej przez zamawiającego odwołującemu I wynika, że zgodnie z treścią art. 96 ust. 3 Pzp załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym, że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Jednocześnie zamawiający poinformował, że dokumenty skutecznie zastrzeżone przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostaną udostępnione. Jak oświadczył odwołujący I, zamawiający już po przesłaniu informacji z dnia 14 sierpnia 2020 roku przekazał mu dokumenty, które wcześniej nie zostały udostępnione odwołującemu (tj. pismo przewodnie wykonawcy CELLPOL z dnia 6 sierpnia 2020 roku do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – pismo przekazane odwołującemu I w dniu 9 września 2020 roku). W tych okolicznościach Izba uznała, że zasadne jest liczenie terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie od daty przekazania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, co też miało miejsce w tym przypadku. Następnie należy wskazać, że zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Odwołujący I nie wskazał w uzasadnieniu odwołania jakichkolwiek okoliczności faktycznych uzasadniających zarzut naruszenia art. 8 Pzp w odniesieniu do oferty KC Consulting (tym samym zarzut sprowadzał się jedynie do stwierdzenia – wskazanego w petitum odwołania - iż oferta ta nie korzysta z waloru tajemnicy przedsiębiorstwa). Nie można zatem uznać, że odwołujący postawił ww. zarzut w sposób prawidłowy, określony przepisami Pzp. Innymi słowy, Izba uznała, że odwołujący I nie podniósł w sposób skuteczny zarzutu naruszenia art. 8 Pzp w odniesieniu do oferty KC Consulting (pomijając fakt, że odwołujący nie wskazał jednostki redakcyjnej art. 8 Pzp, której naruszenie zarzuca zamawiającemu). Izba stwierdziła, że tak opisany zarzut nie nadawał się do merytorycznego rozpoznania, gdyż odwołujący I go nie sprecyzował. Natomiast w stosunku do oferty złożonej przez wykonawcę CELLPOL odwołujący I w zakresie ww. zarzutu podnosił tylko, iż: „Zamawiający nie udostępnił odwołującemu złożonych wyjaśnień pomimo tego, iż Cellpol nie utajnił swych wyjaśnień – praktyka taka jest niezrozumiała”. Jednakże Izba ustaliła, że wykonawca CELLPOL zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w stosunku do złożonych przez siebie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dopiero na rozprawie odwołujący I sprecyzował, iż chodzi mu o to, że wykonawca CELLPOL dokonał zastrzeżenia tajemnicy w tym zakresie w sposób nieskuteczny, a po drugie, że CELLPOL nie zastrzegł samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odwołujący I żąda wydania wyjaśnień wykonawcy CELLPOL co najmniej w odniesieniu do tego dokumentu. W ocenie Izby, powyżej przedstawione stanowisko odwołującego I stanowi wyjście poza granice okoliczności faktycznych stanowiących podstawę zarzutu, czyli stanowi nieuprawnione jego rozszerzenie, niedopuszczalne na gruncie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. 2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert CELLPOL i KC Consulting pomimo, iż ceny ofert są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez CELLPOL i KC Consulting, a następnie uznanie, że wyjaśnienia potwierdzają, iż oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia tych ofert, pomimo, iż wykonawcy ci nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Pzp Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżelizawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei z art. 90 ust. 2 i 3 wynika, że: 2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zarzut się nie potwierdził. Zamawiający w dniu 30 lipca 2020 roku zwrócił się do wykonawców CELLPOL i KC Consulting w trybie art. 90 ust. 1 Pzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty. Obaj wykonawcy udzielili obszernych, szczegółowych wyjaśnień i załączyli do nich dowody, zastrzegając przy tym jednocześnie, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający uznał, na podstawie przedłożonych wyjaśnień, iż żadna z tych ofert nie zawiera rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności należy podnieść, że odwołujący I w zasadzie nie sprecyzował zarzutu, posługując się ogólnikowymi stwierdzeniami oraz odwołując się do interpretacji przepisów art. 90 ust. 2 i 3 Pzp i przywołując na poparcie swoich twierdzeń bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych. W szczególności odwołujący I nie wskazał na jakiekolwiek uchybienia jakich mógłby dopuścić się zamawiający przy ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Poza akcentowaniem, iż złożone wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe oraz wskazywać na obiektywne czynniki obniżające koszty i zawierać dowody nie przedstawił, żadnych dodatkowych argumentów. Jedyną, skonkretyzowaną w miarę okolicznością faktyczną jaką odwołujący I podnosił w ramach ww. zarzutu była kwestia czy wykonawcy kalkulując cenę oparli się na danych właściwych dla zamówienia podstawowego (czy zysk przewidzieli także w sytuacji, gdy nie zostanie uruchomione prawo opcji). Dodatkowo wskazywał odwołujący przy tym na liczby gwarantowanych stron wydruku, nie formułując przy tym dalej idących wniosków, tj. co z podanych liczb ma wynikać, np. graniczny próg ceny itp., w oparciu o który można byłoby badać rzetelność przedstawionych kalkulacji. Odnosząc się do powyższego, Izba ustaliła, że wykonawca CELLPOL w swoich wyjaśnieniach przedstawił koszty w rozbiciu na zamówienie gwarantowane i zamówienie w ramach prawa opcji. Natomiast wykonawca KC Consulting przedstawiał koszty odnosząc się głównie do gwarantowanego zamówienia podstawowego. Tym samym obaj wykonawcy dokonali kalkulacji kosztów w oparciu o dane właściwe dla zamówienia podstawowego. Ponadto, odwołujący I w toku rozprawy powoływał się w szczególności na odwrócony ciężar dowodu, wynikający z brzmienia przepisu art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp, iż: ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko przystępującego – wykonawcy CELLPOL – wyrażone za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi, XIII Wydział Gospodarczy z dnia 5 grudnia 2016 roku (sygn. akt: XII Ga 1094/16), że odwrócony ciężar dowodu, nie zwalnia odwołującego z obowiązku wykazania podstaw faktycznych zarzutu (czemu odwołujący nie sprostał w ocenie Izby) oraz następnie przedstawienia dowodów przeciwnych wobec tych, które przedstawił wykonawca, którego zaoferowana cena jest kwestionowana jako rażąco niska. W ocenie Izby wykonawcy CELLPOL oraz KC Consulting przestawili rzetelne wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, załączając do nich dowody, a zarzut jest bezpodstawny. 3. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp, a w konsekwencji art. 24 ust. 4 i 89 ust. 1 pkt 5 Pzp – gdyż CELLPOL nie został wykluczony z postępowania pomimo tego, że nie wykazał spełnienia postawionych warunków udziału w postępowaniu czym wprowadził zamawiającego w błąd. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, iż: z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Z kolei zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp: z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący I podnosząc ww. zarzut powołał się na brzmienie punktu 5.3.1 i 5.3.2. SIWZ. Zarzut nie potwierdził się. Ustalono, iż punkt 5.3. SIWZ jest o treści następującej: „5.3. Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek dotyczący zdolności zawodowych (doświadczenia), niezbędnych do wykonywania przedmiotowego zamówienia wówczas, gdy wykonawca wykaże łącznie, że : 1) wykonał lub wykonuje, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedną usługę polegającą na najmie wraz z kompleksową obsługą minimum 200 urządzeń drukujących, o wartości nie mniejszej niż 750 000 zł brutto wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy ta usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie. Pod pojęciem kompleksowej obsługi Zamawiający rozumie w szczególności zapewnienie ciągłości funkcjonowania urządzeń drukujących/wielofunkcyjnych, serwis, naprawę urządzeń, dostawę materiałów eksploatacyjnych niezbędnych do ich funkcjonowania. Wymagana wartość usługi obejmuje koszty z tytułu najmu urządzeń oraz kompleksowej obsługi urządzeń jak również może obejmować koszty kompleksowej obsługi urządzeń będących własnością podmiotu zamawiającego pod warunkiem, że w ramach danej umowy co najmniej 200 urządzeń drukujących zostało oddane zleceniodawcy w najem. Do wymaganych wartości usługi nie wlicza się ewentualnych kosztów wykupu od wykonawcy urządzeń czy też oprogramowania (jeżeli koszty te stanowiły odrębny składnik wynagrodzenia). Zamawiający nie dopuszcza możliwości sumowania ilości urządzeń czy też wartości wykonywanych usług realizowanych w ramach kilku (wielu) umów, w celu uzyskania ilości urządzeń czy też wartości usługi wymaganej dla wykazania spełnienia niniejszego warunku udziału w postępowaniu. W przypadku usługi będącej w trakcie wykonywania, która nie została jeszcze ukończona, Zamawiający wymaga, aby do dnia składania ofert wykonawca faktycznie zrealizował już usługę na wartość minimum 750 000 zł brutto. 2) wykonał lub wykonuje, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwie usługi obejmujące swym zakresem system zarządzania i druku podążającego, realizowane jednocześnie w co najmniej 5 lokalizacjach zleceniodawcy w ramach jednej umowy, przez okres co najmniej 12 miesięcy wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający nie dopuszcza możliwości sumowania ilości lokalizacji czy też okresu wykonania usług realizowanych w ramach kilku (wielu) umów, w celu uzyskania ilości lokalizacji czy okresu realizacji umów wymaganych dla wykazania spełnienia niniejszego warunku udziału w postępowaniu. W przypadku usług będących w trakcie wykonywania, które nie zostały jeszcze ukończone, Zamawiający wymaga, aby do dnia składania ofert wykonawca faktycznie zrealizował już usługi przez okres minimum 12 miesięcy, w ramach odrębnych umów. Zamawiający dopuszcza wykazanie się przez wykonawcę tą samą usługą zarówno dla wykazania spełnienia warunku wskazanego w pkt 1 jak i pkt 2 (jako jedna z dwóch wymaganych usług) pod warunkiem, że usługa równocześnie polegała na: a) najmie (min. 200 urządzeń) wraz z kompleksową obsługą urządzeń drukujących o wartości min. 750 000 zł brutto oraz b) obejmowała swoim zakresem system zarządzania i druku podążającego, realizowany jednocześnie w co najmniej 5 lokalizacjach Zleceniodawcy w ramach jednej umowy, przez okres co najmniej 12 miesięcy”. Po pierwsze - jak słusznie zauważył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie - odwołujący I nie uwzględnił aktualnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w punkcie 5.3 SIW Z (modyfikacja treści SIW Z w tym zakresie została dokonana przez zamawiającego w dniu 23 czerwca 2020 roku). A zatem, już z tych względów zarzut jest chybiony, skoro opiera się o nieaktualne brzmienie postanowień SIWZ. Po drugie - odwołujący I podnosząc w odwołaniu ww. zarzut wskazywał, że: „Zgodnie z postanowieniami punkt 5.3 SIW Z wykonawca musiał wykazać się realizacją w której jednocześnie istniały elementy wskazane przez Zamawiającego (…) Jeżeli realizacja na którą powołuje się Cellpol nie spełnia kumulatywnie tych wymagań to nie mogła być „zaliczona”. Cellpol i wskazany w ofercie podwykonawca nie mają wymaganego, opisanego w SIW Z doświadczenia. Cellpol na potrzeby wykazania spełnienia warunku „łączy” różne umowy o różnych zakresach nie ma jednak doświadczenia w realizacji o stopniu skomplikowania wskazanym w SIWZ.”. Tymczasem na rozprawie odwołujący I podnosił, że: „jedna dostawa została wykazana przez podmiot udostępniający, a jedna przez wykonawcę Cellpol. Żaden z tych podmiotów nie spełnia warunków łącznie, a tylko łącznie ich spełnienie potwierdzają nabycie doświadczenia poprzez dany podmiot potwierdza ich nabycie.”. Innymi słowy, zarzut odwołującego I sprowadza się do tego, iż jeden podmiot ma się wykazać realizacją umów w zakresie wynikającym z postawionego warunku, czyli albo CELPOLL albo podmiot udostępniający swoje zasoby, a odwołujący I nie kwestionuje tego, że może to nastąpić w ramach dwóch różnych umów, co stanowiło podstawę zarzutu podniesionego w odwołaniu. Okoliczności zaś nowe, podnoszone na rozprawie, jako wychodzące poza granice podniesionego zarzutu, nie mogły stanowić przedmiotu rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp. 4. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez CELLPOL i KC Consulting pomimo, że oferty nie odpowiadają treści SIWZ. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zarzut podlega oddaleniu. Odwołujący I zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazywał w odwołaniu na kilka niezgodności oferowanego przez CELLPOL produktu z wymaganiami opisanymi w SIW Z (niezgodności te zostały opisane w ramach punktu IV uzasadnienia odwołania). Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 9 października 2020 roku odwołujący I częściowo wycofał zarzuty w tym zakresie, a mianowicie wycofał zarzuty opisane w punkcie IV punkt 3 litera a, b, c, e uzasadnienia odwołania, podtrzymując zarzuty zawarte w punkcie IV punkt 1 i 2 oraz 3 litera d). W zakresie w jakim odwołujący I wycofał zarzuty Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Odnośnie zarzutów podtrzymanych przez odwołującego I. 1 ) odwołujący I podnosił, że: „Zamawiający wymagał dostawy urządzenia Laserowego A4 (mono). (…) Cellpol zaoferował w to miejsce urządzenie Sharp MX3071, które jest urządzeniem A3 (większym). Zamawiający wyraźnie określił w którym typie oczekuje urządzenia A3 a w którym A4. Są to różne rodzaje urządzeń. Urządzenie A3 jest urządzeniem wolnostojącym, natomiast A4 jest mniejszym, nabiurkowym, lżejszym mniej energochłonnym. Jest to produkt sprzeczny z wymaganiami i dlatego oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Nie jest to też produkt równoważny.”. W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Nie było sporne, że wykonawca CELLPOL zaoferował urządzenie Sharp MX3071, który jest urządzeniem A3. Sporne było to czy jest ono zgodne z Opisem Przedmiotu Zamówienia. W załączniku nr 1 do SIW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia – zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób następujący: „Przedmiotem zamówienia jest najem drukujących urządzeń wielofunkcyjnych wraz z oprogramowaniem zarządzającym oraz z systemem druku podążającego i poufnego (w tym licencjami do oprogramowania) w jednostkach organizacyjnych Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu oraz serwisem tych urządzeń obejmującym wymianę wszelkich niezbędnych materiałów eksploatacyjnych, a także kompleksowa obsługa urządzeń drukujących będących własnością Zamawiającego wraz z dostawą materiałów eksploatacyjnych i serwisem w/w urządzeń. Przedmiot zamówienia obejmuje także przeprowadzenie szkoleń dla pracowników Zamawiającego w zakresie zaproponowanego oprogramowania oraz w zakresie systemu druku podążającego.”. Z kolei w załączniku nr 8 do SIW Z – Parametry techniczne – zamawiający określił Specyfikację techniczną oferowanych przez wykonawcę wielofunkcyjnych urządzeń drukujących (podzielił przy tym urządzenia na 3 typy – w tym Laserowe urządzenia formatu A4 (mono) – dla typu 3). Izba oddalając zarzut, przychyliła się do stanowiska zamawiającego i przystępującego I, że oferowane przez wykonawcę CELLPOL urządzenie spełnia wszystkie wymagane parametry techniczne, w tym i co do możliwości wykonywania wydruków w formacie A4 oraz co do wymiarów. Izba zważyła też, że w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia zamawiający nie sprecyzował wymagań co do rodzaju urządzenia. 2) Ponadto, odwołujący I podnosił, że: „Cellpoll zaoferował system wydruków PRINTOSCOPE wersja 3.0.10. - system ten nie spełnia wymagań Zamawiającego (…) 19. Oprogramowanie w ramach systemu druku podążającego musi zapewnić następujące funkcjonalności: 1) drukowanie: (...) - możliwość zdefiniowania warunku, przy którym zlecenie druku jest usuwane, np. po wystąpieniu błędu, przy wylogowaniu, przy zalogowaniu innego użytkownika, osobno dla każdego typu błędów (zacięcie, brak papieru, materiały eksploatacyjne, niezgodność papieru). Zaoferowany system w połączeniu z zaoferowanymi urządzeniami nie spełnia tego wymagania. W większości systemów wydruk jest usuwany przy wylogowaniu użytkownika, Printoscope w połączeniu z zaoferowanymi urządzeniami nie posiada takiej funkcjonalności.”. W ocenie Izby także powyższy zarzut nie potwierdził się. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący I powołał się na nieaktualne brzmienie treści SIWZ. Po dokonanej w dniu 12 czerwca 2020 roku modyfikacji treści SIW Z został usunięty zapis z punktu 19 Załącznika nr 1 do SIWZ – Opisu Przedmiotu Zamówienia, iż: „19. Oprogramowanie w ramach systemu druku podążającego musi zapewnić następujące funkcjonalności: 1) drukowanie: - możliwość zdefiniowania warunku, przy którym zlecenie druku jest usuwane, np. po wystąpieniu błędu, przy wylogowaniu, przy zalogowaniu innego użytkownika, osobno dla każdego typu błędów (zacięcie, brak papieru, materiały eksploatacyjne, niezgodność papieru);”. , na który powoływał się odwołujący I podnosząc zarzut niezgodności z SIW Z oferowanego produktu. Zarzut jest bezpodstawny, skoro odwołujący I nie uwzględnił aktualnego brzmienia postanowień SIWZ w tym zakresie. W odpowiedzi na pytanie numer 8 z dnia 2 czerwca 2020 roku zamawiający wskazał, że wykreśla zapis, o którym mowa powyżej oraz, że zamiarem zamawiającego jest niedopuszczenie do samoczynnego zwolnienia wydruku na urządzeniu po przywróceniu urządzenia do sprawności. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wyjaśniał, że zrezygnował z opisanej funkcjonalności oprogramowania w ramach systemu druku podążającego, ponieważ tą samą funkcjonalność może zapewnić urządzenie przez automatyczne kasowanie prac przekazanych do druku po określonym przez administratora czasie. W tym zakresie zarzut nie został podniesiony, a tylko i wyłącznie w odniesieniu do nieaktualnego brzmienia OPZ – iż system zaoferowany przez CELLPOL (Printscope) w połączeniu z oferowanymi urządzeniami nie zapewnia tej funkcjonalności. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie skoro odwołujący I nie uwzględnił aktualnego brzmienia postanowień SIW Z oraz nie objął tym zarzutem okoliczności podnoszonych następnie na rozprawie, a mianowicie, że „zamawiający pozostawił warunek, iż urządzenia ma zapewniać funkcjonalność usuwania wydruku w momencie wylogowania bądź też awarii.”. Z uwagi na powyższe Izba oddaliła ww. zarzut. 5. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez CELLPOL i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez KC Consulting pomimo, iż złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W tym miejscu, ponownie należy odwołać się do dyspozycji przepisu art. 180 ust. 3 Pzp, z którego wynika w jaki sposób należy konstruować zarzuty, aby mogły one następnie stanowić przedmiot rozpoznania Izby. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżelijej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1010, ze zm.) stanowi, iż: 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2.Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w ogóle nie został w jakikolwiek sposób skonkretyzowany przez odwołującego I, nie został uzasadniony żadnymi okolicznościami faktycznymi, a tym samym nie można uznać, że w ogóle został w sposób prawidłowy sformułowany. Odwołujący I jednym zdaniem, odnosząc się do kwestii związanych z rażąco niską ceną kwituje, iż: „Nie może zyskać akceptacji sytuacja, w której niska cena uzyskiwana jest kosztem zastosowania rozwiązań sprzecznych z SIW Z - co ma miejsce w odniesieniu do konkurencyjnych ofert - w takim przypadku oferta winna być odrzucona nie tylko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 pzp ale też na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp”. Wobec powyższego Izba uznała powyższy zarzut za bezpodstawny. 6 . Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości poprzez uznanie, iż oferta CELLPOL i KC Consulting spełnia wszystkie wymagania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, nie zawiera rażąco niskiej ceny i spełnia wymagania równoważności. W konsekwencji oddalenia pozostałych zarzutów odwołania, oddalić należało również postawiony w pierwszej kolejności zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w ramach którego odwołujący I dopatrywał się naruszenia przepisów ustawy poprzez uznanie przez zamawiającego, iż oferty wykonawców CELLPOL i KC Consulting są zgodne z SIW Z, nie zawierają rażąco niskiej ceny i spełniają wymagania równoważności. Sygn. akt KIO 2316/20 1. Argumenty dotyczące wadliwej oceny i badania oferty oraz bezprawnego zaniechania odrzucenia oferty/ wykluczenia CELLPOL W załączniku nr 8 do SIW Z - Specyfikacja techniczna oferowanych przez Wykonawcę wielofunkcyjnych urządzeń drukujących – zamawiający określił dla każdego z 3 typów urządzeń parametr druku – „maksymalny czas wydruku pierwszej strony”. Odwołujący II zarzucał, iż wykonawca CELLPOL w polu tym podał parametr „czasu wykonania pierwszej kopii”, a nie parametr dotyczący „maksymalnego czasu wydruku pierwszej strony” oraz, że parametry te nie są tożsame na potwierdzenie czego przedłożył wydruki z kart katalogowych wskazujące na różnice w czasach wydruku pierwszej strony i wykonania pierwszej kopii. Z kolei przystępujący I przedstawił dowód – oświadczenie przedstawiciela producenta urządzenia oferowanego przez niego - firmy Sharp, iż czas wydruku pierwszej strony w urządzeniach Sharp MX-3071 wynosi 4,7 sek. dla wydruku czarno-białego i 6,7 sek. dla wydruku kolorowego. Takie wartości zostały wskazane przez przystępującego I w wykazie zawierającym określenie parametrów technicznych oferowanych urządzeń w polu dotyczącym wskazania „maksymalnego czas wydruku pierwszej strony”. Jednocześnie przystępujący I wyjaśnił, że w przypadku urządzenia Sharp MX-3071 czasy te są tożsame. Z uwagi na to, że przystępujący I poparł swoje twierdzenia ww. dowodem, a odwołujący II nie przedstawił dowodów przeciwnych, dotyczących urządzenia oferowanego przez przystępującego I, tj. nie wykazał, że ten parametr jest inny w przypadku urządzenia oferowanego przez CELLPOL, Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się. Zatem, odwołujący II nie wykazał, że wykonawca CELLPOL błędnie podał parametr i wprowadził zamawiającego w błąd. 2. Argumenty dotyczące dokonania wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który nie mógł ubiegać się o zamówienie, gdyż podlega wykluczeniu z postępowania i nie spełnia postawionych w SIW Z warunków udziału w postępowaniu, wadliwej oceny i badania oferty, bezprawnego zaniechania wykluczenia wykonawcy CELLPOL oraz naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby także ten zarzut nie potwierdził się. Zamawiający w punkcie 5.3.2. SIW Z określił, że:„5.3. Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek dotyczący zdolności zawodowych (doświadczenia), niezbędnych do wykonywania przedmiotowego zamówienia wówczas, gdy wykonawca wykaże łącznie, że (…): 2) wykonał lub wykonuje, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwie usługi obejmujące swym zakresem system zarządzania i druku podążającego, realizowane jednocześnie w co najmniej 5 lokalizacjach zleceniodawcy w ramach jednej umowy, przez okres co najmniej 12 miesięcy wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.”. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca CELLPOL powołał się na umowę zawartą z Wielkopolskim Zarządem Dróg Wojewódzkich w Poznaniu. W treści referencji wystawionych w dniu 9 lipca 2020 roku zamawiający - Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu oświadczył, iż dostawa została wykonana należycie, a jej przedmiot stanowiła dostawa urządzeń wielofunkcyjnych z systemem zarządzania i druku podążającego do 10 lokalizacji. W wyjaśnieniach z dnia 31 lipca 2020 roku wykonawca CELLPOL podał, że„W ramach tej umowy Zamawiający zakupił urządzenia wielofunkcyjne Sharp MX3551 wraz z systemem do zarządzania i druku podążającego Papercut. System ten został dostarczony i uruchomiony przez naszą firmę we wskazanych przez zamawiającego lokalizacjach (…). Zgodnie z zapisem §4 pkt.3 umowy nasza firma w ramach ceny sprzedaży jest zobligowana do napraw gwarancyjnych urządzeń przez okres 60–ciu miesięcy oraz do wsparcia systemu zarządzania dokumentami przez okres 36-ciu miesięcy. W ramach tej usługi nasza firma wykonuje przeglądy gwarancyjne urządzeń zgodnie z zaleceniami producenta oraz usuwa pojawiające się awarie. Wykonuje wsparcie techniczne i aktualizacje dostarczonego systemu zarządzania dokumentami (…).”. Do wyjaśnień została załączona przedmiotowa umowa. W ocenie Izby nie ma sprzeczności pomiędzy treścią oświadczenia Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu a wykazem złożonym przez wykonawcę. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego I, iż po pierwsze : świadczenie usługi obejmowało swym zakresem również system zarzadzania i druku podążającego (elementy świadczenia usług w tym zakresie wprost wynikają z postanowień przedmiotowej umowy ) oraz, że udzielono 36-miesięcznego wsparcia na system zarządzania wydrukiem, co było integralną częścią dostawy. Z uwagi na to, że zamawiający w niniejszym postępowaniu nie określił jak należy definiować usługi systemu zarzadzania i druku podążającego (na potrzeby wykazania doświadczenia wykonawcy), a co więcej zrezygnował w ramach kolejnych modyfikacji treści SIW Z, aby usługi wykazywane na potwierdzenie spełniania warunku obejmowały swym zakresem oferowany zamawiającemu system zarządzania i druku, Izba uznała, że zarzut w tym zakresie nie potwierdził się Mając powyższe na względzie Izba postanowiła oddalić oba odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i pkt 2 lit. a) w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.). Przewodniczący:……………………………….……… …

…WYROK z dnia 24 lipca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Członkowie:Ewa Kisiel Katarzyna Poprawa Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 20 i 21 lipca 2020 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2020 roku przez: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: Korporacja Wschód Sp. z o.o. (lider) oraz Z. Sport Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Warszawie (04-703) (sygn. akt KIO 1319/20), B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: Siltec Sp. z o.o. (lider) oraz M. P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Steeler M. P. z siedzibą dla lidera w Pruszkowie (05800) (sygn. akt KIO 1322/20), C.wykonawcę BIT S.A. z siedzibą w Warszawie (00-854) (sygn. akt KIO 1325/20) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Straży Granicznej z siedzibą w Warszawie (02765) p​ rzy udziale: A. 1.wykonawcy BIT S.A. z siedzibą w Warszawie (00-854), 2.wykonawców ........... wspólnie ubiegających . się o . udzielenie ........ zamówienia . - konsorcjum w składzie: Bracia S. W. S. (lider) oraz Concept z siedzibą dla lidera w Warszawie (00-545), 3.wykonawców ........... wspólnie ubiegających . się o . udzielenie ........ zamówienia . - konsorcjum w składzie: Siltec Sp. z o.o. (lider) oraz M. P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Steeler M. P. z siedzibą dla lidera w Pruszkowie (05-800), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1319/20 po stronie zamawiającego, B. 1.wykonawców ........... wspólnie ubiegających . się o . udzielenie ........ zamówienia . - konsorcjum w składzie: Bracia S. W. S. (lider) oraz Concept z siedzibą dla lidera w Warszawie (00-545), 2.wykonawców ........... wspólnie ubiegających . się o . udzielenie ........ zamówienia . - konsorcjum w składzie: Korporacja Wschód Sp. z o.o. (lider) oraz Z. Sport Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Warszawie (04703), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1322/20 po stronie zamawiającego, C. 1.wykonawców ........... wspólnie ubiegających . się o . udzielenie ......... zamówienia ........... - . konsorcjum w składzie: Bracia S. W. S. (lider) oraz Concept z siedzibą dla lidera w Warszawie (00-545), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1325/20 po stronie zamawiającego, 2.wykonawców ........... wspólnie ubiegających . się . o . udzielenie ......... zamówienia ........... - . konsorcjum w składzie: Korporacja Wschód Sp. z o.o. (lider) oraz Z. Sport Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Warszawie (04703), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1325/20 po stronie odwołującego, 3.wykonawców ........... wspólnie ubiegających . się o . udzielenie ......... zamówienia ........... - . konsorcjum w składzie: Siltec Sp. z o.o. (lider) oraz M.P., . prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Steeler M. P. z siedzibą dla lidera w Pruszkowie (05-800), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1325/20 po stronie odwołującego orzeka: 1. A.uwzględnia odwołanie w .......... sprawie o ............... sygn. . akt .... KIO . 1319/20 w zakresie zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się 0udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: Korporacja Wschód Sp. z o.o. (lider) oraz Z. Sport Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Warszawie(04-703) 1nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty tych wykonawców oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem ich oferty; oddala odwołanie w pozostałym zakresie, B.uwzględnia odwołanie w .......... sprawie o ................ sygn. . akt .... KIO . 1322/20 w zakresie zarzutu zaniechaniaudostępnienia ........... wyjaśnień . z dnia ..... 15 . maja .... 2020 r. wraz z załącznikami złożonychzamawiającemu przez ...................... wykonawców ............. wspólnie ... ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: Korporacja Wschód Sp. z o.o. (lider) oraz Z. Sport Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Warszawie (04-703) i nakazuje zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny ofert oraz udostępnienie wykonawcom tych wyjaśnień; oddala odwołanie w pozostałym zakresie, C.oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1325/20, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Komendę Główną Straży Granicznej z siedzibą w Warszawie (02765) [sygn. akt KIO 1319/20] oraz wykonawcę BIT S.A. z siedzibą w Warszawie (00-854) [sygn. akt KIO 1325/20] i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy), w tym: 2.1.1.kwotę 15 000 zł 00 gr (słowie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: Korporacja Wschód Sp. z o.o. (lider) oraz Z. Sport Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Warszawie (04-703) tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 1319/20), 2.1.2.kwotę 15 000 zł 00 gr (słowie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: Siltec Sp. z o.o. (lider) oraz M. P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Steeler M. P. z siedzibą dla lidera w Pruszkowie (05-800) tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 1322/20), 2.1.3.kwotę 15 000 zł 00 gr (słowie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BIT S.A. z siedzibą w Warszawie (00-854) tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 1325/20), 2.2. zasądzaod . zamawiającego ............ Komendy ......... Głównej ........ Straży . Granicznej .......... z .. siedzibą w Warszawie (02-765) [sygn. akt KIO 1319/20 i KIO 1322/20] oraz od wykonawcy BIT S.A. zsiedzibą w Warszawie ....................... (00-854) [sygn. akt KIO 1325/20] kwotę 40 800 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy osiemset złotych), w tym: 2.2.1.zasądza . od zamawiającego ........... Komendy ......... Głównej ........ Straży . Granicznej .......... z .. siedzibą wWarszawie .......... (02-765) .. na . rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się oudzielenie ......... zamówienia .. - . konsorcjum w składzie: ........................ Korporacja Wschód Sp. z o.o. (lider) oraz Z. Sport Sp. z o.o. z siedzibą dla lideraw Warszawie (04-703) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1319/20), 2.2.2.zasądza . od zamawiającego ........... Komendy ......... Głównej ........ Straży . Granicznej .......... z .. siedzibą wWarszawie .......... (02-765) .. na . rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: Siltec Sp. z o.o. (lider) oraz M. P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Steeler M. P. z siedzibą dla lidera w Pruszkowie (05-800) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1322/20), 2.2.3. zasądza od wykonawcy BIT S.A. z siedzibą w Warszawie (00-854) na rzecz zamawiającego Komendy Głównej Straży Granicznej z siedzibą w Warszawie (02-765) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Uz as adnienie sprawa KIO 1319/20 W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę przewoźnych jednostek nadzoru” (dalej „PJN”), prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Komendę Główną Straży Granicznej (dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: Korporacja Wschód Sp. z o.o. oraz Z. Sport Sp. z o.o. (dalej „konsorcjum Z.”) wnieśli odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) (dalej „ustawa Pzp”): 1. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty konsorcjum Z. z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIW Z”), podczas gdy typ pojazdu po zabudowie jest dowolnie określany przez producenta tego pojazdu, a konsorcjum Z. było uprawnione do posługiwania się na tę potrzebę kodem „TOYOTA", 2. art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze, poprzez nieskorzystanie przez zamawiającego z procedury wyjaśnień w zakresie oferty konsorcjum Z. dotyczącej oznaczenia typu pojazdu po zabudowie, jeśli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości, 3.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3, poprzez niezgodne z powyższymi regulacjami zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: Bracia S. W. S. oraz Concept (dalej „przystępujący BSC”) i uznanie, że treść złożonej oferty odpowiadała wymaganiom treści SIW Z, podczas gdy treść oferty przystępującego BSC tych wymogów nie spełniała, ponieważ wykonawca ten w sposób nieprawidłowy wskazał nazwę producenta oraz typ pojazdu po zabudowie, a także zaznaczył nieprawidłowo w część II pkt. A JEDZ w miejscu odpowiedzi na pytanie „czy wykonawca jest wpisany do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub posiada równoważne zaświadczenie (np. w ramach krajowego systemu (wstępnego kwalifikowania)" odpowiedź „Tak", podczas gdy w tej części powinien odpowiedzieć „nie dotyczy", 4.art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 82 ust. 3, poprzez niezgodne z powyższymi regulacjami zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BIT S.A. (dalej „wykonawca BIT”) i uznanie, że treść złożonej oferty odpowiadała wymaganiom treści SIW Z, podczas gdy wykonawca BIT w sposób nieprawidłowy wskazał nazwę producenta oraz typ pojazdu po zabudowie w pkt 4 Formularza ofertowego, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ doprowadziło do błędnego rozważenia oferty wykonawcy BIT w ramach postępowania przetargowego i wyboru rzekomo najkorzystniejszej oferty, 5.art. 7 ust. 1 i 3 poprzez: (i)przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przejawiający się w odrzuceniu oferty konsorcjum Z. przy równoczesnym zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez przystępującego BSC i wykonawcę BIT, pomimo, że w sposób nieprawidłowy wskazali nazwę producenta i typu pojazdu po zabudowie, (ii)brak przejrzystości w ocenie ofert - dowolną zmianę podstaw prawnych swojego rozstrzygnięcia (zmiana podstawy decyzji z dnia 26 maja 2020 r. na podstawę wskazaną w decyzji z dnia 3 czerwca 2020 r.), co spowodowało dowolny dobór podstawy prawnej rozstrzygnięcia dla potrzeb wyboru oferty przystępującego BSC, preferowanego przez zamawiającego i odrzucenia ofert bardziej korzystnych, (iii)zaniechanie odniesienia się do treści zarzutów konsorcjum Z. do treści oferty przystępującego BSC z dnia 20 maja 2020 r. oraz do treści zarzutów konsorcjum Z. w piśmie Nr 90/20 z dnia 7 maja 2020 r., 6.art. 38 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez opublikowanie przez zamawiającego pisma z odpowiedziami na zapytania do treści SIW Z w dniu 2 kwietnia 2020 r. bez uprzedniego usunięcia nagłówka pisma, ujawniającego, że źródłem zapytania było konsorcjum Z., podczas gdy obowiązkiem zamawiającego było udostępnienie treści zapytań wraz z wyjaśnieniami bez ujawniania źródła zapytania, co skutkowało naruszeniem przez zamawiającego obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a w konsekwencji doprowadziło do dokonania w dniu 3 czerwca 2020 r. zaskarżonej czynności naruszającej uczciwą konkurencję, 7.art. 29 ust. 1 i 2, poprzez brak wskazania w SIW Z podstawy prawnej postępowania, która to podstawa została dowolnie wskazana dopiero w czynności zamawiającego z dnia 26 maja 2020 r., a następnie dowolnie zmieniona czynnością zamawiającego z dnia 3 czerwca 2020 r., które to działanie miało na celu odrzucenie oferty konsorcjum Z., 8.art. 91 ust. 1 i 2, poprzez naruszenie kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty przy wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego BSC zamiast oferty konsorcjum Z., podczas gdy poprawne przeprowadzenie postępowania powinno doprowadzić, według kryteriów oceny ofert wskazanych w SIW Z, do wyboru oferty konsorcjum Z. jako najkorzystniejszej, 9.art. 96 ust. 1 pkt. 7 i ust. 2 oraz § 2 ust. 2 i § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r., Dz. U. z dnia 28 lipca 2016 r. poz. 1128) (dalej „rozporządzenie”), poprzez: i. zaniechanie odniesienia się w protokole postępowania do treści zarzutów konsorcjum Z. co do treści oferty przystępującego BSC z dnia 20 maja 2020 r., co w konsekwencji doprowadziło do dokonania zaskarżonej czynności naruszającej uczciwą konkurencję, ii. sporządzenie protokołu niepełnego, a także niezgodnego z obowiązującym Wzorem protokołu stanowiącym Załącznik do rozporządzenia, 10.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3, poprzez zaniechanie podania właściwej podstawy odrzucenia ofert wykonawców wspólnie ubiegających się 0udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: Siltec Sp. z o.o. (lider) oraz M. P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Steeler M. P. (dalej „konsorcjum Siltec”) 1wykonawcy Works 11 Sp. z o.o. (dalej „wykonawca „Works”) pomimo, że zamawiający posiadał informację o nieprawidłowościach obydwu ofert, 11.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3, poprzez zaniechanie precyzyjnego wskazania w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty konsorcjum Z., że w Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 2 do SIW Z, w pkt. 4 zamawiający wymagał podania informacji o pojeździe po zabudowie, a nie o „pojeździe" w ogólności. W razie nieprzyjęcia zasadności zarzutu nr 1, konsorcjum Z. zarzuciło zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp (zarzut ewentualny): 12.art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. ....................... 87 .. ust. .. 1 . zdanie pierwsze, ........ poprzez zaniechanie poprawienia w oferciekonsorcjum Z. innych niż pisarskie i ... rachunkowe, omyłek w zakresie doprecyzowania oznaczenia typu pojazdu po zabudowie, co nie spowodowałoby istotnych zmian w treści oferty, a tym samym było, zgodnie z ustawą Pzp, nie tylko dopuszczalne, ale również wymagane, W razie nieprzyjęcia zasadności zarzutu nr 1, a przyjęcia zasadności zarzutu nr 12 zarówno odnośnie do oferty konsorcjum Z., jak i innych oferentów konsorcjum Z. zarzuciło zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp (zarzut ewentualny): 13.art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. ....................... 87 .. ust. .. 1 . zdanie pierwsze, ........ poprzez zaniechanie poprawienia w oferciekonsorcjum Z., jak . i innych oferentów ......... innych niż pisarskie i rachunkowe, omyłek w zakresie doprecyzowania oznaczenia typu pojazdu po zabudowie co nie spowodowałoby istotnych zmian w treści oferty, a tym samym było, zgodnie z ustawą Pzp, nie tylko dopuszczalne, ale również wymagane. W razie nieprzyjęcia zasadności zarzutów nr 1, 12 i 13 konsorcjum Z. zarzuciło zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp (zarzuty ewentualne): 14.art. 93 ust 1 pkt 1, poprzez dokonanie oceny złożonych ofert i wybór oferty przystępującego BSC jako oferty najkorzystniejszej w następstwie niedostrzeżenia podstaw do odrzucenia ofert złożonych przez przystępującego BSC i wykonawcę BIT, podczas gdy skutkiem prawidłowo przeprowadzonego postępowania powinno być unieważnienie postępowania z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ doprowadziło do błędnego wyboru oferty niesłusznie uznanej za najkorzystniejszą; 15.art. 93 ust. 1 pkt 7, poprzez brak odrzucenia oferty przystępującego BSC i wykonawcy BIT pomimo, iż oferty te obarczone były niepodlegającą usunięcia wadą (błędne wskazanie producenta i typu w ofercie) co skutkowało tym, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Konsorcjum Z. zarzuciło także zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17, poprzez zaniechanie wykluczenia wszystkich, poza konsorcjum Z., wykonawców pomimo nieprawidłowości w oświadczeniach tych wykonawców wskazanym w zarzutach 3, 4 i 10. Konsorcjum Z. wniosło o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, ewentualnie unieważnienie postępowania (w przypadku stwierdzenia podstaw do odrzucenia wszystkich ofert). Konsorcjum wniosło także o: 1.dopuszczenie wniosków dowodowych zawartych w dokumentacji przetargowej oraz przedłożonych w trakcie rozprawy, 2.zasądzenie na jego rzecz od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, 3.dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu techniki samochodowej na okoliczność czy: (i) poprzez zabudowę pojazdu bazowego zgodnie z SIW Z zmianie ulega typ pojazdu względem pojazdu bazowego; (ii) czy typ pojazdu po zabudowie dokonanej zgodnie z SIW Z (pojazdu skompletowanego) określa producent pojazdu po zabudowie, i czy co do tego określenia producent pojazdu po zabudowie ma dowolność; wyznaczenie i przeprowadzenie rozprawy, 4.wyłączenie z udziału w rozprawie przystępujących ze względu na to, że w trakcie rozprawy będą podnoszone informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa konsorcjum Z.. Konsorcjum podkreśliło konieczność rozróżnienia znaczeń: pojazd bazowy oraz pojazd po zabudowie, wskazując że pojazd bazowy to pojazd katalogowy, powszechnie dostępny na rynku, na bazie którego produkowany jest przez innego producenta nowy pojazd, zaś pojazd po zabudowie to docelowy przedmiot zamówienia, tj. wyprodukowany jako nowy pojazd zgodnie z wymaganiami SIWZ. Wskazało, że pojazdy te mają różnych producentów - pojazd bazowy z nadwoziem typu pick-up spełniający wymagania zamawiającego jest zakupywany u producenta danej marki i to ten producent nadaje typ danego pojazdu bazowego, natomiast producentem pojazdu po zabudowie jest z reguły inny podmiot, tj. podmiot, który dokonuje zabudowy specjalnej. Oświadczyło, że producentem pojazdu po zabudowie konsorcjum Z. jest Z. Sport Sp. z 0.o., jak zostało wskazane w pkt. 4 oferty tego konsorcjum. Zdaniem konsorcjum Z. gdyby zamawiający chciał przeprowadzić postępowanie w sposób zgodny z ustawą Pzp, to jest przejrzysty, mógł, podobnie jak zrobił to w roku 2018 (10/BF/BTiZ/18), wymagać podania typu pojazdu bazowego, a nie typu pojazdu po zabudowie. Zaznaczyło, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty konsorcjum zamawiający posłużył się nieprecyzyjnym sformułowaniem, że wymagał podania informacji o „pojeździe", zamiast „o pojeździe po zabudowie”. W odniesieniu do bezpodstawnego do odrzucenia jego oferty konsorcjum Z. podkreślił, że podawane przez wykonawców informacje miały dotyczyć oferowanego „pojazdu po zabudowie”. Wskazało, że typ pojazdu bazowego oraz typ pojazdu po zabudowie to dwa odrębne typy pojazdów w rozumieniu: 1.zarówno art. 3 pkt 17 Dyrektywy 2007/46/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 września 2007 r. ustanawiającej ramy dla homologacji pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz układów, części i oddzielnych zespołów technicznych przeznaczonych do tych pojazdów z dnia 5 września 2007 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 263, str. 1, ze zm.) [dyrektywa 2007/46/W E] oraz art. 2 pkt 78 Prawa o ruchu drogowym z dnia 20 czerwca 1997 r. (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 110, ze zm.), tj. w stanie prawnym obowiązującym do dnia 31 sierpnia 2020 r., jak i 2.art. 3 pkt 32 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/858 z dnia 30 maja 2018 r. w sprawie homologacji i nadzoru rynku pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz układów, komponentów i oddzielnych zespołów technicznych przeznaczonych do tych pojazdów, zmieniającego rozporządzenie (W E) nr 715/2007 i (WE) nr 595/2009 oraz uchylającego dyrektywę 2007/46/WE z dnia 30 maja 2018 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 151, str. 1, ze zm.), tj. w stanie prawnym obowiązującym od dnia 1 września 2020 r. (rozporządzenie 2018/858). Stwierdziło, że zgodnie z dyrektywą 2007/46/W E (przywołaną przez zamawiającego) to „producent przypisuje każdemu typowi, wariantowi i wersji pojazdu kod alfanumeryczny składający się z rzymskich liter lub cyfr arabskich” (załącznik U część B pkt 7.3.1 dyrektywy 2007/46/W E). Stwierdził dalej, że analogiczna regulacja znajduje się w rozporządzeniu 2018/858, które zastąpi dyrektywą 2007/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 września 2007 r. od dnia 1 września 2020 r., a będzie miało zastosowanie do homologacji pojazdów od dnia 5 lipca 2020 r. (Artykułu 91) Załącznik 1 CZĘŚĆ B pkt. 7.3.1. stanowi bowiem analogicznie:„Producent przypisuje każdemu typowi pojazdu, wariantowi i wersji kod alfanumeryczny składający się z rzymskich liter lub cyfr arabskich." Na powyższej podstawie uznało, że jako producent pojazdu po zabudowie był zobowiązany do nadania nowego oznaczenia typu dla pojazdu po zabudowie. Podało, że producent pojazdu po zabudowie ma przy tym dowolność w nadawaniu oznaczeń - konsorcjum mogło oznaczyć typ pojazdu po zabudowie kodem „TOYOTA". Oceniło, że zamawiającemu nie przysługuje uprawnienie do podejmowania czynności służących ochronie prawa ochronnego na znak towarowych podmiotu trzeciego, wskazując że zgodnie z art. 296 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz.U. z 2020 r. poz. 286) ewentualne roszczenia przeciwko osobie naruszającej prawo ochronne na znak towarowy może podnosić jedynie osoba, której prawo ochronne przysługuje lub osoba, której ustawa na to zezwala (np. licencjobiorca wyłączny, zastawnik czy użytkownik). Konsorcjum Z. stanęło na stanowisku, że zamawiający nie jest upoważniony do kontrolowania, czy oznaczenie typu pojazdu nadane przez producenta pojazdu po zabudowie stanowi zastrzeżony znak towarowy należący do innego podmiotu, a odrzucenie oferty konsorcjum Z. z powołaniem się na ww. okoliczność jest oczywiście bezprawne i nie znajduje uzasadnienia. Zdaniem konsorcjum Z. w celu jeszcze większego utrudnienia analizy i oceny swoich decyzji zamawiający wprowadził do uzasadnienia podstawy odrzucenia ofert przepisy unijne nie mające związku z niniejszym postępowaniem, bowiem odnoszące się do pojazdów o podwoziu samonośnym, a po stwierdzeniu, że argument ten jest nietrafiony jak również, że przywołana podstawa prawna nie weszła jeszcze w życie, zamawiający przytoczył regulację prawną, której okres ważności upłynie dnia 30 sierpnia 2020 r., tj. przed terminem dostawy. Uznało, że trudno doszukać się w takim sposobie postępowania zamawiającego zgodności z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Podsumowało, że odrzucenie jego oferty było nieuzasadnione i naruszało art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a konsorcjum to, jako producent pojazdu po zabudowie, było upoważnione do dowolnego oznaczenia oferowanego typu pojazdu - wskazanie w pkt. 4 Formularza ofertowego kodu „TOYOTA" czyniło zadość wymaganiu wpisania typu pojazdu przez wykonawcę, a tym samym treść złożonej przez konsorcjum Z. oferty była zgodna z treścią SIWZ. Cytując brzmienia art. 87 ust 2 pkt 3, podniósł, że to właśnie na podstawie drugiej części tego przepisu zamawiający był zobligowany poprawić „3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty", jeżeli jego zdaniem takie omyłki wystąpiły. W odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty przystępującego BSC albo wykluczenia tego wykonawcy z powodu braku wskazania producenta pojazdu bazowego konsorcjum Z. uznało, że oferta tego wykonawcy nie odpowiadała treści SIW Z - w ofercie podano„Ford, typ 2 AB, model Ranger", a słowo „Ford" nie jest nazwą żadnego z producentów pojazdów, w związku z czym nie daje możliwości identyfikacji żadnego z nich i brak ten nie podlega uzupełnieniu. Uzupełniło, że ani producent o nazwie Ford Polska sp. z o.o., ani producent o nazwie Ford Motor Company of Australia Limited nie ma w swojej ofercie pojazdu po zabudowie zgodnego z wymogami SIWZ. W ocenie konsorcjum Z. skoro treść oferty musi odpowiadać treści SIW Z, a Formularz ofertowy stanowi część SIWZ (jako jego załącznik), to oferta powinna mieć wszystkie wskazane elementy wskazane w Formularzu. Powołało się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zapadły w sprawie o sygn. akt KIO KIO 620/16), zgodnie z którym: „Złożenie oferty bez podania nazwy producenta oferowanego przedmiotu zamówienia, jeżeli zamawiający żądał podania nazwy producenta w ofercie, skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp" Jednocześnie konsorcjum Z. podniosło, że nie ma możliwości uzupełnienia braku co do wskazania producenta w drodze wyjaśnień wykonawcy po terminie złożenia ofert, bowiem uzupełnienie przedmiotowo istotnych elementów oferty, w odpowiedzi na wezwanie, stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy Pzp - oznaczałoby to w istocie zmianę treści oferty w wyniku przeprowadzenia niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. W odniesieniu do braku wskazania typu pojazdu po zabudowie przez przystępującego BSC konsorcjum Z. podniosło także, że typ pojazdu bazowego marki Ford wskazany w pkt. 4 oferty przystępującego BSC, tj. typ 2 AB jest powszechnym typem pojazdu bazowego marki Ford, co - zdaniem konsorcjum Z. - oznacza, że tym samym nie może być typem pojazdu po zabudowie, ponieważ po zabudowie dochodzi do zmiany typu pojazdu. Wedle wiedzy konsorcjum Z. producent pojazdu po zabudowie ma dowolność w oznaczeniu typu tego pojazdu, ale nie może powielać oznaczenia typu pojazdu bazowego, jeśli obydwa pojazdy należą do innych typów wobec czego podanie przez przystępującego BSC typu pojazdu po zabudowie tożsamego z typem pojazdu bazowego jest błędem. W odniesieniu do błędu w JEDZ przystępującego BSC konsorcjum Z. wskazało, że oferta przystępującego BSC winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, iż w część II A JEDZ w miejscu odpowiedzi na pytanie„czy wykonawca jest wpisany do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub posiada równoważne zaświadczenie (np. w ramach krajowego systemu (wstępnego kwalifikowania)" konsorcjum BSC powinno odpowiedzieć „nie dotyczy", a nie zaznaczyć odpowiedź „Tak", a to z tego powodu, że Polski ustawodawca nie skorzystał z możliwości ustanowienia, na podstawie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014, str. 65), urzędowych wykazów zatwierdzonych wykonawców, a tym samym polscy wykonawcy w tej podsekcji zaznaczają opcję „Nie dotyczy■" i pozostawiają dalszą część podsekcji niewypełnioną. Uzupełniło, że jest to zgodne z instrukcją wypełnienia tej części JEDZ na stronie Urzędu Zamówień Publicznych. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wiedzy zamawiającego o podstawie do odrzucenia ofert: przystępującego BSC, jak konsorcjum Siltec i wykonawcy Works konsorcjum podało, że pismemz dnia 20 maja 2020 r, a wcześniej pismem z dnia 7 maja 2020 r. poinformowało zamawiającego o błędnym wskazaniu producenta pojazdu po zabudowie przez ww. przystępującego, jak również przez konsorcjum Siltec i wykonawcę Works, jak i skutkach takiej treści ofert, tj. konieczności ich odrzucenia. Podało, że powyższe nie zostało uwzględnione przez zamawiającego, tj. zamawiający nie odrzucił oferty przystępującego BSC, choć był do tego zobowiązany na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp. Podniosło nadto, że odrzucając oferty: konsorcjum Siltec i wykonawcy Works zamawiający nie przywołał właściwej podstawy prawnej. Stwierdziło, że zgodnie z art. 24 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podsumowało, że powyższe nieprawidłowości w oświadczeniach przystępującego BSC powinny skutkować wykluczeniem tego wykonawcy, bowiem wprowadziły zamawiającego w błąd mający istotne znaczenie dla wyniku postępowania. W odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BIT albo wykluczenia tego wykonawcy konsorcjum Z. podniosło, że oferta ta nie odpowiadała treści SIW Z, poprzez brak wskazania w pkt. 4 Formularza oferty, zgodnie z jego wymaganiami, producenta pojazdu po zabudowie - wykonawca BIT wskazał następujące dane producenta pojazdu po zabudowie: TOYOTA HILUX AN1P (EU, N) Toyota Motor Europe. W ocenie konsorcjum Z. wykonawca BIT błędnie wskazał zarówno producenta, jak i typ pojazdu po zabudowie wskazanie producenta, poprzez „Toyota Motor Europe" nie jest wskazaniem producenta z odpowiedniej pełnej nazwy, w rezultacie czego nie wiadomo, o jaki podmiot chodzi. Odwołało się do argumentacji dotyczącej przystępującego BSC co do oznaczenia producenta pojazdu po zabudowie - brak prawidłowego wskazania producenta pojazdu po zabudowie powoduje nieusuwalna wadę oferty wykonawcy BIT. Uzupełniło, że żadna spółka koncernu Toyota nie jest producentem i nie posiada w ofercie fabrycznego pojazdu przewoźna jednostka nadzoru typ/model TOYOTA HILUX AN1P, a w ofercie posiada jedynie pojazdy bazowe TOYOTA HILUX. Podsumowało, że brak podania prawidłowego typu i modelu pojazdu po zabudowie, poprzez podanie modelu i typu pojazdu bazowego, podlegającego dopiero ewentualnej zabudowie jest nieusuwalną wadą oferty nie podlegającą uzupełnieniu, a więc i z tego powodu oferta wykonawcy BIT powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp. W zakresie ewentualnych podstaw do wykluczenia powołał się na wcześniej prezentowaną już argumentację. W odniesieniu do naruszenie przez zamawiającego zasady przejrzystości podał, że 3 czerwca 2020 r. zamawiający wystosował do niego ponowne zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, a to w związku z powzięciem informacji dotyczącej terminu stosowania „Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/858 z dnia 30.05.2018 r. w sprawie homologacji i nadzoru rynku pojazdów silnikowych (...)" przywołanego w poprzedniej ocenie ofert z dnia 26 maja 2020 r. Podkreśliło, że w uzasadnieniu wyboru z 3 czerwca 2020 r. zamawiający powołał się na inną podstawę prawną, co w ocenie konsorcjum Z. oznacza, że zamawiający w sposób dowolny stosuje podstawę prawną, byle tylko uzasadnić bezpodstawne odrzucenie jego oferty, tym bardziej, że podstawy prawnej, wskazanej w rozstrzygnięciach z 26 maja 2020 r. i 3 czerwca 2020 r. nie ujawnił w treści SIWZ. Stwierdziło, że skutkowało to brakiem przejrzystości kryteriów postępowania. Podkreślając, że różnice do wejścia w życie obu aktów i ich obowiązywania podniosło, że nie jest jasne, czy kryteria oceny ofert przyjmowane przez zamawiającego od początku postępowania, opierały się na stanie prawnym aktualnym na dzień złożenia ofert, czy też na dzień dostawy przedmiotu zamówienia. Podsumowało, że powyższe skutkuje brakiem precyzyjności i jasności reguł postępowania przetargowego i naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Podniosło także, że sporządzony przez zamawiającego protokół jest niepełny i w związku z tym niezgodny z obowiązującym Wzorem protokołu stanowiącym Załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r., ponieważ zgodnie z § 2 ust. 2 oraz § 2 ust. 2 pkt 2 tego rozporządzenia oraz art. 96 ust. 2 ustawy Pzp protokół „powinien posiadać załączone „oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez Zamawiającego i Wykonawców oraz umowę w sprawie zamówienia publicznego a ponadto - wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz poprawiania omyłek w ofercie (pkt 16 i pkt 27 wzoru protokołu)’”’. Stwierdziło, że protokół takich wymaganych załączników nie zawiera, ponieważ z pisma zamawiającego Nr KGBF-ZP.3710.5.2020 z 09.06.2020 r. wynika, że dokumentacja postępowania jest kompletna. Jednocześnie stwierdził, że w dokumentacji przetargowej dokumenty te istnieją więc powinny zostać załączone do protokołu. W ocenie konsorcjum Z. zasada przejrzystości została naruszona poprzez brak ujawnienia w stosownych protokołach oceny zastrzeżeń wskazanych przez to konsorcjum co do ofert przystępującego BSC, konsorcjum Siltec i wykonawców BIT oraz Works oraz brak jasności podstaw prawnych postępowania i wskutek powyższego jasności wymagań co do treści oferty, co doprowadziło do zachwiania zasady konkurencyjności i wyboru oferty, która powinna ulec odrzuceniu. W odniesieniu do ujawnienia autora pytania konsorcjum Z. podało, że zamawiający w piśmie „Odpowiedzi na pytania wraz z modyfikacją SIWZ" opublikowanym 2 kwietnia 2020 r. o godz. 13:39 na portalu SMARTPZP, do którego dostęp mieli wszyscy potencjalni wykonawcy, zaniechał usunięcia nagłówka, ujawniającego, że nadawcą zapytań było konsorcjum Z.. Wskazało, że ujawnienie przez zamawiającego źródła zapytania stanowi naruszenie art. 38 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ - zdaniem konsorcjum Z. - nie ulega wątpliwości, że uprzednie usunięcie przez zamawiającego danych potencjalnego wykonawcy, który jest nadawcą zapytań do treści SIW Z, jest istotne z punktu widzenia obowiązku zapewnienia uczciwej konkurencji. Stanęło na stanowisku, że czynność zamawiającego skutkowała nie tylko naruszeniem obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, ale również naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Zauważyło, że zamawiający otrzymał zapytania do treści SIW Z nie tylko od konsorcjum Z., ale również od innych potencjalnych wykonawców, natomiast do ujawnienia źródła zapytania doszło wyłącznie w stosunku do zapytań sformułowanych przez konsorcjum Z.. Uznało, że ujawnienie go jako źródła zapytania umożliwiło innym oferentom przewidzenie treści jego oferty, w tym jaki pojazd bazowy może on zaoferować, a tym samym skonstruowanie swoje oferty jako bardziej konkurencyjnej. Powołało się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2011 r. zapadły w sprawie o sygn. akt KIO 928/11, zgodnie z którym: „Pozostali oferenci, w związku ze szczegółowością pytań zadanych przez odwołującego; uzyskali zatem faktyczną wiedzę w przedmiocie kształtu i warunków oferty odwołującego, [...] Wiedza bowiem pozostałych oferentów o zakresie oferty Odwołującego pozwala na korzystniejsze skonstruowanie ofert przez pozostałych oferentów." Skonstatowało, że wiedza o powyższych aspektach oferty konsorcjum Z. wskazuje na możliwość przewidzenia treści jego oferty, a tym samym wyboru innej oferty jako najkorzystniejszej. Konsorcjum Z. wskazało, że nawet gdyby przyjąć, (co kwestionuje), że typ pojazdu został uznany przez zamawiającego jako zawierający omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIW Z to zamawiający powinien był potraktować ją jako omyłkę, która powinna była zostać poddana poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako omyłka nie powodującą istotnych zmian w treści oferty. Uzupełniło, że w przypadku wątpliwości zamawiający mógł skorzystać dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Stwierdziło, że poprawienie innych omyłek może nastąpić w wyniku prowadzenia z wykonawcą wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a nawet po uzyskaniu przez zamawiającego informacji z innych źródeł. Oceniło, że w przypadku jego oferty co do typu pojazdu po zabudowie, omyłka miała charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów. Konsorcjum Z. wskazało, że brak uzyskania wyjaśnienia w tym zakresie stanowił naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - uzyskując stosowane wyjaśnienia, zamawiający może dopiero ocenić, czy poprawa spowoduje istotną zmianę w treści oferty. Zdaniem konsorcjum Z. ewentualne korekty w zakresie typu pojazdu po zabudowie nie spowodowałyby zmiany treści oferty, tj. przedmiot oferty i zakres świadczenia konsorcjum Z. pozostawał taki sam. Na wypadek nieprzyjęcia przez Izbę zasadności zarzutów nr 1, 12 i 13 odwołania konsorcjum Z. uznało za celowe i konieczne zgłoszenie zarzutów nr 14 i 15 odwołania. Podniosło, że z uwagi na istotne uchybienia pozostałych ofert, skutkiem prawidłowo przeprowadzonego postępowania powinno być unieważnienie przedmiotowego postępowania z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ doprowadziło do błędnego wyboru oferty niesłusznie uznanej za najkorzystniejszą. Uznało, że w obecnym stanie rzeczy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wskutek wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie odpowiada wymaganiom treści SIWZ. Jeżeli bowiem przyjąć - wywodziło konsorcjum Z. - że jego oferta jest obarczona wadą, której zamawiający nie mógł naprawić, to w takim stanie rzeczy postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co powinno skutkować unieważnieniem postępowania. sprawa KIO 1322/20 W tym samym postępowaniu odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: Siltec Sp. z o.o. oraz M. P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Steeler M. P. (dalej „konsorcjum Siltec”), zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 7 ust. 1 i 3, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, 2. art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy 0 zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993r. (t.j. z dnia 16 maja 2019 r. ze zm.), poprzez zaniechanie udostępnienia konsorcjum Siltec wyjaśnień złożonych przez wykonawców „konsorcjum Z.) na wezwanie zamawiającego z dnia 12 maja 2020 r., pomimo, iż zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a konsorcjum Z. nie wykazało zasadności dokonanego zastrzeżenia, 3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Z. z postępowania pomimo, iż nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 4.art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez jego niezastosowanie 1zaniechanie wykluczenia konsorcjum Z. z postępowania pomimo, iż: • w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia wymagania postawione wykonawcom lub • w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie warunków udziału w postępowaniu, 5. art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Z. pomimo, iż winno być wykluczone z postępowania, 6.art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Siltec do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy brak tych wyjaśnień doprowadził do odrzucenia oferty konsorcjum Siltec, 7.art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez niezasadne odrzucenie oferty konsorcjum Z. pomimo, iż treść oferty jest zgodna z SIWZ, 8.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez konsorcjum BSC i konsorcjum Z. pomimo tego, iż treść tych ofert nie odpowiada treści SIWZ, 9.art. 89 ust. 1 pkt 3, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Z. pomimo tego, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 10.art. 89 ust. 1 pkt 5, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Z. pomimo tego, iż konsorcjum winno być wykluczone z postępowania. 11.art. 91 ust. 1, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z ustawą Pzp i SIWZ, 12.art. 92 ust. 1 pkt 3, poprzez zaniechanie podania wszystkich ww. powodów odrzucenia oferty konsorcjum Z.. Konsorcjum Siltec wniosło o przeprowadzenie dowodów z Protokołu postępowania wraz z załącznikami, a w szczególności z SIW Z wraz z jej modyfikacjami i wyjaśnieniami, oferty konsorcjum Z. oraz pism złożonych po terminie składania ofert, a w szczególności wyjaśnień złożonych w toku postępowania, oferty złożonej przez konsorcjum BSC oraz pism złożonych po terminie składania ofert, a także dokumentów przedstawionych na rozprawie. Konsorcjum Siltec wniosło o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 3.dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, 4.odrzucenie oferty konsorcjum BSC, 5.utrzymanie decyzji o odrzuceniu oferty konsorcjum Z. i uzupełnienie informacji o powodach odrzucenia tej oferty, 6.uznania oferty konsorcjum Siltec za najkorzystniejszą. Konsorcjum Siltec stanęło na stanowisku, że zamawiający dokonał nieuzasadnionej i niedopuszczalnej reinterpretacji SIWZ, co doprowadziło go do mylnego przekonania o konieczności odrzucenia jego oferty. Podniosło, że zamawiający w SIW Z nie powoływał się na żadne rozporządzenie co do rozumienia typu pojazdu oraz, że przywołana przez zamawiającego „definicja” typu nie da się zastosować do wypełnienia formularza oferty, gdyż mówi jedynie o tym, iż typ obejmuje samochody o wspólnych cechach. Oceniło, że opis w pkt. 4 jego Formularza ofertowego jest kompletny i wystarczający do zdefiniowania oferowanego pojazdu. Stwierdziło, że żaden producent samochodów nie produkuje seryjnie pojazdów 0cechach wymaganych przez zamawiającego - pojazdy te powstają poprzez zabudowę pojazdów bazowych, to pojazd bazowy w wyniku dokonywanych modyfikacji nabywa cech pożądanych przez zamawiającego tak co do parametrów jezdnych np. prześwit, jak 1wyposażenia np. wyciągarka czy kamera. Wskazało, że zamawiający posługuje się słowem „pojazd” w odniesieniu do nośnika czyli pojazdu bazowego i wszystkich elementów wyposażenia, co oznacza, że w pkt 4 Formularza oferty należało podać dane samochodu bazowego [pkt II.A.L14 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”) str. 7] - Wykonawca „ musi posiadać zezwolenie od Producenta pojazdu bazowego lub Generalnego importera w Polsce do dokonywania zabudowy/zmian konstrukcyjnych zgodnie z jego technologią, bez utraty gwarancji na pojazd bazowy celem spełnienia wymagań Zamawiającego.) W ocenie konsorcjum Siltec z przywołanego fragmentu SIWZ wynika, że: 1.zamawiający a priori zakłada, że na PJN będzie przebudowany inny pojazd (pojazd bazowy), 2.wykonawca musi wykonać zabudowę i zmiany konstrukcyjne wedle technologii producenta samochodu bazowego, 3.zabudowa i zmiany konstrukcyjne nie mogą skutkować utratą gwarancji udzielaną przez producenta samochodu bazowego. Podkreśliło, że zamawiający w OPZ rozróżnia wymagania dla pojazdu bazowego i dla pojazdu po zabudowie. Wskazało, że w odniesieniu do pojazdu bazowego zamawiający wymagał, aby spełniał warunki techniczne obowiązujące w RP, potwierdzone świadectwem homologacji typu W E pojazdu lub świadectwem homologacji typu pojazdu oraz wymagał dołączenia do oferty przykładowego świadectwa (...) zawierającym dane (...) pojazdu bazowego (...), potwierdzające spełnienie przez oferowaną wersję pojazdu bazowego wymaganych warunków technicznych. Na powyższej podstawie uznało, że zamawiający musi mieć informacje na temat samochodu bazowego choćby po to, by zweryfikować spełnienie wymagań dotyczących co najmniej: •posiadania przez wykonawcę dostępu do technologii producenta samochodu bazowego, czyli musi wiedzieć kto jest tym producentem, •wykonania przez wykonawcę zabudowy i dokonania zmian konstrukcyjnych bez utraty gwarancji udzielanej przez producenta samochodu bazowego. Podkreśliło, że wymóg co do gwarancji jest niezależny od innych wymagań dotyczących gwarancji m.in. wymagania dotyczącego gwarancji na cały pojazd tj. nośnik i wszystkie elementy wyposażenia oraz wymagania co do warunków serwisowania nośnika oraz, że w OPZ w opisie pojazdu po zabudowie zamawiający nie posługuje się pojęciem pick-up choć określa parametry techniczne vide pkt B.VII. OPZ. Stwierdziło na powyższej podstawie, że w pkt. 4 Formularza oferty każdy wykonawca musiał oświadczyć, iż oferuje nośnik opisany poprzez podanie typu, modelu i producenta pojazdu, który po dokonanej zabudowie będzie PJN-em spełniającym wymagania zamawiającego - w pkt 4 należało podać dane pojazdu bazowego (nośnika). Podniosło, co do wskazania przez zamawiającego, że błędnym jest określenie typu poprzez wskazanie, iż jest to pick-up, że uszło uwadze zamawiającego, iż wcześniej posługiwał się słowem pick-up na określenie typu nadwozia pojazdu (pkt II.B.II pkt 1 OPZ, pismo z 5 maja 2020 r. - odpowiedź na pytanie 52 Zamawiający również używa słowa pickup). Stwierdziło, że zamawiający w SIW Z używał określenia pick-up dla oznaczenia typu nadwozia samochodu, wobec czego użycie określenia „typ” w jakimkolwiek innym znaczeniu jest sprzeczne z nomenklaturą stosowaną przez zamawiającego w SIWZ. Oświadczyło, że potwierdziło w ofercie, że taki właśnie typ - czyli pick-up - oferuje. Konsorcjum Siltec podniosło także, że w informacji o odrzuceniu jego oferty zamawiający wskazał, iż wymaganie co do podania typu należało rozumieć jako wymóg podania typu pojazdu, co nie wynika z SIW Z w tym z Rozdziału IV, z OPZ i z przygotowanego przez zamawiającego Formularza oferty. W ocenie konsorcjum Siltec w Formularzu oferty zamawiający użył słów typ, model, producent, nie zaznaczając, iż chodzi o typ pojazdu bazowego tak jak nie zaznaczył, że chodzi 0typ nadwozia. Podkreśliło, że zamawiający nigdy nie odsyłał do Rozporządzenie Komisji (UE) nr 678/2011 z dnia 14 lipca 2011 r. zastępującym załącznik II i zmieniającym załączniki IV, IX 1XI do dyrektywy 2007/46/W E Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej ramy dla homologacji pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz układów, części i oddzielnych zespołów technicznych przeznaczonych do tych pojazdów (dyrektywa ramowa) (Dz. U. UE L z dnia 15 lipca 2011 r.) [rozporządzenie 678”] wobec czego nie można twierdzić, że oferta, w której wskazano typ nadwozia nie odpowiada treścią wymaganiom SIW Z - w pkt B.II.l. OPZ zamawiający wymagał zaoferowania nośnika o nadwoziu typu pick-up, a potwierdzenie tego musiało znaleźć się w pkt. 4 Formularza. Podsumowało, iż z tego względu, że zamawiający wymagał w Formularzu oferty podania „typu” bez jakiegokolwiek doprecyzowania co rozumie pod tym pojęciem, to użycie określenia „pick-up” jest poprawne i dopuszczalne. Uzupełniło, że o ile zamawiający chciał, by w Formularzu oferty znaczenie słowa „typ” było inne niż wcześniej wskazywał w SIWZ to winien tę wolę jednoznacznie i wyraźnie wyartykułować. Podało, że rozporządzenie 678 zawiera rozliczne definicje i wymagania dotyczące i związane z procesem homologacji, słowo pick- up używane jest dla określenia typu nadwozia. Podało dalej, że rozporządzenie 678 stanowi: •Część C. Definicje typów nadwozia. 0. Zagadnienie ogólne. 0.5. 1. Pojazdy należące do kategorii Ml. Nr ref. 1.7. Kod: AG, Nazwa: Pick-up. Definicja:pojazd zdefiniowany w normie ISO nr 3833-1977 pkt 3.LI.4.1. Przedział bagażowy musi być jednak zupełnie oddzielony od przedziału pasażerskiego. Dodatkowo punkt odniesienia miejsca siedzącego kierowcy nie musi znajdować się przynajmniej 750 mm nad powierzchnią podparcia pojazdu. •Część C. Definicje typów nadwozia. 0. Zagadnienie ogólne. 0.5. 1. Pojazdy należące do kategorii NI, N2 lub N3. Nr ref. 3.5. Kod: BE Nazwa: Pick-up, Definicja:pojazd o masie maksymalnej nieprzekraczającej 3500 kg, w którym miejsca siedzące i powierzchnia załadunkowa nie znajdują się w obrębie jednej jednostki. Stwierdziło, że w obu przypadkach cechą charakterystyczną jest to, że skrzynia ładunkowa znajduje się za kabina pasażerską. Wskazało, że wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, zgodnie SIW Z miał złożyć m.in.Przykładowe świadectwo zgodności W E albo świadectwa zgodności wraz z oświadczeniem zawierającym dane i informacje niezbędne do rejestracji i ewidencji pojazdu bazowego lub równoważny dokument homologacyjny, potwierdzający spełnienie przez oferowaną wersję pojazdu bazowego warunków technicznych. (...), zaś wraz z pojazdem dokumenty, na podstawie których dokonuje się pierwszej rejestracji pojazdu nowego na terytorium RP oraz potwierdzające, że pojazdy stanowiące przedmiot umowy spełniają warunki i wymagania techniczne oraz funkcjonalności określone przez zamawiającego w OPZ. Konsorcjum Siltec zajęło stanowisko, że z układu SIW Z i ujawnionych tam wymagań wynika, iż oferta każdego z wykonawców była „oceniana” etapami - pierwszy etap to treść samego Formularza oferty, drugi to składane na wezwanie m.in. przykładowe świadectwo zgodności W E, trzeci to dokumenty „do pierwszej rejestracji”, potwierdzające spełnienie warunków i wymagań technicznych przekazywane podczas odbioru PJN, a w konsekwencji, że w tych okolicznościach nie można postawić tezy, iż w postępowaniu już z treści oferty musi wynikać potwierdzenie spełniania wszystkich wymagań zamawiającego, a zatem nie można stwierdzić, iż treść oferty jest niezgodna z treścią SIW Z z tego powodu, iż nie zawiera wymaganych informacji. Oświadczyło, że pojazd przez niego oferowany spełnia wymagania wskazane w OPZ, a zatem odrzucenie oferty jest niezasadne. Zdaniem konsorcjum Siltec jego oferta zawiera wskazanie typu. Wskazało, że „typ pojazdu” obejmuje pojazdy, dla których wspólne są wszystkie następujące cechy: a)nazwa przedsiębiorstwa producenta, b)projekt i montaż podstawowych części karoserii w przypadku nadwozia samonośnego, c)projekt i konstrukcja podstawowych elementów tworzących podwozie w przypadku nadwozia innego niż samonośne, d)w przypadku pojazdów budowanych wieloetapowo - producent i typ pojazdu na poprzednim etapie. Stwierdziło, że oferta konsorcjum Siltec zawiera te informacje, ponieważ: a)wskazuje producenta, czyli Toyota Motor Corporation, b)wymaganie b) jest bezprzedmiotowe bo dotyczy nadwozia samonośnego, a zamawiający wykluczył stosowanie tego rozwiązania, c)określenie Toyota Hilux oznacza pojazdy o wspólnym projekcie i konstrukcji podstawowych elementów tworzących podwozie, Stwierdziło, że zamawiający wymagał danych dla pojazdu bazowego, który nie jest budowany etapowo, jeżeli jednak przyjąć, że oznaczenie miałoby dotyczyć PJN (po zabudowie) to wskazanie producenta i typu byłoby takie samo, czyli Toyota Hilux. Konsorcjum Siltec podsumowało, że skoro Zamawiający ma informacje wskazane w SIW Z to odrzucenie jego oferty jest niezasadne. Podniosło, że zamawiający nie wskazał in concreto, z którym punktem SIW Z jego oferta jest niezgodna, a - wedle konsorcjum Siltec -Formularz oferty został wypełniony prawidłowo. Uzupełniło, że jeżeli zamawiający nie mógł doszukać się w jego ofercie informacji, które go interesują, miał wątpliwości co do treści jego oferty to winien żądać wyjaśnienia treści oferty zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum Siltec podkreśliło, że zamawiający nie zakwestionował poprawności oferty co do samej zasady i nie zakwestionował oferowanego samochodu, a jedynym zastrzeżeniem jest to, że rzekomo nie wskazano typu pojazdu wymaganego przez SIWZ. Uznało, że zamawiający nie wykazał, by oferta konsorcjum Siltec miała braki w znaczeniu materialnoprawnym, a mimo to ofertę odrzucił. Oceniło, że zasada zgodnie, z którą zamawiający winien wyjaśnić treść oferty, o ile brak takich wyjaśnień prowadzić będzie do odrzucenia oferty jest dominująca w orzecznictwie, W odniesieniu do zaniechania odrzucenie oferty konsorcjum BSC konsorcjum Siltec podało, że konsorcjum BSC w Formularzu ofertowym w pkt. 4 nie podało wymaganej informacji co do producenta oferowanego pojazdu, ponieważ wskazało jedynie słowo „Ford”, które nie jest oznaczeniem producenta, wobec czego oferta konsorcjum BSC nie odpowiada treści SIWZ i powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Konsorcjum Siltec podało również, że zamawiający wymagał, aby w Formularzu ofertowym w pkt. 6 wykonawcy podali producenta, markę i typ kamery termowizyjnej, która będzie zastosowana w ramach zabudowy pojazdu, podnoszą że konsorcjum BSC nie podało w swej ofercie wymaganych informacji, wobec czego treść oferty nie odpowiada treści SIWZ i powinna także z tego powodu być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazało, że konsorcjum BSC, definiując oferowaną kamerę termowizyjną podało jedynie, że oferuje: FLIR, HRCU - w tym przypadku brak pełnego oznaczenia uniemożliwia zweryfikowania zgodności oferowanej kamery z wymaganiami zamawiającego i samo w sobie stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, ponieważ oferta nie zawiera wszystkich wymaganych informacji, które w sposób jednoznaczny były żądane przez zamawiającego. Oświadczyło, że po skorzystaniu z wyszukiwarki internetowej można odnaleźć ofertę FLIR Systems Incorporation spółki prawa amerykańskiego z siedzibą główną w Wilsonville Dane zawarte na tej ww. stronie wskazują, iż FLIR Systems Inc. ma w swojej ofercie różniące się parametrami technicznymi kamery termowizyjne oznaczone: Ranger HRC-E, Ranger HRC-S, Ranger HRC-U, Ranger HRC-X, Stwierdziło, że FLIR Systems Inc. nie oferuje kamer oznaczonych jako: FLIR, HRC-U dlatego należy założyć, iż w ofercie wskazano produkt innego producenta, którego nie można zidentyfikować. Uzupełnił, że parametry kamery miały być potwierdzone wynikami badań laboratoryjnych i konsorcjum BSC przesłało zamawiającemu sprawozdanie z badań nr 03/PB09/PCA/2020 z dnia 11 marca 2020r. Podniosło, że ww. sprawozdanie nie wskazuje producenta kamery - sprawozdanie podaje, że w dniach 6-11 marca 2020 r. przeprowadzono badanie dotyczące kamery termowizyjnej FLIR Ranger HRC - U, a zatem sprawozdanie dotyczy innej kamery niż ta wskazana w ofercie: FLIR, HRC - U. Stanęło na stanowisku, że brak ww. informacji żądanych przez zamawiającego nie może być sanowany, poprzez zadanie pytania o producenta oferowanego pojazdu oraz o producenta, markę i typ kamery, ponieważ doprowadziłoby to do uzupełnienia oferty o dane, których nie zostały podane wprost i jednocześnie nie można ich wywnioskować uzupełnienie oferty byłoby w rzeczywistości negocjacjami dotyczącymi treści złożonej oferty co jest niedopuszczalne w świetle dyspozycji art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenie konsorcjum Z. podało, że konsorcjum to wskazało w swej ofercie, że oferuje pojazd po zabudowie Toyota model ZSKA MOBILE LR, Producent Z. Sport Sp. z o.o. oraz to, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom - jednym z podwykonawców miałby być M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Steeler, który jest jednocześnie członkiem odwołującego się konsorcjum Siltec (M. P. w ramach prowadzonej działalności miałby wykonać dostawy pojazdu bazowego wraz z zabudową przystosowaną do integracji systemowej oraz zabezpieczenie serwisu pojazdu). Oświadczyło, że pismem z dnia 8 maja 2020 r. poinformowało zamawiającego o tym, że: •konsorcjum Z. nigdy nie prosiło M. P. o złożenie oferty podwykonawczej i oferta taka nie została złożona ani na prośbę konsorcjum, ani z własnej inicjatywy M. P., •M. P. nie składał konsorcjum Z. ani propozycji, ani wiążącej oferty na dostawę pojazdu bazowego wraz z zabudową przystosowaną do integracji systemowej oraz zabezpieczenie serwisu pojazdu, •M. P. nigdy nie wyraził zgody, by być podwykonawcą konsorcjum Z.. Wskazało w dalszej kolejności, że zamawiający wezwał konsorcjum Z. do wyjaśnień, które nie zostały konsorcjum Siltec udostępnione. Stanęło na stanowisku, że jeżeli zatem M. P., choć nie deklarował takiej woli, został wskazany jako podwykonawca konsorcjum Z., to jest to wprowadzenie zamawiającego w błąd skutkujące koniecznością wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Oświadczyło, że wskazany przez konsorcjum Z. w pkt. 4 Formularza oferty pojazd po zabudowie (Toyota model ZSKA MOBILE LR, Producent: Z. Sport sp. z o.o.) nie jest mu znany i żadne dostępne informacje nie potwierdzają istnienia takiego samochodu, podkreślając że istotne jest to, że zabudowa ma być dokonana na bazie samochodu Toyota. Wyjaśniło, że zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał zezwolenie od producenta pojazdu bazowego lub generalnego importera w Polsce do dokonywania zabudowy/zmian konstrukcyjnych zgodnie z jego technologią, bez utraty gwarancji na pojazd bazowy. Podniosło, że konsorcjum Z. łącznie ani spółki je tworzące oddzielnie nie posiadają, wedle jego wiedzy takiego zezwolenia, natomiast stosowną autoryzację i zezwolenie ma M. P. - innymi słowy bez podmiotu posiadającego zezwolenie konsorcjum Z. nie jest w stanie wykonać zamówienia w sposób zgodny z OPZ wobec czego powołanie się na to, iż podwykonawca będzie M. P. wprowadza w błąd co do warunków udziału w postępowaniu, co winno skutkować wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. W ocenie konsorcjum Siltec nawet jeśli uznać, iż nie ma przesłanek do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp to konsorcjum Z. winno być wykluczone z postępowania bowiem wprowadziło zamawiającego w błąd, podając informację o podwykonawcy, a zatem zastosowanie będzie miał przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pz i w konsekwencji należy odrzucić ofertę tego konsorcjum. Konsorcjum Siltec oceniło nadto, iż powołanie się na podwykonastwo M. P. uzasadnia też odrzucenie oferty Konsorcjum Z. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp dlatego, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Podało, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a zgodnie z art. 14 tejże ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody i dotyczące m.in. wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach oraz sytuacji gospodarczej lub prawnej. Stanęło na stanowisku, iż wskazanie w ofercie podwykonawcy w sytuacji, gdy podwykonawca ten nie potwierdził przyjęcia takiego zamówienia jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i wprowadza w błąd co najmniej co do relacji z M. P. Podniosło wreszcie, że konsorcjum Z. wadliwie wypełniło Formularz ofertowy i nie podało typu i modelu samochodu bazowego, w konsekwencji czego ofertę należy odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W odniesieniu do niezasadnego utajnienie informacji przez konsorcjum Z. konsorcjum Siltec podniosło, że postępowanie o zamówienie jest jawne i utajnienie informacji jest wyjątkiem od zasady wobec czego przesłanki utajnienia nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Podniosło także, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który zastrzeżenia dokonuje - w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest nie tylko wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale również prawidłowe wykazanie tego faktu nie później niż w dniu składania ofert. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia skutkować musi odtajnieniem przedmiotowych informacji. Podkreśliło, że obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na zamawiającym, który zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazało, że zgodnie z art. 11 ust. 2 ww. ustawy przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności - określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: 1.ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, 2.jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3.podjęto w stosunku do niej działania w celu utrzymania ich w poufności. W ocenie konsorcjum Siltec zamawiający nie uwzględnił specyficznej sytuacji, że zastrzeżone informacje dotyczą M. P. - członka konsorcjum Siltec, a zatem ma on wiedzę na temat spraw „utajnionych” przez konsorcjum Z.. Podniosło, że nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa - utrzymanie takiego zastrzeżenia stanowi naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, ale również zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie konsorcjum Siltec zakres zastrzeżonych przez konsorcjum Z. informacji świadczy o działaniu nakierowanym nie na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ale na utrudnienie uczciwej konkurencji i uniemożliwienie M. P. weryfikację prawdziwości oświadczeń tam zawartych, co nie powinno być przez zamawiającego akceptowane. Uzupełniło, że nieuzasadnione jest zastrzeżenie całości wyjaśnień - utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje, które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Stanęło na stanowisku, odnosząc się do uzasadnienia tajemnicy przez konsorcjum Z., że są one ogólne i teoretyczne - konsorcjum Z. nie wskazało, że informacje objęte ochroną mają wartość gospodarczą. sprawa KIO 1325/20 W tym samym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca BIT S.A. (dalej nadal „wykonawca „BIT” albo „odwołujący BIT”), zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp 1.art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie jego zastosowania względem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: Bracia S. W. S. oraz Concept (dalej nadal „przystępujący BSC”), która nie odpowiada treści SIW Z, przy czym niezgodność nie ma charakteru omyłki podlegającej poprawieniu przez zamawiającego, 2.art. 91 ust. 1, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na wyborze oferty przystępującego BSC, podlegającej odrzuceniu. Odwołujący BIT wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.odrzucenia oferty przystępującego BSC, 3.dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego. Wniósł także o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, której kopia stanowi akta sprawy odwoławczej oraz dokumentów wskazanych w treści odwołania, a nadto o zwrot kosztów postępowania odwoławczego, w tym uiszczonego wpisu oraz jego uzasadnionych kosztów. Odwołujący BIT podał, że zgodnie z SIW Zpojazd bazowy, na którym zostanie dokonana zabudowa musi być homologowany wg kategorii M1G lub N1G albo homologowany wg kategorii M1 lub N1, o ile spełnia wszystkie warunki i wymagania techniczne do jego zakwalifikowania do podkategorii pojazdów terenowych (symbol G) oraz inne wymagania określone przez zamawiającego o nadwoziu typu pick-up (AG, BA lub BE - podwójna kabina, 0ile przedział bagażowy jest całkowicie oddzielony od przedziału pasażerskiego, DMC pojazdu nie przekracza 3500 kg i miejsca siedzące oraz powierzchnia załadunkowa nie znajdują się w obrębie jednej jednostki). Podał także, że pojazd bazowy ma spełniać warunki techniczne obowiązujące w RP, potwierdzone świadectwem homologacji typu W E pojazdu lub świadectwem homologacji typu pojazdu - zamawiający wymaga przykładowego świadectwa zgodności W E albo świadectwa zgodności wraz z oświadczeniem zawierającym dane 1informacje o pojeździć niezbędne do rejestracji i ewidencji pojazdu bazowego łub równoważny dokument homologacyjny, potwierdzające spełnienie przez oferowaną wersję pojazdu bazowego wymaganych warunków technicznych. W odniesieniu do pojazdu po zabudowie podał, że zamawiający wymagał, aby rzeczywista masa całkowita nie przekroczyła 95% dopuszczalnej masy całkowitej pojazdu bazowego przy uwzględnieniu 400 kg wagi 4 osób (po 100 kg) oraz wagi paliwa w ilości odpowiadającej pojemności fabrycznego zbiornika paliwa i wagi płynów eksploatacyjnych zgodnych z zaleceniami producenta pojazdu bazowego, a nadto - co do zawieszenia - prześwitu pod każdą z osi nie mniejszego niż 240 mm. Odwołujący BIT podkreślił, że prześwit był zarówno wymogiem przedmiotowym jak i kryterium wyboru o wadze 10%. - punkty w tym kryterium miały być przyznawane w oparciu o informacje zawarte w złożonej ofercie, w następujący sposób: prześwit powyżej 240 mm - 10 pkt, prześwit 240 mm - 0 pkt. Wskazał, że konsorcjum BSC zaoferowało pojazd producenta Ford, typ 2AB, model Ranger i oświadczyło, że oferowany pojazd po zabudowie posiada prześwit 242 mm oraz złożyło świadectwo zgodności W E pojazdu producenta Ford, typ 2AB, model Ranger, wariant YN2X4P, wersja 51DBAEE4, homologowanego w kategorii N1G, o dopuszczalnej masie całkowitej 3270kg, co - według odwołującego 3 - przy założeniu spełnienia wymogu podwójnej kabiny - odpowiada nazwie handlowej pojazdu bazowego LIMITED lub W ILDTRAK, o czym świadczą parametry w złożonym Świadectwie Zgodności W E: poz. 5 „Długość: 5359 mm”, poz. 16.1 „Technicznie dopuszczalna maksymalna masa całkowita pojazdu: 3270 kg”, poz. 16.2 „Technicznie dopuszczalna masa przypadająca na każdą z osi: 1, 1480 kg, 2. 1850 kg, 3. — kg”, poz. 30 „Rozstaw kół osi 1. 1560 mm, 2. 1560 mm 3. —mm”). Odwołujący BIT stwierdził, że ww. dokument homologacyjny potwierdza, że pojazd bazowy w ofercie przystępującego BSC spełnia określone OPZ wymagania podstawowe dla nośnika, tj. wymóg homologacji w odpowiedniej kategorii oraz maksymalnej DMC, precyzuje wariant i wersję zaoferowanego pojazdu bazowego, co pozwala na weryfikację, czy zaoferowany pojazd bazowy spełni wymagany parametr prześwitu. Stanął na stanowisku, że zamawiający takiej weryfikacji nie dokonał, przyjmując bezkrytycznie wartość prześwitu podaną w formularzu ofertowym; nie wzywał przystępującego BSC do wyjaśnień w tym ani w żadnym innym zakresie i w konsekwencji uznał, że zaoferowany pojazd spełnia wymóg prześwitu 240mm oraz przyznał mu maksymalną ocenę 10 punktów za wpisany w formularzu ofertowym prześwit 242 mm. Podniósł, że zaoferowany przez przystępującego BSC pojazd bazowy o DMC wynoszącej 3270 kg ma prześwit wynoszący jedynie 237mm dowody: „Nowy Ford Raneer Katalog (PDF 10MB) ’’ - wyciąg data dostępu: 15.06.2020 r., tryb dostępu:pl/content/dam/guxeu/pt/pt_pt/documents/brochures/cars/ BRO- newJord_ranger.pdf) Nowy Ford Ranger Dane techniczne ” data dostępu: 15.06.2020 r. tryb dostępu: PL-newjord_ranger_and_ranger_raptor.pdf Skonstatował, że prześwit zaoferowanego przez konsorcjum BSC pojazdu po zabudowie musi być mniejszy niż 242 mm i mniejszy niż minimalnie wymagany 240 mm, skoro pojazd bazowy ma prześwit wynoszący 237 mm. Podniósł także, że pojazd bazowy nie spełnia parametru kąta natarcia, tj. 29° względem wymaganego 31°. Podsumował, że treść oferty przystępującego BSC jest niezgodna w sposób istotny z treścią SIW Z - oferta ta podlega odrzuceniu i nie może być brana pod uwagę przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Uzupełnił, że pozostawia ocenie zamawiającego - w świetle przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp - wprowadzenie zamawiającego przez konsorcjum BSC w błąd co do istotnej cechy oferowanego pojazdu. Odwołujący BIT załączył także do odwołania przykładowe Świadectwo Zgodności W E pojazdu producenta Ford typ 2AB model Ranger wersja 50EEAEF6 (nazwa handlowa „RAPTOR”), zaprezentował wyliczenia dotyczące Raptora, prowadzącego go do wniosku, że pojazd bazowy Ford Ranger w żadnej wersji nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego, niezależnie, czy będzie to wersja RAPTOR czy jakakolwiek inna. Jak stwierdził, uprzedzając taktykę procesową przystępującego BSC, która opierałaby się na tezie o zaoferowaniu pojazdu bazowego z założeniem kompletnej modyfikacji jego fabrycznego zawieszenia, ocenił, że - niezależnie od strony technicznej - takie działanie byłoby niewykonalne pod względem kosztów złożonych do wyceny oferty, czy w ogóle będących w dyspozycji przystępującego BSC (a nawet dostępnych komukolwiek przy założeniu ekonomicznej opłacalności takiego przedsięwzięcia). Podniósł, że pomijając nawet aspekt techniczny i ekonomiczny, formularz ofertowy przystępującego BSC wyraźnie wskazuje na pojazd producenta Ford, typ 2AB, model Ranger i o takim pojeździe bazowym mowa w złożonym Świadectwie Zgodności W E, a nie o pojeździe innego typu, skonstruowanym „na bazie pojazdu producenta Ford model Ranger typ 2AB” przez innego producenta. Uzupełnił, że zgodnie z OPZ wykonawca musi posiadać zezwolenie od producenta pojazdu bazowego lub Generalnego importera w Polsce do wykonywania zabudowy/zmian konstrukcyjnych zgodnie z jego technologią, bez utraty gwarancji na pojazd bazowy celem spełnienia wymagań zamawiającego, podnosząc, że przystępujący BSC nie wskazało siebie jako producenta pojazdu bazowego, udzielającego gwarancji, więc samo sobie takiej zgody udzielić nie może. Stwierdził, że nie jest możliwe, by przystępujący BSC posiadał zezwolenie producenta Ford na wymianę fabrycznego zawieszenia bez utraty gwarancji na pojazd bazowy. Podniósł wreszcie, że zgodnie z OPZ zamawiający wymaga zapewnienia przez wykonawcę w okresie obowiązywania gwarancji na oferowane pojazdy, dostępu do serwisów pojazdu bazowego na terytorium RP w promieniu max. do 150 km od siedzib jednostek organizacyjnych Straży Granicznej, stwierdzając, że nawet gdyby przystępujący BSC wpisał w ofercie siebie jako producenta pojazdu bazowego udzielającego gwarancji na pojazd zbudowany na bazie pojazdu Ford, to nie dysponuje siecią serwisową spełniającą wymagania zamawiającego, zaś Ford, który taką sieć posiada, nie może zapewnić serwisu pojazdu, który posiada zupełnie inne zawieszenie niż pojazd bazowy, tj. zawieszenie zbudowane w oparciu o podzespoły niefabryczne, niedostępne w sieci serwisowej producenta Ford. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 23 czerwca 2020 r. dokumentów wskazanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołania - trzy pisma zamawiającego z dnia 17 lipca 2020 r., Pisma konsorcjum Siltec z dnia 20 lipca 2020 r., dokumentów i materiałów złożonych przez uczestników postępowania odwoławczego, wskazanych w dalszej części uzasadnienia, a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępujących zaprezentowanych w toku rozprawy w dniach 20 i 21 lipca 2020 r. skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. sygn. akt KIO 1319/20 Zarzut (pierwszy) bezpodstawnego odrzucenia oferty konsorcjum Z. z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie oznaczenia typu pojazdu, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest dostawa przewoźnych jednostek nadzoru (dalej „PJN”) zgodnie z wymaganiami zawartymi w OPZpisie Przedmiotu Zamówienia (dalej nadal „OPZ”). W rozdziale I pkt 5 SIW Z zamawiający podał: Realizacja „ zamówienia będzie odbywać się zgodnie z przepisami prawa obowiązującymi na terenie Rzeczpospolitej Polskiej.” W opracowanym przez zamawiającego wzorze Formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z, zamawiający ustalił następującą treść pkt. 4: „Oświadczamy, że oferowany przez nas pojazd po zabudowie (podać typ, model, nazwę producenta) posiada następujące parametry: prześwit powyżej 270 mm. - 10 pkt (prześwit wynosimm.) prześwit 270 mm. - 0 pkt *należy wskazać wyłącznie jedną z ww. pozycji - we właściwy kwadrat wpisać znak „x”. Odwołujący w swoim Formularzu ofertowym w pkt. 4 oświadczył: „oferowany przez nas pojazd po zabudowie TOYOTA model ZSKA MOBILE LR, Producent: Z. SPORT Sp. z o.o. posiada następujące parametry: (...)” Pismem z dnia 3 czerwca 2020 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uzasadniając że nie podał wymaganego typu pojazdu zgodnie z definicją Rozporządzenia komisji (UE) nr 678/11 z dnia 14 lipca 2011 r. zastępującym załącznik II i zmieniającym załączniki IV, IX, XI do dyrektywy 2007/46/W E Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej ramy dla homologacji pojazdów silnikowych i ich przyczep (Dz. U. UE L z dnia 15 lipca 2011 r.) w części B pkt 3.1.1. - „Zapis „TOYOTA”jest zastrzeżonym znakiem towarowym firmy zarejestrowanej w sierpniu 1937 r. jako Toyota Motor Corporation”. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Obowiązek prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), jaki spoczywa na zamawiającym oznacza m.in. badanie i ocenę ofert przez zamawiającego w sposób przewidziany w SIWZ. W opracowanej na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego SIW Z zamawiający nie wskazał, co podnosili w złożonych środkach ochrony prawnej odwołujący i uczestnicy w toku rozprawy, że „typ pojazdu” wykonawcy mają rozumieć (a zamawiający zbada i oceni oferty tak to rozumiejąc) zgodnie z ww. Rozporządzeniem. Zamawiający tak w Odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie prezentował stanowisko, że rozumienie „typu pojazdu” zgodnie z ww. Rozporządzenia wynika z postanowienia rozdziału I pkt 5 SIWZ. Skład orzekający Izby stanowiska zamawiającego nie podzielił z następujących względów. Po pierwsze, w rozdziale I pkt 5 SIW Z mowa jedynie ogólnie o przepisach prawa obowiązujących na terenie RP. Porównawczo stwierdzić należy, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty konsorcjum Z. zamawiający nie tylko wskazał jakie przepisy zastosował (które konkretnie Rozporządzenie), ale uznał także za konieczne przywołanie brzmienia całego pkt 3.1.1. części B Rozporządzenia. Po wtóre, zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty konsorcjum Z. nie wskazał rozdziału I pkt 5 SIWZ jako tej treści SIWZ, z którą treść oferty konsorcjum Z. jest sprzeczna. Po trzecie, w rozdziale I pkt 5 SIW Z mowa nie o etapie przygotowywania ofert, nie o etapie badania i oceny ofert, ale o - bez wątpienia odrębnym - etapie realizacji zamówienia, który nie stanowi już postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To bowiem - co wynika z definicji legalnej z art. 2 pkt 7a) ustawy Pzp - kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (poprzedzając bezpośrednio etap realizacji zamówienia). Po czwarte, brak precyzji w SIW Z co do tego, wedle którego aktu prawnego należy definiować pojęcia (zwroty czy sformułowania) z SIW Z może mieć zasadnicze znaczenie dla oceny poprawności ofert wykonawców, ponieważ akt zmieniony, czy zastępujący uprzednio obowiązujący może te same pojęcia definiować zupełnie inaczej. Bez znaczenia, z perspektywy poprawności oceny przez zamawiającego ofert wykonawców w świetle SIW Z pozostaje, czy ów nowy akt, czy akt zmieniony „pozostaje przy starym definiowaniu pojęć. Chodzi bowiem o zgodność badania i oceny ofert w sposób ściśle wynikający z opracowanej przez zamawiającego SIWZ, wedle której wykonawcy przygotowali swoje oferty. Powyższe oznacza, że zamawiający ani sam nie definiując w SIW Z, jak rozumieć „typ pojazdu”, ani nie odwołując się w SIW Z do konkretnych regulacji prawnych, pozostawił wykonawcom dowolność co do sposobu rozumienia „typu pojazdu”. Brak w SIW Z treści odnoszących się do „typu pojazdu” przesądza o tym, że stwierdzenie niezgodności treści oferty z SIW Z, a tym samym odrzucenie oferty z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp co do oznaczenia typu pojazdu rozumianego jak w ww. Rozporządzeniu, nie jest możliwe. Dostrzegając brak precyzji zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 3 czerwca 2020 r., polegający na tym, że zamawiający posłużył się sformułowaniem „typ pojazdu” choć w pkt. 4 Formularza ofertowego mowa jest o „pojeździe po zabudowie”, skład orzekający Izby ocenił, że ma to drugorzędne znaczenie. Typ pojazdu (jako sformułowanie szersze wobec „typ pojazdu po zabudowie”) odnosił się do „typu pojazdu po zabudowie”. Zamawiający bezpodstawnie zatem odrzucił ofertę konsorcjum Z., które, korzystając z wynikającej z SIW Z dowolności co do sposobu rozumienia „typu pojazdu” oznaczył typ zaoferowanego przez siebie pojazdu po zabudowie jako „TOYOTA”, co przesądza o przypisaniu zamawiającemu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a także art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Rozważenia co do zasadności dokonywanie jakichkolwiek poprawek w ofercie konsorcjum Z. w zakresie dotyczącym oznaczenia typu pojazdu po zabudowie było w tych okolicznościach bezprzedmiotowe. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. Zarzut zaniechania wezwania konsorcjum Z. do złożenia wyjaśnień dotyczących oznaczenia typu pojazdu po zabudowie na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jeśli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zamawiający nie wzywał konsorcjum Z. do wyjaśnienia treści oferty (pkt 4 Formularza ofertowego) w zakresie oznaczenia typu pojazdu po zabudowie. Wezwanie zamawiającego z dnia 12 maja 2020 r. skierowane do konsorcjum Z. na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp dotyczyło innej kwestii - oczekiwania zamawiającego odniesienia się przez to konsorcjum do pisma konkurencyjnego wykonawcy. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Konsorcjum Z. ani nie twierdziło, że zamawiający miał wątpliwości co do treści jego oferty (i nie rozwiał ich poprzez zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp), ani nie twierdził, że zamawiający winien jakiekolwiek wątpliwości mieć, w szczególności oceniając treść oferty konsorcjum Z. co do oznaczenia typu pojazdu po zabudowie. Skoro tak i skoro sam zamawiający nie twierdził, że miał jakiekolwiek wątpliwości co do oznaczenia typu pojazdu po zabudowie w ofercie konsorcjum Z., to wzywanie go do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień w tym zakresie było przedmiotowe. Nie sposób zatem przypisać zamawiającemu zaniechanie wezwania konsorcjum Z. do złożenia wyjaśnień. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego BSC z tego powodu, że wykonawca ten w sposób nieprawidłowy wskazał nazwę producenta oraz typ pojazdu po zabudowie, a także zaznaczył nieprawidłowo w część II pkt. A JEDZ w miejscu odpowiedzi na pytanie „czy wykonawca jest wpisany do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub posiada równoważne zaświadczenie (np. w ramach krajowego systemu (wstępnego kwalifikowania)" odpowiedź „Tak•". podczas gdy w tej części powinien odpowiedzieć „nie dotyczy" nie potwierdził się. Skład orzekający Izy ustalił, co następuje. Ustalenia składu orzekającego Izby poczynionego w odniesieniu do zarzutu pierwszego pozostają aktualne. Dodatkowo skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Przystępujący BSC w swoim Formularzu ofertowym w pkt. 4 oświadczył: o„ ferowany przez nas pojazd po zabudowie Ford, typ 2AB, model Ranger posiada następujące parametry: (■■■)’’ W dokumencie JEDZ obu członków konsorcjum przystępującego BSC zaznaczono w część II A w miejscu odpowiedzi na pytanie „W stosownych przypadkach, czy wykonawca jest wpisany do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub posiada równoważne zaświadczenie (np. w ramach krajowego systemu (wstępnego kwalifikowania)' odpowiedź „Tak'. Pismem z dnia 3 czerwca 2020 r. zamawiający zawiadomił konsorcjum Z. o wyborze - jako oferty najkorzystniejszej - oferty przystępującego BSC. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Konsorcjum Z. twierdziło, że oznaczenie z pkt. 4 Formularza ofertowego przystępującego BSC dotyczy pojazdu bazowego, a nie - jak wymagał zamawiający - pojazdu po zabudowie. Twierdzenie to pozostaje w sprzeczności z treścią oświadczenia przystępującego BSC z pkt. 4 Formularza ofertowego. Ani na etapie postępowania przed zamawiającym, ani przed Izbą przystępujący BSC nie oświadczył, że w Formularzy ofertowym w pkt. 4 podał oznaczenie typu pojazdu bazowego. Konsorcjum Z., powołując się na własne badania i doświadczenie przyjęło, że dla podniesienia prześwitu pojazdu po zabudowie do wysokości wymaganej przez zamawiającego konieczna jest istotna ingerencja (istotna modyfikacja) w pojazd bazowy (str. 10 Protokołu z rozprawy z dnia 20 lipca 2020 r.), powodująca zmianę oznaczenia typu pojazdu po zabudowie, stąd oznaczenie pojazdu po zabudowie nie może być tożsame z pojazdem bazowym (str. 9 odwołania, trzy ostatnie zdania) - jak w przypadku przystępującego BSC. Podnieść jednak należy, że konsorcjum Z. nie wykazało, że dla podniesienia prześwitu pojazdu po zabudowie do wysokości wymaganej przez zamawiającego konieczna jest istotna ingerencja w pojazd bazowy. Bezspornym przy tym było, że zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu zabudowy. Jak trafnie podniósł wykonawca BIT w toku rozprawy „oile Odwołujący nie dysponuje dokumentami na potwierdzenie zakresu ingerencji w pojazdy bazowe przez innych wykonawców, to nie jest w stanie wykazać, że nieprawidłowo oznaczyli oni typ pojazdów” (str. 10 Protokołu rozprawy z dnia 20 lipca 2020 r.). To, że Ford Polska nie jest producentem przewoźnych jednostek nadzoru o parametrach jak w SIW Z nie było sporne (przyznał to zamawiający i przystępujący - odpowiednio str. 9 Protokołu rozprawy z dnia 20 lipca 2020 r.) i nie miało znaczenia dla rozpoznania sprawy, a to wobec przyjętego przez przystępującego BSC sposobu zabudowy, nie ingerującego istotnie w pojazd bazowy i nie powodującego zmiany oznaczenia typu pojazdu (konsorcjum Z. niczego przeciwnego nie wykazało). Innymi słowy, konsorcjum Z. nie wykazało, że w przypadku konsorcjum BSC po zabudowie dojdzie do zmiany typu pojazdu. Skład orzekający Izby za aktualną uznaje argumentację zaprezentowaną już w odniesieniu do zarzutu pierwszego, która prowadzić musi do wniosku, że zamawiający ani sam nie definiując w SIW Z, jak rozumieć „typ pojazdu”, ani nie odwołując się w SIW Z do konkretnych regulacji prawnych, pozostawił wykonawcom dowolność co do sposobu rozumienia „typu pojazdu”. Brak w SIW Z treści odnoszących się do „typu pojazdu” przesądza w dalszej kolejności o tym, że stwierdzenie niezgodności treści oferty z SIW Z, a tym samym odrzucenie oferty z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp co do oznaczenia typu, nie jest możliwe. Podobnie jak w przypadku „typu” (o czym była już mowa w odniesieniu do zarzutu pierwszego), tak w przypadku modelu i nazwy producenta pojazdu po zabudowie zamawiający nie zdefiniował w SIW Z, jak je rozumieć, czy też informacji o jakim stopniu szczegółowości oczekuje. W ocenie składu orzekającego Izby oznacza to także i w tym przypadku pozostawioną wykonawcom dowolność co sposobu podania oczekiwanych informacji. Skład orzekający Izby, wobec braku jakichkolwiek uregulowań w tym zakresie w SIW Z, za zasadne uznał odwołanie się do potocznego rozumienia słowa producent (producent to po prostu „ten, kto coś produkuje” - bez odwoływania się w szczególności do formy prawnej wytwórcy, czy miejsce wytworzenia), którego zastosowanie prowadzi do wniosku, że w rozmowach życia codziennego zdanie: „Kupiłam/kupiłem samochód Toyota” nie pozostawia wątpliwości co do producenta zakupionego pojazdu i wrażenia niedosytu informacji. Dostrzec także należy, że z tego względu, że w języku polskim „marka” to „znak fabryczny, firmowy umieszczany umieszczany na wyrobach danej fabryki, danej firmy określający producenta tych wyrobów, wskazujący ich jakość, chroniący je przed naśladownictwem”, uprawnionym jest wniosek, ze wskazanie marki to wskazanie producenta. Nie sposób przy tym pominąć, że jako „Ford”, a zatem bardzo krótko (i tak jak w Formularzu ofertowym przystępującego BSC) została wskazana marka w złożonym przez konsorcjum BSC świadectwie zgodności W E, które należy zakwalifikować jako swego rodzaju dokument urzędowy. Wobec powyższego oznaczenie w pkt. 4 Formularza ofertowego przystępującego BSC pojazdu po zabudowie jako Ford, typ 2AB, model Ranger skład orzekający Izby uznał za wystarczające i zgodne z SIWZ. Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska konsorcjum Z., iż wpisanie w dokumencie JEDZ obu członków konsorcjum przystępującego BSC w część II A w miejscu odpowiedzi na pytanie „W stosownych przypadkach, czy wykonawca jest wpisany do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub posiada równoważne zaświadczenie (np. w ramach krajowego systemu (wstępnego kwalifikowania)' odpowiedzi „Tak', zamiast „nie dotyczy" winno skutkować odrzuceniem oferty przystępującego BSC w następstwie podania informacji wprowadzających w błąd (konsorcjum Z. twierdziło nawet, że były to informacje, które wprowadziły zamawiającego w błąd - str. 10 odwołania drugi akapit zdanie ostatnie). Podnieść należy, abstrahując nawet od tego, że konsorcjum Z. nie wykazało, że przystępujący BSC działał w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (co także jest konieczne w świetle przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp), to nie wykazał także jaki wpływ (abstrahując tym razem od tego, że musi to być wpływ istotny) na decyzje zamawiającego miało to, że zamiast odpowiedzi „nie dotyczy” wpisano „TAK”. Oczywistym jest, wobec braku w Polsce „urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców”, że wpisanie odpowiedzi „TAK” zamiast „nie dotyczy” nie może mieć żadnego wpływu na decyzje „polskiego zamawiającego”. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BIT z tego powodu, że wykonawca ten w sposób nieprawidłowy wskazał nazwę producenta oraz typ pojazdu po zabudowie w pkt 4 Formularza ofertowego, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ doprowadziło do błędnego rozważenia oferty tego wykonawcy w ramach postępowania przetargowego i wyboru rzekomo najkorzystniejszej oferty nie potwierdził się. Skład orzekający Izy ustalił, co następuje. Ustalenia składu orzekającego Izby poczynionego w odniesieniu do zarzutu pierwszego pozostają aktualne. Dodatkowo skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Wykonawca BIT w swoim Formularzu ofertowym w pkt. 4 oświadczył:„oferowany przez nas pojazd po zabudowie TOYOTA HILUX AN1P (EU,N) Toyota Motor Europe posiada następujące parametry: (...)” Pismem z dnia 3 czerwca 2020 r. zamawiający zawiadomił konsorcjum Z. o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty przystępującego BSC oraz o ofertach odrzuconych, wśród których nie było oferty wykonawcy BIT. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Skład orzekający Izby za aktualną uznaje argumentację zaprezentowaną w odniesieniu do zarzutu poprzedniego dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego BSC i na jej podstawie uznaje, że oznaczenie w pkt. 4 Formularza ofertowego wykonawcy BIT pojazdu po zabudowie jako TOYOTA HILUX AN1P (EU,N) Toyota Motor Europe było wystarczające i zgodne z SIWZ. Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że stanowisko konsorcjum Z., że zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BIT doprowadziło do wyboru rzekomo najkorzystniejszej oferty jest błędne, ponieważ oferta przystępującego BSC - w świetle ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert - jest korzystniejsza od oferty wykonawcy BIT, a zatem jej odrzucenie albo poddanie ocenie z zastosowaniem tych kryteriów pozostaje bez znaczenia dla uznania oferty przystępującego BSC za najkorzystniejszą. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 poprzez: (iv)przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniaiacy zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przejawiający się w odrzuceniu oferty konsorcjum Z. przy równoczesnym zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez przystępującego BSC i wykonawcę BIT, pomimo, że w sposób nieprawidłowy wskazali nazwę producenta i typu pojazdu po zabudowie , (v)brak przejrzystości w ocenie ofert - dowolną zmianę podstaw prawnych swojego rozstrzygnięcia (zmiana podstawy decyzji z dnia 26 maja 2020 r. na podstawę wskazaną w decyzji z dnia 3 czerwca 2020 r.), co spowodowało dowolny dobór podstawy prawnej rozstrzygnięcia dla potrzeb wyboru oferty przystępującego BSC, preferowanego przez zamawiającego i odrzucenia ofert bardziej korzystnych, (vi)zaniechanie odniesienia się do treści zarzutów konsorcjum Z. do treści oferty przystępującego BSC z dnia 20 maja 2020 r. oraz do treści zarzutów konsorcjum Z. w piśmie Nr 90/20 z dnia 7 maja 2020 r., nie potwierdziły się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Pismem z dnia 26 maja 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. W tym samym piśmie zamawiający zawiadomił o odrzuceniu ofert 3 wykonawców - konsorcjum Z., konsorcjum Siltec oraz wykonawcy Works - powołując się każdorazowo (przy definiowaniu typu pojazdu) na Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i rady (UE) 2018/858 z dnia 30 maja 2018 r. w sprawie homologacji i nadzoru rynku pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz układów, komponentów i oddzielnych zespołów technicznych przeznaczonych do tych pojazdów. Czynności zamawiającego z dnia 26 maja 2020 r., tj. wybór oferty najkorzystniejszej i odrzucenie 3 ww. ofert zostały unieważnione, poprzez ponowienie przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert, o czym zamawiający zawiadomił wykonawców pismem z dnia 3 czerwca 2020 r., na wstępie którego wskazał: „(...) Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu (...)”. W zawiadomieniu z dnia 3 czerwca 2020 r. zamawiający, informując o odrzuceniu ofert tych samych 3 wykonawców powołał się każdorazowo (przy definiowaniu typu pojazdu) na Rozporządzenie kr 678/2011 z dnia 14 lipca 2011 r. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. (i) W zarzucie odwołujące się konsorcjum Z. skorelowało („zblokowało”) czynność odrzucenia jego oferty z zaniechaniem odrzucenia ofert: przystępującego BSC i wykonawcy BIT. Skład orzekający Izby ocenił już powyżej, że zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia ofert: przystępującego BSC i wykonawcy BIT się nie potwierdziły. Wobec braku podstaw do odrzucenia ofert ww. dwóch wykonawców oraz „zblokowania: zarzutu z bezpodstawnością odrzucenia oferty konsorcjum Z. skład orzekający Izby uznał, że zarzut w zakresie litery „i” nie potwierdził się. Uzupełniająco skład orzekający Izby zauważa, że uznając zasadność zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty konsorcjum Z. z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przypisał zamawiającemu naruszenie nie tylko art. 89 ust. 1 pkt 2, ale także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. (ii) Skoro czynności zamawiającego z dnia 26 maja 2020 r. zostały unieważnione to należy uznać je za nieistniejące, a w konsekwencji, że nie doszło do jakiejkolwiek zmiany. Przesądza to o niezasadności zarzutu w zakresie litery „ii”, który - co warte odnotowania - nie dotyczył oparcia się przez zamawiającego, przy definiowaniu typu pojazdu, na akcie, którego nie wskazał w SIW Z, ale dotyczył li tylko zmiany aktów w pismach z 26 maja 2020 r. i 3 czerwca 2020 r. (iii) Skład orzekający Izby uznał, że zarzut ten się nie potwierdził - argumentacja przedstawiona przez skład orzekający Izby co do zarzutu zaniechania odniesienia się przez zamawiającego w protokole postępowania do treści zarzutów konsorcjum Z. z dnia 20 maja 2020 r. (o czym niżej) jest aktualna także dla tego zarzutu (i to tak w przypadku pisma konsorcjum Z. z dnia 7 maja 2020 r. dotyczącego konsorcjum Siltec oraz Works, jak i pisma z dnia 20 maja 2020 r. dotyczącego przystępującego BSC. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. Zarzut opublikowania przez zamawiającego pisma z odpowiedziami na zapytania do treści SIW Z w dniu 2 kwietnia 2020 r. bez uprzedniego usunięcia nagłówka pisma, ujawniającego, że źródłem zapytania było konsorcjum Z., podczas gdy obowiązkiem zamawiającego było udostępnienie treści zapytań wraz z wyjaśnieniami bez ujawniania źródła zapytania, co skutkowało naruszeniem przez zamawiającego obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a w konsekwencji doprowadziło do dokonania w dniu 3 czerwca 2020 r. zaskarżonej czynności naruszającej uczciwą konkurencję jako spóźniony nie mógł zostać poddany ocenie składu orzekającego Izby. Jak wynika to już z treści samego zarzutu zarzut dotyczy czynności zamawiającego z dnia 2 kwietnia 2020 r. Ponieważ termin wniesienia odwołania wobec tej czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (powyżej progów) wynosił 10 dni (art. 182 ust. 2 pkt pkt 1 ustawy Pzp), to wniesienie odwołania wobec tejże czynności dopiero w czerwcu 2020 r. należy uznać za dalece spóźnione, co przesądza o niemożności poddania zarzutu ocenie składu orzekającego Izby. Zarzut zaniechania wskazania w SIW Z podstawy prawnej postępowania, która to podstawa została dowolnie wskazana dopiero w czynności zamawiającego z dnia 26 maja 2020 r., a następnie dowolnie zmieniona czynnością zamawiającego z dnia 3 czerwca 2020 r., które to działanie miało na celu odrzucenie oferty konsorcjum Z. jako spóźniony nie mógł zostać poddany ocenie składu orzekającego Izby. SIW Z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została udostępniona wykonawcom w marcu 2020 r. (ogłoszenie o zamówieniu z 24 marca 2020 r. - Dz.U./S S59 140925-2020-PL). Ponieważ termin wniesienia odwołania wobec postanowień SIW Z w przedmiotowym postępowaniu (powyżej progów) wynosił 10 dni (art. 182 ust. 2 pkt pkt 1 ustawy Pzp), to wniesienie odwołania wobec postanowień tejże SIW Z (zaniechania zamawiającego co do ujęcia w SIW Z postanowień) dopiero w czerwcu 2020 r. należy uznać za dalece spóźnione, co przesądza o niemożności poddania zarzutu ocenie składu orzekającego Izby. Zarzut naruszenia kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty przy wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego BSC zamiast oferty konsorcjum Z., podczas gdy poprawne przeprowadzenie postępowania powinno doprowadzić, według kryteriów oceny ofert wskazanych w SIW Z, do wyboru oferty konsorcjum Z. jako najkorzystniejszej nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zamawiający ustalił trzy kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. cenę (waga 60%), gwarancję (waga 30%) oraz prześwit (waga 10%). Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”, zaś zgodnie z przepisem art. 91 ust. 2 ustawy Pzp „Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności (...)”. Konsorcjum nie wskazało w jaki sposób zamawiający „naruszył kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty’, tj. czy którekolwiek z ustalonych przez siebie ww. kryteriów pominął, ocenił ofertę w którymkolwiek kryterium z zastosowaniem innej niż wskazana w SIW Z waga tego kryterium, czy może zastosował inne kryterium/kryteria niż te wskazane w SIW Z. Nie zaprezentował także w konsekwencji żadnej argumentacji, czy dowodów. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. Uzupełniająco skład orzekający Izby zauważa, że jeśli intencją zgłoszenia tego zarzutu było przypisanie zamawiającemu naruszeń w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty przystępującego BSC i bezpodstawnego odrzucenia oferty konsorcjum Z., to zarzuty takie zostały podniesione w odwołaniu konsorcjum Z. odrębnie i odrębnie zostały przez skład orzekający Izby rozpoznane. Zarzut zaniechania odniesienia się w protokole postępowania do treści zarzutów konsorcjum Z. z dnia 20 maja 2020 r. co do treści oferty przystępującego BSC, co w konsekwencji doprowadziło do dokonania zaskarżonej czynności naruszającej uczciwą konkurencję oraz sporządzenie protokołu niepełnego, a także niezgodnego z obowiązującym wzorem protokołu nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Pismem z dnia 28 kwietnia 2020 r. konsorcjum Z. zwróciło się do zamawiającego z wnioskiem „o udostępnienie do wglądu wszystkich ofert z przetargu nr 5/BF/BTiZ/20.” Pismem z dnia 7 maja 2020 r. konsorcjum Z. przedstawiło swoją opinię co do istnienie nieprawidłowości w ofercie konsorcjum Siltec oraz wykonawców BIT i Works (niezgodności treści ofert z treścią SIW Z), żądając wyboru oferty konsorcjum Z. jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 20 maja 2020 r. konsorcjum Z. przedstawiło swoją opinię co do istnienie nieprawidłowości w ofercie przystępującego BSC (niezgodność treści oferty z treścią SIW Z), żądając wyboru oferty konsorcjum Z. jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 27 maja 2020 r. konsorcjum Z. zwróciło się do zamawiającego o „umożliwienie wglądu i skopiowanie dokumentacji przetargowej wraz z protokołem komisji przetargowej i korespondencją (nie zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa) pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcami.”, uzasadniając oczekiwanie udostępnienia dokumentacji przetargowej 10-dniowym terminem na skorzystanie ze środków ochrony prawnej („Ze względu na 10 dniowy okres przysługujący na skorzystanie bądź nie ze środka ochrony prawnej, proszę o umożliwienie w/w przeglądu w bieżącym tygodniu’’). Pismem z dnia 28 maja 2020 r. konsorcjum Z. zwróciło się do zamawiającego „o udostępnienie wszystkich protokołów z posiedzeń Komisji w przedmiotowej sprawie, a nie tylko Protokołu Końcowego”. W zawiadomieniu z dnia 3 czerwca 2020 r. zamawiający wskazał, że odrzucił oferty: konsorcjum Z., konsorcjum Siltec i wykonawcy Works. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Odwołujące się konsorcjum Z. postawiło zarzut, że prowadzony przez zamawiającego protokół jest niepełny, ponieważ protokół ten „powinien posiadać…

…Sygn. akt: KIO 1383/19, KIO 1396/19 WYROK z dnia 7 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Andrzej Niwicki Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 31 lipca 2019 r. i 2 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: I. w dniu 19 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja) i Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie, sygn. akt: KIO 1383/19, II. w dniu 19 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja) i Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie, sygn. akt: KIO 1396/19, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie, przy udziale: - wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja) zgłaszającego przystąpienie w sprawie o sygn. akt: KIO 1383/19 i KIO 1396/19 po stronie zamawiającego, - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja) i Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie zgłaszających przystąpienie w sprawie o sygn. akt: KIO 1383/19 po stronie zamawiającego, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja) i Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających przystąpienie w sprawie o sygn. akt: KIO 1396/19 po stronie zamawiającego, orzeka: I. W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 1383/19: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Cubic Defense Applications Inc. w San Diego (USA), Unitronex Poland Sp. z o.o. w Warszawie, „Siltec” Sp. z o.o. w Pruszkowie, Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja), której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odrzucenie oferty wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja), 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania odwoławczego obciąża przystępującego po stronie zamawiającego wykonawcę SAAB AB w Linkoping (Szwecja) i: 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja), Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja) na rzecz konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. w Radomiu, Thales AVS France SAS w Merignac (Francja), Thales Polska Sp. z o.o. w Warszawie kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 1396/19: II. 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Cubic Defense Applications Inc. w San Diego (USA), Unitronex Poland Sp. z o.o. w Warszawie, „Siltec” Sp. z o.o. w Pruszkowie, Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie przyznania wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja) nieprawidłowej liczby punktów w kryterium długość okresu gwarancji oraz w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja), której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odrzucenie oferty wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja), 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4. kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 1/3 części kosztów przystępującego po stronie zamawiającego wykonawcę SAAB AB w Linkoping (Szwecja) i w 2/3 części kosztów konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja), Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie i: 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja), Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od wykonawcy SAAB AB w Linkoping (Szwecja) na rzecz konsorcjum Elbit Systems Ltd. w Haifa (Izrael), RUAG Defence France SAS w Terssac (Francja), Autocomp Management Sp. z o.o. w Szczecinie kwotę w wysokości 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Uz as adnienie wyroku z dnia 7 sierpnia 2019 r. w sprawach o sygn. akt: KIO 1383/19, KIO 1396/19 Zamawiający Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7 00-909 Warszawa, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Dostawa, instalacja i uruchomienie taktycznych systemów symulacji pola walki”, o numerze nadanym przez zamawiającego IU/170/X-36/ZO/NZO/DOS/Z/2015, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 grudnia 2015 r., pod numerem nr 2015S 246-447263), zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie, wszczęte 19 grudnia 2015 r., jest prowadzone w trybie negocjacji z ogłoszeniem, w oparciu o przepisy Działu III Rozdziału 4a - zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, art. 131h ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.” Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1383/19: W dniu 19 lipca 2019 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Polska Grupa Zbrojeniowa S.A., ul. J. Malczewskiego 24, 26-609 Radom, Thales AVS France SAS, 75-77 Avenue Marcel Dassault, 33700 Merignac, Francja i Thales Polska Sp. z o.o., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa (dalej zwani jako „odwołujący”). W odwołaniu zostały postawione zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp oraz w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CUBIC, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu i prowadzenie z wykonawcą negocjacji zmierzających do zmiany treści oferty złożonej przez niego; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CUBIC, mimo iż oferta tego wykonawcy zawiera nieprawidłowe wyliczenie ceny ofertowej i jako taka pozostaje sprzeczna z treścią SIWZ oraz poprawienie tej nieprawidłowości jako oczywistej omyłki rachunkowej w sytuacji, gdy omyłka popełniona przez CUBIC nie może zostać, zwłaszcza w świetle samych oświadczeń CUBIC, uznana za oczywistą omyłkę rachunkową i jednocześnie nie mogła być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako tzw. inna omyłka; 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i w zw. z art. 7 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CUBIC, mimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ocena wyjaśnień ceny złożonych przez CUBIC wraz z dostarczonymi dowodami nie potwierdza rynkowego charakteru ceny CUBIC (także z uwagi na ich ogólność), a wręcz przeciwnie, stanowi potwierdzenie, że wykonawca ten nie uwzględnił w cenie ofertowej wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Taka ocena wyjaśnień CUBIC i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, mimo iż nie udźwignął on spoczywającego na nim ciężaru dowodu, świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę i poprzestał na jedynie formalnej ich ocenie; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAAB, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu; 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAAB, mimo iż oferta tego wykonawcy zawiera nieprawidłowe wyliczenie ceny ofertowej i jako taka pozostaje sprzeczna z treścią SIWZ oraz poprawienie tej nieprawidłowości jako oczywistej omyłki rachunkowej w sytuacji, gdy omyłka popełniona przez SAAB nie może zostać uznana za oczywistą omyłkę rachunkową i jednocześnie nie mogła być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako tzw. inna omyłka; 6. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez automatyczną, niepoprzedzoną należną analizą okoliczności faktycznych i stanu prawnego odmowę ujawnienia informacji, które ELBIT oraz SAAB zastrzegli jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i uznanie tego zastrzeżenia za skuteczne w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali w sposób należyty, że zastrzegane przez nich informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, czym Zamawiający w znacznym stopniu ogranicza realną możliwość skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu na mocy Pzp środków ochrony prawnej; 7. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasad przejrzystości i proporcjonalności. Wobec powyższego wniesiono o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, a w ramach tej czynności odrzucenie ofert złożonych przez CUBIC i SAAB, z uwagi na niezgodność ofert z postanowieniami SIWZ, wskazaną w odwołaniu oraz rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, ewentualnie, tj. na wypadek przyjęcia przez Izbę, że na obecnym etapie postępowania nie zachodzą podstawy do nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty SAAB, wniesiono o nakazanie zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, a w ramach tej czynności odrzucenie oferty złożonej przez CUBIC oraz udostępnienie wyjaśnień złożonych przez SAAB i ELBIT w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Ponadto wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w ich uzasadnieniu oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, według norm przewidzianych przepisami prawa, w tym kosztów wpisu od odwołania. W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący, w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy SAAB, wskazał co następuje. I. Zarzuty dotyczące niezgodności oferty z SIWZ: 1. Dysk twardy Stacji Graficznej SG zaoferowany przez SAAB. Zamawiający w Tabeli 4. „Wymagania techniczne oferowanych podzespołów Stacji Graficznej SG" poz. 4. „Dysk twardy", str. 13 Załącznika nr 5 do SIWZ - Formularza Oferty (w wersji uwzględniającej zmiany wynikające z pisma Zamawiającego znak IU/STLąd/12452/18 z dnia 18.10.2018 r.) wprowadził następujące wymogi odnoszące się do 3 zamawianych dysków: 1 x 1000 GB SSD i 2x6TB SATA3 7200 rpm- dyski HDD zamontowane w wyjmowanych kieszeniach. W ocenie Odwołującego, wobec powyższego, należało zaoferować 1 dysk o pojemności 1000 GB, który jak wynika z użytego przez Zamawiającego określenia SSD (ang. solid-state drive) ma być dyskiem półprzewodnikowym oraz 2 dyski o pojemności 6 TB, które mają być dyskami magnetycznymi HDD (ang. hard disk drive). Wykonawca SAAB w Formularzu cenowym oświadczył, że oferowana przez niego Stacja Graficzna SG spełnia powyższy wymóg SIWZ (str. 15 oferty, Tabela 4, poz. 4). Jednakże z dodatkowych informacji odnośnie do oferowanego sprzętu, zawartego w Tabeli 2 oferty wynika, że zaoferowane przez Odwołującego dyski wymogów tych nie spełniają. W pkt 14 oferty, Tabeli 2, poz. 4, Wykonawca SAAB oświadczył, że oferuje następujące 3 dyski twarde: 1*1TB 7200 RPM SATA 3.5in Z5J60AV i 2*6TB 7200 SATA Enterprise 3.5in 3rd - Z5J87AV. Zdaniem Odwołującego opis pierwszego z wymienionych przez SAAB dysków świadczy o tym, że nie jest to dysk SSD, jak wymagał tego Zamawiający, a dysk typu HDD. Dwa dyski wymienione w dalszej kolejności stanowią dyski HDD i są zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Tytułem wyjaśnienia wskazać należy, ze dysk SSD, zamiast obrotowych talerzy magnetycznych, które występują w dyskach typu HDD, posiada do zapisu pamięć flash, która jest nieruchoma. Tym samym, w odniesieniu do dysku SSD, nie może być mowy o prędkości obrotu oznaczanej jako RMP), czy rozmiarze dysku (oznaczanej w calach, skrótem „in"). Skoro więc w budowie dysków SSD nie występują obrotowe talerze magnetyczne, to przy jego opisie producenci nie posługują się parametrami: prędkość obrotowa (RPM - rounds per minutę - obroty na minutę), rozmiar talerza magnetycznego wyrażonym w calach (np. 3.5in). Użycie tych oznaczeń, przy podanym przez SAAB dysku (poz. 1) świadczy zatem o tym, że zaoferowany dysk jest dyskiem HDD - w sytuacji, gdy Zamawiający wymagał dysku SSD. Przy opisie dysku podano mianowicie wartość 7200 obrotów na minutę (RPM), a ponadto wskazano rozmiar ruchomych dysków: 3.5 cala (inch). Również inne dowody, w tym informacje powszechnie dostępne w Internecie, potwierdzają, że model Z5J60AV stanowi dysk HDD, a nie dysk SSD (link). Mając na uwadze powyższe, według Odwołującego - w sytuacji zaoferowania urządzenia zgodnego z SIWZ - nie może być mowy o omyłce wykonawcy, przy wpisywaniu do Tabeli parametrów oferowanego urządzenia, o czym świadczyć miałyby inne elementy oferty. Tym samym nie jest możliwe poprawienie omyłki wykonawcy (np. poprzez wykreślenie jednego z omyłkowo wskazanych parametrów). Dobór urządzeń spełniających wymagania SIWZ leżał po stronie wykonawców i co za tym idzie omyłkę SAAB można byłoby poprawić wyłącznie dobierając inne urządzenie od zaoferowanego przez Wykonawcę. Takie działanie w świetle przepisów Pzp jest jednak działaniem niedopuszczalnym, w szczególności nie mieści się w czynnościach dopuszczonych przez art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący dodał, że dyski SS - dzięki przyjętemu rozwiązaniu technicznemu - są dyskami wydajniejszymi i trwalszymi, od standardowych dysków magnetycznych HDD (z talerzami). Standardowy dysk magnetyczny HDD (ang. hard disk drive) jest oparty na konstrukcji zespołu ruchomych dysków, stanowiących nośnik danych, w zamkniętej obudowie, w której znajdują się głowice odpowiedzialne za odczyt i zapis danych. Stąd parametry określające podtyp tego dysku to rozmiar i prędkość obrotowa talerzy, czyli elementy charakterystyczne dla tego typu urządzenia. Z uwagi na brak ruchomych części i nowszą technologię, wymagany przez Zamawiającego dysk SSD charakteryzuje się nawet kilkadziesiąt razy krótszym czasem dostępu i większą odpornością, a w konsekwencji bezawaryjnością pracy, co w znaczący sposób odróżnia go od starszej technologii HDD. Zalet SSD jest więcej: dyski te oferują niższy poziom hałasu, większy zakres temperatur, w jakich pracuje urządzenie, a także mniejszy rozmiar, w porównaniu do HDD. Nie można więc przyjąć, że wykonawca zaoferował Zamawiającemu rozwiązanie równoważne. HDD to urządzenie, które nie spełnia wymogu SSD i tym samym oferta obejmująca urządzenie HDD jest niezgodna z treścią SIWZ. Nie ma w tym zakresie możliwości traktowania HDD jako rozwiązania równoważnego SSD, czy też wezwania do wyjaśnienia tej treści oferty, ponieważ Wykonawca SAAB w jednoznaczny sposób sformułował ją w sposób niespełniający wymagań Zamawiającego, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty tego Wykonawcy. 2. Stacja Graficzna zaoferowana przez SAAB nie posiada wymaganej SIWZ liczby zatok. Zamawiający w Tabeli 4. „Wymagania techniczne oferowanych podzespołów Stacji Graficznej SG w poz. 1, str. 12 Załącznika nr 5 do SIWZ - Formularza Oferty (w wersji uwzględniającej zmiany wynikające z pisma Zamawiającego znak IU/STLąd/12452/18 z dnia 18.10.2018 r.) wprowadził następujący wymóg odnośnie do płyty głównej: Na płycie głównej min. 8 x SATA z obsługą RAID (...). Zdaniem Odwołującego wymóg ten oznacza, że Stacja Graficzna SG ma umożliwić podłączenie minimum 8 dysków twardych - za pomocą SATA (ang. Serial Advanced Technology Attachment), tj. magistrali komputerowej służącej do łączenia stacji z dyskami twardymi, poprzez posiadanie co najmniej 8 tzw. zatok (ang. bays; czyli złącz, za pomocą których podłącza się poszczególne dyski twarde do komputera). Żądana przez Zamawiającego funkcjonalność ma istotne znaczenie, bowiem umożliwia rozszerzenie pamięci Stacji do minimum 8 dysków twardych, co znacząco zwiększa jej funkcjonalność. Wykonawca SAAB zaoferował Zamawiającemu płytę główną HP Z8 G4 WKS, kod producenta: Z3Z16AV (str. 13 oferty). Zgodnie ze specyfikacją techniczną producenta (link) SAAB zaoferował rozwiązanie posiadające tylko 4 zatoki na dyski twarde, a zatem niespełniające wymagań SIWZ. Sam fakt posiadania 8 portów SATA nie pozwala Zamawiającemu na skorzystanie z rozszerzenia funkcjonalności komputera poprzez podłączenie dodatkowych 8 dysków, ponieważ w stacji znajdują się tylko 4 zatoki, a więc 4 dodatkowe dyski nie mogą zostać fizycznie podłączone. Fakt, że niespełnienie wymogów dot. liczby zatok SATA stanowi niezgodność oferty z SIWZ, według Odwołującego, potwierdza uchwała Izby z 16.09.2014 r. sygn. akt KIO/KD 77/14. 3. Stacja SD SAAB nie posiada wymaganej liczby portów USB. Zamawiający w pkt 3.11 SIWZ wskazał, że sprzęt informatyki i oprogramowanie stanowiące wyposażenie systemu musi spełniać minimalne wymagania określone w „Wykazie obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej" w wersji aktualnej w dniu składania ofert, zgodnie z Decyzją nr 207/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 25 czerwca 2009 r. (Dz. Urz. Ministra Obrony Narodowej Nr 13 poz. 145). Na str. 43 Wykazu obowiązujących standardów sprzętu informatyki 1 oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej z dnia 10 stycznia 2018 r., aktualnego w dniu składania ofert, w odniesieniu do pkt 2.2.3 Stacja robocza SD, w pozycji „Wymagania dodatkowe”, pkt 1 wskazano: „wbudowane porty nie mniej niż 11 x USB, w tym 10 portów wyprowadzonych na zewnątrz komputera: nie mniej niż 4 z przodu obudowy w tym 2 x USB 3.0 (dopuszczalne złącza Type-C) i 6 z tyłu w tym 4 x USB 3.0 (...)”. Wykonawca SAAB zaoferował Zamawiającemu płytę główną Stacji Roboczej: HPZ2TWR G4 WKS, kod producenta 2YW27AV (str. 13 oferty). Zgodnie ze specyfikacją techniczną producenta (link). Stacja SD oferowana przez SAAB posiada tylko 3 porty USB z przodu obudowy, a więc nie spełnia pkt 3.11 SIWZ w zw. z wykazem obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej. Do tej kwestii, zdaniem Odwołującego, odnosi się uchwała Izby KIO/KD 77/14. 4. Stacja SD SAAB nie posiada wymaganego złącza PCI 32bit. Zamawiający w Tabeli 3, poz. 1 „Wymagania techniczne oferowanych podzespołów Stacji Roboczej SD" str. 11 Załącznika nr 5 do SIWZ - Formularza Oferty (w wersji uwzględniającej zmiany wynikające z Pisma Zamawiającego znak IU/STLąd/12452/18 z dnia 18.10.2018 r.) wprowadził wymóg, aby płyta główna posiadała jedno niezajęte złączę PCI 32bit. Omawiane złącze (ang. Peripheral Component Interconnect) to magistrala komputerowa do przyłączania kart rozszerzeń do płyty głównej, np. karty graficznej, dźwiękowej czy sieciowej. Jest to istotny wymóg pozwalający Zamawiającemu na rozbudowanie stacji i zwiększenie jej funkcjonalności w razie potrzeb. Wykonawca SAAB zaoferował Zamawiającemu płytę główną Stacji Roboczej: HPZ2TWR G4 WKS, kod producenta: 2YW27AV (str. 13 oferty), co zgodnie z linkiem podanym w odwołaniu, według Odwołującego, nie posiada wymaganego złącza PCI 32bit, a więc nie spełnia wymogów Załącznika nr 5 do SIWZ. O sytuacji braku złącza PCI Izba orzekała w wyroku z 04.11.2014 r. sygn. akt KIO 2170/14. Brak złącza ogranicza możliwość rozszerzenia oferowanego sprzętu i jednocześnie świadczy o niespełnieniu wymogów SIWZ. Dalej Odwołujący wskazał, że w postępowaniu wykonawcy mieli prawo zaoferować sprzęt w wersji podstawowej lub zmodyfikowany w taki sposób, by spełniał wymogi SIWZ. Wówczas, co oczywiste, Wykonawca musiałby jednoznacznie określić w ofercie przy podawaniu oznaczenia, np. płyty głównej, że jest to podzespół „zmodyfikowany do wymagań SIWZ" czy też „dostosowany do potrzeb Zamawiającego". W konsekwencji powyższego brak adnotacji tego typu świadczy o zaoferowaniu przez Wykonawcę rozwiązania w wersji podstawowej - katalogowej producenta. Jeżeli taka wersja urządzenia jest niezgodna z wymogami SIWZ, a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, nie sposób twierdzić, że ta niezgodność zostanie usunięta poprzez zmodyfikowanie wersji podstawowej urządzenia - jej dopasowanie do wymogów SIWZ. Wprowadzenie do oferty takiej możliwości byłoby zmianą jej treści (Wykonawca nie zaoferował urządzeń w wersji zmodyfikowanej, lecz podstawowej) - zmianą niedopuszczalną w świetle art. 87 ust. 1 Pzp (musiałaby ona wystąpić w wyniku niedozwolonych tym przepisem negocjacji z wykonawcą, w wyniku których ustalono by dopiero, że owa modyfikacja jest konieczna oraz jakie elementy wymagają modyfikacji i w jakim zakresie wymagają modyfikacji). Odwołujący zaznaczył również, że działania takie nie mieściłyby się w dyspozycji art. 87 ust. 2 Pzp - nie chodzi tu o poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej, oczywistej| omyłki rachunkowej lub innej omyłki. W zakresie innej omyłki, Zamawiający nie ma możliwości samodzielnego ustalenia, wyłącznie na podstawie treści złożonej przez wykonawcę oferty, że w celu doprowadzenia do zgodności zaoferowanego rozwiązania z SIWZ konieczna i zarazem dopuszczalna (możliwa do zaakceptowania przez producenta) byłaby modyfikacja rozwiązania podstawowego (a może raczej należałoby dobrać inne urządzenie, połączyć dwa rozwiązania podstawowe itp.), ani tym bardziej jak ostatecznie taką modyfikację należałoby przeprowadzić. Każda próba modyfikacji powyższych oświadczeń SAAB stanowiłaby więc de facto negocjacje po terminie otwarcia ofert, niedozwolone na gruncie ustawy Pzp. Ponadto każda z tych zmian stanowiłaby zmianę istotną, której dokonanie jest zabronione. Dobór urządzeń leżał po stronie wykonawców i to oni musieli podjąć decyzję, jakie rozwiązania techniczne zaoferować Zamawiającemu. Zamawiający nie może zastąpić ich w tym działaniu (sam dobrać właściwe urządzenia) lub mimo odmiennych oświadczeń wykonawcy założyć, że zaoferowane rozwiązania spełniają jednak wymogi SIWZ. Następnie odwołujący podniósł, iż gdyby Zamawiający nie postawił wymogów, aby w Formularzu ofertowym wskazać konkretne oznaczenia podzespołów, a jedynie oświadczyć, że spełniają one wymagania z SIWZ, wówczas nie miałoby znaczenia, czy Wykonawca zamierza zaoferować rozwiązanie fabryczne czy dostosowane. Jednak w niniejszym postępowaniu Zamawiający wprowadził taki wymóg i ma on konsekwencje równe dla wszystkich wykonawców - nie mogli oni wskazać „jakiegokolwiek"' sprzętu z założeniem, że będzie można go „dostosować" już po wyborze oferty, w drodze negocjacji z Zamawiającym. Wręcz przeciwnie, Zamawiający po to żądał określenia podzespołów, żeby możliwe było zweryfikowanie spełniania szczegółowych wymogów technicznych. W tej sytuacji, zdaniem Odwołującego, przyjąć należy, że oferta Wykonawcy SAAB jest niezgodna z treścią SIWZ, przy czym jest to niezgodność istotna, merytoryczna (nie tylko niezgodności o charakterze formalnym), niemożliwa do usunięcia przy zastosowaniu instytucji poprawy omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czy też wyjaśnienia tej niezgodności w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. II. Omyłka w wyliczeniu ceny. Według Odwołującego Wykonawca SAAB popełnił w swoim Formularzu omyłkę w wyliczeniu ceny ofertowej (wartość brutto całej umowy) podobną do tej, jaką popełnił wykonawca CUBIC, z tym zastrzeżeniem, że SAAB nie podał również w swoim Formularzu (rozbiciu) łącznej ceny odpowiednio za LSS, KSSPW i STWPW, co dodatkowo utrudnia rozstrzygnięcie, jakie były intencje wykonawcy i czy w ślad za tym poprawnie wyliczył on cenę ofertową, czy cenę za LSS, KSSPW i STWPW w rozbiciu na lata wykonywania umowy (i tylko te wartości powinny być zsumowane). Odwołujący podniósł, iż zgodnie z Formularzem stanowiącym Załącznik nr 5 do SIWZ wykonawcy zobowiązani byli podać rozbicie ceny ofertowej na następujące zakresy: LSS, KSSPW i STWPW, z dodatkowym rozbiciem na poszczególne lata realizacji umowy. Dodatkowo Zamawiający oczekiwał, by dla poszczególnych zakresów podać (wyodrębnić) cenę za szkolenia, które ma przeprowadzić wykonawca. Sposób skonstruowania Formularza cenowego sugerował przy tym, że wartość podawana przez wykonawcę dla zakresów LSS, KSSPW i STWPW winna jednak obejmować koszt szkoleń (w Formularzu Zamawiający posłużył się sformułowaniem „w tym"). Dodatkowo wymagane było podanie Łącznej wartości odpowiednio LSS, KSSPW i STWPW (wliczając szkolenia i DT). Wykonawca SAAB podał w swoim Formularzu cenowym ceny dla ww. elementów, przy czym nie jest wiadome, w jaki sposób wykonawca na podstawie tych danych ustalił cenę ofertową (Wartość brutto całej umowy). Analiza Formularza cenowego nie daje odpowiedzi na pytanie, czy Wykonawca w rozbiciu ceny za LSS, KSSPW i STWPW na poszczególne lata realizacji umowy uwzględnił koszt szkoleń i dokumentacji technicznej (DT), jak wymagał tego Formularz, a następnie jeszcze dodatkowo doliczył (drugi raz) te same wartości do łącznej ceny, czy wskazane pozycje rozliczeniowe ceny szkoleń i DT nie obejmują i są ujęte wyłącznie (wbrew oczekiwaniom Zamawiającego) w pozycjach noszących tytuły, odpowiednio. „Szkolenie" i „DT". W tej sytuacji, w celu doprowadzenia do zgodności wyliczeń wynikających z Formularza cenowego można było przyjąć dwa rozwiązania. Założenie 1 - cena ofertowa (łączna wartość brutto umowy) podana przez SAAB jest prawidłowa, a co za tym idzie SAAB ceny szkoleń (wbrew wymogom Formularza) nie włączył do cen podanych za zakres: LSS, KSSPW i STWPW ustalonych dla poszczególnych lat - w tej sytuacji Zamawiający powinien był poprawić wartości podane dla LSS, KSSPW i STWPW ustalone na poszczególne lata, doliczając do nich cenę szkoleń, albo założenie 2 - Wykonawca włączył cenę szkoleń do rozbicia LSS, KSSPW i STWPW na poszczególne lata (zgodnie z wymaganiami Formularza), a następnie - przy wyliczeniu ceny ofertowej - cenę szkoleń (z racji podawania ich w tej samej kolumnie poddawanej sumowaniu) ponownie doliczył do ceny ofertowej. Przy tym założeniu to łączna wartość brutto całej umowy została obliczona z dwukrotnym wliczeniem cen szkoleń, a więc błędnie. W sytuacji popełniono błąd w obliczaniu ceny i nie jest wiadome, w jaki sposób błąd ów należałoby poprawić, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W opinii Odwołującego Zamawiający nie mógł wskazanej omyłki poprawić jako oczywistej omyłki rachunkowej. Wynika to nie tylko z uwagi na różne możliwości poprawienia omyłki, ale także i z tego względu, że przy wyborze sposobu jej poprawienia przez Zamawiającego, cena oferty obniżyła się o prawie 6 min zł, co jest istotną zmianą. Zamawiający opisaną wadę oferty poprawił w trybie art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. jako oczywistą omyłkę rachunkową. W ocenie Odwołującego ten tryb poprawienia omyłki nie mógł znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie. Formularz cenowy nie wskazywał w sposób jednoznaczny, które pozycje należy zsumować w celu wyliczenia Wartości brutto całej umowy, tj. czy należy zsumować trzy pozycje opisane jako Łączna wartość odpowiednio LSS, KSSPW 1 STWPW, czy zliczyć należy ceny podane w rozbiciu tych zakresów na poszczególne lata realizacji umowy. Co przy tym istotne w niniejszej sprawie, w zależności od zastosowanego obliczenia otrzymywało się różny wynik matematyczny. Zamawiający nie mógł więc wpierw w sposób oczywisty i jednoznaczny ustalić, jaki błąd w istocie popełnił wykonawca w ofercie, a kolejno nie dysponując „wzorcem" działania matematycznego, nie mógł pod ten wzorzec podstawić danych SAAB i poprawnie go zastosować. Odwołujący dodał, że Zamawiający mógł rozważać jedynie zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. poprawienie sprzeczności w Formularzu, jako tzw. innej omyłki. Rozważania te winny jednak prowadzić do wniosku, że omyłka nie może zostać poprawiona, bowiem, jak wskazano powyżej, istnieją co najmniej dwa, równie logiczne sposoby poprawienia omyłki i Zamawiający, bez dodatkowych negocjacji z wykonawcą, nie może wybrać jednego i tych sposobów. W dalszej kolejności Odwołujący zaznaczył, że dalsze zarzuty zostały postawione na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę powyżej opisanych zarzutów, odnoszących się do oferty SAAB i uwzględnienia przez Izbę zarzutów odwołania złożonego przez ELBIT (KIO 1396/19) i przywrócenia tego Wykonawcy do Postępowania. Odwołujący dodał, że w sytuacji uwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp, Izba winna nakazać unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowienie badania i oceny ofert, w ramach której to Zamawiający miałby możliwość udostępnienia Odwołującemu żądanych przez niego dokumentów - dopiero tak przeprowadzona procedura badania i oceny ofert otworzy Odwołującemu termin do złożenia odwołania w oparciu o okoliczności faktyczne wynikające z dokumentów obecnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawców i zagwarantuje Odwołującemu realną możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. III. Zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia przez zamawiającego wyjaśnień ELBIT i SAAB. Odwołujący podniósł, iż z analizy udostępnionych mu załączników do protokołu postępowania wynika, że Zamawiający nie udostępnił mu następujących dokumentów: 1) wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy ELBIT - pisma z dnia 12.12.2018 r. oraz pisma z dnia 30.01.2019 r. - Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, 2) wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy SAAB - pismo z dnia 12.12.2018r. - Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, 3) kolejnych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy SAAB (wezwaniem z dnia 16.01.2019 r. Zamawiający wezwał SAAB do złożenia kolejnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny; pismem z dnia 24.01.2019 r. SAAB zawnioskował o wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny do dnia 8 lutego 2019 r.; pismem z dnia 28.01.2019 r. Zamawiający wyraził zgodę na wydłużenie terminu, jednak nie udostępnił Odwołującemu ani złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny ani zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa). W opinii Odwołującego Wykonawca ELBIT i Wykonawca SAAB nie sprostali obowiązkowi wykazania, że zastrzegane przez nich informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ograniczając się do przedstawienia lakonicznych, ogólnikowych i gołosłownych uzasadnień. W uzasadnieniach objęcia informacji tajemnicą gospodarczą Wykonawcy - w zasadzie wyłącznie - powołali się na podstawy prawne zastrzegania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz na cytaty z orzecznictwa i doktryny. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień rażąco niskiej ceny ELBIT wskazuje (dokument z dnia 12.12.2018 r.), że informacje zastrzegane mają charakter handlowy, techniczny oraz organizacyjny. Podnosi, że zawarte w wyjaśnieniach ceny informacje stanowią kalkulacje cenowe, informacje nt. organizacji i sposobu pracy, oferty cenowe, kopie umów i porozumień, informacje nt. planów i zamierzeń, w tym w zakresie serwisu i dostaw na terenie Polski. Wyjaśnienia zawierają ponadto, jak wskazuje ELBIT, opisy technologii i ujawniają kontakty handlowe oraz czynniki cenotwórcze. Treść zastrzeżeń zamyka się na trzech stronach (w zakresie wyjaśnień złożonych dnia 30.01.2019 r. ELBIT wskazuje podobnie, odnosząc się jedynie do informacji zawartych w tym dokumencie) i sprowadza się w zasadzie do opisania, jakie informacje są zastrzegane. Zdaniem Odwołującego nie sposób z treści tego uzasadnienia wyczytać, na czym dokładnie, zdaniem Wykonawcy, polega wartość gospodarcza tych informacji - ta okoliczność nie jest przez wykonawcę wykazana, bowiem sam rodzaj informacji zastrzeganych nie przesądza jeszcze o tym, że dana informacja ma, w konkretnych okolicznościach faktycznych, wartość gospodarczą i jaka ta wartość jest. Wyjaśnienia nie wskazują przy tym, aby informacje objęte zastrzeżeniem miały walor stałości, tj. aby mogły być wykorzystane w przyszłej działalności Wykonawcy i nie służyły tylko wykazaniu „rynkowego" charakteru ceny w tym konkretnym postępowaniu, z uwzględnieniem wymagań danej SIWZ. Odwołujący zauważył dalej, że w przypadku wykonawcy SAAB (zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, pismo z dnia 12.12.2018 r.) Wykonawca ten cytuje art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz podnosi, że w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawił kalkulacje, informacje nt. funkcjonowania oferowanych systemów, opisał z jakich modułów sprzętowych oraz oprogramowania korzysta. Zdaniem SAAB, prezentowane informacje mają wartość technologiczną i gospodarczą (pozwalają uzyskać przewagę konkurencyjną) i wartość gospodarczą, jednak poza takim stwierdzeniem (ogólnym i gołosłownym) Wykonawca nie wskazuje w jaki sposób ujawnienie tych informacji mogłoby pogorszyć jego pozycję konkurencyjną i doprowadzić do powstania po jego stronie szkody. Nie wiadomo więc, z czego tak naprawdę ma wynikać wartość gospodarcza zastrzeganych informacji. SAAB podał także, że informacji tych nie udostępnił oraz że dostęp do nich ma ograniczone, wąskie grono pracowników, jednak te informacje nie są poparte żadnymi dowodami, np. w postaci dokumentów zawierających wewnętrzne regulacje dotyczące zachowania informacji w poufności, zobowiązania do zachowania w poufności. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ELBIT i SAAB jest w dużej mierze gołosłowne, gdy tymczasem każdy wykonawca powinien sprecyzować i wykazać już w ramach uzasadnienia załączonego do oferty, w jaki sposób odtajnienie konkretnych informacji osłabiłoby jego pozycję rynkową. Odwołujący podniósł dalej, że obaj Wykonawcy nie powołali w treści zastrzeżeń żadnych przekonujących argumentów, które uprawdopodobniałyby, że ujawnienie konkretnych, zastrzeżonych przez nich informacji, może doprowadzić do powstania po ich stronie szkody. Nie wskazano zatem na istnienie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawnieniem określonego rodzaju zastrzeganej informacji, a możliwością powstania szkody. Nie wskazano na żadne dowody, które miałyby potwierdzać podjęcie działań służących ochronie zastrzeganych informacji (SAAB). Poziom ogólności zastrzeżeń jest przy tym tak duży, że mogłyby one stanowić uzasadnienie do zastrzeżenia w zasadzie jakichkolwiek informacji. Zatem, według Odwołującego, nie została wykazana kluczowa okoliczność, że zastrzegane informacje spełniają wymagania definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa", w tym w szczególności, że posiadają wartość gospodarczą i jakie mają przełożenie na pozycję konkurencyjną tych Wykonawców. Ponadto wprost pojawiają się sformułowania wskazujące na fakt, że niektóre z tych informacji odnoszą się wyłącznie do tego konkretnego postępowania. W opinii Odwołującego wadliwe zastrzeżenie tajemnicy potwierdził również Zamawiający, który w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ELBIT ( w piśmie z dnia 11.01.2019 r.) stwierdził, że „(...) w wyniku niedochowania ustawowych wymogów dotyczących zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, w odniesieniu do wymienionych na wstępie niniejszego Zawiadomienia dokumentów, a także samego uzasadnienia zastrzeżenia (str. 1 4 wyjaśnień) Zamawiający uznaje dokonane zastrzeżenia za nieskuteczne i informacje te będą udostępnione w terminie określonym w art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, tj. od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnienia postępowania". Zamawiający postanowił więc odtajnić zastrzeżenie tajemnicy, jak również część dokumentów składających się na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (przy czym ostatecznie, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty udostępnił jedynie treść zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, bez jakichkolwiek dokumentów stanowiących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny). Ta decyzja Zamawiającego nie była przedmiotem zaskarżenia przez ELBIT i w udostępnionych Odwołującemu dokumentach brak informacji, by była ona z własnej inicjatywy Zamawiającego zmieniona. Tym bardziej więc dziwi to, że mimo takiej decyzji, Zamawiający ostatecznie wyjaśnień ceny złożonych przez ELBIT nie udostępnił. Odwołujący dodał, że Wykonawca ELBIT, jako dowody podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania informacji w poufności (co zdaniem Odwołującego nie jest równoznaczne z zachowaniem w tym zakresie należytej staranności), przedstawił wyciąg z umów o zakazie konkurencji, umowy o zachowaniu poufności oraz wyciąg z umowy konsorcjum i w sposób dość niewyraźny wspomniał o wewnętrznych regulacjach w ramach prowadzonej polityki bezpieczeństwa i poufności informacji oraz fizycznych i prawnych środkach ochrony. Przy czym odniesiono się do jednego podmiotu, natomiast konsorcjum składa się z trzech podmiotów. Jest więc wątpliwym, aby wszystkie podmioty tworzące konsorcjum działały w oparciu o jedną politykę bezpieczeństwa i te same procedury. Tymczasem SAAB w ogóle nie udowodnił, że podejmuje jakiekolwiek działania w zakresie ochrony swych informacji. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, nieujawnienie przez Zamawiającego informacji zastrzeżonych przez ELBIT i SAAB jako tajemnica przedsiębiorstwa narusza prawo. Zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim obowiązku właściwego zbadania zasadności zastrzeżenia tajemnicy, dokonanej przez Wykonawców. Analiza w tym zakresie powinna być wszechstronna i odnosić się zarówno do treści zawartych w zastrzeżonych informacjach, jak i okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreślił również, że w jego ocenie nie doszło do wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 131v pkt 1 Pzp. Świadczy o tym zarówno zakres, jak i charakter, zastrzeżonych przez ELBIT i SAAB informacji, w szczególności fakt, że informacje opracowane zostały na podstawie danych wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, które dostępne są dla wszystkich przedsiębiorców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający również takiej podstawy prawnej, dla odmowy udostępnienia żądanych dokumentów, nie wskazał. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1396/19: W dniu 19 lipca 2019 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Elbit Systems Ltd., P.O.B. 539 Haifa 31053 Izrael, RUAG Defence France SAS, Zone Albipóle, Chemin Jean Thomas, 81150 Terssac, Francja, Autocomp Management Sp. z o.o., ul. 1 Maja 36,71-627 Szczecin (dalej zwani jako „odwołujący”). W odwołaniu zostały postawione zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): A. W odniesieniu do oferty Konsorcjum Cubic: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic mimo: a) niewskazania w ofercie wartości dokumentacji technicznej (DT), b) błędów w zakresie wartości szkoleń, c) błędów w określeniu wartości umowy w rozbiciu na lata realizacji. 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1-2 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic oraz prowadzenie z Konsorcjum Cubic negocjacji dotyczących złożonej oferty, w konsekwencji których dokonana została niedozwolona zmiana treści oferty, błędnie zakwalifikowana jako poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych lub wyjaśnienie treści oferty, 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic, mimo iż zawiera błędy w obliczeniu ceny w zakresie wartości DT, wartości szkoleń oraz łącznych wartości oferowanych systemów, a w konsekwencji w zakresie zaoferowanej ceny (w tym z rozbiciem na lata realizacji), 4. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Cubic, pomimo że przedmiotowa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic pomimo, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, 6. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Cubic oraz wybór tej oferty jako najkorzystniejszej pomimo zaoferowania przez tego wykonawcę podzespołu w postaci zasilacza do Stacji Roboczej SD niezgodnego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązującej w Postępowaniu (dalej: „SIWZ”), 7. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Cubic, pomimo, iż gwarancja wadialna złożona z ofertą tego wykonawcy nie zabezpiecza oferty Konsorcjum Cubic. B. W odniesieniu do oferty Odwołującego: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego oparte na błędnej ocenie, że treść tej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wskazanym w uzasadnieniu jej odrzucenia, 2. art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego („Kc”) w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp poprzez błędną wykładnię oświadczenia woli Odwołującego zawartego w ofercie oraz błędną wykładnię treści SIWZ i w konsekwencji przyjęcie, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ; 3. art. 90 ust. 1 - 3 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez: 3.1 bezprawne przyjęcie, że wyjaśnienia Odwołującego mające na celu wykazanie podstaw kalkulacji ceny i składane po terminie składania ofert mogą stanowić podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w oparciu o informacje nie wymagane w SIWZ na etapie składania ofert, a dopiero na etapie realizacji umowy oraz nie żądane od innych wykonawców i nie stanowiące wiążącej oferty Odwołującego, co poskutkowało bezprawnym odrzuceniem oferty Odwołującego oraz rażącym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności, 3.2 prowadzenie postępowania wyjaśniającego w złej wierze, polegające na celowym wielokrotnym wzywaniu Odwołującego do potwierdzenia nie wymaganych treścią SIWZ okoliczności, skutkujących w ocenie Zamawiającego niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ, pod pozorem wyjaśniania podstaw kalkulacji ceny oraz bez sprecyzowania rzeczywistego celu wyjaśnień, podstaw wątpliwości, w tym własnej interpretacji Zamawiającego wyjaśnień i postanowień SIWZ, co wprowadziło w błąd Odwołującego, działającego w dobrej wierze, co do motywów i celu postępowania wyjaśniającego, 4. ewentualnie, w przypadku uznania, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, zarzucam naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez bezprawne zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, w zakresie sposobu spełnienia wymagań z pkt 7.12.6 WZTT dla KSSPW, pkt 7.7.10 WZTT dla LSS oraz pkt 7.2.5 WZTT dla LLS, względnie zaniechania wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. C. W odniesieniu do oferty Saab: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Saab pomimo niezgodności treści oferty tego Wykonawcy z SIWZ w zakresie udzielonych gwarancji w wymiarze sześćdziesiąt (60) miesięcy i jeden (1) dzień, 2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1-2 i art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK i ust. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Saab, pomimo, że jej ukształtowanie w zakresie udzielonych w pkt 6 formularza ofertowego gwarancji w wymiarze sześćdziesiąt (60) miesięcy i jeden (1) dzień, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu okresu gwarancji w żaden sposób nie odpowiadającego uzasadnionym oczekiwaniom klienta (Zamawiającego), który to okres powinien być adekwatnie promowany w ramach przewidzianych kryteriów oceny ofert, ale w sposób naruszający dobre obyczaje obliczony jedynie na uzyskanie jak największej punktacji w ramach kryterium oceny ofert „długość okresu gwarancji” i w ten sposób uzyskanie nieuczciwej przewagi konkurencyjnej oraz pozbawienie możliwości uzyskania zamówienia przez innych wykonawców, przedstawiających rzetelne oferty w tym zakresie; 3. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 131 k ust. 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, przez przyznanie Saab w ramach kryteriów oceny ofert w zakresie długości okresu gwarancji, maksymalnej wartości punktowej - odpowiednio za systemy KSSPW, STWPW, LSS - pomimo, że Saab nie zaoferował minimum 61-miesięcznego okresu gwarancji, który był niezbędny dla uzyskania maksymalnej punktacji w ramach tych kryteriów, 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Saab, pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych: 4.1 podzespołu płyty głównej do Stacji Roboczej SD oraz do Stacji Graficznej SG, 4.2 podzespołów karty sieciowej i graficznej do Stacji Roboczej SD i Stacji Graficznej SG, 4.3 podzespołu pamięć RAM dla Stacji Roboczej SD, 4.4 podzespołu dysku twardego dla Stacji Graficznej SG, 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Saab mimo: 5.1 nie wskazania w ofercie wartości dokumentacji technicznej (DT), 5.2 nie wskazania wartości łącznej poszczególnych oferowanych systemów, 5.3 błędów w zakresie zaoferowanych wartości szkoleń. 6. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1-2 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Saab oraz prowadzenie z Saab negocjacji dotyczących złożonej oferty, w konsekwencji których dokonana została niedozwolona zmiana treści oferty, błędnie zakwalifikowana jako poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych lub wyjaśnienie treści oferty, 7. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Saab, mimo iż zawiera błędy w obliczeniu ceny w zakresie wartości DT, wartości szkoleń oraz łącznych wartości oferowanych systemów, a w konsekwencji w zakresie zaoferowanej ceny (w tym z rozbiciem na lata realizacji). D. W odniesieniu do Konsorcjum PGZ: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGZ, pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego podzespołu zasilacza do Stacji Roboczej SD, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. art. 87 ust. 1-2 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGZ pomimo niewskazania przez tego wykonawcę w ofercie wartości dokumentacji technicznej (DT) i prowadzenie negocjacji w tym zakresie skutkujących uzupełnieniem treści oferty po terminie składania ofert, 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGZ, mimo iż zawiera błędy w obliczeniu ceny w zakresie wartości DT. E. W odniesieniu do Konsorcjum Rheinmetall: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rheinmetall, pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanego podzespołu zasilacza do Stacji Roboczej SD i Stacji Graficznej SG, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. art. 87 ust. 1-2 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rheinmetall pomimo niewskazania przez tego wykonawcę w ofercie wartości dokumentacji technicznej (DT), wartości szkoleń oraz łącznych wartości oferowanych systemów i prowadzenie negocjacji w tym zakresie skutkujących uzupełnieniem treści oferty po terminie składania ofert, 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rheinmetall, mimo iż zawiera błędy w obliczeniu ceny w zakresie wartości DT. Wobec powyższego wniesiono uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Cubic, unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego, ponadto ewentualnie - w przypadku uznania, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ - także nakazanie poprawienia omyłek w ofercie odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Cubic, SAAB, Konsorcjum PGZ i Rheinmetall oraz wykluczenia Konsorcjum Cubic z postępowania, ewentualnie w przypadku braku uwzględnienia zarzutów i wniosków skutkujących odrzuceniem oferty SAAB - obniżenia punktacji przyznanej ofercie Saab w ramach kryterium długość okresu gwarancji przez przyznanie za KSSPW - 0,4 punktu, za STWPW - 0,2 punktu, za LSS - 0,2 punktu; lub przyznanie w ramach tego kryterium ofercie Saab 0 (zero) punktów. W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący, w zakresie zarzutów dotyczących swojej oferty, wskazał co następuje. 1. Bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego, a) Wykładnia treści SIWZ oraz treści oferty Odwołującego. W ocenie Odwołującego Zamawiający odrzucił jego ofertę, na podstawie złożonych wtoku postępowania dodatkowych informacji, niewymaganych treścią SIWZ i nie stanowiących wiążącej oferty Odwołującego (nie składających się na treść oferty). Informacje te będą wymagane dopiero w projekcie wykonawczym (§ 8 wzoru umowy), na etapie spełnienia świadczenia i będą przedmiotem uzgodnień pomiędzy stronami, a wcześniejsze przekazanie ich na żądanie Zamawiającego może być rozpatrywane co najwyżej jako koncepcja, wstępnie planowany sposób realizacji umowy, w zakresie dwóch drobnych, niekluczowych aspektów technicznych. Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia jakiegokolwiek punktu oferty Odwołującego, które byłyby niezgodne z treścią wymienionych punktów WZTT. W rzeczywistości bowiem nie można doszukać się takiej niezgodności w treści wiążącej oferty Odwołującego. Już sam ten fakt przesądza o bezprawności działania Zamawiającego. Odwołujący dodał, że Zamawiający rażąco naruszył przepisy Pzp, w sposób nieuprawniony i arbitralny rozszerzając - po terminie składania ofert oraz jedynie w stosunku do Odwołującego - wymogi, co do informacji żądanych na etapie postępowania od wykonawców oraz nadając im przymiot treści oferty (co stanowiłoby jej nielegalną modyfikację) oraz nieprawidłowy skutek niezgodności z treścią SIWZ, i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że autorem wymogów co do treści oferty jest Zamawiający. Zgodnie z Rozdziałem 7 SIWZ Opis sposobu przygotowania ofert, pkt 7.1. „W celu złożenia oferty należy wykorzystać Załącznik nr 5 do SIWZ”. Załącznik nr 5 do SIWZ określa wzór Formularza ofertowego, który wykonawcy mieli obowiązek wypełnić. Zamawiający nie wymagał złożenia żadnych dodatkowych dokumentów technicznych, ani żadnych szczegółowych informacji, co do sposobu spełnienia wymogów WZTT, w zakresie systemów KSSPW oraz LSS, poza ogólnymi deklaracjami Formularza ofertowego. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie był więc zainteresowany szczegółami technicznymi rozwiązań oferowanych przez Wykonawców, na etapie składania ofert. Treść wiążącej oferty Odwołującego wyznaczają zatem dokumenty wymagane od Zamawiającego w SIWZ - i tylko treścią tych dokumentów Odwołujący jest związany na podstawie art. 85 Pzp. Tak ukształtowane zasady przygotowania oferty (w tym jej wymagana treść) były i są obowiązujące w postępowaniu. W złożonej w ofercie Odwołujący potwierdził, zgodnie z wymogami SIWZ, że: oferuje wymagane systemy pola walki, które będą wykonane i ukompletowane według dokumentacji technicznej Wykonawcy, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ i załączonych do niej WZTT (pkt 1 Formularza Ofertowego), oświadcza, że istotne postanowienia umowy i zawarte w nich warunki płatności, stanowiące załącznik nr 4 do SIWZ zostały zaakceptowane w całości (pkt 11 Formularza ofertowego), oświadcza, że zapoznał się ze wszystkimi warunkami zamówienia, SIWZ wraz z załącznikami, w tym WZTT i akceptuje je bez jakichkolwiek zastrzeżeń (pkt 12 Formularza ofertowego), oświadcza, że oferowane KSSPW, STWPW oraz LSS spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego ujęte w SIWZ oraz załącznikach do SIWZ, w tym WZTT, deklarując jednocześnie spełnienie wszystkich wymagań WZTT wskazanych w tabeli Formularza ofertowego (pkt 13 Formularza ofertowego). Zatem, według Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że powyższa treść oferty jest idealnie zgodna z treścią SIWZ - skoro Zamawiający, poza deklaracjami wykonawców, nie wymagał na etapie postępowania wykazywania, w jaki sposób liczne wymogi techniczne WZTT będą konkretnie spełnione. Odwołujący zaznaczył, że wymóg wskazania konkretnych rozwiązań technicznych odnosił się jedynie do stacji roboczych SD i graficznych SG (por. pkt 14 Formularza ofertowego) dla systemu STWPW (a więc zupełnie niezwiązanych z podstawami odrzucenia oferty Odwołującego). Weryfikacja rozwiązań technicznych nie jest dokonywana w tym Postępowaniu na etapie oceny ofert. Zamawiający wprowadził zasadę, że sposób spełnienia świadczenia zostanie zaprezentowany przez wybranego Wykonawcę na etapie realizacji umowy. Zgodnie z § 8 Projektu umowy (zał. nr 4 do SIWZ), Wykonawca opracuje Projekt Wykonawczy (PrW) dostarczanych symulatorów i przekaże go Zamawiającemu w terminie do 3 miesięcy od zawarcia umowy. (...) PrW powinien zawierać rozwiązania zastosowane przez Wykonawcę w celu spełnienia parametrów i funkcji określonych wWZTT z uwzględnieniem infrastruktury przewidzianej do zabezpieczenia funkcjonowania symulatorów. Opisy oraz schematy w PrW powinny być opracowane zgodnie z wymogami, w tym zawierać wykazy głównych elementów symulatorów oraz zobrazować ich rzeczywiste rozlokowanie w trakcie użytkowania symulatorów z uwzględnieniem obszarów dystrybucji, magazynowania i obsługiwania (w zakresie opisów montażowych), a także opisywać zasady korzystania z symulatorów oraz obrazować funkcje/sposób ich wykorzystania, zgodnego z wymaganiami WZTT (w zakresie schematów funkcjonalnych) - § 8 ust. 3 - 4 Projektu umowy. W opinii Odwołującego zatem to dopiero Projekt Wykonawczy ma precyzować takie aspekty jak m.in. rozlokowanie i ilość masztów czy sposób instalacji urządzeń na broni indywidualnej żołnierzy. Co więcej, niektóre dokumenty niezbędne do opracowania PrW zostaną dostarczone dopiero po podpisaniu umowy (np. przez gestorów - § 8 ust. 2 Projektu umowy, czy np. uzgodnienie zakresu pracy urządzeń wpływające na szczegóły rozwiązań w zakresie środków łączności bezprzewodowej, w tym masztów - pkt 7.12.20.2 WZTT dla KSSWP i pkt 7.12.17.2 WZTT dla LSS). Odwołujący dalej zauważył, że Projekt wykonawczy podlega zatwierdzeniu przez Zespół Sterujący powołany do nadzorowania realizacji umowy przez Zamawiającego, w trybie określonym w § 8 ust. 6-10 projektu umowy. Zespół Sterujący zatwierdza projekt, lub przekazuje uwagi, które Wykonawca powinien uwzględnić poprzez skorygowanie Projektu Wykonawczego w terminie 10 dni od otrzymania uwag. Do zatwierdzenia skorygowanego PrW stosuje się analogiczną procedurę. Zatwierdzenie PrW przez Zespół Sterujący, jest podstawą do kontynuowania realizacji umowy zgodnie z § 5 umowy. Z powyższego dla Odwołującego wynika, że Zamawiający nie miał uprawnienia do dyskwalifikacji oferty Odwołującego na podstawie nieskładających się na treść oferty i niewymaganych na etapie oferty, wstępnych koncepcji co do rozwiązań technicznych. Wyjaśnienia miały na celu uzasadnienie zaproponowanej ceny Odwołującego, prezentując jedynie założenia przyjęte do jej kalkulacji. Rozwiązania te nie stanowią wiążącej oferty Odwołującego, a jedynie planowany, koncepcyjny sposób realizacji przyszłej umowy. Ocena w tym zakresie będzie się jednak odbywać na podstawie § 8 Projektu umowy, gdyż dopiero na tym etapie Wykonawca ma obowiązek skonkretyzować rozwiązania techniczne. Będzie miał przy tym 3 miesiące od podpisania umowy, a nie kilka dni, jak w przypadku nadprogramowych wyjaśnień, żądanych przez Zamawiającego. Kluczowa jest okoliczność, że sposób spełnienia wymogów technicznych będzie uzgadniany, a ewentualne niespójności czy różnice interpretacyjne nie zdyskwalifikują wykonawcy, lecz co najwyżej skutkują koniecznością skorygowania projektu. Zatem przypisywanie tym informacjom wiążącego charakteru stanowiłoby niedozwoloną zmianę zasad oceny oferty w trakcie jej badania, skoro przedmiotowe aspekty techniczne mają być uzgadniane po zawarciu umowy, mogą podlegać zmianom, korektom i poprawkom. Odwołujący podniósł, iż aktualne i w mocy pozostają wiążące deklaracje Odwołującego z Formularza ofertowego, zobowiązujące do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ, stanowiące jego oświadczenie woli, formą oraz treścią odpowiadające wszystkim wymogom SiWZ. Gdyby przyjąć - za Zamawiającym - że wymuszone dalsze wyjaśnienia mogą zmienić jasną i precyzyjną treść oferty Odwołującego, oznaczałoby to rażące złamanie zasady niezmienności oferty po terminie składania ofert i zakazu negocjacji (art. 87 ust. 1 Pzp). Ponadto, według Odwołującego, inni wykonawcy nie byli wzywani do „wykazania” spełnienia wymagań pkt 7.12.6 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.7.10 i pkt 7.2.5 WZTT dla LSS, z którymi rzekomo jest niezgodna oferta Odwołującego. Zamawiający naruszył więc także zasady z art. 7 ust. 1 Pzp. b) Sposób prowadzenia postępowania wyjaśniającego przez Zamawiającego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazuje, że w trakcie analizy wyjaśnień z dnia 14.12.2018 r. „stwierdził, że konsorcjum oferuje niezgodne z wymaganiami SIWZ rozwiązania techniczne dotyczące wybranego uzbrojenia", a także że „poddał analizie zgodność oferty w zakresie ilości oferowanych urządzeń stacjonarnych (masztów) w stosunku do wymagań określonych w SIWZ”. W ocenie Odwołującego Zamawiający zignorował fakt, że: (i) wyjaśnienia miały na celu wykazanie podstaw kalkulacji ceny w ramach art. 90 ust. 1 Pzp, a nie zgodność treści oferty z treścią SIWZ (czego dowodzi treść wyzwania z 16.11.2018 r.), (ii) Zamawiający nie wymagał w ofercie wskazywania sposobu montowania nadajników na broni ani liczby masztów, (iii) wyjaśnienia na ponad stu stronach wskazywały podstawy i założenia kalkulacyjne, a Odwołujący wielokrotnie podtrzymywał w nich deklarację pełnej zgodności z WZTT, (iv) swoją (błędną) ocenę Zamawiający sformułował na podstawie dwóch ogólnikowych stwierdzeń (w zakresie makiet - ogólnie opisujących produkty jednego z konsorcjantów, a w zakresie masztów odnoszące się jedynie do „preferowanych”, „przykładowych” schematów pokrycia, tj. ilości i rozmieszczenia (np. str. 33, 34 i 35 wyjaśnień). Dalej Odwołujący wskazał, że Zmawiający nie przekazał Odwołującemu swoich wątpliwości, lecz kolejnym wezwaniem z dnia 16.01.2019 r.( str. 3), pod pozorem przedstawienia dalszych kalkulacji cenowych zażądał: (i) potwierdzenia „zastosowania przez Wykonawcę makiet do danych typów broni: (pkt 4 wezwania). Mimo iż (jak wynika dla Odwołującego z uzasadnienia odrzucenia oferty) w tej dacie uznawał takie rozwiązanie za niezgodne z treścią SIWZ, to nie poinformował o tym Wykonawcy, nie opisał swoich wątpliwości, nie wskazał żadnego punktu SIWZ, z którym takie rozwiązanie jest jego zdaniem niezgodne, nie poprosił też wykonawcy o wyjaśnienie rozumienia pojęcia „makieta” (nie występującego w treści SIWZ), lecz od razu zasugerował odpowiedź prowadzącą do późniejszego odrzucenia oferty, (ii) Wyszczególnienia środków łączności osobno dla każdej lokalizacji (pkt 5 wezwania). Mimo iż (jak twierdzi w uzasadnieniu odrzucenia oferty) żądanie to miało na celu „wyjaśnienie wątpliwości co do ilości oferowanych masztów stacjonarnych", to nie wyartykułował tego w wezwaniu z 16.01.2019 r., nie odnosząc się w ogóle do kwestii masztów ani jakiegokolwiek punktu WZTT, a jedynie do kalkulacji oraz nie uzasadniając swoich wątpliwości. Na takie wezwanie Odwołujący, działając w dobrej wierze, przedstawił obejmujące setki pozycji kalkulacje i odpowiadając na dodatkowe pytania Zamawiającego, wskazując przy tym, że nie były wymagane w ofercie oraz ponownie potwierdzając deklaracje wykonania umowy zgodnie z wymogami. Podobnie jak dla innych wykonawców, dla Odwołującego oczywiste było, że wyjaśnienia te nie mogą stać się podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (pismo z dnia 30.01.2019 r.). W dniu 05.02.2019 r. Zamawiający kolejny raz skierował wezwanie do Odwołującego, tym razem żądając wykazania spełnienia niektórych punktów WZTT. Znów jednak nie opisał przyczyn wezwania ani ich celu, pozostawiając to domysłom Wykonawcy (mimo iż już w dniu 14.12.2018 r., jak twierdzi, miał wątpliwości co do ilości masztów oraz sformułowania „makieta” w wyjaśnieniach prowadzonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp). Ponownie Odwołujący - pismem z dnia 14.2.2019 r. - odpowiedział na pytania Zamawiającego (nie znając ich rzeczywistego celu i powodu), wskazując przy tym na stronie 2, że odpowiada na pytania niewymagane treścią SIWZ, ofertę swoją sporządził zgodnie z wymogami SIWZ, działa w dobrej wierze oraz ponownie potwierdza spełnienie wszystkich wymagań. W Ad. 1. pisma Odwołujący „potwierdził spełnienie wszystkich wymogów WZTT, w tym z pkt 7.12.6 WZTT (KSSPW) oraz pkt 7.7.10 WZTT (LSS). Uszczegóławiając, wskazał przy tym na przykładowy sposób spełnienia tego wymagania (wskazując w Ilustracjach „Przykładowe symulatory’). Podobnie, w Ad. 2 pisma „potwierdził spełnienie wymagań pkt 7.2.6 WZTT (KSSPW) oraz 7.2.5 WZTT (LSS), a dla zobrazowania wskazał planowane ilości masztów oraz ich proponowane rozmieszczenie. Wskazał przy tym, że w przypadku konieczności dokonywania korekt. Konsorcjum przewidziało w budżecie środki w celu spełnienia wymagań zamawiającego (str. 5). Odwołujący dodał, że dopiero z treści uzasadnienia odrzucenia oferty dowiedział się, jakie były rzeczywiste motywy i cel prowadzonej korespondencji, a także dopiero w tym czasie pozyskał wiedzę, że Zamawiający interpretuje sformułowania wyjaśnień w sposób nieprawidłowy i niezgodny z intencją Odwołującego. We wcześniejszych pismach Zamawiający nie uzasadnił swoich wątpliwości, lecz nakierowywał Odwołującego na potwierdzenie okoliczności, które w ocenie Zamawiającego miały prowadzić do odrzucenia oferty, kiedy zgodnie z orzecznictwem, wykonawca nie może domyślać się, jaki jest rzeczywisty zakres wezwania i nie powinien dyskwalifikowany w efekcie ogólnego czy niejednoznacznego wezwania. Ponadto, zdaniem Odwołującego, Zamawiający rażąco naruszył zasady Pzp, w tym zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości - dla porównania wskazano korespondencję prowadzoną z Konsorcjum Cubic z dnia 23.05.2019 r. i z dnia 03.06.2019 r. oraz korespondencję prowadzoną z Odwołującym, c) Instalacja nadajników do broni indywidualnej żołnierzy przy KSSPW i LSS. Niezależnie od wskazanego wyżej uzasadnienia, według Odwołującego, wystarczającego do unieważnienia czynności odrzucenia oferty jego oferty, wskazać trzeba, że - nie tylko oferta Odwołującego - lecz także rozwiązania koncepcyjne opisane w wyjaśnieniach - są zgodne z treścią SIWZ. Zamawiający twierdzi, że rozwiązanie opisane przez Odwołującego w zakresie makiet dla niektórych rodzajów broni jest niezgodne z wymogami punktów 7.12.6 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.7.10 WZTT dla LSS. Jako uzasadnienie wskazuje jedynie wymóg, że urządzenia KSSPW oraz LSS powinno być montowane do „nw. uzbrojenia” (w przypadku KSSPW) albo „do broni indywidualnej żołnierzy” (dla LSS). W ocenie Odwołującego wielokrotnie konsekwentnie potwierdzał on spełnienie tego wymogu (w tym w Ad. 1 wyjaśnień z 14.02.2019 r.). Jest to oczywiste, skoro wskazane rodzaje broni będą dostarczane przez Zamawiającego, a nie Wykonawcę. Obowiązkiem Wykonawcy jest więc zamontowanie (zintegrowanie) elementów systemów (nadajników tzn. transmiterów umożliwiających symulację ognia) na tym sprzęcie. Odwołujący potwierdza, że zamontuje nadajniki na sprzęcie dostarczonym przez użytkownika (do którego będzie miał dostęp dopiero w fazie realizacji umowy). Odwołujący podniósł dalej, że dopiero z uzasadnienia odrzucenia oferty dowiedział się, że Zamawiający błędnie odczytuje wyjaśnienia w odniesieniu do sformułowania „makieta”, tj. jako zintegrowanie nadajników z atrapami wskazanych rodzajów broni, a nie montowanie ich na rzeczywistym uzbrojeniu żołnierzy. Taka interpretacja jest nieprawidłowa i niezgodna z intencją Odwołującego. Ponadto ani w SIWZ ani w wyjaśnieniach Odwołującego nie zdefiniowano pojęcia makieta. Zamawiający arbitralnie, i w sposób nieuzasadniony, intepretuje to jako atrapę broni (jak np. atrapy opisane w pkt 7.12.8 WZTT dla KSSPW), co nie występuje przypadku rozwiązania opisanego przez Odwołującego. Nadajniki (transmitery) opisane w wyjaśnianiach są montowane na rzeczywistym uzbrojeniu, stanowią one symulatory zintegrowane z wymaganym przez Zamawiającego uzbrojeniem. Przy czym poziom integracji jest tu dostosowany do wymogów WZTT w zakresie przezroczystości (pkt 7.12.11, pkt 7.13.5.3 i pkt 7.13.6.3 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.12.8, pkt 7.13.5.3 i pkt 7.13.6.3 WZTT dla LSS). Celem nadrzędnym wyboru rozwiązań tego typu jest minimalizacja negatywnego treningu i maksymalizacja efektów treningu opartego na laserowym zestawie symulacji. W związku z tym system musi możliwie realnie odwzorowywać rzeczywiste działanie uzbrojenia. Zgodnie z ww. wymogami, systemy muszą być „przezroczyste” dla użytkownika, co oznacza brak różnicy w podejmowanych działaniach oraz obsłudze SpW w stosunku do działań rzeczywistych. „Przezroczystość” dotyczy całej procedury oddawania strzału, w tym wybór amunicji, przyciski strzału i dalmierza laserowego itd. Transmitery powinny być tak skonstruowane, aby ich waga i rozmiary były „przezroczyste” tzn. nie utrudniały działań bojowych i taktycznych żołnierza na polu walki. Detektory i retrodetektory powinny być tak skonstruowane, aby ich waga i rozmiary były „przezroczyste” tzn. nie przeszkadzały w zakładaniu o po rządzeń i a/Sp W do szelek taktycznych oraz hełmu i jego osprzętu, a także nie powodowały utrudnień w działaniu bojowym i taktycznym żołnierza na polu walki. Zakres integracji nadajników z wymienionym przez Zamawiającego uzbrojeniem jest zaawansowany, urządzenia symulacyjne (składające się m.in. z urządzeń elektronicznych i do symulacji strzału) nie mogą bowiem wpłynąć na wagę i rozmiary czy funkcjonalność sprzętu w sposób utrudniający działania bojowe. Zatem Odwołujący uważa, że w celu integracji symulatorów z bronią, pewne elementy są adaptowane i dostosowywane. Sformułowanie makieta nie określało zatem atrapy broni, lecz konieczne połącznie (polegające na adaptacji jednego z elementów broni) umożliwiające odpowiednią integrację uzbrojenia indywidualnego żołnierza z nadajnikiem (transmiterem). Widać to wyraźnie na ilustracjach na stronie 3 - 4 wyjaśnień z 14.02.2019 r. (w aktach), które nie przedstawiają atrap broni, lecz rzeczywisty sprzęt wojskowy, którego pojedyncze elementy są integrowane z symulatorem (poprzez ich zastąpienie czy wymianę). Odesłania do rzeczywistej SpW miały przy tym jedynie na celu potwierdzenie spełnienia wymogów przezroczystości wymaganej SIWZ. Odwołujący dodał również, że rozwiązanie prezentowane przez Odwołującego nie jest zakazane przez jakiekolwiek postanowienia WZTT, a w szczególności przez pkt 7.12.6 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.7.10 dla LSS. Jego rozwiązanie jest powszechnie stosowane na rynku, gdzie wymagana jest wysoka przejrzystość. Jest ono również stosowane przez innych wykonawców w obecnym Postępowaniu, co wynika m.in. z ofert wstępnych (Konsorcjum Cubic, Saab i Rheinmetall). Przy tym podkreślić należy, że oferty wstępne są także badane pod kątem zgodności z treścią SIWZ i podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 57 ust. 2 Pzp. W analizowanym aspekcie pkt 7.12.6 WZTT dla KSSPW oraz pkt 7.7.10 dla LSS były identycznej treści na etapie składania ofert wstępnych (nie ulegał modyfikacjom w adekwatnym zakresie). Stanowi to kolejną okoliczność za dopuszczalnością rozwiązania, w przeciwnym razie oferty Saab, Konsorcjum Cubic i Rheinmetall powinny zostać odrzucone. Reasumując, Zamawiający nie miał prawa odrzucenia oferty na podstawie własnej interpretacji pojęcia „makieta”, zwłaszcza że ilustracje przykładowych rozwiązań dołączone do wyjaśnień wyraźnie potwierdzają zgodność z wymogami. Niezależnie, jeszcze raz podkreślić należy, że wyjaśnienia odnosiły się do podstaw wyceny a nie wiążącego sposobu realizacji zamówienia, które będzie uzgadniane i dostosowywane w fazie projektowania (po podpisaniu umowy). Ponadto, w opinii Odwołującego wycena nadajników wskazana w Ip. 7 na str. 19 wyjaśnień z 12.12.2018 r. obejmuje przede wszystkim transmitery, a jej marginalnym elementem z punktu widzenia kosztowego jest część symulatora stanowiąca adapter między uzbrojeniem a nadajnikiem (w wyjaśnieniach nazwany „makietą”), element ten nie ma zatem jakiegokolwiek istotnego wpływu na wycenę oferty Odwołującego. d) Ilość masztów stacjonarnych dla LSS. Zamawiający twierdzi, że rozwiązanie opisane przez Odwołującego w zakresie ilości masztów stacjonarnych jest niezgodne z pkt 7.2.5 WZTT na LSS, zgodnie z którym „W przypadku rozwiązania w układzie masztów stacjonarnych i mobilnych wymaga się rozstawienie tylko jednego masztu stacjonarnego o maksymalnej wysokości dla każdej z czterech lokalizacji LSSS, co potwierdzają także mapki w załącznikach nr 2.1.2.2, 2.3 i 2.4 do WZTT na LSS”, kiedy Odwołujący wielokrotnie konsekwentnie potwierdzał spełnienie tego wymogu (w tym w ad. 2 wyjaśnień z 14.2.2019 r.). Zdaniem Odwołującego WZTT nie określają konkretnej liczby masztów, jak też wskazanie ich ilości nie było wymagane w ofercie, ich dobór i rozmieszczenie jest elementem kompozycji środków łączności bezprzewodowej, zależy od wielu czynników i stanowi fazę realizacyjną umowy. Na potrzeby wyceny Odwołujący przyjął pewne koncepcyjne założenia, które mogą ulec zmianie i dostosowaniu, po otrzymaniu szczegółowych informacji, m.in. w zakresie drzewostanu, warunków terenowych, parametrów sprzętu radiowego, niezbędnych do ustalenia detali rozwiązań co do środków łączności. Przy kalkulacji Odwołujący opierał się na wynikach pomiarów profesjonalnego narzędzia do symulacji kanałów (opisanego szczegółowo na str. 33 wyjaśnień z 12.12.2018 r., w aktach). W wyjaśnieniach tych (str. 33 35) podkreślano, że opisywane są „przykładowe schematy pokrycia terenu sygnałem” oraz „preferowane rozmieszczenie”, co potwierdza wstępny charakter danych. Również w ostatnich wyjaśnieniach Odwołujący wskazał na możliwość dokonywania korekt w tym zakresie (str. 5). Innymi słowy, wykonawca nie musi trzymać się ściśle ww. koncepcji przy spełnieniu świadczenia i dostosuje się do wyniku uzgodnień w trybie §8 Wzoru umowy, w tym oceny Komitetu Sterującego. Odwołujący dodał, że dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazuje wyraźnie, że jego zdaniem pkt 7.2.5 WZTT dla LSS zabrania stawiania więcej niż jednego masztu stacjonarnego w lokalizacji. Odwołujący dostosuje szczegóły rozwiązań do interpretacji Zamawiającego, niemniej - według Odwołującego - zwrot „wymaga się rozstawienie tylko jednego masztu stacjonarnego” można odczytywać inaczej - tzn. jako wymóg minimalny, a nie maksymalny. Oznacza to, że wykonawca ma obowiązek postawić minimum jeden masz stacjonarny w określonej lokalizacji, jednak nie jest zabroniona większa ilość (jeden maszt wypełnia wymóg minimalny, ale nie stanowi ograniczenia dla większej ilości). W opinii Odwołującego, według słownika języka polskiego PWN „wymagać” to tyle co „nakładać na kogoś obowiązek”. Z kolei partykuła komunikacyjna „tylko” oznacza wg PWN, że mówiący „ogranicza swoją prośbę lub życzenie do minimum”, a więc ustanawia warunek minimalny - tak właśnie gramatyczne znaczenie punktu 7.2.5 WZTT dla LSS mógł odczytać Odwołujący, dokonując wstępnego rozplanowania masztów w sposób racjonalny i rozsądny (wyjaśnienia na str. 4 in fine z 14.2.2019 r.), przy czym w orzecznictwie Izby panuje ugruntowana zasada, zgodnie z którą ewentualne wątpliwości odnoszące się do dokumentacji postępowania należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy, lub bez obciążenia go negatywnymi skutkami. Ponadto, według odwołującego, tak jak wskazał powyżej, można zrozumieć wymóg także w oparciu o wyjaśnienia Zamawiającego i mapy poligonów, w tym np. Zał. Nr 2/2 do WZTT dla LSS, gdzie zarysowanych jest wiele czerwonych punktów, oznaczających miejsca postawienia masztu stacjonarnego. Niezależnie od powyższego, kalkulowane maszty stacjonarne mogą być w sposób bezproblemowy i natychmiastowy na etapie projektowania zastąpione w Projekcie wykonawczym masztami mobilnymi, co w pełni satysfakcjonowałoby wymóg według interpretacji Zamawiającego. Gdyby nie uznać interpretacji Odwołującego, to takie odchylenie należałoby ocenić za marginalne, niezmiernie łatwe do skorygowania (co odbywa się w trybie § 8 Projektu umowy, do czego Odwołujący się dostosuje). Jak wynika z kalkulacji, maszty stacjonarne są droższe od mobilnych (str. 24 - 25 wyjaśnień z 30.1.2019 r., w aktach), stanowiąc jednocześnie marginalny koszt w stosunku do wartości oferty Odwołującego, który znajduje pokrycie w cenie ofertowej Odwołującego. e) Zarzut ewentualny - art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nawet gdyby przyjąć, że (i) treść dodatkowych wyjaśnień w zakresie masztów oraz makiet stanowi wiążącą ofertę Odwołującego oraz (ii) opisane rozwiązania są niezgodne z wskazanymi punktami SIWZ - z czym Odwołujący się stanowczo nie zgadza - to powyższe okoliczności uzasadniałyby co najwyżej poprawienie omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w opisanym ww. zakresie. Zarzut ten jest stawiany tylko z daleko posuniętej ostrożności procesowej, jako ewentualny, na wypadek nie uwzględnienia przez Izbę zarzutów podniesionych w pierwszej kolejności, opartych o właściwą identyfikację treści oferty Odwołującego. Dyspozycja art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp potwierdza przy tym absurd sytuacji i niedopuszczalność odrzucenia oferty Odwołującego - w kontekście analizy spełnienia przesłanek poprawienia omyłki, to nie treść oferty doznałaby korekty, a de facto treść wyjaśnień Odwołującego. Biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia, tj. najnowocześniejsze technologie symulacji pola walki, wskazane przez Zamawiającego podstawy odrzucenia należy zaklasyfikować - zarówno wartościowo jak i rzeczowo - jako marginalne, drugoplanowe i niemające istotnego znaczenia dla całego projektu (w szczególności nie dotyczą stosowanych technologii). 2. Bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty Saab. a) Długość okresu gwarancji. W ramach kryterium długość okresu gwarancji ofercie Saab przyznano maksymalną ilość 20 punktów, co było wynikiem przyznania w poszczególnych podkryteriach maksymalnej ilości punktów przewidywanej przez SIWZ: za KSSPW - 0,5 punktu, za STWPW - 0,25 punktu, za LSS - 0,25 punktu (do daje sumę 20 punktów procentowych po przemnożeniu sumy ww. punktów x100x0,20, zgodnie z pkt 9.2 SIWZ), Odwołujący nie zgadza się z takim rozstrzygnięciem. Zaoferowanie okresu gwarancji w wymiarze 60 miesięcy i 1 dzień - niezgodność oferty Saab z SIWZ. Odwołujący przytoczył treść pkt 7.1 i 9 SIWZ, pkt 6 formularza ofertowego i § 10 projektu umowy, po czym wskazał, że obowiązki w zakresie gwarancji obejmują zarówno usuwanie wszelkich wad i naprawy, jak i utrzymanie pełnego zaplecza utrzymaniowego i bezpłatne serwisowanie, obejmujące, m.in. koszty robocizny oraz planowych przeglądów technicznych i napraw, a także instalowanie poprawek producentów komponentów (np. §10 projektu umowy, pkt 8.5.1.4 Załącznika nr 2 do SIWZ, pkt 9.1.4 Załącznika nr 1 i 3 do SIWZ). W Załącznikach nr 1 - 3 do SIWZ dookreślono szczegółowe obowiązki wynikające z udzielonej gwarancji. Między innymi przewidziano, iż w ramach świadczonych usług gwarancyjnych Wykonawca zobowiązany jest, nie rzadziej niż co 12 miesięcy, do przeprowadzenia przeglądu i kalibracji dostarczonego systemu, w tym ostatni przegląd powinien nastąpić w ostatnim miesiącu obowiązywania gwarancji.” (pkt 9.2.1.9. załącznika nr 1 do SIWZ oraz pkt 9.2.1.9. załącznika nr 3 do SIWZ). Natomiast w ofercie Saab podano 60 miesięcy i jeden dzień gwarancji. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, należy uznać, iż oferta Saab jest niezgodna z SIWZ w zakresie informacji podawanych w pkt 6 Formularza ofertowego określenia długości okresu oferowanej gwarancji jako 60 miesięcy i 1 dzień. Zgodnie z pkt 6 Załącznika nr 5 do SIWZ w ofercie należało podać okres udzielanej gwarancji w miesiącach, i tylko i wyłącznie w miesiącach. Zamawiający nie przewidział podawania i punktowania okresów gwarancyjnych ujętych w jakichś innych jednostkach czasu. Literalna i jasna treść wzoru Formularza oferty nie pozostawiała żadnego marginesu na odmienne interpretacje - wymagano podania tylko i wyłącznie ilości (w miejscu wykropkowanym) miesięcy okresu gwarancyjnego. Powyższe potwierdza także treść § 10 ust. 1 Załącznik Nr 4 do SIWZ, odnosząca się do okresu gwarancji liczonego w miesiącach. Zmiana formularza i wstawienie po słowie „miesięcy” również dodatkową ilości dni, stanowi ewidentną zmianę w stosunku do wymaganej treści oferty. Powyższe stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Poza literalnym brzmieniem postanowień SIWZ (Formularza ofertowego), za przyjęciem interpretacji, iż Zamawiający wymagał i oczekiwał podania długości okresu gwarancyjnego jedynie w miesiącach, w opinii Odwołującego, przemawia również szereg innych względów. Przede wszystkim należy pamiętać o celu i charakterze informacji, do których wymagane oświadczenie Wykonawcy się odnosi. Zamawiający wymagał zaciągnięcia zobowiązania w zakresie wyrażanego w miesiącach okresu gwarancji i zmierzał przy tym do punktowania wydłużenia tego okresu o takie jednostki czasu. Powyższe służyć miało przede wszystkim uzyskaniu realnego wydłużenia okresu, w którym wykonawcy świadczyć będą nieodpłatnie rozległe i kosztowne usługi gwarancyjne. Wydłużenie okresu gwarancji w stosunku do zakładanego progu podawanego w miesiącach o 1 dzień (albo przy przyznaniu takiej możliwości, również o 1 godzinę, 1 minutę czy 1 sekundę - co hipotetycznie mogłoby mieć miejsce) z pewnością nie spełnia powyższego postulatu. Po drugie wymaganie wydłużania i podawania okresu gwarancyjnego w miesiącach służyć miało porównywalności składanych ofert. Tylko oferty posługujące się w taki sam sposób wyrażanym i opisywanym okresem (w takich samych jednostkach czasu) można uznać za wzajemnie porównywalne. Wskazać zresztą należy, iż w ten sposób wymagania SIWZ zrozumieli wszyscy pozostali oferenci - poza Saab - przedstawiając wydłużenie własnych okresów gwarancyjnych o pełne miesiące. Oferta Saab jako czyn nieuczciwej konkurencji - niezależnie od powyższego, zaoferowanie wydłużenia okresu gwarancji o 1 dzień stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów UZNK. Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. W tym kontekście zaoferowanie przez Saab pozornego wydłużenia okresu gwarancji ponad 60 miesięcy należy uznać za niemieszczące się w dobrych obyczajach panujących na rynku zamówień publicznych, gdzie wykonawcy powinni konkurować ze sobą ceną i jakością oferowanych robót, dostaw i usług, a nie obchodząc prawo lub postanowienia SIWZ wykorzystywać luki w ich sformułowaniach albo interpretować je w sposób nielicujący z uczciwością kupiecką i lojalnością względem klienta - tu Zamawiającego. W ocenie Odwołującego powyższe można zakwalifikować jako stworzenie sytuacji powodującej pośrednio narzucenie klientowi (tu: Zamawiającemu) konieczności dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy, a więc czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 2 pkt 2 UZNK. Sytuację tę można również porównać do występujących niegdyś na rynku nieuczciwych praktyk wydłużania przez wykonawców gwarancji do przysłowiowych 100 lat, w przypadku gdy zamawiający „zapominali” ograniczyć w dokumentach przetargowych limit punktacji przyznawany za takie wydłużenie. Działania takie, pomimo, iż formalnie zgodne z SIWZ, uznawano w orzecznictwie za nadużycie prawa podmiotowego i za stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji (KIO 692/15, KIO 369/16). Analogicznie jak w obecnie rozpatrywanym przypadku jedyna realna causa takiego wydłużenia polegała na uzyskaniu jak największej ilości punktów w ramach kryterium, bez adekwatności tej punktacji do przedmiotu zamówienia. Następnie Odwołujący podniósł, że pod wpływem recepcji prawa UE dotyczącego zamówień publicznych oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, które kładą nacisk na realizację zasad i celów, którym regulacje w tym obszarze mają służyć, nie można dopuszczać do sytuacji, w których z czysto formalnych względów i nazbyt ścisłej i zachowawczej interpretacji przesłanek wykluczenia czy odrzucenia, przyjmowane są oferty nieuczciwe, bez należytej ich oceny w szerszym kontekście zasad i celów przepisów o zamówieniach publicznych. Z punktu widzenia zasad i celów systemu zamówień publicznych, nie można zgodzić się na dyktat ofert nadinterpretujących wymogi i oferujących zamawiającym rozwiązania (np. długość okresu gwarancji), których ci nie przewidzieli, ale winni w ramach należytej profesjonalnej staranności i lojalności względem klienta, dążyć do ich wszechstronnego wyjaśnienia i ustalenia potrzeb klienta/zamawiającego. Dla przykładu wskazać tu można na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt IV CSK 626/13, w którym potwierdzono powyższe. Dla Odwołującego, w stanie faktycznym niniejszej sprawy, sytuacja jest jeszcze bardziej „czytelna”. Zamawiający w Formularzu oferty (a także w umowie) wyraźnie nakazał oferowanie świadczenia gwarancyjnego w pełnych miesiącach. Formularz oferty wyznacza jednocześnie sposób wskazania oraz zakres informacji ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Wydłużenie okresu gwarancji w ofercie Saab o 1 dzień służyło jedynie uzyskaniu maksymalnej punktacji w ramach kryteriów przy jednoczesnym uniknięciu konieczności świadczenia usług gwarancyjnych przez cały dodatkowy miesiąc. Tego typu zabieg spowodował znaczne oszczędności kosztowe po stronie Saab. Biorąc pod uwagę, iż zabieg ten dotyczył trzech różnych typów systemów, które są zamawiane w łącznej ilości 10 sztuk, daje to łączne skrócenie wykonywania obowiązków dla poszczególnych systemów o prawie 10 miesięcy. Powyższe ewidentnie więc służyło jedynie obejściu postanowień SIWZ w zakresie wydłużania okresu gwarancji w miesiącach i przy minimalnych nakładach uzyskanie maksymalnej punktacji. Ponadto, w ten sposób oferta Saab narusza interesy zarówno podmiotu konkurencyjnego - Odwołującego, jak i Zamawiającego. Interesy Odwołującego są naruszone, ponieważ na skutek sprzecznego z dobrymi obyczajami działania Saab, Odwołujący zostanie pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Natomiast interesy Zamawiającego doznają uszczerbku, ponieważ Zamawiający nie otrzyma okresu gwarancji, który otrzymać powinien (61 miesięcy). Zawyżona punktacja oferty Saab w ramach kryterium dot. okresu gwarancji w przypadku braku podzielenia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów zmierzających do odrzucenia oferty Saab jako niezgodnej z treścią SIWZ i stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji (w związku z przedstawianymi wyżej okolicznościami faktycznym), wobec braku wydłużenia okresów gwarancyjnych w sposób realny i przewidywany w SIWZ, Odwołujący postuluje o obniżenie punktacji przyznanej ofercie w ramach kryterium długości okresu gwarancji do wymiaru opisanego we wnioskach odwołania. Zamawiający we wszystkich podkryteriach kryterium długości okresu gwarancji przyznał ofercie Saab maksymalną liczbę punktów, tj. za KSSPW - 0,5 punktu, za STWPW 0,25 punktu, za LSS - 0,25 punktu. Według Odwołującego liczba przyznanych ofercie Saab punktów w kryterium długości okresu gwarancji powinna być obniżona do zera albo obniżona do następującego wymiaru: za KSSPW - 0,4 punktu, za STWPW - 0,2 punktu, za LSS 0,2 punktu; co daje łączne obniżenie punktacji w ramach tego kryterium o 0,2 punktu. Pierwszy z powyższych wniosków ewentualnych (obniżenie punktacji do 0 pkt) opiera się na okoliczności, iż na potrzeby kryteriów oceny ofert Zamawiający oczekiwał podania długości okresu gwarancji w pełnych miesiącach. W związku z tym, iż nie jest możliwe przeliczenie dni na miesiące, należy przyjąć, że oferta Saab w zakresie wydłużenia okresu gwarancji nie odpowiada wymaganiom SIWZ dotyczącym podawania danych w ramach kryteriów oceny ofert i w ogóle nie powinna być punktowana. Natomiast drugi wniosek (obniżenie punktacji) motywowany jest okolicznością, iż samo wydłużenie ponad 60 miesięcy było w tym przypadku pozorne i nie odpowiadało wymaganiom SIWZ w zakresie wydłużenia w miesiącach, nie stanowiąc dla Zamawiającego żadnej realnej korzyści uzasadniającej punktację. Skoro więc wykonawca Saab nie wydłużył okresu gwarancji o co najmniej jeden pełny miesiąc ponad wskazane 60 miesięcy, nie powinien otrzymać maksymalnej liczby punktów w danym kryterium, ale winien otrzymać liczbę punktów przewidzianą w SIWZ dla okresu 60-miesięcznego. b) Stacje Robocze SD oraz Stacje Graficzne SG. Zamawiający wymagał wskazania w ofercie określonych podzespołów oferowanych Stacji Roboczych SD oraz Stacji Graficznych SG (w szczególności poprzez wskazanie oznaczeń i kodów producenta) spełniających wymagania SIWZ oraz Wykazu (por. pkt 3.11 SIWZ, pkt 14.1 i 14.2 Formularza oferty). Jednocześnie Zamawiający nie dopuścił do żadnych odstępstw w zakresie tych wymagań, co jest logiczne, skoro gdyby oferent mógł odstąpić od jednego z wymagań, to inny także mógł odstąpić od innego z wymagań, itd. W konsekwencji Zamawiający otrzymałby oferty na zupełnie inny sprzęt niż wyspecyfikowany, co jest niedopuszczalne, a jednak miało miejsce m.in. w przypadku oferty Saab. Oferta Saab powinna zostać odrzucona z uwagi jej niezgodność z treścią SIWZ co do oferowanych Stacji Roboczych SD oraz Stacji Graficznych SG, w następującym zakresie: - Brak złącza PCI 32bit w podzespole płyta główna w Stacji Roboczej SD. Zamawiający w pkt. 14.3.1 Formularza oferty wymagał, aby zaoferowana Stacja Robocza SD posiadała płytę główną z wbudowanymi 4 złączami PCI: 1 niezajętym złączem PCI Express x16 3 generacji, 1 niezajęte złącze PCI Express x4; 1 niezajęte złącze PCI Express x1, 1 niezajętym złączem PCI 32bit. Zamawiający podkreślił, że wymagana ilość i rozmieszczenie (na płycie głównej) wszystkich złącz nie może być osiągnięta w wyniku stosowania konwerterów, przejściówek czy kart rozszerzeń, itp. Powyższy wymóg techniczny znajduje się również w pkt 2.2.3 Wykazu - „Stacja robocza SD (xyz)”(strona 43 Wykazu). W pkt 14 11 Formularza oferty, Saab zaoferował Stację Roboczą SD firmy HP Z2 o oznaczeniu podzespołu płyty głównej: „HP Z2 TWR G4 WKS”. Oznaczenie płyty głównej „HP Z2 TWR G4 WKS” - zgodnie z oficjalnymi dokumentami producenta - wskazuje, że zaoferowana przez Saab płyta nie zawiera - wbrew wymaganiom Zamawiającego wbudowanego złącza PCI 32bit. Przy tym niemożliwym jest dostosowanie płyty głównej zaoferowanej przez Saab o dodatkowe złącze PCI 32 bit, ponieważ oznaczałoby to naruszenie wymogu „wbudowania” oraz konieczność zastosowania - jednoznacznie zabronionych przez SIWZ - konwentów, przejściówek lub kart rozszerzeniowych. W ocenie Odwołującego wymóg SIWZ jednoznaczny i precyzyjny - ma także swoje funkcjonalne uzasadnienie, bowiem często tylko i wyłącznie przez takie złącze możliwa jest komunikacja specjalistycznych urządzeń z nowymi komputerami, a komunikacja ta bardzo często nie działa w przypadku zastosowania przejściówek do nowszego typu portów. - Brak wskazania oznaczeń handlowych i kodów producenta dla karty sieciowej i dźwiękowej w Stacji Roboczej SD i Stacji Graficznej SG. W pkt. 14.1 (Stacja Robocza SD) i 14.2 (Stacja Graficzna SG) Formularza oferty wykonawcy byli zobligowani do przestawienia konkretnego rodzaju produktu/sprzętu informatycznego o konkretnych parametrach - oznaczeniach i kodach producenta. Saab w punktach 14.1.7-8 i 14.2.7-8 Formularza oferty w zakresie podzespołu karty sieciowej oraz karty graficznej obu Stacji wskazał jedynie, że karty są „zintegrowane”. Saab nie wskazał, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, oznaczania handlowego oraz kodu producenta ofertowanej przez siebie karty sieciowej i dźwiękowej dla obu Stacji. Innymi słowy, wykonawca ten nie sprecyzował swojej oferty w zakresie wymaganym przez Zamawiającego i nie przedstawił wszystkich wymaganych treścią SIWZ informacji. Ponadto, zdaniem Odwołującego, Powyższe zaniechanie nie pozwala Zamawiającemu zweryfikować czy dana karta sieciowa/dźwiękowa zaoferowana przez Saab spełnia wymogi określone w pkt. 14.3.7-8 oraz 14.4.7-8 Formularza oferty. Nieprawidłowa pamięć RAM w Stacji Roboczej SD. Zgodnie z wymaganiami technicznymi oferowanych podzespołów Stacji Roboczej SD, zawartymi w pkt. 14.3.3 Formularza ofertowego, wykonawcy zobowiązani byli zaoferować stację, której pamięć RAM wynosi 16 GB (2x8192 MB). Zamawiający żądał zatem podzespołu pamięci o łącznej wielkości RAM 16 GB, składającej się z 2 złącz po 8192 MB. Saab w pkt 14.1.3) Formularza w kolumnie „kod producenta” wskazał „2ZR67AV”. Podany przez Saab kod producenta wskazuje, że zaoferowana pamięć RAM Stacji roboczej SD jest wielkości 2x4GB, co łącznie daje 8GB, a zatem jest niezgodna z wymogiem Zamawiającego zaoferowania pamięci o pojemności 16 GB. W opinii Odwołującego ilość pamięci RAM jest wymaganiem ostrym, podobnie jak w przypadku mocy zasilacza, czy prędkości procesora. W przypadku mniejszej niż wymagana ilości pamięci RAM niektóre aplikacje mogą nie działać w ogóle lub działać zbyt wolno, uniemożliwiając ich prawidłową eksploatację. Brak złącza PCI express 1 (płyta główna) dla Stacji Graficznej SG oraz nieprawidłowa wielkość dysku. Zamawiający w pkt 14.4.1 Formularza ofertowego oraz pkt. 2.2.4 Wykazu (strona 44) wymaga, aby dostarczony komputer posiadał następującą ilość slotów PCI (wymagania minimalne 4 x PCI-Express 3.0x16 3 generacji, 1 x PCI-Express x4 (wolne) 3 generacji, 1 x PCI-Express x 1 (wolne) 3 generacji. Zamawiający jednocześnie podkreśla, że wymagana ilość slotów PCI Express nie może być osiągnięta w wyniku stosowania konwerterów, przejściówek, itp. Saab w pkt 14.2.1 Formularza ofertowego, zaoferował Stację Graficzną SG „HP Z2” o oznaczeniu handlowym podzespołu płyty głównej: „HP Z8 G4 WKS”, co zgodnie z oficjalnymi dokumentami producenta HP oznacza, że płyta główna posiada następujące złącza: 1 PCIexpress x4, 1 szt. PCI-express x8 i 4 szt. PCI-express x16. Oznaczenie płyty głównej „HP Z8 G4 WKS” jednoznacznie wskazuje, że w zaoferowanej płycie głównej brakuje złącza „1x PCI-Express x1 (wolne) 3 generacji”, co stoi w sprzeczności z treścią SIWZ. Ponadto, Zamawiający wymagał w pkt 14.4.1 Formularza ofertowego, aby płyta główna w Stacji Graficznej SG miała możliwość obsługi dysków 3,5 do łącznie 48 TB. W pkt 14.2.1 Formularza ofertowego, Saab zaoferował płytę główną dla Stacji Graficznej SG o oznaczeniu „HP Z8 G4 WKS”. Zgodnie ze specyfikacjami technicznymi HP, płyta główna o ww. oznaczeniu obsługuje dyski do łącznej wielkości 20TB, a nie jak żądał Zamawiający do łącznej wielkości 48TB. Nieprawidłowy typ dysku twardego oraz nieprawidłowa pojemność dysku twardego HDD w Stacji Graficznej SG. Zgodnie z pkt. 14.4.4 Formularza oferty oraz pkt 2.2.4, kolumna „dysk twardy” pkt j) Wykazu, Zamawiający wymagał dostarczenia Stacji Graficznej SG składającej się z następujących dysków: 1 x 1000 GB SSD oraz 2 x 6 TB SATA 3 7200 rpm - dyski HDD zamontowane w wyjmowanych kieszeniach. Zamawiający wymagał zatem dostarczenia dwóch typów dysków: jednego dysku typu SSD (pkt. a) powyżej) oraz 2 dysków typu HDD (pkt b) powyżej). Tymczasem Saab w pkt. 14.2.4 Formularza ofertowego zaoferował jeden dysk twardy o oznaczeniu: 1*1 TB 7200RPM SATA 3,5IN oraz kodzie producenta: Z5J60AV. Powyższe oznaczenie (1*1TB 7200RPM SATA 3,5IN) jednoznacznie wskazuje, że Saab zaoferował dysk typu HDD, zamiast dysku typu SSD, co wynika w szczególności z następujących okoliczności: po pierwsze, wskazanie przez Saab dla określenia zaoferowanego dysku parametru 7200 obrotów na minutę („RPM” z ang. Revolutions per minutę) potwierdza wyraźnie zaoferowanie dysku HDD. Wartość RPM wykorzystywana jest do określenia prędkości obrotowej talerza stanowiącego część dysku HDD. Dysk SSD nie zawiera w swojej konstrukcji żadnych ruchomych elementów, w tym również talerza - a co za tym idzie nie jest możliwe opisanie dysku SSD za pomocą takiego parametru. Po drugie, dyski półprzewodnikowe (dyski SSD) nie występują w formacie (rozmiarze) 3,5 cala, a jedynie w formacie 2,5 cala. W formacie 3,5 cala dostępne są natomiast tylko dyski HDD. Po trzecie, podany przez Saab kod producenta (Z5J60AV) przypisany jest dyskowi HDD. Zaoferowanie dysku magnetycznego zamiast dysku opartego na półprzewodnikach (HDD vs SDD) jest niedopuszczalne, ponieważ urządzenia te to dwie różne technologie. Dyski HDD, tradycyjne, które zaoferował Saab, są wolniejsze, bardziej awaryjne, pozwalają na wykonywanie mniejszej ilości operacji zapisu i odczytu na sekundę, zużywają więcej prądu i są dużo tańsze. W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że wykonawca Saab zaoferował tylko dysk twardy typu HDD, co jest niezgodne z ww. treścią SIWZ. Oferta Saab w ogóle nie opiewa na wymagany przez Zamawiającego dysk SDD. Ponadto, Zamawiający wymagał dostarczenia dwóch dysków HDD o pojemności 6TB każdy (terabajtów, czyli 6 000 GB). Potwierdza to wymóg zawarty w pkt. 14.4.4 Formularza ofertowego, w którym Zamawiający wskazał pojemność pojedynczego dysku HDD: 2 x 6 TB SATA3 7200 rpm. Wykonawca Saab, w pkt 14.2.4 Formularza ofertowego zaoferował dysk twardy typu HDD o oznaczeniu: „2*6TB 7200 SATA Enterprise 3,5in 3rd" oraz kodzie producenta: „Z5J87AV”. Określenia w zakresie pojemności dysku HDD ze sobą sprzeczne, bowiem kod producenta określony przez Saab jako Z5J87AN/ oznacza dysk o oznaczeniu HP 4TB 7200RPM SATA 3,5 in, czyli dysk o pojemności 4TB, a zatem o pojemności o 1/3 mniejszej niż wymagany w SIWZ. W tym przypadku Zamawiający jasno sprecyzował minimalną pojemność dysków, jakiej oczekuje od oferentów a mimo to Saab zaoferował dyski o dużo niższej pojemności, co może w praktyce oznaczać, ze Zamawiający nie będzie mógł wykorzystać stacji roboczych w sposób, jaki zaplanował. Z uwagi na wskazanie przez Saab dwóch sprzecznych ze sobą parametrów, wskazujących na odmienne typy dysków i ich pojemności, Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować jaki podzespół dysku twardego dla Stacji Graficznej SG dostarczy wykonawca Saab. Obie deklaracje Saab w zakresie tego samego podzespołu ze sobą sprzeczne i świadczą o niezgodności zaoferowanego podzespołu z wymaganiami SIWZ. c) Formularz cenowy Saab - niezgodność oferty z treścią SIWZ, błąd w obliczeniu ceny, czyn nieuczciwej konkurencji, nielegalne negocjacje. Odwołujący wskazał, że obowiązkiem Wykonawców było prawidłowe wypełnienie Formularza cenowego, w tym wskazanie wszystkich wymaganych wartości. Saab złożył ofertę, która w odniesieniu do wartości i cen zawiera następujące błędy: brak wskazania wartości dokumentacji technicznej (DT) dla danego systemu LSS, KSSPW oraz STWPW, brak wskazania łącznej wartości LSS, łącznej wartości KSSPW, łącznej wartości STWPW, sprzeczność informacji w zakresie relacji ceny szkoleń do cen danego systemu LSS, KSSPW oraz STWPW i błędy we wszystkich wartościach wskazanych w ostatniej kolumnie Formularza cenowego Saab dla LSS i KSSPW, a także błędy w rozbiciu wartości umowy na poszczególne lata 2019, 2020 i 2021. Zamawiający, aż dwukrotnie, bezprawnie zmodyfikował i uzupełnił ofertę Saab w ww. zakresie, prowadząc nieuprawnione negocjacje, tj.: pismem z dnia 26.11.2018 r., na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprawił ofertę Saab poprzez zmianę wszystkich pozycji w ostatniej kolumnie Formularza cenowego dla LSS i STWPW, wartości brutto umowy oraz wartości umowy w rozbiciu na poszczególne lata, pismem z dnia 18.06.2019 r., na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał Saab do (i) potwierdzenia, że ceny jednostkowe LSS, KSSPW oraz STWPW uwzględniają wartość odpowiedniej DT, oraz (ii) wskazania wartości DT osobno dla LSS, KSSPW i STWPW z uwagi na brak tych (wymaganych) danych w ofercie. Wykonawca Saab pismem z dnia 19.06.2019 r. potwierdził uwzględnienie DT w cenach symulatorów oraz wskazał wartości DT, dlaLSS-731 673 PLN, dla KSSPW-2 155 811 PLN i dla STWPW151 806 PLN. Kwoty te w żaden sposób nie wynikają z treści oferty. Zamawiający natomiast nie poprawił błędów w ofercie Saab polegających na braku wskazania wartości łącznej LSS, wartości łącznej KSSPW i wartości łącznej STWPW. Ponadto, zdaniem Odwołującego, mimo wyraźnego i bezspornego wymogu wskazania wartości DT dla każdego systemu, wszystkie pozycje w - łącznie trzech - wierszach „DT” Formularza cenowego Saab pozostały niewypełnione. Niezależnie od przyczyny pozostawienie niewypełnionego formularza świadczy o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Przy czym, w opinii Odwołującego, niezgodności tej nie można wyeliminować poprzez poprawienie oferty Saab, dlatego Zamawiający bezprawnie zażądał uzupełnienia tych pozycji. W żaden sposób na podstawie treści oferty nie da się odczytać intencji wykonawcy zarówno co do tego, czy w ogóle opracowanie i przekazanie DT zostało zaoferowane, a także co do wartości oferowanych trzech różnych rodzajów DT. Wynika to co najmniej z trzech następujących okoliczności. Po pierwsze, wartości wskazanych przez Saab w odpowiedzi na wezwanie, tj. w piśmie z dnia 18.06.2019 r. nie wynikają nawet pośrednio z treści oferty Saab, a ich przyjęcie przez Zamawiającego jest przejawem niedozwolonej zmiany treści oferty po upływie terminu jej złożenia. Saab mógł po terminie składania ofert w zasadzie dowolnie określić tę wartość i tym samym dowolnie ukształtować swoje oświadczenie woli. Po drugie, na podstawie analizy per analogiam treści oferty Saab w odniesieniu do szkoleń (poniżej), równie prawdopodobne jest, że wartość DT nie jest w ogóle uwzględniona w cenie danych systemów. Zwrócił na to uwagę Zamawiający, dopytując w ww. piśmie, czy wartość DT została ujęta w cenie systemów. Niemniej jednak, potwierdzenie tej okoliczności przez Saab w wyjaśnieniach z 19.6.2019 r. stanowi uzupełnienie…

…,Sygn. akt: KIO 372/19 WYROK z dnia 15 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (81-718 Sopot) – Lider konsorcjum oraz NDI S.A.z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (81-718 Sopot) – Partner konsorcjum w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.z siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej 74 (03-734 Warszawa) przy udziale wykonawcy – S. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S. Ł. ECO-BAZA Przedsiębiorstwo Wielobranżowe z siedzibą w Żaganiu przy ul. Lotników Alianckich 13 (68-100 Żagań) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie oraz NDI S.A. z siedzibą w Sopocie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie oraz NDI S.A. z siedzibą w Sopocie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o.z siedzibą w Sopocie oraz NDI S.A. z siedzibą w Sopocie na rzecz zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 372/19 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.z siedzibą w Warszawie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” na zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 358 Zbąszynek – Gubin realizowanego w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 358 Zbąszynek – Gubin na odcinku Zbąszynek – Czerwieńsk – lI Etap (nr referencyjny: lREZA5i-216-02/18, nr postępowania: 9090/IREZA5/23127/06735/18/P), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 listopada 2018 r., pod numerem 2018S 221-506706. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o.z siedzibą w Sopocie oraz NDI S.A. z siedzibą w Sopocie zwani dalej: „odwołującym” w dniu 4 marca 2019 r. wnieśli odwołanie od niezgodnych z Pzp czynności zamawiającego i zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów Pzp, polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę – S. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S. Ł. ECO-BAZA Przedsiębiorstwo Wielobranżowe z siedzibą w Żaganiu (zwanego dalej: „przystępującym”), pomimo że treść oferty przystępującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”); 2) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, pomimo że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 3) zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przystępującego, pomimo że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępujacego, pomimo iż jej treść nie odpowiada treści SIW Z w zakresie wynikającym z pkt 13.5 Tomu I SIW Z Instrukcja dla Wykonawców (IDW) oraz z Tabeli 2 „Branża ogólna” Tomu IV SIW Z Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO) i nie miał w tej sytuacji zastosowania przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp; 2) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępujacego, pomimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny lub kosztu w zakresie, w jakim sumaryczna wartość pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej dotyczących wykonania dokumentacji projektowej przekracza dopuszczalną wartość wynikającą z pkt 13.5 Tomu 1 SIW Z Instrukcja dla Wykonawców (IDW) oraz z Tabeli 2 „Branża ogólna” Tomu IV SIW Z Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO); 3) art. 91b ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – poprzez prowadzenie postępowania z rażącym naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców polegający na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przystępującego, pomimo iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp; 4) art. 7 ust. 1 Pzp – poprzez prowadzenie postępowania przez zamawiającego z rażącym naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz zasady przejrzystości w taki sposób, że zamawiający nie stosował zapisów SIW Z jednakowo do wszystkich wykonawców i nie kierował się przy prowadzeniu postępowania literalnymi zapisami specyfikacji, którą sam sporządził. Mając na uwadze postawione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - odrzucenia oferty przystępującego; - dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; - obciążenie zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 20.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym kosztami dojazdu na rozprawę i wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości określonej na podstawie wykazu i rachunków przedłożonych do akt sprawy na rozprawie. Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wymienionych przepisów Pzp. Odwołujący wskazał, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę zgodną z SIW Z, a zatem był uprawniony do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, składania w jej toku postąpień i następnie uzyskania zamówienia. W dniu 21 lutego 2019 r. zamawiający zaprosił do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej siedmiu wykonawców, w tym odwołującego i przystępującego. W wyniku przebiegu aukcji elektronicznej i postąpień dokonanych w jej toku przez poszczególnych wykonawców, oferta przystępującego została sklasyfikowana na 1. miejscu, a odwołującego na 2. miejscu w rankingu ofert. Skoro jednak oferta przystępujacego – zdaniem odwołującego – podlega obligatoryjnemu odrzuceniu, to na 1. miejscu powinna zostać sklasyfikowana jego oferta, a nie przystępującego. Tym samym – w ocenie odwołującego – niezgodne z przepisami Pzp zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego bezpośrednio uniemożliwiło odwołującemu wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i uzyskanie zamówienia. Jednocześnie odwołujący podkreślił, iż interes we wniesieniu niniejszego odwołania przysługiwał mu już przed rozpoczęciem aukcji elektronicznej. Konkurowanie w toku aukcji elektronicznej z przystępującym, którego oferta podlega odrzuceniu, może bowiem prowadzić do zaburzenia przebiegu i wyników takiej aukcji. Skoro przed rozpoczęciem aukcji oferta przystępującego była ofertą z najniższą ceną, to niezgodny z przepisami udział tego wykonawcy w aukcji wpływa bezpośrednio na wysokość postąpień odwołującego, jakich musiał on dokonać w celu ostatecznego sklasyfikowania jego oferty na 1. miejscu w rankingu ofert. Tym samym odwołujący wyjaśnił, że może ponieść szkodę wynikającą z zaniechania odrzucenia oferty przystępujacego. Szkoda ta wyraża się w konieczności obniżenia ceny ofertowej odwołującego w toku aukcji elektronicznej do poziomu poniżej ceny zaoferowanej przez przystępującego, który to wykonawca w ogóle nie powinien być brany pod uwagę z uwagi na konieczność odrzucenia jego oferty. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp odwołujący wskazał, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił sposób obliczenia ceny, w tym w zakresie pozycji dotyczących wykonania dokumentacji projektowej. Ostateczna wersja postanowień SIW Z w tym przedmiocie została wprowadzona zmianą nr 7 do SIW Z z dnia 2 stycznia 2019 r. Zgodnie z postanowieniami pkt 13.5 SIW Z (IDW) w brzmieniu nadanym ww. zmianą nr 7: Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (Tabela 2 Branża ogólna Lp. 1-6) nie może przekroczyć 5% wartości wszystkich pozycji z Tabeli 1 Zestawienie zbiorcze - z wyłączeniem Kwoty Warunkowej oraz Kosztów Komunikacji Zastępczej (…). Ponadto odwołujący wyjaśnił, że zamawiający dokonując ww. zmiany nr 7 zaktualizował również Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO), w ramach którego w uwagach do Tabeli 2 „Branża ogólna” w informacji opatrzonej * wskazał – Suma wartości pozycji 1-6 nie może przekroczyć 5% sumy wartości wszystkich pozycji wskazanych w tabl. 1 Zestawienie Zbiorcze z wyłączeniem kwoty warunkowej oraz wartości komunikacji zastępczej. Tym samym postanowienia SIW Z w powyższym przedmiocie były zatem jasne i precyzyjne, a treść Tomu I - Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) była spójna z Tomem IV- Rozbicie Ceny Ofertowej. Niemniej zdaniem odwołującego pomimo powyższego, przystępujący złożył ofertę, której treść nie odpowiada treści SIW Z w zacytowanym wyżej zakresie. Sumaryczna wartość pozycji RCO w ofercie przystępujacego dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (Tabela 2 „Branża ogólna” Lp. 1-6) przekracza bowiem 5% wartości wszystkich pozycji z Tabeli 1 „Zestawienie zbiorcze” z wyłączeniem kwoty warunkowej oraz kosztów komunikacji zastępczej. Odwołujący zamieścił w odwołaniu Tabelę 1 „Zestawienie zbiorcze” i Tabela 2 „Branża ogólna” z oferty przystępującego. Jak wskazał odwołujący z tych tabel wynikało, że sumaryczna wartość pozycji 1-6 w Tabeli 2 „Branża ogólna” wynosi 5.128.000 zł (pięć milionów sto dwadzieścia osiem tysięcy złotych), a zatem przekracza dopuszczalną wartość tych pozycji wskazaną przez zamawiającego w pkt 13.5 Tomu I SIW Z (IDW) oraz w uwagach do Tabeli 2 „Branża ogólna” Tomu IV SIW Z (RCO). W świetle wartości wskazanych w Tabeli 1 „Zestawienie zbiorcze”, maksymalna sumaryczna wartość pozycji 1-6 w Tabeli „Branża ogólna” mogła wynosić maksymalnie: 5.094.052,06 zł. Tym samym oferta przy jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dodatkowo odwołujący podniósł, że opisana powyżej niezgodność oferty przystępującego z zapisami SIW Z ma charakter nieusuwalny. Zamawiający nie mógł w tej sytuacji skorzystać z możliwości przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, albowiem opisana sytuacja niezgodności oferty przystępującego z zapisami SIW Z nie jest omyłką. W tym stanie faktycznym elementem wykluczającym możliwość usunięcia niezgodności oferty przystępującego z SIW Z nie jest waga błędu znajdującego się w ofercie przystępujacego, ale fakt, iż zamawiający bez ingerencji w treść oświadczenia woli przystępujacego nie jest w stanie sam skorygować zaistniałej niezgodności. Odwołujący przede wszystkim podkreślił, że warunek opisany przez zamawiającego w pkt 13.5 SIW Z (IDW) jest zapisany w sposób jasny i precyzyjny. Treść tych zapisów i ich wyraźne sformułowanie oznacza, iż przy zaistnieniu błędu przystępującego, co do wyceny oferty z pominięciem ww. warunku - zamawiający nie może sam bez udziału wykonawcy dokonać poprawy niniejszego błędu. Innymi słowy, aby oferta przystępującego spełniała warunek dotyczący proporcji, to zamawiający musiałby albo obniżyć: „sumaryczną wartość pozycji RCO w ofercie ECO-BAZA dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (Tabela 2 „Branża ogólna” Lp. 1-6)” albo podwyższyć którąś z „pozycji z Tabeli 1 „Zestawienie zbiorcze” z wyłączeniem kwoty warunkowej oraz kosztów komunikacji zastępczej”. Bez porozumienia się z przystępującym, zamawiający nie mógł tego uczynić. Ponadto zdaniem odwołującego opisane uchybienie wypełnia także przesłanki odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, albowiem stanowi błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Cena wskazanych powyżej pozycji dotyczących wykonania dokumentacji projektowej została bowiem obliczona niezgodnie ze sposobem obliczenia ceny wskazanym w dokumentacji przetargowej. Gdyby przystępujący zastosował się do wytycznych zamawiającego, to zarówno cena ww. pozycji, jak i całkowita cena oferty byłaby odmienna. Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 91b ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp odwołujący wyjaśnił, że zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w piśmiennictwie dotyczącym ww. przepisu wskazuje się, że etap zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej poprzedzony jest etapem badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym także pod kątem zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty. Na ww. okoliczność odwołujący przytoczył fragment wyroku Izby z dnia 30 marca 2016 r. o sygn. akt KIO 400/16. Zdaniem odwołującego poprzez zaproszenie przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej, zamawiający naruszył podstawowe zasady rządzące postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp. Stan, w którym w aukcji elektronicznej bierze udział wykonawca, którego oferta powinna zostać odrzucona, jest bowiem nie do pogodzenia z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto w ocenie odwołującego zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania doznała uszczerbku w niniejszym postępowaniu, z uwagi na zachowanie zamawiającego, który nie stosował zapisów SIW Z jednakowo do wszystkich wykonawców i nie kierował się przy prowadzeniu postępowania literalnymi zapisami specyfikacji, którą sam sporządził. Postępowanie zamawiającego godziło również w zasadę przejrzystości postępowania, albowiem dokonał on rozszerzającej wykładni zapisów SIW Z - dla jednego oferenta tj. przystępującego, mimo że jego oferta nie spełniała jednoznacznych kryteriów dotyczących sposobu obliczenia ceny oferty. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca – S. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. Ł. ECO-BAZA Przedsiębiorstwo Wielobranżowe z siedzibą w Żaganiu. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 15 marca 2019 r., zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego, podając uzasadnienie faktyczne i prawne dla swojego wniosku. Podobnie przystępujący na posiedzeniu złożył oryginał swojego pisma procesowego, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na całkowitą niezasadność podniesionych w nim zarzutów także podając uzasadnienie faktyczne i prawne dla swojego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła co następuje. Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym, jako uczestnika wykonawcę S. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S. Ł. ECO-BAZA Przedsiębiorstwo Wielobranżowe z siedzibą w Żaganiu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z: 1)dokumentacji nadesłanej w dniu 11 marca 2019 r. przez zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej zapisanej na płycie DVD w tym w szczególności z treści: - Tomu I SIWZ – Instrukcje dla Wykonawców (zwanego dalej: „IDW”); - Tomu II SIWZ – Warunki Umowy; - oferty przystępującego; - pisma przystępujacego z dnia 24 stycznia 2019 r. stanowiącego informację o wystąpieniu omyłki w ofercie wraz z załącznikami; - pisma zamawiającego z dnia 15 lutego 2019 r. stanowiącego zawiadomienie przystępującego o poprawieniu omyłek; - pisma przystępujacego z dnia 18 lutego 2018 r. stanowiącego oświadczenie o wyrażeniu zgody na poprawienie innych omyłek; - pisma zamawiającego z dnia 21 lutego 2019 r. stanowiącego zaproszenie przystępujacego do udziału w aukcji elektronicznej; 2)złożonych przez zamawiającego na rozprawie pism: wykonawcy Track Tec Construction Sp. z o.o. z dnia 27 lutego 2019 r. z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz załącznikami oraz zamawiającego z dnia 1 marca 2019 r. udostępniającego protokół wraz z wymienionymi załącznikami; 3)złożonego przez przystępującego dowodu w postaci wydruku str. 1 i 30-31 SIW Z z innego postępowania przetargowego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z postanowieniami pkt 13.5 IDW w brzmieniu nadanym zmianą nr 7 z dnia 2 stycznia 2019 r. Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (Tabela 2 Branża ogólna Lp. 1-6) nie może przekroczyć 5% wartości wszystkich pozycji z Tabeli 1 Zestawienie zbiorcze - z wyłączeniem Kwoty Warunkowej oraz Kosztów Komunikacji Zastępczej (…). Natomiast w pkt 13.6 IDW zamawiający określił informacje dotyczące zastosowania „innej omyłki” wskazując W przypadku, gdy w wypełnionym przez Wykonawcę RCO wystąpią inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, Zamawiający poprawi je w sposób opisany niżej, w szczególności: w przypadku braku pozycji — Zamawiający poprawi RCO poprzez dopisanie treści brakującej pozycji, jednostki miary, liczby jednostek oraz wpisanie dla tej pozycji ceny jednostkowej oraz wartości w wysokości 0 (zero) i uzna tę pozycję za włączoną do innych pozycji wypełnionego RCO, w przypadku błędnie wpisanej „Nazwy elementu rozliczeniowego” — Zamawiający poprawi RCO poprzez wpisanie poprawnej nazwy elementu rozliczeniowego pozostawiając niezmienioną dla tej pozycji zaoferowaną w RCO cenę jednostkową i wartość, w przypadku błędnie wpisanej „Jednostki miary” — Zamawiający poprawi RCO poprzez wpisanie poprawnej jednostki miary pozostawiając niezmienioną dla tej pozycji zaoferowaną w RCO cenę jednostkową i wartość, d)w przypadku błędnie wpisanej „Liczb jednostek” - Zamawiający poprawi RCO poprzez wpisanie poprawnej liczby jednostek i dokona obliczenia wartości tej pozycji poprzez przemnożenie poprawnej liczby jednostek przez cenę jednostkową podaną w RCO, w przypadku braku w RCO „Ceny jednostkowej” — Zamawiający dokona obliczenia ceny jednostkowej jako ilorazu, w którym za dzielną przyjmie się wskazaną w RCO wartość, a za dzielnik liczbę jednostek. Jeżeli otrzymana cena jednostkowa będzie posiadała więcej niż dwa miejsca po przecinku, Zamawiający zaokrągli ją zgodnie z zasadami matematyki i ponownie dokona obliczenia wartości jako iloczynu liczby jednostek i ceny jednostkowej (po zaokrągleniu), w przypadku braku w RCO „Ceny jednostkowej” i „Wartości” - Zamawiający poprawi RCO poprzez wpisanie dla tej pozycji ceny jednostkowej oraz wartości w wysokości 0 (zero) i uzna tę pozycję za włączoną do innych pozycji wypełnionego RCO. W tomie II SIW Z w subklauzuli 14.1 dotyczącej ceny kontraktowej zamawiający określił, że:Jeżeli nie jest podane inaczej w Kontrakcie, to: a)Cena Kontraktowa będzie zryczałtowaną Zaakceptowaną Kwotą Kontraktową i będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem; b)Wykonawca będzie płacił wszystkie podatki, należności i opłaty wymagane do płacenia przez niego według Kontraktu, a Cena Kontraktowa nie będzie korygowana za względu na jakikolwiek z tych kosztów; c)jakiekolwiek ilości, które mogą być umieszczone w jakimś Wykazie, są ilościami szacunkowymi i nie mają być brane za faktyczne i poprawne ilości Robót, których realizacji wymaga się od Wykonawcy; oraz d)jakiekolwiek dane dotyczące ilości lub cen, umieszczone w jakimś Wykazie, będą używane do celów podanych w tym Wykazie. Natomiast w subklauzuli 14.2 tomu II SIW Z dotyczącej płatności zaliczkowej zamawiający wskazał, że:Zamawiający udzieli Wykonawcy zaliczki w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, jeżeli Wykonawca wystąpi o zaliczkę oraz przedstawi zabezpieczenie zaliczki zgodnie z postanowieniami niniejszej SubKLAUZULl. W terminie 21 dni od Daty Rozpoczęcia Wykonawca przekaże Zamawiającemu wniosek o wypłatę I raty zaliczki, wynoszącej 3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. We wniosku tym Wykonawca wskaże swój rachunek bankowy, na który dana rata zaliczki ma zostać wpłacona. Następnie, w terminie 21 dni od zaakceptowania przez Zamawiającego Projektu Budowlanego przedstawionego przez Wykonawcę, przekaże Zamawiającemu wniosek o wypłatę Il raty zaliczki, wynoszącej 7% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. We wniosku tym Wykonawca wskaże swój rachunek bankowy, na który dana rata zaliczki ma zostać wpłacona. W dniu 14 stycznia 2019 r. zamawiający dokonał otwarcia ofert w postępowaniu. Oferta przystępującego została opatrzona numerem 5 i wskazywała kwotę 103 611 041,10 zł netto. Przystępujący pismem z dnia 24 stycznia 2019 r. poinformował zamawiającego o wystąpieniu omyłki w jego ofercie. W przedmiotowym piśmie przystępujący wskazał m. in., że Pierwsza popełniona omyłka sprowadza się do wadliwego wypełnienia dokumentu Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”) w Tabeli 2. Na etapie przenoszenia wartości z ofert podwykonawczych uzyskanych na etapie poprzedzającym złożenie oferty do RCO popełniona została omyłka polegająca na uzupełnieniu pozycji nr 5 i 7 tabeli 2 RCO w sposób odwrotny od zamierzonego, tj. poprzez przypisanie do pozycji nr 5 (projekty wykonawcze) wartości wynikającej z oferty podwykonawczej właściwej dla pozycji nr 7 (wycinka drzew, oferta podwykonawcza skutkująca wyceną wycinki na kwotę 780.000 zł), z kolej dla pozycji nr 7 wpisana została wartość właściwa dla pozycji nr 5 (również poparta ofertą podwykonawczą, skutkująca wyceną projektów wykonawczych na kwotę 600.000 zł1). Na dowód niezamierzonego i omyłkowego charakteru zaistniałej sytuacji załączam oferty podwykonawcze na zakres prac przewidziany w tabeli nr 2 pozycje nr 5 i 7 RCO. Z uwagi na fakt, iż obie oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa ECO-BAZA, Wykonawca wnosi o objęcie treścią ofert podwykonawczych tajemnicą przedsiębiorcy w trybie art. 8 ust. 3 Pzp (uzasadnienie w dalszej części pisma). Powyższe stanowi omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyż w treści pkt. 13.5 Instrukcji dla Wykonawców Zamawiający wskazał, że sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (tabela 2, poz. 1-6 RCO) nie może przekroczyć wartości 5% wszystkich pozycji z Tabeli 1 z wyłączeniem Kwoty Warunkowej oraz Kosztów Komunikacji Zastępczej. Jeśliby omyłka ta nie została poprawiona, to wartość pozycji 1-6 z tabeli 2 RCO w ofercie ECO-BAZY nieznacznie przekroczy próg 5% (tak skalkulowana wartość pozycji 1-6 daje łącznie 5,03% wartości ceny ofertowej). Następnie zamawiający pismem z dnia 15 lutego 2019 r. (sygn. IREZA5i-216-02/2018) w pkt 2) poinformował, że poprawił na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty: (…) W Rozbiciu Ceny Ofertowej: -biorąc pod uwagę wyjaśnienia Wykonawcy złożone w dniu 24.01.2019r. inną omyłkę polegającą na zamianie w Tabeli 2. Branża ogólna kwot „koszt jednostkowy” i wartość” pomiędzy. pozycja Lp. 5. Projekty wykonawcze i pozycją Lp. 7. Wycinka drzew: -Lp. 5: Jest: 5. Projekty wykonawcze 1 kpl. 780 000,00 zł 780 000,00 zł Po poprawieniu omyłki: 5. Projekty wykonawcze 1 kpl. 600 000,00 zł 600 000,00 zł Wycinka drzew 1 kpl. 600 000,00 zł 600 000,00 zł 1 kpl. 780 000,00 zł 780 000,00 zł Lp. 7: Jest: 7. Po poprawieniu omyłki: 7. Wycinka drzew W odpowiedzi na ww. pismo, przystępujący pismem z dnia 18 lutego 2019 r. działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp oświadczył, iż wyraża zgodę na poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujących zmiany treści oferty, szczegółowo wyspecyfikowanych w piśmie nr IREZA5i-21602/2018 z dnia 15 lutego 2019 r. Tym samy zamawiający pismem z dnia 21 lutego 2019 r. zaprosił przystępujacego do udziału w aukcji elektronicznej. W reakcji na to odwołujący pismem z dnia 25 lutego 2019 r. (sygn. L.dz. /DPP/MS/2502/2019) na podstawie art. 181 ust. 1 Pzp poinformował zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego, tj. zaproszeniu przystępujacego do udziału w aukcji elektronicznej, którego oferta podlega odrzuceniu oraz zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazując okoliczności faktyczne dla swojego stanowiska. Zamawiający nie odrzucił oferty przystępujacego. Zgodnie z art. 189 ust. 1 pkt 2 zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, a zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Natomiast zgodnie z art. 91b ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Wskazany w odwołaniu art. 7 ust. 1 określa podstawowe zasady udzielania zamówień i stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przechodząc do meritum uzasadnienia na wstępie należy wskazać, że odwołujący przyznał na rozprawie, iż dopiero w dniu rozprawy – w związku ze złożoną odpowiedzią na odwołanie oraz stanowiskiem pisemnym przystępujacego – dowiedział o zastosowaniu przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w stosunku do oferty przystępującego. Z tego względu w odwołaniu nie zostały podniesione okoliczności faktyczne związane z zastosowaniem tego przepisu (w tym przede wszystkim dotyczące czynności zamawiającego z dnia 15 lutego 2019 r. dotyczącej poprawienia omyłki w zakresie pkt 5 i 7 Tabeli nr 2 pn. Branża ogólna). W konsekwencji zarówno zamawiający jak i przystępujący mając na uwadze treść art. 192 ust. 7 Pzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu oraz art. 191 ust. 2 Pzp, który stanowi, że Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania wskazywali, że rozstrzygnięcie przez Izbę o prawidłowości zastosowania przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp będzie niedopuszczalne z uwagi na zestawienie treści odwołania ze stanem faktycznym mającym miejsce w postępowaniu. Izba uznała, że ww. wniosek nie może zostać uwzględniony. W treści odwołania tj. w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (str. 2) oraz w pkt 14 i 15 (str. 5) odwołujący wskazywał wyraźnie, że w jego ocenie przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie miał zastosowania i zamawiający nie mógł z niego skorzystać. Co prawda odwołujący sam przyznał, że na dzień złożenia odwołania nie miał wiedzy o zastosowaniu tego przepisu przez zamawiającego to jednak nie można stwierdzić, że w ten sposób został pozbawiony możliwości jego kwestionowania za pomocą odwołania. Treść art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest jasna i sposób wyraźny nawiązuje do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w ten sposób, że niedopuszczalne jest odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIW Z w sytuacji zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zgodnie z zawartymi w nim przesłankami. Tym samym oba przepisy pozostają we wzajemnej relacji, która nie może zaskakiwać uczestników postepowania przetargowego. Oczywiście odwołujący zdecydował się na dość duże ryzyko polegające na kwestionowaniu czynności zamawiającego przy niedokładnym ustaleniu i znajomości stanu faktycznego sprawy, niemniej wskazana powyżej relacja obu przepisów daje Izbie w takiej sytuacji możliwość rozpatrywania zarzutu obejmującego także prawidłowość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W tym wypadku w ocenie Izby odwołujący po prostu uznał, że art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może mieć w żaden sposób zastosowania co – jak wskazano powyżej – zostało wyartykułowane w odwołaniu. W związku z tym Izba uznała, że uzasadnienie podniesione w odwołaniu umożliwiło zarówno zamawiającemu jak i przystępującemu podjęcie polemiki z odwołującym i w żadnym wypadku nie mogli oni zostać zaskoczeni zarzutem naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp co – należy przyznać na marginesie – znalazło swój wydźwięk w ich stanowiskach pisemnych, w których dość szczegółowo odnieśli się do możliwości zastosowania tego przepisu w postępowaniu. Ponadto w przedmiotowej sprawie Izba wzięła pod uwagę argumentację przytoczoną przez odwołującego na rozprawie, która referowała do wyroku z dnia 29 stycznia 2018 r. o sygn. akt KIO 2746/17, a w którym wskazano, że Na poparcie swojego stanowiska Izba przywołuje treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zatem Zamawiający zobowiązany jest do zbadania oferty, z zastrzeżeniem ewentualnego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i w przypadku wystąpienia niezgodności treści oferty z SIW Z - niekwalifikującej się do poprawienia w toku postępowania – Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Z konstrukcji tego przepisu wnioskować również można, to że ewentualny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – t.j. niezgodności treści oferty z SIW Z - jest zawsze zarzutem dalej idącym, wobec zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - niewłaściwego poprawienia innej omyłki. Niemniej dokonane powyżej przez Izbę ustalenie w zakresie możliwości rozstrzygnięcia co do prawidłowości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie oznacza, że odwołanie podlegało uwzględnieniu. Jak wskazano powyżej odwołujący o zastosowaniu przez zamawiającego wobec oferty przystępujacego ww. przepisu dowiedział na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania. Odwołujący argumentował na rozprawie, że nie mógł mieć wglądu do korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a przystępującym, gdyż wynika to z art. 96 ust. 3 Pzp i stwierdził, że wgląd taki mógłby uzyskać dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, co do dnia rozprawy jeszcze nie nastąpiło. Interpretacja przepisów Pzp oraz sposób przedstawiania argumentacji na poparcie postawionych zarzutów jest indywidualną sprawą każdego wykonawcy składającego odwołanie niemniej tacy wykonawcy w ocenie Izby powinni dążyć do dokładnego ustalenia stanu faktycznego i wynikających z niego konsekwencji prawnych, gdyż ma to przełożenie na jakość przedstawionej argumentacji. Tymczasem odwołujący nie zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie korespondencji pomiędzy zamawiającym i przystępującym czym ograniczył sobie możliwość zawarcia w odwołaniu skutecznej argumentacji na jego poparcie. Jak ustaliła Izba zamawiający umożliwiał innym wykonawcom wgląd do załączników do protokołu obejmujących także korespondencję z przystępującym w zakresie zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp co wynika ze złożonych na rozprawie dokumentów w postaci pism: wykonawcy Track Tec Construction Sp. z o.o. z dnia 27 lutego 2019 r. z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz załącznikami oraz zamawiającego z dnia 1 marca 2019 r. udostępniającego protokół wraz z wymienionymi załącznikami (z wyjątkiem tych zastrzeżonych jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa). Powyższe oznacza, że zamawiający w praktyce udostępniał wykonawcom załączniki do protokołu i w tym aspekcie nie można mówić o hipotetycznych założeniach. Okoliczność ta zdaniem Izby miała wpływ na argumentacja odwołującego i doprowadziła do tego, że dopiero na rozprawie próbował on ją konkretyzować i odnosić do zaistniałego stanu faktycznego. Mając na uwadze argumentację odwołującego zawartą w odwołaniu oraz podaną na rozprawie Izba stwierdziła, że kwestionował on prawidłowość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp podając twierdzenia, które można podzielić na trzy aspekty: - po pierwsze odwołujący wskazał, ze zamawiający nie mógł skorzystać z ww. przepisu ponieważ opisana niezgodność oferty przystępujacego z postanowieniami SIW Z nie jest omyłką i przedmiotowym stanie faktycznym elementem wykluczającym możliwość usunięcia niezgodności oferty przystępującego z SIW Z nie jest waga błędu znajdującego się w ofercie przystępujacego, ale fakt, iż zamawiający bez ingerencji w treść oświadczenia woli przystępujacego nie jest w stanie sam skorygować zaistniałej niezgodności; - po drugie odwołujący stwierdził, że w związku z pismem przystępującego z dnia 24 stycznia 2019 r. oraz pismem zamawiającego z dnia 15 lutego 2019 r. stanowiącym zawiadomienie o poprawieniu omyłek w stosunku do oferty przystępującego, doszło do niedopuszczalnych negocjacji pomiędzy zamawiającym a przystępującym, co stanowiło naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp oraz że w związku ze złożeniem pisma z dnia 24 stycznia 2019 r., przystępujący miał więcej czasu na złożenie oferty niż inni wykonawcy w postępowaniu, co naruszało zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; - po trzecie odwołujący wyjaśnił, że błąd w ofercie przystępującego jest nieusuwalny na etapie realizacji zamówienia i zwrócił uwagę na klauzulę 14.4 tomu II SIW Z dotyczącą warunków płatności, wskazując w swojej ocenie, że zamawiający w sposób niedopuszczalny faworyzował przystępującego. Jeśli chodzi o pierwszy aspekt twierdzeń przywołanych przez odwołującego Izba przyjęła i w pełni zaaprobowała argumentacje zawartą w wyrokach z dnia 13 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1088/17 oraz z dnia 29 sierpnia 2017 sygn. akt KIO 1727/17. Wskazano w nich, że w zakresie możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 Pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi, niemniej nie może mieć charakteru absolutnego gdyż przy rozstrzyganiu o prawidłowości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy brać pod uwagę indywidualny stan każdej rozpatrywanej sprawy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na „nieoczywisty” charakter „innych omyłek”, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie zwracał się do przystępujacego o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i jak wynika z dokumentów będących w dyspozycji Izby sam złożył wyjaśnienia w zakresie popełnionej omyłki załączając do nich stosowne dokumenty, które zamawiający wziął pod uwagę i dokonał poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jak wynika z wyroku z dnia 2 lipca 2018 r. o sygn. akt KIO 1185/18 „Zamawiający poprawia w ofercie: (…) 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (…). Oczywiście poprawienie takiej omyłki może (a czasami nawet powinno) odbywać się z udziałem wykonawcy, ale to uczestnictwo nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oferty spowodowanej nowym oświadczeniem woli. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie działanie przystępujacego nie doprowadziło do wytworzenia nowej treści oferty spowodowanej nowym oświadczeniem woli. Ponadto Izba uznała, że sytuacja zaistniała w postępowaniu mogła zatem zostać potraktowana jako spełniająca przesłanki zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Poprawiona omyłka dotyczy elementów cenotwórczych, a więc elementów składających się na ofertę. Nie sposób jednak uznać jej za „istotną zmianę w treści oferty”. W powyższym zakresie Izba wzięła pod uwagę to, iż: - w żaden sposób nie wpływa ona na cenę końcową oferty, która pozostaje bez zmian (poprawienie omyłki doprowadziło jedynie do modyfikacji wewnętrznej struktury kalkulacji ofertowej poprzez zamianę wartości przypisanych do pozycji nr 5 i 7 tabeli nr 2 RCO, odpowiednio 780.000 zł i 600.000 zł); - w wyodrębnionej przez zamawiającego kategorii, jaką są prace projektowe zmiana sumarycznej wartości jest znikoma suma pozycji od 1 do 6 tabeli 2 RCO zmienia się raptem z 5 128 000 zł na 4 948 000 zł tym samym przesunięcia pomiędzy pozycjami RCO, których dotyczy poprawiona omyłka sprowadzają się do kwoty 180.000 zł, co stanowi 0,17% wartości ceny ofertowej netto zaoferowanej przez przystępującego; - pierwotne przekroczenie wartości referencyjnej określonej przez zamawiającego w pkt 13. 5 IDW nastąpiło o 0,033%. Warto także zwrócić uwagę, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu aktualnego brzmienia art. 87 ust. 2 Pzp było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie Pzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami. Zamawiający w pkt 13.4 IDW dopuścił możliwość poprawienia omyłek w RCO i przedstawił otwarty katalog sytuacji w jakich takich poprawek dokona. W konkluzji dla tej części argumentacji podniesionej przez odwołującego Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie odwołujący nie wskazywał żadnych konkretnych okoliczności, które świadczyłyby o niedopuszczalnym zastosowaniu przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wobec oferty przystępujacego, poprzestając na przyjęciu nieuzasadnionego okolicznościami założenia, że ww. niezgodności mają charakter nieusuwalny. Jeśli chodzi o drugi aspekt podniesiony przez odwołującego w stosunku do czynności zamawiającego Izba wskazała, że w odwołaniu nie został postawiony zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp. O ile wskazywana powyżej relacja pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp pozwoliła Izbie na rozstrzygnięcie co do prawidłowości zastosowania tego drugiego o tyle rozstrzygniecie w zakresie art. 87 ust. 1 Pzp w sytuacji niewskazania tego zarzutu w odwołaniu – mając na uwadze dyspozycję zawartą w art. 192 ust. 7 Pzp – nie mogła zostać przedmiotem orzekania przez Izbę. Podobnie Izba uznała, że przystępujący w piśmie z dnia 24 stycznia 2019 r. wskazał jedynie sposób skonstruowania swojej oferty przez co twierdzenie odwołującego, że przystępujący miał więcej czasu na złożenie oferty niż inni wykonawcy w postępowaniu nie mogło znaleźć akceptacji. W zakresie trzeciego aspektu wskazanego przez odwołującego Izba także uznała, że nie może on być podstawą uwzględnienia odwołania. W ocenie Izby wprowadzona poprawka nie rzutuje na przebieg realizacji przyszłej umowy o zamówienie publiczne, gdyż cena zaproponowana przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu miała charakter ryczałtowy (co wynika z subklauzuli 14.1 tomu II SIW Z), a przewidziane przez zamawiającego zaliczki będą udzielane od ceny kontraktowej (co wynika z subklauzuli 14.2 tomu II SIWZ), a ta nie uległa zmianie na skutek poprawienia omyłki. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie znalazł potwierdzenia. W ocenie Izby nie znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Izba przyjęła za własne stanowisko zamawiającego, że w zakresie tego zarzutu odwołujący poprzestał jedynie na gołosłownym stwierdzeniu, iż cena wskazanych powyżej pozycji dotyczących wykonania dokumentacji projektowej została obliczona niezgodnie ze sposobem obliczenia ceny wskazanym w dokumentacji projektowej, tym samym mając na uwadze zasadę rozkładu ciężaru dowodu wynikającą z art. 6 kc w zw. z art. 190 ust. 1 Pzp, należy stwierdzić, że odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu w zakresie tego zarzutu bowiem nie wykazał okoliczności uzasadniających postawioną tezę. Ponadto Izba przyznała słuszność twierdzeniom przystępującego, że w niniejszej sprawie uznać należy, że z błędem w obliczeniu ceny mielibyśmy do czynienia, gdyby sytuacja przekroczenia wynikającego z IDW limitu 5% była efektem przyjęcia przez przystępującego innego zakresu prac lub np. wadliwej stawki VAT. Właśnie w takiej sytuacji nastąpiłaby kumulacja przesłanek odrzucenia oferty, o których odwołujący wspomniał w odwołaniu (oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp jako niezgodna ze specyfikacją, bez możliwości jej poprawienia oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny). Taka sytuacja jednak nie wystąpiła, a wykazana powyżej dopuszczalność poprawienia omyłki jednoznacznie wyklucza możliwość zakwalifikowania jej jako zdarzenia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W konsekwencji oddalenia zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 91b ust. 1 Pzp, gdyż nie miał podstaw do niezaproszenia przystępujacego do udziału w aukcji elektronicznej. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 91b ust. 1 Pzp zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Ponadto w wyniku niepotwierdzenia się żadnego z ww. zarzutów Izba nie miała podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, który wskazuje na podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2498/18 WYROK z dnia 17 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Dagmara Gałczewska-Romek Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 03 grudnia 2018 r. przez wykonawcę INERGIS S.A., ul. Kisielewskiego 18/28B, 42-215 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę i Miasto Koziegłowy, pl. Moniuszki 14, 42-350 Koziegłowy przy udziale wykonawcy Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje odtajnienie: - uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych dokumentów, zawartego w pismach z dnia 5 i 23 listopada 2018r. - dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, złożonych Zamawiającemu przez Sanito Sp. z o.o. wraz z pismami z dnia 5 i 23 listopada 2018r. 2.kosztami postępowania obciąża Gminę i Miasto Koziegłowy, pl. Moniuszki 14, 42-350 Koziegłowy i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez INERGIS S.A.,ul. Kisielewskiego 18/28B, 42-215 Częstochowa tytułem wpisu od odwołania. 2.2.zasądza od Gminy i Miasta Koziegłowy, pl. Moniuszki 14, 42-350 Koziegłowyna rzecz INERGIS S.A., ul. Kisielewskiego 18/28B, 42-215 Częstochowakwotę 23 600 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą wysokość wpisu oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący:……………..…… Sygn. akt: KIO 2498/18 Uzasadnie nie Zamawiający - Gmina i Miasto Koziegłowy - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na budowę mikrostacji odnawialnych źródeł enrgii dla mieszkańców Gminy i Miasta Koziegłowy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia21 sierpnia 2018r. Pod poz. 2018/s 159-363704. W dniu 3 grudnia 2018r. Odwołujący – Inergis S.A. – wniósł o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisamia ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj: 1.wyboru oferty złożonej przez Sanito sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2.czynności badania i oceny ofert 3.zaniechania odtajenienia (ujawnienia) dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiebiorstwa przez wykonawcę Sanito tj, części dokumentów i informacji złożonych przez Sanito w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 30 października i 22 listopada 2018r. 4.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sanito na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; 5.z ostrożności od zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sanito na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że wykonawca Sanito nie złożył części dokumentów wskazanych w wezwaniu Zamawiającego z 30 października 2018 r.; 6.z ostrożności od zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sanito na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIW Z, oraz od zezwolenia wykonawcy Sanito na dokonanie niedopuszczalnej zmiany w treści oferty złożonej przez tego wykonawcę. Działaniom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił następujące naruszenia: a.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) wskazanych w odwołaniu dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Sanito, pomimo że wykonawca Sanito nie wykazał, iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również informacje te obiektywnie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; b.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sanito, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; c. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Sanito niezgodnie z przepisami ustawy Pzp; d.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sanito na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że wykonawca Sanito nie złożył części dokumentów wskazanych w wezwaniu Zamawiającego z 30 października 2018 r.; e.z ostrożności art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sanito, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIW Z, oraz poprzez zezwolenie wykonawcy Sanito na dokonanie niedopuszczalnej zmiany w treści oferty złożonej przez tego wykonawcę. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1.unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Sanito jako najkorzystniejszej oferty; 2.powtórzył czynność badania i oceny ofert; 3.odtajnił (ujawnił) i niezwłocznie udostępnił Odwołującemu dokumenty i informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Sanito, tj. zastrzeżoną część dokumentów i informacji złożonych przez wykonawcę Sanito w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 30 października 2018 r. oraz z 22 listopada 2018 r.; 4.odrzucił ofertę wykonawcy Sanito z przyczyn wskazanych w pkt II uzasadnienia odwołania. Ponadto, z ostrożności i wyłącznie na wypadek, gdyby Izba uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut odwołania dotyczący zaniechania odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Sanito, tj. części dokumentów i informacji złożonych przez wykonawcę Sanito w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 30 października 2018 r. oraz z 22 listopada 2018 r., Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby wykonał czynności wskazane powyżej pod poz. 1, 2 i 4 oraz dodatkowo o nakazanie Zamawiającemu, aby: 1.odrzucił ofertę wykonawcy Sanito z przyczyn wskazanych w pkt IV i V uzasadnienia odwołania; W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że wykonawca Sanito zastrzegł część dokumentów i informacji złożonych w odpowiedzi na wezwaeni Zamawiającego z dnia 30 października i 22 listopada 2018r. jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji i wniósł o ich nieudostępnianie. Zamawiający do dnia wniesienia odwołania nie odatjnił ww. dokumentów, co oznacza, że respektuje on zastrzeżenia tajemnicy dokonane przez Sanito a Odwołujący powziął o tym wiadomość w dniu 26 listopada 2018r. tj. w dniu poinformowania o wyborzez oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w żadnej z przesłanych wiadomości nie wyjaśnił, które z dokumentów złożonych przez wykonawcę Sanito zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z porównania dokumentów udostępnionych Odwołującemu z zamieszczoną w piśmie przewodnim wykonawcy Sanito z 5 listopada 2018 r. listą dokumentów, które wykonawca Sanito złożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 30 października 2018 r., wynika, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu karty katalogowej systemów mocujących (poz. 16 na ww. liście dokumentów). Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z 30 października 2018 r. wykonawca Sanito miał złożyć również: a.badanie potwierdzające jakość i bezpieczeństwo produkowanych systemów wystawione przez niezależną jednostkę certyfikującą oraz b.dokument potwierdzający wdrożenie systemu jakości ISO 9001: 2008 przez producenta systemu mocującego. Ww. dokumenty również nie zostały udostępnione Odwołującemu. W ocenie Odwołującego, wykonawca Sanito w ogóle ich nie złożył, mimo jednoznacznego wezwania Zamawiającego w tym zakresie. Jeżeli natomiast wykonawca Sanito złożył ww. dokumenty i zastrzegł je jako tajemnicę przedsiębiorstwa tak samo, jak kartę katalogową systemów mocujących, to Odwołujący wskazał, że ich zastrzeżenie było bezzasadne z tych samych przyczyn, co zastrzeżenie karty katalogowej systemów mocujących. Odwołujący założył także, że wykonawca Sanito zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa kartę katalogową systemów mocujących. Odwołujacy, powołał się na podglądy doktyryny i orzecznictwa w zakresie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiebiortswa i wskazał, że wśród dokumentów udostępnionych Odwołującemu brak jest jakiegokolwiek dokumentu zawierającego uzasadnienie zastrzeżenia informacji przez wykonawcę Sanito i wykazującego, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe oznaczać może jedną z dwóch rzeczy: a.wykonawca Sanito w ogóle nie uzasadnił dokonanego zastrzeżenia, nie mówiąc już o wykazaniu, że zastrzegane dokumenty faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co samo w sobie przesądza o konieczności ich ujawnienia (odtajnienia). Oczywistą konsekwencją niewykonania przez wykonawcę Sanito obowiązku wykazania zasadności zastrzeżenia jest obowiązek Zamawiającego odtajnienia nieskutecznie zastrzeżonych dokumentów i informacji; b.uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia wraz z wykazaniem, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, również zostało zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego, jeżeli mamy do czynienia z sytuacją opisaną pod lit. b), to pomijając zasadnicze wątpliwości co do dopuszczalności zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa także uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia, Odwołujący wskazał, iż bardzo wątpliwe jest, aby w zastrzeżonym uzasadnieniu wykonawca Sanito faktycznie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego jest wielce prawdopodobne, że w zastrzeżonym uzasadnieniu wykonawca Sanito ograniczył się do nic nie wnoszących do sprawy ogólników, wręcz frazesów. Jest też wielce prawdopodobne, że zastrzeżone uzasadnienie nie zawiera praktycznie żadnych konkretnych informacji i niczego nie wyjaśnia, w szczególności wykonawca Sanito nie wyjaśnił w nim nawet, czy zastrzeżone przez niego informacje to informacje techniczne, technologiczne czy organizacyjne przedsiębiorstwa, względnie inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Jeżeli natomiast wykonawca Sanito w zastrzeżonym uzasadnieniu powołał się na wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji, to jest wielce prawdopodobne, że w żaden sposób tego twierdzenia nie uzasadnił, nie mówiąc już o wykazaniu jego prawdziwości. Tymczasem jak się podkreśla w orzecznictwie KIO tajemnica przedsiębiorstwa musi przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakiś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów (tak np. w wyroku z dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt 783/18). Zdaniem Odwołującego, w niniejszej sprawie wykonawca Sanito zapewne nie wyjaśnił Zamawiającemu ani nie wykazał, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że zastrzeżone informacje pozostaną niejawne. Ponadto, jeśli nawet wykonawca Sanito w zastrzeżonym uzasadnieniu wskazał na poufność zastrzeżonych informacji i na podjęcie działań zabezpieczających w celu zachowania tej poufności, to zapewne w żaden sposób nie wykazał, iż jego twierdzenia odpowiadają rzeczywistości. Jest wielce prawdopodobne, że wykonawca Sanito nie przedstawił żadnych dowodów, że jego relacje z producentem systemów mocujących są faktycznie poufne, względnie że producent systemów mocujących informacje zawarte w karcie katalogowej systemów mocujących faktycznie uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa i że w związku z tym podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W szczególności wykonawca Sanito zapewne nie wykazał w żaden sposób, że poufność relacji lub informacji została zabezpieczona za pomocą odpowiednich klauzul umownych czy umów o zachowanie poufności. Tymczasem takie wykazanie powinno nastąpić jednocześnie z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, jest niemal pewne, iż wykonawca Sanito nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów potwierdzających zasadność zastrzeżenia ww. dokumentów i informacji. Wykonawca Sanito ograniczył się zapewne wyłącznie do zdawkowych i gołosłownych twierdzeń i deklaracji składanych Zamawiającemu, mimo że przynajmniej część okoliczności mających uzasadniać dokonane zastrzeżenie można było bez trudu wykazać przedstawiając odpowiednie dowody, np. istnienie odpowiednich klauzul umownych czy umów o zachowanie poufności. Jeżeli wykonawca Sanito powołał się w zastrzeżonym uzasadnieniu na takie umowy, to umowy te, a przynajmniej wyciągi z nich, powinny zostać przedstawione Zamawiającemu. Podkreślić trzeba, że elementem konstytuującym tajemnicę przedsiębiorstwa jest podjęcie przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania określonych informacji w poufności. W ocenie Odwołującego jest niemal pewne, że wykonawca Sanito podjęcia takich działań w żaden sposób nie wykazał. Niezależnie od tego, że wykonawca Sanito nie wykazał powyższych okoliczności, Odwołujący podkreślił, że samo zawarcie umowy o zachowaniu poufności (jeżeli w ogóle miało miejsce) nie dowodzi istnienia przesłanki posiadania wartości gospodarczej przez informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Innymi słowy zawarcie umowy o zachowaniu poufności nie kreuje jeszcze tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż trzeba wykazać istnienie wszystkich pozostałych elementów wyliczonych w art. 11 ust. 2 uznk. Zdaniem Odwołującego dokumenty i informacje zastrzeżone przez wykonawcę Sanito nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dlatego też zgodnie z dyspozycją zawartą w wyroku Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP 74/05) Zamawiający winien je odtajnić. Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie w jaskrawy sposób narusza obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę jawności postępowania oraz zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji. O obowiązku odtajnienia przez Zamawiającego zastrzeżonych dokumentów i informacji przesądzają następujące względy. wskazane przez Zamawiającego w SIWZ i w załącznikach do SIWZ, które są jawne i publicznie dostępne. W ocenie Odwołującego jest oczywiste i nie budzi żadnych wątpliwości, że zastrzeżone informacje nie są i nie mogą być informacjami o charakterze technicznym czy technologicznym. Zastrzeżone informacje nie są też informacjami, które mogłyby zawierać wynik prac twórczych wykonawcy, chronionych prawem autorskim, czy też o zbliżonym charakterze, mogących być przedmiotem nieuprawnionego naśladownictwa, w tym przynoszącego korzyści, kosztem wytwórcy. Ponadto nie sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji o tym, że oferowane systemy mocujące spełniają jawne i dostępne dla każdego zainteresowanego wymagania zawarte w SIW Z, tudzież że ich producent posiada wdrożony system jakości ISO 9001: 2008. Odwołujacy podkreślił, że wszystkie dokumenty były żądane przez Zamawiającego wyłącznie w jednym celu, tj. dla potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane i dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Jednocześnie wszystkie wymagania Zamawiającego, których spełnianie te dokumenty miały potwierdzać, zostały wskazane przez Zamawiającego w SIWZ i w załącznikach do SIW Z, które są jawne i publicznie dostępne. Żadnym uzasadnieniem dla dokonanego zastrzeżenia nie jest również to, że na etapie przygotowania oferty wykonawca musiał samodzielnie dobrać systemy mocujące spełniające wymagania Zamawiającego określone w SIW Z i w załącznikach do SIW Z. Generalnie rola wykonawcy w niniejszym postępowaniu sprowadzała się do dokonania doboru systemów mocujących do wymagań Zamawiających szczegółowo określonych w SIW Z i w załącznikach do SIW Z i do potwierdzenia spełniania tychże wymagań poprzez przedstawienie dokumentów wskazanych w SIW Z. W świetle utrwalonego i jednolitego orzecznictwa KIO takie czynności nie stanowią know-how zasługującego na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego jest pewne, że systemy mocujące zaoferowane przez wykonawcę Sanito są produktami standardowymi. Wykonawca Sanito wskazał bowiem w swojej ofercie (str. 14, tabela W YKAZ KLUCZOW YCH MATERIAŁÓW I URZĄDZEŃ UŻYTYCH PRZY W YCENIE ROBÓT, poz. 2), że oferuje systemy mocujące (inaczej: konstrukcje wsporcze) produkcji MP Solar Group Sp. z o.o., czyli jednego z producentów działających w branży systemów mocujących. Wykonawca Sanito nie zaoferował zatem systemów mocujących własnej produkcji, nie jest więc możliwe, aby zaoferował Zamawiającemu jakieś unikatowe i niepowtarzalne rozwiązanie, stworzone przez niego tylko i wyłącznie na potrzeby niniejszego zamówienia. Zresztą, biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest montaż jedynie 71 kpl instalacji fotowoltaicznych, wszelkie ewentualne twierdzenia o „dedykowanym" systemie mocującym stworzonym na potrzeby zamówienia trzeba oceniać jako całkowicie niewiarygodne. Co więcej, Zamawiający wymagał w SIW Z złożenia przez wykonawców badania potwierdzającego jakość i bezpieczeństwo produkowanych systemów mocujących wystawionego przez niezależną jednostkę certyfikującą. Żaden producent nie zleciłby przeprowadzenia takiego badania na potrzeby dostawy zaledwie 71 kompletów systemów mocujących - badania takie przeprowadza się wyłącznie co do produktów standardowo i powszechnie oferowanych przez danego producenta. Trzeba też podkreślić, że Zamawiający nie wymagał, aby dokumenty potwierdzające, iż oferowane roboty budowlane i dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, zawierały jakichkolwiek opisy techniczne, które mogłyby stanowić wynik prac twórczych, chronionych prawem autorskim, czy też o zbliżonym charakterze, mogących być przedmiotem nieuprawnionego naśladownictwa, w szczególności przynoszącego korzyści, kosztem wytwórcy. Zgodnie z SIW Z wykonawcy byli obowiązani złożyć karty katalogowe systemów mocujących, które miały jedynie potwierdzać posiadanie wymaganych przez Zamawiającego parametrów, a nie wskazywać w jaki sposób owe parametry zostaną osiągnięte. Podkreślić również trzeba, że systemy mocujące objęte przedmiotem zamówienia są produktami gotowymi, seryjnymi, z półki, a nie tworzonymi na indywidualne potrzeby Zamawiającego w tym postępowaniu. Co za tym idzie informacje o systemach mocujących, zawarte w zastrzeżonej karcie katalogowej, są bez wątpienia powszechnie dostępne, chociażby na stronach internetowych ich producenta, który w celu pozyskania jak największej liczby klientów reklamuje swoje wyroby i szeroko informuje o ich właściwościach i parametrach. Zresztą karty katalogowe niejako z definicji są przeznaczone dla nieograniczonego kręgu odbiorców, gdyż stanowią formę reklamy i informacji producenta o produkowanych przez niego produktach. Już tylko z tego względu uznać trzeba zatem, że nie jest spełniony w tym wypadku podstawowy warunek uznania informacji zawartych w karcie katalogowej za tajemnicę przedsiębiorstwa, jakim jest nieujawnienie do wiadomości publicznej. Odwołujący podkreślił także, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał. W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że faktycznym powodem zastrzeżenia przez wykonawcę Sanito ww. dokumentów nie była chęć i potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia konkurencji, w tym Odwołującemu, weryfikacji złożonych dokumentów. Poprzez bezprawne ich zastrzeżenie wykonawca Sanito chce uniemożliwić innym wykonawcom sprawdzenie, czy faktycznie złożone przez niego dokumenty potwierdzają, że oferowane roboty budowlane i dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. Z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sanito, mimo, że jej treść nie odpowiada tresci SIW Z, Odwołujący wskazał na treści załącznika nr 1 do SIW Z “Wykaz kluczowych materialów i urządzeń użytych przy wycenie robót”, gdzie Sanito podał jedynie nazwę firmy “Jean Mueller Polska sp. z o.o” “Ochrona przeciwporażeniowa”. Odwołujący podniósł, że wykonawca mimo jednoznacznego nakazu SIW Z nie określił typu oferowanwych zabezpieczeń, wskazał, że nie ma takiego typu zabezpieczenia instalacji po stronie AC DC jak “ochrona przeciwporażeniowa”, co więcej na rynku nie ma w ogóle takiego produktu jak “ochrona przeciwporażeniowa” . Powołując się na definicję z Wikipedia, wskazał, że ochrona przeciwporażeniowa to cykl działań oraz instalacji majacych na celu zwiększenie bezpieczeństwa człowieka podczas pracy z urządzeniami zasilanymi elektrycznie. Szereg działań w niej zawartych dzieli sięna dwie główne grupy: środki nietechniczne, środki techniczne. Ich zakres Odwołujący wymienił w odwołaniu, stwierdzając, że określenie “ochrona przeciwporażeniowa” nie stanowi i nie może stanowić określenia typu zabepiczenia instalacji po stronie AC i DC. Podniósł także, iz wskazana przez Sanito firma Jean Mueller sp. z o.o. nie ma w swojej ofercie takiego roduktu jak “ochrona przeciwporażeniowa” , w szczególności nie oferuja tak opisanego typu zabezpieczenia instlacji po stronie AC i DC. Stwierdził, że wykonawca Sanito mimo jasnych wymagań SIW Z nie wskazał w ofercie typów oferowanych zabezpieczeń instalacji po stronie AC i DC. Uniemożliwia to także sprawdzenie czy zaoferowane zabezpieczenia instalacji po strnie AC i DC spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w SIW Z. W konsekwencji, dopiero na etapie realizacji umowy Zamawiający dowie się jakie typy zabezpieczeń instalacji po stronie AC i DC zamierza zastosować wykonawca Sanito. Nie jest możliwie w tym zakresie zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i doprecyzowanie treści oferty, gdyż prowadziłoby to do zmiany treści oferty. Niezależnie od powyższego, Odwołujący podniósł, że użycie przez Sanito określenia “ochrona przeciporażeniowa” wskazuje, że wykonawca zaoferował zabezpieczenia instalacji po stronie AC i DC niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że w przypadku instlacji fotowoltanicznych projektuje się i stosuje następujące rodzaje ochrony: a.ochrona przeciwporażeniowa, b.ochrona odgromowa, c.ochrona przeciwprzepięciowa, d.ochrona przeciążeniowa i zwarciowa, e.izolowanie i rozłączanie instalacji. Środki te należy zapewnić po stronie AC i DC, a użyte przez Sanito sformułowanie “ochrona przeciwporażeniowa” wskazuje, że zaoferował on tylko jeden spośród wszytskich rodzjaów ochrony instalacji fotowoltanicznych. Stanowi to o niezgodności treści oferty z SIW Z, gdyż Zamawiający nie ograniczył wymagań wyłącznie do ochrony przeciwporażeniowej. Odwołujący odwołał się także do wyjaśnień z dnia 18 września 2018r. , w których Zamawiający odwołał się do wprost do norm, które były wiążace przy dokonywaniu zabezpieczeń instalacji po stronie AC i DC. Odwołujący wskazał, że żadna z przywołanych norm nie jest normą dotyczącą ochrony przeciwporażeniowej. Ochrony przeciwporażenowej dotyczy inna norma, niewskazana przez Zamawiającego tj HD 603644-41. Odwołujący wywiódł, że Zamawiający wymagał zabezpieczeń instalacji po stronie AC i DC w zakresie inych rodzjaów ochrony niż ochrona przeciwporażeniowa. Odwołujący wskazał także, powołując się na powszechnie dostępne informacje zamieszczone na stronie MP Solar Group sp. z o.o. oraz informacje uzyskane bezpośrednio od tego podmiotu, na następujące niezgdoności oferowanych przez Sanito konstrukcji wsporczyk MP Solar Group Sp. z o.o.: a.szyny min. na dwóch powierzchniach ryfowane, b.system montażu paneli System montażu paneli wyposażony w zewnętrzne klemy wykonane z aluminium o regulowanym skoku wysokości od 30mm do 47,5mm, c.łączenie szyn musi się odbywać za pomocą łącznika wykonanego z aluminium montowanego w środkowym kanale wewnątrz szyn. Konstrukcje wsporcze produkowane przez MP Solar Group Sp. z o.o. nie posiadają ww. właściwości i parametrów i tym samym są niezgodne z PFU i SIW Z. W świetle powyższego, Odwołujący podniósł że oferta Santo jest niezgodna z treścią SIW Z i nie jest możlwie usunięcie opisanych niezgodności w żaden sposób przewidziany ustawą Pzp,w tym w szczególności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Sanito niezgodnie z przepisamia ustawy, stanowi konsekewncję zarzutów postawionych w odwołaniu. a) Odnośnie postawionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sanito, pomimo że wykonawca nie złożył części dokumentów wskazanych w wezwaniu Zamawiającego z 30 października 2018 r., Odwołujący wskazał, że powyższy zarzut postawił z ostrożności i wyłącznie na wypadek, gdyby Izba uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut odwołania dotyczący zaniechania odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Sanito, tj. części dokumentów i informacji złożonych przez wykonawcę Sanito w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 30 października 2018 r. oraz z 22 listopada 2018 r. Odwołujący założył, że dokumenty w postaci: badania potwierdzającego jakość i bezpieczeństwo produkowanych systemów wystawione przez niezależną jednostkę certyfikującą oraz dokument potwierdzający wdrożenie systemu jakości ISO 9001: 2008 przez producenta systemu mocującego, nie zostały złożone przez wykonawcę Sanito, mimo jednoznacznego wezwania Zamawiającego w tym zakresie. Jeżeli faktycznie wykonawca Sanito nie złożył ww. dokumentów, mimo jednoznacznego wezwania Zamawiającego w tym zakresie, to stanowi to oczywistą i rażącą niezgodność treści oferty wykonawcy Sanito z treścią SIW Z. Jednocześnie, zdaniem Odwołującego wezwanie wykonawcy Sanito do uzupełnienia ww. dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie wchodzi w rachubę, gdyż z ww. przepisu wynika, że Zamawiający nie wzywa wykonawcy do uzupełnienia, jeżeli mimo uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, a tak jest właśnie w niniejszej sprawie. Niemniej jednak gdyby Izba uznała, że w niniejszej sprawie brak jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Sanito o limine, to Odwołujący stawia zarzut zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawcy Sanito do uzupełnienia ww. dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i domaga się nakazania Zamawiającemu wystosowania takiego wezwania. W zakresie postawionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sanito, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIW Z, oraz poprzez zezwolenie wykonawcy Sanito na dokonanie niedopuszczalnej zmiany w treści oferty złożonej przez tego wykonawcę, Odwołujący podniósł, że dokumenty przedstawione przez Sanito powinny dotyczyć odpowiednio systemów mocujących produkcji MP Solar Group Sp. z o.o. Jeśli w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 30 października 2018 r. oraz z 22 listopada 2018 r. wykonawca Sanito złożył dokumenty dotyczące systemów mocujących produkowanych przez innego producenta niż MP Solar Group Sp. z o.o. jak i dokument potwierdzający wdrożenie systemu jakości ISO 9001: 2008 przez innego producenta niż MP Solar Group Sp. z o.o.to: po pierwsze - powoduje to oczywistą i rażącą niezgodność treści oferty wykonawcy Sanito z treścią SIW Z, gdyż nie przedstawiono dokumentów wymaganych w SIW Z i to mimo jednoznacznego wezwania Zamawiającego w tym zakresie, po drugie - oznacza to, że Zamawiający zezwolił wykonawcy Sanito na dokonanie niedopuszczalnej zmiany w treści oferty złożonej przez tego wykonawcę. Złożenie dokumentów innego producenta czy produktów innego producenta, oznacza de facto zmianę treści oferty wykonawcy Sanito w zakresie oferowanych systemów mocujaych, co w świetle art. 87 ust. 1 Pzp jest niedopuszczalne. Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługuje na uznanie. W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego rozpoznania odwołania, a Odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, ponadto na skutek działań i zaniechań może ponieść szkodę, polegającą na braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 96 ust. 1 Pzp i art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaniechaniu odtajnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Sanito, Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych: W dniu 26.11.2018r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Sanito, oferta Odwołującego została sklasyfikowana na pozycji drugiej w rankingu oceny ofert. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30.10.2018r. dotyczące złożenia w trybie art. 26 ust. 1 Pzp dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, Sanito przedłożył w piśmie z dnia 5.11.2018r. uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów załączonych do pisma tj. oświadczenie Hopergy Photovoltanic, specyfikacje produktów, certyfikaty i deklarację zgodności CE. Z kolei, w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 22.11.2018r., Sanito złożył wraz z pismem z dnia 23.11.2018r. wyjaśnienia dokumentów do przetargu przedstawione przez MP Solar Group, które również zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca Sanito zastrzegł także jako tajemnicę przedsiębiorstwa samo uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych dokumentów, przedstawione w pismach z dnia 5.11.2018r. i 23.11. 2018r. Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba uznała, że zarzut zaniechania odtajnienia dokumnetów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Sanito tj. dokumentów złożonych wraz z pismami z dnia 5.11.2018 i 23.11.2018r. wraz z uzasadnieniem objęcia ich tajemnicą przedsięborstwa zasługuje na uznanie. Izba wielokrotnie w orzeczeniach podkreślała, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W orzecznictwie podkreśla się, że to na wykonawcę dokonującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek skuteczności poczynionego zastrzeżenia. Aby skutecznie wykazać zastrzeżenie informacji, wykonawca musi zatem potwierdzić łączne spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.03.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencjo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U 2018 poz. 419, 1637) tj.: 1.informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2.informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób,, 3.uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Podkreślenia wymaga, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak uczynił to wykonawca Sanito. Uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia przedstawionego w pismach Sanito z dnia 5 i 23.11 2018r. nie znajduje oparcia w wyżej przywołanym przepisie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako takie należy uznać za bezskuteczne. Oceniając samą treść przedstawionego uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba doszła do przekonania, że wykonawca Sanito nie sprostał, wynikającemu z art. 8 ust. 3 Pzp obowiązkowi wykazania, że zastrzegane przez niego informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Przedstawione wyjaśnienia (oba podobnej treści) są lakoniczne, ogólne i nie odnoszą się do konkretnych informacji i powodów, dla których te informacje zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W efekcie przedstawione uzasadnienia nie pozwalają na przyjęcie, iż informacje zawarte w złożonych dokumentach mają wartość gospodarczą, jak twierdził w toku rozprawy Przystępujący Sanito. Wykonawca Sanito nie wyjaśnił w jaki sposób, ewentualne posiadanie informacji, które zostały zawarte w kartach katalogowych, specyfikacjach technicznych czy oświadczeniach MP Solar Group może przyczynić się do uzyskania przewagi konkurencyjnej czy doprowadzić do przysporzenia konkurentowi korzyści lub zaoszczędzić kosztów. Podkreślenia wymaga, że zastrzeżone przez wykonawcę karty katalogowe (specyfikacje) produktów, w których podane są parametry techniczne, służą jedynie potwierdzeniu wymagań określonych przez Zamawiającego w SIW Z, które były jawne i z tych względów nie stanowią wartości gospodarczej, niedostępnej innym wykonawcom. Samo podanie parametrów technicznych, które są zawarte w specyfikacjach technicznych produktów nie stanowi jeszcze ujawnienia wiedzy na temat działalności firmy, stosowanych technologii, materiałów czy rozwiązań technicznych, w szczególności w sytuacji, gdy parametry te potwierdzają spełnianie wymagań określonych w SIW Z. Zauważyć także należy, że karty katalogowe produktów, jaki specyfikacje techniczne to dokumenty powszechnie dostępne, przeznaczone do nieograniczonego kręgu odbiorców. Bezzasadnym jest także objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa załączonych do pisma z dnia 5.11.2018r. certyfikatów i deklaracji zgodności, które również są dokumentami powszechnie dostępnymi, o których treści można się z łatwością dowiedzieć. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/2000) wskazano, że: „zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z samego produktu każdy fachowiec poznać może kto daną usługę wykonał” (podobnie Wyrok SN z dnia 3 października 2000 r. I CKN 304/00 OSNC 2001/4/59). Nieuzasadnionym jest także objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień z dnia 22.11.2018r. złożonych przez MP Solar Group Sp. z o.o, załączonych do pisma z dnia 23.11.2018r. Treść tych wyjaśnień stanowi potwierdzenie wymagań techniczych podanych w PFU, które co do zasady były jawne i z tych względów, informacje dotyczące spełniania przez oferowane systemy mocujące wymagań określonych w SIWZ nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Złożone w toku rozprawy oświadczenie producenta MP Solar Group z dnia 9.10.2018r., w którym wskazano m.in, że “wszystkie dokumenty/produkty zaoferowane w przetargu(..) są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i należy je traktować jako inofrmacje poufne” nie zmienia przyjętej wyżej oceny bezskuteczności poczynionego zastrzeżenia. Po pierwsze oświadczenie to nie zostało złożone Zamawiającemu na etapie weryfikacji skuteczności zastrzeżonych informacji, nie ma o nim nawet wzmianki w treści uzasadnienia złożonego w pismach z dnia 5 i 23.112018r. i już tylko z tych względów nie może być ono wzięte pod uwagę przy ocenie działań i zaniechań Zamawiającego, po drugie - oświadczenie to nie zawiera żadnego uzasadnienia co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa i nie wykazuje żadnej wartości gospodarczej, jaką możnaby przypisać złożonym dokumentom i oświadczeniom, które w istocie potwierdzają jedynie wymagane parametry, po trzecie - w treści oświadczenia nie wymieniono dokumentów, kóre są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, wskazując jedynie na sformułowanie “wszystkie dokumenty/ produkty” – z takiego sformułowania nie wiadomo o jakie dokłaniedokumenty chodzi. Nawet jeśliby uznać, że oferowane produkty (systemy mocujące) cechują się jakimiś pojedynczymi parametrami, odmiennymi od standardowych, typowych i gotowych produktów to jednak nie można uznać, że są to produkty unikatowe, dedykowane i niepowtarzalne, których wytworzenie stanowiłoby know- how producenta. W konsekwecji, Izba uznała, że zaniechanie Zamawiającego w odtajnieniu dokumentów, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, złożonych przez Sanito Sp. z o.o. wraz z pismami z dnia 5 i 23 listopada 2018r. , jak również zaniechanie odtajnienia samej treści uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi naruszenie zasad jawności postępowania oraz uczciwej konkurencji. Naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne, co skutkuje koniecznością uwzględnienia odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp i nakazania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odtajnienia dokumentów. Z uwagi na uwzględnienie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Sanito, Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty podniesione w odwołaniu „jedynie z ostrożności i wyłączenie na wypadek, gdyby Izba uznała, że zarzut zaniechania odtajnienia nie zasługuje na uwzględnienie” tj. zarzut zaniechania odrzucenia oferty Sanito z uwagi na to, że wykonawca nie złożył części dokumentów wskazanych w wezwaniu z dnia 30.10.2018r. oraz zaniechania odrzucenia oferty Sanito, mimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIW Z, przez zezwolenie wykonawcy Sanito na dokonanie niedopuszczalnej zmiany treści oferty złożonej przez wykonawcę. Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Sanito, mimo iż jej treść nie odpowiada treści SIW Z. Jak wynika z oferty Sanito w poz. 4 AC, DC, zabezpieczenia “Wykazu kluczowych materiałów i urządzeń użytych przy wycenie robót” podano “Jean Mueller Polska sp. z o.o., Ochrona przeciwporażeniowa”. Izba podzieliła stanowisko zaprezentowane przez Przystępującego, iż skoro Zamawiający nie podał poziomu szczegółowości określenia oferowanego typu zabezpieczenia, to sformułowanie “ochrona preciwporażeniowa” jako typ zabezpieczeń (rodzaj ochrony instalacji fotowoltanicznych) jest określeniem wystarczającym z punktu widzenia ogólnych wymagań SIW Z. Podkreślić trzeba także, że wykaz, do którego odnosi się Odwołujący, dotyczył jedynie kluczowych, a nie wszystkich szczegółowo opisanych materiałów i urządzeń użytych przy wycenie i niezbędnych do wykonania zamówienia. Oznacza to, zdaniem Izby, że wykaz ten miał jedynie charakter poglądowy a sam brak precyzji w określeniu oferowanego przedmiotu zamówienia czy podanie jedynie niektórych rodzajów (typów) zabezpieczeń, przy takich wymaganiach SIW Z, nie może przesądzać o niezgodności treści oferty z SIW Z. Z tych też względów podanie przez Sanito w złożonym wykazie jedynie jednego spośród wszystkich rodzajów (typów) ochrony instalacji fotowoltanicznych (zabezpieczeń) nie stanowi niezgodności treści oferty z treścią SIW Z. Niezasadnym jest także twierdzenie Odwołującego, że podanie zabezpieczenia instalacji po stronie AC i DC wyłącznie w zakresie ochrony przeciwporażeniowej, jest niezgodne z wymaganimi SIW Z oraz wyjaśnieniami z dnia 18.09.2018r. udzielonymi w toku postępowania o zamówienie publiczne przez Zamawiającego. Ponownie należy wskazać, że wykaz służył jedynie podaniu kluczowych, a nie wszystkich materiałów i urządzeń, co oznacza, że nie można wykluczyć iż wykonawca dokonał doboru odpowiednich zabezpieczeń zgodnie z przywołanymi normami, ujęteymi w ww. wyjaśnieniach a ochrona przeciwporażeniowa jest jedynie dodatkowym rodzajem zabezpieczenia. Zamawiający wymagał podania w wykazie albo nazwy producenta albo dostawcy – w związku z tym podanie przez Sanito w poz. 4 wykazu AC, DC zabezpieczenia nazwy “Jean Mueller Polska Sp. z o.o.” jako dostawcy urządzeń jest wystarczające i spełnia wymagania SIW Z. Okoliczność, że producentem oferowanych przez Sanito urządzeń jest inny podmiot tj. Hopergy Photovoltanic Technology Co Ltd nie stanowi, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zmiany treści oferty. Nie potwierdziły się także zarzuty dotyczące niezgodności oferowanych systemów mocujących (konstrukcji wsporczych) z wymaganiami PFU w zakresie: ryflowania szyny, systemu montażu paneli (klem), łączenia szyn wewnętrznych. Wszelkie twierdzenia i dowody przedstawione przez Odwołującego w tym zakresie dotyczyły innych niż zaoferowane przez Sanito produktów tj. produktów MP Solar Group, podczas gdy Sanito zaoferowało produkty Hopergy Photovoltanic Technology Co LTd. Z tych względów tezy wynikające z dowodów złożonych przez Odwołującego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia tego zarzutu. Wykonawca Sanito potwierdził kwestionowane przez Odwołującego parametry. W oświadczeniu MP Solar Group z dnia 22.11.2018r. jako generalny dystrubutor konstrukcji fotowoltanicznych Hopergy Photovoltanic Technology Co LTd, potwierdził, że produkty, które są zaoferowane w tym zamówieniu publicznym posiadają m.in szyny ryflowane na powierzchni górnej i bocznej, system montażu paneli wyposażony w zewnętrzne klemy wykonane z anodowanego aluminium o regulowanym skoku wys. 30-50mm, łącznki szyn wykonane z anadowanego aluminium z montażem w środkowym kanale wewnątrz szyn. Potwierdzenie spełniania tych parametrów znajduje się także w załączonych do pisma z dnia 5.11.2018r. specyfikacjach technicznych produktów. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972). Przewodniczący:………………….…. …

…Sygn. akt:KIO 2470/20 WYROK z dnia 2 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2020 r. przez wykonawcę Apator S.A. z siedzibą w Toruniu, w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie, przy udziale: 1)wykonawcy Foxytech Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Esmetric Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, UAB „Elgama Elektronika” z siedzibą w Wilnie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w uzasadnieniu odwołania numerami I i III i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 1.3.ujawnienie informacji przedstawionych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Esmetric Sp. z o.o. Sp.k., UAB „Elgama Elektronika”, w następującym zakresie: -Certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem H1 wraz z tłumaczeniem; -Certyfikat badania projektu UE wraz z tłumaczeniem; -Próbka licznika energii elektrycznej z modemem wraz z niezbędnym wyposażeniem; -Raport na zgodność z normą 62053-23; 1.4.ujawnienie informacji przedstawionych przez wykonawcę Foxytech Sp. z o.o., w następującym zakresie: -wzorzec licznika S34U18 S09.Y1.J0 nr 20040002, -wzorzec modułu ME19-LT14 4 G nr 20040002, -antena zewnętrzna pionowa 6dBi -certyfikat - MID-B Certificate 1565-18 - V5 wraz z tłumaczeniem, -raport z badań - Test Report 1203-20 - V2 wraz z tłumaczeniem, -certyfikat badania typu modułu 4G - 15. 4G module CE Certificate; 1.5.powtórzenie czynności badania i oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w uzasadnieniu odwołania numerami: II, V, VI.1, VI.2,VI.3; 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4.Kosztami postępowania obciąża Tauron Dystrybucja S.A. w części 3/4 i wykonawcę Apator S.A. w części 1/4 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13.050 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćdziesiąt złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:………………… Uzasadnie nie Zamawiający - Tauron Dystrybucja S.A. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa statycznych bezpośrednich liczników energii elektrycznej z wbudowanym modemem LTE. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 041-097736. W dniu 28 września 2020 r. wykonawca Apator S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu 1)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że odpowiada ona treści SIWZ; 2)art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 i 5 rozporządzenia Ministra rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia części załączników do protokołu, tj. dokumentów wskazanych w pkt 1-4 oraz 9-10 zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – pismo Foxytech z 15 czerwca 2020r.; 3)art. 96 ust. 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia części informacji zastrzeżonych w ofercie Foxytech, tj.: a)dokumenty wskazane w pkt 11, 12, 19 pisma Foxytech z 20 maja 2020r., b)dokumenty wskazane w pkt 1-4 oraz 9-10 pisma Foxytech z 15 czerwca 2020r.; 4)art. 96 ust. 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia części informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum Esmetric – dokumenty wskazane w pkt 2, 3, 9, 11 pisma Konsorcjum Esmetric z 20 maja 2020 r.; 5)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Esmetric pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 6)art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum Esmetric o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny pomimo, że: a)cena oferty tego wykonawcy wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi; b)cena całkowita oferty tego wykonawcy jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zaś rozbieżność nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 7)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Foxytech, mimo że nie jest to oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ; 8)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Foxytech do uzupełnienia dokumentów; 9)art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Foxytech do złożenia wyjaśnień; 10)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -powtórzenia czynności badania i oceny oferty oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; -unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego; -udostępnienia dokumentów z oferty Foxytech: certyfikatu badania typu moduł B wraz z aneksami i załącznikami wydanymi do certyfikatu oraz raportu z badania licznika na zgodność z normą EN 62053 - 23 (energii biernej) wydany przez jednostkę akredytowaną; -odtajnienia złożonych przez Foxytech dokumentów w postaci: próbki licznika, próbki modemu, próbki anteny, dokumentów wskazanych w pkt 1-4 oraz 9-10 pisma Foxytech z 15 czerwca 2020 r.; -odtajnienia zastrzeżonych przez Konsorcjum Esmetric dokumentów w postaci: certyfikatu zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem HI wraz z tłumaczeniem, certyfikatu badania projektu UE wraz z tłumaczeniem, próbki licznika energii elektrycznej z modemem wraz z niezbędnym wyposażeniem, raportu na zgodność z normą 62053-23; -odrzucenia oferty Konsorcjum Esmetric; -wezwania Konsorcjum Esmetric do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp; -wezwania Foxytech do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień. I.Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego Odwołujący wskazał, że 18 września 2020 r. Zamawiający poinformował go o odrzuceniu jego oferty z powodu niespełniania wymagania określonego w pkt 1.4 załącznika 1 do umowy – wymagania techniczne dla liczników 3 fazowych (specyfikacja urządzeń) o treści: Liczniki muszą posiadać plomby wykonane z tworzywa sztucznego, na których są nałożone cechy zabezpieczające, w celu zapewnienia prostego i skutecznego plombowania obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiająca nielegalny pobór energii elektrycznej. Przez pojęcie plomba rozumie się element, na którym nałożone są cechy zabezpieczające. W przypadku oferowania licznika w obudowie monolitycznej dopuszcza się zastosowanie plomb hologramowych, gdy takie rozwiązanie przewiduje Certyfikat badania typu/projektu (MID) dla tego licznika. Miejsce nałożenia cech zabezpieczających musi być określone przez producenta w Certyfikacie badania typu/projektu (MID). Nie dopuszcza się dostarczenia liczników bez nałożonych plomb zabezpieczających. Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty APATORA w następujący sposób: Konstrukcja osłony skrzynki zaciskowej oraz miejsca założenia plomb zabezpieczających w dostarczonym wzorze licznika trójfazowego, złożonego z ofertą, posiada osłonę skrzynki zaciskowej, która ze względu na zbyt niskie usytuowanie śrub mocujących osłonę (w połowie jej wysokości) pozwala na odgięcia jej górnej części, umożliwiając dostęp do modemu oraz listwy zaciskowej licznika. Może to skutkować świadomym działaniem osób nieuprawnionych, polegającym na próbie pobierania energii elektrycznej z pominięciem licznika. Odwołujący podniósł, że część powyższego uzasadnienia nie koreluje z treścią wymagania, którego niespełnienie zrzucił Zamawiający. Odwołujący stwierdził, że z fragmentu wymagania o treści: zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej wynikają następujące przesłanki, które muszą być spełnione łącznie: -wymagane jest zabezpieczenie wnętrza licznika (a nie jakiegokolwiek jego innego elementu) oraz -zabezpieczenie ma chronić przed ingerencją – taką, która umożliwia nielegalny pobór energii elektrycznej, a nie jakąkolwiek ingerencją. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykazał, a nawet nie podniósł twierdzenia, że możliwy jest dostęp do wnętrza, a listwa zaciskowa i modem nie są elementami wnętrza licznika. Ponadto Zamawiający nie wykazał, a nawet nie podniósł, że dostęp na który wskazuje (pomijając kwestie wnętrza licznika) powoduje, że zachodzi ingerencja umożliwiająca nielegalny pobór energii elektrycznej. Zamawiający ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że może to skutkować świadomym działaniem osób nieuprawnionych, polegającym na próbie pobierania energii elektrycznej z pominięciem licznika. Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, co następuje: Osłona skrzynki zaciskowej, listwa zaciskowa i modem nie stanowią wewnętrznej części licznika Odwołujący powołał się na stanowisko Zamawiającego dotyczące analogicznego wymogu w postępowaniu z 2016 r., zaprezentowane w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO 1942/16 KIO 1952/16. Zarzut dotyczył analogicznej kwestii, ponieważ wskazywał na możliwość kradzieży energii poprzez wprowadzenie przewodu od dołu osłonki po jej lekkim podniesieniu i przez fakt, że jest ona przezroczysta, nakierowanie go i wsunięcie do zacisku obok oryginalnego przewodu, bez potrzeby manipulowania, wyginania i trafiania na „chybił trafił". Odwołujący uznał wówczas zarzut za niezasadny, wskazując, że wymaganie SIW Z dotyczy zabezpieczenia wewnętrznych części licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej, a skrzynka zaciskowa i listwa zaciskowa są elementami zewnętrznymi licznika zgodnie z norma 50470-1 (przywołując definicję normy w tym zakresie). Ta sama norma jest przywoływana przez Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu jako obowiązkowa w pkt 1.1.2 lit. a załącznika nr 1 do umowy. Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza uznała stanowisko Zamawiającego i nie uwzględniła zarzutu, podnosząc, że zarzut skupia się na wadach osłony listwy zaciskowej, która jest elementem zewnętrznym licznika i nie ma związku z wymogiem SIWZ pkt 1.16, który dotyczy zabezpieczenia wewnętrznych części licznika. Odwołujący podniósł, że odrzucenie jego oferty jest niezasadne, gdyż opisane w uzasadnieniu przez Zamawiającego zarzuty możliwości kradzieży energii skupiają się na wadach osłony listwy zaciskowej, która zgodnie z wyrokiem KIO jest elementem zewnętrznym licznika i nie ma związku z wymogiem określonym w pkt 1.4 załącznika 1 do umowy, który dotyczy zabezpieczenia wewnętrznych części licznika. Ponadto zaoferowany licznik OTUS3 spełnia wymaganie określone w pkt 1.4 załącznika nr 1 do umowy, a mianowicie posiada proste i skuteczne plombowanie obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej. Odwołujący stwierdził, że na tej samej zasadzie należy potraktować modem, zaoferowany licznik posiada bowiem modem zabudowany w obrysie licznika w dedykowanej wnęce a nie wewnątrz obudowy. Brak ingerencji umożliwiającej nielegalny pobór energii elektrycznej Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wykazał, a nawet nie podniósł twierdzenia, że wystąpiła ingerencja umożliwiająca nielegalny pobór energii elektrycznej, wskazał jedynie, że może to skutkować świadomym działaniem osób nieuprawnionych, polegającym na próbie pobierania energii elektrycznej z pominięciem licznika. Zdaniem Odwołującego świadome działanie osoby to aspekt niezwiązany z konstrukcją licznika oraz jego cechami technicznymi, i jest okolicznością, na którą żaden producent nie ma wpływu. Poza tym to działanie pozostaje w sferze przypuszczeń, ponieważ sam Zamawiający opatruje je sformułowaniem może. Kwestie te nie są elementem wymagania Zamawiającego i zostały arbitralnie wprowadzone na etapie badania licznika. Zamawiający wskazuje też na próbę pobierania energii elektrycznej, choć wymaganie takiej przesłanki nie zawiera. Wymaganie Zamawiającego nie daje podstaw do kwestionowania licznika, z powodu czyjegoś zamiaru dokonania próby kradzieży energii elektrycznej, co zresztą byłoby pozbawione jakichkolwiek podstaw. Nieprawidłowe badanie próbki Odwołujący wskazał, że Zamawiający w trakcie badań licznika, w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, niejasności czy uwag do próbki na bieżąco konsultował je Online z przedstawicielem Odwołującego. W stosunku do tego konkretnego badania spełniania wymagania pkt 1.4 załącznika nr 1 do umowy, którego niespełnienie zarzucono Odwołującemu, Zamawiający nie miał żadnych uwag ani wątpliwości podczas badania, o czym świadczy jego przebieg. Odwołujący podniósł, że zaoferowany licznik posiada osłonę skrzynki zaciskowej wykonaną z tworzywa, które nie jest plastyczne i nie ulega odkształceniu, dlatego możliwość odgięcia osłony, o którym pisze Zamawiający, może mieć miejsce tylko po wcześniejszym zdjęciu osłony z licznika i jej uplastycznieniu poprzez wielokrotne uginanie w tym samym miejscu. Działanie takie pozostawia jednak widoczne ślady tzw. „zmęczenia materiału" w postaci zdeformowanego kształtu. Licznik zamontowany na sieci pracuje z zamontowaną i zaplombowaną osłonką, dlatego każda próba odgięcia osłonki bez jej uplastycznienia w ogóle jest niemożliwa oraz pozostawia ślady ingerencji w postaci zarysowań, odprysków, urazów itp. Odwołujący wskazał, że po badaniu udostępnił Odwołującemu do wglądu próbkę licznika jego licznika, tj. OTUS 3. Odwołujący po jej oględzinach stwierdził: -uszkodzenia zewnętrzne rantu osłony głównej oraz obudowy modułu komunikacyjnego potwierdzające ingerencję ostrym narzędziem, wskazują na to ślady ostrego narzędzia pomiędzy górną krawędzią osłony skrzynki zaciskowej a rantem osłony głównej, -uszkodzenie osłony skrzynki zaciskowej licznika poprzez jej zdeformowanie i zmiękczenie, które musiało być wywołane poprzez wielokrotne naginanie jej w okolicach śrub plombowania. Sytuacja polegająca na zmiękczeniu i zdeformowaniu materiału mogła mieć miejsce tylko na zdemontowanej z licznika osłonie skrzynki zaciskowej. W przypadku założonej i dobrze przykręconej osłony listwy zaciskowej nie ma możliwości jej naciskania i naginania od góry, bez jej uszkodzenia czy też stwierdzenia pęknięć spowodowanych jej wyginaniem, a próbka Odwołującego uszkodzeń i pęknięć nie posiada. Wobec tego nie ulega wątpliwości, że badano próbkę ponownie, bez udziału przedstawicieli Odwołującego i to badano ją w sposób nielicujący z wymaganiem, bo ten kto kradnie energię elektryczną nie ma możliwości zdjęcia osłonki bez zerwania plomb Zamawiającego, aby ją uplastycznić (zresztą wówczas nie miałoby to sensu, skoro osłonka jest już zdjęta). Tymczasem Zamawiający przeprowadził badanie na zdjętej osłonce, uplastycznił ją poprzez ciągłe uginanie, czym doprowadził do utraty jej właściwości w sposób niedostępny dla osoby próbującej kraść energię elektryczną. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w ostatnim czasie zaniechał swojej wieloletniej praktyki polegającej na tym, że z każdego badania próbki licznika przeprowadzonego w obecności wykonawcy, sporządzał pisemny protokół, podpisywany po badaniu przez wszystkich członków Komisji technicznej oraz obecnego przedstawiciela wykonawcy, w którym odnosił się do spełnienia lub nie poszczególnych wymagań, i co do którego wykonawca mógł wnieść swoje uwagi. Zamawiający nie sporządził w tym przypadku żadnego protokołu, nie przeprowadził badania w obecności przedstawicieli. Co istotne, Zamawiający w innych postępowaniach, wzywał innych wykonawców do udziału w dodatkowych badaniach, zwłaszcza jeśli miał jakieś zastrzeżenia do ich próbki licznika. Zabezpieczenie listwy zaciskowej i modemu przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii Odwołujący oświadczył, że konstrukcja osłony skrzynki zaciskowej w zaoferowanym liczniku w pełni zabezpiecza dostęp do listwy zaciskowej i do modemu. Osłona ta posiada zabezpieczenia zapobiegające jej odginaniu w postaci zaczepów po obu jej wewnętrznych stronach, oraz pocienione ścianki w ściśle określonym miejscu podatne na wyłamanie po to, aby w przypadku odginania osłony, wyłamały się i pozostawiły trwały ślad nieuprawnionej ingerencji. Niezależnie od konstrukcji osłony, która uniemożliwia jej bezśladowe odginanie i dostęp do przedmiotowych elementów, to dodatkowo licznik posiada wymagany przez Zamawiającego czujnik zdjęcia/otwarcia osłony skrzynki zaciskowej, który zadziała podczas jej odginania. W takim przypadku na LCD licznika wyświetli się symbol otwarcia osłony i nastąpi zarejestrowanie tego faktu w dzienniku zdarzeń licznika. Fakt zadziałania czujnika jest wykrywany przez systemy odczytowe Zamawiającego i zgłaszany specjalnym alertem, ponieważ licznik ze względu na posiadanie modemu, posiada zdalną komunikację z systemami informatycznymi Zamawiającego. Dlatego też Zamawiający w przypadku nieuprawnionego otwarcia/zdjęcia osłony zacisków jest od razu o tym fakcie informowany. Odwołujący podkreślił, że licznik jest pod napięciem, a więc każda taka nielegalna próba pobierania energii elektrycznej, powodowałaby zwarcie, iskrzenie, opalenie elementów, a przede wszystkim zadziałanie zabezpieczeń, co spowodowałoby wyłączenie dopływu napięcia do licznika itp. skutki, co zostałoby odnotowane w pamięci licznika. Wskazane aspekty konstrukcyjne zaoferowanych liczników powodują, że nie jest możliwy nielegalny pobór energii przez odchylenie osłonki. Liczniki zostały tak zaprojektowane, aby uniemożliwiać nielegalny pobór energii elektrycznej. Kwestia ta była przedmiotem szczegółowych badań na etapie projektowania licznika i licznych testów. Najważniejszy test dla licznika, jak dla każdego produktu, to jego codzienne użytkowanie. Liczniki zaoferowane przez Odwołującego zostały zweryfikowane poprzez pracę na sieci w wolumenie ponad 300 tys. sztuk, przez okres 2 lat, nie pozostawiając jakichkolwiek wątpliwości, że kwestionowane przez Zamawiającego wymaganie z powodzeniem spełniają. Odwołujący wskazał, że dostarczył do Tauron ponad 130 tys. liczników w takim wykonaniu i ponad 170 tys. sztuk do pozostałych koncernów energetycznych PGE, ENEA, ENERGA i PKP i nie mam ani jednego zgłoszenia (reklamacji) ze strony Zamawiającego, ani ze strony PGE, ENEA czy ENERGA odnośnie prób kradzieży energii poprzez odchylanie osłonki. Żaden z ww. koncernów nie zgłaszał uwag co do skuteczności plombowania osłonki ani do jej konstrukcji podczas badania licznika na etapie wyboru ofert oraz późniejszej eksploatacji na sieci. II.Zaniechanie udostępnienia części załączników do protokołu Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał udostępnienia następujących dokumentów, choć nie zostały one w terminie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Foxytech (dokumenty wskazane w pkt 1-4 oraz 9-10 zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – pismo FOXYTECH z 15 czerwca 2020r.): -Certyfikat -MID-B Certificate 1565-18 -V5, -Tłumaczenie certyfikatu -MID-B Certificatel565-18 -V5_PL, -Raport z badań -Test Report 1203-20 -V2, -Tłumaczenie raportu z badań -Test Report 1203-20 -V2_PL, -Certyfikat badania typu modułu 4G -15.4G module CE Certificate -Tłumaczenie certyfikatu badania typu modułu 4G -15. 4G module CE Certificate_PL. Odwołujący stwierdził, że dokumenty te powinny zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp najpóźniej w terminie składania ofert, jednakże nie zostały. Wobec tego ich zastrzeżenie jest nieskuteczne i powinny zostać udostępnione na takiej samej zasadzie, jak dokumenty niezastrzeżone. Niezależnie od powyższego Odwołujący zakwestionował skuteczność ich zastrzeżenia i wskazał, że zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie protokołu zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek, a zgodnie z § 4 ust. 5 tego rozporządzenia udostępnienie to następuje niezwłocznie. Podniósł, że powyższe pozwala przyjąć, że termin „niezwłocznie" należy interpretować jako termin realny w okolicznościach danego miejsca i czasu, przy uwzględnieniu celu społeczno-gospodarczego i panujących w danym zakresie zwyczajów oraz z uwzględnieniem staranności przyjętej w stosunkach danego rodzaju. Odwołujący wnioskował o przekazanie ww. dokumentów w dniach 21, 23 i 24 września 2020 r. Zamawiający nie przekazał wskazanych dokumentów do 10 dnia upływu terminu na wniesienie odwołania. Pozostałe załączniki do protokołu, dostępne po wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający przekazał 23 września 2020 r., a zatem realne było w przekazanie pozostałych dokumentów wcześniej. Ponadto Zamawiający przekazując niekompletny zestaw dokumentów nie wskazał na jakiekolwiek przyczyny niemożności przekazania przedmiotowych dokumentów, a brak przekazania dokumentów w terminie na zaskarżenie uniemożliwia ich zaskarżenie w terminie liczonym od wyboru oferty najkorzystniejszej, uniemożliwia też skuteczne zaskarżenie czynności lub zaniechań Zamawiającego, w oparciu o zarzuty skonkretyzowane po zapoznaniu się z treścią tych dokumentów. III.Zaniechanie odtajnienia części informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołujący podniósł, że Zamawiający jest zobligowany do zweryfikowania skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i nie może polegać wyłącznie na oświadczeniu przedsiębiorcy, ale powinien samodzielnie dokonać oceny zasadności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego uzasadnienie dokonanego przez Foxytech i Konsorcjum Esmetric zastrzeżenia jest ogólnikowe i mogłoby zostać użyte praktycznie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji zdaniem Odwołującego dyskredytuje możliwość uznania, że powstaje konieczność respektowania tajemnicy przedsiębiorstwa w tym konkretnym postępowaniu. Ogólnie sformułowane uzasadnienia jedynie potwierdzają, że jedynym celem objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest utrudnienie weryfikacji ofert przez konkurencyjnych wykonawców. Odwołujący podkreślił, że całe uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich dokumentów dokonane przez ww. wykonawców jest bardzo lakoniczne. W stosunku do dokumentów, których odtajnienia domaga się Odwołujący, nie wykazano, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie mają one bardzo istotne znaczenie dla badania i oceny ofert oraz weryfikacji prawidłowości tej czynności. Ww. wykonawcy nie wykazali, dlaczego w ramach konkretnego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego ujawnienie informacji jakie zastrzegł wykonawca jako tajemnicę przedsiębiorstwa może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym wykonawca upatruje szkody, jak również wykazanie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą. Odwołujący podniósł, że przedmiot niniejszego postępowania został skonkretyzowany w załączniku nr 1 do umowy oraz w wyjaśnieniach treści SIW Z. Tym samym oferowane liczniki oraz ich oprogramowanie powinny spełniać parametry określone w tym załączniku. Nie może więc stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa informacja, czy licznik spełnia dane wymaganie, czy też nie. Informacje te są istotne i równocześnie podstawowe dla oceny, czy zaoferowane urządzenia odpowiadają wymogom Zamawiającego. Zastrzeżenie Foxytech Odwołujący wskazał, że wykonawca Foxytech zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa szereg dokumentów załączonych do oferty, w tym dokumenty wskazane: 1)w pkt 11, 12, 19 zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (pismo z 20 maja 2020 r.), tj.: a)Wzorzec licznika S34U18 S09.Y1.J0 nr 20040002, b)Wzorzec modułu ME19-LT14 4 G nr 20040002, c)Antena zewnętrzna pionowa 6dBi; 2)w pkt 1-4 oraz 9-10 zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - pismo FOXYTECH z 15 czerwca 2020r. Odwołujący odnosząc się do argumentacji podanej na stron 2 pisma z 20 maja 2020 r. podniósł, że żadna z trzech przesłanek uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci nie została spełniona i wykazana. Uzasadnienia te są wyjątkowo ogólnikowe. Odwołujący zaprzeczył, aby informacje, które można było pozyskać poprzez wgląd do próbek i pozostałych wskazanych dokumentów mogły w jakikolwiek sposób dać konkurencji przewagę lub poznać rozwiązania konstrukcyjne licznika, modemu, anteny. Po pierwsze, informacje te to najbardziej podstawowe informacje wskazujące na przeznaczenie licznika. Co istotne, liczniki są publicznie eksponowane, a więc każdy kto będzie w pomieszczeniu z zainstalowanym licznikiem będzie mógł się zapoznać z jego wyglądem, w tym z tabliczką znamionową. Sam wgląd do liczników, modemu i anteny, czy ich oględziny, lecz nie połączone z ich badaniem nie mogą doprowadzić do ujawnienia informacji konstrukcyjnych czy technicznych. Ponadto Zamawiający nie stawiał żadnych specyficznych wymagań do wyglądu licznika, modemu, anteny a informacje zawarte na tabliczce znamionowej odnośnie parametrów są wymogiem prawnym i stanowią podstawowa niezbędna dla użytkownika informacje do jakich pomiarów przeznaczony jest licznik i w żadnym wypadku nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że skoro rozwiązania techniczne i konfiguracja sprzętu zostały dostosowane do wymogów SIW Z dla tego postępowania, to cel przygotowania tych próbek/dokumentów/informacji zostanie zmaterializowany w tym konkretnym postępowaniu, a teza o skopiowaniu rozwiązań przez innych wykonawców (co jest niemożliwe na podstawie samych oględzin) jest tym bardziej bezpodstawna. Zdaniem Odwołującego z uzasadnienia zastrzeżenia nie wynika nawet w przybliżeniu, na czym miałaby polegać unikatowość konfiguracji próbek, co w nim miałoby być innowacyjnego, czemu daje ono jakąkolwiek przewagę nad innymi rozwiązaniami. Nie wskazano żadnych konkretnych informacji technicznych, technologicznych, w tym nie wyjaśniono na czym polega wyjątkowość technologii wytwarzania (w przypadku próbek trudno uznać, aby na ich podstawie ją odtworzyć) oraz nie wyjaśniono dlaczego, a przede wszystkim, które komponenty są nowatorskie. Nie zostało też wykazane, aby były one nieosiągalne dla innych producentów. Foxytech nie wykazał, aby rzekome nowatorskie rozwiązania i technologia wytwarzania dały jakąkolwiek przewagę nad konkurencją, czyli brakuje także wykazania wartości gospodarczej tych informacji (możliwość poczynienia oszczędności lub zysków). Teza o powstaniu szkody i uzyskania przewagi rynkowej przez konkurentów jest spekulacją, zwłaszcza że do tej pory taka sytuacja nie miała miejsca oraz nie wskazano choćby w sposób przybliżony na owe rozwiązania, które można by skopiować. Odwołujący podkreślił, że żąda jedynie wglądu do próbek, w celu możliwości weryfikacji spełniania warunków określonych w SIW Z. Nie jest intencją Odwołującego dokonywanie fizycznej ingerencji w próbki, stąd żądanie ich udostępnienia zostało ograniczone do wglądu próbek liczników. Zdaniem Odwołującego Foxytech nie wykazał również, że podjął odpowiednie środki zmierzające do tego, by informacje, będące przedmiotem zastrzeżenia, zachować w poufności oraz, że istotnie nie zostały one ujawnione do wiadomości publicznej. Wykonawca przedstawił procedur obowiązujących, których celem jest zabezpieczenie zbioru tych informacji, nie poinformował o konkretnych klauzulach wprowadzanych w umowach z pracownikami/kontrahentami/dostawcami. Nie przedłożono także kopii żadnych obowiązujących procedur czy przykładów umów zawieranych z pracownikami. Tymczasem pod pojęciem „wykazania", o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy, rozumieć zatem należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Zastrzeżenie Konsorcjum Esmetric Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Esmetric zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa szereg dokumentów załączonych do oferty, w tym dokumenty wskazane pod pkt 2, 3, 9 i 11 pisma z 20 maja 2020 r., tj.: -Certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem HI wraz z tłumaczeniem, -Certyfikat badania projektu UE wraz z tłumaczeniem, -Próbka licznika energii elektrycznej z modemem wraz z niezbędnym wyposażeniem, -Raport na zgodność z normą 62053-23. -Certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem HI wraz z tłumaczeniem Odwołujący podniósł, że Konsorcjum ESMETRIC w ogóle nie odniosło się do części ustawowych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Stwierdził, że takie certyfikaty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności nie są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą. Dokumenty te potwierdzają jedynie, iż oferowane urządzenia spełniają wymagania dyrektyw UE. Konsorcjum Esmetric ogranicza się do stwierdzenia, że opisuje on uprawnienia producenta UAB Elgama Elektronika w zakresie certyfikacji liczników. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymaga, aby ta szczególna zastrzegana informacja posiadała wartość gospodarczą dla przedsiębiorstwa. Z oświadczenia zawartego w uzasadnieniu okoliczność ta w ogóle nie została poruszona. Ponadto proces certyfikacji jest określony w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/32/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych, więc uprawnienia podmiotu, dla którego wystawiony jest certyfikat, muszą być oparte na tej dyrektywie. Certyfikat badania projektu UE wraz z tłumaczeniem Odwołujący podniósł, że i jego część opisowa zawierają wszystkie istotne informacje, umożliwiające nabywcy licznika ocenę, czy zaoferowany mu przyrząd jest zgodny z przyrządem na który został wydany certyfikat badania projektu, bo do pomiarów i rozliczeń może być stosowany tylko taki przyrząd, który posiada certyfikat zgodności i jest zgodny z tym certyfikatem, tzn. posiada takie parametry i funkcjonalności jakie zostały wskazane w certyfikacie. Taki certyfikat nie zawiera informacji stanowiących szczegółowy opis zastosowanej technologii, oprogramowania, konstrukcji, pozwalających konkurencji „skopiować" produkt. Wynika to wprost z dyrektywy nr 2014/32/UE. Dokumenty zawierające dokumentację techniczna załączane są przez wnioskodawcę do wniosku o badanie projektu, zgłaszanego do jednostki notyfikowanej. Dokumentacja ta jest zdeponowana w jednostce notyfikowanej i nie jest załączana do certyfikatu. Dokonanie ewentualnej aktualizacji certyfikatu przez Konsorcjum ESMETRIC nie zmienia faktu, że informacje w pozostałym zakresie zostały już ujawnione, zaś nowa data ważności certyfikatu nie posiada żadnej wartości gospodarczej. Dyrektywa 2014/32/UE w załączniku nr 2 Moduł HI ust. 4.5 i 4.6 wskazuje, że dokumentację techniczną przechowują jedynie producent i jednostka notyfikowana, aby na żądanie Komisji lub państw członkowskich móc ją im przekazać. Próbka licznika energii elektrycznej z modemem wraz z niezbędnym wyposażeniem Odwołujący podniósł, że przedstawione uzasadnienie dotyczy wyłącznie próbki licznika (oprócz pierwszego zdania, które de facto wskazuje na bezpodstawność zastrzeżenia), zaś pominięto wyposażenie, m.in. moduł komunikacyjny, antena – brak uzasadnienia, który skutkuje koniecznością odtajnienia. Sam wgląd do liczników, czy ich oględziny, lecz nie połączone z ich badaniem (czego domaga się Odwołujący) nie mogą doprowadzić do ujawnienia informacji konstrukcyjnych czy technicznych. Odwołujący zaprzeczył, aby informacje, które znajdują się na tabliczce znamionowej/obudowie mogły w jakikolwiek sposób dać konkurencji przewagę lub poznać rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika. Informacje te zawierają jedynie najbardziej podstawowe informacje wskazujące na przeznaczenie licznika. Co niezmiernie istotne, liczniki są publicznie eksponowane, a więc każdy kto będzie w pomieszczeniu z zainstalowanym licznikiem będzie mógł się zapoznać z jego wyglądem, w tym z tabliczką znamionową. Co więcej, liczniki stanowią wyrób powszechnego użytku, od lat oferowany przez producenta na wielu rynkach i nadal dostępny w miejscach zainstalowania. Jego wygląd nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, a Zamawiający nie stawiał żadnych specyficznych wymagań co do wyglądu licznika, a informacje zawarte na tabliczce znamionowej odnośnie parametrów licznika są wymogiem prawnym i stanowią podstawowa niezbędna dla użytkownika informacje do jakich pomiarów przeznaczony jest licznik. Odnosząc się do twierdzeń, że próbki oraz oprogramowanie zostały przygotowane specjalnie pod niniejsze postępowanie i nie były podane nigdy do publicznej wiadomości, Odwołujący podniósł, że w takim przypadku cel przygotowania tych próbek zostanie zmaterializowany w tym konkretnym postępowaniu, a teza o skopiowaniu rozwiązań przez innych wykonawców jest tym bardziej bezpodstawna. W zakresie twierdzeń o dedykowanym złączu do modułu komunikacyjnego, Odwołujący podniósł, że liczniki innych wykonawców też mają moduły komunikacyjne, bo one są wymagane, jak również dedykowane złącza. Nie wiadomo jednak po lekturze uzasadnienia, nawet w przybliżeniu, na czym miałaby polegać wyjątkowość tego dedykowanego złącza, co w nim miałoby być innowacyjnego, czemu daje ono jakąkolwiek przewagę nad innymi rozwiązaniami. Odwołujący podkreślił, że żąda jedynie wglądu próbek, w celu możliwości weryfikacji spełniania warunków określonych w SIW Z. Nie jest intencją Odwołującego dokonywanie fizycznej ingerencji w próbki, stąd żądanie ich udostępnienia zostało ograniczone do wglądu próbek liczników. Odwołujący zakwestionował walor dowodowy umowy o zachowaniu poufności z 10 czerwca 2019 r. zawartej pomiędzy UAB Elgama-Elektronika a ADD Polska Sp. z o.o. Sp. k. Podniósł, że umowa jest niekompletna, zatem nie wiadomo, czy strony nie przewidziały wyjątków od zachowania poufności informacji. Umowa ta reguluje m.in. wzajemne obowiązki stron w zakresie zachowania w poufności przekazywanych informacji, jednakże informacje znajdujące się w kwestionowanych dokumentach nie pochodzą od żadnego z konsorcjantów, lecz od jednostek notyfikowanych, których umowa ta nie dotyczy. Raport na zgodność z normą 62053-23 Odwołujący podniósł, że informacje zawarte w ww. dokumencie nie posiadają takiego waloru, aby zachować je w poufności, a Konsorcjum Esmetric nie wykazało ich istnienia. Wskazał, że raporty badań liczników muszą potwierdzać zgodność z normą EN 62053-23, a Konsorcjum nie powinno było oferować liczników, które nie byłyby z nią zgodne. Wynik badań, czyli stwierdzenie zgodności z przywołaną normą nie stanowi żadnej wartości gospodarczej, lecz stanowi jedynie potwierdzenie, że liczniki są zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Raport badań nie może mieć innego brzmienia i dlatego też nie może zostać utajniony. Nie zawiera informacji, które mogłyby konkurentom zapewnić przewagę konkurencyjną lub przewagę tę stracił by producent licznika. Konsorcjum Esmetric nie wykazało żadnego związku przyczynowo-skutkowego w zakresie ujawnienia informacji na temat testów a jakimkolwiek uzyskaniem przewagi konkurencyjnej. W zakresie informacji o wyposażeniu laboratorium, jak również zdjęcia oferowanego w niniejszym postępowaniu licznika, Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Esmetric nie wskazało, jaki ma związek informacja o wyposażeniu laboratorium z działalnością członków Konsorcjum, w jaki sposób informacje te mogłyby zostać wykorzystane przez konkurencję i dlaczego mogłoby to spowodować szkodę. Dysponentem tej informacji jest samo laboratorium i nie przedstawiono dowodów, aby ten podmiot sam uważał te informacje za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto samo badanie zgodności z normą wskazuje, jakie wyposażenie byłoby konieczne. Dodatkowo, informacje o jednostkach wykonujących badania w tym zakresie są informacjami o podmiotach komercyjnych, do których mają dostęp wszyscy zainteresowani. Co do zdjęć liczników, Odwołujący wskazał, że adekwatna pozostaje argumentacja Odwołującego dotycząca próbek liczników. Odwołujący podniósł również, że nie jest prawdą, iż zastrzeżone dokumenty nie zostały nigdy udostępnione publicznie. Liczniki zaoferowane w niniejszym postępowaniu przez Konsorcjum Esmetric są oferowane w innych krajach europejskich oraz w Azji. Ponadto wiele jednostek notyfikujących wydających certyfikaty zarządzania jakością prowadzi na swoich stronach internetowych jawne rejestry certyfikatów wraz z certyfikatami, jak choćby Slovenska Legalna Metrologia pod adresem: udostępnia certyfikat zarządzania jakości produkcji moduł H producenta Elgama Elektronika. Podobne rejestry prowadzi Czeski Instytut Metrologiczny: http://typover.cmi.cz/index. pl?switchlang=2) czy Biuro ds. Utrzymywania Bezpieczeństwa i Standardów Produktów (Office for Product Safety and Standards) Zjednoczonego Królestwa (). Odwołujący powołał się na wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 822/20, w którym Izba uznała niezasadność bardzo podobnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Esmetric. Zaniechanie częściowego odtajnienia dokumentów Odwołujący z ostrożności podniósł, że powinny zostać odtajnione te części dokumentów, które nie zawierają informacji stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa Foxytech i Konsorcjum Esmetric. Utajnienie całych dokumentów i próbek wskazanych petitum jest – zdaniem Odwołującego – pozbawione podstaw. IV.Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Esmetric, mimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ Odwołujący oświadczył, że poniższe zarzuty stawia nie dysponując próbką licznika i pozostałymi dokumentami, które bezpodstawnie zostały zastrzeżone jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak nadrukowanego na liczniku roku produkcji licznika Odwołujący podniósł, że punkt 5 lit. d na stronie 4 z 11 dostępnej Odwołującemu wersji certyfikatu MID SK 19 003 HD Rev.O na zaoferowany przez Konsorcjum Esmetric typ licznika G35. 144 przewiduje obowiązek naniesienia na liczniku numeru seryjnego i roku produkcji licznika. Odwołujący stwierdził, że na próbce licznika GAMA 350 G35 144 prawdopodobnie nie umieszczono roku produkcji, czego wymaga wskazane powyżej postanowienie certyfikatu MID. Nawet, jeśli złożony przez Konsorcjum certyfikat MID to jego kolejna rewizja, to przedmiotowy wymóg zapewne pozostał. Brak realizacji wymagania certyfikatu MID stanowi niezgodność próbki licznika z certyfikatem MID (Zasadniczymi Wymaganiami) dla badanego projektu i tym samym liczników dostarczanych zgodnie z zatwierdzonym projektem. Odwołujący zaznaczył, że wymóg wyposażenia licznika w oznakowanie dotyczące roku produkcji wynika z rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w sprawie wymagań jakim powinny odpowiadać liczniki energii czynnej prądu przemiennego, oraz szczegółowego zakresu sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz.U. Nr 11, poz. 63). Zgodnie z § 5 ust. 5 wskazanego rozporządzenia wymagane jest umieszczenie na liczniku, w sposób trwały i czytelny roku produkcji licznika. Ponadto zgodnie z pkt 1.1.2 załącznika nr 1 do umowy liczniki muszą być wykonane zgodnie z obowiązującymi w Polsce normami i przepisami. Zgodnie natomiast z ppkt 1.1.3 liczniki muszą być dopuszczone do obrotu i użytkowania na podstawie oceny zgodności z zasadniczymi wymaganiami Dyrektywy MID. Zgodnie z pkt 1.2 „Liczniki (wzory oraz liczniki z dostaw) muszą przed dostarczeniem być poddane ocenie zgodności. Odwołujący stwierdził, że o ile uzupełnienie certyfikatu MID jest hipotetycznie możliwe, o tyle nie jest możliwe uzupełnienie próbki. Próbka natomiast powinna posiadać umieszony na niej rok produkcji licznika, co wynika zarówno z certyfikatu MID, jak i przepisów prawa. Odwołujący podkreślił, że sam Zamawiający stawia wymaganie, aby próbka była wyprodukowana w 2020 r. (4.2.1.12 SIW Z). Wobec braku możliwości uzupełnienia próbki (zgodnie z pkt 4.2.1.12 SIW Z) oferta Konsorcjum ESMETRIC podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIW Z w wskazanym powyżej zakresie, na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Brak zabezpieczenia dostępu do SIM Holder (karty SIM) w postaci czujnika Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 1.72 załącznika nr 1 do umowy postawił wymaganie: Kieszeń (SIM HOLDER) na kartę SIM – dostępna tylko po zdemontowaniu osłony skrzynki zaciskowej lub innej osłony zabezpieczonej plombą Zamawiającego oraz czujnikiem otwarcia tej osłony. Zdaniem Odwołującego zaoferowany przez Konsorcjum Esmetric licznik GAMA350 G35 144 nie posiada czujnika otwarcia osłony, pod którą znajduje się modem, więc nie spełnia powyższego wymagania. Modem umiejscowiony jest we wnęce zabezpieczonej plombowanymi drzwiczkami pełniącymi rolę zewnętrznej osłony modemu. Tak wykonana osłona modemu posiada wyłącznie zabezpieczenie plombą Zamawiającego, a to jest niezgodne z wymogiem pkt. 1.72. O tej niezgodności świadczy zarówno certyfikat MID, jak i próbka licznika. Nawet, jeśli złożony przez Konsorcjum Esmetric certyfikat MID to jego kolejna rewizja, to przedmiotowa kwestia zapewne pozostała niezmieniona. Pod plombowaną osłoną modemu dodatkowo znajduje się przycisk do zamykania OR (Okresu Rozliczeniowego) oraz miejsce na wymienną baterię, natomiast nie ma czujnika otwarcia osłony, na co wskazuje Certyfikat MID SK19 -003 HD Rev.O dla zaoferowanego typu licznika G35. 144, zawierający rysunek miejsca instalowania modemu pod przedmiotową osłoną (fig. 5 na str. 8 – licznik GAMA 350 TYP G35 .144). Z rysunku - fig.5 w MID, wynika, że pod odrębną plombowaną osłoną modemu, znajduje się tylko miejsce na baterię wymienną i przycisk do zamykania ręcznego Okresu Rozliczeniowego. Zabezpieczenia wnętrza licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiem 1.4 Załącznika nr 1 do umowy liczniki muszą posiadać plomby wykonane z tworzywa sztucznego, na których nałożone są plomby zabezpieczające, w celu zapewnienia prostego i skutecznego plombowania obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej. Przez pojęcie plomba rozumie się element, na którym nałożone są cechy zabezpieczającej. Zdaniem Odwołującego konstrukcja osłony skrzynki zaciskowej oraz miejsca założenia plomb zabezpieczających w dostarczonym wzorze licznika trójfazowego GAMA 350 G35 144, złożonego z ofertą, posiada osłonę skrzynki zaciskowej, która ze względu na zbyt niskie usytuowanie wkrętów plombowych (w połowie jej wysokości) i nieskuteczne plombowanie pokrywy w postaci drzwiczek zabezpieczających dostęp do modułu komunikacyjnego LTE, umożliwia dostęp do modemu oraz listwy zaciskowej licznika. To powoduje, że: -może to skutkować świadomym działaniem osób nieuprawnionych, polegającym na próbie pobierania energii elektrycznej z pominięciem licznika, -nie zabezpiecza wnętrza licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej. Z powodu konstrukcji tego licznika możliwy jest nielegalny pobór energii elektrycznej. Odwołujący wskazał, że z powodu takiej interpretacji Zamawiający odrzucił jego ofertę. Odwołujący nie zgadza się z tą interpretacją, tym niemniej, z ostrożności, ale także dla uwidocznienia rażąco nierównego traktowania wykonawców przez Zamawiającego, Odwołujący oparł niniejszy zarzut także na argumentacji z pkt 1. Niezależnie, zarzut oparty jest na argumentacji z pkt 2, licznik Konsorcjum Esmetric jest bowiem w tym względzie wykonany zdecydowanie gorzej niż licznik Odwołującego i wymagania tego nie spełnia. Zdaniem Odwołującego ingerencja pod pokrywę listwy zaciskowej możliwa jest dzięki zbyt niskiemu usytuowaniu wkrętów plombowych (w połowie jej wysokości) oraz szczelinie pomiędzy pokrywą listwy zaciskowej a otwieralnymi drzwiczkami modułu komunikacyjnego LTE. Szczelina umożliwia wsunięcie cienkiego narzędzia pomiędzy pokrywę listwy zaciskowej a drzwiczki modułu komunikacyjnego i odchylenie pokrywy listwy zaciskowej bez jej uszkodzenia. Odchylona pokrywa listwy zaciskowej umożliwia dostęp do listwy zaciskowej oraz do dolnej części modułu LTE (i jego anteny), który z licznikiem komunikuje się za pomocą złącza. Ingerencji takiej można dokonać w prawidłowo zainstalowanym liczniku na tablicy licznikowej. Dostęp do listwy zaciskowej poprzez odchylenie osłony skrzynki zaciskowej umożliwia podejmowanie prób pobierania energii elektrycznej z pominięciem licznika przez osoby nieuprawnione. Plombowanie drzwiczek jest nieskuteczne, ponieważ nie zabezpiecza dostępu do modułu LTE od jego dolnej części. Dostęp do modułu jest możliwy bez naruszenia plomby czy uszkodzenia drzwiczek mających zabezpieczać moduł. Dostęp do modułu LTE umożliwia wypięcie go ze złącza pionowego poprzez lekkie odsunięcie co spowoduje utratę komunikacji z systemem odczytowym Zakładu Energetycznego, uszkodzenie złącza anteny oraz dostanie się od dołu do wnętrza modemu np. poprzez nawiercenie otworu. Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z oględzin/badania i prezentacji liczników złożonych jako próbki Konsorcjum Esmetric na okoliczność niespełniania wskazanych powyżej wymagań Zamawiającego. V.Zaniechanie wezwania Konsorcjum ESMETRIC do wyjaśnień ceny Powołujący się na treść art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że wartość zamówienia powiększona o należny podatek wynosi 62.614.681,00 zł, zatem Zamawiający winien był zwrócić się o wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny do wykonawców, których zaoferowana cena była niższa od 43.830.277 zł brutto (70% wskazanej wartości). Mimo takiego obowiązku Zamawiający nie zwrócił się do Konsorcjum Esmetric o wyjaśnienie sposobu obliczenia ceny, która wynosiła 35.293.989,00 zł brutto, zatem była niższa o ponad 43% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że rozbieżność cenowa wynika z oczywistych względów (Konsorcjum Esmetric podało jedynie wartość jednostkową oraz łączną wartość netto bez szczegółowego wskazania kalkulacji ceny) i zobligowany był do wezwania konsorcjum do wyjaśnienia w zakresie ceny. Odwołujący zaznaczył, że w protokole i dokumentacji postępowania nie ma informacji i uzasadnienia odstąpienia od wezwania do złożenia wyjaśnień ceny z tego powodu. Odwołujący podniósł, że powyższe zaniechanie tym bardziej budzi zdziwienie, że Zamawiający 18 sierpnia 2020 r. wezwał Foxytech do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, z uwagi na przekroczenie 30% różnicy między ceną oferty a wartością zamówienia powiększoną o VAT. VI.Zaniechanie wezwania Foxytech do uzupełnienia dokumentów VI.1. Zaniechanie wezwania do uzupełnienia KRS oraz uzupełnienia lub ewentualnie potwierdzenia aktualności wyciągu z serwisu informacji gospodarczej oraz współpracy przy elektronicznej rejestracji firm ODD Consulting Kft. Odwołujący podniósł, że Zamawiający dwukrotnie zaniechał wezwania do uzupełniania KRS Foxytech: jako dokumentu potwierdzającego prawo do reprezentacji oraz na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. Odpis z KRS nie został przedłożony wraz z ofertą, a Zamawiający nie był uprawniony do samodzielnego uzyskania KRS za pomocą bezpłatnej i ogólnodostępnej bazy danych (przepis art. 26 ust. 6 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w przepisie art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp). Należy zatem uznać, że Foxytech nie przedłożył dokumentu z którego wynika prawo do reprezentacji ww. podmiotu przez A. G. . Foxytech nie przedłożył również KRS na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. Co prawda, zgodnie z przepisem art. 26 ust. 6 ustawy Pzp wykonawca nie jest zobowiązany do przedłożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w przepisie art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, jeśli zamawiający może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, jednak wyłącznie w sytuacji, w której wykonawca wskaże dostępność ww. dokumentów w formie elektronicznej pod określonymi adresami internetowymi (§ 10 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z uzasadnienia nowelizacji wprowadzającej ww. przepis wynika, ż e (...) Jeśli zamawiający będzie mógł uzyskać dany dokument potwierdzający bezpośrednio za pomocą bezpłatnej krajowej bazy danych (np. CEIDG, KRS, ew. KRK), jednolity dokument będzie zawierać adres internetowy takiej bazy danych oraz wszelkie inne dane identyfikacyjne oraz, w stosownych przypadkach niezbędne oświadczenie o wyrażeniu zgody na uzyskanie przez zamawiającego informacji na temat wykonawcy. Wykonawcy nie będą zobowiązani do przedstawiania dokumentów potwierdzających, jeśli zamawiający będzie mógł je uzyskać za pomocą bezpłatnych baz danych. Odwołujący podniósł, że Foxytech nie tylko nie wskazał ww. adresu, ale również oświadczył w JEDZ, że informacje dotyczące m.in. upadłości, niewypłacalności, postępowania układowego nie mogą być bezpłatnie uzyskane przez instytucje z bazy danych państwa członkowskiego. Również z JEDZ ODD Consulting Kft. wynika, że informacje dotyczące m.in. upadłości, niewypłacalności, postępowania układowego nie mogą być bezpłatnie uzyskane przez instytucje z bazy danych państwa członkowskiego, a na wezwanie skierowane przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Foxytech nie przedłożyła dokumentu na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia podmiotu trzeciego, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie byłby uprawniony do uznania złożonego wraz z ofertą wyciągu z serwisu informacji gospodarczej oraz współpracy przy elektronicznej rejestracji firm ODD Consulting Kft., gdyż Foxytech nie wskazał wbrew wymogom §10 ust. 2 rozporządzenia, że dokument potwierdzający przedmiotowe okoliczności znajduje się w posiadaniu Zamawiającego, nie jest wiadome z jakiego fragmentu ww. dokumentu wynika brak podstawy wykluczenia podmiotu trzeciego, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, a ponadto nie jest wiadome czy przedmiotowy dokument pozostaje nadal aktualny. Odwołujący stwierdził, że w związku z powyższym Zamawiający naruszył art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp jak również § 10 ust. 1 i 2 rozporządzenia. VI.2. Zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że Foxytech na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia ODD Consulting Kft., o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy Pzp przedłożył zaświadczenie o niekaralności dla G. H. (dyrektora, członka zarządu) oraz oświadczenie z 24 sierpnia 2020 r. G. H., że ODD Consulting Kft, nie był karany i nigdy nie wszczęto wobec niego postępowania karnego. Natomiast z wyciągu z serwisu informacji gospodarczej oraz współpracy przy elektronicznej rejestracji firm ODD Consulting Kft. wynika, że członkami ODD Consulting Kft, są również: I. K., I. K. I. oraz V. R., zatem Zamawiający winien wezwać wykonawcę do złożenia zaświadczenia o niekaralności ww. osób lub ewentualnie wezwać do wyjaśnień jaką funkcję pełnią ww. osoby w ODD Consulting Kft. Ponadto Odwołujący podniósł, że skoro oświadczenie notarialne z 24 sierpnia 2020 r. zostało złożone wyłącznie w celu udziału w postępowaniu nie jest jasne dlaczego podmiot trzeci nie oświadczył wprost, że nie zachodzą w stosunku do niego okoliczności, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp, pomimo wskazania, że podstawą do złożenia oświadczenia są przepisy ustawy Pzp. Zamawiający nie może mieć przecież pewności, że zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego jest na Węgrzech wydawany w postępowaniu karnym, a ponadto sformułowanie „karany" jest zbyt ogólnikowe i nie można mieć pewności, że odnosi się również do ww. zakazu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie był uprawniony do uznania, że Foxytech potwierdził niepodleganie wykluczeniu, o którym mowa w przepis wart 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy Pzp przez ODD Consulting Kft. VI.3 Zaniechanie wezwania Foxytech do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że Foxytech na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia ODD Consulting Kft., o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp przedłożył zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach, w którym jako osoby uprawnione do podpisania ww. dokumentu wskazano A. V. – dyrektor – upoważniony oraz A. K. – urzędnik odpowiedzialny – wydający. Jednocześnie przedmiotowe zaświadczenie zostało podpisane wyłącznie przez A. Ko., czyli osobę uprawnioną do wydania zaświadczenia, a nie upoważnioną do jego wystawienia. Zamawiający winien zatem wezwać Foxytech do uzupełnienia ww. zaświadczenia (przedłożenia dokumentu podpisanego przez osobę uprawnioną). Ponadto Odwołujący podniósł, że w kraju w którym siedzibę ma ODD Consulting Kft. dokumentem potwierdzającym opłacanie składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne jest zaświadczenie o niezaleganiu z opłatą składek na ubezpieczenia społeczne wydawane przez Narodowy Urząd Podatków i Ceł lub właściwy urząd skarbowy (). Natomiast Foxytech na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia ODD Consulting Kft., o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp (w zakresie składek na ubezpieczenie) przedłożył wyłącznie oświadczenie z 24 sierpnia 2020 r., że spółka nie zalega ze składkami na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Zatem również w tym przypadku Zamawiający zobowiązany był do wezwania Foxytech do uzupełnienia dokumentów. VI.4 Zaniechanie wezwania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego (ODD Consulting Kft.) do udostępnienia potencjału Odwołujący podniósł, że Foxytech przedłożył zobowiązanie z dnia 15 maja 2020 r. z którego nie wynika zakres i okres udziału podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia. Ze zobowiązania wynika jedynie, że podmiot trzeci dysponuje wiedzą i doświadczeniem w zakresie dostawy, której dotyczy warunek udziału w postępowaniu i zobowiązuje się do oddania wiedzy i doświadczenia do dyspozycji Foxytech w zakresie niezbędnym do należytego wykonania zamówienia. Ponadto ze zobowiązania wynika, że współpraca będzie polegała na konsultacjach i pomocy merytorycznej. Nie jest zatem wiadome, na jaki okres podmiot trzeci udostępnił swój potencjał, jak również w jaki sposób zamierza poprzez konsultacje i wsparcie merytoryczne przekazać wiedzę i doświadczenie. Odwołujący podkreślił, że treść zobowiązania jest sprzeczna z treścią JEDZ podmiotu trzeciego, w którym na str. 3 wskazano, że podmiot trzeci udostępnia „zasoby techniczne – referencje dostaw". Trudno natomiast uznać, że referencje są zasobami technicznymi, zatem nie jest wiadomo, czy podmiot trzeci udostępnia wyłącznie same referencje czy też faktycznie zamierza udzielać konsultacji i wsparcia merytorycznego, a jeśli tak to w jakim zakresie i przez jaki okres. Powyższe jest szczególnie istotne, gdyż warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej spełnia w całości wyłącznie podmiot trzeci. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wie, w jaki sposób (np. w jakich obszarach) i rzez jaki okres podmiot trzeci będzie wspierał Foxytech, podczas gdy tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania podmiotu trzeciego, przedstawione przez wykonawcę, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawców: Foxytech Sp. z o.o. oraz Konsorcjum Esmetric Sp. z o.o. Sp.k., UAB „Elgama Elektronika”. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w uzasadnieniu odwołania: -nr II (naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 i 5 rozporządzenia Ministra rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia części załączników do protokołu); -nr V (zaniechanie wezwania Konsorcjum Esmetric do wyjaśnień ceny); -nr VI.1 (naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Foxytech do uzupełnienia KRS oraz uzupełnienia lub ewentualnie potwierdzenia aktualności wyciągu z serwisu informacji gospodarczej oraz współpracy przy elektronicznej rejestracji firm ODD Consulting Kft.); -nr VI.2 (naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Foxytech do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego w odniesieniu do ODD Consulting Kft. brak podstaw wykluczenia, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy Pzp lub ewentualnie do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia ODD Consulting Kft, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp i wyjaśnienia treści wyciągu z serwisu informacji gospodarczej oraz współpracy przy elektronicznej rejestracji firm ODD Consulting Kft.); -nr VI.3 (naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Foxytech do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego w odniesieniu do ODD Consulting Kft, brak podstawy wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp). W odniesieniu do tych zarzutów Odwołujący złożył do protokołu posiedzenia i rozprawy oświadczenie o ich wycofaniu. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. W ocenie Izby zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego jest zasadny z uwagi na fakt, że Zamawiający nie przeprowadził i nie udokumentował badania próbki w sposób prawidłowy i transparentny, pozwalający uznać konkluzje z tego badania za wiarygodne i niewątpliwe. Izba ustaliła, że w punkcie 1.4 załącznika nr 1 do umowy (Wymagania techniczne dla liczników 3-fazowych) Zamawiający określił następujące wymaganie: Liczniki muszą posiadać plomby wykonane z tworzywa sztucznego, na których są nałożone cechy zabezpieczające, w celu zapewnienia prostego i skutecznego plombowania obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiająca nielegalny pobór energii elektrycznej. Przez pojęcie plomba rozumie się element, na którym nałożone są cechy zabezpieczające. W przypadku oferowania licznika w obudowie monolitycznej dopuszcza się zastosowanie plomb hologramowych, gdy takie rozwiązanie przewiduje Certyfikat badania typu/projektu (MID) dla tego licznika. Miejsce nałożenia cech zabezpieczających musi być określone przez producenta w Certyfikacie badania typu/projektu (MID). Nie dopuszcza się dostarczenia liczników bez nałożonych plomb zabezpieczających. Zamawiający podał, że weryfikacja pod ww. kątem nastąpi na podstawie badania technicznego licznika. W punkcie 7.3.4 SIWZ Zamawiający zamieścił następujące postanowienia dotyczące badania próbek (wzorców): Badania odbywają się bez udziału Wykonawcy. Komisja dopuszcza prawo do żądania obecności przedstawiciela Wykonawcy, posługującego się biegle językiem polskim, do udziału w badaniach dostarczonych próbek lub prezentacji wymaganych funkcjonalności oferowanej Aparatury. Badanie odbywa się w siedzibie spółki Tauron Dystrybucja Pomiary Sp. z o.o., ul. Kryształowa 1/3, 33-100 Tarnów. O terminie i miejscu przeprowadzenia badań próbek Zamawiający zawiadomi indywidualnie poszczególnych Wykonawców, z co najmniej 7 dniowym wyprzedzeniem, w formie pisemnej lub e-mailowej. SIWZ nie zawiera postanowień dotyczących sposobu dokumentowania przebiegu i wyników badań próbek. Zamawiający dokonał badania próbki licznika OTUS3 w dniu 25 czerwca 2020 r. Odwołujący uczestniczył w tej czynności poprzez połączenie telekonferencyjne. Zamawiający złożył do akt nośnik z czterema nagraniami wideo, dokumentującymi możliwość odchylenia osłony listwy zaciskowej. Izba ustaliła, że plik z jednym z nagrań jest oznaczony datą 8 lipca 2020 r. (w nazwie pliku wskazano: OTUS3_badanie techniczne_ 25062020). Nagranie prezentuje możliwość odchylenia osłony listwy zaciskowej licznika położonego na stole. Trzy kolejne pliki wideo zostały są oznaczone datą 24 lipca 2020 r. i prezentują możliwość odchylenia osłony listwy zaciskowej licznika zamieszczonego w skrzynce licznikowej. Zamawiający nie udokumentował całego przebiegu badania próbki ani w formie pisemnego protokołu, ani w żadnej innej formie (w tym nagrania wideo). Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, podając następujące uzasadnienie: Konstrukcja osłony skrzynki zaciskowej oraz miejsca założenia plomb zabezpieczających w dostarczonym wzorze licznika trójfazowego, złożonego z ofertą, posiada osłonę skrzynki zaciskowej, która ze względu na zbyt niskie usytuowanie śrub mocujących osłonę (w połowie jej wysokości) pozwala na odgięcia jej górnej części, umożliwiając dostęp do modemu oraz listwy zaciskowej licznika. Może to skutkować świadomym działaniem osób nieuprawnionych, polegającym na próbie pobierania energii elektrycznej z pominięciem licznika. Odnosząc się do powyższego stanu faktycznego należy stwierdzić, że okoliczność, iż oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIW Z musi być przez Zamawiającego wykazana i udokumentowana. W ocenie Izby w świetle dokumentacji postępowania czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie była zasadna, Zamawiający nie wykazał bowiem i nie udokumentował takiego przebiegu badania próbki i jego wyniku, który potwierdzałby bez wątpliwości, że próbka nie spełnia wymagania z punktu 1.4 załącznika nr 1 do umowy. Przede wszystkim stwierdzić należy, że nie jest właściwą praktyką nieokreślenie w SIW Z zasad dokumentowania badania próbki. Niezależnie jednak od tego Zamawiającego obowiązują wynikające z ustawy: zasada przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), oznaczająca, że wszystkie czynności podejmowane w postępowaniu, a w szczególności te, które wywołują skutki dla wyniku postępowania, powinny być przeprowadzane i dokumentowane w sposób transparentny, umożliwiający zweryfikowanie przebiegu poszczególnych czynności i ich prawidłowości oraz zasada pisemności postępowania (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp). W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie udokumentował przebiegu badania próbek i jego wyników. Po pierwsze nie sposób podzielić prezentowanej przez Zamawiającego interpretacji postanowień punktu 7.3.4 SIW Z. Zamawiający twierdził, że badanie próbki mogło się odbyć bez poinformowania wykonawców o jego miejscu i terminie i bez umożliwienia im obecności przy tej czynności oraz że wezwanie wykonawcy do tej obecności było w gestii członków komisji przetargowej, która mogła uznać, że istnieje taka potrzeba. Należy zauważyć, że zgodnie z ww. postanowieniem SIW Z o terminie i miejscu przeprowadzenia badań próbek Zamawiający zobowiązany był zawiadomić indywidualnie poszczególnych wykonawców, z co najmniej 7 dniowym wyprzedzeniem, w formie pisemnej lub emailowej. Ponadto, chociaż w SIW Z zamieszczono informację, że badania odbywają się bez udziału wykonawcy, to jednocześnie podano, że Komisja dopuszcza prawo do żądania obecności przedstawiciela Wykonawcy (…) do udziału w badaniach dostarczonych próbek lub prezentacji wymaganych funkcjonalności oferowanej Aparatury. Z postanowienia tego nie wynika więc – wbrew twierdzeniom Zamawiającego – że komisja ma prawo żądania obecności wykonawcy, ale że dopuszcza prawo do żądania obecności wykonawcy, co należy rozumieć, jako prawo wykonawcy do zgłoszenia takiego żądania komisji. Wykonawca więc powinien być zawiadomiony z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem o miejscu i terminie badania próbki i mógł zgłosić chęć obecności przy tym badaniu. Zamawiający umożliwił Odwołującemu obecność przy badaniu próbki w dniu 25 czerwca 2020 r., zaniechał jednak – wbrew postanowieniom SIW Z – zawiadomienia o takim badaniu w kolejnym terminie, uniemożliwiając Odwołującemu zgłoszenie zamiaru obecności przy tym badaniu. Co więcej, Zamawiający nie udokumentował należycie przebiegu badania próbek. Zamawiający nie sporządził z tej czynności żadnego protokołu, nie przedstawił też wraz z dokumentacją postępowania nagrania z pełnym przebiegiem tych czynności. Dopiero podczas rozprawy Zamawiający przedłożył nośnik z czterema nagraniami wideo, obejmującymi jedynie fragment badań dotyczący odginania osłony listwy zaciskowej. Nie sposób więc stwierdzić, w jaki sposób przebiegała całość procesu badania próbki. Ponadto nie można stwierdzić, że plik, w którego nazwie wskazano datę 25.06.2020 został wytworzony właśnie w tej dacie. W informacjach o właściwościach pliku widnieje data 8 lipca 2020 r., nie ma natomiast informacji, które potwierdzałyby dokonanie nagrania 25 czerwca 2020 r. Odwołujący, który był obecny przy badaniu próbki 25 czerwca 2020 r. zaprzeczył, aby czynność zarejestrowana na tym nagraniu została dokonana w jego obecności, a wytworzona przez Zamawiającego dokumentacja postępowania nie pozwala w żaden sposób tego zweryfikować. Niezależnie od powyższego przedmiotowe nagranie dokumentuje jedynie odchylenie osłony listwy zaciskowej, nie potwierdza natomiast możliwości podpięcia się tą drogą do licznika i dokonania poboru energii. W przypadku kolejnych trzech plików wideo, w informacjach o właściwościach pliku widnieje data 24 lipca 2020 r. Okolicznością bezsporną jest, że o badaniach zarejestrowanych w tych plikach Zamawiający nie informował Odwołującego. Należy stwierdzić, że takie działanie Zamawiającego było niezgodne nie tylko z SIW Z, ale i zasadami wynikającymi z ustawy Pzp. Tym samym w ocenie Izby nie można przyjąć ustaleń potwierdzonych powyższymi nagraniami, w tym dokonanymi podczas badania przeprowadzonego bez umożliwienia wykonawcy obecności przy tej czynności, za potwierdzające okoliczność, że wymaganie SIW Z nie zostało spełnione. Za zasadny więc należy uznać zarzut odwołania w zakresie, jakim dotyczył on odrzucenia oferty Odwołującego w wyniku nieprawidłowego badania próbki. Niezależnie od powyższego, Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, że Zamawiający intepretuje punktu 1.4 załącznika nr 1 do umowy niezgodnie z jego literalnym brzmieniem wynikającym z SIWZ. W ocenie Izby przekonujące i logiczne jest stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym w punkcie 1.4 załącznika nr 1 do umowy zostały wprost wyszczególnione elementy silnika, które powinny być plombowane (obudowa licznika, osłona skrzynki zaciskowej licznika oraz inne elementy służące do zmiany ustawień licznika) oraz że plombowanie wszystkich tych elementów powinno skutecznie zabezpieczać wnętrze licznika przed nielegalnym poborem energii elektrycznej. W związku z tym słusznie Zamawiający uznaje, że pod pojęciem „wnętrze licznika” w rozumieniu pkt 1.4 załącznika nr 1 do umowy rozumie się wszystkie elementy licznika, które podlegają plombowaniu w miejscu jego zabudowy na instalacji zasilającej klienta, czyli elementy licznika znajdujące się pod osłoną skrzynki zaciskowej oraz inne elementy znajdujące się pod obudową licznika. Skoro Zamawiający wprost odnosi się w SIW Z do plombowania osłony listwy zaciskowej, to nie sposób przyjąć – jak twierdzi Odwołujący – że „wnętrze licznika” nie oznacza elementów znajdujących się pod osłoną listwy zaciskowej. Następnie Izba stwierdziła, że niezasadne jest stanowisko Odwołującego, jakoby brak było korelacji pomiędzy wymaganiem zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiająca nielegalny pobór energii elektrycznej a stwierdzeniem Zamawiającego: Może to skutkować świadomym działaniem osób nieuprawnionych, polegającym na próbie pobierania energii elektrycznej z pominięciem licznika. W ocenie Izby oba te stwierdzenia odnoszą się do tej samej okoliczności, a jedynie posługują się innymi sformułowaniami. Jeżeli zgodnie z SIW Z licznik ma być zabezpieczony przez ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii, to możliwość świadomego działania osób nieuprawnionych, polegającego na próbie pobierania energii z pominięciem licznika sprowadza się właśnie do tego, że licznik nie zabezpiecza przed nielegalnym poborem energii. Podsumowując należy stwierdzić, że ewentualna możliwość odgięcia osłony listwy zaciskowej w stopniu umożliwiającym wsunięcie przewodów i spowodowanie poboru energii może być uznana za niezgodność SIW Z. Niezgodność ta w przypadku oferty Odwołującego nie została jednak wykazana. Szereg uchybień Zamawiającego w zakresie sposobu badania próbki i udokumentowania tej czynności nie pozwala na wniosek o niezgodności oferty z treścią SIW Z, wniosku takiego nie można bowiem oprzeć wyłącznie na fragmentarycznych nagraniach, w tym wykonanych bez wiedzy Odwołującego, który dowiedział się o nich dopiero podczas rozprawy. W odniesieniu do złożonej przez Odwołującego opinii sporządzonej przez przedstawiciela Politechniki Gdańskiej, stwierdzić należy, że ma ona walor opinii prywatnej i nie może być samodzielną podstawą orzeczenia stwierdzającego zgodność próbki z treścią SIW Z. Wnioski z tej opinii nie mogą zastąpić rzetelnego i udokumentowanego badania próbki przez Zamawiającego. Odnosząc się natomiast do twierdzeń Zamawiającego przedstawionych w odpowiedzi na odwołanie, że zaoferowane przez Odwołującego liczniki są niezgodne z rozporządzeniem Ministra Rozwoju w sprawie wymagań dla przyrządów pomiarowych oraz z normą PN-EN50470-1:2008, zauważyć należy, że te okoliczności nie były wskazane w uzasadnieniu odrzucenia oferty, zatem nie mogą być skutecznie podnoszone na etapie postępowania odwoławczego. Zarzuty zaniechania odtajnienia części informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Foxytech oraz przez Konsorcjum Esmetric Zarzuty zasługują na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Konsorcjum Esmetric w odniesieniu do informacji objętych zarzutami odwołania przedstawiło następujące uzasadnienia objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa: Certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem H1 wraz z tłumaczeniem: Treść dokumentu nie została podana do publicznej wiadomości, opisując uprawnienia Producenta UAB Elgama Elektronika w zakresie certyfikacji liczników. Dokument ten nie został udostępniony publicznie, natomiast dostęp do ww. dokumentu ma jedynie wąskie grono pracowników producenta oraz wyznaczone przez Lidera Konsorcjum osoby zaangażowane w przygotowanie dokumentacji pod niniejsze postępowanie, które zostały zobligowane do zachowania poufności poprzez zawarcie stosownych umów o zachowaniu poufności. Certyfikat badania projektu UE wraz z tłumaczeniem: Treść Certyfikatu zawiera informacje techniczne odnośnie oferowanego w niniejszym postępowaniu licznika energii elektrycznej i zastosowanych przez producenta rozwiązań. Certyfikat opisuje m.in. rozwiązania techniczne, które szczegółowo wskazują na zastosowane, wdrożone i przetestowane rozwiązania konstrukcyjne np. w zakresie budowy danego elementu fizycznego urządzenia. Zatem są to rozwiązania, które mogą być wykorzystywane w innych postępowaniach na dostawy liczników energii elektrycznej i stanowić wartość dodaną oferty. Modyfikacja licznika energii elektrycznej wymagała zastosowania i wdrożenia w liczniku energii elektrycznej nowych rozwiązań, co może dać Konsorcjum przewagę nad pozostałymi oferentami, którzy znając zastosowane przez Konsorcjum rozwiązania mogliby wykorzystać je przy kolejnym postępowaniu z tożsamymi lub podobnymi wymaganiami jak niniejszej postępowanie. Uzyskanie wiedzy w zakresie zastosowanych rozwiązań przez pozostałych oferentów może doprowadzić do zaimplementowania tych rozwiązań w ich produktach, czyniąc tym samym przyszłe oferty porównywalnymi. Certyfikat badania projektu UE w pełnej treści nie został udostępniony publicznie, ponieważ wydawany jest on przez powołany do tego organ, który działa ściśle na zlecenie producenta, zatem dostęp do ww. dokumentu ma jedynie wąskie grono pracowników producenta oraz wyznaczone przez Lidera Konsorcjum osoby zaangażowane w przygotowanie dokumentacji pod niniejsze postępowanie, które zostały zobligowane do zachowania poufności poprzez zawarcie stosownych umów o zachowaniu poufności. Próbka licznika energii elektrycznej z modemem wraz z niezbędnym wyposażeniem: Próbki zostały dostosowane do specyficznych wymagań Zamawiającego zawartych w SIW Z w niniejszym postępowaniu. Informacje zawarte na tabliczce znamionowej próbki, a zatem na obudowie licznika mogą dać informacje innym potencjalnym wykonawcom na temat parametrów licznika. Podkreślenie wymaga fakt, że tabliczka znamionowa i obudowa licznika energii elektryczne stanowią integralną całość i zawierają informacje na temat nie tylko parametrów technicznych, wymaganych przez prawo i zapisy specyfikacji, ale również, co istotne na temat rozwiązania konstrukcyjnego zastosowanego w obudowie licznika np. dedykowane złącze do modułu komunikacyjnego, które stanowi o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim. Dostęp do ww. próbki z modemem oraz oprogramowania ma jedynie wąskie grono pracowników producenta oraz wyznaczone przez Lidera Konsorcjum osoby zaangażowane w przygotowanie oferty pod niniejsze postępowanie, które zostały zobligowane do zachowania poufności poprzez zawarcie stosownych umów o zachowaniu poufności. Ww. próbki oraz oprogramowanie zostały przygotowane specjalnie pod niniejsze postępowanie i nie były podane nigdy do publicznej wiadomości. Raport na zgodność z normą 62053-23: Raport zawiera szczegółowe informacje dot. przeprowadzonych testów na zgodność z normą 62053-23, które wykonane są w dedykowanym, akredytowanym laboratorium. Raport zawiera szczegółowe informacje o wyposażeniu laboratorium, jak również zdjęcia oferowanego w niniejszym postępowaniu licznika. Wyniki testów znane są wąskiemu gronu pracowników Konsorcjum. Dostęp do ww. dokumentu ma jedynie wąskie grono pracowników producenta oraz wyznaczone przez Lidera Konsorcjum osoby zaangażowane wprzygotowanie dokumentacji pod niniejsze postępowanie, które zostały zobligowane do zachowania poufności poprzez zawarcie stosownych umów o zachowaniu poufności. W części ogólnej uzasadnienia Przystępujący przywołał treść przepisów prawa (ustawy Pzp oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przytoczył fragmentu uzasadnień wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz przedstawił ogólnikowe deklaracje co do spełniania poszczególnych przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca Foxytech przedstawił w piśmie z 20 maja 2020 r. następujące zbiorcze uzasadnienie zastrzeżenia informacji załączonych do oferty (m.in. wzorzec licznika S34U18 S09.Y1.J0 nr 20040002, wzorzec modułu ME19-LT14 4 G nr 20040002, antena zewnętrzna pionowa 6dBi): Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ustęp 3 wskazanego przepisu precyzuje jednak, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca biorąc udział w niniejszym postępowaniu ujawnia informacje na temat produkowanego przez siebie sprzętu, dostosowanego do określonych przez Zamawiającego warunków, tym samym ujawnione zostają nie tylko informacje techniczne i technologiczne Wykonawcy, ale również know-how, gdyż Wykonawca stosuje unikatowe, wypracowane przez siebie, ważne i użyteczne z punktu widzenia wytwarzania produktów rozwiązania, które po ich ujawnieniu mogłyby zostać wykorzystane przez konkurencję. (…) Wszystkie wymienione powyżej dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konfiguracja licznika, modemu i oprogramowań jest unikatowa i została dostosowana do wymogów SIW Z dla tego postępowania. Zawiera zupełnie nowatorskie rozwiązania, nigdzie do tej pory nie oferowane na rynku polskim i na rynkach światowych. Również sama technologia wytwarzania oraz zastosowanie nowatorskich komponentów przy produkcji licznika są obecnie nieosiągalne dla innych producentów. Wiedza na temat samego sprzętu i oprogramowania stanowi know-how Wykonawcy. Ujawnienie tych informacji zawartych w ofercie pozwoli poznać innym uczestnikom rynku oferowane przez Wykonawcę rozwiązania techniczne powodując szkodę Wykonawcy, a co za tym idzie, doprowadzi do uzyskania przez konkurentów przewagi rynkowej. Zgodnie z art. 11 ust. 2 wskazanej ustawy przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informacje zastrzeżone przez Wykonawcę spełniają wszystkie kryteria określone we wskazanym przepisie, gdyż są informacjami posiadającymi wartość gospodarczą, przedstawiają bowiem szczegóły techniczne produktów oferowanych przez Wykonawcę, które mogłyby zostać wykorzystane w produkcji również przez inne podmioty, a praca nad nimi wiąże się z poniesieniem określonych nakładów finansowych oraz zaangażowaniem i współpracą z wieloma podmiotami. Co więcej informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a dodatkowo Wykonawca podejmuje określone środki ochrony, by wiedza na temat stosowanych rozwiązań nie została ujawniona osobom nieuprawnionym. Zarówno wobec pracowników, jak i podmiotów zewnętrznych stosuje odpowiednie klauzule lub umowy o zachowaniu poufności, a wykorzystanie danej informacji przez osobę trzecią możliwe jest tylko w ściśle określonym umownie celu. Biorąc powyższe pod uwagę, objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wskazanych powyżej informacji jest w pełni uzasadnione, a ich zastrzeżenie nastąpiło we właściwej formie oraz w określonym przepisami prawa czasie. Ujawnienie tych informacji mogłoby naruszyć zasady konkurencji na rynku oraz doprowadzić do ich nieuprawnionego wykorzystania przez podmioty nie biorące udziału w niniejszym postępowaniu. Wykonawca podjął odpowiednie środki w celu ochrony stworzonych przez siebie rozwiązań, tym bardziej więc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno prowadzić do ich ujawnienia. Następnie, w piśmie z 15 czerwca 2020 r. wykonawca Foxytech przedstawił w piśmie uzasadnienie zastrzeżenia informacji przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (m.in. certyfikat - MID-B Certificate 1565-18 - V5 wraz z tłumaczeniem, raport z badań - Test Report 1203-20 - V2 wraz z tłumaczeniem, certyfikat badania typu modułu 4G - 15. 4G module CE Certificate), które jest w większości tożsame z uzasadnieniem przedstawionym 20 maja 2020 r., a różni się jedynie następującym fragmentem: Zawarte w certyfikatach MID i w raportach z badań, stanowiących załączniki do tych certyfikatów, rozwiązania techniczne zostały dostosowana do wymogów SIW Z dla tego postępowania. Zawierają onezupełnie nowe rozwiązania, nigdzie do tej pory nie oferowane na rynku polskim. Umieszczone w nich opisy oraz fotografie pokazują samą technologia wytwarzania oraz zastosowane w liczniku nowatorskie komponenty użyte przy jego produkcji, które są obecnie nieosiągalne dla innych producentów. Również scenariusz testowy, stworzony specjalnie dla celów ww. postepowania zawiera liczne informacje o nowych rozwiązaniach i funkcjonalnościach, do których nie powinni mieć dostępu pozostali uczestnicy postępowania. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl zaś art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Zauważyć należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.:Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie. Z przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie do upływu terminu składania ofert. W przypadku dokumentów składanych po tym terminie, należy przyjąć, że wykazanie to musi nastąpić równocześnie z ich złożeniem. Aby zatem wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązani byli wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1)informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2)informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. W ocenie Izby obaj Przystępujący nie sprostali ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Lektura przedstawionych przez nich uzasadnień zastrzeżenia prowadzi do wniosku, że obejmowały one ogólnikowe, gołosłowne i pozbawione szerszego wywodu merytorycznego deklaracje. Odnosząc się do uzasadnienia przedstawionego przez Konsorcjum Esmetric Izba zważyła, co następuje: W odniesieniu do certyfikatu zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem H1 wraz z tłumaczeniem Przystępujący ograniczył się do wskazania, że dokument nie został podany do wiadomości publicznej oraz że dostęp do niego ma wąskie grono osób zobowiązanych do zachowania poufności. Należy więc stwierdzić, że uzasadnienie dotyczące tego dokumentu ograniczyło się do deklaracji o braku powszechnego dostępu do tego dokumentu. W odniesieniu do podjęcia działań zmierzających do zachowania poufności Przystępujący załączył do uzasadnienia dokumenty w postaci umowy konsorcjantów o zachowaniu w poufności informacji związanych z umową konsorcjum, regulamin pracy spółki Esmetric oraz wzór oświadczenia pracownika o zobowiązaniu się do zachowania poufności informacji. Nawet gdyby przyjąć, że powyższe wykazuje podjęcie działań zmierzających do zachowania poufności informacji, to i tak nie sposób stwierdzić, że wykonawca wykazał zasadność zastrzeżenia certyfikatu. Zauważyć bowiem należy, że Przystępujący całkowicie pominął inne określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesłanki uznania informacji za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący w najmniejszym stopniu nie odniósł się do kwestii technicznego, technologicznego lub organizacyjnego informacji i nie podjął nawet próby wykazania ich wartości gospodarczej. W odniesieniu do certyfikat badania projektu UE wraz z tłumaczeniem Przystępujący wskazał co prawda na techniczny charakter informacji, powołał się jednak na opisy bliżej nieokreślonych rozwiązań technicznych, nie wiadomo więc, które to konkretnie rozwiązania i dlaczego stanowią wartość gospodarczą (wykonawca wskazał jedynie przykład takiego rozwiązania, bez szerszych informacji na temat jego wartości gospodarczej). Argument, że te nieskonkretyzowane rozwiązania mogą być wykorzystane w innych postępowaniach sam w sobie o takiej wartości gospodarczej nie może przesądzać, przyjmując że jest odwrotnie należałoby dojść do nieakceptowalnego wniosku, że większość informacji przedstawianych w postępowaniach o udzielenie zamówienia mogłoby pozostawać niejawne. Nie wiadomo też, na jaką modyfikację licznika (o jakim znaczeniu technologicznym) Przystępujący się powołuje, trudno więc zweryfikować tezę o możliwości jej wykorzystania przez konkurencyjnych wykonawców. W pozostałym zakresie uzasadnienie odnosi się wyłącznie do braku powszechnego dostępu do tych informacji oraz do podjęcia działań w celu ich zachowania w poufności. W zakresie próbki licznika energii elektrycznej z modemem wraz z niezbędnym wyposażeniem Przystępujący wskazał na dostosowanie ich do specyficznych wymagań tego konkretnego postępowania, nie wiadomo więc, na czym polega ewentualna wartość gospodarcza tak dostosowanych próbek poza tym postępowaniem. Okoliczność, że informacje zawarte na tabliczce znamionowej próbki, mogą dać informacje innym potencjalnym wykonawcom na temat parametrów licznika trudno uznać za argument uzasadniający utajnienie tych informacji – istotą jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest m.in. zagwarantowanie wykonawcom możliwości weryfikacji i ewentualnego kwestionowania rozwiązań oferowanych przez konkurencyjnych wykonawców. Ponadto za zbyt ogólne należy uznać twierdzenie, że tabliczka znamionowa i obudowa licznika energii elektryczne zawierają informacje na temat nie tylko parametrów technicznych, wymaganych przez prawo i SIW Z, ale również na temat rozwiązania konstrukcyjnego zastosowanego w obudowie licznika. Przystępujący ograniczył się do wskazania przykładu takiego rozwiązania, gołosłownie i ogólnie deklarując, że stanowi ono o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim. W pozostałym zakresie uzasadnienie odnosi się wyłącznie do braku powszechnego dostępu do tych informacji oraz do podjęcia działań w celu ich zachowania w poufności. W odniesieniu do raportu na zgodność z normą 62053-23 Przystępujący ograniczył się do wskazania takich okoliczności, jak to, że raport zawiera szczegółowe informacje o testach wykonanych w dedykowanym, akredytowanym laboratorium, przy czym nie wiadomo w jaki sposób miałoby to wykazywać wartość gospodarczą raportu oraz że zawiera szczegółowe informacje o wyposażeniu laboratorium oraz zdjęcia licznika. Okoliczności tych nie sposób uznać za potwierdzające wartość gospodarczą raportu. W pozostałym zakresie uzasadnienie odnosi się wyłącznie do braku powszechnego dostępu do tych informacji oraz do podjęcia działań w celu ich zachowania w poufności. Odnosząc się do części ogólnej uzasadnienia stwierdzić należy, że nie wnosi ono niczego dla oceny zasadności zastrzeżenia, przywoływanie treści przepisów prawa i orzeczeń Izby oraz ogólnikowych deklaracji wykonawcy w żadnej mierze nie wpływa na merytoryczną jakość uzasadnienia. W odniesieniu do obu przedstawionych przez Przystępującego Foxytech uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (pismo z 20 maja 2020 r. i z 15 czerwca 2020 r.) należy stwierdzić, że jest ono jeszcze bardziej ogólnikowe i w żadnej mierze nie może być uznane za wykazujące zasadność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Obok przytoczenia treści przepisów prawa uzasadnienia zawiera zbiór gołosłownych i nieskonkretyzowanych deklaracji o informacjach na temat know-how wykonawcy i stosowaniu unikatowych rozwiązań, które mogłyby być wykorzystane przez konkurencję. Tego typu stwierdzenia nie niosą ze sobą żadnej konkretnej treści, nie wiadomo bowiem, na czym ma polegać unikalny charakter rozwiązań, stanowiący o przewadze konkurencyjne. Przystępujący nie tylko nie udowodnił wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, ale też nie wykazał podjęcia działań zmierzających do zachowania ich poufności. Również w tym aspekcie uzasadnienie jest ogólnikowe i zawiera niepoparte żadnymi dowodami deklaracje o podjęciu takich środków. Wykonawca przedstawiający twierdzenia o stosowaniu odpowiednich klauzul i umów o zachowaniu poufności informacji nie przestawił na tę okoliczność żadnego dowodu. Na koniec należy stwierdzić, że powyższej oceny nie może zmienić argumentacja przedstawiona w pismach procesowych obu Przystępujących, pełne uzasadnienie zastrzeżenia informacji powinno bowiem zostać przedstawione Zamawiającemu wraz z przedłożeniem tych informacji, w związku z czym argumenty przedstawione dopiero w toku postępowania odwoławczego nie mogą mieć wpływu na ocenę zasadności zarzutu. Zaniechanie wezwania Foxytech do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego (ODD Consulting Kft.) do udostępnienia potencjału Zarzut jest niezasadny. Izba ustaliła, że Przystępujący wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołał się na zasoby podmiotu trzeciego – ODD Consulting Kft. z siedzibą Budapeszcie. Przystępujący, na wezwanie z art. 26 ust. 1 przedstawił wykaz dostaw, w którym ujęto dostawę zrealizowaną przez ww. podmiot oraz wystawione na jego rzecz referencje dotyczące tej dostawy. Przystępujący przedstawił również oświadczenie ODD Consulting Kft., w którym wskazano nazwę Zamawiającego i nazwę postępowania oraz stwierdzono, że ww. spółka dysponuje wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do realizacji zamówienia, w zakresie określonym w pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu. Wskazano, że wiedza i doświadczenie zostały zdobyte w ramach kontraktu pn. Dostawa 20928 szt. bezpośrednich, statycznych liczników energii elektrycznej z rozłącznikiem oraz wbudowanym modemem GPRS/UMTS lub LTE do E.ON Gazdasági Szolgáltató Kft. oraz że spółka ODD Consulting zobowiązuje się do oddania tak opisanej wiedzy i doświadczenia do dyspozycji Foxytech Sp. z o.o. W oświadczeniu wskazano, że współpraca ta będzie oparta na udzielaniu przez Podmiot udostepniający potencjału konsultacji Wykonawcy i udzielaniu mu wszelkiej niezbędnej pomocy merytorycznej przy wykonaniu zamówienia pn.: „Dostawa statycznych bezpośrednich liczników energii elektrycznej wbudowanym modemem LTE”, Zamawiający: TAURON Dystrybucja S.A., oznaczenie postępowania 2019/TDCN/TD-CN/03894/S w zakresie niezbędnym do należytego wykonania tego zamówienia. Jednocześnie w imieniu Podmiotu udostępniającego potencjał, tj. Spółki ODD Consulting Kft., udzielam Spółce FOXYTECH Sp. z o.o. upoważnienia do potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów odnoszących się do Spółki ODD Consulting Kft. a składanych Zamawiającemu w wyżej wymienionym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (…). Zgodnie z art. 22a ustawy Pzp: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Stosownie do § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; 2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zdaniem Odwołującego z przedłożonego przez Foxytech zobowiązania spółki ODD Consulting Kft. nie wynika zakres i okres udziału podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia oraz że nie jest wiadome, na jaki okres podmiot trzeci udostępnił swój potencjał, jak również w jaki sposób zamierza poprzez konsultacje i wsparcie merytoryczne przekazać wiedzę i doświadczenie. W ocenie Izby powyższe twierdzenia Odwołującego nie mają oparcia w treści zobowiązania. Po pierwsze zobowiązanie określa zakres udostępnianych zasobów – wiedza i doświadczenie (zdolności techniczne i zawodowe) zdobyte przez ODD w związku z realizacją wskazanego w treści dokumentu zamówienia. Po drugie z treści zobowiązania wynika, że wiedza i doświadczenie będą przekazywane przy wykonaniu zamówienia pn.: „Dostawa statycznych bezpośrednich liczników energii elektrycznej wbudowanym modemem LTE”, co oznacza, że potencjał został udostępniony na okres realizacji tego właśnie zamówienia. Po trzecie – jako sposób wykorzystania zasobów wskazano współpracę ODD Przystępującym, opartą na udzielaniu konsultacji i niezbędnej pomocy merytorycznej przy wykonywaniu zamówienia objętego Postępowaniem, a Odwołujący nie wykazał, aby sposób ten nie był wystarczający. W związku z uwzględnieniem zarzutów dotyczących zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum Esmetric jako tajemnica przedsiębiorstwa Izba odstąpiła od merytorycznego rozpoznania zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy z uwagi na jej niezgodność z SIW Z. W odniesieniu do tych zarzutów Odwołujący oświadczył na posiedzeniu Izby, że mają one charakter ewentualny i wniósł o ich rozpoznanie tylko w przypadku, …

…Sygn. akt: KIO 480/19 WYROK z dnia 2 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2019 r. przez wykonawcę: MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., ul. Jugowicka 8a, 30-443 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Murcki Sp. z o.o., ul. A. Sokołowskiego 2, 40-749 Katowice, przy udziale wykonawcy A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zespół Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt A. M., ul. Zabłocie 39 lok. 205, 30-701 Krakówzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zespół ProjektowoInwestycyjny Kontrapunkt V-projekt A. M. oraz oferty złożonej przez wykonawcę K. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G. Biuro Architektoniczne K. G. oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Szpital Murcki Sp. z o.o., ul. A. Sokołowskiego 2, 40-749 Katowice, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., ul. Jugowicka 8a, 30-443 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Szpital Murcki Sp. z o.o., ul. A. Sokołowskiego 2, 40-749 Katowicena rzecz wykonawcy MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., ul. Jugowicka 8a, 30-443 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. ……………………………… Sygn. akt: KIO 480/19 Uzasadnienie Zamawiający: Szpital Murcki sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Opracowanie koncepcji oraz dokumentacji budowlanej, w tym wykonawczej, zgodnie z założeniami planu naprawczo-rozwojowego Szpitala Murcki sp. z o.o. w Katowicach. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr2018/S 203-463694 w dniu 20 października 2018 r. Wykonawca, Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Krakowie, wniósł odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zespół Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt A. M. (zwane dalej „Kontrapunkt V-projekt”) i oferty złożonej przez wykonawcę K. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G. Biuro Architektoniczne K. G. (zwane dalej „G. Biuro Architektoniczne”) oraz wobec zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1)art 89 ust 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne pomimo tego, że oferty ww. wykonawców noszą znamiona ceny rażąco niskiej, 2)art 90 ust 3 Pzp, poprzez niezasadne przyjęcie, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawców: Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne obalają w sposób skuteczny domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do ofert ww. wykonawców, 3)art 90 ust. 1 Pzp w zw. z art 7 ust 1 Pzp, poprzez skierowanie do wykonawców Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej pomimo tego, że pierwotne wyjaśnienia były ogólnikowe, lakoniczne oraz niepoparte jakimikolwiek dowodami, 4)art. 7 ust 1 Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 06 marca 2019 r., -odrzucenia ofert wykonawców: Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art 90 ust. 3 Pzp, -dokonania ponownego badania i oceny ofert, -uznania oferty Odwołującego za ofertę najwyżej ocenioną, a tym samym ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 2 330 543,00 zł. W postępowaniu oferty złożyło 10 wykonawców. Ceny złożonych ofert ukształtowały się następująco: 2 293 950,00 zł, 2 011 050,00 zł, 1 994 937,00 zł, 1968 000,00 zł, 1 966 770,00 zł, 1 781 040,00 zł, 1 472 310,00 zł, 1 346 850,00 zł, 826 330,00 zł. Średnia cen wszystkich złożonych ofert wynosi: 1 740 026,33 zł. Najniższa oferta została złożona przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt - z ceną 826 330,00 zł, która stanowi 47% średniej cen złożonych ofert i 38% wartości zamówienia. Kolejne dwie oferty: G. Biuro Architektoniczne z ceną - 1 346 850,00 zł, która stanowi 58% wartości zamówienia i 77% średniej ceny złożonych ofert oraz MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k. (Odwołujący) z ceną – 1 472 310,00 zł, która stanowi 63% wartości zamówienia i 85% średniej cen złożonych ofert. Powyższe trzy oferty podlegały wyjaśnieniu w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że obaj wykonawcy: Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne złożyli wyjaśnienia, które zostały uznane przez Zamawiającego za ogólnikowe i lakoniczne, co stanowiło podstawę skierowania do ww. wykonawców kolejnych wezwań w tym samym zakresie. Zamawiający uznał dodatkowe wyjaśnienia za wystarczające dla wykazania, że w ofertach ww. wykonawców brak jest znamion ceny rażąco niskiej. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie miał podstaw kierowania do wykonawców kolejnych wezwań, a złożone przez wykonawców wyjaśnienia nie wykazują prawidłowości dokonanej kalkulacji ani nie obalają domniemania, że zaoferowane ceny noszą znamiona ceny rażąco niskiej. I.Zarzut rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do oferty Kontrapunkt V-projekt. Czynność skierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Pzp może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy złożone pierwotnie wyjaśnienia budzą w pewnym zakresie wątpliwości zamawiającego lub gdy istnieje potrzeba uzyskania bardziej szczegółowych wyjaśnień. Procedura ponownego wezwania wykonawcy nie ma zastosowania w sytuacji, gdy uprzednio złożone wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne, a wykonawca nie podjął próby udowodnienia, że skalkulowana przez niego cena oferty jest ceną realną oraz rynkową. Wykonawca Kontrapunkt V-projekt w pierwotnych wyjaśnieniach wskazał na potwierdzenie realności zaoferowanej ceny następujące okoliczności: -„Wykonawca praktycznie nie musi korzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotów zewnętrznych i w tym znaczeniu jest jednostką „samowystarczalną", co sprawia, że przy zagwarantowaniu najwyższego poziomu prac projektowych i zoptymalizowanych terminów wykonawstwa, jest jednocześnie w stanie zaoferować konkurencyjność cenową w porównaniu do innych jednostek projektowych podejmujących się podobnych zadań." - Odwołujący wskazał, że ww. zdanie jest sprzeczne z przedstawioną przez tego wykonawcę kalkulacją – z​ jednej strony użyto zwrotu, że wykonawca jest w pełni samowystarczalny, a w zestawieniu kosztów wskazuje się jako jedną z pozycji kalkulacji ceny: „Inne koszty zewnętrzne projektu w tym usługi zlecone i ekspertyzy, uzgodnienia zewnętrzne badania i pozyskanie materiałów do projektowania”. W praktyce scedowanie części prac na podmiot zewnętrzny prowadzi do obniżenia kosztów realizacji inwestycji, np. w przypadku zaangażowania lokalnych specjalistów zmniejszeniu ulegają koszty związane z dojazdem, zakwaterowaniem etc. ​W przypadku usług projektowych, to nie koszty podwykonawstwa, ale koszt wynagrodzenia projektantów oraz koszty stałe stanowią czynnik determinujący wysokość ceny - zatem wyjaśnienia w ww. zakresie należy uznać za pozostające bez wpływu na ocenę prawidłowości kalkulacji ceny. -„W swojej praktyce projektowej Wykonawca wykorzystuje najbardziej zawansowane metody projektowania z wykorzystaniem modelowania 3D. Pozwala to na bardzo znaczne ograniczenie nakładów pracy, przy podniesieniu wydajności pracy. Wysoko wykwalifikowany i​ doświadczony personel wykonawcy, wyposażony w najnowocześniejsze na świecie narzędzia technologiczne do projektowania przestrzennego jest o 70% bardziej wydajny (a przez to tańszy) niż Wykonawca wykorzystujący tradycyjną technologię projektowania 2D opartego na oprogramowaniu Autocad." - Odwołujący wskazał, że aktualnie standardem jest wykorzystywanie modelu projektowania 3D. Obecnie w Polsce wszystkie firmy projektowe korzystają z ww. rozwiązania, zatem ww. argument jest niezasadny i nie potwierdza zasadności twierdzeń ww. wykonawcy. -„Wykonawca zrealizował wiele inwestycji w Krakowie, gdzie mieści się jego siedziba, jak również poza miejscem swojej siedziby (m.in. Warszawa, Wrocław, Łódź, Gdańsk, Zamość, Biała Podlaska i inne), nabywając kompleksowe doświadczenie i opracowując mechanizmy działania dające możliwość zoptymalizowania i przez to skrócenia działań i​ czynności towarzyszących prowadzeniu prac projektowych (vide: strona internetowa Wykonawcy , zakładka „Nasze projekty")." - Odwołujący wskazał, że wszystkie firmy, biorąc udział w postępowaniu, są podmiotami posiadającymi szerokie doświadczenie oraz umiejętności, co wynika z warunków zamówienia oraz opisu przedmiotu zamówienia. Nawet jeśli przyjąć, że dane historyczne stanowią miarodajne źródło kalkulacji ceny oferty, to stwierdzić należy, że ww. wykonawca nie wskazał na jakim poziomie kształtowały się koszty realizacji zamówienia zrealizowanych wcześniej inwestycji, nie wykazał w jaki sposób wcześniejsze doświadczenie przekłada się na przedmiotowe zamówienie (np. posiadane know - how skraca czas projektowania) oraz jakie elementy stanowiły podstawę przyjętych wyliczeń (czy były to stawki wynagrodzeń, koszt zaprojektowania 1m2 powierzchni czy może inne czynniki). -„Należy również wskazać, że na sposób skalkulowania ceny i wykonywania zamówienia ma wpływ korzystanie przez Wykonawcę z pomocy publicznej o łącznej wartości 240 000 zł, polegającej na poręczeniu zobowiązania kredytowego przez Bank Gospodarstwa Krajowego. Otrzymanie tej pomocy publicznej umożliwiło pozyskanie kapitału rozwojowego i wspierającego bieżącą działalność, przy jednoczesnym ograniczeniu kosztów bieżącego funkcjonowania firmy Wykonawcy.” – Zdaniem Odwołującego, wykonawca nie wskazał, w jaki sposób wykorzystał przyznany instrument finansowy, np. poprzez zakup programów informatycznych, szkolenie kadry itp. Nie wskazano kiedy pomoc publiczna została przyznana. Brak jest podstaw do uznania, że dotacja w jakikolwiek sposób wpłynęła na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Odnosząc się do przedstawionej przez ww. wykonawcę kalkulacji Odwołujący wskazał: -Poz. 1-6: Nazwy stanowisk (poz. Element cenotwórczy) - nie pokrywa się z zakresem personelu wymaganym w SIW Z, co uniemożliwia w sposób jednoznaczny ocenę czy wkalkulowano koszt wszystkich członków wymaganego personelu; co więcej przedmiotem wyceny jest koszt 6 osób-projektantów, przy czym Zamawiający określił w SIW Z wymóg dysponowania 7 osobami. Dalej Wykonawca przyjął zaangażowanie personelu na poziomie 40%-50% w skali miesiąca w wyjaśnieniach brak jest wskazania uzasadnienia ww. założenia. Odwołujący podkreślił, że z uwagi na zakres projektowania oraz krótki czas realizacji zamówienia (ok. 10 miesięcy) zaangażowanie członków personelu w prace projektowej będzie na poziomie znacznie wyższym aniżeli ten, który został założony przez wykonawcę. Wykonawca jako podstawę wyliczeń wskazał „aktualne średnie wynagrodzenie projektantów Wykonawcy" jednakże nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów. -Poz. 10: Zysk - wykonawca wskazał, że zysk oscyluje na poziomie 15%, jednakże po podstawieniu wartości do wzoru matematycznego otrzymujemy wynik, iż jest to zysk rzędu 12%. -Poz. 11: Inne koszty zewnętrzne projektu w tym usługi zlecone i ekspertyzy, uzgodnienia zewnętrzne badania i pozyskanie materiałów do projektowania - pomimo powołania się na czynnik zewnętrzny do wyjaśnień nie dołączono jakichkolwiek dowodów co do podstaw przyjętej kalkulacji. -Brak kosztów wynagrodzenia dla kierownika projektu, a przy założeniu, że kierownik projektu i generalny projektant/główny architekt to ta sama osoba, nie ma możliwości, aby jego udział kosztu miesięcznego w projekcie wynosił 50% - w świetle przyjętych przez ww. wykonawcę założenia udział ww. osoby powinien wynosić 100%, -Pominięto udział asystentów projektantów w każdej branży - Odwołujący wskazał, że uwzględnienie ww. kosztów było konieczne, gdyż ww. osoby będą wykonywać inwentaryzację, zajmować się detalami architektonicznymi, kompletować dokumentację itp. -Brak wynagrodzenia projektantów instalacji sanitarnych, w wyjaśnieniach wskazano, że na potrzeby wyceny oferty wyliczono wynagrodzenie tylko dla jednej osoby projektanta instalacji sanitarnych. Odwołujący wskazał, że nie jest możliwe, aby jedna osoba wykonała jednocześnie projekty: c.o., wentylacji i klimatyzacji, wod.-kan., gazów medycznych, przyłączy sanitarnych dla tak dużego zadania (budynek nowoprojektowany + 6 budynków do modernizacji - przy założeniu udziału miesięcznego projektanta - 40%). W ocenie Odwołującego, wycena oferty powinna obejmować co najmniej dwie osoby więcej, przy założeniu kosztu miesięcznego 100%. -Brak wynagrodzenia dla osób sporządzających inwentaryzację obiektów istniejących (ponad 8000 m2 p.u. podlegającej przebudowie/modernizacji). -Brak wynagrodzenia dla podwykonawcy opracowującego dokumentację geologiczno-inżynierską, niezbędną ze względu na trudny teren podlegający szkodom górniczym. -Brak kosztów związanych z uzyskaniem niezbędnych opinii rzeczoznawców ds. warunków ochrony p. pożarowej, BHP i higieniczno-sanitarnych. -Analizując przyjętą kwotę 27 000 zł dla pozycji elementu cenotwórczego w tabeli p.n. „Inne koszty zewnętrzne projektu, w tym usługi zlecone i ekspertyzy, uzgodnienia zewnętrzne, badania i pozyskanie materiałów do projektowania " Odwołujący wskazał, że jest to kwota rażąco zaniżona, ponieważ: - koszt dokumentacji geologiczno-inżynierskiej w terenie szkód górniczych wyniesie ok. 15 000 zł, - koszt ekspertyz warunków ochrony przeciwpożarowej istniejących budynków to ​ ok. 10 000 zł, - koszt ekspertyzy stanu technicznego budynków istniejących to 20 000 zł, co daje łączną wartość wyższą niż założone 27 000 zł oraz nie wyczerpuje katalogu innych niezbędnych opinii i ekspertyz, np. uzgadnianie projektów przebudowy budynków wpisanych do gminnej ewidencji zabytków, opracowania scenariusza rozwoju pożaru, -Pominięto projekt architektury krajobrazu, zagospodarowania terenu wraz z projektem układu drogowego dróg wewnętrznych, placów i parkingów. -W przedstawionej tabeli zawierającej kalkulację ceny nie ma rozbicia na elementy (budynki) projektowane i modernizowane - co celowo zostało ukryte, ponieważ rozbicie w ww. sposób pokazałoby abstrakcję przyjętych założeń kalkulacyjnych. -Brak wyszczególnienia kosztu wynagrodzenia dla osób, które sporządzą przedmiary robót, kosztorysy inwestorskie oraz Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót dla każdej z branż. -Brak wyszczególnienia kosztu wynagrodzenia dla osób, które opracują projekty aranżacji wnętrz - tego nie zdąży zrobić jeden projektant, który w tym czasie musi opracowywać też architekturę, koordynować projekt jako kierownik projektu. -Brak wynagrodzenia dla osoby sporządzającej projekt aranżacji krajobrazu, inwentaryzację drzewostanu i opracowującej opinię dendrologiczną. Zestawienie nie zawiera także pozycji rezerwy na nieplanowane wydatki, brak wskazania czy wykonawca uwzględnił koszt pozyskania gwarancji należytego wykonania zamówienia (z wyjaśnień nie wynika jakby gwarancja miała zostać wpłacona gotówką na konto Zamawiającego). W ocenie Odwołującego, ww. wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena oferty ww. wykonawcy została skalkulowana w sposób prawidłowy. Wręcz przeciwnie - potwierdzają, że wykonawca obliczył cenę na podstawie niezweryfikowanych danych, co spowodowało zaniżenie ceny. W związku z powyższym Zamawiający był obowiązany odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. Zamawiający, ponownie wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających prawidłowość przyjętych do wyceny wartości, naruszył dyspozycję przepisu art. 90 ust 1 Pzp. W odpowiedzi na kolejne wezwanie wykonawca złożył wyjaśnienia, w których nie powołał żadnych nowych okoliczności, a ich treść jest równie lakoniczna, jak treść pierwotnych wyjaśnień. W wyjaśnieniach wykonawca odniósł się do personelu, wskazując na zgoła odmienne stanowiska aniżeli te, które zostały powołane uprzednio. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia wypaczają dyspozycję art. 90 ust. 2 Pzp. To na wykonawcy spoczywał obowiązek wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Prawidłowość ceny powinna zostać wykazana wyjaśnieniami składanymi w odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia. Nawet jeśli wysokość ceny nie wynika z nadzwyczajnych okoliczności, to na wykonawcy spoczywa obowiązek szczegółowego wyjaśnienia, w jaki sposób ją skalkulował, jakie założenia przyjął do kalkulacji i co w niej uwzględnił. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu, że ponowne wezwanie jest zbyt ogólne - tym niemniej nie zaskarżył tej czynności i nie zwrócił się do Zamawiającego o doprecyzowanie wezwania. Przepis art. 190 ust. 3 Pzp ma zastosowanie w postępowaniu przed KIO, natomiast na etapie badania i oceny ofert wykonawcy są zobowiązani do kierowania się dyspozycją przepisu art. 90 Pzp, w tym w szczególności przywołanym powyżej ust. 2. W ocenie Odwołującego, ww. wyjaśnienia są wewnętrznie sprzeczne, co potwierdza, że wykonawca nie udowodnił, w jaki sposób skalkulował cenę oferty, oraz że cena ta daje rękojmię wykonania zamówienia w sposób prawidłowy. Co do złożonego dowodu potwierdzającego fakt uzyskania pomocy publicznej - z dokumentu nie wynika, czy i w jaki sposób dotacja została wykorzystana. II.Zarzut rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do oferty G. Biuro Architektoniczne. Złożone pierwotnie przez ww. wykonawcę wyjaśnienia cechowała znaczna lakoniczność oraz ogólnikowość - na co wskazał sam Zamawiający w ponownym wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej. Jedynym argumentem przemawiającym za zasadnością przyjętej kalkulacji był fakt realizacji wcześniejszych inwestycji. Każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu legitymuje się specyficznym dla branży doświadczeniem w realizacji usług projektowych w obrębie budynków medycznych. Argumenty w tym zakresie nie powinny być uznawane za kluczowe czynniki przesądzające o zasadności dokonanej kalkulacji ceny oferty. Nawet jeśli uznać dane historyczne za podstawę przyjętych wyliczeń, to wykonawca nie wykazał, jak nabyte doświadczenie oraz wygenerowane informacje wpłynęły na możliwość obniżenia ceny oferty. Zgodnie z treścią formularza ofertowego, wykonawca będzie korzystał z usług następujących podmiotów: •część konstrukcyjna - mgr inż. A. S. •część instalacyjna sanitarna - mgr inż. W. C. •część instalacyjna elektryczna - inż. A. C. natomiast nie przedstawił on w tym zakresie kalkulacji ceny oraz nie dołączył dowodów w postaci np. ofert handlowych ww. podwykonawców. Zamawiający - pomimo istnienia podstaw do odrzucenia oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp - skierował do niego ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi wykonawca złożył jedynie kalkulacje w podziale na branże. Analiza złożonych wyliczeń pozwala wywieść następujące wnioski: -sposób przyjętej kalkulacji nie wskazuje, na jakim poziomie oscylują koszty stałe związane z realizacją inwestycji koszty biura, gwarancji należytego wykonania umowy, koszty dojazdów, -nie ujęto opracowań poprzedzających projektowanie - inwentaryzacje obiektów istniejących, dokumentacja geologiczno inżynierska, ekspertyzy m.in. stanu technicznego budynków podlegających przebudowie oraz dotyczące ochrony przeciw pożarowej, -wykonawca w sposób nieuzasadniony ograniczył zakresy ingerencji w budynki istniejące podlegające przebudowie, poprzez zastosowanie współczynników pomimo, że Zamawiający przewiduje zmiany przeznaczenia i pełną modernizację ww. budynków, co wiąże się z koniecznością opracowania pełnej branżowej dokumentacji dla całej ich powierzchni (100%), -pominięto projekt architektury krajobrazu, zagospodarowania terenu wraz z projektem układu drogowego dróg wewnętrznych, placów i parkingów, -brak kosztu opracowania dokumentacji dotyczącej technologii medycznej. Zastosowane przez wykonawcę do wyceny Środowiskowe Zasady Wyceny Prac Projektowych we wskazanych rozdziałach dotyczących architektury nie obejmują opracowania takich opracowań (technologii medycznej), które ewidentnie pominięto: -Budynek nr 5 - nie ujęto wykonania projektów instalacji sanitarnych, wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, a budynek ten z pewnością będzie w niewyposażony, -brak wynagrodzenia dla podwykonawcy opracowującego dokumentację geologiczno-inżynierską, niezbędną ze względu na trudny teren podlegający szkodom górniczym, -brak kosztów związanych z uzyskaniem niezbędnych opinii rzeczoznawców ds. warunków ochrony p. pożarowej, BHP i higieniczno- sanitarnych, -koszty prac projektowych obiektów podlegających przebudowie i dodatkowo ochronie konserwatorskiej: zgodnie z publikacjami dotyczącymi wskaźników wyceny, należy przyjmować zwiększone o co najmniej 20-40% od ceny jak dla nowego obiektu, ze względu na zwiększoną trudność. Ww. wykonawca nie zastosował takiej kalkulacji, a wręcz przeciwnie dwukrotnie zastosował bonifikatę, najpierw stosując współczynniki zmniejszające, a dodatkowo w tabeli zawierającej zestawienie pozycji zakresu usługi projektowej udzielił Zamawiającemu bonifikaty 10%. Wykonawca nie wykazał żadnych dowodów, że jest w stanie udzielić Zamawiającemu rabatu w ww. wysokości, np. przedkładając oferty handlowe kontrahentów/podwykonawców, -z przedstawionych wyliczeń nie wynika, czy wykonawca przewidział rezerwę na nieplanowane wydatki oraz zysk. Głównym zastrzeżeniem wobec wyjaśnień ww. wykonawcy jest nieprzedłożenie żadnego dowodu potwierdzającego zasadność wyliczeń. Kalkulacja ceny - bez względu na to, czy ma charakter uproszczony czy też szczegółowy - powinna zawierać odniesienie do konkretnych okoliczności faktycznych stanowiących podstawę przyjętych wartości. Zamawiający w kierowanych wezwaniach zastrzegł, że oczekuje udowodnienia realności zaoferowanej ceny. Celem instytucji wynikającej z art, 90 ust. 1 Pzp nie jest pozyskanie od wykonawców jakichkolwiek wyjaśnień, ale takich, które wykażą w sposób jednoznaczny i​ oczywisty, jakimi czynnikami kierował się wykonawca, kalkulując cenę oferty. Odwołujący nadmienił także, że z Jednolitego Dokumentu złożonego przez ww. wykonawcę wynika, że nie spełnia on warunku posiadania zdolności finansowej i​ ekonomicznej na poziomie wymaganym w SIWZ, a zatem winien zostać wykluczony z​ postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W dniu 22 marca 2019 r. wykonawca A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zespół ProjektowoInwestycyjny Kontrapunkt V-projekt A. M. z siedzibą w Krakowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Przystępujący w piśmie z dnia 31 marca 2019 r. złożonym na posiedzeniu w dniu 1 kwietnia 2019 r. przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Zakwestionował interes Odwołującego we wniesieniu odwołania, zasadność zastrzeżenia przez Odwołującego złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jego oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a także doświadczenie zawodowe tego wykonawcy. Przystępujący w odniesieniu do zarzutów odwołania wskazał, że zaoferowana przez niego cena jest realna, prawidłowo skalkulowana i ze względu na zasoby i doświadczenie Przystępującego w pełni gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia, na co wskazuje zarówno treść wyjaśnień złożonych na etapie badania ofert, jak również okoliczności przedstawione w postępowaniu przed KIO. Przystępujący wskazał ponownie na swoje doświadczenie i wykonane realizacje z ostatnich lat. Zaprzeczył jakoby w jego wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu występowały jakiekolwiek sprzeczności w kontekście stwierdzenia o „samowystarczalności” wykonawcy, co w ocenie Przystępującego należy odnosić do „rdzenia aktywności projektowej”, a nie do specjalistycznych uzgodnień czy konsultacji. W załączeniu do ww. pisma Przystępujący przedstawił listy referencyjne z lat 23010 – 2015. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, podtrzymał dokonane ​ postępowaniu czynności, w tym wybór oferty złożonej przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt, jako najkorzystniejszej. w Zamawiający podniósł, że miał prawo, zgodnie z orzecznictwem Izby, dokonywać kolejnych wezwań w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Również przepisy ustawy nie blokują Zamawiającemu dokonywać wielu wezwań o wyjaśnienie ceny oferty, gdy Zamawiający skutkiem pierwszych wyjaśnień nadal ma wątpliwości, czy przedłożoną cenę uznać za realną. Zamawiający może żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba, doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień. Na możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, wskazuje dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych. W wyroku z dnia 6 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: „(...) nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień”. Stanowisko to potwierdził też Sąd Okręgowy w Olsztynie, który w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga 122/10), jednoznacznie wskazał, iż brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną. Poza tym Zamawiający wskazał, że zarzut powyższy został wniesiony po ustawowym terminie - czynność tą Zamawiający wykonał 18 stycznia br., a dnia 28 stycznia br. Odwołujący powziął wiadomość o czynności drugiego wezwania do wyjaśnienia pierwotnej wersji rażąco niskiej ceny. Tym samym termin ustawowy 10-dniowy na wniesienie odwołania na tę czynność został przekroczony. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 pkt. 1 Pzp Zamawiający podniósł, że zarzucanie mu złamania zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w sytuacji danego postępowania jest nieuzasadnione. Zamawiający traktował wszystkich wykonawców w sposób jednakowy, bezstronny i z poszanowaniem przepisów ustawy. Zamawiający wykonał instytucję rażąco niskiej ceny również wobec Odwołującego i nie odrzucił jego oferty na zdawkowe wyjaśnienia, bez żadnej kalkulacji cenowej, oparte tylko o referencje z podobnych zadań. Zamawiający, odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, podniósł, że nie miał podstaw faktycznych i prawnych do nieuznania wyjaśnień Przystępującego i nie naruszył art. 90 ust. 3 Pzp. Wyjaśnił, że oszacował zamówienie na podstawie zawyżonych wskaźników cen usług projektowych. Tym samym oferta Przystępującego nie jest niższa o 60% względem kwoty przeznaczonej na to zadanie, natomiast jest niższa od średniej wszystkich złożonych ofert o około 50%. Należy w tym miejscu dopatrywać się raczej zawyżenia szacunku przez Zamawiającego na przedmiocie zamówienia. Zamawiający wskazał, że przy szacowaniu zamówienia nie wziął pod uwagę obniżania cen danej usługi ze względu na zmniejszenie zadań unijnych w ostatnim czasie w formule zaprojektuj-wybuduj. Nie bez znaczenia jest także fakt, że w przypadku dużej podaży zadań projektowych na rynku publicznym, stawka robocizny projektanta może sięgać nawet 200 zł/h, a przypadku ich braku nawet 20 zł/h, co miało miejsce pod koniec realizacji budżetu UE na lata 2007-2014. Jak wynika z powyższego, ceny ofert w tym przypadku mogą się różnić nawet dziesięciokrotnie. Zamawiający ocenia, że cena oferty wybranej jest niska, ale nie rażąco niska, zatem oferta ta nie podlega odrzuceniu. Zdaniem Zamawiającego, odwołanie w odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny zostało poparte elementami podważania cen cząstkowych kalkulacji Przystępującego w sytuacji, gdy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Odwołującego nie zawierają żadnej kalkulacji cenowej. Trudno Zamawiającemu odnosić się do szczegółowych zarzutów odwołania względem kalkulacji elementów ceny Przystępującego w sytuacji, w której Odwołujący nie przedstawił swojej kalkulacji w odniesieniu do podnoszonych cen cząstkowych. Analizując cenę oferty najkorzystniejszej oraz sprawdzając przedstawione przez Przystępującego referencje podobnych zadań wykonane w porównywalnej cenie u Zlecających — tak jak to zrobił w swoich wyjaśnieniach Odwołujący, Zamawiający uznał, ż​ e cena jest realna dla tego wykonawcy. Składając odwołanie Odwołujący uniemożliwia Zamawiającemu zawarcie atrakcyjnej umowy na usługę projektową. W ocenie Zamawiającego, jak wskazano w wyjaśnieniach, Przystępujący udowodnił to już nie raz, ż​ e jest w stanie w tych środkach dobrze zrealizować oferowaną usługę. Jednocześnie pokazana w wyjaśnieniach kalkulacja wykonawcza oraz jej uzupełnienie, jednoznacznie wskazują na realność ceny.Okazuje ona wszelkie składniki kosztów wytworzenia usługi. Odwołujący w odwołaniu nie przedstawił dowodów, że oferta wykonawcy będącego przed nim w rankingu złożonych ofert, zawiera rażącą niska cenę oraz nie podważył realności cząstkowych cen Przystępującego. Czynności Zamawiającego zostały wykonane zgodnie z​ przepisami ustawy i orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok KIO 165/15;wyrok z dnia 12 marca 2013 r. (sygn. akt. KIO 458/13); wyrok KIO 2830/14; wyrok KIO 40/15; wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt X Ga 652/13. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i​ uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia niniejszego odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana przez Zamawiającego na trzeciej pozycji w rankingu ofert, a zatem uwzględnienie odwołania, obejmującego zarzuty zgłoszone wobec dwóch ofert poprzedzających w rankingu ofertę Odwołującego, będzie skutkowało powtórzeniem czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co da Odwołującemu szansę na uzyskanie zamówienia. Wykonawca Kontrapunkt V-projekt skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, zatem odwołanie zostało rozpoznane wyłącznie w zakresie zarzutów objętych odwołaniem. W związku z powyższym nie podlegał rozpoznaniu zarzut co do przekroczenia przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt terminu (17 stycznia 2019 r.) wyznaczonego przez Zamawiającego na złożenie wyjaśnień, zgłoszony przez Odwołującego w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu w dniu 1 kwietnia 2019 r. i rozwiniętym na rozprawie. Zarzut ten nie został objęty rozpoznawanym odwołaniem z dnia 18 marca 2019 r. Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp, poprzez skierowanie do wykonawcy Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej pomimo tego, że pierwotne wyjaśnienia ogólnikowe, lakoniczne oraz niepoparte jakimikolwiek dowodami, nie jest zarzutem spóźnionym. Zamawiający podniósł powyższe, wskazując, że Odwołujący w dniu 28 stycznia 2019 r. powziął informacje odnośnie treści wezwań, a także treści złożonych przez wykonawców wyjaśnień, tj. odnośnie okoliczności stanowiących podstawę do wniesienia odwołania w powyższym zakresie. Jak wynika z dokumentacji postępowania, w dniu 18 stycznia 2019 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie mu dokumentacji postępowania do wglądu i otrzymał od Zamawiającego w odpowiedzi na ten wniosek kopie dwóch pierwszych ofert. Zamawiający nie wykazał natomiast, w jakiej dacie przekazał Odwołującemu kopie wezwań lub wyjaśnień złożonych przez wykonawców: Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne. Wskazać należy w tym miejscu, że zgodnie z​ art. 96 ust. 3 Pzp, protokół postępowania wraz z załącznikami jest jawny, przy czym załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zatem, zgodnie z obowiązującym prawem, Zamawiający, działając prawidłowo w myśl procedury określonej w Pzp, nie mógł przed terminem wyboru oferty najkorzystniejszej przekazać Odwołującemu załączników do protokołu postępowania w postaci wezwań skierowanych do innych wykonawców oraz wyjaśnień złożonych przez tych wykonawców. ​ toku postępowania takie okoliczności nie zostały również wykazane przez Zamawiającego. W Zamawiający oszacował wartość przedmiotowego zamówienia na kwotę 2 330 543,00 zł. W postępowaniu oferty złożyło 10 wykonawców. Ceny złożonych ofert kształtowały się następująco: 2 293 950,00 zł, 2 011 050,00 zł, 1 994 937,00 zł, 1 968 000,00 zł, 1 966 770,00 zł, 1 781 040,00 zł, 1 472 310,00 zł, 1 346 850,00 zł, 826 330,00 zł. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert ukształtowała się na poziomie 1 740 026,33 zł. Najniższa oferta została złożona przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt z ceną 826 330,00 zł, która stanowi 47% średniej i 38% wartości zamówienia. Kolejne dwie oferty to: 1.oferta złożona przez wykonawcę G. Biuro Architektoniczne z ceną - 1 346 850,00zł, która stanowi 58% wartości zamówienia i 77% średniej ceny złożonych ofert; 2. oferta złożona przez wykonawcę MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k. (Odwołującego) z ceną – 1 472 310,00 zł, która stanowi 63% wartości zamówienia i 85% średniej ceny złożonych ofert. Wymienione powyżej trzy najniższe oferty podlegały wyjaśnieniu w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Stosowną czynność wezwania do złożenia wyjaśnień przez ww. wykonawców -Zamawiający podjął w dniu 14 stycznia 2019 r. Wszyscy wykonawcy wezwani przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień złożyli takie wyjaśnienia, z tym, że wykonawca Kontrapunkt V-projekt - dopiero w dniu 18 stycznia 2019 r., po przesłaniu w tym dniu przez Zamawiającego jeszcze raz przesłanego wcześniej wezwania z dnia 14 stycznia 2019 r. W dniu 18 stycznia 2019 r. i 21 stycznia 2019 r. Zamawiający skierował odpowiednio do wykonawców: G. Biuro Architektoniczne oraz Kontrapunkt V-projekt ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie domniemania rażąco niskiej ceny oferty, przy czym w treści tych kolejnych wezwań przedstawił jednoznacznie dokonaną ocenę pierwotnie złożonych przez ww. wykonawców wyjaśnień. Zamawiający uznał wprost, że złożone na pierwsze wezwanie wyjaśnienia nie zawierają właściwych dowodów potwierdzających, że zaoferowane przez ww. wykonawców ceny nie są rażąco niskie. W odniesieniu do wyjaśnień złożonych przez Kontrapunkt V-projekt stwierdził, że „przesłane wyjaśnienia i kalkulacja szczegółowa nie są poparte właściwymi dowodami, które potwierdzałyby wyszczególnione w kalkulacji ceny. Zwracamy się o udzielenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ złożone wyjaśnienia nie potwierdzają realność ceny a Wykonawca nie załączył żadnych dowodów w tym względzie”, a w przypadku wykonawcy G. Biuro Architektoniczne – że „przesłane wyjaśnienia są lakoniczne, zdawkowe nie poparte właściwymi dowodami, które potwierdzałyby realność złożonej ceny oferty. Wzywamy Państwa do złożenia dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie z przedstawieniem szczegółowej kalkulacji realizacji usługi i dołączeniem środków dowodowych potwierdzających kalkulację.” Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1.oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2.pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3.wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4.wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5.powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie natomiast z art. 90 ust. 1a Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1.wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2.wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia zatem obowiązek zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części składowe w opinii zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W świetle brzmienia art. 90 ust. 1 Pzp, zamawiający może wezwać wykonawcę w każdej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit. Generalna zasada występowania z żądaniem wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny została uszczegółowiona w art. 90 ust. 1a Pzp, który odnosi się do szczególnych przypadków, które mogą świadczyć o rażąco niskiej cenie, tj. gdy: 1.cena całkowita danej oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert; 2.cena całkowita danej oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych. Oceniając różnicę ceny oferty w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług należy wziąć pod uwagę szacunkową wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług), ustaloną z należytą starannością przed wszczęciem postępowania zgodnie z przepisami art. 32 i nast. ustawy Pzp. Jest to więc wartość, którą zamawiający przyjął na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dla ustalenia zasad, na jakich dane postępowanie ma być prowadzone. Natomiast porównanie do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert polega na matematycznym odniesieniu ceny danej oferty do średniej cen złożonych w postępowaniu ofert. W zakresie porównania do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, należy zauważyć, że wartość ta powinna być brana pod uwagę w sytuacji gdy zamawiający zdecyduje się dokonać aktualizacji wartości zamówienia w trakcie trwania procedury udzielenia zamówienia publicznego, na skutek zmian zachodzących na rynku, np. istotnej zmiany cen rynkowych w trakcie procedury udzielania zamówienia publicznego. Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Oceny dokonuje zamawiający indywidualnie w odniesieniu do każdego konkretnego przypadku, w oparciu o wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dowody, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia. Ciężar dowodu w zakresie wykazania, że cena lub koszt nie są rażąco niskie spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedłożyć dowody, które uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. W miarę możliwości w wezwaniu zamawiający powinien w sposób precyzyjny określić zakres wyjaśnień lub konkretne wątpliwości uzasadniające podejrzenie rażąco niskiej ceny. Jeśli zaistnieje taka potrzeba, zamawiający może żądać doprecyzowania lub przekazania szerszych informacji w zakresie objętym wcześniejszymi wyjaśnieniami wykonawcy. Możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanej przez wykonawcę wyceny oferty nie budzi wątpliwości w orzecznictwie KIO i sądów powszechnych, z tym zastrzeżeniem, że żądanie ponownych wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny nie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, a zatem jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy złożone na wcześniejsze wezwanie budzą dalsze określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień lub dowodów przedłożonych przez wykonawcę „na pierwsze wezwanie”, nie może prowadzić do nieuzasadnionego wydłużania procedury wyjaśnień, jeżeli wykonawca pomimo posiadania takiej możliwości nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W takiej sytuacji należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na nim, stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp, ciężaru dowodu. Przepis art. 190 ust. 1a Pzp, w zakresie dowodzenia rażąco niskiej ceny ​ postępowaniu odwoławczym przed Izbą wskazuje na obowiązek udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej w ceny, spoczywający odpowiednio na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, a na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Biorąc pod uwagę, że w postępowaniu odwoławczym przedmiotem rozpoznania jest czynność lub zaniechanie czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, to w toku postępowania odwoławczego strony mogą posługiwać się wyjaśnieniami i dowodami, które potwierdzają stanowiska już przedstawione uprzednio na etapie badania ofert przez zamawiającego. Nowe, dodatkowe okoliczności i dowody składane w toku postępowania odwoławczego, nie przedstawione w toku procedury wyjaśniającej na podstawie art. 90 Pzp należy uznać za spóźnione, gdyż w postępowaniu odwoławczym dokonywana jest ocena poprawności i prawidłowości czynności zamawiającego w zakresie oceny oferty wykonawcy i złożonych przez niego wyjaśnień.. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła, co następuje: I.Zarzut rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do oferty Kontrapunkt V-projekt Potwierdził się zarzut naruszenia art 89 ust 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kontrapunkt V-projekt, która nosi znamiona ceny rażąco niskiej oraz art. 90 ust 3 Pzp, poprzez uznanie przez Zamawiającego, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt dowodzą, że cena tej oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji podniesiony łącznie wraz z zarzutem rażąco niskiej ceny nie został przez Odwołującego w ogóle uzasadniony, wobec czego Izba nie znalazła podstaw do jego uwzględnienia. Czynność skierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Pzp może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy złożone pierwotnie wyjaśnienia budzą w pewnym zakresie dalsze skonkretyzowane wątpliwości zamawiającego lub gdy istnieje w danym zakresie potrzeba uzyskania bardziej szczegółowych wyjaśnień. Procedura ponownego wezwania wykonawcy nie ma zastosowania w sytuacji, gdy uprzednio złożone wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne, a wykonawca nie podjął próby udowodnienia, że skalkulowana przez niego cena jest ceną realną oraz rynkową i gwarantuje prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym nawet jeśli uznać, że powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień mogło zostać skierowane do wykonawcy Kontrapunkt V-projekt, pomimo lakoniczności pierwszych wyjaśnień, to nie sposób uznać, że ponownie złożone wyjaśnienia potwierdziły realność zaoferowanej przez ww. wykonawcę ceny. Należy przy tym wziąć pod uwagę fakt, że pierwotne wyjaśnienia tej okoliczności nie wykazały, co stwierdził sam Zamawiający w treści ponownego wezwania z dnia 21 stycznia 2019 r. Zamawiający w wezwaniu tym stwierdził, że „Przesłane wyjaśnienia i kalkulacja szczegółowa nie są poparte właściwymi dowodami, które potwierdzałyby wyszczególnione w kalkulacji ceny. Zwracamy się o udzielenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ złożone wyjaśnienia nie potwierdzają realności ceny a Wykonawca nie załączył żadnych dowodów w tym względzie”. A zatem Zamawiający ocenił wyjaśnienia negatywnie, przy czym nie był wstanie sformułować jakichkolwiek szczegółowych dalszych wątpliwości, które uzasadniałyby ponowne wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień. W dniu 22 stycznia 2019 r. wykonawca złożył kolejne wyjaśnienia, w których postawił Zamawiającemu zarzut niedokładnego przeanalizowania wyjaśnień z 18 stycznia 2019 r. Wykonawca ponownie powołał się na doświadczenie zatrudnianych projektantów, wskazał, że oprócz kosztów osobowych (generalny projektant – główny architekt, generalny projektant konstrukcji, technolog medyczny, główny projektant instalacji sanitarnych, główny projektant instalacji wysoko – i niskoprądowych, główny projektant instalacji teletechnicznych, sprawdzający oraz dodatkowo – 5-ciu projektantów) przedstawiona kalkulacja obejmuje też koszty sprawowania nadzoru autorskiego, inne koszty, w tym rzeczowe oraz zysk w wysokości 15%, a wymaganie odnośnie złożenia dokumentów w postaci umów łączących wykonawcę z poszczególnymi architektami i branżystami w obrębie zespołu projektowego jest bezprzedmiotowe, wyjaśnił, że „wysokość wynagrodzeń za pracę należące do poszczególnych zadań projektowych ustalane są i dzielone w zależności od budżetu przypadającego na daną inwestycję”. Odnosząc się do ogółu wyjaśnień złożonych przez Przystępującego należy wskazać, że ww. wykonawca nie wykazał, na ile okoliczność posiadania przez niego określonej wiedzy i doświadczenia wykazana w postępowaniu wyjaśniającym wpłynęła na obniżenie ceny jego oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie przedstawił także jakiegokolwiek uzasadnienia lub dowodów na potwierdzenie załączonej do wyjaśnień z dnia 18 stycznia 2019 r. kalkulacji. Wykonawca nie wykazał również, jakie wyjątkowe (niedostępne dla innych wykonawców działających na rynku) metody projektowania, i w jaki sposób korzystanie z tych metod wpłynęło na możliwość obniżenia ceny oferty. Same ogólne stwierdzenia wykonawcy w tym zakresie pozostają bez jakiegokolwiek wpływu na potwierdzenie zasadności danego poziomu ceny oferty. Ponadto, należy zauważyć, że wszystkie podmioty biorące udział w postępowaniu (wykonawcy), stosownie do wymaganych warunków udziału w postępowaniu, posiadają zbliżone doświadczenie oraz umiejętności, z uwagi na konieczność spełnienia wymogów postępowania w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Podnosząc okoliczności dotyczące wiedzy i doświadczenia w kontekście możliwości obniżenia ceny oferty wykonawca musi przedstawić konkretny i wymierny wpływ tych czynników na sposób kalkulacji ceny, co nie zostało przez ww. wykonawcę przedstawione w wyjaśnieniach lub wycenione. Wykonawca nie wykazał też, w jaki sposób wcześniejsze doświadczenie przekłada się na sposób realizacji przedmiotowego zamówienia. Podnoszony w treści wyjaśnień argument o korzystaniu przez wykonawcę z pomocy publicznej o łącznej wartości 240 000 zł, polegającej na poręczeniu zobowiązania kredytowego przez Bank Gospodarstwa Krajowego, wobec braku przedstawienia jego wymiernego wpływu na sposób skalkulowania ceny i wykonywania zamówienia, nie może dowodzić wprost pozyskania „kapitału rozwojowego i wspierającego bieżącą działalność, przy jednoczesnym ograniczeniu kosztów bieżącego funkcjonowania firmy Wykonawcy”. Jedno ogólne zdanie sformułowane w wyjaśnieniach w powyższym zakresie nie stanowi uzasadnienia do stwierdzenia, że uzyskana pomoc publiczna jest czynnikiem mającym istotny wpływ na kalkulację ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ takie okoliczności nie zostały przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt wykazane, ani w wyjaśnieniach na etapie badania ofert, ani w postępowaniu odwoławczym. Wykonawca Kontrapunkt V-projekt nie przedstawił w jaki sposób skalkulował pozycję „Inne koszty zewnętrzne projektu w tym usługi zlecone i ekspertyzy, uzgodnienia zewnętrzne badania i pozyskanie materiałów do projektowania” na poziomie 27 000,00 zł, przyznając przy tym, że pozycja ta obejmuje specjalistyczne usługi, ekspertyzy i konsultacje, konieczne przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Do wyjaśnień nie dołączono jakichkolwiek dowodów co do podstaw przyjętej kalkulacji, pomimo, że pozycja ta dotyczy usług stricte „zewnętrznych”. Wykonawca nie wyjaśnił również i nie przedstawił dowodów na okoliczność poziomu wynagrodzenia personelu oraz podstaw do przyjęcia zaangażowanie personelu na poziomie 40%-50% w skali miesiąca. Wykonawca jako podstawę wyliczeń wskazał „aktualne średnie wynagrodzenie projektantów Wykonawcy" jednakże nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów. Wykonawca nie wyjaśnił też co do kosztów wynagrodzenia kierownika projektu, a przyjmując, że kierownik projektu i generalny projektant/główny architekt to ta sama osoba, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że udział tej osoby oraz kosztu miesięcznego w projekcie będzie wynosił jedynie 50%. Wykonawca nie wyjaśnił również co do kosztów zatrudnienia personelu pomocniczego przy realizacji projektu. W ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt nie potwierdzają, że cena jego oferty została skalkulowana w sposób prawidłowy, lecz wskazują, że została ona obliczona na podstawie zaniżonych danych. Podkreślić należy, że w odpowiedzi na kolejne wezwanie wykonawca złożył wyjaśnienia, w których stawia zarzut Zamawiającemu odnośnie braku analizy złożonych wyjaśnień, nie wskazuje żadnych nowych lub bardziej szczegółowych okoliczności. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu, że ponowne wezwanie jest zbyt ogólne, lecz nie zaskarżył tej czynności i nie zwrócił się do Zamawiającego o jego doprecyzowanie. Stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp, to na wykonawcy spoczywa obowiązek szczegółowego wyjaśnienia, w jaki sposób skalkulował cenę oferty, jakie założenia przyjął do kalkulacji i co w niej uwzględnił, a także przedstawienia dowodów na poparcie twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniach lub kalkulacji. W tym przypadku wykonawca Kontrapunkt V-projekt w ocenie Izby nie udowodnił, że przedstawiona kalkulacja ma rzetelne założenia i realne podstawy, a tym samym, że daje rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Przepisy ustawy Pzp nie zakazują Zamawiającemu dokonywać wielu wezwań o wyjaśnienie ceny oferty, gdy Zamawiający skutkiem pierwszych wyjaśnień nadal ma wątpliwości, czy przedłożoną cenę uznać za realną. W niniejszym postępowaniu jednak Zamawiający nie był w stanie określić, na czym polegały jego dalsze wątpliwości po złożeniu pierwotnych wyjaśnień przez wykonawcę. Jak jednoznacznie wynika z treści wezwania z dnia 18 stycznia 2019 r. Zamawiający nie określił w treści kolejnego wezwania jakichkolwiek szczegółowych okoliczności, które budziły jego dalsze wątpliwości i które miałyby podlegać dalszemu wyjaśnieniu przez wykonawcę lecz de facto powtórzył ogólną treść pierwotnego wezwania, wskazując jednocześnie, że pierwotne wyjaśnienia nie zawierają żadnych dowodów i nie przedstawiają informacji, które wskazywałyby na realność zaoferowanej ceny. Kolejne wezwanie nie miało zatem na celu doprecyzowania lub udzielenia szerszych informacji w zakresie określonych aspektów przekazanych wyjaśnień lecz ponowienia szansy złożenia rzetelnych i przekonywujących wyjaśnień przez wykonawcę. Jak wynika z treści wyroku przywołanego przez Zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający jest uprawniony do prowadzenia wyjaśnień wieloetapowo „aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości”, co oznacza, że kolejne wyjaśnienia muszą dotyczyć wybranych szczegółowych kwestii podlegających dalszemu wyjaśnieniu, które wskazuje zamawiający w kolejnym wezwaniu bądź wezwaniach. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ Zamawiający ocenił pierwotne wyjaśnienia negatywnie na tyle, że nie był w stanie sformułować jakichkolwiek szczegółowych pytań i kwestii do wyjaśnienia. Nie sposób się zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego, że traktował on wszystkich wykonawców w sposób jednakowy, bezstronny i z poszanowaniem przepisów ustawy oraz że procedura wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym oceny złożonych wyjaśnień została zrealizowana prawidłowo. Zamawiający wskazał na rozprawie, że nie odrzucił on oferty Odwołującego, pomimo że jego wyjaśnienia były zdawkowe i nie zawierały kalkulacji cenowej. Jak wynika jednak z dokumentacji postępowania, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień tylko jednokrotnie, a zatem uznał, że pierwotne wyjaśnienia tego wykonawcy, w odróżnieniu od dwóch pozostałych wykonawców, były wyczerpujące i przekonywujące, i nie wymagały dalszych wyjaśnień. Nie sposób też uwzględnić argumentacji Zamawiającego, przedstawionej na etapie postępowania odwoławczego, co do oszacowania wartości zamówienia na podstawie zawyżonych wskaźników cen usług projektowych. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów i nie wykazał dokonania w prowadzonym postępowaniu jakiejkolwiek korekty wartości przedmiotowego zamówienia. W przypadku nieudowodnienia przez wykonawcę, że cena ustalona z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 1 Pzp, potwierdzonych załączonymi dowodami, nie jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami powinna być pełna i wszechstronna z uwzględnieniem, że cena rażąco niska oferty ustalana jest w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia. Konsekwencją uznania ceny rażąco niskiej na podstawie wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę, jest też zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W związku z powyższym Zamawiający był obowiązany odrzucić ofertę wykonawcy Kontrapunkt V-projekt na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. II.Zarzut rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do oferty G. Biuro Architektoniczne. Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisu art 89 ust 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy G. Biuro Architektoniczne oraz art 90 ust 3 Pzp, poprzez niezasadne przyjęcie, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez ww. wykonawcę dowodzą, że cena tej oferty nie jest rażąco niska. Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji nie został przez Odwołującego w powyższym zakresie w ogóle uzasadniony, a zatem zarzut ten Izba uznała za niezasadny. Oceniając złożone łącznie przez tego wykonawcę G. Biuro Architektoniczne wyjaśnienia należało uznać, że nie potwierdziły one, iż cena tej oferty nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca – G. Biuro Architektoniczne - nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego, a wobec tego, stosownie do art. 190 ust. 1a pkt 2 Pzp, ciężar dowodu, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywał w postępowaniu odwoławczym na Zamawiającym (ww. wykonawca, który złożył ofertę, nie był uczestnikiem postępowania). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie jednak nie odniósł się w ogóle do zarzutów dotyczących tej oferty, a na rozprawie wyjaśnił jedynie, że „ocenił cenę oferty wykonawcy G. jako realną, przyjmując o połowę niższy zysk niż w ofercie Odwołującego oraz po odjęciu wydatków nieplanowanych przez Odwołującego, co daje cenę zaoferowaną przez wykonawcę G.”. W ocenie Izby, powyższa ocena, dokonana przez pobieżne porównanie do oferty innego wykonawcy nie wyczerpuje obowiązku Zamawiającego wynikającego z art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 190 ust. 1a pkt 2 Pzp. Należy przy tym podkreślić, że złożone przez ww. wykonawcę pierwotnie wyjaśnienia zostały ocenione przez Zamawiającego jako lakoniczne, zdawkowe i nie poparte właściwymi dowodami, które potwierdzałyby realność złożonej oferty - na co wskazał sam Zamawiający w treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 18 stycznia 2019 r. Ponowne wyjaśnienia wykonawca przedstawił w dniu 21 stycznia 2019 r. w formie ogólnego zestawienia kwot wyliczonych na podstawie Środowiskowych Zasad Wycen Prac Projektowych, opracowanych przez Radę Koordynacyjną Biur Projektów Izby Projektowania Budowlanego. Jak wykazał Odwołujący, przedstawione w formie kart kalkulacyjnych A-G wyliczenia nie zostały wykonane w sposób prawidłowy, zawierają liczne braki. Ponadto, nie zostały one opatrzone komentarzem od wykonawcy ani stosownymi dowodami. Wobec powyższego nie mogą one stanowić właściwego dowodu na okoliczność, że zaoferowana przez wykonawcę w tym postępowaniu cena jest ceną realną, pozwalającą na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia przez tego wykonawcę. Wykonawca nie przedstawił kalkulacji co do zakresu zamówienia, który zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom, tj. w zakresie części konstrukcyjnej, instalacyjnej sanitarnej oraz instalacyjnej elektrycznej i nie dołączył żadnych dowodów (np. ofert ww. podwykonawców). Ponadto, w przedstawionej kalkulacji wykonawca zastosował bonifikatę na rzecz Zamawiającego w formie współczynników zmniejszających oraz dodatkowo rabat na usługę w wysokości 10%, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów, że jest w stanie udzielić takich zniżek oraz nie wyjaśniając na jakiej podstawie. Biorąc pod uwagę powyższe, w szczególności wobec nieprzedłożenia przez wykonawcę G. Biuro Projektowe dowodów potwierdzających zasadność wyliczeń ceny oferty oraz wobec niewykazania przez Zamawiającego prawidłowości i rzetelności kalkulacji ceny ww. oferty - przez odniesienie do konkretnych okoliczności faktycznych stanowiących podstawę przyjętych wartości, należało uznać, że złożone przez wykonawcę G. Biuro Projektowe wyjaśnienia nie wykazały realności zaoferowanej ceny. W tym stanie rzeczy należało stwierdzić, że Zamawiający pomimo istnienia podstaw do odrzucenia oferty ww. wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp zaniechał tej czynności wbrew ciążącym na nim obowiązkom, czym naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp. Jako konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp należało uznać naruszenie zasady, o której mowa w art. 7 ust 1 Pzp, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wskazany na marginesie odwołania zarzut, że wykonawca G. Biuro Architektoniczne nie spełnia warunku posiadania zdolności finansowej i ekonomicznej na poziomie wymaganym w SIW Z, a zatem winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, Izba uznała za nieuzasadniony, wobec niewykazania przez Odwołującego jakichkolwiek okoliczności faktycznych i prawnych na potwierdzenie jego zasadności. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1​ 5 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 229/21 WYROK z dnia 17 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Beata Pakulska – Banach Katarzyna Poprawa Protokolant: Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Zakład Zabezpieczenia Ruchu Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bartel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Wimed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tuchowie oraz Planeta Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego - Zakład Zabezpieczenia Ruchu Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego - Zakładu Zabezpieczenia Ruchu Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego - Zarządu Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie kwotę 487 zł 92 gr (słownie: czterysta osiemdziesiąt siedem złotych i dziewięćdziesiąt dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem dojazdu na wyznaczoną rozprawę i noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 229/21 Uzasadnie nie Zamawiający Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Roboty w zakresie utrzymania oznakowania pionowego i poziomego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na terenie Miasta Krakowa z podziałem na 4 części: Część 1: Rejon I „Śródmieście”, Część 2: Rejon II „Podgórze”, Część 3: Rejon III „Krowodrza”, Część 4: Rejon IV „Nowa Huta” . Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 października 2020 r. pod numerem 2020/S 200-484076. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 19 stycznia 2021 r. wykonawca Zakład Zabezpieczenia Ruchu Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru w części 1 i 3 zamówienia oferty konsorcjum firm Bartel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, W IMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tuchowie oraz Planeta Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum Bartel”) podlegającej odrzuceniu, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zaniechania odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, zaniechania wykluczenia wykonawców, co do których istnieje silne podejrzenie, że mogą działać w niedozwolonym porozumieniu zmierzającym do bezprawnego podziału rynku oraz wyeliminowania konkurencji oraz zaniechania podjęcia badania czy wykonawca, którego oferta została wybrana posiada wymagane zdolności do wykonania zadania, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp polegające na nieodrzuceniu oferty, która spełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji; 2.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp polegające na nieodrzuceniu oferty, która zawiera rażąco niską cenę; 3.art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp polegające na niewykluczeniu wykonawcy, który pozostaje w porozumieniu z innymi wykonawcami; 4.art. 22d ust. 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu czynności badania zaangażowania wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze mające wpływ na realizację zadań wyznaczonych postępowaniem. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.wykonanie czynności odrzucenia wybranej oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, ewentualnie unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Bartel; 2.wykonanie czynności badania ofert, na podstawie art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp pod kątem istnienia rażąco niskiej ceny; 3.powtórzenie czynności oceny wykonawców oraz dokonanie czynności wykluczenia wykonawców, co do których istnieje podejrzenie pozostawania w niedozwolonym porozumieniu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp; 4.dokonania oceny Wykonawcy, którego oferta została wybrana pod kątem możliwości wyczerpania potencjału Wykonawcy, na podstawie art. 22d ust. 2 ustawy Pzp celem ustalenia czy zaangażowanie Wykonawcy w innych przedsięwzięciach gospodarczych może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia publicznego objętego postępowaniem. Jako podstawy faktyczne zarzutu nr 1 odwołania wskazano, iż sam fakt udziału w postępowaniu Konsorcjum Bartel, którego członkiem jest firma Wimed Sp. z o.o. Sp.k. (dalej jako „Wimed”) stanowi naruszenie dobrych obyczajów handlowych oraz łączących Wimed z Odwołującym umów konsorcjum i zawartych w nich klauzul poufności. Odwołujący Adam wyjaśnił, że od kilku lat realizacja zadań przez niego na rzecz Miasta Krakowa następowała w drodze współpracy z Wimed, na zasadach konsorcjum. Dla Odwołującego oczywistością było, że współpraca będzie miała miejsce również w zakresie przedmiotowego przetargu, strony prowadziły ze sobą rozmowy już od września 2020 r. Korespondencja precyzowała, że rozmowy o współpracę dotyczą zadań, w których podmioty te pozostają partnerami konsorcjum. Odwołujący wskazał, iż po ukazaniu się ogłoszenia o zamówieniu prowadził rozmowy z członkiem zarządu Wimed, w których osoba ta zastanawiała się na charakterem współpracy, zaangażowaniem w pozyskanie polis i gwarancji, pozostawania Wimed jako partnera i dostawcy materiałów dla Odwołującego. Odwołujący zapewniony dobra wolą kontynuacji współpracy gospodarczej ze strony Wimed, czego potwierdzeniem jest e-mail z 15.10.2020 r., przystąpił do negocjacji cenowych oraz wyceny materiałów na konkretne części przetargu. Rozmowy trwały aż do 10.11.2020 r., mimo, że przetarg miał się odbyć już 18.11.2020 r. Odwołujący podniósł, iż negocjacje ze strony Wimed były prowadzone w złej wierze i miały na celu wydobycie od Odwołującego jak najwięcej informacji oraz tzw. „grę na czas”. Było to możliwe ponieważ WIMED miał wgląd w strategię cenową Odwołującego. W ocenie Odwołującego stworzono pozory zaangażowania Wimed w zawiązaną przed laty współpracę gospodarczą. Odwołujący podkreślił, że takie utrwalenie współpracy nakłada podwyższone obowiązki stron co do dochowania lojalności, która jest powinnością strony każdej umowy handlowej, niezależnie od czasu jej obowiązywania. Zdaniem Odwołującego email z dnia 10.11.2020 r. miał na celu wprowadzenie Odwołującego w błąd co do uczestnictwa Wimed w przetargu. Na sporządzenie dokumentacji przetargowej powyżej progu UE potrzeba przynajmniej 30 dni oraz spełnienia warunków uczestnictwa, tj. wpłaty wadium, uzyskania ubezpieczenia, potencjału wykonawcy, opracowanie dokumentacji, etc. Zwłoka ze strony W Imed miała bardzo istotne znaczenie, ponieważ w poprzednich przetargach (2017/2018, 2019/2020) Wimed partycypował jako partner konsorcjum w uzyskaniu zabezpieczenia należytego wykonania oraz gwarancji wad i usterek polisami, z uwagi że wyniki finansowe z poprzednich lat 2016 i 2017 nie pozwalały Odwołującemu uzyskać polis na udział w postępowaniu na dwa rejony, a jedynie na jeden. Zdaniem Odwołującego Wimed zwlekał, ponieważ wycofanie się ich jako konsorcjanta stawiało pod znakiem zapytania uczestnictwo Odwołującego, a tym samym Wimed mógłby w ofercie przyjąć zupełnie inna politykę cenową. Na 8 dni przed przetargiem W IMED wydał oświadczenie o nieprzystępowaniu do przetargu, miał jednak wiarygodne informacje co do cen, które może zaoferować Odwołujący, znal możliwości cenowego Odwołującego, które zostały przekazane Odwołującemu w ofercie cenowej. Dalej Odwołujący wskazał, że czynem nieuczciwej konkurencji, oprócz nielojalnego działania w ramach istniejących zobowiązań handlowych jest także wycenienie przez Konsorcjum Bartel poz. 29 kosztorysów (montaż tablic dwustronnych – II gen./pryzmatyczna) na 10,00 zł brutto, podczas gdy opierając się na kalkulacji Wimed do przetargu 2019/2020, tablice te były dla Odwołującego oferowane w kwocie 566,00 zł netto, co miało na celu wyeliminowanie Odwołującego z rynku. Działanie to stanowi zdaniem Odwołującego czyn z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Zdaniem Odwołującego wprowadzenie Odwołującego w błąd przez Wimed bo nieuczestniczeniu w przetargu było celowe, aby Odwołujący oparł się na wskazanym cenniku bez dalszych negocjacji. Wśród czterech części przetargu wybrano dokładnie te, co do których Wimed posiadał kompletne informacje, w tym głownie te, odnoszące się do potencjału finansowego Odwołującego. Wimed miał wiedze i świadomość istniejących pomiędzy nim a Odwołującym porozumieniach. Odwołujący wskazał, iż nie można zabronić nikomu doboru partnerów handlowych, ale umów zobowiązujących należy przestrzegać, co w kontekście zawartego porozumienia z 5.08.2020 r. należy uznać jako rażące naruszenie przyjętych na siebie zobowiązań., w tym dochowania poufności. Tym bardziej rażące wydaje się Odwołującemu postępowanie Wimed mając na uwadze pole do współpracy w zakresie realizacji zobowiązań gwarancyjnych, o których mowa w § 7 ust. 3 lit. a Umowy. Odwołujący dodał także, że Zamawiający był poinformowany o wskazanych okolicznościach przez Odwołującego, niemniej zgodnie z pismem z dnia 11.01.2020 r. nie uznał och za zasadne. Zdaniem Odwołującego stanowisko Zamawiającego przedstawione w tym piśmie przeczy założeniu wielostronnego charakteru prawnego postępowania o udzielenie zamówienia, gdzie w mocy pozostają ogólne zasady zawierania umów, w tym zasada lojalności kontraktowej. Wimed nie dość, że nie wywiązał się z przyjętych przez siebie powinności, to pod pozorem wspólnego ubiegania się o zamówienie, działając w złej wierze zbierał informacje od Odwołującego celem zwiększenia przewagi konkurencyjnej jako członek innego konsorcjum. Tym samym zdaniem Odwołującego ziściły się przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, naruszające dobre obyczaje oraz zapisy wiążącego porozumienia zawartego pomiędzy Odwołującym a Wimed, co prowadzi do zagrożenia interesu prawnego Odwołującego. Uzasadniając zarzut nr 2 odwołania dotyczący rażąco niskiej ceny wskazano, że na podstawie złożonego przez Konsorcjum Bartel przedmiaru robót pozostają przynajmniej 3 pozycje, które powinny być uznane przez Zamawiającego za wątpliwe, co do możliwości ich należytego wykonania po zaproponowanych stawkach. Odwołujący podniósł, że przy ocenie ofert nie można było pominąć faktu rażąco zaniżonych cen w obszarze oznakowania, powołał się na wyrok KIO o sygn. akt KIO 2685/19. Zdaniem Odwołującego sama cena na oznakowanie wydaje się być rażąco niska i wywołuje stan niepewności co do możliwości zrealizowania zamówienia. Odwołujący ma na względzie nie tylko obecne realia rynkowego dotyczące wartości tego typu świadczeń, ale posiada także dane historyczne, które potwierdzają nierealność poczynionych założeń ceowych. W ocenie Odwołującego zaproponowane w ofercie pozycje ujęte w kosztorysie powinny wywołać u Zamawiającego co najmniej wątpliwości, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jako podstawy faktyczne zarzutu nr 3 odwołania podano okoliczność zbieżności szaty graficznej udzielanych pełnomocnictw załączonych do ofert Konsorcjum Bartel (część 1 i 3 zamówienia) oraz Konsorcjum Bravo (część 2 i 4 zamówienia)., czyli identyczne rozstrzelenie czcionki, identyczny układ pisma, jak również identyczny błąd przy słowie Nowa Huta, w którym to na końcu wyrazu jest zdublowany cudzysłów. Odwołujący wskazał, iż w wykazie narzędzi i oświadczeń Zamawiający nie narzucił wzoru sporządzanych dokumentów oraz szaty graficznej a jedynie wskazał na zawartość treści. Dołączone przez ww. konsorcja dokumenty ukazują taką samą szatę graficzną. Układ i ponowienie omyłek pisarskich w „niezależnych” ofertach mogą być dowodem istnienia porozumienia - ta sama osoba sporządzała dokumenty. Odwołujący wskazał, iż układ stylistyczny, układ pisma, a także zawartość merytoryczna treści pełnomocnictwa stanowi, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy (Odwołujący wskazał na wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1865/20). Kolejnym argumentem uprawdopodabniającym istnienie porozumienia są w ocenie Odwołującego pozycje w kosztorysie. Dla kosztorysu ofertowego na Rejon 3 Krowodrza Konsorcjum Bartel wykazało na 127 pozycji zgodność cen z Konsorcjum Bravo, na rejonie 4 Nowa huta 80 pozycji, a na rejonie 2 Podgórzu zgodność 73 pozycji, sytuacja na kosztorysie Konsorcjum Bartel dla rejonu 1 Śródmieście identyczne ceny z kosztorysem Konsorcjum Bravo na rejonie 2 Podgórze wynosi 82 pozycje, a na rejonie 4 Nowa Huta 77 pozycji. Powyższe stanowi zdaniem Odwołującego dowód istnienia porozumienia pomiędzy dwoma ubiegającymi się o wygranie przetargu wykonawcami. Wątpliwe pozostaje, by niezależni od siebie wykonawcy korzystali z tych samych źródeł informacji, w tym samym postępowaniu, przy założeniu, że składają oferty na odrębne pakiety zamówienia. Odwołujący wskazał, że prawdopodobieństwo ww. zdarzeń jest znikome, a pomiędzy wykonawcami musiało zaistnieć powiązanie. Podkreślił, że wykazanie niedozwolonego porozumienia stosownymi dowodami nie musi wiązać się z koniecznością przedstawienia dowodów bezpośrednich na okoliczność zawarcia takiego porozumienia, powołał się na wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1830/19. Już samo porównanie dwóch dokumentów pełnomocnictwa, które podobno składają niezależni od siebie wykonawcy powinno potwierdzać przypuszczenia, że składający ofertę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, działali w porozumieniu. Analiza porównawcza przedmiarów robót wzmaga podejrzenia Odwołującego co do całościowego zaburzenia konkurencji w toczącym się postępowaniu. Z punktu widzenia prawa zamówień publicznych wszyscy wykonawcy powinni zostać wykluczeni na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, a ich oferty uznane jako czyny nieuczciwej konkurencji, których celem jest niedozwolony podziału rynku, wyeliminowanie konkurencji i konkurenta, zaburzenie rynku usług w dłuższej perspektywie i uzyskanie faktycznego monopolu. Istnienie porozumienia, umożliwiło wykonawcom dokonać podziału zamówienia publicznego, w ten sposób, że nie byli oni dla siebie konkurencją w toczących się postępowaniach cząstkowych. Każdy wykonawca mógł złożyć ofertę na maksymalnie dwie części zamówienia publicznego, co ograniczało swobodę wykonawców, co do możliwości objęcia swoim zainteresowaniem wszystkich 4 części zamówienia. Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie o sygn. akt XXIII Ga 1921/17 oraz wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1464/10.Tym samym Wykonawcy, którym Odwołujący zarzuca pozostawanie w niedozwolonym porozumieniu, złożyli oferty na odrębne części, skutecznie omijając postawione przez Zamawiającego rygory, określone na podstawie art. 36aa ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawcy działali z zamiarem obejście prawa, na podstawie art. 58 § 1 k.c.. Odwołujący powołał się także na wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1409/19. W zakresie zarzutu nr 4 Odwołujący powołał się na wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 148/20 oraz KIO 105/20. Wskazał, że Zamawiający powinien poddać analizie pod kątem normy wskazanej w art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, fakt, że firma Planeta (członek Konsorcjum Bartel) realizuje zamówienie publiczne na terenie m.st. Warszawa. W związku z tym wykonawca może natrafić na problemy logistyczne oraz możliwość zachowania ciągłości realizacji zamówienia w oparciu o posiadany potencjał. Nie jest Odwołującemu wiadome czy Planeta ma możliwość oddelegowania wymaganych przez Zamawiającego osób, a zgodnie z SIW Z wymagane było zatrudnienie przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia - za wyjątkiem osób pełniących tzw. samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, pracowników niższego szczebla technicznego - organizowanie i realizacja robót budowlanych oraz pracowników fizycznych - bezpośrednie wykonywanie robót budowlanych. W ocenie Odwołującego Zamawiający przeoczył fakt, że pracownicy mogą być już zaangażowani w proces realizacji zamówienia publicznego na terenie m.st. Warszawa, czego nie można wywieźć w obecnej chwili. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. W dniu 2 lutego 2021 r. pismo procesowe w sprawie złożyło Konsorcjum Bartel, zgłaszające przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (dalej także jako „Przystępujący”). W odniesieniu do zarzutu nr 1 Przystępujący wskazał, iż firma Wimed nie ma obowiązku uczestniczyć zawsze w przetargach w ramach tego samego konsorcjum i może brać udział w przetargach publicznych zarówno samodzielnie, jak i wraz z innymi podmiotami tworzyć dowolne konsorcja z przyczyn ekonomicznych i finansowych. Zgodnie z zasadami uczciwej rynkowej konkurencji, jeżeli inna firma oferuje lepsze zasady współpracy bądź jeżeli po zakończeniu realizacji umowy podmiot nie chce podejmować dalszej współpracy z dotychczasowym partnerem, to podmiot może wybrać nowego partnera. Przystępujący wskazał, iż nieprawdziwe i nie poparte żadnymi dowodami są twierdzenia Odwołującego, jakoby Wimed prowadził z odwołującym negocjacje w celu zawiązania kolejnego konsorcjum i wspólnego ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie. Przedstawione przez Odwołującego dowody wskazują jedynie na złożenie zapytania o cennik produktów wytwarzanych przez Wimed, który to cennik został Odwołującemu wysłany. Umowa konsorcjum zawarta w 2018 r. pomiędzy Odwołującym a Wimed wiązała Strony postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rok 2020 i zobowiązania z niej wynikające, zakończyły się wraz z jej wygaśnięciem. Przedmiotowa umowa nie wprowadzała żadnych ustaleń i zobowiązań Stron, poza termin jej obowiązywania, nie obligowała Wimed do występowania w charakterze konsorcjanta Odwołującego w jakimkolwiek przyszłym postępowaniu przetargowym. Każdorazowo decyzja o wzięciu udziału w postępowaniu jest podejmowana w oparciu o aktualną sytuację firmy Wimed oraz sytuację rynkową. Przystępujący ponadto wskazał, iż w dniu 10.10.2020 r. Wimed otrzymał od Odwołującego e-mail z informacją o nowym postępowaniu przetargowym i chęci do związania się umową konsorcjum, aby wziąć udział w nowym postępowaniu. Jako załącznik do wiadomości e-mail Odwołujący dołączył formularz przedmiaru robót, który nie zawierał żadnych cen jednostkowych, a jedynie określenie ilości sztuk poszczególnych towarów. W związku z powyższym, wbrew twierdzeniu Odwołującego, Wimed nie znał cen Odwołującego po jakich Odwołujący oferować miał produkt z montażem na rzecz Zamawiającego. Żadne rozmowy w przedmiocie ujawnienia cen Odwołującego nie odbyły się. Przystępujący wyjaśnił, że po przeanalizowaniu sprawy i podjęciu decyzji biznesowej przez Zarząd, Wimed w dniu 10.11.2020 r. wystosował e-mail do Odwołującego, w którym jasno wyjaśnił, że nie będzie uczestniczyć w konsorcjum z Odwołującym w przedmiotowym postępowaniu. W korespondencji tej natomiast Wimed przedstawił swój Cennik na poszczególny asortyment towarów. Nie było wówczas mowy o negocjacjach w sprawie ustalenia zasad wspólnego udziału w postępowaniu, a czas jaki upłynął pomiędzy poszczególnymi korespondencjami był potrzebny W IMED, na zaznajomienie się z warunkami postępowania, sytuacją rynkową oraz na podjęcie decyzji biznesowej, co do formy ewentualnego udziału w postępowaniu. Korespondencja e-mail z 10.11.2020 r. nie miała na celu wprowadzenia Odwołującego w błąd, lecz wyjaśnienie stanowiska Wimed co do oczekiwania Odwołującego dotyczącego wspólnego udziału w postępowaniu. W treści korespondencji e-mail, jasno zostało sprecyzowane, że Wimed nie będzie brał udziału w postępowaniu w formie proponowanej przez Odwołującego. Przystępujący podniósł także, że Wimed nie miał wglądu ani żadnej informacji na temat polityki finansowej Odwołującego, ani wysokości wynagrodzenia Odwołującego jakie ten naliczy w postępowaniu przetargowym. Poprzednio wygrane przez Konsorcjum firm Wimed i Odwołującego postępowania przetargowe zawierają zaś jawne informacje o cenach oferowanych przez Konsorcjum, z którymi to zapoznać się może każdy podmiot w ramach dostępu do informacji publicznej. Zdaniem Przystępującego w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z naruszeniem interesu Zamawiającego ani czynem nieuczciwej konkurencji, ponieważ Przystępujący złożył ofertę z najniższą ceną, uzupełnił wszelkie dokumenty i to jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W zakresie zarzutu nr 2 Przystępujący wskazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Różnica w zaoferowanej cenie pomiędzy Przystępującym, którego oferta została wybrana a Odwołującym, który notabene przekroczył swoją ofertą kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia przez Zamawiającego, wynosi 11,32% w części 1 oraz 10,84% w części 3. W związku z powyższym cena całkowita oferty Przystępującego nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Powyższe powoduje, że Zamawiający nie był zobligowany do badania oferty przystępującego pod kątem rażąco niskiej ceny. Przystępujący podniósł, iż twierdzenia Odwołującego, iż kilka pozycji w kosztorysie ofertowym ma zawierać rażąco niską cenę, nie zostały poparte żadnymi dowodami. Ponadto pozycje nr. 4, 21, 29, 40 są pozycjami jednostkowymi w kosztorysie ofertowym liczącym ponad 120 pozycji. Łączna wartość tych pozycji wynosi 39 000 zł na każdą część. W przypadku części nr 1 jest to zaledwie 0,58 % całości ceny ofertowej, a w przypadku części nr 3 0,72% ceny ofertowej. Ponadto analizując realizację umów z lat poprzednich dotyczących zarówno tego samego zadania jak i wykonywania robót dla innych zamawiających Przystępujący stwierdził, że są to pozycje kosztorysowe realizowane wyjątkowo rzadko, co w poprzednich latach spowodowało, ze nadmiar znaków zalega w magazynach wykonawcy. Ponadto Przystępujący zwrócił uwagę, że Odwołujący wskazuje na pozycję kosztorysową nr 4, (wycenioną na 25 zł w obu częściach), która rzekomo ma być ceną rażąco niską, w sytuacji gdy ta sama pozycja nr 4 w kosztorysie ofertowym Odwołującego została wyceniona na kwotę 10 zł (część 3) i 20 zł (część 1). Zdaniem Przystępującego z uwagi na ilość, wartość sumaryczną tych pozycji i znaczenie dla Zamawiającego nie można uznać tych kilku cen jednostkowych za istotne elementy ceny ofertowej, które mogły mieć wpływ na zaniżenie przez Przystępującego ceny ofertowej. Przystępujący powołał się w tym zakresie na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r., sygn. akt II Ca 928/19 oraz wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1746/10. Wskazał także na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 19 marca 2015 r., sygn. akt X Ga 76/15, w którym wskazano, że dzielenie i łączenie przez wykonawcę w ramach poszczególnych pozycji kosztorysowych kosztów czy uzyskanych upustów nie jest przejawem manipulowania ceną, a działaniem dozwolonym i racjonalnym. Tym bardziej zdaniem Przystępującego sytuacja ta akceptowalna jest przy wynagrodzeniu ryczałtowym, gdzie wykonawca, dokonując kalkulacji ceny ofertowej, musi dbać o rynkowy charakter ceny ofertowej jako takiej, a podział kosztów miedzy poszczególne pozycje tabeli wyceny ma charakter wtórny i wyłącznie informacyjny. Przystępujący oświadczył, iż wykonanie zamówienia w obu częściach jest opłacalne i wygeneruje zyski. Dodał, że posiada już część asortymentu i zalega mu on w magazynach. Z uwagi na ograniczony okres ważności folii stosowanej do oklejania znaków, Przystępującemu opłaca się zaoferować niektóre znaki po niższej cenie, aby nie ponosić kosztów ich magazynowania i ewentualnej utylizacji. Przystępujący zwrócił także uwagę, że Wimed nie jest jedynym producentem znaków w Polsce i Odwołujący chcąc racjonalnie przygotować konkurencyjną ofertę powinien wysłać zapytania ofertowe do różnych producentów oferujących podobne produkty. W odniesieniu do zarzutu nr 3 Przystępujący wskazał, iż oferta z wyłączeniem jej ceny, wszelkie oświadczenia i inne dokumenty były sporządzane przez radcę prawnego T. M. . W ramach prowadzonej działalności, Kancelaria obsługuje prawnie szereg firm z obszaru całego kraju, świadcząc na ich rzecz różne usługi doradcze, w tym przygotowywanie dokumentów. W przedmiotowej sprawie Kancelaria przygotowała wzory dokumentów, które zostały przekazane kilku różnym podmiotom w celu ich samodzielnego uzupełnienia i użycia w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu przetargowym. Również Lider Przystępującego otrzymał od Kancelarii zamówione formularze, które samodzielnie wypełniał jedynie częściowo, tj. w zakresie dotyczącym określenia części zamówienia na którą składa ofertę, ceny oferty, formularza cenowego oraz wykazów osób i narzędzi. Prezes zarządu Lidera konsorcjum samodzielnie podpisywał i składał dokumenty do Zamawiającego. Konsorcjum Przystępującego zgodnie z art. 82 ust 1 Pzp. złożyło po jednej ofercie na 2 części zamówienia. Przystępujący podkreślił, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z dwoma różnymi konsorcjami ubiegającymi się o udzielnie zamówienia, które niezależnie od siebie złożyły różne oferty na różne części. Ww. radca prawny nie ubiega się o zamówienie publiczne, a więc nie jest wykonawcą w rozumieniu przepisów art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Sporządzenie przez radcę prawnego wzorów dokumentów do udziału w postępowaniu w celu użycia ich przez różnych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu, ale składających oferty na różne części nie stanowi podstawy do odrzucenia ofert tych wykonawców. Korzystanie z usług tego samego radcy prawnego, który specjalizuje się w zamówieniach publicznych nie jest zabronione i nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Ponadto Przystępujący oświadczył, iż nie należy do grupy kapitałowej z żadnym z innych uczestników postępowania. Zdaniem Przystępującego wywody odwołującego w zakresie rzekomej zmowy przetargowej nie znajdują żadnego uzasadnienia faktycznego i prawnego. Zwrócił uwagę, że złożył ofertę cenową tańszą niż Odwołujący, a ponadto oferta Odwołującego nie mieści się w środkach Zamawiającego przeznaczonych na realizację zamówienia. W jego ocenie Odwołujący przekonany o swoim monopolu na rynku złożył ofertę, która przewyższa kwotę jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i to jego działania noszą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji i mają na celu pozostanie na rynku monopolistą. Przystępujący wskazał, iż samodzielnie startował w przetargu w części 1 i 3, więc nie wiadomo w jakim celu miałby uzgadniać to z Konsorcjum Bravo, którzy złożyli ofertę na inne części niż Przystępujący W przetargu prowadzonym przez Zamawiającego sam Zamawiający ograniczył możliwość złożenia oferty na dwie części, gdyby Zamawiający nie wprowadził ograniczenia to Przystępujący złożyłby ofertę na wszystkie cztery części zamówienia. Przystępujący wskazał, iż uzupełnił wszystkie dokumenty i jest gotowy podpisać umowę oraz przedłużył termin związania ofertą i wadium. Przystępujący oświadczył, że samodzielnie przygotował swoją ofertę cenową, według swojej najlepszej wiedzy i wieloletniego doświadczenia w kosztorysowaniu. W ocenie Przystępującego wskazane w ofercie ceny są cenami rynkowymi i uwzględniają odpowiedni narzut/zysk. Przystępujący nie ma wiedzy dlaczego niektóre ceny konsorcjum, które przystąpiło do pozostałych części przetargu są podobne do cen Przystępującego. Przystępujący może się jedynie domyślać, że ceny obu konsorcjów są cenami rynkowymi odpowiadającymi aktualnym stawkom stosowanym przez wykonawców realizujących zamówienia publiczne. Odnosząc się do zarzutu nr 4 Przystępujący wskazał, iż firma Planeta sp. z o.o. posiada wszystkie wymagane zdolności do należytej, pełnej realizacji ustalonego w ramach konsorcjum zakresu prac związanych przedmiotowym postępowaniem przetargowym. Planeta jest spółką działającą od ponad 30 lat na rynku drogowym w Polsce, specjalizuje się w robotach obejmujących konserwację i utrzymanie oznakowań poziomych, pionowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu. Jest jedną z największych polskich firm o tej specjalizacji. Swoje usługi realizowała w przeszłości i obecnie również poza granicami m. st. Warszawy oraz województwa mazowieckiego. Między innymi w latach 2009-2012 Planeta realizowała wspólnie z firmą INBUD analogiczne zadanie na terenie miasta Krakowa. Odnosząc się do wskazanych przez Odwołującego innych postępowań, Przystępujący wskazał, że bieżące utrzymanie oznakowań na terenie Gminy Ciechanów, to zadanie, które z powodzeniem Planeta realizuje od kilku lat, a z doświadczeń spółki wynika, że aby wykonywać je należycie należy dysponować jedną brygadą dwuosobową pracującą w trybie jednozmianowym przez dwa-trzy dni w każdym tygodniu. Z kolei utrzymanie istniejącego oraz wykonanie nowego oznakowania na terenie Zarządu Terenów Publicznych Dzielnicy Śródmieście m. st. Warszawy Planeta realizuje również systematycznie od kilku lat, a aby realizować je należycie należy dysponować dwiema lub trzema (zależnie od sezonu) brygadami dwuosobowymi realizującymi prace codziennie w systemie jednozmianowym. Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, że na koniec grudnia 2020 roku Planeta zatrudniała na umowy o prace 152 pracowników, Przystępujący posiada zdolność do realizacji prac na terenie m. Krakowa. Wskazał także na możliwość zatrudnienia nowych pracowników. Powołał się ponadto na wyrok Izby o sygn. akt KIO 105/20. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”). Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bartel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Wimed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tuchowie oraz Planeta Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o stanowiącą akta sprawy odwoławczej dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SIW Z, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców złożone w częściach 1-4 zamówienia, oświadczenia i dokumenty złożone przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również korespondencję prowadzoną przez Odwołującego i Przystępującego z Zamawiającym w zakresie ofert ich konkurentów. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego do akt sprawy, które nie znajdowały się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, tj.: -umowa konsorcjum z dnia 11.12.2018 r. wraz z aneksem z dnia 4.01.2019 r. - na okoliczność treści ww. dokumentów, w tym istnienia porozumienia o współpracy pomiędzy Odwołującym a Wimed, zasad poufności, terminu obowiązywania; -umowy z dnia 31.12.2015 r., 20.12.2016 r., 20.01.2017 r., 15.01.2019 r. - na okoliczność ich treści, w tym faktu wieloletniej współpracy Odwołującego z Wimed; -wiadomości e-mail z dnia 15.10.2020 r. wraz z załącznikiem oraz z dnia 10.11.2020 r. wraz z załącznikiem - na okoliczność prowadzenia negocjacji cenowych i materiałowych pomiędzy Wimed a Odwołującym, dat wysłania maili oraz wskazanych tam terminów; -wyciąg (1 str.) z kosztorysu dot. realizacji zamówienia w latach 2019-2020 - na okoliczność jego treści, w tym wskazanych cen; -informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Ciechanów o znaku W ZP.271.1.35.2019 oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Terenów Publicznych w Warszawie o znaku ZTP-IV.26.31.2020.ECH Zp-31/2020 – na okoliczność ich treści, w tym informacji o realizowanych przez firmę Planeta zamówieniach; -pismo Zamawiającego z dnia 2.10.2020 r. dotyczące postępowania o znaku 10/IX/2020, umowa konsorcjum z dnia 5.08.2020 r. (wedle wskazań Odwołującego - data błędna) dotycząca udziału w postępowaniu o znaku 10/IX/2020 i 9/IX/2020, pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum do postępowania o znaku 10/IX/2020, umowa z dnia 21.10.2020 r. na realizację zamówienia dotycząca postępowania o znaku 10/IX/2020 oraz umowa z dnia 21.10.2020 r. na realizację zamówienia dotycząca postępowania o znaku 9/IX/2020 – na okoliczność ich treści, w tym faktu pozostawania przez Odwołującego i Wimed we współpracy do czasu wykonania zawartych umów oraz upływu okresu gwarancji jakości i rękojmi. Izba ustaliła, co następuje: W oparciu o dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na wykonaniu robót w zakresie utrzymania oznakowania pionowego i poziomego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na terenie Miasta Krakowa. Zamówienie podzielone zostało na cztery części: Część 1: Rejon I „Śródmieście”, obejmująca Dzielnice I, II, III; część 2: Rejon 11 „Podgórze”, obejmująca Dzielnice VIII, IX, X, XI, XII, XIII; Część 3: Rejon III „Krowodrza”, obejmująca Dzielnice IV, V, VI, VII; część 4: Rejon IV „Nowa Huta”, obejmująca Dzielnice XIV, XV, XVI, XVII, XVIII. Zgodnie z pkt I.6 SIW Z Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych. Jeden Wykonawca mógł złożyć ofertę maksymalnie na dwie części zamówienia. Przedmiary robót dla każdej z części stanowiły załącznik nr 6 do SIW Z. Zgodnie z pkt IV.4.e SIW Z do oferty należało dołączyćpodpisany kosztorys ofertowy (odrębnie dla każdej części). Zgodnie z pkt III.1.1 SIW Z Zamawiający wskazał, iż w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, a w szczególności wykażą, że posiadają wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizowali roboty budowlane w zakresie stałych organizacji ruchu w miastach powyżej 200.000 mieszkańców polegające na: bieżącej konserwacji oraz utrzymaniu oznakowania pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu w ilości minimum 15 tys. elementów (w przypadku złożenia oferty na dwie części zamówienia ilość wskazanych elementów należy podwoić); utrzymaniu oznakowania poziomego, oznakowanie poziome minimum 10 tys. m2 (w przypadku złożenia oferty na dwie części zamówienia ilość wskazanych metrów należy podwoić); bieżącym utrzymaniu i remontach barier betonowych i stalowych oraz separatorów ruchu. Zamawiający wskazał, iż wykonawca niezależnie od ilości części, na które składa ofertę musi wykazać się powyższymi robotami budowlanymi o łącznej wartości co najmniej 3.000.000,00 zł. Ponadto zgodnie z pkt III.1.3 SIW Z Zamawiający wskazał, iż w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, a w szczególności wykażą, że dysponują odpowiednim potencjałem technicznym tj.: samochody dostawcze minimum 5 szt. wyposażone w GPS z możliwością wydruku oraz możliwością udostępnienia aplikacji z podglądem pozycji wskazanego samochodu na podkładzie mapy Miasta Krakowa; podnośnik koszowy - minimum 1 szt.; samochód ciężarowy z HDS do 4 ton - minimum 1 szt.; urządzenie do wiercenia otworów o średnicy od 50 mm do 150 mm (w betonie, kostce granitowej itp.) - minimum 2 szt.; wiertnica do wiercenia otworów - osadzanie słupków w ziemi - minimum 2 szt.; urządzenie do montażu barier sprężystych (kafar) - minimum 1 szt.; urządzenie ciśnieniowe zabudowane na samochodzie do mycia znaków, słupków i barier sprężystych - minimum 2 szt.; szczotki mechaniczne, wyposażone w urządzenia odpylające minimum 1 szt.; frezarki do usuwania starego oznakowania - minimum 2 szt.; śrutownica do bezinwazyjnego usuwania oznakowania poziomego - minimum 1 szt.; malowarki hydrodynamiczne z automatyczną regulacją szerokości i długości malowanych linii oraz automatycznym podajnikiem do granulatu odblaskowego - minimum 2 szt.; malowarki hydrodynamiczne do malowania ręcznego z automatycznym podajnikiem do granulatu odblaskowego - minimum 4 szt.; samojezdna maszyna do układania mas chemoutwardzalnych z automatycznym podajnikiem do granulatu odblaskowego - minimum 2 szt.; maszyna do układania masy chemoutwardzalnej struktura nieregularna z automatycznym podajnikiem do granulatu odblaskowego - minimum 1 szt.; agregaty prądotwórcze - minimum 2 szt.; urządzenia do pomiaru i kontroli występowania sieci energetycznej - minimum 1 szt.; przewoźne, zespolone urządzenie sygnalizacyjne do zabezpieczania robót drogowych - minimum 3 szt. Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona na wezwanie Zamawiającego zobowiązany był złożyć m.in. wykaz narzędzi zgodnie z wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - wg. zał. nr 9 do SIW Z (wzór) – w przypadku złożenia oferty na dwie części zamówienia wykaz należało złożyć odrębnie dla każdej części (pkt IV.3.g SIW Z). Ponadto wykonawca złożyć miał oświadczenia o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo - w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji - dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności; o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne; o niezaleganiu z opłaceniem podatków i opłat lokalnych o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (pkt IV.3i-k SIWZ). Zgodnie z § 5 ust. 1 Istotnych Postanowień Umowy („IPU”) wynagrodzenie wykonawcy składa się z dwóch części: 1) wynagrodzenia kosztorysowego, rozliczanego na podstawie ilości wykonanych i odebranych prac według niezmiennych cen zgodnie z wykazem cen jednostkowych za poszczególne rodzaje prac zawartych w ofercie 2) wynagrodzenia ryczałtowego wypłacanego miesięcznie z dołu, zgodnie z zasadami określonymi w ust. 5, przysługującego z tytułu wykonywania prac określonych w załączniku nr 1 do umowy. Zgodnie z kosztorysem inwestorskim dla rejonu 1 – Śródmieście wartość robót wyceniono na 6 504 065,04 zł netto (8 000 000 zł brutto). W kosztorysie w poz. 21 wskazano cenę jednostkową 150 zł, wartość netto 73 170,73 zł (90 000 zł brutto), w poz. 29 wskazano cenę jednostkową 415 zł, wartość netto 202439,02 zł (249 000 zł brutto), w poz. 40 wskazano cenę jednostkową 170 zł, wartość netto 13 821,14 zł (17 000 zł brutto). Zgodnie z kosztorysem inwestorskim dla rejonu 3 – Krowodrza wartość robót wyceniono na 5 284 552,84 zł netto (6 500 000 zł brutto). Poz. 21, 29 i 40 wyceniono analogicznie jak dla rejonu 1. W postępowaniu w części 1 ofertę złożyły dwa podmioty: Odwołujący (cena 8 397 850,00 zł brutto) i Przystępujący (cena 6 689 700,00 zł). W części 3 analogicznie ofertę złożył Odwołujący (cena 6 698 400,00 zł brutto) i Przystępujący (cena 5 388 000,00 zł brutto). W pozostałych dwóch częściach ofertę złożyło tylko konsorcjum firm GrupaBravo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i Ł. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł. Ł. Bravo („Konsorcjum Bravo”) z ceną 7 970 500,00 zł brutto w części 2 oraz 5 198 690,00 zł brutto w części 4. Przystępujący w załączonym do oferty kosztorysie ofertowym dla obu części wskazał m.in. w poz. 21 cenę jednostkową 20 zł, wartość 12 000 zł, w poz. 29 cenę jednostkową 10 zł, wartość 6 000 zł, w poz. 40 cenę jednostkową 10 zł, wartość 1 000 zł. Z przedstawionych przez Przystępującego i Konsorcjum Bravo kosztorysów wynika ponadto, iż część cen wskazanych dla poszczególnych pozycji w kosztorysach Przystępującego dla części 1 i 3 zamówienia pokrywa się z cenami wskazanymi w kosztorysach Konsorcjum Bravo w częściach 2 i 4 zamówienia (w zależności od kosztorysu w relacji ok. 55-65%). Ponadto Izba ustaliła, iż część oświadczeń i dokumentów przedstawionych przez Przystępującego i Konsorcjum Bravo w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. pełnomocnictwa oraz oświadczenia o braku podstaw wykluczenia wymagane w pkt IV.3i-k SIW Z zostały opracowane z wykorzystaniem tych samych wzorów. Ponadto w taki sam sposób wskazano opis narzędzi w wykazie narzędzi, którego wzór stanowił załącznik nr 9 do SIW Z. Przedstawiony w złożonych wykazach narzędzi opis stanowił powielenie informacji wskazanych w pkt III.1.3 SIWZ. Izba ustaliła również, że Przystępujący powołał się na doświadczenie zawodowe partnera Konsorcjum – Planeta Sp. z o.o. celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt III.1.1 SIWZ. W dniu 17 grudnia 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Konsorcjum Bravo jako najkorzystniejszej w części 2 i 4 zamówienia. W dniu 11 stycznia 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w części 1 i 3 zamówienia. Ponadto w oparciu o dowody przedstawione przez Odwołującego Izba ustaliła, iż Odwołującego oraz firmę Wimed łączyła współpraca, przejawiająca się we wspólnej realizacji umów (również z udziałem jeszcze innych podmiotów) na rzecz Zamawiającego w latach 2015-2020 w zakresie części 1 i 3 zamówienia. W ramach tej współpracy Odwołujący i Wimed zawierali umowy konsorcjum, których przedmiotem było ubieganie się i realizacja konkretnego, zidentyfikowanego w treści umowy, zamówienia. Umowy te w § 8 zawierały klauzulę poufności, zgodnie z którą strony zobowiązywały się do utrzymania w tajemnicy i nie przekazywania osobom trzecim informacji o warunkach umowy oraz wszelkich innych danych i informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wszelkie ww. informacje mogły być wykorzystane wyłącznie na potrzeby realizacji danej umowy, zamówienia i związanych z nimi porozumień. Obowiązek zachowania tajemnicy obciążał strony przez czas trwania przetargu, realizacji kontraktu, a także po ustaniu. W momencie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie Odwołującego i Wimed łączyła umowa konsorcjum zawarta 5.08.2020 r. (wedle oświadczenia Odwołującego data ta jest błędna) w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówień w postępowaniach o znaku 9/IX/2020 i 10/IX/2020 (w trybie z wolnej ręki) . W treści tej umowy wskazano, ze obejmuje ona swoim przedmiotem łączne uczestnictwo w ww. postępowaniach. W dniu 21.10.2020 r. ww. podmioty zawarły umowy z Zamawiających na realizację zamówień, których dotyczyły postępowania o znaku 9/IX/2020 i 10/IX/2020. Izba ustaliła ponadto, iż w dniu 15.10.2020 r. Odwołujący wystosował do firmy Wimed wiadomość e-mail o treści „W nawiązaniu do rozmowy przesyłam zakres do wyceny dotyczący przetargu na oznakowanie pionowe i poziome Kraków. Do wyceny elementy zaznaczone na żółto.” Do wiadomości załączono przedmiar robót dla części 1 i 3 zamówienia, stanowiący załącznik do SIW Z w przedmiotowym postępowania o udzielenie zamówienia. W treści tego dokumentu nie wskazano żadnych cen. W dniu 10.11.2020 r. firma Wimed wysłała wiadomość e-mail do Odwołującego o treści: „W ślad za rozmową w temacie nowego przetargu Kraków pragnę przekazać informację jaką uzyskałem od Zarządu w tej sprawie. W związku z obecną polityką handlową firmy w bieżącym przetargu jesteśmy zainteresowani dostarczeniem Państwu znaków bez oficjalnego udziału w postępowaniu. W zał. przesyłam aktualny cennik na nasz asortyment.” Cennik ten został załączony do wiadomości, wskazano w nim ceny różnego rodzaju znaków drogowych. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła brak podstaw do uwzględnienia odwołania. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp polegający na nieodrzuceniu oferty Przystępującego, która spełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji nie został przez Odwołującego wykazany. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie m.in. do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913, dalej „u.z.n.k.”). W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 - 17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania powyższych okoliczności spoczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu opisaną w art. 534 ust. 1 ustawy nPzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności wywodził skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego. W ocenie Izby Odwołujący spoczywającemu na nim obowiązkowi dowodowemu nie sprostał. Po pierwsze Odwołujący powoływał się na fakt naruszenia przez Przystępującego dobrych obyczajów handlowych i wiążących Odwołującego z członkiem Konsorcjum Przystępującego porozumień o współpracy, niemniej w treści odwołania nie przedstawił jakichkolwiek rozważań na temat tego, znamiona jakiego konkretnie czynu nieuczciwej konkurencji wypełniać miało ww. zachowanie Przystępującego. Z okoliczności stanu faktycznego wywieść należało, że Odwołujący opierał się prawdopodobnie o klauzulę generalną wyrażoną w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., niemniej powyższego w odwołaniu nie sprecyzowano. Nie przedstawiono także żadnego wywodu prawnego mającego uzasadniać fakt ziszczenia się wszystkich przesłanek wskazanych w ww. przepisie, których kumulatywne spełnienie jest wymagane, aby określonemu zachowaniu można było przypisać czyn nieuczciwej konkurencji. Po drugie teza Odwołującego zostało oparta wyłącznie o przypuszczenia, które nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy. Bezsporna była okoliczność, że Odwołujący i spółka Wimed (partner Konsorcjum Przystępującego) pozostawali w relacjach gospodarczych, realizując wspólnie (w oparciu o zawierane umowy konsorcjum) dla Zamawiającego w poprzednich latach roboty budowlane będące przedmiotem niniejszego zamówienia w zakresie części 1 i 3. Potwierdzają to przedstawione przez Odwołującego dowody z dokumentów w postaci umów konsorcjum oraz umów zawartych z Gminą Miejską Kraków. Nie było także sporne, że Odwołujący, w oparciu o dotychczasową współpracę, liczył, iż również w przedmiotowym postępowaniu ww. podmioty wezmą wspólnie udział. Natomiast nie została wykazana teza, jakoby Wimed (członek Konsorcjum Przystępującego), uczestnicząc w przedmiotowym przetargu wspólnie z innym niż Odwołujący podmiotem, naruszyć miał wiążące strony porozumienia o współpracy oparte na umowach konsorcjum czy też klauzule poufności w tych umowach zawarte. Przedstawione przez Odwołującego dowody w postaci zawartych między Odwołującym a Wimed umów konsorcjum przeczą powyższej okoliczności, wynika z nich bowiem jednoznacznie, że umowy te były zawierane w związku z ubieganiem się o konkretne zamówienia. Umowa konsorcjum z dnia 11.12.2018 r. została zawarta na potrzeby uczestnictwa w postępowaniu o znaku 6/XI/2018 i realizacji zawartej w wyniku tego postepowania umowy o zamówienie publiczne z 15.01.2019 r., z kolei umowa konsorcjum z 5.08.2020 r. (wedle wskazań Odwołującego - nieprawidłowa data) została zawarta na potrzeby realizacji zamówień udzielanych w trybie z wolnej ręki w postępowaniach o znaku 9/IX/2020 i 10/IX/2020, polegających na powtórzeniu robót podobnych do robót świadczonych na podstawie umowy z 15.01.2019 r. Odwołujący nie wykazał, aby z firmą Wimed wiązała go jakakolwiek inna umowa, która obejmowałaby swoim zakresem inne niż ww. konkretne postępowania, a w szczególności która nakładałaby na Wimed obowiązek dalszej współpracy z Odwołującym w kolejnych postępowaniach ogłaszanych przez Zamawiającego lub która ograniczałaby mu w jakiś sposób możliwość wzięcia udziału w tym samym postępowaniu co Odwołujący. Tym samym nie jest zasadne stanowisko Odwołującego, iż w kontekście umowy zawartej 5.08.2020 r. zachowanie Wimed należy uznać za naruszenie przyjętych na siebie zobowiązań. Odwołujący nie wykazał także, aby w przedmiotowym przypadku dojść miało do naruszenia przez Wimed obowiązku poufności. Postanowienia § 8 umów konsorcjum, w tym umowy datowanej na 5.08.2020 r., dotyczące obowiązku zachowania poufności co do zasady również odnosiły się do informacji i danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pozyskanych i wykorzystywanych w związku z realizacją tych umów. Odwołujący ani nie wyjaśnił, jakie konkretnie informacje objęte poufnością Przystępujący pozyskać miał realizując dotychczasowe umowy o współpracy zawarte z Odwołującym, ani w jaki sposób następnie informacje te miałby wykorzystać na potrzeby przedmiotowego postępowania z naruszeniem obowiązku poufności wynikającego z zawartych umów. W odwołaniu nie skonkretyzowano żadnych informacji, które miałyby być bezprawnie wykorzystane, samo zaś ogólne powołanie się na wiedzę co do polityki cenowej czy wysokości marży nie sposób uznać za wystarczające. Jak zwracał uwagę Przystępujący, informacje co do cen oferowanych w poszczególnych postępowaniach przez konsorcjum z udziałem Odwołującego i Wimed (w tym treść kosztorysów) stanowiły informacje jawne, możliwe do uzyskania przez konkurujących wykonawców w toku postępowania o udzielenie danego zamówienia, jak i w trybie dostępu do informacji publicznej. Odwołujący nie wykazał, aby dzięki wieloletniej współpracy firma Wimed pozyskała jakąś szczególną wiedzę na temat jego strategii cenowej czy know-how, którą to przewagę następnie wykorzystałaby w tym postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił także wystarczających dowodów mających potwierdzać, że podczas rozmów o współpracy związanych z uczestnictwem w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia Odwołujący miał być zwodzony przez członka Konsorcjum Przystępującego co do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. W materiale dowodowym sprawy nie ma dowodów potwierdzających fakt prowadzenia szczegółowych rozmów pomiędzy Odwołującym a Wimed i treść tych rozmów, poza wiadomością e-mail Odwołującego z dnia 15.10.2020 r., w którym przesłano zakres pozycji kosztorysu do wyceny oraz wiadomością e-mail Wimed z dnia 10.11.2020 r., w którym odmówiono oficjalnego udziału w postępowaniu i przesłano cennik znaków drogowych. W szczególności brak jest dowodów na okoliczność składania przez Wimed zapewnień co do wspólnego uczestnictwa w postępowaniu z Odwołującym, w tym także co do ewentualnego skorzystania przez Odwołującego z potencjału finansowego Wimed na potrzeby przedmiotowego postepowania. To zaś ten element, jak wskazywano w odwołaniu, był dotychczas głównym powodem wspólnego ubiegania się o poprzednie zamówienia i według twierdzeń Odwołującego miał zaważyć na jego udziale w przedmiotowym postępowaniu. Niemniej Odwołujący nie złożył dowodów, które wskazywałyby, że pomiędzy ww. podmiotami prowadzone były konkretne rozmowy wskazujące na ustalenia co do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, w tym w zakresie pozyskania wymaganych gwarancji. Za niewykazane Izba uznała też argumenty Odwołującego, że Przystępujący zwlekał z udzieleniem odpowiedzi, aby uniemożliwić Odwołującemu udział w postępowaniu. Odwołujący złożył jako dowód tylko jedną wiadomość e-mail wystosowaną na etapie początkowym rozmów i jedną wiadomość e-mail finalizującą te rozmowy. Brak jest szczegółowych danych co do tego, czy w okresie miesiąca pomiędzy tą korespondencją rozmowy były prowadzone i jaki był ich zakres. Odwołujący zarzucając firmie Wimed zwłokę z udzieleniem odpowiedzi, jednocześnie nie wskazał czy podejmował jakiekolwiek bieżące działania w celu uzyskania tej odpowiedzi wcześniej, podczas gdy sam zwracał uwagę, że w celu zgromadzenia niezbędnych dokumentów, w tym gwarancji wadialnej, potrzeba przynajmniej 30 dni. Prezentowana przez Odwołującego teza, iż zwłoka Wimed w przekazaniu informacji związana była z założeniem, że w takiej sytuacji Odwołujący nie przystąpi do przetargu z uwagi na brak możliwości uzyskania wymaganych gwarancji, stanowi wyłącznie przypuszczenia Odwołującego, które nie zostały dostatecznie poparte. Izba stwierdziła ponadto, że podnoszone w tym zakresie na rozprawie przez Odwołującego twierdzenia, iż Przystępujący wnioskował do Zamawiającego, aby zweryfikował czy Odwołujący złożył wymagane gwarancje nie stanowiły okoliczności objętej zakresem odwołania. Nadto w ocenie Izby Odwołujący nadinterpretuje treść przedmiotowego pisma Przystępującego, bowiem stanowiło ono wystosowany na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp wniosek o udostępnienie mu oferty Odwołującego oraz załączników, w tym rzeczonych gwarancji, celem ich weryfikacji przez Przystępującego, czyli wyraz skorzystania przez Przystępującego z gwarantowanych mu ustawowo uprawnień. Nie zostało także w żaden sposób wykazane, aby działania Przystępującego miały na celu wydobycie od Odwołującego jak największej liczby informacji - Odwołujący nie wskazał, jakie to istotne informacje Wimed usiłował od niego uzyskać, czy je faktycznie uzyskał i czy je następnie wykorzystał. W treści wiadomości e-mail wysłanej przez Odwołującego do Wimed nie przekazano żadnych danych co do cen, jakie Odwołujący zamierza zaoferować w postępowaniu, przekazano Wimed jedynie niewypełniony przedmiar stanowiący element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. Owszem, z dokumentu tego wynikało, na jakie części zamówienia Odwołujący zamierza złożyć ofertę, niemniej okoliczność ta była znana uczestnikom rynku, bowiem - jak wskazał sam Odwołujący podczas rozprawy od wielu lat składał on oferty na część 1 i 3. Powyższą okoliczność potwierdzają złożone przez Odwołującego umowy zawarte z Gminą Miejską Kraków w okresie 2015-2020. Poza wiadomością e-mail z 15.10.2020 r. brak jest innych dowodów, które wskazywałyby, że Odwołujący przekazywał Wimed jakiekolwiek informacje związane z udziałem w postępowaniu. Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia miał także fakt, że Odwołujący wskazując w sposób ogólny, iż Wimed miał wiarygodne informacje co do cen, które może zaoferować Odwołujący, jednocześnie w ogóle nie wyjaśnił czy i jak fakt przekazania mu przez Wimed cennika na znaki drogowe wpłynął na ukształtowanie jego oferty. W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy brak jest możliwości ustalenia, w jaki sposób Odwołujący kalkulował cenę oferty i czy oparł swoje ceny o cennik znaków drogowych, jaki przesłała mu firma Wimed czy też ceny innych dostawców. Podkreślić należy, że w cenniku przekazanym Odwołującemu przez Wimed w dniu 10.11.2020 r. wskazano jedynie ceny znaków drogowych poszczególnego rodzaju, tymczasem kosztorys składany wraz z ofertą zawierał ceny jednostkowe poszczególnych pozycji kosztorysowych obejmujących roboty budowlane, w tym demontaż czy montaż poszczególnych znaków drogowych. Odwołujący nie wyjaśnił jakiego rzędu składnikiem cen jednostkowych jest koszt zakupu znaku drogowego, brak jest informacji co do proporcji cen znaków do cen robót montażowych. Nie porównał także cen znaków drogowych przekazanych mu przez Wimed z cenami następnie zaoferowanymi przez Konsorcjum z udziałem Wimed w postępowaniu. W ocenie Izby w oparciu o akta sprawy nie ma możliwości ustalenia, czy fakt przekazania Odwołującemu cennika Wimed w jakikolwiek sposób wpłynął na ukształtowanie jego ceny ofertowej. Odwołujący nie przedstawił argumentacji, która by to wyjaśniała, nie wskazywał również, aby ceny wynikające z cennika Wimed były zawyżone, czy nierynkowe. Różnica pomiędzy ofertami Odwołującego i Przystępującego była tak duża (w zależności od części zamówienia wynosiła od 1,3mln zł do 1,7mln zł), że nie sposób stwierdzić czy działanie firmy Wimed miało jakikolwiek wpływ na ceny zaoferowane przez wykonawców w postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że przewaga konkurencyjna Przystępującego została wypracowana w oparciu o fakt przekazania przez firmę Wimed Odwołującemu cennika na znaki drogowe tudzież na skutek pozyskania od Odwołującego bliżej nieokreślonych innych informacji. Prawdą jest, że wykonawca Wimed musiał siłą rzeczy, z uwagi na lata wzajemnej współpracy, dysponować pewną wiedzą dotyczącą prowadzenia przedsiębiorstwa przez Odwołującego (podobnie jak Odwołujący wiedzą na temat Wimed), niemniej powyższe nie świadczy o tym, że wykorzystanie tej wiedzy w celu konkurowania z Odwołującym miałoby automatycznie przesądzać o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji. Sam fakt braku woli kontynuowania współpracy i podjęcie decyzji o udziale w przetargu wspólnie z innymi podmiotami, w sytuacji gdy stron nie wiązały w tym zakresie żadne umowy, również o takim naruszeniu nie świadczy. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, tj., że doszło do spełnienia przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., ewentualnie innych przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie udowodnił także, aby działanie Przystępującego polegające na określeniu ceny w poz. 29 kosztorysu (dla obu części zamówienia) stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje zatem wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia lub odsprzedaży poniżej kosztów zakupu, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Wskazane wyżej przesłanki muszą występować kumulatywnie. W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie przedstawił dowodów, które uzasadniałyby, że cena wskazana przez Przystępującego w przedmiotowej pozycji kosztorysu ma charakter tzw. ceny „dumpingowej”. Jedyną zmienną, do której Odwołujący referował w swoim wywodzie była cena jaką Wimed oferował Odwołującemu nie w niniejszym postepowaniu, lecz w poprzednim przetargu, przy czym tak naprawdę nie wiadomo czy jest to cena jaką Wimed przedstawił wówczas Odwołującemu, czy cena jaką Odwołujący wspólnie z Wimed zaoferował Zamawiającemu (dowód złożony przez Odwołującego stanowi jedynie wyciąg z bliżej niezidentyfikowanego dokumentu - 1 strona). Odwołujący nie wskazał również jaką cenę za znak drogowy, którego dotyczy poz. 29, Wimed zaoferował Odwołującemu w cenniku złożonym wraz z wiadomością e-mail z dnia 10.11.2020 r. Ponadto Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego akurat koszt tej konkretnej pozycji został przez Przystępującego ukształtowany poniżej kosztów własnych, nie przedstawił dowodów, jak kształtują się ceny rynkowe w tym zakresie, jaki jest koszt produkcji znaków i ich montażu. Odwołujący nie wytłumaczył także dlaczego to właśnie ukształtowanie ceny w tej jednej konkretnej pozycji przez Przystępującego miało utrudniać Odwołującemu dostęp do rynku, prowadzić do eliminacji Odwołującego z tego rynku, skoro była to tylko jedna z ponad stu pozycji kosztorysu, a różnice cenowe między ofertami ww. podmiotów przekraczały milion zł. Sama ewentualna sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, konieczne jest wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji z rynku innych przedsiębiorców, a nie w innym celu. Jak zwraca się uwagę w orzecznictwie z istoty swojej każde działanie konkurencyjne może negatywnie wpływać na szanse innego przedsiębiorcy (konkurenta) na rynku. Ani więc utrudnianie innemu przedsiębiorcy działalności na rynku, ani nawet jego całkowite wyparcie z rynku nie może być uznane za per se obce konkurencji. Przeciwnie, jest sensem i celem każdej konkurencji gospodarczej, aby odebrać konkurentom ich klientów. W celu stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji innych przedsiębiorców, a nie w innym celu (por. wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1643/20). Odwołujący spoczywającemu na nim w tym zakresie obowiązkowi wykazania powyższych okoliczności nie sprostał. Za bezzasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp polegający na nieodrzuceniu oferty Przystępującego, która zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie wskazanym w pkt 1) – 5) tego przepisu. Na wstępie Izba wskazuje na błędne sformułowanie zarzutu w petitum odwołania, bowiem odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oferty Przystępującego, który nie był uprzednio wezwany do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, stanowiłoby działanie przedwczesne. Z art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp wynika ustawowy obowiązek wystosowania takiego wezwania przez Zamawiającego w przypadku ziszczenia się przesłanek wskazanych w tych przepisach. Natomiast Izba stwierdziła, że w świetle podstaw faktycznych przedstawionych w uzasadnieniu odwołania istotą zarzutu było zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego rozpoznała zarzut w tym zakresie. Mając na uwadze, że przedmiotem zarzutu było zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty, zastosowanie znajdowała klasyczna zasada rozkładu ciężaru dowodu określona w art. 534 ust. 1 ustawy nPzp (zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne), nie zaś zasada szczególna wskazana w art. 537 ustawy nPzp, wedle której ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. W ocenie Izby art. 537 ustawy nPzp odnosi się wyłącznie do sytuacji, w których zamawiającemu zostały złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, do czasu bowiem przedstawienia takich wyjaśnień można mówić co najwyżej o istnieniu wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny. Dopiero fakt wystosowania wezwania do wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp powoduje obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu (co wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp), a następnie ciężarem dowodu w tożsamym zakresie w postępowaniu odwoławczym (na podstawie art. 537 ustawy nPzp). Przyjęcie przeciwnego zapatrywania powodowałoby, że odwołanie, w którym kwestionowane jest zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny mogłoby ograniczać się jedynie do wskazania na tę okoliczność, bez przytaczania przez odwołującego szczegółowej argumentacji uzasadniającej zarzut (podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku KIO z dnia 31 października 2018 r., sygn. akt KIO 2159/18, wydanym na gruncie art. 190 ust. 1 i 1a ustawy Pzp). W konsekwencji to Odwołującego obciążał obowiązek dowodowy w zakresie wykazania ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zobowiązany był zatem udowodnić, że cena lub koszt lub ich istotne części składowe w ofercie Przystępującego powinny wydawać się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Mając na względzie, iż wskaźniki pomocnicze określone w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp nie zostały przekroczone, Odwołujący domagając się wezwania wykonawcy do wyjaśnień, winien był wykazać okoliczności, które jego zdaniem prowadzić powinny do powstania u Zamawiającego tego rodzaju wątpliwości. Okoliczności tej w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał. Przede wszystkim argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu odwołania jest nad wyraz lakoniczna i nie zawiera żadnych konkretów. W treści odwołania próżno szukać chociażby wskazania, które konkretnie pozycje kosztorysu Przystępującego i w której części zamówienia powinny wzbudzić wątpliwość Zamawiającego. W odwołaniu podano jedynie, że „pozostają przynajmniej trzy pozycje, które powinny być uznane za wątpliwe” oraz że „nie można było pominąć faktu rażąco zaniżonych cen w obszarze oznakowania”. Tymczasem pozycji związanych z oznakowaniem w kosztorysie jest zdecydowana większość. Powyższego działania nie sposób uznać za precyzyjne wskazanie podstaw faktycznych zarzutów, odwołanie nie jest w tym względzie skonkretyzowane i nie zawiera argumentacji merytorycznej. Na podstawie treści odwołania nie sposób ustalić, które konkretnie pozycje kosztorysu powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i z jakiego powodu, za wyjątkiem poz. 29, na którą Odwołujący powołał się w kontekście zarzutu nr 1. Informacje na temat innych pozycji kosztorysu, o które mogło Odwołującemu chodzić, można wywieść de facto dopiero z pisma procesowego Przystępującego, który z kolei wywiódł tę okoliczność z treści pisma z dnia 7.12.2020 r., jakie Odwołujący złożył Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia, gdzie wskazano na pozycje nr 4, 21, 29 i 40. Odwołujący na fakt wymienienia tych pozycji w ww. piśmie w treści odwołania nawet nie zwrócił uwagi. Ponadto w rzeczonym piśmie w sposób bardziej konkretny odniesiono się tylko do pozycji 29, pozostałe pozycje wskazując jedynie jako inne, nad którymi Zamawiający też powinien się zastanowić. W dodatku pozycja nr 4, jak zauważył Przystępujący, w ofercie Odwołującego była niższa niż w ofercie Przystępującego. W odniesieniu do poz. 29 Izba podtrzymuje uzasadnienie przedstawione powyżej przy zarzucie 1. Dodatkowo Izba wskazuje, iż w odwołaniu nie przedstawiono żadnej analizy, jak ceny podane w trzech kwestionowanych pozycjach kosztorysu (czyli w świetle powyższych ustaleń w poz. 21, 29, 40) mają się do ceny rynkowych, czy chociażby do cen wskazanych w kosztorysie inwestorskim opracowanym przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał jedynie, że posiada dane historyczne, które potwierdzają nierealność założeń cenowych powołując się na jednostronicowy wyciąg z dokumentu mającego stanowić ofertę Wimed dotyczącą poprzedniego przetargu, niemniej nie wskazał nawet, które dane z oferty Przystępującego należałoby z tym dokumentem porównać. Nie jest rolą Izby przeprowadzanie za Odwołującego analizy poszczególnych pozycji kosztorysów w celu poszukiwania rozbieżności budzących wątpliwość pod kątem rynkowego charakteru cen ani poszukiwanie dowodów w celu ustalania, jaka jest rynkowa cena określonych robót budowlanych. Izba miała także na uwadze, że Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji dlaczego to właśnie te trzy sporne pozycje kosztorysu miałyby stanowić istotne części składowe ceny i uzasadniać wystosowanie przez Zamawiającego wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, podczas gdy jego obowiązkiem było okoliczność tę wykazać, skoro nie kwestionowano realności ceny całkowitej oferty, a jedynie jej części składowych. Jak wskazuje się w orzecznictwie istotność części składowych ceny należy definiować przez pryzmat ich znaczenia dla wykonania przedmiotu zamówienia. Znaczenie to może mieć charakter zarówno merytoryczny (jeśli określone elementy składające się na przedmiot zamówienia są kluczowe z punktu widzenia osiągnięcia prawidłowego efektu końcowego danego zamówienia) jak i wartościowy (jeśli wartość tych składowych ma istotny udział w wartości całkowitej oferty) (por. wyrok z dnia 24 lipca 2020r., sygn. akt KIO 1289/20). Odwołujący nie dokonał analizy kwestionowanych pozycji kosztorysu ani pod kątem ich znaczenia dla realizacji zamówienia, ani w zakresie proporcji tych pozycji kosztorysu do całkowitej ceny oferty. Tymczasem już sama analiza kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego wskazuje, że wartości tych trzech pozycji stanowią zaledwie ok. 4,5-5,5% ceny całkowitej (dla części 1 zamówienia łączna wartość pozycji nr 21, 29 i 40 wynosi 356 000 zł brutto, co stanowi niespełna 4,5% całkowitej ceny oferty ustalonej według kosztorysu na 8 000 000 zł brutto, z kolei dla części 3 łączna wartość tych pozycji stanowi niespełna 5,5% całkowitej ceny oferty ustalonej na 6 500 000 zł brutto). Odwołujący nie zobrazował znaczenia tych pozycji dla ukształtowania ceny oferty i ewentualnego wpływu na różnice cenowe pomiędzy konkurencyjnymi ofertami, które w zależności od części zamówienia kształtowały się na poziomie od 1,3mln zł do 1,7mln zł. Przy czym podkreślić należy, że sam fakt wyodrębnienia danej pozycji w kosztorysie nie świadczy o istotności tej części składowej ceny. Odwołujący powinien wykazać, że to właśnie te elementy ceny stanowią jej istotną część składową, która w znacznym stopniu, bardziej niż inne elementy składowe ceny, generuje po stronie wykonawcy koszty, tymczasem w odwołaniu brak jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie. Dopiero na rozprawie Odwołujący podniósł, że pozycja nr 29 jest najdroższą pozycją z kosztorysu, niemniej w dalszym ciągu jego argumentacja była niepełna i lakoniczna, nie wykazująca, że pozycja ta powinna zostać uznana za istotną część składową oferty w kontekście jej ceny całkowitej i znaczenia dla kształtowania cen ofert. Ponadto podkreślić należy, że tego rodzaju argumentacja powinna zostać podniesiona już na etapie wnoszenia odwołania. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, zobowiązanym do działania z należytą starannością i precyzyjne podstawy faktyczne zarzutów nie tylko mógł, ale powinien był wskazać już w treści odwołania, a na rozprawie składać jedynie ewentualne dowody na poparcie przedstawionych w odwołaniu twierdzeń. O ile bowiem dowody na mocy art. 535 ustawy nPzp Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 ustawy nPzp. Konsekwencje zaniechań Odwołującego w powyższym zakresie przełożyły się na wynik postępowania odwoławczego. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który pozostaje w porozumieniu z innymi wykonawcami (zarzut nr 3 odwołania). Zgodnie z ww. przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na ww. podstawie wymaga zatem stwierdzenia po pierwsze, że zostało zawarte porozumienie pomiędzy wykonawcami, a po drugie, że porozumienie to ma na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto obie ww. okoliczności zamawiający musi być w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. W orzecznictwie podkreśla się, że dla wykazania zawarcia niedozwolonego porozumienia, nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a nawet dorozumiane. Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie (por. m.in. wyro z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1279/18), „wykazanie za pomocą stosownych dowodów” nie oznacza, że zamawiający mają obowiązek uzyskania bezpośrednich dowodów zawarcia zmowy przetargowej przez wykonawców, interpretacja rozumienia tego pojęcia nie może abstrahować od tego, że krajowy przepis stanowi implementację przepisu dyrektywy klasycznej (art. 57 ust. 4 lit. d), w którym mowa o „stwierdzeniu na podstawie wiarygodnych przesłanek”, że doszło do takiej zmowy. Mając powyższe na względzie wykazanie tego rodzaju porozumienia siłą rzeczy opierać się będzie przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych. Zamawiający wykluczając wykonawcę w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp musi jednak być w stanie wykazać, że ma do czynienia z zakłóceniem konkurencji. Analogicznie Odwołujący w postępowaniu odwoławczym, podnosząc zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego na ww. podstawie, powinien wykazać, chociażby w oparciu o dowody pośrednie, że doszło do zawarcia porozumienia pomiędzy wykonawcami oraz że porozumienie to miało na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący powyższemu nie sprostał. Bezsporny był fakt, że pomiędzy dokumentami złożonymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez Przystępującego oraz wykonawcę, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą w części 2 i 4 zamówienia (Konsorcjum Bravo) zachodziły podobieństwa, które mogły – choć jednak nie musiały – potwierdzać fakt zawarcia bliżej nieokreślonego porozumienia przez ww. podmioty. Brak jest podstaw do podważenia prawdziwości oświadczenia złożonego przez pełnomocnika Przystępującego – r.pr. T. M., że wobec braku udostępnienia przez Zamawiającego wzorów części dokumentów, to on przygotowywał projekty oświadczeń składanych w postępowaniu (pełnomocnictwa, oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, wykaz narzędzi), z których korzystał nie tylko Przystępujący, ale także inni klienci pełnomocnika. Wymagania dla wszystkich części zamówienia były co do zasady takie same, należało dysponować m.in. takim samym sprzętem wymienionym pkt III.1.3 SIW Z. Sam Odwołujący na rozprawie przyznał, że wzory dokumentów mógł przygotować pełnomocnik. Przy czym można tu dostrzec pewną niekonsekwencję w stanowisku Odwołującego, który na rozprawie wskazywał, iż o podobieństwie pomiędzy dokumentami świadczą nie wzory, a ich wypełnienie, podczas gdy w treści odwołania w odniesieniu do tych dokumentów akcentował właśnie podobieństwo graficzne, a nie podobieństwo co do merytorycznej treści. Niezależnie od tego, w ocenie Izby, sam fakt oparcia przez dwa podmioty oświadczeń złożonych w postępowaniu na tych samych wzorach nie powoduje jeszcze, że można stwierdzić, iż działali oni w porozumieniu ze sobą, zwłaszcza, że wypełnienie tych dokumentów w istocie sprowadzało się do złożenia podpisów. Okoliczność zawarcia ewentualnego porozumienia w ocenie Izby bardziej uprawdopodabnia podobieństwo części cen w kosztorysach ofertowych obu podmiotów, aczkolwiek również i w tym przypadku nie można wykluczyć, że zbieżność cen wynika z okoliczności innych niż wzajemne uzgodnienia, np. z oparcia się na tych samych cennikach pozyskanych od podmiotów trzecich. Jakkolwiek nie sposób odmówić racji Odwołującemu, że powyższe okoliczności mogą świadczyć o zawarciu porozumienia pomiędzy Konsorcjum Bartel a Konsorcjum Bravo, to nie jest to jedyna możliwa wersja zdarzeń, Odwołujący nie przedstawił zresztą argumentów, które by na to wskazywały. Tym samym mogą one co najwyżej uprawdopodabniać tezę Odwołującego, jednak nie wykazują jej w sposób dostateczny. W szczególności zaś dowody powołane na tę okoliczność (tj. złożone przez oba konsorcja oświadczenia i dokumenty znajdujące się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego) nie są wystarczające, aby uznać, iż ewentualnie zawarte, bliżej niezidentyfikowane, porozumienie miało na celu zakłócenie konkurencji. Treść art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż nie każde porozumienie stanowić może podstawę do wykluczenia z postępowania, a jedynie takie, które zakłóca konkurencję w postępowaniu. Podkreślić należy, że sama współpraca podmiotów podczas przygotowywania ofert nie stanowi per se o naruszeniu prawa antymonopolowego. Okoliczność tę należy być w stanie wykazać, na co wskazuje brzmienie ww. przepisu. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wyjaśnił szerzej w czym przejawiać się miało w niniejszym przypadku zakłócenie konkurencji. Wywód Odwołującego skupia się na wykazaniu podobieństw w dokumentacji mających wskazywać na fakt zawarcia porozumienia, jednak do charakteru tego porozumienia i jego celu odnosi się już w sposób bardzo lakoniczny. Uzasadnienie w tym zakresie sprowadza się de facto do samej tezy, że wykonawcy dokonali „podziału zamówienia w ten sposób, że nie byli oni dla siebie konkurencją w toczących się postępowaniach cząstkowych” oraz „złożyli oferty na odrębne części skutecznie omijając postawione przez Zamawiającego rygory.” Wskutek powyższego zdaniem Odwołującego ww. podmioty „naruszyły uczciwą konkurencję prowadzącą do niedozwolonego podziału runku, wyeliminowania konkurencji i konkurenta, zaburzenia rynku usług w dłuższej perspektywie i uzyskanie faktycznego monopolu.” Powyższe twierdzenia Odwołującego nie są w ocenie Izba wystarczające, nie zostały bowiem poparte konkretną argumentacją merytoryczną. Odwołujący nie wyjaśnił, w jaki sposób podmioty, którym zarzucane jest działanie w porozumieniu, miałyby obejść rygory postawione przez Zamawiającego co do możliwości złożenia ofert maksymalnie na dwie z czterech części zamówienia, skoro każdy z nich złożył ofertę na dwie części zamówienia, a nie więcej. Odwołujący nie wskazywał też, aby podmioty te łączyły jakiekolwiek powiazania osobowe, kapitałowe czy bliższe relacje gospodarcze. Dopiero na rozprawie Odwołujący postawił hipotezę, że firma Wimed (członek Konsorcjum Przystępującego) zamierza dostarczać znaki drogowe we wszystkich częściach zamówienia (sprzedając je również Konsorcjum Bravo), argumentacji takiej w odwołaniu jednak nie zawarto. Ponadto za nieadekwatne Izba uznała przywołane w tym zakresie orzecznictwo, które dotyczyło składania ofert na różne części zamówienia przez podmioty należące do grupy kapitałowej, a z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowym przypadku. Odwołujący nie przedstawił również argumentacji i dowodów mających wskazywać, że potencjalne porozumienie zawarte w jego ocenie pomiędzy Przystępującym a Konsorcjum Bravo miało na celu dokonanie podziału rynku. Wręcz przeciwnie, Odwołujący złożył dowody w postaci zawartych z Gminą Miejską Kraków umów, które jednoznacznie wskazywały, że Odwołujący od wielu lat składał oferty na te same dwie części zamówienia (rejon Śródmieście i Krowodrza), co potwierdził także na rozprawie. Oznacza to, że podmioty funkcjonujące na rynku dysponowały taką wiedzą i miały świadomość, w zakresie jakich części zamówienia prawdopodobnie musiałyby konkurować z Odwołującym. Powyższe wskazuje, że fakt złożenia oferty przez Konsorcjum Bravo w części 2 i 4 wcale nie musiał być wynikiem niedozwolonych uzgodnień, lecz wiedzy opartej o analizę podobnych zamówień udzielanych w poprzednich latach. Stanowisko Odwołującego poddaje w wątpliwość także fakt, że z treści dokumentów złożonych w postępowaniu przez Konsorcjum Bravo znajdujących się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego (konkretnie z treści dokumentu „Doświadczenie zawodowe – załącznik nr 4 do SIW Z) wynika, iż podmiot ten powołał się na doświadczenie własne w realizacji analogicznego zamówienia na rzecz Zamawiającego w części 2 Podgórze w latach 2016-2018. A zatem Konsorcjum Bravo również już realizowało zamówienia na rzecz Zamawiającego (w innych częściach niż Odwołujący), co wskazuje, że miało ono wiedzę jak kształtuje się konkurencja w poszczególnych częściach zamówienia. Odwołujący nie przedstawił analizy tej konkurencji w postępowaniach prowadzonych w latach ubiegłych, w szczególności co do liczby podmiotów składających oferty oraz informacji, jakie to były podmioty. Powyższe uniemożliwia wykluczenie sytuacji, że pewien podział w zakresie realizacji określonych części zamówień dla Zamawiającego mógł istnieć już wcześniej i wykształcić się przez lata w sposób naturalny, z uwagi na postanowienia SIW Z ograniczające liczbę części, na które można złożyć ofertę, a nie w wyniku niekonkurencyjnego porozumienia wykonawców. Izba miała na uwadze także fakt, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na ustalenie, w oparciu o jakie dane konstruowane były ceny ofert Przystępującego i Konsorcjum Bravo, w szczególności czy podmioty te kalkulując ceny ofert opierały się na własnych zasobach czy też ofertach dostawców materiałów, podwykonawców. Tym samym nie sposób przesądzić, czy podanie częściowo zbieżnych cen było wynikiem uzgodnień, czy innych okoliczności, np. oparcia kalkulacji na ofercie tego samego podmiotu trzeciego. Odwołujący powołał się tylko na podobieństwa cen, jednocześnie nie wykazując, że jedyną możliwą przyczyną takiego stanu rzeczy było zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zauważyć należy, że mimo, że część cen była zbieżna, to jednak ceny całkowite ofert obu podmiotów różniły się, różny był także zakres zamówienia. Przy czym Odwołujący nie wskazywał, aby zawarcie porozumienia pomiędzy ww. wykonawcami miało na celu uzgodnienie cen ofert ani nie wywodził z tego właśnie faktu jego antykonkurencyjnego charakteru. W świetle powyższego, zdaniem składu orzekającego zbyt duża liczba niewiadomych, nie pozwala na ustalenie, że w postępowaniu zawarto porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Tego rodzaju ustalenia wymagałyby przeprowadzenia szczegółowego postępowania wyjaśniającego, którego to Izba nie może podjąć z urzędu, mając na względzie stricte kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego. Jak zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 21 sierpnia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 573/19 „ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu. (…) Kontradyktoryjność postępowania przed KIO, oznacza nie tylko to, że na stronach spoczywa ciężar dowiedzenia swoich twierdzeń ale również to, że żadna ze stron nie ma obowiązku wykazywać inicjatywy w postępowaniu, bowiem ponosi ryzyko jej zaniechania.” Same przypuszczenia Odwołującego, niezależnie od tego czy są one wiarygodne, nie zmieniają faktu, że na gruncie materiału dowodowego, jakim dysponuje Izba, a także w kontekście przedstawionych przez Odwołującego okoliczności i argumentacji, stwierdzenie zawarcia niedozwolonego porozumienia nie jest możliwe. Odwołujący, jako inicjator postępowania odwoławczego powinien przedstawić argumentację uzasadniającą stawiane zarzuty, jak i złożyć w tym celu niezbędne wnioski dowodowe, to bowiem głównie jego inicjatywa dowodowa wpływa na zakres materiału dowodowego, jaki staje się następnie podstawą rozstrzygnięcia. Zarzut naruszenia art. 22d ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie badania przez Zamawiającego zaangażowania członka konsorcjum Przystępującego w inne przedsięwzięcia gospodarcze mające wpływ na realizację zadań wyznaczonych postępowaniem (zarzut nr 4) Izba uznała za nieudowodniony i nie poparty rzeczową argumentacją. Zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Powyższy przepis daje zamawiającemu możliwość weryfikacji posiadania przez wykonawcę określonych zdolności przez cały czas trwania postępowania przez pryzmat zaangażowania potencjału, którym wykonawca dysponuje, w inne zadania oraz wpływu tego zaangażowania na ewentualną realizację zamówienia. Jego stosowanie nie może mieć jednak miejsca w sposób automatyczny. Jak wskazuje się w orzecznictwie ocena realnej dostępności zdolności wykonawcy wymaganych w ramach warunków udziału w postępowaniu powinna być każdorazowo dokonywana z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy i zależna od rodzaju potencjału oraz sposobu i zakresu jego zaangażowania w inne przedsięwzięcie, a także możliwości zmian w tym zakresie (por. m.in. wyrok KIO z dnia 3 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 105/20). Zamawiający decydując o tym, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności musi być w stanie wykazać, że zasoby techniczne lub zawodowe wykonawcy, na które powołano się na potrzeby postępowania, są zaangażowane w inne zadania (przedsięwzięcia gospodarcze), a ponadto, że okoliczność ta może negatywnie oddziaływać na realizację zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Mając na uwadze, że konsekwencją decyzji Zamawiającego w tym przedmiocie będzie wykluczenie wykonawcy z postępowania, decyzja ta musi być poprzedzona szczegółową analizą, a zagrożenie prawidłowej realizacji zamówienia musi być na tyle realne, aby usprawiedliwiało tego rodzaju sankcję. Odwołujący zarzucając Zamawiającemu zaniechanie zweryfikowania zaangażowania potencjału Przystępującego (a konkretnie członka konsorcjum Przystępującego - firmy Planeta) w inne przedsięwzięcia gospodarcze pod kątem posiadania wymaganych na potrzeby realizacji zamówienia zdolności, powinien wykazać, że istnieją podstawy do dokonania takiej szczegółowej weryfikacji. Tymczasem Odwołujący w swojej argumentacji poprzestał na wskazaniu, że firma Planeta realizuje zamówienie na terenie m.st. Warszawa, wobec czego nie jest wiadome czy pracownicy, mający realizować zamówienie dla Zamawiającego, nie są już zaangażowani w realizację zamówienia na terenie m.st. Warszawy. Odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności wskazujących, że zaangażowanie pracowników firmy Planeta w wykonywanie zamówienia na terenie m.st. Warszawy czy też w realizację innych przedsięwzięć gospodarczych mogłoby stanowić potencjalne zagrożenie dla prawidłowej realizacji zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Do zaangażowania tej firmy w realizację zamówienia na rzecz Gminy Miejskiej Ciechanów Odwołujący w treści odwołania nawet się nie odniósł, załączając jedynie informację z otwarcia ofert. Odwołujący nie zaprezentował jakiejkolwiek analizy, jak realizacja tych innych przedsięwzięć może wpływać na wykonanie przedmiotowego zamówienia, podczas gdy dokonanie takiej analizy było możliwe chociażby przez pryzmat treści SIW Z dla postępowań, do których Odwołujący się odnosił, w zestawieniu z treścią SIWZ dla przedmiotowego postępowania. Jeżeli Odwołujący uważał, że sytuacja, o której mowa w art. 22d ust. 2 ustawy Pzp może mieć miejsce w przedmiotowym przypadku, to jego obowiązkiem było wykazanie okoliczności uzasadniających podjęcie przez Zamawiającego niezbędnych czynności wyjaśniających. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił jakiejkolwiek merytorycznej argumentacji, nie mówiąc o dowodach. Dostatecznymi dowodami nie są informacja z otwarcia ofert oraz informacja o wyniku postępowania, wskazują one bowiem jedynie na fakt, że część zasobów firmy Planeta jest lub może być zaangażowana w inne przedsięwzięcia gospodarcze, nie świadczą jednak o tym, że zaangażowanie to ma jakiekolwiek przełożenie na należytą realizację zamówienia, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie. W ocenie Izby z samego faktu zaangażowania zasobu przeznaczonego do realizacji zamówienia w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie można wywodzić, że wywrze to negatywny skutek na jego wykonanie. Skład orzekający podziela pogląd wskazany w wyroku z dnia 22 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3499/20, w którym zwrócono uwagę, iż samo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie powoduje automatycznie utraty zdolności do realizacji danego zamówienia przez wykonawcę i z automatu nie świadczy o możliwości wystąpienia negatywnego wpływu na realizację postępowania będącego przedmiotem oceny. Istotnym z punktu widzenia analizowanego przepisu jest bowiem wykazanie czy owo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze może wywołać negatywny wpływ na realizację tego zamówienia publicznego. Pomiędzy wykorzystaniem potencjału wykonawcy do realizacji innych przedsięwzięć gospodarczych, a drugą z przesłanek, dotyczącą możliwości wystąpienia zagrożenia należytego wykonania umowy, winien występować adekwatny związek przyczynowy, który należy wykazać. Izba podkreśla ponadto, że to na Odwołującym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu, zgodnie z ogólną zasada rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy nPzp i to Odwołującego obciążają negatywne konsekwencje zaniechania podjęcia stosownej inicjatywy dowodowej. Odwołujący poprzestając na niczym nie popartym twierdzeniu, że z uwagi na wykonywanie przez firmę Planeta innych zamówień, Zamawiający powinien zweryfikować czy zaangażowanie to nie będzie kolidować z realizacją niniejszego zamówienia i nie przedstawiając żadnych argumentów mogących wskazywać na chociażby hipotetyczny negatywny wpływ na realizację tego zamówienia, nie tyle nie wykazał, co nawet nie uprawdopodobnił braku posiadania przez Przystępującego wymaganych zdolności. Jednocześnie Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do stanowiska Przystępującego, który w piśmie procesowym wskazał, jakiego zaangażowania kadrowego wymaga od firmy Planeta realizacja kontraktów, na które powoływał się Odwołujący i jaką liczbą pracowników dysponuje ta firma. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać przedmiotowego zarzutu za wykazany. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis (pkt 1) oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (pkt 2 lit. a). Zgodnie zaś z § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz: 1) zamawiającego albo 2) uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, albo 3) zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w części, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania. W oparciu o powyższe przepisy Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 487,92 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem dojazdu na wyznaczoną rozprawę (tj. kosztów biletów kolejowych w łącznej kwocie 300 zł i noclegu w kwocie 187,92 zł), których wysokość stwierdzono na podstawie złożonych do akt sprawy rachunków oraz spisu kosztów. Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego wobec faktu, że w przedmiotowym przypadku nie zachodziły okoliczności wskazane w § 8 ust. 2 pkt 2 lub 3 ww. rozporządzenia. Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt KIO 1791/19 KIO 1807/19 WYROK z dnia 2 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu: 1. 13 września 2019 r. przez wykonawcę Arcus Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (sygn. akt KIO 1791/19); 2. 16 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie, Oxygen Information Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1807/19), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uniwersytet Medyczny w Lublinie, przy udziale: 1. w sprawie o sygn. akt KIO 1791/19 - Przystępującego po stronie Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie, Oxygen Information Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2. w sprawach o sygn. akt KIO 1791/19 i KIO 1807/19 - Przystępującego po stronie Zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, OPTeam S.A. z siedzibą w Tajęcinie; orzeka: I. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1807/19 w zakresie zarzutu nieprawidłowej oceny informacji zawartych w złożonym przez Przystępującego po stronie Zamawiającego uzasadnieniu objęcia informacji zawartych w wykazie osób tajemnicą przedsiębiorstwa, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w tej części i braku sprzeciwu Przystępującego po stronie Zamawiającego; II. Uwzględnia oba odwołania w zakresie zarzutu nieprawidłowej oceny informacji zawartych w złożonym przez Przystępującego po stronie Zamawiającego wykazie osób i nakazuje Zamawiającemu: 1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego po stronie Zamawiającego informacji zawartych w wykazie osób; 3. ponowne badanie i ocenę ofert; III. Oddala oba odwołania w pozostałym zakresie. IV.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1791/19 obciąża Przystępującego po stronie Zamawiającego i Odwołującego i: 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2. zasądza od Przystępującego po stronie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 6.200,00 zł (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych 00/100) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego w postaci części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 3. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.617,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; V. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1807/19 obciąża Przystępującego po stronie Zamawiającego i Odwołującego i: 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2. zasądza od Przystępującego po stronie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 3.100,00 zł (słownie: trzy tysiące sto złotych 00/100) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego w postaci części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 3. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.617,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1791/19 KIO 1807/19 Uzasadnienie Uniwersytet Medyczny w Lublinie (dalej: „Zamawiający”), działające w imieniu własnym i innych jednostek Skarbu Państwa, prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zintegrowany System Informatyczny do zarządzania uczelnią”, zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 maja 2019 r., pod nr 2019/S 100-242513. 6 września br. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia - Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, OPTeam S.A. z siedzibą w Jasionce („Konsorcjum C”). 13 i 16 września br. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez: 1. wykonawcę Arcus Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (sygn. akt KIO 1791/19); 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie, Oxygen Information Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1807/19). Sygn. akt KIO 1791/19 Odwołujący zaskarżył wybór najkorzystniejszej oferty, będący skutkiem błędnej oceny oferty Konsorcjum C oraz Odwołującego, co doprowadziło do przyznania niewłaściwej liczby punktów w ramach Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”, podczas gdy prawidłowe ustalenie punktacji skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 Pzp przez błędną i niezgodną z ustalonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) kryteriami ocenę ofert skutkującą przyznaniem niewłaściwej liczby punktów Odwołującemu oraz Konsorcjum C w ramach Kryterium 4 oceny ofert „Doświadczenie zespołu”; 2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez ich niezastosowanie, a w konsekwencji wybór oferty, która obiektywnie nie jest ofertą najkorzystniejszą, bowiem ze względu na błędną ocenę ofert przeprowadzoną przez Zamawiającego i błędne ustalenie punktacji w ramach Kryterium 4 oceny ofert „Doświadczenie zespołu”, Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum C, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), zaniechał zaś wyboru oferty Odwołującego, która jest obiektywnie najkorzystniejszą ofertą złożoną w Postępowaniu, a tym samym uchybił obowiązkowi przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez dokonanie błędnej oceny oferty Odwołującego i przyznanie mu w ramach Kryterium 4 oceny ofert „Doświadczenie zespołu” 13,33 pkt, podczas gdy oferta ta powinna otrzymać w przedmiotowym kryterium 20 pkt; 4. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2019, poz. 1010 j.t.), zwanej dalej „Znk”, przez uznanie, że wykaz osób zawarty w ofercie Konsorcjum C stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk i zaniechanie odtajnienia tych informacji; 5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w wykazie osób złożonym przez Konsorcjum C; 3. udostępnienia Odwołującemu do wglądu wykazu osób załączonego do oferty Konsorcjum C; 4. przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert; 5. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przy zastosowaniu właściwych obiektywnie ocen ofert złożonych w ramach Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”, a w konsekwencji dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący stwierdził, że analizując sposób dokonania oceny ofert uznał, że Zamawiający dokonał jej w sposób wadliwy, skutkujący przyznaniem niewłaściwej liczby punktów Odwołującemu oraz Konsorcjum C w ramach Kryterium 4 oceny ofert „Doświadczenie zespołu” oraz dokonał wyboru oferty, która obiektywnie nie jest ofertą najkorzystniejszą. Po pierwsze, w Rozdziale XVII ust. 2 SIWZ zawierającym opis kryteriów oceny ofert i zasady przyznawania punktów Zamawiający wskazał, że za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta (spośród ofert nieodrzuconych) zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów w kryteriach: cena (waga - 60), dostępność i działanie Obszarów funkcjonalnych Systemu przez stronę www (waga - 15), cena osobodnia pracy programisty/konsultanta/szkoleniowca (waga - 5) oraz doświadczenie zespołu (waga - 20). Ocena w Kryterium 4 - „Doświadczenie zespołu” prowadzona miała być zgodnie z wyliczeniami uzyskanymi z zastosowaniem przez Zamawiającego poniższego wzoru: D = (Db/Dw) x 20 gdzie: D - liczba punktów uzyskanych przez ocenianą (badaną) ofertę; Db - suma punktów z oferty ocenianej; Dw - suma punktów z oferty, która otrzymała najwyższą sumę punktów wśród ofert. Zamawiający wskazał, ze doświadczenie zespołu będzie oceniane następująco: 1. W ramach kryterium „Doświadczenie zespołu” ocenie podlega dodatkowe doświadczenie następujących osób: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalista ds. systemu klasy ERP oraz architekt systemów IT, o których mowa w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ; 2. Doświadczenie wykazane w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu (obligatoryjne), wskazane w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4, nie będzie podlegało punktacji; 3. Ocena zostanie dokonana na podstawie informacji zawartych w pkt 4 „Formularza oferty”, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ; 4. Wykonawca otrzyma punkty wg następującego schematu: 0 pkt. - w sytuacji, gdy wykonawca nie przedstawi żadnego dodatkowego doświadczenia personelu ponad wymagane przez Zamawiającego lub nie wypełni chociażby jednej w wymienionych w pkt 4 Formularza oferty danych, tj. liczby dodatkowych projektów, nazw projektów, podmiotów na rzecz których realizowane były projekty, zakresu (przedmiotu) projektów oraz wartości projektów (nie skutkuje odrzuceniem oferty); 1 pkt (maksymalnie 3 pkt) - za każdy jeden dodatkowy projekt, polegający na udziale jako specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia/specjalista ds. systemu klasy ERP/architekt systemu IT w oddzielnym dodatkowym zrealizowanym projekcie polegającym na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości min. 1.500.000 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł), W ww. kryterium oferta może otrzymać maksymalnie: 20 pkt Odwołujący podkreślił, że przedmiotem oceny są zrealizowane projekty z udziałem poszczególnych osób, a nie tylko udział poszczególnych osób w realizacji projektu, co ma o tyle istotne znaczenie, że punkty za zrealizowanie projektu można dostać tylko w sytuacji, gdy projekt z udziałem poszczególnych osób został zrealizowany (co może być jedynie interpretowane, że wykonany z należytą starannością i odebrany), zgodnie z regułą 1 projekt = 1 punkt, a nie 1 projekt = 3 punkty. Ponadto zgodnie z literalnym brzmieniem postanowień SIWZ ocenie mogą podlegać maksymalnie 3 projekty, a nie maksymalnie 9 projektów. Oznacza to, że bez względu na liczbę projektów wymienionych w pkt IV.3 Formularza ofertowego, ocenie i punktacji będą podlegać tylko 3 z nich. O powyższym świadczy okoliczność, że punkty (od 1 pkt do 3 pkt) można otrzymać „za każdy jeden dodatkowy projekt, polegający na udziale jako specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia/specjalista ds. systemu klasy ERP/architekt systemu IT w oddzielnym dodatkowym zrealizowanym projekcie polegającym na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości min. 1.500.000 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł)”. Przyjęcie stanowiska, jakoby należało uzupełnić wszystkie wskazane miejsca w pkt IV.3 Formularza oferty czyli przedstawić 9 ofert wiązałoby się z innym sformułowaniem wymagań. Wówczas Zamawiający musiałby zamieścić treść w następujący sposób: 1 pkt (maksymalnie 9 pkt) - za każdy jeden dodatkowy projekt, a SIWZ wyraźnie stanowi w kryterium, że punkty przyznawane są wedle zasady - 1 pkt - 1 projekt a maksymalnie wykonawca może uzyskać 3 pkt. Zatem nie jest możliwe by Db (suma punktów z oferty ocenianej), czy Dw (suma punktów z oferty, która otrzymała najwyższą sumę punktów wśród ofert) wynosiła więcej niż 3 skoro dopuszczalnymi wielkościami (Db i w rezultacie Dw) są: 0, 1, 2, 3. Odwołujący stwierdził, że wskazanie przez wykonawcę więcej niż 3 projektów jest wprawdzie dopuszczalne, jednakże ocenie i punktacji w zakresie Kryterium 4 mogą podlegać maksymalnie 3 projekty. Tymczasem Zamawiający punktował 9 projektów w przypadku Konsorcjum C, a Odwołującemu - 6 projektów. Liczba uzyskanych punktów zgodna jest z przyjętymi zasadami co do końcowego wyniku punktowego, tj. w ramach Kryterium 4 można było uzyskać max. 20 punktów, jednakże sposób obliczenia jest niezgodny z przedstawionym przez Zamawiającego wzorem, bowiem suma punktów z oferty ocenianej nie może być większa niż 3, gdyż ocenie podlegają maksymalnie 3 projekty, jak i suma punktów z oferty, która otrzymała najwięcej punktów nie może być większa niż 3, ponieważ ocenie podlegają maksymalnie 3 projekty. Mając na względzie powyższe stwierdzić należy, że dokonanie w sposób prawidłowy przez Zamawiającego obliczeń zgodnie ze stworzonym przez niego wzorem, gdzie Db nie może być większa niż 3 doprowadzi do zmiany liczby punktów otrzymanych przez Odwołującego oraz Konsorcjum C, a w rezultacie wpłynie na wynik przetargu, bowiem oferta Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą. Po drugie, zgodnie z treścią Rozdziału IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ po zmianach_2 o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej, tj. Zamawiający uzna, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego minimum: 1. specjalistę ds. systemu obsługi procesu kształcenia (1 osoba), posiadającego następujące kwalifikacje: przynajmniej 3-letnie, licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych projektach informatycznych polegających na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego wspomagającego zarządzanie procesami dydaktycznymi zawierającego minimum jeden moduł webowy o wartości min. 1.500.000 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł); 2. specjalistę ds. systemu klasy ERP (1 osoba), posiadającego następujące kwalifikacje: przynajmniej 3-letnie, licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych projektach informatycznych polegających na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP zawierającego minimum jeden moduł webowy o wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł); 3. architekta systemów IT (1 osoba), posiadającego następujące kwalifikacje: przynajmniej 3-letnie, , licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych projektach polegających na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł). Zdolność zawodowa ww. specjalistów jest uwzględniana dwukrotnie, ponieważ stanowi potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (obligatoryjne), o czym mowa wyżej, a ponadto - zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVII ust. 2 - zdolność zawodowa doświadczenie zespołu jest punktowane w ramach Kryterium nr 4 (str. 31 SIWZ) przy zachowaniu następujących zasad: 1. W ramach kryterium „Doświadczenie zespołu” ocenie podlega dodatkowe doświadczenie następujących osób: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalista ds. systemu klasy ERP oraz architekt systemów IT, o których mowa w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit. b) tiret 2. 3 i 4 SIWZ; 2. Doświadczenie wykazane w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu (obligatoryjne), wskazane w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4, nie będzie podlegało punktacji. Językowa wykładnia postanowień SIWZ w zakresie zasad zaliczania doświadczenia zawodowego: specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalisty ds. systemu klasy ERP oraz architekta systemów IT, do kategorii dodatkowego doświadczenia zawodowego w ramach Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”, prowadzi do wniosku, że aby wykonawca uzyskał punkty w ramach Kryterium 4 ww. osoby muszą spełniać warunki określone w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ oraz punktacji nie podlega doświadczenie wykazane w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (obligatoryjne), wskazane w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4. Zamawiający ustalił bowiem kryterium minimalne posiadanego doświadczenia zawodowego na poziomie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz kryterium dodatkowe podlegające punktacji i stanowiące składnik sumy punktów (bilansu punktów) decydujący o wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie może jednakże budzić wątpliwości, że osoby wskazane jako mogące zrealizować Kryterium 4 Doświadczenie zawodowe: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalista ds. systemu klasy ERP oraz architekt systemów IT, muszą spełniać wymagania ogólne o czym świadczy literalna treść postanowienia SIWZ: „W ramach kryterium „Doświadczenie zespołu” ocenie podlega dodatkowe doświadczenie następujących osób: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia\ specjalista ds. systemu klasy ERP oraz architekt systemów IT, o których mowa w rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ.” Powyższe potwierdza też kolejny punkt SIWZ wykluczający dwukrotne „wykorzystanie” jednego doświadczenia zawodowego, tj. „Doświadczenie wykazane w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (obligatoryjne), wskazane w rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4, nie będzie podlegało punktacji”. Mając powyższe na względzie oczywistym jest, że Zamawiający naruszył przepisy Pzp uwzględniając w punktacji w zakresie Kryterium 4 Doświadczenie zawodowe Konsorcjum C, nie spełniające przesłanek określonych w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ, tj. „przynajmniej 3-letnie, licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych projektach polegających na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł)”. Odnosząc się do wskazanych wymogów okres „ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin składania ofert”, w związku z ostatecznym określeniem terminu składania ofert na dzień 14 sierpnia 2019 r., obejmuje okres od dnia 14 sierpnia 2014 r. do dnia 14 sierpnia 2019 r. Ponadto ocenie podlegają jedynie projekty „zrealizowane”, tj. zakończone. Wskazane przesłanki muszą być wypełnione kumulatywnie. Konsorcjum C przedstawiło w Formularzu ofertowym w ramach prezentowania Doświadczenia zawodowego w Kryterium 4 co najmniej 5 projektów, które nie spełniają określonych przez Zamawiającego w SIWZ warunków, tj.: 1. Projekt pn.: „Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego do Zarządzania Uczelnią” - PWSTE w Jarosławiu Zgodnie z udzielonymi informacjami przez Państwową Wyższą Szkołę Techniczno-Ekonomiczną w Jarosławiu realizacja ww. projektu odbywała się w latach 2010-2011, zaś odbioru końcowego przedmiotu umowy dokonano dnia 30 września 2011 r. 2. Projekt pn.: „Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego do Zarządzania Uczelnią” - Uniwersytet Medyczny w Lublinie Z przedstawionego przez Comarch S.A. case study „Rozwiązania dla administracji publicznej. Comarch Egeria Edukacja. Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego Comarch Egeria Edukacja w Uniwersytecie Medycznym w Lublinie” wynika, że „prace wdrożeniowe rozpoczęły się w listopadzie 2008 r. i zakończyły ostatecznie 30 września 2010 r., 3 miesiące po terminie przewidzianym w umowie” (str. 2, akapit 2 opracowania). 3. Projekt pn.: „Wdrożenie Comarch w Uniwersytecie Szczecińskim Comarch ERP Egeria” Z przedstawionego przez Comarch S.A. case study wynika, że „wdrożenie zostało z sukcesem zakończone z końcem 2010 r. - po niemal 3 latach” (str. 2, akapit 4 in fine opracowania) 4. Projekt „Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP na rzecz Zamku Królewskim na Wawelu - Państwowych Zbiorów Sztuki” Zgodnie z udzieloną przez Zamek Królewski na Wawelu informacją z dnia 10 września 2019 r. w odpowiedzi na wniosek z dnia 6 września 2019 r. o udzielenie informacji publicznej o wdrażanym Zintegrowanym Systemie Informatycznym klasy ERP umowa została zawarta 23 maja 2017 r. i jest w trakcie realizacji. Nie dokonano odbioru końcowego przedmiotu umowy. Wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy ustalone na podstawie oferty wynosi, zgodnie z zawartą umową 4.860.799,43 zł brutto. Elementem przedmiotu umowy jest pisany na zamówienie moduł obsługi ruchu turystycznego (System RT) realizowany w technologii webowej. System RT, jako moduł pisany na zamówienie, nie posiada nazwy handlowej. 5. Projekt pn.: „Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego w PWSZ w Chełmie” Zgodnie z udzieloną przez Państwową Wyższą Szkołę Zawodową w Chełmie informacją z dnia 9 września 2019 r. o udostępnienie informacji publicznej PWSZ przekazała odpowiedzi na zadane pytania: - Czy którykolwiek z podmiotów wskazanych poniżej (samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami, np. w konsorcjum) dokonał u Państwa wdrożenia Zintegrowanego systemu informatycznego (Comarch Polska S.A., Comarch S.A., OPTeam S.A.)? Odp.: Tak, wdrożenia dokonał Comarch Polska S.A. - wykonawca oraz OPTeam S.A. - podwykonawca. - W jakim okresie było realizowane wdrożenie Zintegrowanego systemu informatycznego i kiedy została zwarta umowa? Odp.: Data zawarcia umowy - 29.01.2013 r. Okres realizacji umowy - od momentu podpisania do 30.06.2014r. - Kiedy dokonano odbioru końcowego przedmiotu umowy? Odp.: Odbiór końcowy - 25.06.2014 r. - Jakie było wynagrodzenie brutto wykonawcy? Odp.: 2.334.151,23 zł. Odwołujący z kolei przedstawił do oceny w Formularzu ofertowym wykonane projekty: Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP na rzecz spółki Elektrobudowa S.A., Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP na rzecz Ergom sp. z o.o., Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego wspomagającego zarządzanie uczelnią na rzecz Politechniki Poznańskiej. Projekty te zostały wpisane odnośnie warunku zdolności zawodowej architekta systemu IT oraz specjalisty ds. systemu klasy ERP. Nie ulega wątpliwości, że wskazane wyżej okoliczności wystarczają, aby zmienić punktację, co spowoduje, że oferta Odwołującego będzie uznana za ofertę najkorzystniejszą w Postępowaniu. Jest bezsporne, iż projekty wskazane przez Konsorcjum C są starsze niż 5 lat lub w trakcie wdrożenia - nie są zrealizowane, z tego względu Odwołujący kwestionuje liczbę przyznanych przez Zamawiającego punktów ofercie Konsorcjum C, bowiem przyznanie przez Zamawiającego Konsorcjum C 20 pkt w ramach Kryterium 4, zaś Odwołującemu 13,33 pkt nastąpiło niewątpliwie z naruszeniem art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Prawidłowe działanie Zamawiającego powinno polegać na przyznaniu Odwołującemu 20 pkt w ramach ww. kryterium. Wskazać należy, że Zamawiający określając w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ warunki udziału w Postępowaniu w zakresie warunku zdolności zawodowej wymagał m.in., by każda ze wskazanych osób: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalista ds. systemu klasy ERP oraz architekt systemów IT posiadała następujące kwalifikacje: przynajmniej 3-letnie, licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych projektach informatycznych. Wykazanie w tym obszarze konkretnych projektów, w których ww. osoby brały udział wyklucza uzyskanie za te projekty punktów w ramach Kryterium 4 oceny ofert „Doświadczenie zespołu”. Należy stwierdzić, że w ofercie Konsorcjum C nie zostało jednoznacznie wykazane, że projekty wskazane w zakresie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej nie są tożsame z projektami, które zostały wskazane przez Konsorcjum C w celu uzyskania punktów w ramach Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”. Uzasadnione wątpliwości budzi też fakt, czy Konsorcjum C spełniło warunki udziału w Postępowaniu w zakresie warunku zdolności zawodowej, bowiem wskazane przez nie projekty w ramach Kryterium 4 były wykonywane przed więcej niż 5 laty przed upływem terminu złożenia ofert, bądź nie zostały jeszcze zakończone. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że pismem z dnia 9 września 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że do informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum C jako tajemnica przedsiębiorstwa zalicza się: wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia/Dokumenty dotyczące osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Zastrzeżony wykaz osób zawiera informację o projektach zrealizowanych przez Konsorcjum C w ramach wykazania zdolności zawodowej. Ponadto, Konsorcjum C zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa również całość pisma informującego o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, co nie pozwala odnieść się Odwołującemu do przedstawionego uzasadnienia zastrzeżenia ww. informacji i w rezultacie w terminie do złożenia odwołania od czynności Zamawiającego nie jest możliwe sformułowanie ewentualnych dalszych zarzutów w tym zakresie, czy sformułowanie wniosku o odrzucenie oferty Konsorcjum C. Zatem utajnienie wykazu osób rzutuje zarówno na ocenę ilości uzyskanych punktów przez Konsorcjum C w Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”, jak i ocenę wystąpienia potencjalnych przesłanek do odrzucenia oferty Konsorcjum. Dokonując oceny ofert zamawiający powinien dokonać oceny prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Często bowiem faktycznym powodem zastrzeżenia informacji nie jest potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do utrudnienia konkurencji możliwości weryfikacji ofert. Badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających SIWZ należy do obowiązków zamawiającego. Zasadą jest, że oferty są jawne od chwili ich otwarcia (art. 96 ust. 3 Pzp). Z tego powodu zamawiający powinien niezwłocznie przystąpić do weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp. Jak wynika z tego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem KIO sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 Znk. Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych”. W ocenie Odwołującego Konsorcjum C nie wypełniło wszystkich przesłanek wynikających z art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 Znk. Konsorcjum C nie sprostało zwłaszcza wymogowi podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności, ponieważ nie przedstawiło dowodów na okoliczności, na których istnienie powołuje się w treści wyjaśnień do zastrzeżenia. Wykonawca powołuje się na istnienie klauzuli poufności wiążącej go z podmiotem trzecim, jednakże nie przedstawił na tę okoliczność żadnego dowodu. Gdyby wykonawca udowodnił istnienie tej okoliczności, co nie powinno stanowić problemu z uwagi na fakt, że dowód zawarcia takiej umowy powinien istnieć, można by uznać, że posługuje się on klauzulą poufności w celu wykazania przesłanek ustawowych. Jednakże stan faktyczny nie uzasadnia takiej tezy. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści niżej wskazanych dokumentów załączonych do odwołania: 1. Korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy pracownikiem Odwołującego a pracownikiem Państwowej Wyższej Szkoły Techniczno-Ekonomicznej w Jarosławiu („PWSTE”) z 9 września 2019 r. i pisma z PWSTE, stanowiących odpowiedź na pytania Odwołującego dotyczące wdrożenia przez Comarch S.A. zintegrowanego systemu informatycznego dla tej uczelni - dowody O1; 2. Opracowania własnego Comarch S.A. - „Rozwiązania dla administracji publicznej. Comarch Egeria Edukacja. Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego - Comarch Egeria Edukacja w Uniwersytecie Medycznym w Lublinie” - dowód O2; 3. Opracowania własnego Comarch S.A. - „Wdrożenie Comarch w Uniwersytecie Szczecińskim. Comarch Egeria” - dowód O3; 4. Korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy pracownikiem Odwołującego a pracownikiem Zamku Królewskiego na Wawelu z 3 i 10 września 2019 r. dotyczącej wdrożenia realizowanego na rzecz tej jednostki - dowody O4; Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie, Oxygen Information Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum S”), wnosząc o uwzględnienie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie: 1. uwzględnił zarzuty odwołania w części dotyczącej zastrzeżenia wykazu osób Konsorcjum C jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk i zaniechania odtajnienia tych informacji i w związku z powyższym Zamawiający zapowiedział odtajnienie tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnienie wykazu Odwołującemu oraz w zakresie błędnej i niezgodnej z kryteriami oceny ofert, skutkującej przyznaniem niewłaściwej liczby punktów Konsorcjum C w ramach Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”, w odniesieniu do doświadczenia specjalisty ds. systemów klasy ERP, polegającego na udziale w zrealizowanym projekcie „Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu Państwowych Zbiorów Sztuki”, wobec czego Zamawiający zapowiedział powtórne badanie i ocenę ofert oraz powtórzenie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej przez nieprzyznanie punktu za udział specjalisty w wyżej wymienionym niezrealizowanym w całości projekcie; 2. wniósł o oddalenie odwołania w pozostałem części. Odnośnie zarzutu niewłaściwie przyznanej liczby punktów, przez przyjęcie maksymalnej liczby 9 a nie 3 pkt Zamawiający przytoczył wynikające z SIWZ zasady punktowania ofert w Kryterium 4 i zwrócił uwagę, że ocenie w ww. kryterium podlegało doświadczenie 3 specjalistów, potwierdzone udziałem w dodatkowych, innych niż wykazane jako obligatoryjnie wymagane, projektach. Z opisu przyznawania punktów w przedmiotowym kryterium wynika, że za udział w każdym dodatkowym projekcie osoby pełniące funkcję: specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia lub specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia lub architekta systemu IT, Zamawiający przyzna po 1 punkcie „nie więcej jednak niż 3 punkty”. Z tak określonego opisu wynika, że każda osoba pełniąca wskazaną funkcję, za każdy udział otrzyma po 1 punkcie, maksymalnie 3 punkty. Tym samym, każdy uczestnik Postępowania mógł uzyskać maksymalnie 9 punktów w tym kryterium (1 osoba x max 3 udziały x 3 osoby 9 pkt). Uzyskana w ten sposób liczba punków podlegała dalszej ocenie wg przyjętego w SIWZ wzoru. Intencją Zamawiającego było to, aby każdą konfigurację przyjąć za właściwą, czyli dowolną liczbę projektów nie większą niż 3 u dowolnej liczby specjalistów, nie większej niż 3. Dobitnym tego wyrazem jest konstrukcja Formularza ofertowego, w którym, w odniesieniu do każdego ze specjalistów, zawarto wskazanie, że ocenie podlegać będą maksymalnie trzy projekty. W konsekwencji argumentacja Odwołującego, jakoby zgodnie z literalnym brzmieniem postanowień SIWZ ocenie mogą podlegać maksymalnie 3 projekty, a nie maksymalnie 9 projektów, jest nietrafna. Nic nie przemawia za tym, aby uznać, że Zamawiający przyjmując w Formularzu ofertowym podział na 3 kluczowe funkcje w zespole i wskazując po 3 pola odpowiadające maksymalnej liczbie punktów w polu każdego specjalisty, miał zmierzać do tego aby, ostatecznie przyznać maksymalną liczbę 3 punktów łącznie. Zupełnie niezrozumiałą konstrukcję myślową stanowiłoby zarówno pozyskiwanie przez Zamawiającego jak i udzielanie przez wykonawców informacji o 9 projektach, z przekonaniem, że tylko 3 z nich de facto podlegać mogą ocenie i punktacji. Odnośnie zarzutu, że Zamawiający błędnie przyznał punkty za doświadczenie w realizacji projektów, wykonanych wcześniej niż w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, Odwołujący błędnie przyjął, że w ramach kryterium nr 4 „Doświadczenie zespołu”, doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia na stanowisku m.in. specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia oraz architekta systemów, miało być nabyte w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert. Wymagania Zamawiającego w zakresie Kryterium 4 oceny ofert „Doświadczenie zespołu” zawarte są w Rozdziale XVII SIWZ i opisane w sposób następujący: „1 pkt (maksymalnie 3 pkt) - za każdy jeden dodatkowy projekt, polegający na udziale jako specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia/specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia/architekt systemu IT w oddzielnym dodatkowym zrealizowanym projekcie polegającym na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł)”. Ani w opisie kryterium 4 ani w załączniku nr 2 - Formularz oferty, Zamawiający nie zawarł wymogu, że doświadczenie miało dotyczyć projektów zrealizowanych w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert. Tym samym nieuzasadniony jest zarzut, że Zamawiający błędnie przyznał punkty za doświadczenie zespołu za udział w kwestionowanych przez Odwołującego projektach. W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że w części innej niż uwzględniona, nie naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło Konsorcjum C. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Konsorcjum C do udziału w postępowaniu odwoławczym. Konsorcjum C wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie zakresie, a w pozostałej części - o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z 30 września 2019 r. Konsorcjum C przedstawiło następującą argumentację. Zdaniem Konsorcjum C Odwołujący błędnie interpretuje postanowienia SIWZ w zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie zespołu”, uznając że ocenie mogą podlegać maksymalnie 3 projekty, a nie maksymalnie 9. W jego ocenie z treści Rozdziału XVII SIWZ wprost wynika, że punktowany będzie każdy dodatkowy projekt polegający na udziale jako specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia/specjalista ds. systemu klasy ERP/architekt systemu IT w oddzielnym dodatkowym zrealizowanym projekcie. Zamawiający co prawda wprowadził limit maksymalnie 3 punktów, ale ten limit odnosił się do wykonania dodatkowych projektów przez poszczególnego specjalistę. Zamawiający przyznawał maksymalnie 3 punkty za dodatkowe projekty wskazane dla każdego ze specjalistów, a skoro punktowane było dodatkowe doświadczenie 3 specjalistów, to maksymalna liczba punktów, którą można było uznać w spornym kryterium wynosiła 9 punktów. Koresponduje to z pozostałą częścią dokumentacji przetargowej, w szczególności treścią Formularza ofertowego. Nie ma racji Odwołujący twierdząc, że nie trzeba było uzupełniać wszystkich miejsc wskazanych w pkt VI.3. Formularza oferty, aby uzyskać maksymalną ilość punktów w ramach kryterium „Doświadczenie zespołu”, skoro przewidziano w nim miejsce łącznie na 9 projektów. Kolejno, w ocenie Konsorcjum C Odwołujący błędnie interpretuje SIWZ także w zakresie okresu, w jakim badane jest posiadanie przez specjalistów dodatkowego doświadczenia w zrealizowanych projektach. Z SIWZ nie wynika bowiem, że wspomniani specjaliści muszą legitymować się dodatkowym 3-letnim doświadczeniem, liczonym w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia w którym upływa termin składania ofert. Po pierwsze, wniosku takiego nie można wyprowadzić - jak próbuje to czynić Odwołujący - ze sformułowania Rozdziału XVII SIWZ ust. 2 pkt 1, w części poświęconej opisowi spornego kryterium, który przy wymienianiu osób zawiera odniesienie do Rozdziału IX pkt 1.2.3. lit. b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ. Odniesienie to oznacza tylko odniesienie do nazwy funkcji, jaką pełniła określona osoba w SIWZ. Nie oznacza to odniesienia do całego opisu doświadczenia. Nadto, w treści SIWZ (Rozdział XVII ust. 2 pkt 4 tiret 2, Zamawiający wyraźnie sprecyzował, w jaki sposób będzie punktował dodatkowe doświadczenie osób. Punkty miały być przyznane za każdy jeden dodatkowy projekt, polegający na udziale jako określony specjalista w oddzielnym dodatkowym zrealizowanym projekcie polegającym na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy. W zasadach przyznawania punktacji nigdzie nie ma wskazania, że doświadczenie to ma być liczone w ciągu 5-ciu lat przed dniem składania ofert, Przedstawiona interpretacja koresponduje z pozostałymi postanowieniami SIWZ. Zgodnie z ust. IV pkt 3 Załącznika nr 2 do SIWZ - Formularza oferty wykonawcy składali oświadczenie, w którym wskazywali osoby wraz z doświadczeniem w nawiązaniu do kryterium nr 4 „Doświadczenie zespołu”. W Formularzu oferty Zamawiający wprost wskazał pod konkretnym specjalistą dodatkowe doświadczenie, jakim musi legitymować się określony specjalista. W formularzu ofertowym również nie mą wskazania. że doświadczenie to ma być liczone w ciągu 5-ciu lat przed dniem składania ofert, a zgodnie z Rozdziałem XVII ust. 2 pkt 3 SIWZ, ocena w zakresie kryterium „Doświadczenia zespołu” zostanie dokonana na podstawie informacji zawartych w pkt 4 Formularza oferty stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. Niezależnie od powyższego, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, Konsorcjum C podkreśliło, że nie może ponosić konsekwencji ewentualnych nieprecyzyjnych postanowień SIWZ, w oparciu i w zaufaniu do których działało. Wszelkie ewentualne niejasności i wątpliwości SIWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy. W odniesieniu do zawartych w odwołaniu uwag odnośnie wdrożenia zintegrowanego systemu informatycznego na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu - Państwowych Zbiorów Sztuki Konsorcjum C wskazało, że na projekt ten składa się oprogramowanie standardowe (obejmujące standardowy system ZSI klasy ERP, tj. m.in. moduły kadry i płace, kontrahenci, księgowość i finanse, sprzedaż, magazyny, zaopatrzenie mundurowe - Comarch ERP Egeria) i oprogramowanie dedykowane dla tego zamawiającego - System RT, tj. oprogramowanie specjalistyczne, wspomagające pracę na obszarze ruchu turystycznego. System RT jest specyficznym modułem wytworzonym specjalnie dla Zamku Królewskiego dla Wawelu mającym na celu zorganizowanie ruchu turystycznego na Wawelu. Do oprogramowania standardowego Comarch ERP Egeria Konsorcjum C, zgodnie z § 10 ust. 12 umowy, udzielało licencji. Natomiast w stosunku do Systemu RT Konsorcjum C ma obowiązek przekazać prawa autorskie w bardzo szerokim zakresie, powodującym że taki sam system RT nie może już zostać wdrożony przez nie na rzecz innego podmiotu. Umowa z Zamkiem Królewskim na Wawelu jest specyficzna, ponieważ obejmuje wdrożenie systemu ZSI klasy ERP na standardowych warunkach (tj. na warunkach licencjonowania), ale również wdrożenie osobliwego Systemu RT w sposób prowadzący do pozbycia się praw do tego systemu. Projekt jest jeszcze realizowany w zakresie oprogramowania dedykowanego - Systemu RT. W odniesieniu do oprogramowania Comarch ERP Egeria, Zamek Królewski na Wawelu dokonał testów i odbiorów modułów oprogramowania standardowego i przede wszystkim korzysta z nich produkcyjnie (obsługa finansowo-księgowa oraz kadrowo płacowa jest prowadzona w systemie Comarch Egeria i wszystkie rozliczenia i sprawozdania za rok 2018 były wykonane w powyższym systemie). O specyfice Umowy zawartej z Zamkiem Królewskim na Wawelu świadczy także to, że procedura odbiorowa została opisana w taki sposób, że Zamek Królewski na Wawelu może korzystać z oprogramowania Comarch ERP Egeria bez odebrania Systemu RT. Projekt realizowany na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu przewiduje w harmonogramie wdrożenie w pierwszej kolejności Comarch ERP Egeria, a następnie obsługi ruchu turystycznego (Systemu RT), przy tym nie przewiduje odbioru częściowego w zakresie Comarch ERP Egeria. Jest to jedyny powód, dla którego w chwili obecnej Konsorcjum C nie może wykazać się protokołem odbioru Comarch ERP Egeria. Comarch ERP Egeria działa jednak produkcyjnie, a Zamek Królewski na Wawelu z tytułu wykonanego zakresu prac uiścił na rzecz Comarch Polska S.A. wynagrodzenie przewyższające wartość referencyjną. Jednocześnie Konsorcjum C stwierdziło, że wskazanie projektu realizowanego na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu jako doświadczenia dla osoby było uzasadnione, ponieważ wymagania Zamawiającego w zakresie dodatkowego doświadczenia dla osoby są inne, niż wymagania dla wykonawcy w zakresie wykonanych usług. W przypadku projektu realizowanego na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu usługi w zakresie wdrożenia Comarch ERP Egeria zostały zakończone, a wskazane w Formularzu ofertowym osoby legitymują się odpowiednim doświadczeniem w zakresie wdrażania systemu ZSI i są zdolne wykonać przedmiotowe zamówienie. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia przez Zamawiającego wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazać należy, że Konsorcjum C prawidłowo zakwalifikowało wykaz osób jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W odniesieniu do danych osób skierowanych do realizacji zamówienia należy zauważyć, że Zamawiający wymaga wskazania osób legitymujących się określonym, szczegółowym doświadczeniem bowiem doświadczeniem w wysokobudżetowych projektach. Osoby z takim doświadczeniem są wysokiej klasy specjalistami i są poszukiwane na rynku informatycznym. Rynek informatyczny jest specyficznym rynkiem usług charakteryzującym się szybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie koniecznością dysponowania wykwalifikowaną kadrą specjalistów. Dysponowanie wykwalifikowaną kadrą specjalistów, a także informacje o ich doświadczeniu (przez wskazanie m.in. nazwy realizowanego projektu, co może umożliwić identyfikację tych osób) mają znaczenie gospodarcze dla Konsorcjum C i wymagają ochrony. Dla podmiotów świadczących usługi na rynku informatycznym o sile tego podmiotu przesądzają ludzie, gdyż na rynku tego rodzaju usług poszukiwani są przede wszystkim wysokiej klasy specjaliści. Powoduje to konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o jej zasobach kadrowych. Wysoka potrzeba ochrony tych informacji wynika także z uwagi na występujące na rynku IT ryzyko „podkupienia” specjalistów przez konkurencję. Nierzadkie są przypadki w których konkurencja pozyskała dla własnych potrzeb i prowadzonej działalności pracowników innego podmiotu, posiadającego odpowiednie doświadczenie i wiedzę. Z uwagi na powyższe, dane osób skierowanych do realizacji zamówienia, które legitymują się wymaganym w SIWZ doświadczeniem stanowią tajemnicę gospodarczą Konsorcjum C. Zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymagają także pozostałe informacje związane z nazwą projektu, w którym osoba ta brała udział, nazwa zamawiającego i przedmiotu zamówienia, po których można by było zidentyfikować osoby skierowane do realizacji zamówienia, Konsorcjum C stwierdziło, że podjęło niezbędne czynności do zachowania w poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Sposób postępowania z informacjami został określony w Polityce bezpieczeństwa informacji, zaś pracownicy zostali zobowiązani do zachowania w ścisłej tajemnicy informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zarówno na podstawie zawartych umów o pracę, jak również na podstawie Regulaminu pracy. Konsorcjum C przywołało brzmienie odpowiednich postanowień z ww. dokumentów. Na rozprawie strony i wykonawcy przystępujący do postępowania odwoławczego podtrzymali zreferowane powyżej stanowiska w sprawie. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy przedstawicielem Odwołującego a pracownikiem Uniwersytetu Szczecińskiego z 20 września 2019 r. - na okoliczność daty zawarcie umowy pomiędzy uczelnią a Comarch S.A. i jej wartości (dowód O5). Konsorcjum S wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1. wyciągu z wykazu usług złożonego przez Comarch Polska S.A. w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia dla Wyższej Szkoły Oficerskiej Wojsk Lądowych we Wrocławiu - dowód PS1; 2. korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy przedstawicielem Odwołującego a pracownikiem Państwowej Wyższej Szkoły Techniczno-Ekonomicznej w Jarosławiu z 9 września br. wraz z załącznikiem - dowody PS2 (dowody tożsame z dowodami O1); 3. korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy pracownikiem Odwołującego a pracownikiem Zamku Królewskiego na Wawelu z 3 i 10 września 2019 r. dotyczącej wdrożenia realizowanego na rzecz tej jednostki - dowody PS3 (dowody tożsame z dowodami O4); na okoliczność dat realizacji zamówień stanowiących doświadczenie Konsorcjum C oraz zakresu projektu realizowanego na rzecz Zamku królewskiego na Wawelu. Konsorcjum C wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy przedstawicielem Konsorcjum C a pracownikiem Zamku Królewskiego na Wawelu z 26 września br. - na okoliczność korzystania przez Zamek Królewski na Wawelu ze Zintegrowanego Systemu Informatycznego Comarch Egeria (dowód PC1). Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami, oferty Odwołującego i Konsorcjum C, wykazu osób złożonego przez Konsorcjum C wraz z uzasadnieniem objęcia informacji w nim zawartych tajemnicą przedsiębiorstwa, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, wezwania Konsorcjum C z 18 września 2019 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie zarzutów przedstawionych w odwołaniu wraz z odpowiedzią z 19 września br. oraz dokumentów załączonych do odwołania i pism procesowych, jak również dokumentów przedstawionych na rozprawie. Nieprawidłowa ocena zasadności objęcia przez Konsorcjum C tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazie osób W ocenie składu orzekającego potwierdził się zarzut nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego informacji zawartych w złożonym przez Konsorcjum C wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia, będącej efektem nieuprawnionego uznania, że doszło do wykazania przez Konsorcjum C przesłanek uzasadniających ochronę ww. informacji. Tym samym, zdaniem Izby, doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Znk. Tytułem przypomnienia wskazać należy, że na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które jest co do zasady jawne (zob. art. 8 ust. 1 Pzp) ochronie podlegają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykazane zostanie przez podmiot, który z ochrony takiej chce skorzystać, że zastrzegane informacje posiadają status tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 Znk. W odniesieniu do kluczowej w płaszczyźnie omawianego zarzutu kwestii interpretacji pojęcia „wykazania” skład orzekający odsyła do internetowego słownika języka polskiego (), zgodnie z którym mianem „wykazania” określa się „uzewnętrznienie czegoś”, „ujawnienie istnienia czegoś”, „przedstawienie czegoś w sposób przekonujący”, z kolei „wykazać się” oznacza „udowodnić, że ma się określone kwalifikacje, umiejętności, cechy”, czy „okazać dokumenty potwierdzające coś”. Wydawać mogłoby się zatem, że pod pojęciem „wykazania” kryje się synonim pojęcia „udowodnienia”, co jednak jest zbyt daleko idącym uproszczeniem. Gdyby bowiem tak było, to w przepisie art. 8 ust. 3 Pzp ustawodawca nałożyłby na wykonawcę wprost obowiązek udowodnienia (innymi słowy przedstawienia dowodów) okoliczności z art. 11 ust. 2 Znk. Oznacza to, że wykazywaniu charakteru zastrzeganych informacji nie przeczy składanie przez wykonawcę oświadczeń o określonej treści. Wiarygodności takich oświadczeń zależy jednak od okoliczności, na potwierdzenie których są składane. Inaczej należy bowiem traktować, np. kwestię wykazania organizacyjnego charakteru zastrzeganej informacji, a inaczej - wykazanie, że w stosunku do takiej informacji podjęto, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Działania takie polegają na stosowaniu fizycznych, bądź prawnych środków ochrony, do których przykładów zalicza się przechowywanie informacji w zabezpieczonych przed nieuprawnionym dostępem miejscach, monitoring, dbałość o szczelność systemów teleinformatycznych (środki fizyczne), zawieranie umów o zakazie konkurencji, o zachowaniu w poufności informacji przekazywanych kontrahentom w stosunkach handlowych, czy wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji (środki prawne). Wynika z tego, że środki natury prawnej zmaterializowane są w różnych dokumentach, które mogą podlegać ocenie w ramach postępowania dowodowego przed Izbą. W tym aspekcie wykazanie okoliczności należy zasadniczo zrównać z jej udowodnieniem. W przedmiotowej sprawie wspomnianego powyżej elementu zabrakło. Uzasadniając potrzebę zastrzeżenia wykazu osób (Izba sygnalizuje przy tym, że wobec uwzględnienia w sprawie KIO 1807/19 zarzutu nieprawidłowej oceny informacji zawartych w złożonym przez Konsorcjum C uzasadnieniu zastrzeżenia wykazu osób i braku w tym zakresie sprzeciwu Konsorcjum C, odpadła podstawa ochrony tych informacji w związku ze sporządzaniem uzasadnienia orzeczenia) Konsorcjum C wskazało na zasady określone w Polityce Bezpieczeństwa Grupy Comarch (dokument w wersji 4.26B obowiązujący od 18 maja 2015 r.), tym niemniej dokumentu takiego nie przedstawiło (zob. uzasadnienie zastrzeżenia pismo z 13 sierpnia 2019 r.). Jest to tym bardziej istotne, że w znowelizowanej przesłance z art. 11 ust. 2 Znk, odnoszącej się do podejmowania działań w celu zachowania w poufności zastrzeganych informacji uwypuklono element zdatności podejmowanych działań do realizacji celu jakim jest ochrona informacji przed niepowołanym dostępem, na co wskazuje sformułowanie, że działania mają być podejmowane przy zachowaniu należytej staranności. Jako że ocena spełniania tej przesłanki należy do zamawiającego weryfikującego zasadność dokonanego przez wykonawcę wyłączenia jawności określonych informacji, nie może się ona opierać wyłącznie na zapewnieniach, czy deklaracjach odnośnie użyteczności zastosowanych przez wykonawcę środków ochrony. W przedmiotowej sprawie dodatkowym uzasadnieniem takiego zapatrywania jest również okoliczność, że - jak wynika z uzasadnienia zastrzeżenia wykazu osób - „Szczegółowe opisy konkretnych realizacji poszczególnych elementów bezpieczeństwa znajdują się w dedykowanych procedurach, zaleceniach, instrukcjach i formularzach Polityki Bezpieczeństwa”. Pozbawiając Zamawiającego faktycznej możliwości oceny poruszonych w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazu osób aspektów dotyczących sposobów ochrony informacji Konsorcjum C nie wykazało spełniania przesłanki podejmowania, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania ich w poufności. Niezależnie od powyższego skład orzekający wskazuje jeszcze na kwestię wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Analiza argumentów przytoczonych na str. 3-4 uzasadnienia zastrzeżenia - pisma z 13 sierpnia 2019 r. - nakazuje przyjąć, że potwierdzeniem wartości gospodarczej informacji o osobach ujętych w wykazie jest funkcjonująca na rynku usług informatycznych nieuczciwa praktyka przejmowania pracowników przez konkurencję (ang. employee poaching), której to Konsorcjum C się obawia. Abstrahując od okoliczności, że ani w tej, ani w żadnej innej sprawie rozstrzyganej przez Izbę w tym składzie, w której rzeczony argument się pojawił, nie przedstawiono jakichkolwiek dowodów na istnienie takiego procederu (wykonawcy nań się powołujący traktują go i przedstawiają Izbie jako zjawisko powszechnie znane - fakt notoryjny), to należy zwrócić uwagę na równoległe istnienie innego procesu typowego dla współczesnego rynku pracy jakim jest fluktuacja kadr, który w skutkach jest identyczny z podkupieniem pracownika, jako że każdy z nich powoduje zmianę pracodawcy. Ogólnikowe sformułowania zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji podanych w wykazie osób nie pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie którego z tych zjawisk w istocie obawia się Konsorcjum C oraz na jakich przesłankach jego obawy się zasadzają. Warto przy tym zaznaczyć, że niezależnie od tego, którego z tych procesów pracodawca doświadcza, jest on w posiadaniu instrumentów niezbędnych ich przeciwdziałaniu, bardziej adekwatnych niż czynienie odstępstw od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w postaci możliwości zawierania z pracownikami umów o zakazie konkurencji, czy kształtowania ich wynagrodzeń na odpowiednim poziomie. Przedstawioną powyżej krytyczną ocenę argumentów podniesionych w uzasadnieniu objęcia informacji z wykazu osób tajemnicą przedsiębiorstwa potwierdza również dodatkowe wezwanie Zamawiającego z 18 września br. do ustosunkowania się przez Konsorcjum C do „ewentualnego odtajnienia [...] zastrzeżonych przez Konsorcjum informacji”. Potrzebę takiego wezwania Konsorcjum C tłumaczyło stanowiskiem wyrażonym w opinii UZP pn.: „Tajemnica przedsiębiorstwa w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r.”, z której wynika m.in. dopuszczalność przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego odnośnie podstaw zastrzeżenia określonych informacji. Jakkolwiek skład orzekający generalnie z takim stanowiskiem się zgadza, to jednak zauważa, że ad casum wspomniane wezwanie służyło nie tyle rozwianiu wątpliwości Zamawiającego, ile stworzeniu Konsorcjum C możliwości przedstawienia właściwej (pogłębionej, rzeczowej) argumentacji. Zamawiający powołał się wprawdzie w treści wezwania na wątpliwości powstałe podczas analizy zasadności objęcia informacji z wykazu osób tajemnicą przedsiębiorstwa, jednak wątpliwości tych w żaden sposób nie skonkretyzował. W konsekwencji celem dodatkowych wyjaśnień wykonawcy stało się niejako uzupełnienie wcześniejszej argumentacji, chociażby o stwierdzenia odnoszące się do treści klauzul poufności w zawieranych z pracownikami umowach. Mając na uwadze fakt, że badanie skuteczności zastrzeżenia informacji przekazywanych przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest elementem badania oferty, konieczne stało się unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum C z jednoczesną zmianą kwalifikacji zastrzeżonych informacji i obowiązkiem ponownego badania i oceny ofert, o czym orzeczono w pkt II sentencji wyroku. Nieprawidłowa ocena oferty Odwołującego w kryterium nr 4 - „Doświadczenie zespołu” Zarzut nie potwierdził się. Przedmiotem sporu była de facto liczba podlegających ocenie w tym kryterium dodatkowych projektów z udziałem specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalisty ds. systemu klasy ERP oraz architekta systemów IT. W ocenie składu orzekającego przedstawiona przez Zamawiającego i Konsorcjum C interpretacja spornych postanowień SIWZ była prawidłowa, co oznacza, że ocenie w tym kryterium podlegały maksymalnie po trzy dodatkowe projekty dla każdego z ww. specjalistów, co łącznie daje dziewięć projektów. Wynika to z następujących okoliczności. Po pierwsze, w Rozdziale XVII ust. 2 SIWZ, w części poświęconej przedmiotowemu kryterium, w pkt 1 znalazło się wskazanie na trzech specjalistów. Po drugie - w pkt 4 stanowiącym opis sposobu przyznawania punktacji w omawianym kryterium Zamawiający podał, że wykonawca otrzyma jeden punkt (a maksymalnie trzy punkty) za każdy jeden dodatkowy projekt polegający na udziale jako specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia/specjalista ds. systemu klasy ERP/architekt systemu IT. Po trzecie, w treści wzoru formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, w części IV ust. 3 lit. a-c wskazano na wzmiankowanych specjalistów, a pod opisem oczekiwanego doświadczenia każdego z nich (podkreślenie Izby) pozostawiono wykonawcy miejsce na wskazanie projektów z pouczeniem, że ocenie podlegać będą maksymalnie trzy projekty. Powyższe, w przekonaniu składu orzekającego, niezbicie dowodzi, że komplet punktów w tym kryterium mógł uzyskać wyłącznie wykonawca, który dla każdego ze wspomnianych specjalistów wskazał po trzy projekty (łącznie - 9), które spełniały wymagania opisane w SIWZ. Z uwagi na przedstawione powyżej zapatrywania Izba orzekła, jak w pkt III sentencji wyroku. Nieprawidłowa ocena oferty Konsorcjum C w kryterium nr 4 - „Doświadczenie zespołu” Przedmiotowy zarzut okazał się bezpodstawny. Zarzut dotyczył faktycznie zakresu odesłania zawartego w Rozdziale XVII ust. 2 pkt 2 (w części dotyczącej kryterium nr 4), tj. czy opis kryterium należy odnosić do pełnej treści odpowiadającego mu warunku udziału w Postępowaniu, uwzględniającej jak dawno doświadczenie zostało zdobyte. W tym względzie, jakkolwiek Zamawiający słusznie przyznał, że to postanowienie może rodzić problemy interpretacyjne, to pkt 4 określający zasady przyznawania punktów w tym kryterium nie pozostawiał wątpliwości, że w przeciwieństwie do treści warunku udziału w Postępowaniu, sporne kryterium nie odsyłało do czasokresu, w którym specjaliści mieli nabyć punktowane doświadczenie. Tym samym Izba odmówiła wiarygodności załączonym do odwołania dowodom O1-O4, jak również przedstawionym przez Konsorcjum S dowodom PS1-PS3, jako opartym na wybiórczej interpretacji postanowień SIWZ. Co zaś dotyczy dowodu O5, to został on przez Izbę pominięty, jako że powołano go celem wykazania okoliczności, której Odwołujący nie poruszył we wniesionym odwołaniu (wartość zamówienia zrealizowanego na rzecz Uniwersytetu Szczecińskiego). Dodatkowo, w odniesieniu do doświadczenia nabytego przez wskazanego przez Konsorcjum C specjalistę ds. systemu klasy ERP przy realizacji zamówienia na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu - Państwowych Zbiorów Sztuki, skład orzekający uznał, że w świetle opisu kryterium nr 4 nie było przeszkód do uznania tego projektu za zrealizowany. Z dowodu PC1 wynika bowiem, że ten zamawiający korzysta już z dostarczonego mu systemu, wobec czego - niezależnie od formalnego braku potwierdzenia zakończenia realizacji tego zamówienia (odbioru końcowego, do którego Zamawiający się w SIWZ nie odnosił) - Konsorcjum C spełniało kwestionowany przez Odwołującego wymóg zrealizowania projektu. Co więcej, z dokumentów załączonych do wyjaśnień Konsorcjum C z 19 września 2019 r. (dowód Z2 ze sprawy KIO 1807/19), stanowiących odpowiedź na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego po wniesieniu odwołań (dowód Z1), wynika, że Przystępujący po stronie Zamawiającego otrzymał wynagrodzenie za realizację omawianego wdrożenia (dokumenty oznaczone jako dowody Z5 w sprawie KIO 1807/19). W konsekwencji orzeczono jak w pkt III sentencji wyroku. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego O kosztach postępowania odwoławczego (pkt IV sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego wyniku, a to na podstawie przepisów art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.), zwanego dalej „Rozporządzeniem”. Przepisy te wyrażają zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, która stanowi niejako dopełnienie szczegółowych zasad rozliczania kosztów postępowania odwoławczego, wynikających z art. 186 ust. 6 Pzp i § 5 ust. 1-3 Rozporządzenia. Należy przy tym zauważyć, że żaden z przepisów regulujących koszty postępowania odwoławczego nie odnosi się stricte do sytuacji zaistniałej w przedmiotowej sprawie. Zamawiający uwzględnił bowiem jeden z trzech zarzutów odwołania, wobec czego Konsorcjum C zgłosiło sprzeciw, który okazał się nieuzasadniony. Z kolei w pozostałym, nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie, odwołanie zostało w całości oddalone. W konsekwencji skład orzekający uznał, że kosztami postępowania w tej sprawie należy obciążyć zarówno Konsorcjum C, jak i Odwołującego, przy czym - zważywszy na trzy zarzuty podniesione w odwołaniu, z których jeden okazał się zasadny (zarzut, od którego uwzględnienia wniesiony został sprzeciw) - Izba uznała, że Odwołującemu należy się od Konsorcjum C zwrot trzeciej części kosztów postępowania odwoławczego. W pozostałym zakresie spór w całości wygrał Zamawiający, wobec czego należało zasądzić na jego rzecz kwotę wynagrodzenia pełnomocnika w pełnej wysokości, z uwzględnieniem kwoty opłaty skarbowej. Sygn. akt KIO 1807/19 Odwołujący zaskarżył: 1. dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum C, mimo, że: 1.1. Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, co stanowi podstawę do wykluczenia z Postępowania, czego Zamawiający zaniechał; 1.2. Konsorcjum C nie wykazało spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia wobec wszystkich jego członków; 1.3. Konsorcjum C nie złożyło oferty najkorzystniejszej w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert, 2. zaniechanie wezwania Konsorcjum C do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw wykluczenia wobec wszystkich członków konsorcjum; 3. zaniechanie odtajnienia treści oferty Konsorcjum C w zakresie w jakim została ona utajniona niezgodne z przepisami. Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum C z Postępowania, a zamiast tego, dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wprowadziło Zamawiającego w błąd co spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie: 1.1. zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ, tj. posiadania doświadczenia przy wykonaniu minimum jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 2.000.000 zł brutto, polegającej na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, wykorzystywanego przez nie mniej niż 200 użytkowników, zawierającego minimum 3 moduły: Finanse - Księgowość, Kadry Płace, Controling, przez wskazanie Zamawiającemu, że: 1.1.1. wykonane w okresie od 18 lutego 2013 r. do 28 listopada 2014 r. wdrożenie systemu na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie o wartości podanej przez Konsorcjum w treści Wykazu usług dotyczyło wyłącznie systemu klasy ERP, w sytuacji, gdy podana wartość dotyczyła całego wdrożonego Zintegrowanego Systemu Informatycznego, którego jedynie elementem był system klasy ERP (obok systemu EOD oraz MKZA), a także platformy sprzętowej oraz licencji bazodanowej, przez co nieprawdziwą jest informacja, że: zintegrowany System Informatyczny, o którym mowa w referencjach wydanych przez Uniwersytet HumanistycznoPrzyrodniczy w Częstochowie to w całości wyłącznie system klasy ERP oraz, że wartość wdrożonego systemu klasy ERP wynosiła 2.565.158,25 zł; 1.1.2.wykonane w okresie od 31 lipca 2013 r. do 2 marca 2015 r. wdrożenia systemu na rzecz Akademii Wojsk Lądowych im. gen. T. Kościuszki wykorzystywanego przez liczbę użytkowników podanych przez Konsorcjum C w treści Wykazu usług dotyczyło wyłącznie systemu klasy ERP, w sytuacji, gdy podana ilość użytkowników dotyczyła całego wdrożonego Zintegrowanego Systemu Informatycznego, którego jedynie elementem był system klasy ERP (obok m.in. systemu dziekanatowego), przez co nieprawdziwą jest informacja, że ilość użytkowników wykorzystująca system klasy ERP przekracza 200, 1.2. zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret drugie SIWZ, tj. posiadania doświadczenia przy wykonaniu pięciu e-usług, każda co najmniej na 4 poziomie dojrzałości, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.000.000 PLN brutto, przez wskazanie Zamawiającemu, że Wykonawca OPTeam („Wykonawca O”) w okresie od 29 sierpnia 2014 r. do 15 sierpnia 2015 r. wdrożył 5 e-usług co najmniej na 4 poziomie dojrzałości na rzecz Politechniki Rzeszowskiej podanych w treści wyjaśnień z dnia 5 września 2019 r., o wartości łącznej przekraczającej 1.000.000,00 zł w sytuacji, gdy: 1.2.1. podana w pkt 6) tabeli zamieszczonej w wyjaśnieniach z dnia 5 września 2019 r. e-usługa w obszarze nauki i współpracy - „składanie wniosków o zatrudnienie”, nie została w ogóle wdrożona, wobec czego nieprawdziwa jest informacja, że Wykonawca O wdrożył 5 e-usług wskazanych w treści wyjaśnień; 1.2.2. łączna wartość wszystkich e-usług wskazanych w treści wyjaśnień z dnia 5 września 2019 r., które miał wdrożyć Wykonawca O w ramach zamówienia wykonywanego na rzecz Politechniki Rzeszowskiej nie przekroczyła 1.000.000,00 zł, wobec czego nieprawdziwymi są informacje o wartości wdrożeń poszczególnych e-usług wskazane w treści wyjaśnień; 1.2.3. wskazane w treści wyjaśnień z dnia 5 września 2019 r. e-usługi, które miał wdrożyć Wykonawca O w ramach zamówienia wykonywanego na rzecz Politechniki Rzeszowskiej nie posiadały 4 stopnia dojrzałości. 2. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy nie wykazało, że spełnia następujące warunki udziału w Postępowaniu: 2.1. warunek określony w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ, tj. doświadczenie przy wykonaniu minimum jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 2.000.000 zł brutto, polegającej na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, wykorzystywanego przez nie mniej niż 200 użytkowników, zawierającego minimum 3 moduły: Finanse-Księgowość, Kadry-Płace bowiem w rzeczywistości: 2.1.1. wartość wdrożonego przez Konsorcjum C w okresie od 18 lutego 2013 r. do 28 listopada 2014 r., na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie systemu klasy ERP nie przekraczała 2 mln zł; 2.1.2. liczba użytkowników wdrożonego przez Konsorcjum C w okresie od 31 lipca 2013 r. do 2 marca 2015 r. na rzecz Akademii Wojsk Lądowych im. gen. T. Kościuszki systemu klasy ERP nie przekraczała 200; 2.2. warunek określony w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret drugie, tj. doświadczenie przy wykonaniu pięciu e-usług, każda co najmniej na 4 poziomie dojrzałości, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł brutto, bowiem w rzeczywistości: 2.1.1. Wykonawca O nie wykonał wskazanej w pkt nr 6) tabeli zamieszczonej w wyjaśnieniach z dnia 5 września 2019 r. e-usługi w obszarze nauki i współpracy - „składanie wniosków o zatrudnienie”, a więc wykonał tylko cztery z wymaganych pięciu, wskazanych w wyjaśnieniach z dnia 5 września 2019 r., e-usług; 2.1.2. wartość e-usług wskazanych przez Konsorcjum w treści wyjaśnień z dnia 5 września 2019 r., które miał wdrożyć Wykonawca O nie przekroczyła 1.000.000,00 zł; 2.1.3. e-usługi wskazane przez Konsorcjum C w treści wyjaśnień z dnia 5 września 2019 r., które miał wdrożyć Wykonawca O, nie posiadały 4 stopnia dojrzałości, z ostrożności procesowej: 2.2. warunek określony w Rozdziale IX pkt 1.2.2. SIWZ, tj. wykazania się środkami na rachunku bankowym lub zdolnością kredytową na kwotę nie mniejszą niż 1.000.000,00 zł, nie przedstawiając Zamawiającemu informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, 3. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 15 i 22 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy nie wykazało, że każdy z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum nie podlega wykluczeniu na podstawie: 3.1. art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp z uwagi na nieprzedstawienie przez Konsorcjum C odpowiedniego oświadczenia, o którym mowa w treści § 5 pkt 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 z późn. zm.), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, z którego wynikałoby, że wobec żadnego członka Konsorcjum C nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 3.2. art. 24 ust. 1 pkt 22 Pzp, z uwagi na nieprzedstawienie przez Konsorcjum C odpowiedniego oświadczenia, o którym mowa w treści § 5 pkt 6 Rozporządzania, z którego wynikałoby, że wobec żadnego członka konsorcjum nie orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne; 3.3. art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, z uwagi na nieprzedstawienie przez Konsorcjum C odpowiedniego oświadczenia, o którym mowa w treści § 5 pkt 9 Rozporządzania, z którego wynikałoby, że każdy z członków konsorcjum nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4. art, 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum C do: 4.1. ponownego złożenia Wykazu usług, w celu potwierdzenia spełniania przez Konsorcjum C warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w: 4.1.1.Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ, pomimo że wskazane w pierwotnie złożonym Wykazie usług przez Konsorcjum C doświadczenie w postaci: a) wykonania w okresie od 31 lipca 2013 r. do 2 marca 2015 r. wdrożenia systemu na rzecz Akademii Wojsk Lądowych im. gen. T. Kościuszki, oraz b) wykonania w okresie od 18 lutego 2013 r. do 28 listopada 2014 r. wdrożenia systemu na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie, nie potwierdza spełniania ww. warunku 4.1.2.Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret drugie SIWZ, pomimo że wskazane w pierwotnie złożonym Wykazie usług przez Konsorcjum C doświadczenie w postaci wdrożenia w okresie 29 sierpnia 2014 r. do 15 sierpnia 2015 r. e-usług na rzecz Politechniki Rzeszowskiej nie potwierdza spełniania ww. warunku; 4.2. ponownego złożenia oświadczeń, o których mowa w § 5 pkt 5, 6 i 9 Rozporządzenia dotyczących każdego z członków Konsorcjum C, w celu potwierdzenia, że żaden z jego członków nie podlega wykluczeniu na podstawie: art. 24 ust. 1 pkt 15 i 22 oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, ponieważ ze złożonego przez Konsorcjum C oświadczenia nie wynika, że: 4.2.1. wobec żadnego z członków Konsorcjum C nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4.2.2. wobec żadnego z członków Konsorcjum C nie orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne; 4.2.3. żaden z członków Konsorcjum C nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 5. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum C w sytuacji, gdy Zamawiający niesłusznie przyznał Konsorcjum C punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie zespołu”, określonego w SIWZ w Rozdziale XVII, bowiem doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia na stanowiska specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia oraz architekt systemów zostało nabyte w okresie dłuższym niż 5 lat wstecz, mimo, że Zamawiający w treści SIWZ uregulował, że ocenie podlegało będzie jedynie doświadczenie zdobyte w ostatnich 5 latach przed terminem składania ofert; 6. art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 j.t.), zwanej dalej „Znk”, przez utajnienie w całości, a w konsekwencji i odmowę udostępnienia Odwołującemu, Wykazu osób złożonego przez Konsorcjum C w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu, a także przedstawionego przez Konsorcjum C uzasadnienia utajnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa tego Wykazu osób, w sytuacji, gdy: 6.1. tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum C stanowić mogłyby jedynie dane osobowe osób skierowanych do wykonania zamówienia, a nie same informacje o projektach przez nie realizowanych; sama informacja o doświadczeniu osoby, którą dysponuje Konsorcjum C, bez wskazania jej danych osobowych nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i w tym zakresie Zamawiający, powinien odtajnić Wykaz osób i udostępnić do Odwołującemu; 6.2. samo uzasadnienie zastrzeżenia Wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może stanowić wspomnianej tajemnicy i powinno zostać udostępnione Odwołującemu w celu zapewnienia mu możliwości weryfikacji tego zastrzeżenia; 7. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu złożonej przez Konsorcjum C informacji z banku lub SKOK, o której mowa w rozdz. XI.C. pkt 7.111 SIWZ lub poinformowania, że Konsorcjum C informacji takiej nie złożyło. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej; 2. wykluczenia Konsorcjum C z Postępowania; 3. ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem, że oferta Konsorcjum C podlega wykluczeniu; z ostrożności procesowej: 4. wezwania Konsorcjum C do złożenia Wykazu usług potwierdzającego spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze i drugie SIWZ, złożenia oświadczeń o których mowa w § 5 pkt 5, 6 i 9 Rozporządzenia dotyczących każdego z członków Konsorcjum C, oraz złożenia informacji z banku lub SKOK, o której mowa w rozdz. XI.C. pkt 7.111 SIWZ; 5. ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem, że doświadczenie osób skierowanych do wykonania zamówienia nabyte przed upływem 5 lat wstecz nie powinno być punktowane w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie zespołu”, o którym mowa w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 4 SIWZ; 6. odtajnienia złożonego przez Konsorcjum C, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, Wykazu osób w zakresie projektów realizowanych przez osoby skierowane przez Konsorcjum C do realizacji Zamówienia oraz uzasadnienia utajnienia Wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 7. udostępnienia Odwołującemu złożonej przez Konsorcjum C informacji z banku lub SKOK, o której mowa w rozdz. XI.C. pkt 7.111 SIWZ. Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przytoczył następujące okoliczności. 24 maja 2019 r. Zamawiający wszczął Postępowanie, a 14 sierpnia 2019 r. dokonał otwarcia ofert. Oferty w postępowaniu złożyły 3 podmioty: Odwołujący, Konsorcjum C oraz wykonawca Arcus Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (dalej „Wykonawca A”). W treści SIWZ Zamawiający wskazał, że Postępowanie, na podstawie art. 24aa Pzp, prowadzone będzie z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej i wobec faktu, że oferta Konsorcjum C oceniona została jako najkorzystniejsza, w dniu 22 sierpnia 2019 r. wezwał Konsorcjum C do złożenia tzw. dokumentów podmiotowych w celu weryfikacji spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz zbadania braku podstaw wykluczenia. Konsorcjum C złożyło dokumenty podmiotowe dniu 2 września 2019 r. Po zbadaniu wspomnianych dokumentów Zamawiający wezwał Konsorcjum C, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia Wykazu osób, a na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia treści Wykazu usług. Konsorcjum C złożyło wymagany wykaz i wyjaśnienia w dniu 5 września 2019 r. Zamawiający, w dniu 6 września 2019 r., poinformował wykonawców o wyborze oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej, przyznając jej łącznie 97,16 pkt. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Wykonawcy A, której przyznano 92,08 pkt, a na trzecim, oferta Odwołującego z 64,97 pkt. [uzasadnienie zarzutu nr 1 - podstawa prawna] Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 3 Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jak z kolei stanowi, art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się tylko wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu. W art. 24 ust. 1 Pzp ustawodawca uregulował podstawy wykluczenia z postępowania, gdzie: 1. w pkt 16 określił, że wykluczeniu podlega wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 2. w pkt 17 określił, że wykluczeniu podlega wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Do zastosowania kwalifikowanej podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp niezbędne jest stwierdzenie, że: (1) informacja podana przez wykonawcę okazała się obiektywnie nieprawdziwa, przy czym wystarczające jest samo przedstawienie informacji wprowadzających w błąd, (2) wykonawca świadomie i celowo przedstawił fałszywą informację (zamierzone działanie) lub gdy wykonawca nie ma zamiaru wyrządzić szkody, ale narusza pewne normy prawne, społeczne lub zasady, bezpodstawnie licząc na to, że do szkody nie dojdzie, lub nie zdaje sobie sprawy z tego, że jego zachowanie narusza normy prawne, społeczne lub zasady, choć powinien mieć taką świadomość (rażące niedbalstwo), (3) fałszywa informacja ma określony przedmiot, m.in. dotyczy nieprawidłowego potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jeśli chodzi o podstawę wykluczenia, o której mowa w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, to dla jej zastosowania niezbędne jest stwierdzenie, że: (1) informacje podane przez wykonawcę nie znalazły potwierdzenia w rzeczywistości (podobnie jak w formie kwalifikowanej), (2) wykonawca miał świadomość, że może podawać nieprawdziwe informacje, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego nie dojdzie (lekkomyślność) lub podaje nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy, naruszając tym samym przepisane mu jako profesjonaliście reguły należytej staranności (niedbalstwo), (3) podanie informacji fałszywych potencjalnie mogło mieć wypływ na decyzje Zamawiającego (np. na stwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu). Z uwagi na powyższe należy stwierdzić, że obowiązkiem zamawiającego, w wypadku stwierdzenia, że wykonawca wprowadził go w błąd w sposób o którym mowa w treści art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, jest wykluczenie tego wykonawcy z postępowania, a naruszenie tego obowiązku równa się naruszeniu przepisów ustawy. Co więcej, w takiej sytuacji, wykluczonym powinno być przyjęcie możliwości dokonania wyboru oferty takiego wykonawcy jako najkorzystniejszej i również taka czynność (obok samego zaniechania wykluczenia), w sposób rażący narusza prawo zamówień publicznych. [uzasadnienie zarzutu nr 1.1] Zamawiający postawił warunek zdolności technicznej i zawodowej, uregulowany w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ, zgodnie z którym, wykonawcy ubiegający się o zamówienie powinni wykazać się doświadczeniem przy wykonaniu minimum jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 2.000.000 zł brutto, polegającej na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, wykorzystywanego przez nie mniej niż 200 użytkowników, zawierającego minimum 3 moduły: Finanse-Księgowość, Kadry-Płace, Controling. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w ramach ww. warunku wymagał wdrożenia konkretnej klasy zintegrowanego systemu informatycznego, a mianowicie wyłącznie systemu klasy ERP o określonej wartości tej usługi oraz określonej liczbie wykorzystujących ten system użytkowników. Na potwierdzenie przytoczonego warunku Konsorcjum C, w złożonym przez siebie Wykazie osób oświadczyło, że posiada następujące doświadczenie: 1. wykonaną w okresie od 18 lutego 2013 r. do 28 listopada 2014 r. na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie usługę polegającą na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, wykorzystywanego przez nie mniej niż 200 użytkowników, zawierającego minimum 3 moduły: Finanse-Księgowość, Kadry-Płace, Controling o wartości 2.565.158,25 zł brutto - usługę wykonać miał wykonawca Comarch Polska S.A. („Wykonawca CP”); 2. wykonaną w okresie od 31 lipca 2013 r. do 2 marca 2015 r. na rzecz Akademii Wojsk Lądowych im. gen. T. Kościuszki usługę polegającą na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, wykorzystywanego przez nie mniej niż 200 użytkowników, zawierającego minimum 3 moduły: Finanse-Księgowość, Kadry-Płace, Controling, o wartości 3.418.170,00 zł brutto - usługę wykonać miał Wykonawca CP. Do złożonego wykazu osób, Konsorcjum załączyło następujące referencje: 1. wydane przez Akademię im. Jana Długosza w Częstochowie (poprzednika prawnego Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie) zgodnie z którymi, Wykonawca CP zrealizował na rzecz Akademii zamówienie na „Dostawę oraz wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego wspomagającego zarządzenie jakością wraz z elektronicznym obiegiem dokumentów i systemem monitorowania kariery zawodowej absolwentów Akademii im. Jana Długosza w Częstochowie”; w referencjach wskazano też, że wartość zamówienia wynosiła 2.565,158,25 zł; 2. wydane przez Akademię Wojsk Lądowych, zgodnie z którymi Wykonawca CP zrealizował na rzecz Akademii umowę, której przedmiotem było „Zaprojektowanie, dostawa oraz uruchomienie Zintegrowanego Systemu Informatycznego wraz z infrastruktura sprzętową, przeprowadzenie szkoleń oraz świadczenie usługi gwarancyjnej”; w referencjach wskazano też, że liczba udzielonych licencji na jednoczesny dostęp do Zintegrowanego Systemu Informatycznego wynosiła łącznie 250. Zamawiający nabrał wątpliwości w zakresie spełniania przez wskazane przez Konsorcjum C doświadczenie postawionego warunku udziału w postępowaniu i w dniu 3 września 2019 r. wezwał Konsorcjum C do złożenia wyjaśnień wskazując, m. in. że: 1. nie jest w stanie stwierdzić, czy system wdrożony na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie był zintegrowanym systemem informatycznym klasy ERP; 2. nie jest w stanie stwierdzić, czy system wdrożony na rzecz Akademii Wojsk Lądowych wykorzystywany jest przez nie mniej niż 200 użytkowników. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum C złożyło wyjaśnienia z dnia 5 września 2019 r., w których: 1. odnośnie pytania o wdrożenie systemu na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie wskazało, że w pojęciu Zintegrowanego Systemu Informatycznego należy rozumieć system klasy ERP oraz że to właśnie system klasy ERP został wdrożony na rzecz tego Uniwersytetu; 2. odnośnie pytania o wdrożenie systemu na rzecz Akademii Wojsk Lądowych wskazało, że system ten wykorzystywany jest przez więcej niż 200 użytkowników i powołując się na treść referencji wskazało, że udzielono 250 licencji. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd podając ww. informacje, zgodnie z którymi doświadczenie przy wdrożeniu systemów na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie oraz Akademii Wojsk Lądowych spełniało wymagania określone w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ. Jak wspomniano wyżej, zgodnie z treścią tego warunku, Zamawiający wymagał wykazania się doświadczaniem przy wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, o wartości min. 2.000.000,00 zł, wykorzystywanego przez co najmniej 200 użytkowników. Odwołujący wyjaśnił, że o ile system klasy ERP może stanowić zintegrowany system informatyczny, to nie każdy zintegrowany system informatyczny jest systemem klasy ERP lub też systemem składającym się wyłącznie z systemu klasy ERP, na co błędnie wskazywało Konsorcjum C w swoich wyjaśnieniach z dnia 5 września 2019 r. Istnieją bowiem takie zintegrowane systemy informatyczne, które zawierają w sobie np. system do obsługi toku studiów (tzw. system dziekanatowy), czy platformę Elektronicznego Obiegu Dokumentów (EOD), co nie oznacza bynajmniej, że system tego typu, jako całość, jest zintegrowanym systemem informatycznym klasy ERP, nawet pomimo tego, że w jego ramach, obok wspomnianego systemu dziekanatowego czy platformy EOD, wdrożono również system klasy ERP. Wracając więc do treści ustanowionego warunku udziału w Postępowaniu, skoro Zamawiający wymagał doświadczenia przy wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP o wartości co najmniej 2.000.000,00 zł, wykorzystywanego przez co najmniej 200 użytkowników, to referencyjny zintegrowany system informatyczny powinien bądź to składać się wyłącznie z systemu klasy ERP o wspomnianej wartości i liczbie użytkujących go osób, lub też składać się niewyłącznie z systemu klasy ERP, ale system ten, jako element całości (a nie całość w postaci zintegrowanego systemu informatycznego) wart być powinien 2.000.000,00 zł i być użytkowanym przez co najmniej 200 osób. Wprowadzenie Zamawiającego przez Konsorcjum C w błąd polegało na tym, że usługi zrealizowane na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie oraz Akademii Wojsk Lądowych na które powołuje się Konsorcjum C nie polegały jedynie na wdrożeniu zintegrowanych systemów informatycznych klasy ERP, a wobec tego wartość tych usług oraz liczba użytkowników systemów wdrożonych na rzecz tych jednostek podane przez Konsorcjum C nie odnosiły się, jak tego wymaga warunek, wyłącznie do systemu klasy ERP, a do całych usług. Odwołujący zakwestionował w konsekwencji, że wartość oraz liczby użytkowników wdrożonych przez Konsorcjum C systemów klasy ERP na rzecz wspomnianych jednostek spełniały wymagania Zamawiającego i stwierdził, że Konsorcjum C świadomie, nie tylko na etapie składania Wykazu osób, ale też na etapie jego wyjaśniania, podało Zamawiającemu nieprawdziwe informacje w tym zakresie. Odwołujący dodał, że zamówienie Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie (dawniej Akademii im. Jana Długosza) opiewało na zintegrowany system informatyczny, który miał zawierać w sobie, oprócz systemu klasy ERP, także system elektronicznego obiegu dokumentów (EOD) oraz system monitorowania kariery zawodowej absolwentów (MKZA), a dodatkowo polegało na dostawie platformy sprzętowej oraz licencji bazodanowej. Całe to zamówienie, którego jedyne częścią był system klasy ERP (jako element zamawianego zintegrowanego systemu informatycznego), a co wynika chociażby z referencji złożonych przez Konsorcjum C, miało wartość łączą 2.565.158,25 zł. Wynika z tego, że Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd podając, jakoby wdrożony w wyniku realizacji tego zamówienia system klasy ERP miał wartość 2.565.158,25 zł. W przekonaniu Odwołującego podobna sytuacja zachodzi w odniesieniu do zamówienia dla Akademii Wojsk Lądowych, które dotyczyło wdrożenia Zintegrowanego Systemu Informatycznego, składającego się, oprócz systemu klasy ERP, również z systemu dziekanatowego. Konsorcjum C w wyjaśnieniach z dnia 5 września 2019 r. podało, że liczba udzielonych w ramach realizacji tego zamówienia licencji wynosiła 250. Liczba ta jest jednak liczbą licencji udzielonych dla całego dostarczonego zintegrowanego systemu informatycznego, a nie wyłącznie dla systemu klasy ERP, która to jest zdecydowanie niższą. Również i w tym wypadku, Zamawiający został wprowadzony w błąd. [uzasadnienie zarzutu nr 1.2] Odwołujący wskazał, że w treści Rozdziału IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret drugie SIWZ, Zamawiający ustanowił warunek udziału w Postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazać się powinien doświadczeniem przy wykonaniu pięciu e-usług, każda co najmniej na 4 poziomie dojrzałości, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto W treści Wykazu usług Konsorcjum C oświadczyło, że posiada doświadczenie we wdrożeniu, w okresie od 29 sierpnia 2014 r. do 15 sierpnia 2015 r., na rzecz Politechniki Rzeszowskiej minimum pięciu e-usług co najmniej na 4 poziomie dojrzałości w ramach jednego zamówienia o wartości 2.279.910,78 zł - doświadczenie to miał nabyć Wykonawca O. Konsorcjum C złożyło też wydane przez Politechnikę Rzeszowską referencje, z których wynikało, że Wykonawca O w ramach realizowanego projektu pod nazwą „Dostawa i wdrożenie w Politechnice Rzeszowskiej systemu dla otwartej platformy e-usług zintegrowanej z systemem informatycznym generacji (ePR) wraz wyposażeniem sprzętowym”, jako podwykonawca, zrealizował prace związane m.in. z dostawą sprzętu, oprogramowania, elektronicznego obiegu dokumentów, centralnego systemu kopii zapasowych i archiwizacji, elektronicznego systemu autoryzowanego dostępu oraz infrastruktury klucza publicznego, oprogramowania wspomagającego system zapewnienia jakości kształcenia, oprogramowania e-usług w obszarze nauki i współpracy. W wezwaniu do udzielenia wyjaśnień z dnia 3 września 2019 r. Zamawiający nabrał wątpliwości co do podanych wartości 5 wdrożonych e-usług i powołując się na treść referencji wydanych przez Politechnikę Rzeszowską wskazał, że wynika z nich jakoby Wykonawca O wykonać miał 10 e-usług o wartości 7.544.803,78 zł brutto i wobec tego wezwał Konsorcjum C do wyjaśnień, czy wskazana wartość 2.279.910,78 zł jest wartością wymaganych 5 e-usług oraz wezwał do wskazania wartości poszczególnych e-usług ujętych w Wykazie usług. W odpowiedzi na wezwanie złożonej w dniu 5 września 2019 r. Konsorcjum C wskazało, że kwota wartość brutto e-usług to wartość 10 e-usług objętych referencją. Jednocześnie, w tabeli zamieszczonej w wyjaśnieniach, Konsorcjum C podało 5 wdrożonych na rzecz Politechniki Rzeszowskiej e-usług, tj. 1. e-usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach elektronicznego obiegu i archiwizacji dokumentów - Zgłoszenie wniosku o podjęcie prac nad projektem; 2. e-usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach elektronicznego obiegu i archiwizacji dokumentów - Współpraca badawcza; 3. e-usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach elektronicznego obiegu i archiwizacji dokumentów - Zgłaszanie projektów; 4. e-usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach systemu zapewniania jakości kształcenia - Składnie podań; 5. e-usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach oprogramowania e-usług w obszarze nauki i współpracy - Składnie wniosków o zatrudnienie. Jednocześnie Konsorcjum C podało wartości wspomnianych 5 e-usług, jednak zastrzegło te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący skonstatował, że również i w zakresie spełniania ww. warunku Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd. W pierwszej kolejności Odwołujący stwierdził, że e-usługa w obszarze nauki i współpracy - Składnie wniosków o zatrudnienie nigdy nie została wykonana w ramach zamówienia na które powołuje się Konsorcjum C i które wskazane zostało w referencjach przez nie złożonych. Wobec tego niemożliwym jest, aby na prawdzie polegała informacja przedstawiona Zamawiającemu, że Konsorcjum C wdrożyło tę usługę. Co więcej, ogólna wartość ww. 5 e-usług nie przekraczała 1.000.000,00 zł. O ile więc Konsorcjum C wskazało, że wartość tych 5 e-usług przekracza 1.000.000,00 zł (czego Odwołujący nie może jednoznacznie wskazać z uwagi na utajnienie tych danych), bez wątpienia wprowadziło Zamawiającego w błąd. Jak też wskazano w petitum, podane przez Konsorcjum 5 e-usług nie posiada 4 stopnia dojrzałości. Zamawiający w następujący sposób zdefiniował 4 stopień dojrzałości e-usług: Usługa on-line o stopniu dojrzałości 4 (transakcja) - usługa umożliwiająca pełne załatwienie danej sprawy drogą elektroniczną, łącznie z ewentualną płatnością. Jest to możliwe dzięki zintegrowaniu danych z różnych źródeł. Połączenie danych umożliwia przejście przez cały proces załatwiania danej sprawy zdalnie i elektronicznie. Odbiorca uzyskuje informacje, uzupełnia dane w formularzach, przesyła je, wnosi opłaty i uzyskuje decyzje (zaświadczenia, dyplomy, certyfikaty itp.) elektronicznie. Wskazane przez Konsorcjum C w treści wyjaśnień 5 e-usług, co do których oświadczył, że posiadają 4 stopień dojrzałości, nie posiadają cech podanych w przytoczonej definicji - również i w tym więc zakresie, Zamawiający został wprowadzony przez Konsorcjum C w błąd. [uzasadnienie zarzutu nr 2 oraz 4.1] Odwołujący przypomniał, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W świetle art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Korelacja tych przepisów prowadzi do wniosku, że wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest wadliwy i stanowi naruszenie przepisów Pzp. Odwołujący powtórzył, że Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia, o którym mowa w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze i drugie SIWZ. Równa się to więc i temu, że Konsorcjum C nie wykazało spełnienia wspomnianych warunków udziału w Postępowaniu. Z tego względu, wykluczonym powinno być dokonanie wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej i to naruszenie Pzp jest przedmiotem zarzutu określonego w zarzucie nr 2 petitum, z którym Odwołujący wiąże wniosek o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzut podniesiony w pkt 4.1 petitum (kierowany z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1) należy wskazać, że potwierdzeniem spełniania przez wykonawców warunków udziału w Postępowaniu o których mowa powyżej był Wykaz usług, którego wzór stanowi załącznik nr 3 do SIWZ. Skoro więc doświadczenie Konsorcjum C podane w pierwotnie złożonym Wykazie osób nie potwierdza spełnienia tych warunków, Zamawiający powinien, mając na względzie treść art. 26 ust. 3 Pzp, wezwać Konsorcjum C do złożenia nowego Wykazu osób, którego dane potwierdzą spełnianie ww. warunków. Skoro Zamawiający zaniechał tego wezwania, to tym samym naruszył również treść art. 26 ust. 3 Pzp. Wobec tego, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum C do złożenia odpowiedniego Wykazu osób. [uzasadnienie zarzutu nr 3 i 4.2] Zgodnie z podnoszonym w pkt 3 petitum zarzutem odwołania, Zamawiający w sposób wadliwy dokonał wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej, gdyż nie wykazało, że każdy z jego członków nie podlega wykluczeniu. Jak bowiem stanowi art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu. Ustawodawca uregulował m.in. następujące podstawy wykluczenia z postępowania: 1. art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp, zgodnie z którą z postępowania wyklucza się wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; zgodnie z § 5 pkt 5 Rozporządzenia, dokumentem wykazującym brak tej podstawy wykluczenia jest oświadczenie własne wykonawcy; 2. art. 24 ust. 1 pkt 22 Pzp, zgodnie z którą z postępowania wyklucza się wykonawcę, wobec którego orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne; zgodnie z § 5 pkt 6 Rozporządzenia, dokumentem wykazujący brak tej podstawy wykluczenia jest oświadczenie własne wykonawcy; 3. art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp (którą, jako przesłankę fakultatywną, Zamawiający ustanowił w SIWZ), zgodnie z którą z postępowania wyklucza się wykonawcę który…

…Sygn. akt: KIO 241/21 WYROK z dnia 18 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Danuta Dziubińska Emilia Garbala Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2021 r. przez wykonawcę CAT TRAFFIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu przy udziale wykonawcy Siemens Mobility sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących: - ceny oferty wykonawcy Siemens Mobility sp. z o.o. w Warszawie, - zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa pisma wykonawcy Siemens Mobility sp. z o.o. w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 r. wraz z załącznikiem, - oświadczenia złożonego w trybie art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dla pana M. K. i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: a)odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Siemens Mobility sp. z o. o. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, b)uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa pisma wykonawcy Siemens Mobility sp. z o.o. w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 r. wraz z załącznikiem, c)udostępnienie odwołującemu oświadczenia złożonego w trybie art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dla pana M. K., 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu w części 5/6 i wykonawcę CAT TRAFFIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu w części 1/6 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CAT TRAFFIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu na rzecz wykonawcy CAT TRAFFIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu kwotę 15.500 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie: ……………………. …………………….. Sygn. akt: KIO 241/21 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest gromadzenie i udostępnienie danych o ruchu pojazdów w wybranych lokalizacjach stacji ciągłego pomiaru ruchu (SCPR) w ciągu dróg krajowych na terenie działania GDDKiA Oddział w Poznaniu w latach 2021-2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 października 2020 r., nr 2020/S 212-518392. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 21 stycznia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca CAT TRAFFIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 pkt 2 przepisów wprowadzających ustawę NPzp w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j.), przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) pisma wykonawcy SIEMENS MOBILITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „SIEMENS MOBILITY” lub „przystępujący”) wraz z załącznikiem pn. Rozbicie cenowe ceny jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR oraz jego niezwłoczne udostępnienie odwołującemu; b)art. 7 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 oraz art. 96 ust. 1 ustawy Pzp, a także poz. 4a tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez: i.niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym wskazanie w treści protokołu postępowania, o którym mowa w art. 96 ustawy Pzp, że „Osoby wykonujące czynności w postępowaniu złożyły oświadczenie określone w art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych", podczas gdy oświadczeń takich co najmniej 12 stycznia 2021 r. - nie złożyli: Pan P. M. (według protokołu odpowiadał za sprawdzenie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w ramach tego postępowania), ani Pan M. K., który według protokołu nie pełni żadnej funkcji, a którego podpis i pieczęć wskazują, że odpowiadał za sprawdzenie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w ramach tego postępowania; ii.dopuszczenie przez Zamawiającego Pana P. M. do wykonywania czynności w postępowaniu, który wobec niezłożenia pisemnego oświadczenia o istnieniu lub nieistnieniu okoliczności uzasadniających jego wyłączenie od udziału w postępowaniu przetargowym dotyczącym udzielenia zamówienia – objęty jest domniemaniem, iż nie zapewnia obiektywizmu i bezstronności; iii.zaniechanie wskazania przez Zamawiającego wykonywania czynności w postępowaniu przez Pana M. K., który wobec nie złożenia pisemnego oświadczenia o istnieniu lub nieistnieniu okoliczności uzasadniających jego wyłączenie od udziału w postępowaniu przetargowym dotyczącym udzielenia zamówienia – objęty jest domniemaniem, iż nie zapewnia obiektywizmu i bezstronności; c)art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 151a ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SIEMENS MOBILITY, złożonej na realizację zamówienia, pomimo tego, że przewiduje ona w pierwszym okresie wykonywania zamówienia wynagrodzenie znacząco przekraczające wartość odpowiadającą tej części świadczenia wykonawcy, a więc w istocie swej oferty zastrzegającej w zawoalowanej formie „zaliczkę", rozumianą jako należność przedpłacona, tj. przewyższająca wartość spełnionych świadczeń (tu: uruchomienie, w tym sprawdzenie stacji ciągłego pomiaru ruchu), a pokrywającą faktycznie istotną cześć wynagrodzenia za świadczenia przyszłe (tu: kompleksową obsługę wcześniej uruchomionych i sprawdzonych stacji ciągłego pomiaru ruchu), a przy tym nie podlegającą nawet rozliczeniu, a wręcz skutkującą umniejszeniem odpowiedzialności SIEMENS MOBILITY; d)art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz m.in. art. 145 ust. 2 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SIEMENS MOBILITY, złożonej na realizację zamówienia, pomimo tego, że złożenie oferty przewidującej ukrytą „przedpłatę/zaliczkę” stanowi niestypizowany czyn nieuczciwej konkurencji, jako działanie zarówno sprzeczne z prawem, jak i dobrymi obyczajami, które co najmniej zagraża uzasadnionym interesom Zamawiającego, np. w sytuacji wcześniejszego rozwiązania umowy (w świetle art. 145 ust. 2 ustawy Pzp), czy nienależytego wywiązywania się przez wykonawcę z obowiązków dotyczących kompletności danych pochodzących z uruchomionych stacji ciągłego pomiaru ruchu, poprzez zaniżenie ceny jednostkowej, wykorzystywanej do obliczenia wysokości wynagrodzenia uzależnionego od tej jakości; e)art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 i art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, art. 14 i art. 151a ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SIEMENS MOBILITY, złożonej na realizację zamówienia, pomimo tego, że złożenie oferty przewidującej uzyskanie świadczenia noszącego znamiona zaliczki jako czynność mającą na celu obejście wyrażonego w ustawie zakazu udzielania zaliczek, a przy tym niewątpliwie sprzeczną z zasadami współżycia społecznego - jest czynnością nieważną; względnie: na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów wskazanych w pkt 1 (c) oraz 1 (d); f)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z pkt 7.2 lit. a) SIW Z – poprzez zaniechanie wezwania SIEMENS MOBILITY do uzupełnienia oferty złożonej na realizację zamówienia pomimo, że przedłożone referencje nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę SIEMENS MOBILITY wymaganego warunku doświadczenia; g)art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp – poprzez zaniechanie wezwania SIEMENS MOBILITY do przedłożenia wyjaśnień w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów za wskazane przez niego w ofercie wynagrodzenie; h)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp – przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, pomimo tego, że nie podlegała ona odrzuceniu i była ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w zakresie oferty złożonej przez wykonawcę SIEMENS MOBILITY, b)odebrania oświadczeń o których mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp od osób wykonujących czynności w postępowaniu, c)odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy SIEMENS MOBILITY, d)dokonania ponownego zbadania i oceny ofert, e)dokonania czynności odrzucenia oferty SIEMENS MOBILITY z postępowania, a jednocześnie dokonania wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej, względnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku nr 2 (e): f)wezwania SIEMENS MOBILITY do przedłożenia wyjaśnień w zakresie: i. wykazania warunku dysponowania wymaganą przez Zamawiającego doświadczeniem, ii. możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów za wskazane przez niego w ofercie wynagrodzenie. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że 13 stycznia 2021 r. zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Argumentował, że zamawiający udostępnił mu protokół oraz posiadaną korespondencję dopiero po pięciu dniach, czyli 19 stycznia 2021 r. Zamawiający w przekazanej dokumentacji utajnił część pisma wykonawcy SIEMENS MOBILITY z dnia 18 grudnia 2020 r. oraz pominął w ogóle załącznik do tego pisma, funkcjonujący pod nazwą Rozbicie cenowe ceny jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR. Odwołujący podniósł, że pismem z dnia 19 stycznia 2021 r zwrócił się z wnioskiem do zamawiającego o niezwłoczne udostępnienie pisma wykonawcy SIEMENS MOBILITY z dnia 18 grudnia 2020 r. znak MOL5746/GDDKIA/001/20, a także o odtajnienie załącznika do pisma wykonawcy pn. Rozbicie cenowe ceny jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR oraz jego niezwłoczne udostępnienie. Odwołujący podniósł ponadto, że wskazał również zamawiającemu, iż protokół postępowania nie został zatwierdzony przez kierownika zamawiającego, a ponadto nie zawiera oświadczeń, o których mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do: (a)Pana P. M., który według protokołu odpowiadał za sprawdzenie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w ramach tego postępowania, (b)Pana M. K., który według protokołu nie pełni żadnej funkcji, a którego podpis i pieczęć wskazują, że odpowiadał za sprawdzenie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w ramach tego postępowania. Odwołujący wywiódł, że przyjmując, iż protokół nie wymagał na tym etapie zatwierdzenia przez kierownika zamawiającego, to wówczas nie powinien wskazywać daty i miejsca zatwierdzenia (poz. 30). Niezależnie od powyższego, załącznikami do (projektu) protokołu winny być oświadczenia, o których mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp złożone przez wyżej wymienione osoby, które wykonywały czynności w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że do dnia złożenia odwołania nie otrzymał odpowiedzi na wyżej wskazane pismo. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący podniósł, że z treści pisma SIEMENS MOBILITY z dnia 18 grudnia 2020 r. wynika, że jego nadawca utajnił wszystkie informacje zawarte w załączniki nr 1 (pn. Rozbicie cenowe ceny jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR), ale już nie samo pismo. Zdaniem odwołującego, zamawiający błędnie uznał całe pismo wykonawcy SIEMENS MOBILITY z dnia 18 grudnia 2020 r. za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechał mu jego udostępnienia. Odwołujący wskazał, że dotychczas udostępniony zakres pisma wykonawcy SIEMENS MOBILITY z dnia 18 grudnia 2020 r. nie zawiera w ogóle uzasadnienia faktycznego poczynionego zastrzeżenia. Według odwołującego, powyższe oznaczać może jedną z dwóch rzeczy: (a) wykonawca SIEMENS MOBILITY w ogóle nie uzasadnił dokonanego zastrzeżenia, nie mówiąc już o wykazaniu, że zastrzegane dokumenty faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co samo w sobie przesądza o konieczności ich ujawnienia (odtajnienia). Zdaniem odwołującego konsekwencją niewykonania przez wykonawcę SIEMENS MOBILITY obowiązku wykazania zasadności zastrzeżenia jest obowiązek Zamawiającego odtajnienia nieskutecznie zastrzeżonych dokumentów i informacji, czyli również załącznika pn. Rozbicie cenowe ceny jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR oraz jego niezwłoczne udostępnienie odwołującemu; (b) uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia wraz z wykazaniem, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, również zostało zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego uzasadnienie jest elementem jawnym, ma służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa (ewentualnego) uzasadnienia przedstawionego w piśmie SIEMENS MOBILITY z 18 grudnia 2020 r. należy uznać za bezskuteczne. Według odwołującego, zaniechanie udostępnienia pisma z 18 grudnia 2021 r. prowadzi do naruszenia zasady jawności postępowania oraz uniemożliwia mu dokonania weryfikacji oceny oferty, przez co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Utajnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma na celu wyłącznie utrudnienie konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji oferty danego wykonawcy i nie spełnia przesłanek uznania tego typu informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Praktyka zastrzegania uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa pokazuje, że jeżeli zawiera ono informacje będące tajemnicą przedsiębiorstwa, to wykonawca dzieli takie uzasadnienie na część jawną i tajną. Trudno wyobrazić sobie sytuację, że całość uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera informacje chronione prawem. Żeby skutecznie zastrzec uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy wykazać już w samym uzasadnieniu np. zawarcie umowy z klientem, w której zastrzega on nieinformowanie o tym, że doszło do współpracy tych dwóch podmiotów. Ale nawet w takim wypadku informacją chronioną może być tylko nazwa tego kontrahenta. Zdaniem odwołującego, zamawiający pozbawiając go wglądu w uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy SIEMENS MOBILITY, praktycznie uniemożliwia mu realizację jego uprawnień ochronnych. Nie można bowiem zweryfikować kwestii ujęcia określonych informacji jako zastrzeżonych, jeżeli samo uzasadnienie, które powinno wykazać prawidłowość tej czynności, jest również zastrzeżone. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp do skutecznego objęcia konkretnych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa niezbędne jest nie tylko zastrzeżenie tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, ale również wykazanie, że przedmiotowe dane w istocie tego typu informację stanowią. W uzasadnieniu zarzutów dotyczących niewykazania wymaganego doświadczenia odwołujący podniósł, że zamawiający błędnie uznał, że wykonawca SIEMENS MOBILITY wykazał się wymaganym doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: co najmniej jednego zadania polegającego na obsłudze lub serwisie stacji ciągłych pomiarów ruchu o wartości łącznej nie mniejszej niż 100.000,00 zł brutto (pkt 7.2 lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako „SIWZ”. Odwołujący wskazał, że stacja ciągłych pomiarów ruchu, to zgodnie z definicją zamawiającego (pkt 4, słownik, Opis Przedmiotu Zamówienia) stanowisko pomiarowe kompleksowo wyposażone w pętle pomiarowe, licznik i zasilanie. Dalej zamawiający zdefiniował również stanowisko pomiarowe, pętle pomiarowe oraz licznik. Odwołujący wskazał, że wykonawca SIEMENS MOBILITY złożył wykaz usług (formularz 3.4) wraz z referencjami Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie (dalej jako: „ZDM w Warszawie”) oraz Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu (dalej jako: „ZDM w Poznaniu”). Według odwołującego, referencje ZDM w Warszawie dotyczą realizacji umowy ZDM/UM/DZP.43.PN/38/20 z dnia 21 sierpnia 2020 r., obowiązującej do dnia 12 grudnia 2022 r. Łączne wynagrodzenie wykonawcy SIEMENS MOBILITY wynosi 1.883.751,15 zł brutto. Z treści referencji nie wynika, czy przedmiot umowy obejmował obsługę lub serwis stacji ciągłych pomiarów ruchu za wynagrodzenie nie mniejszym niż 100.000,00 zł brutto. Odwołujący podniósł, że zgodnie ze wzorem umowy ZDM/UM/DZP/43/PN/38/20 stanowiącej załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na: Modernizacja wraz eksploatacją i utrzymaniem infrastruktury systemu Automatycznych Pomiarów Ruchu (APR) w latach 2020-2022, rozliczenie wykonawcy SIEMENS MOBILITY z ZDM w Warszawie następuje kwartalnie (§3 ust. 2 w zw. z §3 ust. 4). Rozliczeniu podlegają wyłącznie faktycznie wykonane prace, przy zastosowaniu cen jednostkowych przypisanych do nich w ramach załącznika nr 3 do umowy ZDM/UM/DZP/43/PN/38/204. Dodatkowo większość prac i przypisanych do nich kosztów jednostkowych nie stanowi obsługi lub serwisu stacji ciągłych pomiarów ruchu. Ponadto tylko stacje typu RPP-6 stanowią stacje ciągłego pomiaru ruchu. W przypadku stacji RPP-3 oraz RPP-5 liczniki są instalowane wyłącznie na czas trwania pomiaru, a ilość dni pomiarowych nie przekraczała 150 w roku. Zdaniem odwołującego ze złożonych referencji nie wynika czy wykonawca SIEMENS MOBILITY faktycznie zajmował / zajmuje się obsługą lub serwisem stacji ciągłych pomiarów ruchu za wynagrodzeniem nie mniejszym niż 100.000,00 zł brutto. Tym bardziej, że pierwszym etapem prac były kompleksowe modernizacje stacji pomiaru ruchu typu RPP-3 i RPP-5, które miały zostać zrealizowane do dnia 15 grudnia 2020 r. W rezultacie wykonawca SIEMENS MOBILITY nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu (pkt 7.2. lit. a SIWZ w zw. z pkt 9.7 ppkt 1 lit. a SIWZ). Odwołujący wskazał także, że referencje ZDM w Poznaniu dotyczą wykonania umowy DZ.RS.2313.5.2018 mającej obowiązywać od 1 stycznia 2018 r. do 30 listopada 2020 r. w zakresie obejmującym wykonanie prac utrzymaniowych i konserwacyjnych urządzeń projektu ITS Poznań związanych z systemem zarządzania ruchem tj. systemów oraz urządzeń zlokalizowanych w centrum sterowania ruchem oraz urządzeń zlokalizowanych na terenie miasta obejmującym swoim działaniem: a)przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych RM do klasyfikacji i zliczania pojazdów do systemu modelu ruchu (20 stacji); b)przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych ST Stella do klasyfikacji i zliczania pojazdów do systemu modelu ruchu (12 stacji); c)przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych TEU (Traffic Eye Universal – 30 szt.). Wartość prac wskazanych w referencjach to 193 761,90 zł brutto, przy czym z referencji nie wynika, jaka część wynagrodzenia jest przypisywana do poszczególnych świadczeń. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 3.8 załącznika nr 6 pn. Opis ogólny ITS do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ramach postępowania Nr DZ.IS.341.102.2017 w wyniku zakończenia którego zawarta została umowa DZ.RS.3413.5.2018 (dalej jako „Opis ogólny ITS”):Stację pomiarową węzłową typu RM tworzą kamery rozpoznawania tablic rejestracyjnych Sicore zainstalowane na wszystkich wylotach danego skrzyżowania. Urządzenia te wykrywają tablice rejestracyjne i tablice materiałów niebezpiecznych (kod Kemlera) przejeżdżających pojazdów oraz szacują ich średnią prędkość. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 3.9 Opisu ogólnego ITS:Stację pomiarową tranzytową typu SP (STELLA) tworzą kamery rozpoznawania tablic rejestracyjnych Sicore zainstalowane na konstrukcjach wsporczych wysięgnikowych oraz moduł SST5 STELLA wraz z zainstalowanymi w jezdni pętlami indukcyjnymi. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z pkt 3.14 Opisu ogólnego ITS:Stacja pomiarowa Traffic Eye Universal 5 (TEU) jest samodzielną stacją pomiaru ruchu. Składa się ona ze skrzynki elektrycznej instalowanej na istniejących konstrukcjach wsporczych (latarnie oświetleniowe, słupy i maszty sygnalizacyjne) oraz z detektorów promieniowania podczerwonego TDC1-PIR umieszczonych nad pasem ruchu lub na poboczu drogi. Zdaniem odwołującego, jedynie stacje typu SP STELLA spełniają wymagania opisowe definicji, jaką posługuje się Zamawiający. Stąd dla ustalenia, czy spełniony został warunek doświadczenia, kluczowe znaczenie ma wysokości wynagrodzenia wykonawcy SIEMENS MOBILITY za obsługę stacji SP STELLA. Zamawiający wymagał nie tylko wykonania, czy też wykonywania określonych prac, ale jednocześnie ustalił ich wartość, jako co najmniej 100.000,00 zł brutto. Odwołujący wskazał, że w trybie dostępu do informacji publicznej uzyskał umowę DZ.RS.3413.5.2018 zawartą w wyniku postępowania nr DZ.IS.341.102.2017: (a) suma wynagrodzeń wykonawcy z tytułu prac dotyczących stacji pomiaru SP STELLA mogła wynieść maksymalnie 73.440 zł netto, to jest 90.331,20 zł brutto, a zatem poniżej progu wymaganego przez Zamawiającego; a nadto: b) stroną umowy jest SIEMENS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KRS 0000031854), a nie wykonawca SIEMENS MOBILITY (KRS 0000713334)10; co prawda z pełnego odpisu KRS wykonawcy SIEMENS MOBILITY wynika, że Spółka ta przejęła część majątku SIEMENS Sp. z o.o., nie mniej jednak skutek sukcesji uniwersalnej dotyczy wyłącznie tych praw i obowiązków, które zostały określone w planie podziału. W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący podniósł, że przedmiot zamówienia obejmował szereg świadczeń w zakresie (i) uruchomienia, a następnie (ii) kompleksowej obsługi 20 stacji ciągłego pomiaru ruchu (pkt 5.1 OPZ), (iii) dostarczania danych w zakreślonej w ofercie grupie dokładności (pkt 5.2 OPZ), (iv) archiwizację tych danych (pkt 5.3 OPZ), (v) przeprowadzanie pomiarów sprawdzających (pkt 5.4 OPZ). Odwołujący wskazał, że zamawiający w ramach pkt 5.4 OPZ oraz §4 istotnych dla stron postanowień umowy (dalej jako: „IPU”) dokonał podziału wynagrodzenia na dwie części, które odpowiadały postanowieniom kosztorysu ofertowego. Odwołujący podniósł, że część I obejmowała kompleksową obsługę stacji ciągłego pomiaru ruchu, a wysokość wynagrodzenia z tego tytułu została powiązana z jakością dostarczanych danych (§5 IPU) przez cały okres realizacji przedmiotu umowy, tj. do dnia 31 grudnia 2024 r. Zadeklarowana jakość dostarczanych danych (ich minimalna ilość i grupa dokładności) stanowiła również kryterium oceny ofert o wadze 40%. Z tą częścią wynagrodzenia zostały również powiązane zasady kalkulacji kar umownych. Z kolei część II obejmowała uruchomienie 20 stacji ciągłego pomiaru ruchu, które zostały podzielone na cztery grupy (pkt. 2.1 – 2.4 OPZ). W każdej kolejnej grupie zakres prac obejmował działania z grupy poprzedniej i dodatkowe. Odwołujący podniósł, że wbrew sugerowanej kolejności odpowiadającej zaprezentowanemu podziałowi: wynagrodzenie z tytułu Części II jest wypłacane w pierwszej kolejności, po zakończeniu prac związanych z doprowadzeniem stacji ciągłego pomiaru ruchu do stanu zapewniającego prawidłowe i zgodne z OPZ jej funkcjonowanie oraz po wykonaniu pomiarów sprawdzających po uruchomieniu stanowiska. Z kolei wynagrodzenie z tytułu Części I jest wypłacane miesięcznie, a jego wysokość jest uzależniona od jakości dostarczanych danych, czyli wskaźnika kompletności danych pochodzących z funkcjonujących (a zatem uruchomionych i sprawdzonych) stacji ciągłego pomiaru ruchu oraz zapewnionej grupy dokładności danych. Odwołujący przedstawił porównanie ważnych ofert: Część I Udział w całości Część II Udział w całości Suma netto Suma brutto % budżetu Siemens Mobility Odwołujący Neurosoft Zamawiający 672.000 zł 53,50 % 1.372.800 zł 85,08% 1.248.000 zł 77,64% bez Siemens 1.310.400 zł 81,36% z Siemens 1.097.600 zł 72,08% 584.000 zł 46,50% 240.700 zł 14,92% 359.324 zł 22,36% 300.012 zł 18,64% 394.674,67 zł 27,92% 1.256.000 zł 1.544.880 zł 64,66% 1.613.500 zł 1.984.605 zł 83,06% 1.607.324 zł 1.977008,52 zł 82,75% 1610.412 zł 1.980.806,76 zł 82,90% 1.492.274,67 zł 1.835.497,84 zł 76,82% 2.389.275 zł 100,00 % Średnia Zdaniem odwołującego, z przedstawionych danych wynika, że: (a) cena oferty wykonawcy SIEMENS MOBILITY jest niższa o 35,34% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp; (b) koszt oferty wykonawcy SIEMENS MOBILITY w zakresie dotyczącym Części I przedmiotu zamówienia (672 000,00 zł) jest niższy o 38,78% od średniej arytmetycznej kosztów ofert dotyczących części I (1 097 600,00 zł); (c) oferta wykonawcy SIEMENS MOBILITY w zakresie dotyczących Części II przedmiotu zamówienia (584 000,00 zł) jest wyższa o 47,97% od średniej arytmetycznej kosztów ofert dotyczących części II (394 674,67 zł). Zdaniem odwołującego, rozbieżności w ramach oferty wykonawcy SIEMENS MOBILITY w stosunku do średnich arytmetycznych wszystkich ofert uprawniają wniosek, że wykonawca ten przeniósł koszt kompleksowej obsługi (część I) do kosztów uruchomienia (część II). Nie sposób bowiem twierdzić, że cena zaoferowana w ramach części I pokrywa koszty wykonania tego zakresu zamówienia. Rażąco niska jest zarówno cała oferta, jak i wycena Części I. Stąd wezwanie Zamawiającego z dnia 15 grudnia 2020 r. powinno dotyczyć wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (całej oferty) oraz kosztu (części I). Cena jednostkowa za kompleksową obsługę jednej stacji ciągłego pomiaru ruchu, zaoferowana przez wykonawcę SIEMENS MOBILITY, wynosi 700 zł netto miesięcznie, czyli 8.400 zł netto rocznie. W ramach tej kompleksowej obsługi wykonawca jest zobowiązany m.in. do przeprowadzenia co najmniej dwukrotnie w ciągu roku (przy czym w 2021 r. tylko jeden raz) pomiarów sprawdzających metodą wideo-rejestracji (pkt 5.4. lit. a OPZ). Każdy taki pomiar trwa 24 godziny i jest realizowany według zasad ogólnych zawartych w Instrukcji o sposobie przeprowadzenia Generalnego Pomiaru Ruchu w 2020 roku na drogach krajowych (pkt 6 załącznika nr 5 do OPZ pn. Tryb zbierania danych ze stacji ciągłych pomiarów ruchu w roku 2021 r.). Oprócz takich 24 godzinnych sprawdzeń Zamawiający przewidział również krótsze, 8 godzinne sprawdzenia, które wykonawca jest zobligowany zrealizować w terminie do 7 dni od daty montażu licznika w ramach uruchamianej stacji. Takie 8 godzinne sprawdzenia zostały wycenione w części II kosztorysu ofertowego. W pozycji 2.1 dotyczącej 6 z 20 stacji ciągłego pomiaru ruchu 8 godzinne sprawdzenie stanowi jedyną pozycję cenotwórczą. Wykonawca SIEMENS MOBILITY zaoferował takie 8 godzinne sprawdzenie, za wynagrodzeniem ryczałtowym 8.000 zł netto. W okresie obowiązywania umowy wykonawca powinien wykonać co najmniej 7 sprawdzeń (1 w 2021 r. i po 2 w kolejnych latach) trwających 24 godziny. Jeśli jedno sprawdzenie 8 godzinne kosztuje 8.000 zł to logika i doświadczenia życiowe nakazują przyjąć, że sprawdzenie realizowane przez 24 godziny będzie droższe, a już z pewnością nie będzie tańsze. Wobec tego, cena wszystkich 7 sprawdzeń jednej stacji ciągłego ruchu wyniesie 56.000,00 zł netto (7 x 8.000,00 zł), czyli 1.166,66 zł netto miesięcznie. Same sprawdzenia są o 466,66 zł miesięcznie droższe od ceny jednostkowej całej kompleksowej obsługi stacji ciągłego pomiaru ruchu, której są częścią. Przy czym poza sprawdzeniami wykonawca jest zobowiązany m.in. do: (a) napraw, konserwacji i utrzymania w ciągłej sprawności i właściwym stanie technicznym wszystkich elementów składających się na daną stację ciągłego pomiaru ruchu, (b) zbierania i transmisji danych ze stacji, (c) zapewnienia liczników własnych Wykonawcy, urządzeń do transmisji danych zainstalowanych na stanowiskach pomiarowych na czas wykonania umowy, w tym ponoszenia kosztów ich naprawy i wymiany, (d) dostarczania danych ze wszystkich stacji ciągłego pomiaru ruchu w zadeklarowanej w ofercie grupie dokładności i wymaganych formatach, (e) przechowywania kopii danych źródłowych oraz danych w innych wymaganych formatach w okresie trwania umowy oraz 3 miesiące po jej zakończeniu, a także ich udostępniania na każdą prośbę Zamawiającego. Zdaniem odwołującego, działania SIEMENS MOBILITY opisane należy uznać za sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a nadto zagrażające interesowi zarówno Zamawiającego, jak i innych przedsiębiorców. Nie tylko wbrew treści SIW Z, ale również wbrew dobrym obyczajom jest bowiem przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnymi zakresami zamówienia i w ten sposób (i) domaganie się od klienta wynagrodzenia za zakres, który nie został jeszcze wykonany, a nadto (ii) umniejszanie swoje finansowej odpowiedzialności. Taka sytuacja może nastąpić w toku realizacji umowy np. w przypadku przedwczesnego rozwiązania umowy rodzącego konieczność wzajemnego rozliczenia się stron za usługi dotychczas świadczone. W sytuacji przyjęcia oferty SIEMENS MOBILITY, gdzie koszt „uruchomienia” określony jest na kwotę 584.000,00 zł (46,5% całości), w razie rozwiązania umowy (po wykonaniu „uruchomienia”) świadczenia Zamawiającego i wykonawcy nie byłyby ekwiwalentne. Odwołujący wskazał, że wbrew interesowi Zamawiającego, jak i treści SIW Z, jest sytuacja, w której wykonawca otrzymuje maksymalną ilość punktów w ramach kryteriów oceny ofert za zadeklarowaną jakość danych (20 pkt za grupę dokładności danych oraz 20 pkt za minimalną ilość danych), a jednocześnie zaniża cenę jednostkową, wykorzystywaną do obliczenia wysokości wynagrodzenia uzależnionego od tej jakości. Tym bardziej, że tak zaniżona cena służy obliczeniu (i) wynagrodzenia miesięcznego per stacja, jak i (ii) kar umownych (za zwłokę w dostarczeniu danych – §8 ust. 2 umowy; za dostarczenie danych, które nie spełniają standardów jakościowych – §8 ust. 3 umowy; za dostarczenie niespójnych danych, albo w niewłaściwym formacie – §8 ust. 4 lit. a umowy; za zaniechanie przeprowadzenia albo błędne przeprowadzenie archiwizacji danych – §8 ust. 4 lit. b umowy). Skoro podstawą do ustalenia wysokości kary umownej jest wynagrodzenia wskazane w części I oferty, to porównanie finansowej odpowiedzialności za dany przypadek naruszenia obrazuje poniższa tabela: Umowa § 8 ust. 2 - > 0,1% § 8 ust. 3 - > 0,1% § 8 ust. 4 lit. a - > 0,05% § 8 ust. 4 - > 0,05% j.m. dzień miesiąc / stacja zdarzenie Siemens Mobility 672 zł 672 zł 336 zł Odwołujący 1.372,80 zł 1.372,80 zł 686,40 zł Neurosoft 1.248 zł 1.248 zł 624 zł zdarzenie 336 zł 686,40 zł 624 zł Odwołujący podniósł, że dokonując podziału wynagrodzenia z części I każdego z oferentów, przez ilość dni planowego trwania umowy (1460 dni w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2024 r.) otrzymamy stawkę za dzień poprawnego działania kompleksowo obsługiwanej stacji: (a) SIEMENS MOBILITY – 23,01 zł, (b) CAT TRAFFIC – 47,01 zł, (c) NEUROSOFT – 42,74 zł. Odwołujący wskazał, że w §8 ust. 3 umowy zamawiający zastrzegł uprawnienie do rozwiązania umowy, jeśli wykonawca będzie notorycznie dostarczał dane na poziomie kompletności poniżej 50%. Wówczas też będzie mógł naliczyć karę umowną od całości wynagrodzenia (suma Części I i Części II). A zatem, jeśli wykonawca będzie dostarczał dane na poziomie 50% to jedyną konsekwencją będzie obniżenie przez Zamawiającego – już i tak zaniżonego przez Wykonawcę – miesięcznego wynagrodzenia za kompleksowe utrzymanie. Według odwołującego zaprezentowane zestawienia symulują porównanie wszystkich trzech ważnych ofert w sytuacji spełniania kryterium kompletności na poziomie zapewniającym trwanie umowy (powyżej 50%) i poniesienia odpowiedzialności z tytułu kar umownych raptem 5 razy w trakcie całego trwania umowy: Umowa j.m. ilość Siemens Mobility Odwołujący Neurosoft § 8 ust. 2 § 8 ust. 3 § 8 ust. 4 lit. a § 8 ust. 4 lit. b Suma kar umownych § 5 ust. 4 (powyżej progu 50%) Suma kar i obniżenia Różnica sumy ofert Symulacja wynagrodzenia cz. I i cz. II 0,10 % 0,10 % 0,05 % 0,05 % dzień Miesiąc / stacja zdarzenie zdarzenie 5 5 5 5 3.360 zł 3.360 zł 1.680 zł 1.680 zł 10.080 zł 6.864 zł 6.864 zł 3.432 zł 3.432 zł 20.592 zł 6.240 zł 6.240 zł 3.120 zł 3.120 zł 18.720 zł dniostacje 14458 332.732,05 zł 679.724,05 zł 617.930,96 zł 342.812,05 zł 700.316,05 zł 636.650,96 zł 0,00 zł 357.500,00 zł 351.324,00 zł 913.187,95 zł 913.183,95 zł 970.673,04 zł Zdaniem odwołującego, wbrew interesowi Zamawiającego, jak i treści SIW Z, jest sytuacja w której Zamawiający płaci wykonawcy wynagrodzenie za dany zakres zamówienia, który w praktyce nie został jeszcze wykonany. Jak zostało to już wskazane, SIEMENS MOBILITY faktyczne koszty „kompleksowej obsługi” (Część I) przerzucił do kosztu „uruchomienia” (Część II). Takie działanie jest sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami, z treścią SIW Z, a także dobrymi obyczajami i oznacza konieczność odrzucenia oferty SIEMENS MOBILITY. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z 15 lutego 2021 r., w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Siemens Mobility sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców złożone w postępowaniu, wezwanie zamawiającego z 15 grudnia 2020 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 i 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia przystępującego z dnia 18 grudnia 2020 r. złożone w odpowiedzi na ww. wezwanie, wezwanie zamawiającego z dnia 23 grudnia 2020 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia i dokumenty złożone przez przystępującego 4 stycznia 2021 r. w odpowiedzi na ww. wezwanie, zawiadomienie o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej z dnia 12 stycznia 2021 r., wniosek odwołującego o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami z dnia 13 stycznia 2021 r., uzupełnienie wniosku o udostępnienie protokołu z dnia 14 stycznia 2021 r., protokół postępowania udostępniony odwołującemu przez zamawiającego w dniu 18 stycznia 2021 r., wniosek odwołującego o udostępnienie mu pisma przystępującego z dnia 18 grudnia 2021 r. z załącznikiem oraz o udostępnienie kompletnego, zatwierdzonego protokołu, załączniki do odwołania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że: 1.Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 2.Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Art. 17 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegają wyłączeniu, jeżeli: 1) ubiegają się o udzielenie tego zamówienia; 2) pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia; 3) przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia; 4) pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób; 5) zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych. 2. Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają, pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia, w formie pisemnej oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w ust. 1. Przed odebraniem oświadczenia, kierownik zamawiającego lub osoba, której powierzył czynności w postępowaniu, uprzedza osoby składające oświadczenie o odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Art. 8 ustawy Pzp stanowi, że: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Art. 89 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1)jest niezgodna z ustawą; 2)jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) stanowi, że Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Art. 90 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: (…) 1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 151a ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający może udzielić zaliczek na poczet wykonania zamówienia, jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Do postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Niniejsze postępowanie odwoławcze zostało wszczęte w dacie 21 stycznia 2021 r., a więc po dniu 31 grudnia 2020 r. Ustalono, że zamawiający wskazał w pkt 7.2.3 lit. a) SIW Z, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: co najmniej jednego zadania polegającego na obsłudze lub serwisie stacji ciągłych pomiarów ruchu o wartości łącznej nie mniejszej niż 100.000,00 zł brutto. Ustalono ponadto, że zgodnie z pkt 9.7 ppkt 1 lit. a) SIW Z, celem wykazania ww. warunku wykonawca był zobowiązany na wezwanie Zamawiającego do złożenia wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, oraz załączeniem dowodów określających czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Ustalono, że w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ), stanowiącym załącznik do SIW Z, znajduje się słownik m.in. następujących pojęć: a) stanowisko pomiarowe - przygotowane miejsce w obrębie drogi, pasa drogowego lub w jego bezpośrednim sąsiedztwie z zapewnionym zasilaniem w energię elektryczną i z zapewnionym miejscem usytuowania licznika, wyposażone w pętle pomiarowe; b) pętle pomiarowe - pętle indukcyjne umieszczane w nawierzchni drogi stanowiące detektor pojazdów; c) licznik - sterownik/kontroler elektroniczny, tj. urządzenie elektroniczne zliczające ruch pojazdów w przekroju drogi; d) stacja SCPR -stacja ciągłych pomiarów ruchu - stanowisko pomiarowe kompleksowo wyposażone w pętle pomiarowe, licznik i zasilanie. Ustalono również, że we wzorze umowy (tom II SIWZ), znajdują się m.in. następujące postanowienia: § 4 Wynagrodzenie wykonawcy 2. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy: 1) Część I kompleksowa obsługa SCPR ……netto zł, 2) Część II uruchomienie SCPR ….netto zł, 3.Wynagrodzenie o którym mowa: 1) w ust. 2 pkt 1 wypłacane będzie miesięcznie w wysokości obliczonej zgodnie z § 5 przy uwzględnieniu zapisów § 4 ust. 5 – 14; 2) w ust. 2 pkt 2 wypłacone będzie jednorazowo na podstawie protokołu odbioru uruchomionych wraz z zamontowanymi pętlami pomiarowymi SCPR. § 8 Kary umowne 2. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu, karę umowną w wysokości 0,1 % wartości wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 2 pkt 1 , za każdy dzień zwłoki w dostarczeniu danych w stosunku do terminu określonego w § 3 ust. 1. 3. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z tytułu dostarczenia danych niespełniających standardów jakościowych określonych w pkt 7.2 do OPZ, których ocena przeprowadzana jest zgodnie z pkt. 7.1 OPZ, w wysokości 0,1% wartości wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 2 pkt 1, za każdy miesiąc, w którym wystąpiła sytuacja nie spełnienia standardów jakościowych, tj. zapewnienia założonej GDD określonych dla danej stacji SCPR w pkt 4 OPZ. W/w wysokość kary umownej będzie naliczana odrębnie za każdą stację SCPR, która nie spełnia założonego kryterium jakości za każdy miesiąc rozliczeniowy, aż do momentu osiągnięcia wymaganej grupy dokładności, która zostanie określona w wyniku kolejnych pomiarów sprawdzających. Jeżeli Wykonawca będzie notorycznie dostarczał dane niezgodne z GDD lub będą występowały braki (przez 6 kolejnych miesięcy) tj. kompletność poniżej 50 %, wówczas Zamawiający może rozwiązać z nim umowę a Wykonawca zapłaci karę w wysokości określonej w ust. 6. 4. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu, karę umowną w wysokości 0,05% wartości wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 2 pkt. każdorazowo z tytułu: a) braku spójności danych lub braku dostarczenia zbiorów danych w wymaganym formacie lub błędnie dostarczone dane; b) braku lub błędnie przeprowadzonej archiwizacji danych zapisanych w pkt. 5.3.OPZ. Ustalono, na podstawie treści złożonych ofert (w aktach sprawy), że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: oferta odwołującego z ceną brutto 1.984.605,00 zł, w tym ceną za część I (kompleksową obsługę SCPR) w wysokości 672.000 zł netto, oraz ceną za część II (uruchomienie SCPR) w wysokości 584.000 zł netto, a)oferta przystępującego z ceną brutto 1.544.880,00 zł, w tym ceną za część I (kompleksową obsługę SCPR) w wysokości 1.372.800 zł netto, oraz ceną za część II (uruchomienie SCPR) w wysokości 240.700 zł netto, b)oferta wykonawcy Neurosoft sp. z o.o. we Wrocławiu z ceną brutto 1.977.0098,52 zł, w tym ceną za część I (kompleksową obsługę SCPR) w wysokości 1.248.000 zł netto, oraz ceną za część II (uruchomienie SCPR) w wysokości 359.324 zł netto. Ustalono również, że pismem z dnia 15 grudnia 2020 r. zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1, 1a i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w następującym zakresie: Pytanie 1: Proszę o podanie szczegółowego rozbicia cenowego ceny jednostkowej netto (podanie kosztów składowych) dla części I - kompleksowa obsługa SCPR. Jakie czynniki wpływają na zaproponowaną cenę jednostkową netto? Pytanie 2: Czy Wykonawca ujął w kalkulacji cenowej zapisy pkt 5 zał. 5 (Tryb zbierania danych ze Stacji Ciągłego Pomiaru Ruchu) do Opisu przedmiotu zamówienia i jest świadomy jego przestrzegania na etapie realizacji zamówienia? Zamawiający prosi o wyczerpującą i szczegółową informację, oraz wnosi o podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie Wykonawca przedstawił w danej pozycji w kosztorysie. Prosimy o przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość podanej pozycji, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie wartości, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać wymienioną pozycje kosztorysu. Dlatego prosimy o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, dla oceny sposobu obliczenia przez Państwa ceny tych pozycji, a także tych których Zamawiający nie wymienił powyżej. Zamawiający, oceniając Państwa: wyjaśnienia, weźmie pod uwagę obiektywne czynniki mające wpływ na cenę oferty, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla Wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty prący. których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust 3-5 ustawy z dnia 10.10.2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005r. Nr 157, poz. 1314); pomoc publiczną udzieloną na podstawie odrębnych przepisów. W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z dnia 18 grudnia 2020 r., do których jako załącznik nr 1 załączył plik „rozbicie cenowe ceny jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR”. W piśmie tym oświadczył, że „na podstawie art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, utajnia wszystkie informacje zawarte w załączniku nr 1 do niemniejszego pisma, jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U z 2019 poz. 1010 ze zm.).”. W piśmie przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy swego przedsiębiorstwa. Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 23 grudnia 2020 r., skierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przystępujący w dniu 4 stycznia 2021 r., celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.3 lit. a) SIWZ złożył wykaz usług. W wykazie tym wymienił: 1)zadanie wykonywane przez siebie na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie (dalej jako: „ZDM w Warszawie”) o nazwie: „Modernizacja wraz z eksploatacją i utrzymaniem infrastruktury systemu Automatycznych Pomiarów Ruchu (APR) w latach 2020-2022”, w którym wykonano modernizację wraz z eksploatacją i utrzymaniem infrastruktury systemu automatycznych pomiarów ruchu drogowego APR za kwotę 1.883.751,15 zł; 2)zadanie wykonywane przez siebie na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu (dalej jako: „ZDM w Poznaniu”) o nazwie: „Wykonanie prac utrzymaniowych i konserwacyjnych urządzeń projektu ITS Poznań w latach 2018 – 2020 – umowa Dz.RS.3413.5.2018 – zadanie I”, w którym wykonano „prace utrzymaniowe i konserwacyjne urządzeń projektu ITS Poznań związanych z systemem zarzadzania ruchem tj., systemów oraz urządzeń zlokalizowanych w centrum sterowanie ruchem oraz urządzeń zlokalizowanych na terenie miasta obejmującym swoim działaniem: a)przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych RM do klasyfikacji i zliczania pojazdów do systemu modelu ruchu 920 stacji); b)przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych ST Stella do klasyfikacji i zliczania pojazdów do systemu modelu ruchu (12 stacji) c)przeglądy i utrzymanie stacji pomiarowych TEU (Traffic Eye Uniwersal – 30 szt.) za kwotę 193.761,90 zł brutto.”. Do wykazu załączono referencje wystawione przez ZDM w Warszawie z dnia 3 grudnia 2020 r. dotyczące zadania z pkt 1 wykazu. Do wykazu załączono też referencje wystawione ZDM w Poznaniu z dnia 30 listopada 2020 r. dotyczące zadania z pkt 2 wykazu, wystawione na rzecz przystępującego. W dalszej kolejności ustalono, że 12 stycznia 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Ustalono również, że w dniu 13 stycznia 2021 r. odwołujący skierował do zamawiającego wniosek o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami. W dniu 14 stycznia 2021 r. odwołujący uzupełnił ww. wniosek wskazując, że wnosi również o udostępnienie oferty przystępującego oraz oferty wykonawcy Neurosoft sp. z o.o. wraz z całą korespondencją z zamawiającym w ramach postępowania. Ustalono, że w odpowiedzi na wniosek odwołującego zamawiający przesłał odwołującemu protokół postępowania. W protokole tym w pkt 4.5. znajduje się informacja, że pan P. M. wykonywał w postępowaniu czynność polegającą na „sprawdzeniu SIW Z”. W pkt 20 przesłanego protokołu znajduje się informacja, że prace komisji przetargowej osób wykonujących czynności w postępowaniu oraz wynik postępowania w dniu 12.01.2021 r. zatwierdził kierownik zamawiającego. W pkt 30 protokołu znajduje się informacja o zatwierdzeniu protokołu z datą 12.01.2021 r., bez podpisu osoby zatwierdzającej. Do przesłanego protokołu załączono druk oświadczenia składanego na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp dla pana P. M., opatrzony datą 02.12.2020 r., który jest jednak niepodpisany. Do protokołu nie załączono oświadczenia w trybie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp dla pana M. K., Z-cy Naczelnika Wydziału Zamówień Publicznych, którego nazwisko widnieje na 1 stronie SIWZ z adnotacją „sprawdził/sprawdziła”. Ustalono także, że Zamawiający nie udostępnił odwołującemu części pisma przystępującego z dnia 18 grudnia 2020 r. obejmującej uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz załącznika nr 1 do pisma (pn. rozbicie cenowe ceny jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR). Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie. Zasadny okazał się zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w piśmie przystępującego z dnia 18 grudnia 2020 r. wraz załącznikiem zatytułowanym „rozbicie cenowe ceny jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR”. Nie było sporne między stronami, że zamawiający nie przekazał odwołującemu w odpowiedzi na dwukrotnie kierowany wniosek nie tylko samego załącznika do pisma z dnia 18 grudnia 2020 r., ale również uzasadnienia zastrzeżenia ww. załącznika jako tajemnicy przedsiębiorstwa, które znajdowało się w ww. piśmie (por. wnioski odwołującego z 13 stycznia 2021 i 19 stycznia 2021 r.). Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że bezprawnie zaniechał odtajnienia i przekazania odwołującemu sporządzonego przez przystępującego uzasadnienia zastrzeżenia załącznika jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodne stanowisko stron nie budziło wątpliwości Izby, gdyż – jak wynikało z treści samego pisma z dnia 18 grudnia 2020 r. – przystępujący zastrzegł jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa jedynie sam załącznik do tego pisma. W treści uzasadnienia wykonawca usiłując wykazać spełnienie przesłanek definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” odnosił się jedynie do „informacji, zawartych w załączniku nr 1 do pisma”. Analiza pisma nie powinna budzić wątpliwości zamawiającego, że wolą wykonawcy nie było zastrzeżenie jako tajemnicy również samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, co przystępujący potwierdził w trakcie rozprawy. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do zaniechania odtajnienia uzasadnienia tego zastrzeżenia okazał się zasadny. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa załącznika do pisma przystępującego z 18 grudnia 2020 r. „rozbicie cenowe ceny jednostkowej netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR”, Izba stwierdziła, że zarzut zasługuje na uwzględnienie. Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”. Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przedmiotem oceny Izby w tej sprawie było stwierdzenie, czy zamawiający na podstawie złożonych mu przez przystępującego informacji prawidłowo ustalił, że przystępujący wykazał, iż informacje zawarte w załączniku do pisma z dnia 18 grudnia 2020 r. stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1)informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Izba stwierdziła, że przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia, w odniesieniu do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, ograniczył się do wskazania jedynie, co następuje: „Informacje zawarte w ww. załączniku nr 1 do niniejszego pisma zawierają informacje na temat przyjętego przez Wykonawcę sposobu budowania i kalkulacji ceny, przyjętej strategii cenowej i informacji, które mogłyby być wykorzystane przez konkurencję Wykonawcy w innych postępowaniach. Z powyższych względów informacje te mają dla Siemens Mobility Sp. z o.o. (jako Wykonawcy) bardzo istotną wartość gospodarczą, i jako takie mieszczą się w pojęciu „tajemnicy przedsiębiorstwa". Analiza przywołanego uzasadnienia co do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji prowadziła do wniosku, że wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania tego elementu definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie okazało się lakoniczne, wręcz szczątkowe, mające co najwyżej charakter deklaracji (zapewnienia). Dostrzeżenia wymagało, że zastrzegane „rozbicie cenowe” stanowiło zestawienie ośmiu kwot, na jakie podzielono cenę jednostkową netto dla części I – kompleksowa obsługa SCPR i przybrało postać oświadczenia własnego wykonawcy. W kalkulacji nie ujawniono założeń stanowiących podstawę dla przyjęcia elementów cenowych na takim, a nie innym poziomie. Nie przedstawiono też żadnego materiału dowodowego, w postaci na przykład ofert dostawców, podwykonawców, sprzętu, źródeł zaopatrzenia, faktur itp. Zdaniem Izby, w oparciu o treść zastrzeżonych informacji nie można powziąć jakiejkolwiek wiedzy na temat unikalności i wyjątkowości elementów cenotwórczych ujawnionych w rozbiciu cenowym. W związku z powyższym, w oparciu o przywołane uzasadnienie, nie można było w żaden sposób wywnioskować, dlaczego przystępujący uważa, że którakolwiek z ośmiu cyfr składających się na rozbicie posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą. Jeśli przystępujący powoływał się na argument co do konieczności chronienia sposobu kalkulacji ceny to powinien wykazać, że ten sposób kalkulacji da się ustalić w oparciu o złożone wyjaśnienia, a także, że jest to system unikalny, wyjątkowy, niespotykany i nieznany innym wykonawcom. Podkreślenia wymagało też, że przystępujący nie załączył do wyjaśnień żadnych ofert poddostawców, podwykonawców, ani nawet nie ujawnił nazw swych kontrahentów. Wobec powyższego trudno uznać, że lektura tego rodzaju ogólnych informacji posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą. Zdaniem Izby przystępujący nie udowodnił także podjęcia skutecznych działań celem zachowania w poufności sposobu kalkulacji ceny ofertowej. Wykonawca wprawdzie opisał w piśmie z dnia 18 grudnia 2020 r. działania, jakie podejmuje celem zachowania informacji w poufności. Dostrzeżenia wymagało jednak, że na poparcie swych oświadczeń nie przedstawił żadnego dowodu. Przykładowo wykonawca powoływał się na obowiązujące w jego przedsiębiorstwie regulacje „Zasady postępowania w firmie (BCG)”, jednak nie przedstawił zamawiającemu tego dokumentu, w oparciu o który można byłoby wnioskować, że działania podjęte na podstawie tej regulacji rzeczywiście zagwarantują, że zastrzegane informacje pozostaną w poufności. Dostrzeżenia wymagało, że – mając na uwagę przedmiot ochrony w postaci bardzo ogólnych danych kalkulacyjnych składających się z ośmiu cyfr - nie przedstawiono zamawiającemu żadnego przekonującego wyjaśnienia, w jaki sposób mogą być zachowane w poufności akurat takie dane jak np. wysokość stosowanej marży. Jeżeli jest to specyficzny sposób kalkulacji ceny, który ma być elementem przyjętej i stosowanej, wyjątkowej i nieznanej innym wykonawcom strategii cenowej, to wykonawca nie wykazał, że konsekwentnie podejmował w przeszłości działania celem zachowania tak wrażliwych danych w poufności. Przystępujący nie wykazał, czy wszyscy jego kontrahenci, w tym również kontrahenci publiczni, których umowy co do zasady są jawne, zostali poinformowani o tym, że nie mogą ujawniać tak kluczowych elementów cenotwórczych zawartych w tych umowach. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp znalazł potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skutkiem bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono, żew postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem zamawiający stwierdził bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył wskazane przez odwołującego przepisy art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie odtajnienia informacji znajdujących się w piśmie przystępującego z dnia 18 grudnia 2020 r. i w załączniku do tego pisma. W konsekwencji zamawiający naruszył także przepis art. 96 ust. 3 ustawy Pzp nie udostępniając spornych dokumentów odwołującemu, pomimo złożenia stosownych wniosków w tej sprawie. Znalazł potwierdzenie zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu oświadczenia składanego w trybie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp dla pana M. K.. Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że pan M. K. – Zastępca Naczelnika Wydziału Zamówień Publicznych, wykonywał w postępowaniu czynności polegające na sprawdzeniu treści SIW Z. Powyższy fakt można było ustalić także na podstawie skanu podpisu ww. osoby, znajdującego się na stronie 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia z adnotacją „sprawdził”. W tej sytuacji pan M. K., powinien zostać ujawniony w protokole postępowania w pkt 4 „osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia”. Ponadto, zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązany był złożyć w formie pisemnej oświadczenie pod rygorem odpowiedzialności karnej, o braku istnienia lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. Złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, nie jest jedynie wyrazem formalizmu. Stanowi gwarancję, że czynności w postępowaniu będą wykonywały osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm w rozumieniu art. 7 ust. 2 ustawy Pzp, Dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 7 ust. 2 ustawy Pzp został zamieszczony w dziale I rozdziale II ustawy Pzp, zatytułowanym „zasady”. Przejawem tej zasady jest przepis art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, przewidujący przypadki, w których osoby wykonujące czynności w postępowaniu podlegają wyłączeniu z mocy ustawy. Czynności w postępowaniu podjęte przez osoby podlegające wyłączeniu, co do zasady, powtarza się (por. art. 17 ust. 3 ustawy Pzp). Wagę, jaka ustawodawca przywiązuje do konieczności wyeliminowania konfliktu interesów podkreśla również konieczność złożenia przez osoby wykonujące czynności w postępowaniu oświadczenia, o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, pod rygorem odpowiedzialności karnej. Nie było sporne między stronami, że odwołujący złożył do zamawiającego wniosek o udostępnienie protokołu i w przesłanym dokumencie próżno było szukać oświadczenia złożonego w trybie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez pana M. K. . Oświadczenie to, opatrzone datą 2 grudnia 2020 r., zamawiający okazał dopiero w trakcie rozprawy. W treści tego oświadczenia pan M. K. poinformował, że nie podlega wyłączeniu z postępowania na podstawie art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby okazanie tego dokumentu dopiero na rozprawie, a nie niezwłocznie w odpowiedzi na wniosek odwołującego, kierowany do zamawiającego dwukrotnie, należy uznać za spóźnione. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 96 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie niezwłocznego przekazania odwołującemu ww. dokumentu. Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu udostępnienie odwołującemu spornego dokumentu. Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia odwołującemu oświadczenia składanego w trybie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp dla pana P. M.. Jak wyjaśnił zamawiający, pan P. M. nie pełnił jakiejkolwiek funkcji w trakcie przygotowania i prowadzenia postępowania, a jego nazwisko znalazło się w protokole postępowania w wyniku błędu. Izba nie znalazła żadnych podstaw aby ustalić, że pan M. pełnił jakąkolwiek funkcję w postępowaniu. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. Jedyne uchybienie, jakiego dopuścił się zamawiający, polegało na niestarannym prowadzeniu protokołu postępowania. Zasadne okazały się zarzuty odwołującego dotyczące nieprawidłowości cen zaoferowanych przez przystępującego za część I zamówienia (kompleksowa obsługa stacji ciągłego pomiaru ruchu) i część II zamówienia (uruchomienie stacji ciągłego pomiaru ruchu). Zdaniem Izby odwołujący udowodnił, że wystąpiły poważne wątpliwości co do wzajemnych relacji pomiędzy zaoferowanymi przez przystępującego cenami za część I oraz część II. Jak prawidłowo wskazał odwołujący, cena jednostkowa za kompleksową obsługę jednej stacji ciągłego pomiaru ruchu (część I zamówienia), zaoferowana przez przystępującego zgodnie z kosztorysem ofertowym wyniosła 700 zł netto miesięcznie, czyli 8.400 zł netto rocznie. W ramach tej kompleksowej obsługi przystępujący zobowiązał się m.in. do przeprowadzenia co najmniej dwukrotnie w ciągu roku pomiarów sprawdzających metodą wideo-rejestracji (pkt 5.4. lit. a OPZ). Każdy taki pomiar miał zaś trwać 24 godziny. Dostrzeżenia wymagało, że przystępujący jednocześnie zaoferował 8 - godzinne sprawdzenia, realizowane w terminie do 7 dni od daty montażu licznika w ramach uruchamianej stacji. Takie 8 godzinne sprawdzenia zostały wycenione w części II kosztorysu ofertowego (uruchomienie stacji ciągłego pomiaru ruchu). W pozycji 2.1. formularza ofertowego, dotyczącego części II, przystępujący wycenił takie 8 godzinne sprawdzenie, za wynagrodzeniem ryczałtowym 8.000 zł netto. Ponieważ takich 8 godzinnych sprawdzeń w ramach części II zamówienia będzie 7, to cena wszystkich 7 sprawdzeń jednej stacji ciągłego ruchu wyniesie 56.000,00 zł netto (7 x 8.000,00 zł), czyli 1.166,66 zł netto miesięcznie. Słusznie zatem odwołujący wywiódł, że same sprawdzenia 8 godzinne zostały przez przystępującego wycenione jako o 466,66 zł miesięcznie droższe od ceny jednostkowej całej kompleksowej obsługi stacji ciągłego pomiaru ruchu, której są częścią. Izba ustaliła także, że cena całej oferty przystępującego (1.544.880,00 zł brutto) okazała się niższa o 35,34% od oszacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT (2.389.275 zł). Ustalono również, że cena oferty przystępującego w zakresie dotyczącym części I przedmiotu zamówienia (672.000,00 zł) okazała się niższa o 38,78% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert dotyczących części I, to jest 1.097.600,00 zł (672.000 + 1.372.800 + 1.248.000 / 3 = 1 097 600,00 zł). Co istotne, oferta przystępującego w zakresie dotyczącym części II przedmiotu zamówienia (584 000,00 zł) okazała się jednak wyższa o 47,97% od średniej arytmetycznej kosztów ofert dotyczących części II, to jest 394.674,67 zł (584.000 + 240.700 + 359.324 / 3 = 394 674,67 zł). Zdaniem Izby tak ukształtowane proporcje między ceną za część I i część II zamówienia, a także zaniżenie ceny za część I zamówienia budziły poważne wątpliwości. Na uwagę zasługiwał również fakt, że podział wynagrodzenia za część I i cześć II nie miał jedynie charakteru formalnego. Dostrzeżenia wymagało, że wynagrodzenie za część II zamówienia, które w ofercie przystępującego było o prawie 50% wyższe od średniej, miało być płacone przez zamawiającego w pierwszej kolejności. Powyższe uprawniało do wniosku, że w razie ewentualnego rozwiązania umowy po zakończeniu części I zamówienia, zamawiający zobowiązany byłby wypłacić przystępującemu kwotę 584.000,00 zł, stanowiącą aż 46,5% całości wynagrodzenia, podczas gdy w przypadku ofert konkurentów wynagrodzenia za tę część stanowiło odpowiednio 14,92 % (w przypadku odwołującego) i 22,36% (w przypadku wykonawcy Neurosoft) całości wynagrodzenia. Z kolei zaniżone przez przystępującego wynagrodzenie za część I zamówienia, miało być wypłacane później. Na uwagę zasługiwał fakt, że to z wynagrodzeniem za część I zamówienia związana była zasadnicza odpowiedzialność kontraktowa wykonawcy. Jak słusznie wskazał odwołujący, cena za część I zamówienia służyła obliczeniu (i) wynagrodzenia miesięcznego per stacja, jak i (ii) kar umownych (za zwłokę w dostarczeniu danych – §8 ust. 2 umowy; za dostarczenie danych, które nie spełniają standardów jakościowych – §8 ust. 3 umowy; za dostarczenie niespójnych danych, albo w niewłaściwym formacie – §8 ust. 4 lit. a umowy; za zaniechanie przeprowadzenia albo błędne przeprowadzenie archiwizacji danych – §8 ust. 4 lit. b umowy). W tej sytuacji Izba uznała za wiarygodne przedstawione w odwołaniu porównanie finansowej odpowiedzialności wykonawców za dany przypadek naruszenia: Umowa § 8 ust. 2 - > 0,1% § 8 ust. 3 - > 0,1% § 8 ust. 4 lit. a - > 0,05% § 8 ust. 4 - > 0,05% j.m. dzień miesiąc / stacja zdarzenie Przystępujący 672 zł 672 zł 336 zł Odwołujący 1.372,80 zł 1.372,80 zł 686,40 zł Neurosoft 1.248 zł 1.248 zł 624 zł zdarzenie 336 zł 686,40 zł 624 zł Wreszcie, zamawiający opisał we wzorze umowy mechanizm obniżania wynagrodzenia w razie niesprostania zadeklarowanej w ofercie jakości przekazywania danych. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający przewidział w treści SIW Z dwa jakościowe kryteria oceny ofert: „grupa dokładności danych” o wadze 20% oraz „minimalna ilość danych” o wadze 20%. Co istotne, w kryterium dokładność grupy danych przystępujący zaoferował najwyższą dokładność. Zadeklarował też najwyższy z możliwych procent minimalnej ilości danych (por. oferta przystępującego, pkt 4 i 5). Obniżenie wynagrodzenia za niespełnienie zaoferowanego pułapu jakości danych zostało powiązane z wysokością wynagrodzenia za część I zamówienia (por. § 5 ust. 4 wzoru umowy). Stawka wynagrodzenia za część I zamówienia zgodnie z postanowieniami umowy będzie pomniejszana w razie spadku kompletności danych. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że działania przystępującego polegające na ukształtowaniu opisywanych proporcji wynagrodzenia za część I i część II zamówienia budziły poważne wątpliwości. Jako, że wynagrodzenie za część I zaproponowane przez przystępującego okazało znacznie obniżone wobec szacunków zamawiającego, zamawiający pismem z 15 grudnia 2020 r. wezwał przystępującego w trybie art. 90 ust. 1a i ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy do złożenia wyczerpujących i szczegółowych wyjaśnień co do ceny za część I zamówienia – kompleksowa obsługa stacji ciągłego pomiaru ruchu (SCPR). W świetle przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający ma prawo wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień także w sytuacji, w sytuacji gdy „istotna część składowa ceny” budzi wątpliwości. Przypomnienia wymaga, że w tej sytuacji, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, przystępujący zobowiązany był wykazać realność badanego składnika cenowego oraz ujawnić dowody na poparcie swych twierdzeń. Na powyższe zwrócił uwagę zamawiający w treści wezwania prosząc przystępującego o podanie danych o zaangażowaniu osobowym, rzeczowym, sprzętowym, finansowym, kosztach pracy, rozwiązaniach technicznych itp. Zdaniem Izby, przystępujący temu obowiązkowi nie sprostał. Przystępujący pomimo wezwania zamawiającego w żaden sposób nie wyjaśnił zasadności ceny jednostkowej netto dla części I zamówienia. Przedstawił jedynie 8 liczb składających się na rozbicie cenowe tej ceny jednostkowej. Pomimo wyraźnego wezwania zamawiającego, nie sprostał jednak obowiązkowi wyjaśnienia czynników, które wpływają na zaoferowaną cenę za ten element ani powodów takiego rozbicia. Niezależnie od tego wykonawca nie przedstawił także żadnych dowodów celem potwierdzenia przedstawianych przez siebie liczb. W związku z powyższym zamawiający po lekturze spornych wyjaśnień zobowiązany był dojść do wniosku, że cena za część I zamówienia zaoferowana przez przystępującego jest zaniżona w sposób rażący, czego jednak nie uczynił. Podkreślenia wymagało również, że zamawiający ani przystępujący, pomimo szerokiej argumentacji odwołującego, nawet na etapie postępowania odwoławczego nie przedstawili jakiejkolwiek argumentacji przemawiającej za realnością ceny zaoferowanej za wykonanie części I zamówienia. Argumentacja zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie i i przystępującego przedstawiona na rozprawie ograniczała się jedynie do stwierdzenia, że postanowienia SIW Z nie narzucały wykonawcom żadnych wzajemnych proporcji między cenami oferowanymi za wykonanie części I i II zamówienia. Zdaniem Izby taka argumentacja, w okolicznościach danej sprawy, okazała się niewystarczająca. Okoliczność, że coś nie jest niezgodne z SIW Z nie oznacza jeszcze, że wykonawca nie zaniżył ceny ofertowej za istotny składnik ceny, ani że nie dopuścił się manipulacji składnikami ceny ofertowej. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że złożenie oferty przez przystępującego, w okolicznościach danej sprawy wypełniało znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co obligowało zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wykonawca z naruszeniem interesu zamawiającego z niewyjaśnionych powodów przeszacował wynagrodzenie za część II zamówienia, które miał otrzymać w pierwszej kolejności w sposób, co spowodowało nieadekwatność świadczeń. Następnie, z nieznanych powodów zaniżył wynagrodzenia za część I zamówienia, które stanowiło podstawę do kształtowania jego odpowiedzialności kontraktowej za nienależyte wykonanie zamówienia i mimo wezwania zamawiającego nie wyjaśnił realności kalkulacji. Poprzez zaniżenie kalkulacji dla części I zamówienia zminimalizował ryzyko gospodarcze w sytuacji, gdy jednocześnie, celem uzyskania wyższej liczby punktów, przyjął na siebie zobowiązanie do ponadstandardowej jakości przekazywanych danych. Biorąc powyższe pod uwagę Izba nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, godząc w interesy innych oferentów i samego zamawiającego. Z ww. powodu Izba uznała za zbyteczne nakazywanie zamawiającemu wzywania przystępującego w trybie art. 90 ust.1a ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co do elementów składowych całej ceny ofertowej, pomimo spełnienia ustawowych przesłanek do takiego wezwania, o co wnioskował odwołujący. Izba nie rozpoznała zarzutu z pkt 1e odwołania, to jest zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 i art. 5 ustawy Kodeks cywilny, art. 14 i art. 151a ust. 1 ustawy Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo tego, że złożenie oferty przewidującej uzyskanie świadczenia noszącego znamiona zaliczki jako czynność mającą na celu obejście wyrażonego w ustawie zakazu udzielania zaliczek, a przy tym sprzeczną z zasadami współżycia społecznego - jest czynnością nieważną. Odwołujący wskazał w odwołaniu, że zgłasza ten zarzut wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów m.in. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten, jak wskazano wcześniej, podlegał uwzględnieniu, co eliminowało konieczność rozpoznawania zarzutu z pkt 1e odwołania. Chybiony okazał się zarzut dotyczący niewykazania przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2. 3) lit. a SIW Z. Zgodnie z tym warunkiem, zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednego zadania polegającego na obsłudze lub serwisie stacji ciągłych pomiarów ruchu o wartości łącznej nie mniejszej niż 100.000,00 zł brutto Jak słusznie wskazał odwołujący, odkodowanie znaczenia pojęcia „stacja ciągłego pomiaru ruchu”, użytego w przywołanym warunku, możliwe było przez odwołanie się do definicji zamieszczonej przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia (pkt 4, słownik, Opis Przedmiotu Zamówienia). Zgodnie z tą definicją „stacja ciągłego pomiaru ruchu” to stanowisko pomiarowe kompleksowo wyposażone w pętle pomiarowe, licznik i zasilanie. W tym samym punkcie OPZ znalazły się także definicje: a) stanowisko pomiarowe - przygotowane miejsce w obrębie drogi, pasa drogowego lub w jego bezpośrednim sąsiedztwie z zapewnionym zasilaniem w energię elektryczną i z zapewnionym miejscem usytuowania licznika, wyposażone w pętle pomiarowe; b) pętle pomiarowe - pętle indukcyjne umieszczane w nawierzchni drogi stanowiące detektor pojazdów; c) licznik - sterownik/kontroler elektroniczny, tj. urządzenie elektroniczne zliczające ruch pojazdów w przekroju drogi; Wbrew stanowisku odwołującego wyrażonym na rozprawie, z definicji pojęcia „stacja ciągłego pomiaru ruchu” nie wynikało, że stacja ta musiała być stacją pracującą non stop od 1 stycznia do 31 grudnia. Na uwagę zasługiwał fakt, że słowo „ciągły” pojawia się tylko w nazwie stacji, a już nie w samej definicji. Definicja ta w żaden sposób nie precyzowała długości okresu. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że przystępujący wykazał spełnienie spornego warunku wykonując należycie umowę na rzecz ZDM Warszawa, zaś wartość usługi wpisującej się w warunek przewyższała wymagane 100 tysięcy zł. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że spośród stacji obsługiwanych przez przystępującego na rzecz ZDM Warszawa tylko stacje typu RPP-6 mogą być uznane za stacje ciągłego pomiaru ruchu. Wskazał, że wartość wykonanej przez przystępującego obsługi i serwisu tych stacji wyniosła jedynie 37.219,00 zł brutto i nie przekraczała wymaganego przez zamawiającego w warunku progu 100.000 zł. W oparciu o przedstawiony przez odwołującego na rozprawie załącznik do umowy oraz przedstawiony przez przystępującego protokół odbioru częściowego można było uznać za ustalone, że wartość usługi obsługi i serwis tego rodzaju stacji odpowiadała ww. kwocie. Odwołujący podniósł, że za obsługę lub serwis stacji ciągłych pomiarów ruchu w rozumieniu warunku nie może być uznana obsługa i serwis stacji RPP-3 oraz RPP-5 wykonywana przez przystępującego na rzecz ZDM Warszawa. Argumentował, że w przypadku tych stacji liczba dni pomiarowych nie przekraczała 150 w roku. Izba ustaliła, że w załączonym do odwołania opisie przedmiotu zamówienia dla zadania Modernizacja wraz eksploatacją i utrzymaniem infrastruktury systemu Automatycznych Pomiarów Ruchu (APR) w latach 2020-2022(załącznik nr 5 do odwołania) znalazła się definicja stacji RPP-3 i RPP-5. Stacje typu RPP-3 - umożliwiają pozyskiwanie danych o natężeniu ruchu pojazdów. Liczniki ruchu drogowego typu RPP-3 instalowane są w stacjach na czas trwania pomiaru; · Stacje typu RPP-5 - umożliwiające pozyskiwanie danych o natężeniu ruchu, prędkościach chwilowych pojazdów w podziale na szereg rozdzielczy oraz strukturę rodzajową ruchu w podziale na 4 grupy. Liczniki ruchu drogowego typu RPP-5 instalowane są w stacjach na czas trwania pomiaru. Z powyższych definicji wynikało, że w stacjach tych liczniki są montowane na czas pomiaru. Przystępujący przyznał w trakcie rozprawy, że przedmiot usługi wykonywanej przez niego na rzecz ZDM Warszawa obejmuje obsługę i serwis stacji RPP 5 i RPP-3, które są przestawiane co 7 dni w inne miejsce i w sposób ciągły wykonywany jest pomiar przez tydzień. Biorąc pod uwagę ww. ustalenia faktyczne, a także przedstawioną wcześniej wykładnię pojęcia „stacja ciągłego pomiaru ruchu”, Izba stwierdziła, że również obsługa i serwis stacji RPP 3 i RPP 5 wykonana przez przystępującego na rzecz ZDM Warszawa może być uwzględniona przy ocenie spełnienia warunku. Stacje te mogą być bowiem uznawane za stanowiska pomiarowe kompleksowo wyposażone w pętle pomiarowe, licznik i zasilanie. Okoliczność, że licznik jest montowany w tych stacjach na czas pomiaru a liczba dni pomiarowych w roku nie przekracza 150, nie zmienia tej kwalifikacji. Nie było zaś sporne między stronami, że wartość obsługi i serwisu tych stacji, w połączeniu z wartością obsługi i serwisu stacji RPP-6 przewyższała wymagane przez zamawiającego 100 tysięcy złotych. Powyższe wynikało także z analizy protokołu częściowego odbioru usługi z 14.12.2020 r. nr ZDM IV/2020, złożonego przez przystępującego na posiedzeniu i załącznika do umowy łączącej ZDM z przystępującym, złożonego przez odwołującego na posiedzeniu. Kierując się powyższymi rozważaniami stwierdzono, że przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.3) lit. a SIW Z. Celem wykazania ww. warunku wystarczało powołanie się na wykonanie jednej usługi referencyjnej. Wobec powyższego zbyteczne okazało się rozpoznawanie zarzutów odwołania dotyczących usługi wykonanej przez przystępującego na rzecz ZDM Poznań. Stosownie do art. 553 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1, 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Stwierdzone przez Izbę naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, art. 8 ust. 1 i ust. 3, a także art. 96 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy NPzp, uwzględniając odwołanie Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: a)odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, b)uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa pisma przystępującego z dnia 18 grudnia 2020 r. wraz z załącznikiem, c)udostępnienie odwołującemu oświadczenia złożonego w trybie art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dla pana M. K. . Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie zarzutów, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku Stosownie do § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437): 2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą: 1) odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, albo 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród sześciu grup rozpoznawanych zarzutów zasadnych okazało się pięć zarzutów (1a, 1b, 1c, 1d, 1h), zaś bezzasadny – jeden zarzut (1f). Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 5/6 do 1/6. Odpowiedzialność za 1/6 kosztów postępowania odwoławczego ponosił odwołujący, zaś za 5/6 – zamawiający. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, podlegające ww. stosunkowemu rozdzieleniu zgodnie z powołanymi wyżej przepisami. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 3.100 zł (18.600 zł x 1/6). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.500 zł (18.600 zł – 3.100 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………….… Członkowie: ……………………. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1593/20 Sygn. akt: KIO 1625/20 WYROK z dnia 21 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2020 r. oraz w dniu 17 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez: A. wykonawcę Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 1593/20; B. wykonawcę PolCam Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 1625/20; w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Siemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20; B. wykonawcy Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20; C. wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20; D. wykonawcy Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20; orzeka: I. w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20: 1. umarza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1a, 1c, 1e, 1f, 1g, 2c, 2d, 2f i 2g w odwołaniu; 2. uwzględnia odwołanie w zakresie: 2.1. zarzutu oznaczonego numerem 1b w odwołaniu i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez określenie w opisie przedmiotu zamówienia maksymalnej ilości Modyfikacji Punktów Kontrolnych, jakie wykonawca zobowiązany będzie zrealizować w ramach wynagrodzenia umownego za Usługę Utrzymania Punktów Kontrolnych, ze szczególnym uwzględnieniem Modyfikacji Punktów Kontrolnych obejmujących wprowadzenie tymczasowych lub trwałych zmian w konstrukcji nośnej Punktów Kontrolnych oraz obejmujących prace niezbędne do wykonania dla umożliwienia przejazdu pojazdów nienormatywnych; 2.2. zarzutu oznaczonego numerem 2a w odwołaniu w zakresie dotyczącym możliwości wielokrotnego nakładania kary umownej za to samo zdarzenie na podstawie § 24 ust. 14 pkt 1 Istotnych Postanowień Umowy i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez doprecyzowanie w treści § 24 ust. 14 pkt 1 lit. c IPU, że kara, o której mowa w tym postanowieniu, nie obejmuje przypadków wymienionych w § 24 ust. 14 pkt 1 lit a i b IPU; 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Ministerstwo Finansów w części 2/5 oraz odwołującego Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 3/5 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od zamawiającego Ministerstwa Finansów na rzecz odwołującego Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; II. w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20: 1. umarza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 w odwołaniu oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 w odwołaniu w części odnoszącej się do wskazanych w załączonej do odwołania Tabeli żądań modyfikacji dotyczących następujących postanowień SIWZ: - w odniesieniu do postanowień OPZ: pkt. 5.5, pkt 5.14. d), k), l) oraz m), pkt 8.2, pkt 8.3 a), pkt 9.7 k), pkt 9.8.a), pkt 10, pkt 15.1; - w odniesieniu do postanowień załącznika nr 2 do OPZ - Sprzęt: pkt 2, pkt 2.7, pkt 2.9, pkt. 2.12, pkt 2.17, pkt 2.20, pkt 2.25, pkt 3.10, pkt 3.20, pkt 6.1, pkt 6.2, pkt 6.4; - w odniesieniu do postanowień IPU: § 5 ust. 3, § 24 ust 2, § 24 ust. 9, § 27 ust. 5 pkt 7, § 24 ust. 14 pkt 5; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego PolCam Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1593/20 Sygn. akt: KIO 1625/20 Uz as adnienie Zamawiający - Ministerstwo Finansów (Minister właściwy do spraw finansów publicznych wstąpił z mocy prawa w stosunki prawne Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z 6 maja 2020 r. o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. z 2020 r. poz. 1087) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Zaprojektowanie, budowa i utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej” (numer ref. BDG.ZPB.230.35.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 126-308547. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Sygn akt KIO 1593/20 W dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 1” lub „Kapsch”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”), w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) oraz Istotnych Postanowień Umowy („IPU”). Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niejasnych i niewyczerpujących określeń oraz niejasne sformułowanie obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie on wykonać w ramach przedmiotowego zamówienia, co znacząco utrudnia lub wręcz uniemożliwia Odwołującemu dokonanie prawidłowej kalkulacji i złożenie oferty w postępowaniu i może mieć wpływ na sporządzenie w postępowaniu nieporównywalnych ofert, w szczególności poprzez: a) zdefiniowanie w pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowania MKO) terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS” w sposób powodujący niepewność co do rzeczywistej długości tego terminu i sprzeczny z pozostałymi postanowieniami SIWZ i treścią oferty składanej przez wykonawców, b) brak precyzyjnego zdefiniowania w pkt. 10, 15 i 16 OPZ usług Modyfikacji, Rozbudowy i Przebudowy Punktów Kontrolnych oraz różnic pomiędzy zakresami tych usług, co powoduje brak pewności co do tego, jakie usługi (w jakiej ilości i jakim zakresie) wchodzą rzeczywiście w skład Przedmiotu Zamówienia, a w szczególności jakie czynności i w jakiej ilości objęte są ryczałtowym wynagrodzeniem, c) brak precyzyjnego wskazania w SIWZ (w szczególności w pkt. 4.2 OPZ), jaka liczba Pasów Poboru Opłat w poszczególnych Miejscach Poboru Opłat będzie przedmiotem usługi dostosowania istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do możliwości pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS (pkt 8 OPZ), co sprawia, że Przedmiot Zamówienia pozostaje niedoprecyzowany, a to uniemożliwia kalkulację oferty przez wykonawców i czyni składane oferty nieporównywalnymi, d) brak udostępnienia szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL, co uniemożliwia kalkulację oferty i nakłada na wykonawców ryzyka niemożliwe do skwantyfikowania na etapie ofertowania, e) nieprecyzyjne wskazanie zakresu możliwych do zlecenia prac w zakresie oznakowania Sieci Dróg Płatnych (pkt. 21 OPZ), co uniemożliwia skalkulowanie oferty, f) wskazanie w § 4 ust. 3 pkt. 11 IPU na ogólny obowiązek wykonawcy opracowywania analiz, opracowań, zestawień i porównań według nieznanych na obecnym etapie wytycznych i wymagań Zamawiającego i bez doprecyzowania zakresu tego obowiązku, jak również bez wskazania zasad ustalania wytycznych i wymagań przez Zamawiającego w trakcie realizacji umowy, co uniemożliwia identyfikację zakresu niezbędnych prac i kalkulację oferty oraz nakłada na wykonawców ryzyka niemożliwe do skwantyfikowania na etapie ofertowania g) sprzeczne wskazanie w § 11 ust. 4 IPU oraz pkt. 9.18 OPZ terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do zatwierdzenia Plan Czynności Utrzymania; 2. naruszenie art 5 i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 oraz art. 29 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie IPU w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia zamówienia miałby zostać nawiązany, w związku z obarczaniem wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, w szczególności wobec nieprecyzyjnego i niejednoznacznego opisania Przedmiotu Zamówienia przez Zamawiającego oraz ukształtowanie IPU w sposób, który przewiduje rażąco niewspółmierną wysokość kar umownych do wartości Przedmiotu Zamówienia, w szczególności poprzez: a) ukształtowanie w § 24 ust. 14 pkt. 1 lit. a IPU niewspółmiernej do wysokości wynagrodzenia kary umownej w wysokości 200.000 PLN za jeden dzień opóźnienia dla jednej lokalizacji oraz jednego dostosowania w zw. z § 27 ust. 5 pkt. 7 IPU, który pozwala na odstąpienie od umowy, kiedy kary umowne przekroczą 200.000 PLN oraz § 27 ust. 15 i § 27 ust. 16, które pozwalają na wypowiedzenie umowy w takim przypadku, a także § 24 ust. 14 lit. a, b oraz c IPU poprzez ukształtowanie umowy w sposób pozwalający na wielokrotne nakładanie kary umownej za to samo zdarzenie, a także ukształtowanie w § 24 ust. 2 IPU odpowiedzialności wykonawców z tytułu kar umownych na zasadzie ryzyka, b) nałożenie na wykonawców w § 12 ust. 3 IPU nieproporcjonalnie długiego (6 lat) okresu gwarancji oraz nakazanie stosowania tego terminu w § 12 ust. 9 IPU również w przypadku, gdy elementy pozyskiwane od innych producentów są objęte krótszym okresem gwarancji, a także wskazanie w § 12 ust. 5 IPU krótkiego (5 dni) termin na wykonanie napraw gwarancyjnych (dodatkowo ograniczonego w pkt. 4.2.16 Załącznika Nr 2 do OPZ), a także objęcia gwarancją udzielaną przez wykonawcę również elementów przedmiotu umowy wykonywanych przez Zamawiającego (Dokumentacja Umowna), c) przyznanie w pkt. 22.4 OPZ Zamawiającemu nieograniczonego czasu na akceptację Dokumentacji, co naraża wykonawcę na niedotrzymanie terminów umownych i związaną z tym odpowiedzialność kontraktową oraz prowadzi do sprzecznej z prawem nierówności stron umowy, d) wskazanie w § 27 ust. 5 pkt. 6 IPU, jako przestanki odstąpienia od umowy, wydania wyroku lub postanowienia zakazującego, choćby tymczasowo, korzystanie z SPOE KAS bez uregulowania w sposób proporcjonalny konsekwencji związanych takim odstąpieniem, tj. obowiązku zapłaty należnego wynagrodzenia dla wykonawcy w takim przypadku, e) wskazanie w § 8 ust. 15 IPU, że dla osiągnięcia Kamienia Milowego „Budowa i uruchomienie nowych punktów” niezbędne jest podpisanie protokołów odbioru bez wad i usterek, pomimo wprowadzenia w IPU kategorii Wad Nieistotnych, f) nałożenie na wykonawcę w § 16 ust. 19 IPU obowiązku zapewnienia w umowie zawieranej z Podwykonawcą możliwości dokonania cesji praw i obowiązków z tejże umowy na Zamawiającego (z jednoczesnym umożliwieniem dokonania przez Zamawiającego dalszej cesji praw i obowiązków na Następczego Wykonawcę) oraz przyznanie Zamawiającemu nieproporcjonalnie długiego (mając na uwadze terminy realizacji Przedmiotu Zamówienia) czasu na zgłoszenie zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo (30 dni), g) nieprecyzyjne wskazanie w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU uprawnienia Zamawiającego do wykonania prac w ramach wykonania zastępczego, bez jednoznacznego wskazania, czy skorzystanie przez Zamawiającego z tej instytucji może mieć miejsce jedynie w przypadku zwłoki wykonawcy czy też w przypadku opóźnienia wykonawcy, co stwarza ryzyko, że wykonawca obciążony zostanie ryzykami (i skutkami ryzyk) pozostających poza jego kontrolą. Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności: 1. zdefiniowanie w pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowania MKO) terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS" jako „20 tygodni od wydania Instrukcji”, 2. precyzyjne rozróżnienie w OPZ usług Modyfikacji i Przebudowy Punktów Kontrolnych ze wskazaniem, że Modyfikacje oznaczają jedynie drobne zmiany w zakresie konfiguracji Punktów Kontrolnych (bez ingerencji w ich konstrukcje nośne) oraz wskazanie limitu tak zdefiniowanych Modyfikacji Punktów Kontrolnych objętych ujętym w ofercie ryczałtowym wynagrodzeniem oraz precyzyjne wskazanie, że za dodatkowe (ponad wskazane limity) usługi Modyfikacji i Przebudowy Punktów Kontrolnych wykonawca otrzyma dodatkowe wynagrodzenie, 3. precyzyjne wskazanie w SIWZ (w szczególności w pkt. 4.2 OPZ), jaka liczba Pasów Poboru Opłat w poszczególnych Miejscach Poboru Opłat będzie przedmiotem usługi dostosowania istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do możliwości pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS (pkt 8 OP2) (ze wskazaniem konkretnych lokalizacji i ilości Pasów w danej lokalizacji), 4. udostępnienie wykonawcom szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL, w szczególności protokołu komunikacji wraz z wymogami, w tym zakresu danych jakie ANPRS ma pozyskiwać z Punktów Kontrolnych oraz częstotliwości ich pozyskiwania , 5. wskazanie, że zakres możliwych do zlecenia prac w zakresie oznakowania Sieci Dróg Płatnych (pkt. 21 OPZ), dotyczy jedynie Punktów Kontrolnych objętych Przedmiotem Zamówienia, 6. wykreślenie § 4 ust. 3 pkt. 11 IPU lub jego jednoznaczne doprecyzowanie, 7. zmniejszenie kary umownej przewidzianej w § 24 ust. 14 pkt. 1 lit. a IPU do kwoty 50.000 PLN za opóźnienie w realizacji wszystkich zadań objętych wydaną przez Zamawiającego Instrukcją, 8. zmodyfikowanie § 27 ust. 5 pkt. 7 IPU, § 27 ust. 15 IPU oraz § 27 ust. 16 IPU, tak, aby odstąpienie od umowy lub jej rozwiązanie mogło nastąpić w przypadku, w którym opóźnienia, za które nałożono kary umowne sięgają co najmniej 10 dni, doprecyzowanie § 24 ust. 14 lit. a, b oraz c w sposób uniemożlwiający kilkukrotne karanie wykonawcy za to samo zdarzenie, 9. zmianę § 24 ust. 2 poprzez określenie odpowiedzialności Wykonawcy na zasadzie winy, a nie na zasadzie ryzyka, 10. 11. skrócenie okresu udzielanej gwarancji do maksymalnego okresu świadczenia Usługi Utrzymania (36 miesięcy), a w przypadku gwarancji udzielanych przez producentów poszczególnych elementów - do okresu, na jaki producent danego elementu udziela gwarancji oraz wydłużenie terminu realizacji poszczególnych napraw gwarancyjnych do 16 tygodni (lub wprowadzenie katalogu rodzajów zdarzeń objętych gwarancją i ich znaczenia dla możliwości funkcjonowania systemu oraz przyporządkowanie do nich realnych, uwzględniających realia rynkowe i operacyjne, terminów reakcji), a także usunięcie z zakresu gwarancji udzielanej przez wykonawcę elementów przedmiotu umowy tworzonych przez Zamawiającego (Dokumentacja Umowna w zakresie, w jakim dostarczana lub opracowywana jest przez Zamawiającego), wskazanie w pkt. 22.4 OPZ, że Zamawiający zobowiązany jest do akceptacji lub zgłoszenia uwag do przedstawionej Dokumentacji w terminie nie dłuższym niż 10 Dni Roboczych, 12. wskazanie, iż w przypadku odstąpienia od umowy w sytuacji uregulowanej w § 27 ust. 5 pkt. 6 IPU zastosowanie mają zasady określone w art. 644 Kodeksu cywilnego, 13. wskazanie w § 8 ust. 15 IPU, że dla osiągnięcia Kamienia Milowego „Budowa i uruchomienie nowych punktów” wystarczającym jest zgłoszenie gotowości do dokonania odbioru, a nie podpisanie protokołów odbioru, lub, alternatywnie, podpisanie protokołów odbioru bez Wad Istotnych, 14. wykreślenie w § 16 ust. 19 IPU słów „z jednoczesnym umożliwieniem dokonania przez Zamawiającego dalszej cesji praw i obowiązków na Następczego Wykonawcę” oraz skrócenie terminu, w jakim Zamawiający powinien zgłosić zastrzeżenia do umowy o podwykonawstwo do 14 dni, 15. wskazanie w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU uprawnienia Zamawiającego do skorzystania z instytucji wykonania zastępczego w przypadku zwłoki wykonawcy, 16. ujednolicenie terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do zatwierdzenia Planu Czynności Utrzymania w § 11 ust. 4 IPU oraz pkt. 9.18 OPZ (jako 60 dni od dnia podpisania umowy). 17. Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący Kapsch w pierwszej kolejności przedstawił uwagi natury ogólnej odnoszące się do sposobu opisywania przedmiotu zamówienia, powołując się na stanowisko doktryny oraz orzecznictwo (m.in. wyroki KIO z dnia 27 grudnia 2011 t., sygn. akt KIO 2649/11, z dnia 1 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 479/19, z dnia 27 maja 2019 r., sygn. akt KIO 856/19, z dna 30 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1380/18 i KIO 1384/18, z dnia 19 sierpnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 798/08, z dnia 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1985/18, z dnia 22 października 2018 r., sygn. akt KIO 2030/18, z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 173/18. W odniesieniu do zarzutu nr 1a Odwołujący wskazał, iż termin wykonania prac pn. „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MS PO A2 i MS PO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS” określony jako „Start Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS” jest zdarzeniem przyszłym i niezdefiniowanym. Zdaniem Odwołującego takie ukształtowanie pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ jest wobec tego sprzeczne z założeniami SIWZ i powoduje niepewność po stronie wykonawców co do tego, w jakim terminie prace objęte tym punktem harmonogramu powinny być rzeczywiście wykonane. Odwołujący Kapsch zauważył, że zgodnie z definicją wskazaną w § 1 ust. 2 pkt. 22 IPU, warunki i termin dostosowania MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS Zamawiający wskaże w Instrukcji (zgodnie z definicją Instrukcji przewidzianą w IPU). Z kolei w formularzu oferty wykonawcy mają zadeklarować czas realizacji wydanej Instrukcji dla danego Punktu Kontrolnego, a wskazany przez wykonawców termin stanowi jedno z kryteriów oceny ofert. Jednocześnie pkt. 8.1 OPZ wskazuje, że wykonawca zobowiązany jest do dostosowania MPO zgodnie z harmonogramem określonym w Załączniku nr 5 do OPZ. Jeśli więc przewidziany w Załączniku nr 5 do OPZ harmonogram w pkt. 4 referuje do innego sposobu obliczania terminu realizacji prac, niż poprzez odesłanie do terminu wskazanego w wydawanej przez Zamawiającego Instrukcji (poprzez wskazanie nieznanej dziś daty zdarzenia przyszłego), to zdaniem Odwołującego w praktyce może okazać się, że termin na dokonanie dostosowania MPO jest dużo krótszy (np. w skrajnym przypadku Instrukcja zostanie wydana przez Zamawiającego na dzień przed startem Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS). Takie ukształtowanie SIWZ powoduje niepewność co do rzeczywistej długości tego terminu i sprzeczne z postanowieniami SIWZ i oferty składanej przez wykonawców. W ocenie Odwołującego Kapsch termin na dostosowanie MPO powinien być określony zgodnie z SIWZ i ofertą, tak jak w innych punktach harmonogramu stanowiącego Załącznik nr 5 do OPZ (jako 20 tygodni od wydania przez Zamawiającego Instrukcji). W przeciwnym wypadku, mając na uwadze wysokość kar umownych i nakładanie ich na zasadzie ryzyka, nie jest możliwe skalkulowanie przez wykonawców oferty i skwantyfikowanie ryzyk związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia. W zakresie zarzutu nr 1b Odwołujący 1 wskazał, iż pkt. 10 OPZ definiuje Modyfikacje Punktów Kontrolnych w sposób bardzo szeroki. Zgodnie z nim Modyfikacja Punktów Kontrolnych oznacza zarówno dokonanie zmiany usytuowania poszczególnych Elementów 9 istniejącego Punktu Kontrolnego, jak i złożone i kosztowne wprowadzanie tymczasowych lub trwałych zmian w konstrukcji nośnej Punktów Kontrolnych, czy też prace niezbędnych do wykonania dla umożliwienia przejazdu pojazdów nienormatywnych. Wszystkie te prace, których ilości i zakresu nie można obecnie przewidzieć (brak jest w OPZ i IPU limitu takich Modyfikacji, jakie Zamawiający może zlecić) mają być objęte wynagrodzeniem ryczałtowym. Odwołujący zauważył, że IPU wprawdzie w pkt. 15.8 wprowadza limit trzech usług Rozbudowy i Przebudowy Punktów Kontrolnych, jednak wobec braku czytelnego rozróżnienia pomiędzy definicją Modyfikacji Punktu Kontrolnego i Rozbudowy i Przebudowy Punktu Kontrolnego (również w kontekście pkt. 16 OPZ, który dotyczy Przebudowy Punktu Kontrolnego, a w pkt. 16.1 odwołuje się do Modyfikacji Punktu Kontrolnego) istnieje ryzyko, że zlecane przez Zamawiającego zmiany (w tym również dotyczące konstrukcji nośnej, a zatem zasadnicze zmiany konstrukcyjne) traktowane będą przez Zamawiającego jako usługa Modyfikacji, za które wykonawcy nie należy się dodatkowe wynagrodzenie. Odwołujący wskazał, iż w obecnym brzmieniu OPZ Modyfikacje nie ograniczają się jedynie do drobnych zmian skoro obejmują również elementy konstrukcyjne. Nie sposób też przewidzieć ile ich będzie, a do tego pozostają one poza kontrolą wykonawcy (np. nie da się ustalić ilości przejazdów ponadnormatywnych, które mogą wymagać znacznych zmian). W skrajnym przypadku Zamawiający może zlecić dowolną ilość trwałych lub tymczasowych zmian w konstrukcji nośnej, a Wykonawca nie otrzyma za nie wynagrodzenia, co może doprowadzić nawet do utraty płynności finansowej przez wykonawcę i tym samym ogłoszenie upadłości. Zwrócić w tym kontekście należy bowiem uwagę również na § 15 ust. 3 IPU, zgodnie z którym wynagrodzenie stanowi całość kosztów wykonawcy. W ocenie Odwołującego tak ukształtowany OPZ uniemożliwia więc skalkulowanie oferty, a także nakłada na wykonawców (nieproporcjonalne) ryzyka, których zakres jest obecnie niemożliwy do przewidzenia, a przez to narusza przepisy ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego 1, aby oferta mogła być skalkulowana (a złożone oferty porównywalne, w przeciwnym bowiem wypadku każdy z wykonawców przyjmie inne założenia dla kalkulowania ceny) Modyfikacja Punktu Kontrolnego powinna obejmować jedynie zmiany usytuowania poszczególnych Elementów (nie będących elementami nośnymi lub konstrukcyjnymi) istniejącego Punktu Kontrolnego, a maksymalna ilość takich Modyfikacji, jakie Zamawiający może zlecić w ramach oferowanego wynagrodzenia powinna być zdefiniowana. Wszelkie inne prace powinny być traktowane jako Przebudowa lub Rozbudowa Punktu Kontrolnego i - poza trzema przypadkami objętymi wynagrodzeniem zgodnie z pkt. 15.8 OPZ, w przypadku zlecenia dodatkowych Modyfikacji, Przebudowy czy Rozbudowy Punktów Kontrolnych wykonawca powinien za takie prace otrzymać wynagrodzenie. W ocenie Odwołującego takie prace mogłyby być też traktowane jako opcja. Odwołujący 1 podkreślił, że takie precyzyjne zdefiniowane zakresu usług objętych Przedmiotem Zamówienia w praktyce (skoro oferenci nie będą musieli brać pod uwagę nieznanych i nieograniczonych ryzyk kalkulując ofertę) może przyczynić się do tego, że oferowane ceny będą niższe, a zatem będzie to korzystniejsze z perspektywy dyscypliny finansów publicznych. Odnosząc się do zarzutu nr 1c Odwołujący Kapsch podniósł, iż częścią Przedmiotu Umowy jest dostosowanie istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do możliwości pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS (pkt 8 OPZ). Jak wskazano w pkt. 4.2 OPZ, dostosowaniu będą podlegały wszystkie MPO wyszególnione w Załączniku nr 4. Jednakże Zamawiający dopiero na etapie realizacji Zamówienia określi liczbę Pasów Poboru Opłat, które będą podlegały dostosowaniu. Takie ukształtowanie SIWZ powoduje, że wykonawcy powinni w kalkulacji oferty uwzględnić dostosowanie wszystkich 123 Pasów Poboru Opłaty, jednak w praktyce Zamawiający może zlecić dostosowanie (teoretycznie) tylko 1 lub 2 Pasów. Uniemożliwia to kalkulację oferty, w szczególności przypisanie kosztów stałych i zmiennych dla tej części Przedmiotu Zamówienia, skoro nie jest znany przynajmniej minimalny zakres zamówienia, który ponad wszelką wątpliwość będzie zrealizowany. W istocie bowiem, Zamawiający każe sobie wycenić całość przedmiotu zamówienia jako zamówienie podstawowe, a w praktyce okazuje się, że to zamówienie jest swego rodzaju „opcją”, gdyż Zamawiający dopiero w trakcie realizacji zamówienia (po zawarciu umowy) wskaże rzeczywisty i ostateczny przedmiot przewidziany do realizacji, za który wykonawcy zapłaci stosowne wynagrodzenie. Wykonawca nie ma w momencie kalkulacji oferty żadnych wskazówek jaki „minimalny” zakres będzie podlegał realizacji, gdyż decyzja w tym względzie jest pozostawiona w całości uznaniu Zamawiającego. W ocenie Odwołującego 1 takie ukształtowanie SIWZ jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp powinno uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W konsekwencji za uzasadnione należy uznać oczekiwanie wykonawcy, że opis przedmiotu zamówienia będzie zawierał przejrzyste postanowienia dotyczące zakresu ilościowego planowanego zamówienia. Nie można przyjąć, że wykonawca dokonana wyceny oferty w sytuacji, w której nie jest znany jej zakres. Odwołujący wskazał, iż zamawiający określając w opisie przedmiotu zamówienia wyłącznie maksymalną ilość dostaw w ramach zamówienia publicznego działa w sposób sprzeczny z wyrażoną wyżej zasadą (przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 stycznia 2017 roku, sygn. akt KIO 2346/16 oraz z dnia 11 stycznia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 33/07. Odwołujący zauważył także, że ustawa Pzp przewiduje instytucje pozwalające Zamawiającemu osiągnąć uzasadniony cel, jakim jest zorganizowanie zamówienia najpierw w mniejszym zakresie, przewidując jednak możliwość jego późniejszego rozszerzenia - tj. uregulowane w art. 34 ust. 5 ustawy Pzp prawo opcji oraz zawarte w art. 67 11 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp uprawnienia do udzielenia zamówienia z wolnej ręki w ramach zamówień uzupełniających i dodatkowych. Powołał się m.in. na wyrok KIO z dnia 26 listopada 2014 roku, sygn. KIO 2394/14. W ocenie Odwołującego ustawa Pzp zawsze wymaga oznaczenia minimalnego poziomu zamówienia. Również wspomniane wyżej instrumenty prawne pozwalające na kształtowanie zamówień w sposób elastyczny nie przewidują w tym względzie dowolności po stronie Zamawiającego. Minimalne określenie rozmiaru zamówienia stanowi element niezbędny dla zachowania stanu równowagi kontraktowej pomiędzy stronami, a także dla dokonania przez wykonawcę wyceny oferty. Tym samym, Zamawiający powinien co najmniej wskazać, w jakich lokalizacjach na jakiej ilości pasów modyfikacje będą przeprowadzone i są częścią zamówienia, zaś pozostałe, co do których nie ma takiej pewności objąć prawem opcji. Tylko tak sformułowany zakres zamówienia pozwoli wykonawcom na złożenie rzetelne wycenionych i porównywalnych ofert. Uzasadniając zarzut nr 1d Odwołujący Kapsch wskazał, że SIWZ w wielu miejscach odnosi się do integracji z systemem ANPRS PL. Zgodnie z pkt. 6.4 OPZ, proces i szczegółowy zakres integracji Punktów Kontrolnych z Systemem ANPRS PL zostanie uzgodniony bezpośrednio z Zamawiający lub podmiotem trzecim wyznaczonym przez Zamawiającego na etapie realizacji Zamówienia. Z kolei pkt. 7.2 OPZ wskazuje, że Wykonawca jest odpowiedzialny za dostarczenie i instalację oprogramowania niezbędnego do prawidłowego działania sprzętu i urządzeń w ramach Systemu ANPRS PL na zasadach określonych w pkt. 6 OPZ. Do systemu ANPRS PL odwołuje się także pkt. 15.2 OPZ, wskazując, że w ramach świadczenia URIP obowiązkiem Wykonawcy jest montaż skonfigurowanego sprzętu elektronicznego i elektroenergetycznego zakupionego przez Wykonawcę w ramach Umowy lub, jeśli będzie to miało miejsce, otrzymanego od Zamawiającego lub innych podmiotów trzecich wskazanych przez Zamawiającego, odpowiedzialnych za działanie pozostałych komponentów SPOE KAS. Wykonawca jest zobowiązany do wsparcia Zamawiającego lub podmiotów obsługujących SPOE KAS przy konfiguracji sprzętu, bezpośrednio w Punkcie Kontrolnym. Zdaniem Odwołującego Kapsch, takie ukształtowanie SIWZ nie pozawala na identyfikację wszystkich zadań i ryzyk związanych z Przedmiotem Zamówienia oraz skalkulowanie oferty. Brak jest dokumentacji źródłowej systemu ANPRS PL (w szczególności protokołu komunikacji wraz z wymogami), a zatem nie jest możliwe ustalenie zakresu niezbędnych do wykonania prac i czasu potrzebnego na ich realizację. Ze względu na udział podmiotów trzecich, proces ten pozostaje w dużej mierze poza kontrolą wykonawcy, (udział podmiotów trzecich ma miejsce również w procesie zdalnego testowania w czasie rzeczywistym w celu potwierdzenia prawidłowości montażu Elementów IP oraz poprawności funkcjonowania interfejsów Systemu, gdzie zgodnie z § 11 ust. 3 IPU termin testów wyznaczany będzie wykonawcy przez Zamawiającego lub wskazany przez Zamawiającego 12 nieznany obecnie podmiot trzeci). Jednocześnie wykonanie opisanych powyżej czynności jest konieczne do osiągnięcia Kamienia Milowego i uzyskania wynagrodzenia, a wszelkie opóźnienia w tym zakresie obciążają wykonawcę (w postaci obowiązku zapłaty kar umownych na zasadzie ryzyka, a także możliwości odstąpienia od umowy lub rozwiązania umowy przez Zamawiającego). Brak informacji szczegółowych nie pozwala na właściwe oszacowanie oferty (zasoby osobowe, koszty, czas etc.). Jednocześnie Odwołujący 1 zwrócił uwagę na § 7 ust. 5 IPU, zgodnie z którym wszelka odpowiedzialność za przekroczenie terminu realizacji Kamienia Milowego spoczywa na wykonawcy. Bez udostępnienia szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL kalkulacja oferty nie jest zatem możliwa. W zakresie zarzutu nr 1e w odwołaniu wskazano, iż zgodnie z pkt. 21.1 OPZ wykonawca zobowiązany jest na zlecenie Zamawiającego wykonać oznakowanie Sieci Dróg Płatnych w przypadku takiej konieczności. Za takie prace zgodnie z pkt. 21.7 OPZ nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie. Zdaniem Odwołującego 1 obecnie brzmienie OPZ nie precyzuje, że chodzi jedynie o oznakowanie w odniesieniu do Punktów Kontroli stanowiących Przedmiot Zamówienia. Może one dotyczyć więc całej istniejącej w Polsce kilkuset kilometrowej sieci dróg płatnych. Brak określenia precyzyjnie przedmiotu zamówienia nie pozwala na właściwe przygotowanie i złożenie oferty. W przedmiocie zarzutu nr 1f Odwołujący 1 wskazał, iż w § 4 ust. 3 pkt. 11 IPU sformułowano ogólny obowiązek opracowywania przez wykonawcę analiz, opracowań, zestawień i porównań według wytycznych i wymagań Zamawiającego (które jak należy rozumieć są czymś innym, niż Dokumentacja Umowna, o której mowa w § 4 ust. 3 pkt. 10). Nie jest możliwe w oparciu o SIWZ ustalenie zakresu takiego obowiązku, potrzebnego czasu na jego realizację i niezbędnych nakładów prac. Uniemożliwia to rzetelne skalkulowanie tego obowiązku w ramach składanej oferty, a tym samym takie ukształtowanie IPU narusza ustawę Pzp. W odniesieniu do zarzutu nr 1g Odwołujący Kapsch podniósł, iż przygotowany przez Zamawiającego SIWZ zawiera sprzeczne postanowienia odnośnie terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do zatwierdzenia Plan Czynności Utrzymania. W § 11 ust. 4 IPU wskazano, że wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu, w terminie 14 dni od dnia zawarcia Umowy plan wszystkich przeglądów w postaci Planu Czynności Utrzymania. Natomiast w pkt. 9.18. OPZ wskazano, że wykonawca przedłoży Plan Czynności Utrzymania Zamawiającemu nie później jak 60 dni od dnia podpisania Umowy. Zdaniem Odwołującego konieczne jest wyeliminowanie tej sprzeczności przez Zamawiającego i ujednolicenie przywołanych powyżej postanowień SIWZ poprzez wskazanie, jako terminu na przedłożenie Planu Czynności Utrzymania, 60 dni od daty podpisania umowy. Uzasadniając zarzuty oznaczone nr 2 odwołania, Odwołujący Kapsch przedstawił wywody natury ogólnej w zakresie kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego, powołując się na wyroki KIO z dnia 8 listopada 2018 sygn. KIO 2196/18, 2197/18, z dnia 27 marca 2014 roku, sygn. KIO 487/14, z dnia 19 grudnia 2016 roku, sygn. KIO 2280/16, z dnia 10 maja 2019 roku, sygn. KIO 693/19, KIO 694/19 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2019 roku, sygn. XXIII Ga 1023/19. W zakresie zarzutu nr 2a powołano się także na Raport UZP, dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2018 roku, sygn. KIO 980/18, KIO 983/18, z dnia 18 maja 2015 roku, sygn. KIO 897/15, z dnia 27 marca 2014 roku, sygn. KIO 487/14 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2016 roku, sygn. IV CSK 674/15. Odwołujący podniósł, iż wskazana w § 24 ust. 14 pkt. 1 lit. a IPU kara jest niewspółmierna do wysokości wynagrodzenia (200.000 PLN za jeden dzień opóźnienia dla jednej lokalizacji oraz jednego dostosowania), w szczególności w zw. z § 27 ust. 5 pkt. 7 IPU, który pozwala na odstąpienie od umowy, kiedy kary umowne przekroczą 200.000 PLN oraz § 27 ust. 15 i § 27 ust. 16, które pozwalają na wypowiedzenie umowy w takim przypadku. Jednocześnie § 24 ust. 14 lit. a, b oraz c pozwala na wielokrotne nakładanie kary za to samo zdarzenie (niedochowanie terminu, opóźnienie w usunięciu usterek i nieterminowe wykonanie zobowiązania niepieniężnego, którym powyższe zdarzenia również są). Jednocześnie IPU przewiduje w § 24 ust. 2, że kary umowne mogą być nakładane na wykonawcę na zasadzie ryzyka i niezależnie od jego winy. Takie ukształtowanie kar umownych, zdaniem Odwołującego, powoduje, że na wykonawcę przerzucone zostaje ryzyko związane z sytuacjami, które pozostają poza jego racjonalnymi możliwościami kontroli. W szczególności, wykonawca może być karany za trudności związane z realizacją Przedmiotu Zamówienia, które są spowodowane działaniami lub zaniechaniami Zamawiającego lub podmiotów, z którymi to wyłącznie Zamawiający pozostaje w relacjach kontraktowych. Odwołujący wskazał, iż możliwość nałożenia na wykonawcę kar umownych na zasadzie ryzyka, tj. niezależnie od stopnia jego winy stanowi istotne naruszenie zasady swobody umów. Powołał się w tym zakresie na ww. Raport UZP oraz wyrok SN z dnia 17 czerwca 2016 roku, sygn. IV CSK 674/15. W ocenie Odwołującego, takie ukształtowanie i PU rodzi po stronie wykonawcy wysokie ryzyko poniesienia szkody (kary umownej i utraty Zamówienia), nawet bez jego winy. W związku z powyższym, karanie wykonawcy, nawet za zdarzenia, za które nie ponosi on odpowiedzialności, stanowi naruszenie przepisów dotyczących zasady swobody umów oraz zasad współżycia społecznego, dlatego Odwołujący wniósł o zmianę tego postanowienia i wprowadzenie odpowiedzialności Wykonawcy na zasadzie winy, a nie na zasadzie ryzyka. Nadto, zdaniem Kapsch przewidziana w IPU kara umowna jest znacząco 14 wygórowana i stanowi nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy w stosunku do wysokości jego wynagrodzenia oraz jest nieadekwatna do wagi naruszeń, mając w szczególności na uwadze dodatkowo postanowienia IPU, który umożliwiają Zamawiającemu dochodzenie odszkodowania za poniesioną szkodę w kwocie przekraczającej wysokość kar umownych. Sprzeczne z naturą stosunku prawnego jest także zdaniem Odwołującego takie ukształtowanie kar umownych, które pozwalana Zamawiającemu na odstąpienie od umowy lub jej rozwiązanie w przypadku opóźnienia w wymiarze jednego dnia. W jego ocenie konieczne jest zmodyfikowanie § 27 ust 5 pkt. 7 IPU, § 27 ust. 15 IPU oraz § 27 ust 16 IPU, tak, aby odstąpienie od umowy lub jej rozwiązanie mogło nastąpić w przypadku, w którym opóźnienia, za które nałożono kary umowne, sięgają co najmniej 10 dni. W przeciwnym wypadku i przy tak jak w IPU ukształtowanym reżimie odpowiedzialności, instytucje odstąpienia i rozwiązania umowy należy uznać za ukształtowane nieproporcjonalnie do potrzeb Zamawiającego. W zakresie zarzutu nr 2b Odwołujący Kapsch wskazał, iż ukształtowany w IPU i SIWZ zakres obowiązków gwarancyjnych również narusza zasadę swobody umów, a przez to również przepisy ustawy Pzp. Przede wszystkim w § 12 ust. 3 IPU przewidziano zbyt długi (6 lat) okres gwarancji. Taki termin jest sprzeczny z warunkami rynkowymi. Ponadto w § 12 ust. 9 IPU Zamawiający przewiduje, że 6 letnia gwarancja ma obejmować również elementy Przedmiotu Zamówienia pozyskiwane od innych producentów, nawet w przypadku, gdy sam producent udziela krótszej gwarancji. Oznacza to również, że tak szeroki zakres gwarancji (zgodnie z § 12 ust. 8 IPU zakres gwarancji obejmuje nie tylko wady przedmiotu umowy ale także czynniki zewnętrzne, w tym zniszczenie, przypadkowe uszkodzenie czy akty wandalizmu) obowiązywałby również po okresie świadczenia przez wykonawcę usługi Utrzymania, gdy nie ma on już żadnego wpływu na sposób użytkowania dostarczonych elementów. Tak długi okres gwarancji ma też wpływ na płatność wynagrodzenia; § 21 ust. 11 IPU wskazuje, że 30% wartości należytego zabezpieczenia wykonania umowy zostanie zwrócone dopiero po upływie okresu gwarancji, a zatem po sześciu latach od odbioru Przedmiotu Zamówienia. Jednocześnie Odwołujący 1 zauważył, że § 12 ust. 5 IPU przewiduje krótki (5 dni) termin na wykonanie napraw gwarancyjnych. Dodatkowo Załącznik Nr 2 do OPZ w pkt. 4.2.16 stanowi, że w przypadku, gdy Wykonawca w okresie gwarancyjnym nie usunie zgłoszonej wady, usterki lub awarii w czasie 24 godzin od zgłoszenia (lub nie zastosuje urządzenia zastępczego), Zamawiający zastrzega sobie prawo do zlecenia usunięcia wady, usterki lub awarii innemu podmiotowi, a kosztami obciąży Wykonawcę. Tymczasem w wielu przypadkach dokonanie naprawy w tak krótkim czasie może nie być możliwe (zwłaszcza przy tak szeroko ukształtowanym zakresie odpowiedzialności gwarancyjnej). Jeśli więc Zamawiający oczekuje tak szerokiego zakresu gwarancji, terminy na dokonanie napraw 15 gwarancyjnych wymagają urealnienia. Rozwiązaniem alternatywnym do zaproponowanego w odwołaniu terminu 16 tygodni na realizację napraw gwarancyjnych mogłoby być w ocenie Odwołującego wprowadzenie katalogu rodzajów zdarzeń objętych gwarancją i ich znaczenia dla możliwości funkcjonowania systemu (ze względu na ich krytyczność) oraz przyporządkowanie do nich realnych, uwzględniających realia rynkowe i operacyjne, terminów reakcji. Przykładowo wskazał, że w przypadku napraw dotyczących elementów konstrukcyjnych i nośnych praktyka pokazuje, iż terminy ustalane z oddziałami Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w celu zajęcia pasa i wykonana naprawy to około 7 dni, przy czym zgodnie z obowiązującymi normami prawnymi, tj. Kodeksem postępowania administracyjnego organy te mają na wydanie decyzji 1 miesiąc a w skomplikowanych sprawach nawet 2 miesiące. Nie licząc czasu potrzebnego na samą naprawę już z tej tylko przyczyny wymaganie wykonania prac w ciągu 5 dni jest nierealne i niemożliwe do spełnienia. Co do zasady dla elementów konstrukcyjnych termin realizacji prac powinien być analogiczny jak na przebudowę Punktu Kontrolnego, czyli co najmniej 16 tygodni. Nie ma bowiem możliwości wykonania napraw konstrukcji czy fundamentów szybciej. Potwierdzeniem tego jest, iż Zamawiający w ramach już obowiązującej umowy dotyczącej infrastruktury SPOE KAS, w tym Punktów Kontroli, w rozumieniu KAS, akceptuje termin 16 tygodni na wykonanie prac o podobnym zakresie, obejmujących m.in.: a) budowę nowej lokalizacji infrastruktury przydrożnej, uwzględniając w tym także konstrukcję nośną, b) udział w testach i uruchomieniu nowej infrastruktury przydrożnej, c) usunięcie istniejącej, dotychczasowej infrastruktury przydrożnej, d) Utylizację Elementów usuniętej infrastruktury przydrożnej. Odwołujący wskazał, iż powyższa umowa została zawarta w wyniku ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dz. U. UE 2018/S 161-368544 z dnia 23.08.2018 r., zaś opisane powyżej warunki zostały przewidziane w punkcie 14 stosownego Opis przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Odwołujący 1 wskazał, że na przedmiot umowy składają się również elementy dostarczane przez Zamawiającego. Takim elementem, zgodnie z definicją zawartą w § 1 ust. 2 pkt. 7 IPU jest Dokumentacja Umowna, która może być opracowywana lub dostarczana przez strony IPU, a zatem także przez Zamawiającego. Oczekiwanie świadczenia gwarancyjnego w zakresie elementów umowy dostarczonych przez samego Zamawiającego zdaje się być sprzeczne naturą relacji powstałej na gruncie udzielonej gwarancji. Stąd z zakresu gwarancji udzielanej przez wykonawcę należy usunąć elementy przedmiotu umowy tworzone lub dostarczane przez Zamawiającego (Dokumentacja Umowna w zakresie, w jakim dostarczana lub opracowywana jest przez Zamawiającego). W zakresie zarzutu nr 2c Odwołujący 1 podniósł, iż zgodnie z pkt. 22.4 OPZ Zamawiający ma „co najmniej 10 Dni Roboczych” na weryfikację Dokumentacji przekazanej przez Wykonawcę i ma prawo do kilkukrotnego wnoszenia uwag do złożonej przez 16 Wykonawcę Dokumentacji. Brak jest jednak wskazania granicy czasowej, do jakiej Zamawiający powinien swoje uwagi zgłosić. Jednocześnie takie limity czasowe nałożono na wykonawcę, który zgodnie z pkt. 22.3 OPZ powinien uwzględnić uwagi Zamawiającego i przekazać poprawiony Dokument w terminie maksymalnym „do 10 Dni Roboczych”. Takie ukształtowanie SIWZ stanowi w ocenie Odwołującego 1 nieuzasadnioną i niezgodną z prawem nierówność stron. Ponadto, brak wskazania limitów czasowych, w jakich Zamawiający powinien dokonać oceny przedstawianej przez wykonawcę dokumentacji uniemożliwia planowanie harmonogramu prac i stanowi potencjalnie źródło kar umownych za opóźnienia, skoro - jak wykazano powyżej - nakładane są na wykonawcę na zasadzie ryzyka. Odwołujący 1 zwrócił także uwagę na § 7 ust. 5 IPU, zgodnie z którym wszelka odpowiedzialność za przekroczenie terminu realizacji Kamienia Milowego spoczywa na wykonawcy. Tymczasem oczekiwanie na reakcję Zamawiającego skraca wynikający z pkt. 16.2 OPZ czas przewidziany w Instrukcji na realizację danej usługi. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający również powinien mieć maksymalnie 10 Dni Roboczych na weryfikację Dokumentacji. W zakresie zarzutu nr 2d Odwołujący Kapsch zauważył, że w § 27 ust. 5 pkt. 6 IPU przewidziano możliwość odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w przypadku, gdy zostanie wydany wyrok lub postanowienie zakazujące, choćby tymczasowo, korzystanie z SPOE KAS. Przedmiotowa przesłanka odstąpienia dotyczy przyczyn, które nie leżą po stronie wykonawcy. Jest ona związana ze sposobem ukształtowania systemu przez Zamawiającego - Skarb Państwa. W konsekwencji wykonawca nie powinien ponosić finansowych konsekwencji takiego zdarzenia. Stąd w takim przypadku zastosowanie powinny znaleźć co najmniej zasady określone w art. 644 kodeksu cywilnego (uzyskanie pełnego wynagrodzenia pomniejszonego jedynie o to co wykonawca zaoszczędził nie realizując całości zamówienia). Takie zasady określać powinny IPU. Odmienne rozwiązania oznaczają przerzucenie na wykonawcę ryzyka, które nie powinno go obciążać, w szczególności uniemożliwiając mu uzyskanie wynagrodzenia i pokrycie kosztów realizacji usługi (dzieła). Odwołujący 1 wskazał na wyrok SN z dnia 26 stycznia 2001 r., sygn. II CKN 365/00, z dnia 17 grudnia 2003 r., sygn. IV CK 294/02 oraz stanowisko doktryny odnoszące się do art. 644 k.c. Uzasadniając zarzut nr 2e Odwołujący Kapsch podniósł, iż w § 8 ust. 15 IPU wskazano, że dla osiągnięcia Kamienia Milowego „Budowa i uruchomienie nowych punktów konieczne jest podpisanie protokołu odbioru bez jakichkolwiek wad i usterek. Powiązana z tym jest również zapłata wynagrodzenia. W szczególności z § 15 ust. 13 pkt. 1 IPU wynika, że również w przypadku Wad Nieistotnych wynagrodzenie nie zostanie wypłacone. Jednocześnie IPU zasadnie z perspektywy praktyki kontraktowej wprowadza kategorię Wad Nieistotnych, a zatem takich, które nie uniemożliwiają użytkowania Punktu Kontrolnego (i które wykonawca 17 powinien w stosownym terminie usunąć). Oznacza to, że Punkt Kontrolny może być użytkowany, a jednocześnie wykonawca nie jest uprawniony do uzyskania wynagrodzenia. Takie ukształtowanie warunków IPU jest niezasadne i narusza zasady współżycia społecznego. Prawidłowym i słusznym z punktu widzenia praktyki kontraktowej zdaniem Odwołującego 1 powinno być przyjęcie zasady, że aby Kamień Milowy został osiągnięty wystarczającym jest zgłoszenie gotowości do odbioru przez wykonawcę (mając na uwadze ilość elementów związanych z Przedmiotem Umowy, których kontrola pozostaje całkowicie poza wykonawcą). Alternatywnie, wystarczającym dla osiągnięcia Kamienia Milowego powinno być podpisanie protokołów odbioru bez Wad Istotnych (a nie bez jakichkolwiek wad). W odniesieniu do zarzutu nr 2f, Odwołujący Kapsch podniósł, iż w § 16 ust. 19 IPU na wykonawcę nałożono obowiązek zapewnienia w umowie zawieranej z Podwykonawcą możliwości dokonania cesji praw i obowiązków z tejże umowy na Zamawiającego (z jednoczesnym umożliwieniem dokonania przez Zamawiającego dalszej cesji praw i obowiązków na Następczego Wykonawcę). Taki zapis w praktyce może okazać się niemożliwy do zrealizowania. Trudno bowiem oczekiwać, że podwykonawca chętnie zawrze umowę z prawem cesji na np. konkurenta lub inny podmiot, który obecnie nie jest mu znany. Takie ukształtowanie warunków IPU jest niezasadne i narusza zasady współżycia społecznego. Odwołujący 1 dodał, że IPU przyznaje również Zamawiającemu nieproporcjonalnie długi (mając na uwadze terminy realizacji Przedmiotu Zamówienia) czas na zgłoszenie zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo (30 dni). Oznacza to w praktyce cztery tygodnie oczekiwania na decyzję Zamawiającego, co mając na uwadze terminy realizacji Instrukcji wynikające z SIWZ i oferty konsumuje znaczną część czasu na prowadzenie prac objętych Zamówieniem. W ocenie Odwołującego, o ile Zamawiający chce mieć wpływ na treść umów o podwykonawstwo i nie zamierza zrezygnować z tego uprawnienia, termin ten powinien zostać skrócony do 14 dni. Taki czas wydaje się wystarczający do zajęcia stanowiska przez Zamawiającego odnośnie treści projektu umowy o podwykonawstwo. W zakresie zarzutu nr 2g Odwołujący 1 wskazał, iż w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU zawarto uprawnienia Zamawiającego do wykonania prac w ramach wykonania zastępczego. Postanowienia te nie wskazują jednak jednoznacznie czy skorzystanie przez Zamawiającego z tej instytucji może mieć miejsce jedynie w przypadku zwłoki wykonawcy czy też w przypadku opóźnienia. Dodatkowo, w § 25 IPU znajdują się błędne odesłania do § 13 (zamiast 10) IPU. Odwołujący 1 podniósł, iż prawo cywilne rozróżnia wyraźnie instytucje zwłoki i opóźnienia w spełnieniu świadczenia. Aktualne, nieprecyzyjne brzmienie IPU stwarza ryzyko, że wykonawca obciążony zostanie ryzykami (i skutkami ryzyk) pozostających poza jego kontrolą. W ocenie Odwołującego, nomenklatura używana przez Zamawiającego w IPU wymaga wobec 18 tego odpowiedniego ujednolicenia, a sięgnięcie przez Zamawiającego po instytucję wykonania zastępczego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku pozostawania przez wykonawcę w określonej zwłoce ze spełnieniem świadczenia. Sygn akt KIO 1625/20 W dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca PolCam Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 2” lub „PolCam”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 5b w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp, 2. art 29 ust 1 i 2 w zw. z art 7 ust 1 ustawy Pzp, 3. art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, 4. art 31d. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, 5. art 36 ust. 1 pkt 13) w zw. z art 29 ust 2 oraz art 7 ust 1 ustawy Pzp 6. art 37 ust. 6 w zw. z art.7 ust. 1 ustawy Pzp, 7. art 41 pkt 1), 3), 4) oraz 10) ustawy Pzp, 8. art 43 ust 2a ustawy Pzp, wskazując, iż powyższe zarzuty obejmują: połączenie zamówienia polegającego na robotach budowlanych z dostawami i usługami w sposób utrudniający konkurencję poprzez ustalenie warunków udziału w postępowaniu oraz zakresu prac uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w zakresie celu ustalonego przez Zamawiającego przez podmioty będące małymi lub średnimi przedsiębiorcami; 1. sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający oszacowanie zakresu prac oraz kosztów poprzez zastrzeżenie określenia liczby realizacji nowych punktów kontrolnych oraz liczby pasów ruchu do modernizacji w istniejących punktach poboru opłat, a tym samym, przy założeniu istnienia kosztów ogólnych bez względu na ilość budowanych nowych punktów kontrolnych oraz pasów ruchu do modernizacji, uniemożliwienie precyzyjnego oszacowania ceny oferty. Zamawiający nie udostępnił wraz z SIWZ wyników analizy, która została przeprowadzona w celu ustalenia nowych punktów kontrolnych. Zamawiający nie udostępnił specyfikacji interfejsu wymiany danych z systemem ANPRS PL oraz systemem SPOE KAS, co uniemożliwia oszacowanie kosztów implementacji tych interfejsów, a tym samym złożenie konkurencyjnej oferty. Zamawiający określił istotne postanowienia umowy w sposób rażąco naruszający proporcjonalność, formułując odpowiedzialność za ryzyka, na które wykonawca nie ma wpływu w sposób dalece 2. wykraczający poza zasadę równego traktowania stron umów oraz sprawiedliwości społecznej, brak przekazania wykonawcom programu funkcjonalno-użytkowego jasno i precyzyjnie opisującego specyfikę oraz wymagania dotyczące konstrukcji i prac budowlanych będących przedmiotem zamówienia wraz z odpowiednią dokumentacją projektową, co uniemożliwia precyzyjne, jednakowe dla każdego z wykonawców podejście do szacowania ceny oferty, 3. brak zapewnienia jednakowego dostępu do informacji posiadanych przez podmioty, które dotychczas były lub są operatorami punktów poboru opłat, które mają być zmodernizowane i doposażone w sprzęt zapewniający realizację kontroli poboru opłat. Zamawiający ograniczył dostęp do dokumentacji technicznej punktów poboru opłat niezbędnej do oszacowania kosztów i sporządzenia konkurencyjnej oferty. Zamawiający oprócz ograniczenia zastosował ograniczenie czasowe, w praktyce prowadząc do sytuacji, w której dostęp do dokumentacji technicznej punktów poboru opłat będzie wynosił jedynie kilkanaście dni, co ze względu na ogromny zakres i objętość w praktyce uniemożliwi 4. precyzyjne oszacowanie ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert uniemożliwiający określenie liczby punktów dla niektórych wykonawców posiadających specyficzne rozwiązania, które w kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu" nie klasyfikują się w zakresie ilości kategorii pojazdu przedstawionego przez Zamawiającego, 5. określenie sposobu uzyskania informacji o charakterze poufnym w sposób utrudniający dostęp do tej informacji oraz w sposób nieuprawniony opóźniając jego udostępnienie, 6. 7. niepoprawne określenie w ogłoszeniu o zamówieniu: a) nazwy Zamawiającego, b) adresu strony internetowej, na której zamieszczona będzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia, c) określenie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie kodu głównego CPV (79941000 Usługi pobierania opłat), który nie ma zastosowania w niniejszym postępowaniu i nie jest tożsamy z zakresem niniejszego postępowania, d) terminu składania ofert oraz adresu, na który oferty muszą zostać wysłane, nieuprawnione skrócenie terminu składania ofert w sytuacji wskazanej w art. 41 ust. 2a ustawy Pzp prowadzące do braku możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący 2 wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu wyodrębnienia zakresu zamówienia polegającego na robotach budowlanych do osobnego postępowania i pozostawienie w niniejszym postępowaniu jedynie dostawy i usługi niezbędne do realizacji celu, który Zamawiający opisał w ogłoszeniu o zamówieniu; 2. nakazanie Zamawiającemu: a) wprowadzenia modyfikacji do SIWZ w zakresie opisanym w Załączniku nr 1 do 20 niniejszego odwołania; b) przekazania wykonawcom specyfikacji integracji w zakresie wymiany danych z systemem ANPRS PL; c) przekazania wykonawcom specyfikacji integracji w zakresie wymiany danych z systemem SPOE KAS; d) przekazania wykonawcom raportu z analizy, na podstawie którego określono lokalizacje nowych punktów kontrolnych. e) wskazania jednoznacznie ilości nowych punktów kontrolnych, które mają zostać zrealizowane oraz modernizacji pasów ruchu w punktach poboru opłat 3. w przypadku nieuwzględnienia żądania opisanego w pkt 1, nakazanie Zamawiającemu przekazanie programu funkcjonalno-użytkowego zawierającego precyzyjne wymagania i oczekiwania dot. obiektów oraz robót budowlanych; 4. nakazanie Zamawiającemu ustalenie dostępu do informacji mających charakter poufny, do których Zamawiający ograniczył dostęp w III SIWZ, pkt 4.2 w sposób zapewniający dostęp do ich treści przez min. 60 dni przed terminem składania ofert; 5. nakazanie Zamawiającemu określenie opisu kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu" w sposób zapewniający możliwość przyznania punktów ofercie wykonawcy, którego system umożliwia określenie liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdu mieszczącej się poza wskazanym w SIWZ zakresem; 6. nakazanie Zamawiającemu ustalenie sposobu dostępu do informacji mających charakter poufny w sposób zapewniający równe traktowanie w zakresie terminu oraz metod udostępniania tych informacji, a także możliwości sprawnej i efektywnej analizy i przeszukiwania; 7. nakazanie Zamawiającemu dokonanie odpowiednich do stanu faktycznego modyfikacji zapewniających równy dostęp do aktualnych i precyzyjnych, niebudzących wątpliwości informacji o Zamawiającym, przedmiocie zamówienia, miejscu otwarcia ofert, adresu strony internetowej, na której dostępna jest SIWZ; 8. nakazanie Zamawiającemu ustalenia terminu składania ofert w dacie nie krótszej niż 60 dni od daty, w której możliwe było zapoznanie się z pełną treścią SIWZ wraz z jej wszystkimi załącznikami; 9. w przypadku, gdyby zdaniem Izby spełnienie żądań odwołującego powodowało brak faktycznej możliwości prowadzenia postępowania w obecnej postaci - nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania oraz jego powtórzenie z uwzględnieniem żądań Odwołującego. Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący PolCam wskazał, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówienie wskazał cel jego realizacji jako „zapewnienie możliwości realizacji stacjonarnej 21 kontroli prawidłowości uiszczenia Opłaty Elektronicznej w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej KAS.". Jednocześnie Zamawiający w OPZ str. 12, pkt 9.7 c) określił wymogi dotyczące usług utrzymania: „umożliwienie Zamawiającemu wykorzystania konstrukcji nośnych lub źródeł zasilania Punktów Kontrolnych do innych celów i zapewnianie właściwej obsługi i asysty przy prowadzeniu robót na konstrukcjach nośnych lub związanych z przebudową przyłączy energetycznych, w celu zapewnienia nieprzerwanego działania Punktów Kontrolnych i uniknięcia powstania uszkodzeń; w tym celu Zamawiający każdorazowo zgłosi Wykonawcy potrzebę wykorzystania konstrukcji nośnych lub źródeł zasilania wykonania prac, a Wykonawca w ciągu 7 dni przedłoży Zamawiającemu do zatwierdzenia wymagania techniczne oraz plan robót, w celu zapewnienia nieprzerwanego działania i uniknięcia powstania uszkodzeń Punktów Kontrolnych". Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający określił ramy organizacyjne oraz formalne (odniesione w IPU) umożliwiające realizację różnych instalacji na konstrukcji nośnych Punktów Kontrolnych. Ergo oznacza to, że takie same ramy formalno-organizacyjne mogłyby być elementem osobnego zamówienia na konstrukcje nośne, które mogłyby być wykorzystane dla zamówienia. Obszar kompetencji niezbędny do realizacji celu zamówienia ogranicza się do dedykowanych systemów analizy oraz rozpoznawania pojazdów, tablic rejestracyjnych, systemów klasyfikujących. Rynek tego typu rozwiązań, zwłaszcza w obszarze MŚP nie obejmuje zbyt wielu podmiotów, które jednocześnie łączą rozwój i wdrażanie tego typu rozwiązań z dziedziny inteligentnych systemów transportowych oraz usługi budowlane. Odwołujący 2 wskazał na opracowanie dostępne na stronie UZP, gdzie wskazano, iż „W preambułach do dyrektyw UE dotyczących udzielania zamówień publicznych (2014/24UE oraz 2014/25UE) wskazano, że ich celem jest ułatwienie udziału małych i średnich przedsiębiorstw w zamówieniach publicznych i że wynika to z polityki UE wobec MSP w tym strategii „Europa 2020" zawartej w komunikacie Komisji z dnia 3 marca 2010 r. zatytułowanym „Europa 2020 Strategia na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu". Stosowanie prawa krajowego w zgodności z takim celem dyrektyw jest obowiązkiem każdego zamawiającego.” Zdaniem Odwołującego 2 nie sposób odnaleźć ducha tej preambuły w sytuacji, gdy Zamawiający łączy dwa przedmioty zamówienia, które mogą być udzielone w osobnych postępowaniach w jeden, jednocześnie powodując, że dostęp do takiego połączonego zakresami postępowania jest dużo bardziej ograniczony, niż gdyby były prowadzone osobno. W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący PolCam podniósł, iż w przypadku niniejszego postępowania nie można twierdzić, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób umożliwiający wszystkim wykonawcom złożenie ofert opierających się na tych samych informacjach - bowiem wykonawcy obecnie utrzymujący punkty poboru opłat posiadają informacje daleko bardziej precyzyjne niż zawarte w OPZ. Mają do nich dostęp przez dłuższy 22 okres, co pozwala na bardziej precyzyjną analizę, mając na uwadze ewentualną objętość dokumentacji technicznej MSPO A2 i A4 do której dostęp został ograniczony pozostałym wykonawcom. Odwołujący 2 podniósł także, iż Zamawiający wymaga od wykonawcy określenia ceny jednostkowej we wszystkich przypadkach dostaw i usług, nie określając jednoznacznie jakie ilości zamówi po podpisaniu umowy. Biorąc pod uwagę, iż w każdym z przypadków ceny jednostkowej należy ująć koszty ogólne, które występują bez względu na ilości może dojść do sytuacji niedoszacowania jak i przeszacowania ceny oferty. Jednocześnie sytuacja ta prowadzi do niezgodności z regulacjami ustawy Pzp dotyczącymi ustalania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający bowiem ustalił warunki udziału tak, aby wykonawcy legitymowali się zdolnością finansową na poziomie 12 min zł. W przypadku, gdyby Zamawiający zdecydował się na zlecenie realizacji jednego punktu kontrolnego oraz modernizacji zerowej ilości pasów ruchu (do czego jest uprawniony obecnymi postanowieniami SIWZ), warunek ten byłby zbyt wygórowany. Zamawiający nie przekazując specyfikacji integracji z systemami ARPNS PL oraz SPOE KAS z jednej strony działa wbrew równemu traktowaniu wykonawców - bowiem podmiot posiadający relacje z wykonawcą tych systemów jest w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych wykonawców. Z drugiej strony Zamawiający nie zapewnia wykonawcom odpowiednio precyzyjnych informacji, w których posiadaniu jest, a które są niezbędne do oszacowania kosztów i ryzyka związanych z realizacją tych integracji. Zamawiający określając lokalizacje nowych punktów kontrolnych dokonał analizy, która musiała obejmować obecny stan możliwości kontroli na sieci dróg płatnych oraz docelowy model realizacji poboru opłat wraz z szacowaniem efektywności i szczelności systemu, która jest funkcją m.in. kontroli. Zamawiający nie podzielił się tą analizą co stanowi kolejny przypadek ograniczenia dostępu do informacji mających wpływ na przygotowanie oferty, zwłaszcza w zakresie szacunku kosztów i ryzyka. W odniesieniu do trzeciego zarzutu Odwołujący PolCam podniósł, iż zgodnie z dyspozycją art. 31 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia na roboty budowlane, których wynikiem ma być wybudowanie obiektu budowlanego podlegającego regulacjom ustawy Prawo budowlane powinny zostać przeprowadzone przy wykorzystaniu programu funkcjonalnego, którego Zamawiający nie udostępnił wykonawcom. Niemożliwe lub dalece utrudnione jest zatem prawidłowe, porównywalne, zapewniające konkurencję złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu bowiem różni wykonawcy mogą mieć różne wizje dotyczące konstrukcji wsporczych, przy czym może się okazać, że nie do końca odpowiadają one oczekiwaniom Zamawiającego - co będzie możliwe do stwierdzenia dopiero po udzieleniu zamówienia na etapie jego realizacji. Uzasadniając zarzut nr 4 Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający postanowieniami SIWZ, str 52 pkt 4.2 ograniczył dostęp do dokumentacji technicznej MSPO A2 i MSPO A4, która jest 23 niezbędna do oszacowania kosztów realizacji modernizacji pasów ruchu na punktach manualnego poboru opłat na płatnych odcinkach autostrad A2 i A4. Poza ograniczeniem związanym z koniecznością podpisania zobowiązania do poufności Zamawiający wskazał, iż dokumenty te zostaną udostępnione wykonawcom nie wcześniej niż jedenastego dnia od opublikowania SIWZ. Działanie Zamawiającego w tym zakresie jest w ocenie Odwołującego niezrozumiałe w kontekście celu takiego działania, jak i niezgodne z postanowieniami art. 7 ust 1 ustawy Pzp, bowiem stawia wykonawców obecnie operujących na MSPO lub podmioty wykonujące MSPO w przeszłości, w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych wykonawców. Jednocześnie Odwołujący 2 zauważył, że ewentualna objętość dokumentacji MSPO A2 i A4 jest zbyt duża, aby możliwe było jej przeanalizowanie w minimalnym terminie dopuszczonym ustawą. Powyższe okoliczności Odwołujący wskazał również jako uzasadniające żądanie wskazane w pkt 6. W zakresie zarzutu nr 5 odwołania wskazano, iż Zamawiający ustalając kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu" pominął możliwość przyznania jakiejkolwiek ilości punktów dla systemów umożliwiających określenie liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdu mieszczącej się poza wskazanym w SIWZ zakresem. Tym samym wykonawca, którego system zapewnia identyfikację 1,2,3,4 lub 15 kategorii pojazdów nie otrzyma żadnych punktów. W odniesieniu do zarzutu nr 7 Odwołujący PolCam zwrócił uwagę, iż doszło do zmiany Zamawiającego w trakcie postępowania, co powoduje zamieszanie z terminami oraz brakiem jednoznaczności co do informacji objętych ogłoszeniem. Rozbieżność ze stanem faktycznym uniemożliwia prawidłowe liczenie terminów przewidzianych na wniesienie odwołania oraz wyjaśnień dotyczących SIWZ. Uzasadniając zarzut nr 8 Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony skrócił termin składania ofert wyznaczając go poniżej minimalnego dopuszczalnego art. 43 ust 2a terminu 40 dni od daty opublikowania SIWZ. Korzystając z art. 37 ust. 6 Zamawiający pozbawił się możliwości skracania terminu składania ofert. Jednocześnie Odwołujący wskazał iż, mając na uwadze ewentualną objętość i zawartość dokumentacji technicznej MSPO A2 i MSPO A4, uwzględniając czas na analizę tej dokumentacji, termin na składanie ofert powinien zostać wyznaczony na 60 dni od daty możliwego uzyskania dokumentacji technicznej MSPO A2 i A4. Do odwołania załączono tabelę zawierającą żądania co do zmian SIWZ, w której Odwołujący przedstawił treść kwestionowanych postanowień IPU i OPZ oraz propozycje w zakresie ich zmiany. Tabela odnosiła się do postanowień OPZ: pkt 4.1 a), pkt 4.2, pkt 5.5, pkt 5.10 tiret 4, pkt 5.13, pkt 5.14. d), f), k), l), m), o), p), pkt 6.1, pkt 6.4, pkt 7.5, pkt 8.2, pkt 8.3 a), pkt 9.1, pkt 9.7 k), pkt 9.8.a), pkt 10, pkt 11.6, pkt 15.1; do postanowień załącznika nr 2 do OPZ - Sprzęt: pkt 2, pkt 2.7, pkt 2.9, pkt. 2.12, pkt 2.13, pkt 2.17, pkt 2.20, pkt 2.25, pkt 2.31, pkt 3.9 tiret 4, pkt 3.10, pkt 3.11, pkt 3.14, pkt 3.20, pkt 6.1, pkt 6.2, pkt 6.4 oraz do postanowień IPU: § 5 ust. 3, § 5 ust. 6, § 8 ust. 10, § 8 ust. 19, § 10 ust. 3, § 10 ust. 9 pkt 1, § 24 ust 2, § 24 ust. 8, § 24 ust. 9, § 24 ust. 14 pkt 5, § 27 ust. 5 pkt 1 i § 27 ust. 5 pkt 7. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 6 sierpnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie obu odwołań w całości. W zakresie odwołania Kapsch, odnosząc się do żądania Odwołującego dotyczącego zdefiniowania w pkt 4 Załącznika nr 5 do OPZ terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS" jako „20 tygodni od wydania Instrukcji”, Zamawiający wskazał, iż w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał stosownej modyfikacji, w której sporny zapis otrzymał brzmienie: „12 tygodni od dnia podpisania umowy.” W zakresie żądania dotyczącego precyzyjnego rozróżnienie w OPZ usług Modyfikacji i Przebudowy Punktów Kontrolnych, Zamawiający zauważył, iż w ramach Modyfikacji (pkt 10 OPZ) Zamawiający wskazał, że zakres prac obejmuje czynności związane z tymczasową konfiguracją Punktu Kontrolnego związaną z TOR, jak również przejazdem nienormatywnym etc. Tym samym charakter Modyfikacji jest incydentalny (na okres trwania ww. czynności). Zamawiający nie jest w stanie oszacować dokładnej ilości takich Modyfikacji z uwagi na czynniki losowe, takie jak, np.: zmiana dat przebudów dróg krajowych nieprzewidziane TOR w ramach już istniejących, ilości przejazdów nienormatywnych. W zakresie Przebudowy, Odbudowy, Utylizacji i Usuwania Punktów Kontrolnych, Zamawiający każdorazowo będzie wydawał Instrukcję Modyfikacji Punktów Kontrolnych ( „IMPK”). Zamawiający podkreślił, iż nie będzie to pismo analogiczne jak w zakresie Modyfikacji. Ponadto, charakter IMPK dotyczy trwałych zmian konstrukcji, lokalizacji Punktu Kontrolnego czy też jego dalszego funkcjonowania. Zamawiający w pkt 15.8 OPZ wskazał, iż w trakcie trwania umowy przewiduje nie więcej niż 3 ww. Instrukcje. Odnosząc się do żądania w zakresie wskazania liczby Pasów Poboru Opłat, Zamawiający wskazał, iż w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał modyfikacji treści pkt 4.2 OPZ poprzez usunięcie zapisu „Zamawiający na etapie realizacji Zamówienia określi liczbę Pasów Poboru Opłat, które będą polegały dostosowaniu” oraz modyfikację pkt 8.2 OPZ który otrzymał niniejsze brzmienie: „Pasy Poboru Opłat objęte dostosowaniem zostały wskazane w Załączniku nr 4 do OPZ". W zakresie żądania udostępnienia wykonawcom szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL, w szczególności protokołu komunikacji wraz z wymogami, w tym zakresu 25 danych jakie ANPRS ma pozyskiwać z Punktów Kontrolnych oraz częstotliwości ich pozyskiwania, Zamawiający wskazał, iż wszystkie informacje dotyczące rodzaju danych przekazywanych do Systemu ANPRS PL zostały wskazane w Załączniku nr 2 do OPZ, zatem żądanie jest bezprzedmiotowe. W zakresie żądania dotyczącego wskazania, że zakres możliwych do zlecenia prac w zakresie oznakowania Sieci Dróg Płatnych (pkt 21 OPZ), dotyczy jedynie Punktów Kontrolnych objętych Przedmiotem Zamówienia, Zamawiający podniósł, iż w dniu 05 sierpnia 2020 r. dokonał modyfikacji zapisów SIWZ poprzez usunięcie zapisów dotyczących oznakowania Sieci Dróg Płatnych, tj. pkt 21 OPZ oraz ust. 26.3 pkt 5 lit. c IPU - przez co przedmiotowe żądanie nie stanowi sporu pomiędzy stronami. Odnosząc się do żądania wykreślenia § 4 ust. 3 pkt. 11 IPU lub jego jednoznaczne doprecyzowanie, Zamawiający podniósł, iż kwestionowane opracowania mają dotyczyć Przedmiotu Umowy. Zamawiający wskazał, iż jest to obowiązek informacyjny. Zamawiający wskazał również, iż modyfikacją z dnia 5 sierpnia 2020 r. usunął rozbieżności w zakresie terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do zatwierdzenia Plan Czynności Utrzymania poprzez zmianę w § 11 ust. 4 IPU, zgodnie z którą zapis otrzymał brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu, w terminie 60 dni od dnia zawarcia Umowy plan wszystkich przeglądów w postaci Planu Czynności Utrzymania. Zatwierdzenie Planu Czynności Utrzymania przez Zamawiającego nastąpi zgodnie z pkt 22 OPZ”. Niniejsze czyni zadość żądaniu Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu nr 2a odwołania Kapsch, Zamawiający podniósł, iż w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał stosownej modyfikacji czyniącej zadość ww. żądaniu, tj. zmniejszył sporną karę umowną z 200.000 PLN do kwoty 50.000 PLN. Ponadto, Zamawiający w ww. modyfikacji dokonał usunięcia pkt 24 ust. 2 IPU odnoszącego się do możliwości nakładania kar umownych na wykonawcę na zasadzie ryzyka i niezależnie od jego winy. Odnosząc się do pozostałych żądań, w ocenie Zamawiającego Odwołujący w sposób nieprawidłowy dokonuje interpretacji postanowień umowy dotyczących kar umownych oraz uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od Umowy czy tez uprawnienia do wypowiedzenia umowy. Okoliczności, o których mowa w § 27 ust. 5 pkt 7 IPU, § 27 ust. 15 i 16 IPU dotyczą uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od umowy oraz uprawnienia do wypowiedzenia umowy. Oznacza to tyle, iż w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w przywołanych postanowieniach umowy, Zamawiający rozważy możliwość odstąpienia od umowy czy też jej wypowiedzenia. Czynności nie następują automatycznie, lecz każdorazowo wymagają analizy czy skorzystanie przez Zamawiającego z powyższych uprawnień leży w jego interesie. Zamawiający wskazał, iż będzie uprawniony do odstąpienia od umowy, na podstawie § 27 ust. 5 pkt 7 IPU w sytuacji, gdy łączna wartość kar umownych naliczonych lub możliwych do naliczenia Wykonawcy na podstawie § 24.14. pkt 1) przekroczy kwotę 200 000,00 złotych (słownie złotych: dwieście tysięcy). Zamawiający zmodyfikował postanowienia IPU, w ten sposób, iż kara umowna, o której mowa w § 24.14. pkt 1) została obniżona do wysokości 50.000, 00 zł. Z tego względu argumentacja Odwołującego w obecnym stanie faktycznym nie może zasługiwać na aprobatę. Odnosząc się do zarzutu oraz żądań Odwołującego w zakresie ukształtowania w IPU oraz SIWZ zakresu obowiązków gwarancyjnych w sposób naruszający zasadę swobody umów oraz przepisy ustawy Pzp, Zamawiający podkreślił, iż jest on w pełni uprawniony do określenia zakresu w jakim gwarancja jest mu niezbędna. Ustawa Pzp nie określa zasad szczególnych dotyczących gwarancji lub rękojmi i nie precyzuje okresu na jaki można ich żądać. Okres gwarancji wynika z praktyk rynkowych. To Zamawiający jako gospodarz postępowania jest najlepiej zorientowanym podmiotem jaki okres oraz zakres gwarancji jest realny i adekwatny do Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający zauważył, iż umowa gwarancji jest niejako pochodną umowy w sprawie zamówienia publicznego, a długość okresu gwarancji uzasadniona jest specyfiką Przedmiotu Zamówienia niniejszego postępowania. Co więcej zgodnie z art. 3531 KC strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Podkreślenia wymaga, że stosunek gwarancji ma charakter umowny i podlega zasadzie swobody umów, co oznacza, że treść zobowiązania gwaranta może być co do zasady określona swobodnie. Powyższe oznacza, że warunki gwarancji jakości mogą odbiegać od regulacji kodeksowej, bowiem art. 577 k.c. ma charakter dyspozytywny. O zakresie gwarancji i świadczeń z niej wynikających decyduje treść umowy gwarancyjnej. Zamawiający przywołał stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku zaprezentowane w wyroku z dnia 14 lipca 2011 r., sygn. akt XII Ga 314/11. W zakresie żądania dotyczącego wskazania w pkt. 22.4 OPZ, że Zamawiający zobowiązany jest do akceptacji lub zgłoszenia uwag do przedstawionej Dokumentacji w terminie nie dłuższym niż 10 Dni Roboczych, Zamawiający wskazał, iż w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał modyfikacji ww. zapisu OPZ, który otrzymał brzmienie: „Zamawiający ma 10 Dni Roboczych na weryfikację Dokumentacji przekazanej przez Wykonawcę, chyba, że termin dla danego Dokumentu jest inaczej wskazany w niniejszym OPZ.” - co czyni zadość żądaniu Odwołującego. Następnie Zamawiający wskazał, iż Odwołujący 1 zażądał również wskazania, iż w przypadku odstąpienia od umowy w sytuacji uregulowanej w § 27 ust. 5 pkt. 6 IPU zastosowanie mają zasady określone w art. 644 Kodeksu cywilnego. Zamawiający podkreślił, iż wszystkie okoliczności pozwalające na odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego zostały szczegółowo określone w § 27 ust. 5 IPU. Niemniej jednak, zgodnie z § 31 ust. 3 IPU w zakresie nieuregulowanym Umową, zastosowanie mają przepisy prawa polskiego, w tym ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145, 1495, z 2020 r. poz. 875). Odnośnie żądania wskazania w § 8 ust. 15 IPU, że dla osiągnięcia Kamienia Milowego „Budowa i uruchomienie nowych punktów” wystarczającym jest zgłoszenie gotowości do dokonania odbioru, a nie podpisanie protokołów odbioru, lub, alternatywnie, podpisanie protokołów odbioru bez Wad Istotnych - Zamawiający nie zgodził się z argumentacją Odwołującego 1. Kamień Milowy jest bezpośrednio powiązany z osiągnięciem pewnego rezultatu. Wady nieistotne mogą jednak wpływać na sposób spełnienia świadczenia. Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości usługi a tylko odbiór bez jakichkolwiek wad i usterek gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, w tym przypadku Punktu Kontrolnego. Odnosząc się do zarzutu oraz żądań w zakresie § 16 ust. 19 IPU, w którym na wykonawcę nałożono obowiązek zapewnienia w umowie zawieranej z Podwykonawcą możliwości dokonania cesji praw i obowiązków z tejże umowy na Zamawiającego (z jednoczesnym umożliwieniem dokonania przez Zamawiającego dalszej cesji praw i obowiązków na Następczego Wykonawcę) Zamawiający wskazał, iż podtrzymuje zapisy w obecnym brzmieniu. Wyjaśnił, iż celem takiego zapisu jest konieczność zachowania ciągłości wykonywanych prac przez Podwykonawcę, w przypadku gdy Wykonawca przestałby je wykonywać - co naraziło by Zamawiającego na niepowetowaną szkodę. Odnosząc się natomiast do kwestii zgłoszenia zastrzeżeń do projektu umowy podwykonawczej, Zamawiający wskazuje, że nie jest to termin nieproporcjonalny, a jest on konieczny dla Zamawiającego do zweryfikowania postanowień umów podwykonawczych. Tym samym wniósł o oddalenie zarzutu. W kontekście żądania przez Odwołującego wskazania w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU uprawnienia Zamawiającego do skorzystania z instytucji wykonania zastępczego w przypadku zwłoki wykonawcy, Zamawiający podniósł, iż w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał stosownej modyfikacji § 25 ust. 1 IPU, który otrzymał brzmienie: „W razie opóźnienia Wykonawcy trwającego dłużej niż 7 dni Zamawiający jest uprawniony do wykonania tych prac, z którymi Wykonawca opóźnił się, na koszt i ryzyko Wykonawcy bez konieczności uzyskania zgody Sądu” oraz § 25 ust. 2 IP U poprzez dodanie zdania: „Zamawiający przed samodzielnym wykonaniem prac lub zleceniem ich wykonania przez podmiot trzeci, wezwie Wykonawcę do poprawy w terminie 3 dni od wezwania.” Zamawiający wyjaśnił, iż dokonał modyfikacji postanowień umownych w ten sposób, iż postanowienia umowne tj. § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU stanowią wzajemne uzupełnienie oraz są ze sobą spójne. Zamawiający dookreślił termin opóźnienia Wykonawcy w realizacji prac, po upływie którego Zamawiający uprawniony będzie do realizacji prac w ramach instytucji wykonania zastępczego. Ponadto wprowadzono zmianę polegającą na tym, iż przed potwierdzeniem do realizacji na rzecz podmiotu trzeciego określonych prac, Wykonawca zostanie wezwany do ich poprawienia w terminie 3 dni od dnia wezwania. Oznacza to tyle, iż umowa gwarantuje Wykonawcy ciągłość prac, o ile Wykonawca skorzysta z uprawnienia co do możliwości poprawienia ewentualnych nieprawidłowości stwierdzonych przez Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego wprowadzona przez niego modyfikacja ww. postanowień umowy czyni bezprzedmiotowym ww. zarzut. W zakresie ujednolicenia terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do zatwierdzenia Planu Czynności Utrzymania w § 11 ust. 4 IPU oraz pkt 9.18 OPZ (jako 60 dni od dnia podpisania umowy), Zamawiający wskazał, iż w świetle zmiany z dnia 5 sierpnia 2020 r. przychylił się do żądania, a sporny zapis otrzymał brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu, w terminie 60 dni od dnia zawarcia Umowy plan wszystkich przeglądów w postaci Planu Czynności Utrzymania. Zatwierdzenie Planu Czynności Utrzymania przez Zamawiającego nastąpi zgodnie z pkt 22 OPZ”. Powyższe czyni zadość żądaniu Odwołującego. W odniesieniu do odwołania PolCam Zamawiający wskazał, co następuje. Odnosząc się do zarzutu nr 2.1, w którym Odwołujący zażądał nakazania Zamawiającemu wyodrębnienia zakresu zamówienia polegającego na robotach budowlanych do osobnego postępowania i pozostawienie w niniejszym postępowaniu jedynie dostaw i usług niezbędnych do realizacji celu, który Zamawiający opisał w ogłoszeniu o zamówieniu, Zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, budowa oraz utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej (dalej jako: „SPOE KAS”). Poprzez Punkt Kontroli należy rozumieć kompleksowy zespół elementów infrastruktury drogowej funkcjonującej na odcinkach dróg płatnych objętych obowiązkiem uiszczenia opłaty elektronicznej, o której mowa w art. 13 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, umożliwiający zainicjowanie rejestrowania danych pojazdu w celu kontroli poboru opłaty elektronicznej. Wykonawca zobowiązany jest do realizacji poniżej wskazanych zadań składających się na przedmiot niniejszego zamówienia: Projekt, budowa i uruchomienie nowych Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS na Sieci Dróg Podstawowych; Dostosowanie istniejących miejsc poboru opłat (dalej jako: „MPO”) funkcjonujących na płatnych odcinkach autostrad państwowych A2 (dalej jako: „MSPO A2") i A4 (dalej jako: „MSPO A4") do możliwości pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS; Świadczenie w imieniu i na rzecz Zamawiającego, bez jakichkolwiek opóźnień lub przerw, usługi utrzymania punktów kontrolnych dla wszystkich nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowanych Punktów Kontrolnych na MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4. Realizacja ww. zadań przez wykonawcę umożliwi realizację stacjonarnej kontroli prawidłowości uiszczenia opłaty elektronicznej w SPOE KAS w formie bazowej, tj. z możliwie najmniejszą ingerencją w obecnie obowiązujące umowy na utrzymanie infrastruktury Elektronicznego Systemu Poboru Opłat oraz umowy na utrzymanie MSPO A2 i MSPO A4. Zamawiający podkreślił, iż powyższe czynności stanowią jednolitą całość, a w konsekwencji nie było możliwe dokonanie podziału zamówienia na części. Wskazania wymaga, iż niezrealizowanie jednego z ww. zadań w skutek np. braku wyboru wykonawcy uniemożliwiałby realizację całości zamówienia lub poniesienia przez Zamawiającego niewspółmiernych kosztów związanych z integracją rozwiązań dostarczonych przez różnych wykonawców. Ponadto, przedmiot zamówienia został opisany w sposób zapewniający możliwie najszerszy dostęp dla wszystkich zainteresowanych wykonawców. Zamawiający jednocześnie wskazał, iż zgodnie z literalnym brzmieniem art. 36aa ustawy Pzp ustawa nie nakłada obowiązku podziału zamówienia na części, pozostawiając decyzji zamawiającego o tym, czy zamówienie podzielić na części oraz co do sposobu tego podziału, zatem kwestia podziału zamówienia jest uprawnieniem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem. W świetle powyższej konstatacji, Zamawiający wskazał, iż nie zgadza się z argumentacją przedstawioną przez Odwołującego. Zamawiający dokonał kompleksowej analizy w ocenie uzasadnionych potrzeb oraz korzyści, jakie przyniesie brak podziału zamówienia. Zatem niniejszy zarzut winien podlegać oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu nr 2, Zamawiający wskazał, iż wszelkie informacje dotyczące rodzaju danych przekazywanych do Systemu ANPRS PL zostały wskazane w Załączniku nr 2 do Opisu Przedmiotu Zamówienia, zatem podnoszone kwestie przestały być sporne między stronami. W odniesieniu do zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, iż zgodnie z odpowiedzią podsekretarza stanu w Ministerstwie Infrastruktury i Rozwoju na interpelację nr 22526 w sprawie zasadności instalowania bramownic systemu ViaToll z pominięciem przepisów Prawa budowlanego Punkt Kontrolny nie jest obiektem budowlanym, a urządzeniem bezpieczeństwa ruchu drogowego: „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad pismem z dnia 18 marca 2011 r. (znak: GDDKiA-DPP-PPP3-JKi-647/2011) zwróciła się do Departamentu Rynku Budowlanego i Techniki Ministerstwa Infrastruktury o ujednolicającą interpretację przepisów w związku z instalacją bramownic i urządzeń systemu KSPO (krajowy system poboru opłat). W korespondencji tej GDDKiA przedstawiła stanowisko, że instalowane elementy systemu KSPO są "urządzeniami bezpieczeństwa i organizacji ruchu (...). Do urządzeń organizacji ruchu należą znaki i tablice tekstowe zmiennej treści montowane na 30 bramownicach. Na tego samego typu bramownicach montowane są urządzenia do poboru opłat, które GDDKiA klasyfikuje jako podsystem zarządzania ruchem" Powyższe pismo zostało przekazane w dniu 21 marca 2011 r. do GUNB, który w odpowiedzi z dnia 22 marca 2011 r. stwierdził, że zdaniem GUNB bramownice oraz urządzenia wchodzące w skład systemu są urządzeniami bezpieczeństwa ruchu drogowego, o których mowa w 1 pkt 4 rozporządzenia ministra infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach (Dz. U. Nr 220, poz. 2181, z późn. zm.). W związku z tym urządzenia te nie są obiektami budowlanymi ani urządzeniami budowlanymi, a wykonanie ich nie stanowi robót budowlanych i nie podlegają one regulacjom ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Mając na uwadze powyższe stanowisko GUNB, dyrektor Departamentu Rynku Budowlanego i Techniki Ministerstwa Infrastruktury pismem z dnia 22 marca 2011 r. poinformował GDDKiA, że w ocenie departamentu - w stanie faktycznym zaprezentowanym przez generalną dyrekcję - bramownice oraz urządzenia wchodzące w skład systemu KSPO są urządzeniami bezpieczeństwa ruchu drogowego, o których mowa w § 1 pkt 4 rozporządzenia ministra infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach, w związku z tym nie maja charakteru obiektów ani urządzeń budowlanych i nie podlegają regulacjom ustawy Prawo budowlane.” W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego przepisy ustawy Pzp ani ustawy Prawo budowlane nie mają w danej materii zastosowania, zatem Zamawiający nie jest zobowiązany do przedłożenia Programu FunkcjonalnoUżytkowego. Ponadto Zamawiający podkreślił, iż Punkt Kontrolny jest wyłączony z reżimu uzyskania pozwolenia na budowę oraz konieczności zgłoszenia. Dalej Zamawiający, odnosząc się do zarzutu nr 4 i 6 odwołania PolCam, wskazał, iż w pkt 4.2 SIWZ (s. 52) szczegółowo opisał sposób pozyskania informacji w zakresie dokumentacji technicznej MSPO A2 i MSPO A4, który jest jednakowy dla wszystkich zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem podmiotów. Zamawiający, w dniu 27 lipca 2020 r. udostępnił niniejszą dokumentację wszystkim podmiotom, które zgodnie z dyspozycją pkt 4.2.2. SIWZ (s. 52) złożyły wymagane oświadczenia w przedmiocie zobowiązania do zachowania poufności zgodnie z wzorem przygotowanym przez Zamawiającego, tj. Formularz DP.9). W świetle powyższego, nie sposób jest uznać, iż Zamawiający w jakikolwiek sposób stawia w pozycji uprzywilejowanej, w stosunku do pozostałych wykonawców, podmioty obecnie operujące na MSPO lub wykonujące MSPO w przeszłości. Ponadto, odnosząc się do żądania ustalenia dostępu do informacji mających charakter poufny, do których Zamawiający ograniczył dostęp w III SIWZ, pkt 4.2 w sposób zapewniający dostęp do ich treści przez min. 60 dni przed terminem składania ofert, Zamawiający wskazał, iż w dniu 23 lipca 2020 r., wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawców, dokonał modyfikacji terminu składania ofert z dnia 5 sierpnia 2020 r. na dzień 24 sierpnia 2020 r. Zdaniem Zamawiającego ww. zarzut winien podlegać oddaleniu. Odnosząc się do zarzut nr 5 Zamawiający podkreślił, iż w pkt 5.3 SIWZ (s. 19), zostało wprost wskazane, iż w zakresie kryterium pn. „Skuteczność określenia kategorii pojazdu”, w przypadku wskazania w formularzu oferty wartości procentowej mniejszej niż 90% i liczbowej mniejszej niż 5, Zamawiający uzna, że oferta jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższy zapis czyni zadość żądaniom Odwołującego, a zatem przedmiotowy zarzut utracił charakter sporny. W zakresie zarzutu nr 7 Zamawiający wskazał, iż w dniu 23 lipca 2020 r. dokonał modyfikacji SIWZ, która czyni zadość żądaniom Odwołującego w zakresie ww. zarzutu, tj. określił: nazwę Zamawiającego, adres strony internetowej, na której zamieszczona będzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia, termin składania ofert oraz adresu, na który oferty muszą zostać wysłane. Ponadto, w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał zmiany SIWZ w zakresie określenia przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie kodu głównego CPV, tj. 48313100-6 System odczytu optycznego. Powyższe zmiany dokonane przez Zamawiającego w pełni korelują z żądaniami Odwołującego, zatem zarzut jest bezprzedmiotowy. W odniesieniu do zarzutu nr 9 Zamawiający wskazał, iż zgodnie ze zmianą z dnia 23 lipca 2020 r., w której Zamawiający dokonał przedłużenia terminu składania ofert z dnia 5 sierpnia na dzień 24 sierpnia 2020 r. minimalny ustawowy 40-dniowy termin liczony od daty opublikowania SIWZ został zachowany. Niemniej jednak, odnosząc się do żądania Odwołującego w zakresie przedłużenia ww. terminu do 60 dni od daty możliwego uzyskania dokumentacji technicznej MSPO A2 i A4 Zamawiający wskazał, iż nie przychyla się do tego żądania. Jednakże wychodząc naprzeciw wykonawcom dokonał przedłużenia terminu składania ofert 0 16 dni względem pierwotnego terminu. Niniejszym jest on w pełni adekwatny do potrzeb wykonawców oraz w zupełności wystarczający do rzetelnego przygotowania oferty w niniejszym postępowaniu. Dodatkowo Zamawiający w załączeniu przedstawił tabelę obrazującą, jakich zmian dokonał Zamawiający w treści SIWZ w dniu 5 sierpnia 2020r. w związku z zarzutami podniesionymi przez Odwołującego PolCam. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników postępowania, zgłaszających przystąpienie po stronie Odwołującego: a) wykonawcę Siemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20; b) wykonawcę Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie - w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 oraz KIO 1625/20; c) wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie - w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 oraz KIO 1625/20; oraz po stronie Zamawiającego: d) wykonawcę Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy VITRONIC Machine Vision Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20. Zgodnie z art. 185 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Z kolei zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby. Jak wynika z powyższych przepisów zasadą jest, że zgłoszenie przystąpienia wnoszone w postaci elektronicznej powinno zostać wniesione w sposób wynikający z § 5 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego. W ocenie składu orzekającego odstąpienie od tego wymogu możliwe jest wyłącznie w drodze wyjątku, w przypadku wystąpienia uzasadnionych przyczyn o charakterze obiektywnym, które uniemożliwiają doręczenie dokumentu w określony w rozporządzeniu sposób. Przyczyny takie mogą wynikać przede wszystkim z problemów technicznych jak nagła awarii systemu informatycznego czy platformy wykorzystywanej do doręczeń, w tym przypadku platformy e-PUAP (por m.in. wyrok NSA z dnia 22 marca 2019 r., sygn. akt II FSK 937/17). Wykonawca VITRONIC przesłał zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego za pośrednictwem poczty e-mail, zamiast za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Urzędu Zamówień Publicznych, jednocześnie w żaden sposób nie wyjaśniając dlaczego skorzystał z innego kanału komunikacji, niż dedykowany dla tej czynności w przepisach rozporządzenia wykonawczego. W konsekwencji wniesione w ten sposób przystąpienie Izba uznała za nieskuteczne. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, iż zarówno Odwołujący Kapsch w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20, jak i Odwołujący PolCam w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20, jako wykonawcy zainteresowani ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie oraz deklarujący potencjał do jego realizacji, wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z dokonaną na posiedzeniu w dniu 17 sierpnia 2020 r. modyfikacją stanowisk procesowych i wycofaniu części zarzutów przez Odwołujących, Izba umorzyła postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1a, 1c, 1e, 1f, 1g, 2c, 2d, 2f i 2g w odwołaniu, zaś postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20 w zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 w odwołaniu oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2 w odwołaniu w części odnoszącej się do wskazanych w załączonej do odwołania Tabeli żądań modyfikacji dotyczących następujących postanowień SIWZ: w odniesieniu do postanowień OPZ: pkt. 5.5, pkt 5.14. d), k), l) oraz m), pkt 8.2, pkt 8.3 a), pkt 9.7 k), pkt 9.8.a), pkt 10, pkt 15.1; w odniesieniu do postanowień załącznika nr 2 do OPZ - Sprzęt: pkt 2, pkt 2.7, pkt 2.9, pkt. 2.12, pkt 2.17, pkt 2.20, pkt 2.25, pkt 3.10, pkt 3.20, pkt 6.1, pkt 6.2, pkt 6.4; w odniesieniu do postanowień IPU: § 5 ust. 3, § 24 ust 2, § 24 ust. 9, § 27 ust. 5 pkt 7, § 24 ust. 14 pkt 5. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w treści sentencji wyroku (pkt I.1 oraz II.1). Izba w sprawach o sygn. akt KIO 1593/20 i KIO 1625//20 dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jej modyfikacji. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych (tj. w odwołaniach, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, piśmie Przystępującego Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie, pismach procesowych obu Odwołujących, oraz złożonych w obu sprawach pisemnych replikach Zamawiającego na ww. pisma procesowe), a także ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 i 17 sierpnia 2020 roku. Izba ustaliła, co następuje: W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w zakresie zarzutów i żądań, które nie zostały przez Odwołujących wycofane, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotowe postępowanie obejmuje zaprojektowanie, budowa i utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej. Ogłoszenie o zamówieniu oraz treść SIWZ zostały opublikowane w dniu 2 lipca 2020 r. Pierwotny termin składania ofert ustalony został na dzień 5 sierpnia 2020 r. SIWZ zawierała cztery części: I - warunki ogólne oraz formularze pomocnicze, II - warunki szczególne (WSZ), III - opis przedmiotu zamówienia (OPZ), IV - istotne postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego (IPU). Zamawiający wskazał, iż wszystkie części należy czytać łącznie i traktować jako wzajemnie uzupełniającą się całość. W części II SIWZ - Warunki szczególne („WSZ”) Zamawiający określił m.in. kryteria oceny ofert. Zgodnie z pkt B.1 WSZ ustalono cztery kryteria oceny ofert, w tym kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu” o wadze 20%. Zgodnie z pkt B.8.3 WSZ ocena w zakresie ww. kryterium zostanie dokonana na podstawie wypełnionego formularza ofertowego i złożonej w nim deklaracji Wykonawcy dotyczącej skuteczności określenia kategorii pojazdu oraz liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów. Zaproponowana w ofercie wartość procentowa skuteczności określenia kategorii pojazdu oraz liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów będzie obowiązywała w ramach realizacji przedmiotu Umowy w zakresie spełnienia wymaganego poziomu skuteczności określenia kategorii pojazdu oraz liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów. Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 20 punktów. Punkty w ramach kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu” zostaną przyznane w następujący sposób: - dla skuteczności od 90 do 91%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 0 punktów; przy ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 1 punkt; przy ilości kategorii pojazdów > 15 - 2 punkty; - dla skuteczności od 92 do 93%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 4 punkty; przy ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 5 punktów; przy ilości kategorii pojazdów > 15 - 6 punktów; - dla skuteczności od 94 do 96%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 8 punktów; przy ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 8 punktów; przy ilości kategorii pojazdów > 15 - 10 punktów; - dla skuteczności od 97 do 98%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 12 punktów; przy ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 13 punktów; przy ilości kategorii pojazdów > 15 14 punktów; - dla skuteczności >98%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 16 punktów; przy ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 18 punktów; przy ilości kategorii pojazdów > 15 - 20 punktów. W pkt 5.3 Formularza ofertowego zawarto wymagającą uzupełnienia deklarację o treści: „w zakresie kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu” oświadczam, że Wykonawca, którego reprezentuje deklaruje wartość procentową skuteczności prawidłowości określenia kategorii pojazdu równą........% (należy wpisać deklarowaną wartość procentową) oraz liczbę możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów równą........ (należy wpisać wartość liczbową) od daty podpisania Umowy.” Zamawiający zawarł także następującą adnotację: „Uwaga! Kryterium oceny ofert - w przypadku braku podania powyższych informacji, oferta Wykonawcy otrzyma zero (0) punktów w ramach kryterium , a Wykonawca będzie związanym minimalną wartością procentową wynoszącą 90% dla skuteczności określenia kategorii pojazdu i wartością liczbową wynoszącą 5 dla liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów. W przypadku wskazania w formularzu oferty wartości procentowej mniejszej niż 90% i liczbowej mniejszej niż 5, Zamawiający uzna, że oferta jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.” Zgodnie z Częścią III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia zamówienie obejmuje: projekt, budowę i utrzymanie 19 nowych lokalizacji kontrolnych infrastruktury przydrożnej (Punktów Kontroli) na drogach publicznych objętych obowiązkiem uiszczenia Opłaty Elektronicznej; dostawę urządzeń kontrolnych na potrzeby instalacji w obrębie infrastruktury Manualnego Systemu Poboru Opłat funkcjonującego na państwowych odcinkach autostrad płatnych A4 Wrocław - Sośnica i A2 Konin - Stryków. Zgodnie z pkt 3.4 OPZ Usługa Utrzymania Punktów Kontrolnych dla wszystkich nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowanych Punktów Kontrolnych na MPO w ramach MSPOA2 i MSPOA4 świadczona będzie przez Wykonawcę od dnia ich odbioru przez Zamawiającego przez okres 36 miesięcy. W Części III SIWZ Zamawiający określił m.in. sposób udostępnienia załączników do opisu przedmiotu zamówienia (pkt. 4.2). Zamawiający wskazał, iż na podstawie art. 37 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający nakłada na Wykonawców wymogi mające na celu ochronę poufnego charakteru niektórych informacji udostępnianych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, zastrzegając jako poufne, i nie udostępniając na stronie internetowej Zamawiającego załączników: Dokumentacja techniczna MSPO A2; Dokumentacja techniczna MSPO A4. Środkiem mającym na celu ochronę poufnego charakteru informacji jest złożenie przez Wykonawcę oświadczenia w przedmiocie zobowiązania do zachowania poufności zgodnie z wzorem przygotowanym przez Zamawiającego (Formularz DP.9.). Dokumenty objęte poufnością zostaną udostępnione, po złożeniu przez Wykonawcę zobowiązania do zachowania poufności podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby umocowane do reprezentowania Wykonawcy. Wykonawcy, który złoży ww. zobowiązanie o zachowaniu poufności w ciągu 10 dni od opublikowania SIWZ, dokumenty objęte poufnością zostaną udostępnione 11-go dnia od opublikowania SIWZ. Wykonawcom, którzy zgłoszą się w terminie późniejszym, ww. dokumenty będą udostępniane na bieżąco, aż do dnia poprzedzającego dzień otwarcia ofert. Ww. Oświadczenie należy złożyć za pośrednictwem Platformy zakupowej, o której mowa w części I SIWZ podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z pkt 5.1 Części III SIWZ Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w niniejszej SIWZ, powinien w cenie brutto ująć wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym: a) wszystkie koszty, opłaty, wydatki Wykonawcy, b) wszelkie opłaty i podatki wynikające z obowiązujących przepisów, w tym podatek od towarów i usług. W załączniku nr 1 do SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”) wskazano, iż przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, budowa i utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej (SPOE KAS). Zamówienie obejmuje: Projekt, budowę i utrzymanie nowych Punktów Kontrolnych na Sieci Podstawowej SPOE KAS, Projekt, dostosowanie i utrzymanie istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS. Zgodnie z pkt 4 OPZ przedmiot zamówienia obejmuje: 1. Projekt, budowa i uruchomienie nowych Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS na Sieci Dróg Podstawowych, w tym: a) Liczbę oraz lokalizację nowych Punktów Kontrolnych Zamawiający określi na etapie realizacji Zamówien…

…Sygn. akt: KIO 1219/19 WYROK z dnia 11 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.06.2019 r. przez wykonawcę PLASTPIPE Spółka z o.o. Spółka komandytowa, ul. Chodzieska 31, 64-700 Czarnków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Kopalnia Soli „Wieliczka” S.A., Park Kingi 1, 32-020 Wieliczka w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa rur” (numer referencyjny KSW/2019/EZM/73) orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych obejmującego brak precyzyjnego i jednoznacznego sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, w tym wystąpienia rozbieżności tego opisu oraz zarzutu art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych związanego ze wskazaniem nazw własnych rur w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w tym zakresie i dokonania modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odnoszącego się do sposobu sformułowania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu usunięcie z treści warunku postanowień odnoszących się do właściwości przedmiotu dostawy w postaci zwrotu „trudnopalnych, antystatycznych okołnierzowanych posiadających dodatkowe (oprócz galwanizacji lub ocynku ogniowego) zabezpieczenie antykorozyjne pierścieni stalowych, np. poliamid" oraz zmianę postanowień przez zastąpienie fragmentu „spełniających wymagania do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego w pomieszczeniach ze stropem a, b, c niebezpieczeństwa wybuchu metanu" treścią „spełniających wymagania do stosowania w zakładach przemysłowych, takich jak kopalnie węgla kamiennego, zakłady górnicze, rudy miedzi, zakłady węgla brunatnego", jak również nakazuje Zamawiającemu usunięcie z treści ogłoszenia o zamówieniu oraz z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i wzoru umowy postanowień odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia nazwy własnej rur oraz nazwy własnej w postaci wskazania złączki Victaulic S/905 i zastąpienie opisu rur i złączki opisem funkcjonalnym o obiektywnie pożądanych cechach w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W pozostałym zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniu. 3. kosztami postępowania w wysokości 18 900 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Kopalnia Soli „Wieliczka” S.A., Park Kingi 1, 32-020 Wieliczka i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PLASTPIPE Spółka z o.o. Spółka komandytowa, ul. Chodzieska 31, 64-700 Czarnków tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od zamawiającego Kopalnia Soli „Wieliczka” S.A., Park Kingi 1, 32-020 Wieliczka na rzecz wykonawcy - PLASTPIPE Spółka z o.o. Spółka komandytowa, ul. Chodzieska 31, 64-700 Czarnków kwotę w wysokości 18 900 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie. 4. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Uzasadnienie do wyroku z dnia 11 lipca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1219/19 Zamawiający - Kopalnia Soli „Wieliczka” S.A., Park Kingi 1, 32-020 Wieliczka prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa rur” (numer referencyjny KSW/2019/EZM/73) Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 18.06.2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UEpod numerem 2019/S 115-281905. W dniu 18.06.2019 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu oraz zamieścił na stronie internetowej treść SIWZ. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.06.2019 r. przez wykonawcę PLASTPIPE Spółka z o.o. Spółka komandytowa od czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Ogłoszenia oraz postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w niniejszym postępowaniu w sposób sprzeczny z ustawą Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję, co wyklucza możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do jego realizacji; 2) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 i ust. 3 Pzp przez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków zamawiającego związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jaki umożliwia złożenie oferty de facto tylko jednemu podmiotowi. 3) naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp polegające na opisie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz zawierający zapisy wzajemnie sprzeczne. 4) naruszenie art. 36 aa Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnione i ograniczające konkurencję odstąpienie od udzielenia zamówienia w częściach, z wyodrębnieniem w jednej z części monopolistycznej pozycji jednego z dostawców, w sytuacji braku obiektywnych przyczyn przemawiających za udzieleniem zamówienia w jednej części. Podnosząc powyższe zarzuty Zamawiający wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści Ogłoszenia oraz SIWZ w sposób zapewniający zgodność opisu przedmiotu zamówienia z ustawą, poprzez: a) wykreślenie w treści ogłoszenia Sekcja III pkt 1.3) oraz treści SIWZ pkt VI - Warunki udziału ppkt 1.3) i odpowiednio VIII pkt 5.3) - warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz żądanych dokumentów na potwierdzenie jego spełnienia ewentualnie dokonanie modyfikacji warunku i żądanych na jego potwierdzenie dokumentów poprzez wykreślenie z jego treści fragmentu: „trudnopalnych, antystatycznych okołnierzowanych posiadających dodatkowe (oprócz galwanizacji lub ocynku ogniowego) zabezpieczenie antykorozyjne pierścieni stalowych, np. poliamid" oraz zmianę zapisu poprzez zastąpienie fragmentu „spełniających wymagania do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego w pomieszczeniach ze stropem a, b, c niebezpieczeństwa wybuchu metanu" treścią „spełniających wymagania do stosowania w zakładach przemysłowych, takich jak kopalnie węgla kamiennego, zakłady górnicze, rudy miedzi, zakłady węgla brunatnego" i odpowiednie zmodyfikowanie zapisu części VIII. b) wykreślenie z treści wymagania określonego w Ogłoszeniu pkt II.2.4) ppkt 5 oraz SIWZ pkt 3.2. ppkt 5) zapisu o treści „wraz ze złączką Victaulic S/905" ewentualnie zmodyfikowanie tego zapisu poprzez wskazanie: „wraz ze złączką ciśnieniową do rur bosych". c) modyfikacji zapisów Ogłoszenia II.2.4) oraz SIWZ pkt 3.2 i 3.3. poprzez zastąpienie wskazanych nazw produktów firmy „ELPLAST+" Sp. z o. o. z Jastrzębia Zdroju opisem technicznym wymaganych przez Zamawiającego produktów. d) doprecyzowania zapisów Ogłoszenia pkt II.2.4 oraz SIWZ 3.1, 3.2. i 3.5 poprzez jednoznaczne określenie czy Zamawiający oczekuje: - rur opancerzonych czy bez pancerza; - jednocześnie trudnopalnych i antystatycznych, czy tylko antystatycznych; - spełniających wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. czy też nie wymagających potwierdzenia spełniani tych wymagań 2) obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia żądania, o którym mowa w pkt 1 3) unieważnienie postępowania i nakazanie Zamawiającemu udzielenia przedmiotowego zamówienia w częściach, z wyodrębnieniem części dotyczącej sprzedaży i dostawy złączek Victaulic S/905. Interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp interes Odwołującego doznaje uszczerbku. Wynika to z faktu, iż kwestionowane postanowienia Ogłoszenia oraz SIWZ, uniemożliwiają Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu oraz prowadzą do nierównego traktowania potencjalnych wykonawców i naruszenia uczciwej konkurencji. Dowodzi to naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy do wniesienia odwołania. Formalne przesłanki wniesienia odwołania. Ogłoszenie o zamówieniu wraz z treścią SIWZ zostało opublikowane w dniu 18 czerwca 2019 r., a zatem niniejsze odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10 - dniowego terminu przewidzianego w ustawie Pzp. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania - dowód w załączeniu Uzasadnienie Zamawiający w dniu 18 czerwca 2019r. ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informację o zamiarze udzielenia zamówienia dotyczącego dostawy rur do Kopalni Soli w Wieliczce. W tym samym dniu Zamawiający dokonał publikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia odnoszących się do tego postępowania. Po przeanalizowaniu udostępnionych dokumentów Odwołujący stwierdził, iż zapisy Ogłoszenia oraz treść SIWZ są niezgodne z zasadami wynikającymi z Pzp, są nieproporcjonalne i w sposób nieuzasadniony ograniczają konkurencję, uniemożliwiając między innymi Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu. Dlatego złożenie odwołania stało się konieczne. Nie budzi wątpliwości, że obowiązkiem Zamawiającego, jako gospodarza postępowania, jest takie sformułowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby były one zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym zasadami wynikającymi z treści art. 7 Pzp. Odwołujący ma świadomość, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi postępowania, w którym zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy zechcą mu sprzedać. Ma prawo ukształtować zapisy SIWZ w taki sposób, by pozwoliły najlepiej opisać jego potrzeby. Zamawiający mają prawo opisując przedmiot zamówienia do określenia wymagań technicznych i jakościowych uwzględniających niezbędne zamawiającemu standardy, przy uwzględnieniu realnych potrzeb (Tak wypowiedziała się Izba m.in. w wyroku z dnia 18 marca 2019r. Sygn. akt: KIO 358/19). W przedmiotowym postępowaniu - w ocenie Odwołującego - wymagania postawione przez Zamawiającego zostały opisane w sposób, który nie tylko preferuje jednego wykonawcę „ELPLAST+" Sp. z o. o. z Jastrzębia Zdroju, lecz wręcz uniemożliwia złożenie oferty innym podmiotom. I. Zamawiający w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych oczekuje wylegitymowania się przez wykonawcę - wykonaniem, co najmniej jednej dostawy rur polietylenowych trudnopalnych. antystatycznych okołnierzowanych posiadających dodatkowe (oprócz galwanizacji lub ocynku ogniowego) zabezpieczenie antykorozyjne pierścieni stalowych, np. poliamid, spełniających wymagania do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego w pomieszczeniach ze stopniem a.b.c niebezpieczeństwa wybuchu metanu o wartości co najmniej 1 000 000,00 złotych brutto, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania bądź wykonywania i podmiotów; na rzecz których dostawa została wykonana lub jest wykonywana, oraz załączeniem dowodów określających czy ta dostawa została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawa była lub jest wykonywana a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy". W ocenie Odwołującego, tak opisane zdolności techniczne lub zawodowe, zwłaszcza w zakresie podkreślonym, z jednoczesnym domaganiem się przez Zamawiającego dokumentów bardzo drobiazgowo potwierdzającego jego wypełnienie, stanowi oczekiwanie nieuzasadnione, nieproporcjonalne zarówno z punktu widzenia celu przedmiotowego postępowania i jego przedmiotu, jak i z punktu widzenia zagwarantowania wykonania usługi na odpowiednim poziomie. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 20 lutego 2019r. Sygn. akt: KIO 197/19 - „Wymagania Zamawiającego mogą być wyższe niż standardowe, wynikające z obowiązujących przepisów, określone na wyższym poziomie. Jednak takie wymagania muszą być skorelowane z przedmiotem zamówienia". Jak wskazał Odwołujący warunek postawiony przez Zamawiającego nie może mieć na celu jedynie ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom. Rozstrzygając o zasadności lub braku zasadności warunku przywołanego powyżej, zdaniem Odwołującego, należy mieć na uwadze także pozostałe postanowienia SIWZ, w szczególności te z których wynika, że Zamawiający otrzyma od wykonawców próbki oferowanych materiałów oraz zostaną mu przedstawione certyfikaty potwierdzające, że oferowane materiały spełniają opisane w SIWZ parametry i zostały dopuszczone do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego. Nie powinno budzić wątpliwości, w ocenie Odwołującego, że możliwość weryfikacji próbek oraz certyfikaty wystawione przez odpowiednie instytucje są dostatecznym materiałem pozwalającym Zamawiającemu na ocenę jakości oferowanych produktów, przydatności do założonego celu oraz zgodności z opisanymi w SIWZ parametrami. Z kolei dla potwierdzenia zdolności organizacyjnych potencjalnych wykonawców, tj. możliwości dostarczenia wymaganej przez Zamawiającego ilości materiałów (a temu - jak przypuszcza Odwołujący - służyć ma opisany warunek), wystarczające wydaje się być wylegitymowanie się dostawą rur polietylenowych lub równoważnych o wartości wskazanej przez Zamawiającego, dostarczonych do zakładów przemysłowych, takich jak kopalnie węgla kamiennego, zakłady górnicze, rudy miedzi, zakłady węgla brunatnego. Zauważyć bowiem należy, że proces produkcji rur polietylenowych jest ten sam, jak rur opisanych przez Zamawiającego w kwestionowanym warunku. Jedyna różnica, to zastosowanie innego (dodatkowego) granulatu o właściwościach antystatycznych i trudnopalnych. Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia Odwołujący jest producentem rur. Produkuje rury polietylenowe, także trudnopalne i antystatyczne. Posiada wszelkie Certyfikaty wydane przez jednostkę notyfikowaną dopuszczające rury do stosowania w podziemnych wyrobiskach górniczych. Posiadane przez Odwołującego certyfikaty potwierdzają spełnianie wymagań określonych w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych. (Zaświadczenie jednostki certyfikującej w załączeniu). Od wielu lat Odwołujący z powodzeniem współpracuje z zakładami górniczymi, dostarczając im swoje produkty. Posiada zdolności organizacyjne oraz techniczne pozwalające zaoferować Zamawiającemu materiały na wysokim poziomie i spełniające jego oczekiwania, podobnie jak wielu innych producentów działających na rynku tego typu usług. Jednak drobiazgowo opisany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji technicznych lub zawodowych został skonstruowany w taki sposób, że uniemożliwia Odwołującemu przystąpienie do postępowania. Tak postawiony warunek powoduje, że ofertę może złożyć de facto jedna firma, o której była mowa powyżej i która od wielu lat współpracuje z Zamawiającym przy tego typu zamówieniach. Z góry eliminuje z udziału w postępowaniu podmioty, które mogą posiadać zdolności umożliwiające świadczenie usługi na poziomie wymaganym przez Zamawiającego, a jedynie nie posiadają dokumentu - którego uzyskanie możliwe jest w zasadzie wyłącznie przez podmioty realizujące dostawę na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wnosi o wykreślenie kwestionowanego warunku, ewentualnie dokonanie jego zmiany w sposób wskazany w petitum. Warunek nie znajduje bowiem uzasadnienia w okolicznościach przedmiotowego postępowania. Jak wskazał Odwołujący art. 29 ust. 2 Pzp zawiera jednoznaczną wytyczną, która zakazuje dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jak wynika ze stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowanego m.in. w uchwale z dnia 15 lutego 2019r. KIO/KD 11/19: „Swoboda zamawiającego w określaniu cech produktów które chce zakupić; jest ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Z jednej strony oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia zależy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Z drugiej jednak strony niedopuszczalne jest takie opisywanie przedmiotu zamówienia, które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego." W ocenie Odwołującego zakaz ten został złamany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Nieuzasadnione utrudnienie konkurencji powoduje nie tylko warunek, do którego Odwołujący odniósł się w punkcie I, ale także opisanie przez Zamawiającego parametrów zamawianych materiałów i elementów, w sposób wprost wskazujący na konkretnego producenta, tj. użycie nazw produktów stosowanych przez „ELPLAST+" Sp. z o. o. z Jastrzębia Zdroju. Co prawda Zamawiający przewidział możliwość zaoferowania produktów równoważnych, jednak biorąc pod uwagę całokształt zapisów SIWZ, w tym przede wszystkim zapisów wskazanych w niniejszym odwołaniu, nie powinno budzić wątpliwości, że możliwość ta jest pozorna. W Ogłoszeniu 11.2.4 oraz w SIWZ - opis przedmiotu zamówienia pkt 3.2 Zamawiający wskazuje "3.2 Wykonawca sprzeda i dostarczy Zamawiającemu rury o następujących parametrach, w ilościach maksymalnych: 1) Rura PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 0 180mm x 16,4mm x 6000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 3150 mb; 2) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 6000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 1270 mb; 3) Rura PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 0 110mm x 10,0mm x 5000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 2400 mb; 4) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 1000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt; 5) Rura PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 0 HOmm x 10,0mm x 5000mm trudnopalna i antystatyczna do połączenia typu l/ictauiic wraz ze złączką Victaulic S/905 w ilości 100 mb 6) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 2000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt 7) Rura bosa trudnopalna antystatyczna (bez pancerza) w krążkach a/100mb typu PE-NP. AS SDR11 PE-GG PN 1,6 MPa 0 63 mm x 5,8mm w ilości 3350 mb Zdaniem Odwołującego wskazanie „Rura PE-NP AS PE-GG", to nic innego jak wskazanie nazwy produktu konkretnego producenta. Tak swoje produkty określa „ELPI_AST+" Sp. z o. o. z Jastrzębia Zdroju. Wykonawcy chcąc poznać parametry, jakich spełnienia oczekuje Zamawiający, zobowiązani są "odkodować" je z nazwy oferowanych przez w/w firmę produktów. Zdaniem Odwołującego podobnie Zamawiający opisał parametry innych elementów, których dostawy oczekuje, a wymienionych w SIWZ pkt 3.3. Niewątpliwie, w ocenie Odwołującego, sytuacja ta prowadzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego podmiotu i nie znajduje uzasadnienia w specyfice przedmiotu zamówienia. Zamawiający z powodzeniem może opisać przedmiot dostawy za pomocą dostatecznie dokładnych i powszechnie używanych określeń, bez konieczności odwoływania się do nazw stosowanych przez konkretnego producenta. Dlatego żądana w petitum przez Odwołującego zmiana opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie jest uzasadniona. Jak wskazał następnie Odwołujący najbardziej istotnym uchybieniem, jakie zauważa w przedmiotowym postępowaniu, naruszającym zasady opisane w art. 29 pzp oraz art. 7 pzp, jest zapis zawarty w Ogłoszeniu w pkt 11.2.4. opis zamówienia ppkt 5) oraz w SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia pkt 3.2 ppkt 5), w którym Zamawiający zawarł oczekiwanie dostarczenia przez wykonawców Rury PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 0 110mm x 10,0mm x SOOOmrn trudnopalnej i antystatycznej do połączenia typu Victaulic wraz ze złączką Victaulic S/905. Odwołujący podniósł, że jedynym autoryzowanym dystrybutorem wyrobów amerykańskiej firmy VICTAULIC na terenie Polski od 2003r. i wyłącznym dystrybutorem na rynek górniczy jest firma „ELPl_AST+" sp. z o.o. Podmiot też od wielu lat współpracuje z Zamawiającym systematycznie biorąc udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wprowadzenie takiego oczekiwania przez Zamawiającego de facto prowadzi do wyeliminowania konkurencji, uniemożliwia złożenie oferty przez inne podmioty niż „ELPl_AST+" sp. z o.o. Wprawdzie teoretycznie możliwe jest ubieganie się przez potencjalnych oferentów o zakup u w/w dystrybutora złączek wymaganych przez Zamawiającego. Oczywistym jednak jest, zdaniem Odwołującego, że o sprzedaży i cenie za te elementy nie będzie decydował „rynek", tylko dążenie do uniemożliwienia innym podmiotom złożenia konkurencyjnej oferty. Jak wskazała następnie Odwołujący sytuacja ta nie jest do pogodzenia z obowiązkiem po stronie Zamawiającego dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Jak zostało wskazane w kolejnym punkcie uzasadnienia obowiązkiem Zamawiającego jest, w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W przedmiotowym przypadku zapisy zawarte w Ogłoszeniu oraz w treści SIWZ są, w ocenie Odwołującego, niejednoznaczne i wzajemnie sprzeczne. W pkt 3.1 SIWZ oraz odpowiednio Ogłoszenia, Zamawiający wskazał, że: „3.1 Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż wraz z dostarczeniem: 1. rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, 2. rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) do połączenia typu Victaulic, wraz z łącznikiem składającym się z dwóch obejm 3. rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą antystatyczną (bez pancerza) bosych w krążkach a/100mb zwanych dalej „rurami", 4. kształtek montażowych, w postaci: a) trójników i kolan polietylenowych, ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, b) zaworów i złącz, c) tulei kołnierzowych PE-NPAS (do zgrzewania) wraz z dociskami stalowymi pokrytymi tworzywem, zwanych dalej „kształtkami montażowymi". Natomiast już wskazując w pkt 3.2 parametry rur poprzez odwołanie się do nazw stosowanych „ELPLAST+" Sp. z o.o. Zamawiający wskazuje na rury z pancerzem. „ELPI-AST+" produkuje wielowarstwowe, polietylenowe rury opancerzone PE-NP-AS typu PE-GG, dopuszczone do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. Informacje te są udostępnione na stronach internetowych wymienionego producenta - (wydruk w załączeniu). Zdaniem Odwołującego niejasność w zakresie oczekiwania Zamawiającego pojawia się także w zakresie dostaw rur polietylenowych typu PE-NP AS SDR11 PE-GG PN 1,6 MPa 063mm x 5,8 mm w krążkach, gdzie opisując przedmiot zamówienia Zamawiający wskazuje na warstwę antystatyczną, natomiast wskazując już co Wykonawca ma sprzedać i dostarczyć, przy zapisach odnoszących się do w/w rur pojawia się oczekiwanie rury trudnopalnej antystatycznej. W pkt 3.5 SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wymaga aby przedmiot zamówienia spełniał: 1) wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. Z2017r. Poz. 1118) 2) posiadać dopuszczenie do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w pomieszczeniach ze stopniem „a", „b" i „c" niebezpieczeństwa wybuchu metanu. Aby te wymagania mogły być spełnione, w ocenie Odwołującego, poszczególne elementy dostawy powinny posiadać zarówno warstwę trudnopalną, jak i antystatyczną. Tymczasem Zamawiający wskazując dostawy jakich elementów oczekuje, w pkt 3.3 ppkt 1 i 2 SIWZ oraz odpowiednio Ogłoszenia wymaga dostawy: 1) złącza do zgrzewania PE-AS 0 63mmx5,8mm elektrooporowe PN 1,6 MPa w ilości 12 szt 2) złącza PE-AS okołnierzowe 0 63mmx5,8mm PN 1,6 MPa w ilości 20 szt. W pkt 3.1 ppkt 3) SIWZ - opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wymaga: „rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą antystatyczną (bez pancerza) bosych w krążkach a/100mb" Powyższe zapisy, w ocenie Odwołującego, wskazują na posiadanie przez wyszczególnione elementy warstwy antystatycznej. Nie zawierają w opisie warstwy trudnopalnej. Brak którejkolwiek z tych warstw powoduje, że dostarczany element nie może spełniać wymagań określonych przez Zamawiającego w przywołanym powyżej pkt. 3.5 SIWZ. Nie jest natomiast rolą wykonawców domyślanie się, które z przedstawionych oczekiwań Zamawiającego jest oczekiwaniem właściwym, a które zostało wprowadzone przez pomyłkę. Równie uprawniona w świetle tych zapisów jest teza, że Zamawiający przez niedbałość lub nieuwagę pominął wymienienie przy przywołanych zapisach warstwę trudnopalną, jak teza, że Zamawiający przez pomyłkę lub nieuwagę zamieścił zapisy pkt. 3.5 SIWZ. Konieczne jest więc doprecyzowanie wymagań Zamawiającego w tym zakresie. IV. Jak wskazał Odwołujący art. 36 aa ustawy Pzp wskazuje, że zmawiający może podzielić zamówienie na części. Zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp zamawiający zobowiązany jest do sporządzenia protokołu, w którym wyjaśni powody niedokonania podziału. Mimo wątpliwości co to tego, czy podzielenie zamówienia na części jest uprawnieniem, czy obowiązkiem zamawiającego, w przedmiotowym przypadku brak takiego podziału jest działaniem ograniczającym w stopniu istotnym konkurencję i nieuzasadnionym. Jak zostało wskazane m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 października 2018r. Sygn. akt: KIO 2016/18 - „Decyzja w zakresie samego podziału zamówienia na części, jak też co do samego sposobu, w jaki zostanie podzielone zamówienie, pozostawiona jest autonomicznej woli zamawiającego, który określa w tym zakresie swoje potrzeby mając na uwadze w szczególności przedmiot zamówienia publicznego. Jednak swoboda zamawiającego w decyzji o braku podziału zamówienia na części ograniczona jest zasadą uczciwej konkurencji. Należy zatem badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja co do podziału zamówienia nie naruszy konkurencji przez ograniczenie możliwości ubiegania się o nie". Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 czerwca 2018r. Sygn. akt: KIO 1022/18, gdzie wskazała, że: „Uprawnienie Zamawiającego w zakresie podziału zamówienia na części, o którym mowa w art. 36aa ust. 1 pzp nie może być interpretowane w oderwaniu od regulacji wynikającej z ustawy z 2004r. - Prawo zamówień publicznych, jak również przepisów prawa wspólnotowego. Tym samym ww. uprawnienie zamawiającego niejednokrotnie będzie przekształcało się w obowiązek podziału zamówienia na części, w szczególności w sytuacji, gdy brak takiego podziału będzie naruszał konkurencję między wykonawcami zainteresowanymi danym zamówieniem. Zatem w kontekście powyższego stwierdzić należy, iż zasadą w zamówieniach publicznych jest podział zamówienia na części o ile nie wystąpią szczególne okoliczności, które uzasadniają brak takiego podziału". Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób nieusprawiedliwiony odstąpił od udzielenia zamówienia w częściach, ograniczając w sposób niedopuszczalny konkurencję, a w zasadzie eliminując z postępowania potencjalnych konkurentów firmy „ELPLAST+”. Posługując się pewnym uproszczeniem wskazać należy, że przedmiotem postępowania jest dostawa trzech rodzajów elementów, tj. rur, kształtek oraz złączek. Firmy produkujące rury proste, co do zasady produkują również kształtki. Proces technologiczny produkcji tych elementów jest zbliżony. Odmienny jest natomiast proces technologiczny złączek i zasadniczo produkcją tego elementu zajmują się inne firmy. Naturalnym w takiej sytuacji działaniem Zamawiającego, pozwalającym na pozyskanie konkurencyjnych ofert i korzystnych cen, było udzielenie zamówienia w częściach, w taki sposób, by złączki były elementem odrębnej części zamówienia. Zamawiający nie podjął takiego działania, co nie znajduje usprawiedliwiania zwłaszcza jeżeli weźmie się pod uwagę okoliczności opisane poniżej. W ocenie Odwołującego, zasadniczym elementem przemawiającym za tym, że Zamawiający powinien był dokonać wyodrębnienia części, jest oczekiwanie dostarczenia złączek Victaulic S/905. Zakładając, że Zamawiający posiada uzasadnienie dla dostawy właśnie takich złączek, konkretnego producenta, to i tak połączenie tego oczekiwania z zamówieniem dotyczącym pozostałych elementów dostawy nie znajduje usprawiedliwienia. Przede wszystkim, jak zostało to podniesione powyżej, zdaniem Odwołującego, wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia tego elementu dostawy istotnie ograniczyło, a w zasadzie uniemożliwiło konkurencję lub wzięcie udziału w postępowaniu. Biorąc od uwagę wymaganą ilość rur, które mają być połączone wskazaną złączką, wartość tego elementu nie przekracza 7.000 zł (szacować należy ok. 27 szt. złączek do łączenia 100mb rur). Dla możliwości zastosowanie złączki tego typu nie ma natomiast znaczenia, jakie rury będą dostarczone, gdyż po uwzględnieniu wskazanego rozmiaru i ciśnienia, złączka będzie kompatybilna z każdym rodzajem rury spełniającej opisane przez Zamawiającego parametry, dostarczonej przez dowolnego wykonawcę. Uwzględniając, że wartość zamówienia szacować należy na kwotę ok. 2.000.000 zł, nie powinno budzić wątpliwości, że włączenie do tego zamówienia tak mało istotnego, z punktu widzenia wartości i konieczności łącznego wykonania, elementu (złączki Victaulic S/905), zostało dokonane tylko w tym celu by ograniczyć, bez obiektywnie uzasadnionych powodów, konkurencję. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że udzielenie natomiast przedmiotowego zamówienia w częściach z wyodrębnieniem części, gdzie w zasadzie monopolistyczną pozycję posiada firma „ELPLAST+” , nie będzie miało niekorzystnego wpływu na realizację zamierzonego przez Zamawiającego celu, zwłaszcza że wyłączenie złączek Victaulic S/905 w przedmiotowym przypadku najprawdopodobniej pozwoli na zlecenie dostawy tej części w trybie bezprzetargowym. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, zasadne wydaje się twierdzenie, że brak jest uzasadnionych podstaw do udzielenia zamówienia o takim przedmiocie, jako jednego zamówienia. Jedyną przyczyną takiego działania jest dążenie do ograniczenia konkurencji. Takie działanie zamawiającego powoduje, że zastosowany tryb postępowania jest pozorny. W tym stanie rzeczy odwołanie jest uzasadnione i Odwołujący wniósł o jego uwzględnienie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie jest podmiotem zainteresowanym udziałem w przedmiotowym postępowaniu, zaś sformułowane w dokumentacji postępowania warunki udziału w postępowaniu oraz wymagania opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiają Odwołującemu udział w przedmiotowym postępowaniu. We wniesionym środku ochrony prawnej Odwołujący zmierza do modyfikacji postanowień stanowiących przeszkodę w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie publiczne. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie tego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ wraz z załącznikami. Izba dopuściła również i przeprowadziła następujące dowody z dokumentów złożone przez Odwołującego: 1. Karta katalogowa nr 025 (08.2017) ELPLAST+ polietylenowych rur i kształtek opancerzonych PE-NP.-AS typu PE-GG; 2. Pismo z dnia 27.06.2019 r. skierowane przez J.S. Hamilton Poland Spółka z o.o. do Odwołującego z informacją, że rury typu ASTP2/W i ASTP3/G objęte certyfikatem wydanym dla Plastpipe Spółka z o.o. Spółka komandytowa przeszły badania z wynikiem pozytywnym i mogą być stosowane w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych; 3. Informacji ze strony internetowej ELPLAST+ wskazującym, że ww. wykonawca od 2003 r. jest autoryzowanym dystrybutorem wyrobów amerykańskiej firmy VICTAULIC na ternie Polski i wyłącznym dystrybutorem na rynek górniczy; 4. Karty katalogowej ELPLAST+ dla złączek VICTAULIC do rur HDPE typu 995 i 905; 5. Wydruk dwóch ogłoszeń o udzieleniu zamówienia z portalu z 2009 r. i 2011 r. wskazujących, że Zamawiający udzielił na rzecz wykonawcy ELPLAST+ zamówienia na dostawę rur polietylenowych; 6. Karty katalogowej D4pro Spółka z o.o. Spółka komandytowa dla elektroprzewodzącej złączki instalacyjnej bezkołnierzowej systemu D4/G do instalacji kopalnianych wraz z certyfikatem z dnia 26.08.2016 r. wystawionego dla tego typu złączek. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 18.06.2019 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu oraz zamieścił na stronie internetowej treść SIWZ. Jak Izba ustaliła w oparciu o akta prowadzonego postępowania Zamawiający w następujący sposób uzasadnił w protokole postępowania (druk ZP-PN) brak podziału zamówienia na części: Czy zamówienie zostało podzielone na części: nie - powody niedokonania podziału zamówienia na części (możliwość składania ofert częściowych/ udzielanie zamówienia w częściach): Zakres dostawy rur polietylenowych uzasadnia udzielenie zamówienia jednemu wykonawcy. Decyzja w sprawie podzielenia przedmiotu niniejszego zamówienia nie spowodowałaby zwiększenia konkurencyjności postępowania. Wprowadzenie podziału zamówienia mogłoby doprowadzić nawet do ograniczenia konkurencji, bowiem funkcjonujący na rynku dostawcy rur polietylenowych są zainteresowani realizacją większych kontraktów. Podział zamówienia na mniejsze pakiety mógłby spowodować, iż wykonawcy nie byliby nimi zainteresowani. Zwłaszcza iż Zamawiający zamierza skorzystać z prawa opcji i w ramach maksymalnych ilości dostawy, zobowiązuje się do zakupu rur o wartości 60% ceny całkowitej brutto zaoferowanej przez wykonawcę. Zakup pozostałej ilości rur o wartości 40% ceny całkowitej brutto zależeć będzie od potrzeb Zamawiającego. Realizacja przedmiotowej dostawy staje się opłacalna dla wykonawców tylko wówczas, gdy stanowi niewydzielony element większego zamówienia. Przedmiot zamówienia z uwagi na swą wielkość i ilość dostaw, nie narusza zasad uczciwej konkurencji oraz nie utrudnia małym i średnim przedsiębiorcom dostępu do zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem III SIWZ zatytułowanym „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA” obejmuje on: 1. Nomenklatura Wspólny Słownik Zamówień (CPV) Główny przedmiot zamówienia: 44163100-1 2. Nazwa Dostawa rur. 3. Opis przedmiotu zamówienia 3.1 Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż wraz z dostarczeniem: 1) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, 2) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) do połączenia typu Victaulic, wraz z łącznikiem składającym się z dwóch obejm 3) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą antystatyczną (bez pancerza) bosych w krążkach a/100mb zwanych dalej „rurami”, 4) kształtek montażowych, w postaci: a) trójników i kolan polietylenowych, ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, b) zaworów i złącz, c) tulei kołnierzowych PE-NPAS (do zgrzewania) wraz z dociskami stalowymi pokrytymi tworzywem, zwanych dalej „kształtkami montażowymi". 3.2 Wykonawca sprzeda i dostarczy Zamawiającemu rury o parametrach, w ilościach maksymalnych: 1) Rura PE-NP AS PE-GG PN MPa 0 180mm x 16,4mm x i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 3150 mb 2) PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 6000mm i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 1270 mb 3) Rura PE-NP AS PE-GG PN MPa 0 110mm x 10,0mm x 5000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 2400 mb 4) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 1000mm i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt. 5) Rura PE-NP AS PE-GG PN MPa 0 110mm x 10.0mm x 5000mm trudnopalną i antystatyczna do połączenia typu Victaulic wraz ze złączką Victaulic S/905 w ilości 100 mb 6) PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 2000mm trudnopalną i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt. 7) Rura bosa trudnopalną antystatyczna (bez pancerza) w krążkach a/100mb typu PE-NP. AS SDR] I PE-GG PN MPa 0 63 mm x 5,81 m ilości 3350 mb 3.3 Wykonawca sprzeda i dostarczy Zamawiającemu kształtki montażowe o następujących parametrach, w ilościach maksymalnych: 1) Złącze do zgrzewania PE-AS 0 63mm x 5,8mm elektrooporowe PN 1,6 MPa w ilości 12 szt. 2) Złącze PE-AS okołnierzowe 0 63mm x 5,8mm PN 1,6 MPa w ilości 20 szt. 3) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 1200 0 140mm x 19,2mm 2,5 MPa okołnierzowane w ilości 8 szt. 4) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 900 0 140mm x 19,2mm -2,5 MPa okołnierzowane w ilości 8 szt. 5) Trójnik PE-NPAS PE-GG 900 0 110mm x 10,0 mm - 1,0 MPa okołnierzowany 10 szt. 6) Tuleja kołnierzowa PE-NPAS PE-GG Dz 180 + docisk stalowy pokryty poliamidem DN 180 — 1,6 MPa w ilości 300 szt. 7) Trójnik PE-NPAS PE-GG 0 140mm x 19,2mm - 2,5 MPa - wylot 900 okołnierzowany w ilości 14 szt. 8) Tuleja kołnierzowa PE-PNAS PE-GG Dz 110 + docisk stalowy pokryty poliamidem DN 1 10 - MPa w ilości 200 szt. 9) Trójnik PE-NPAS PE-GG 0 63mm x 5,8mm - MPa - wylot 900 bosy w ilości 40 szt. 10) Złącze proste skręcane PE-AS 0 63mm PN 16 w ilości 30 szt. 11) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 900 0 63mm x 5,8mm - 1,0 MPa bose w ilości 30 szt. 12) Zawór PE AS skręcany fi 63mm 1,0 MPa w ilości 30 szt. 13) Tuleja kołnierzowa PE-PN-AS PE-GG 140 x 19,2 PN 25 + docisk pokryty poliamidem 140 PN 25 - 2,5 MPa w ilości 300 szt. 3.4 Przedmiot zamówienia będzie służyć do budowy rurociągów transportujących wodę oraz ciecze niepalne i wodne zawiesiny oraz sprężone powietrze w szybach i podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego. 3.5 Przedmiot zamówienia, powinien spełniać: 1) wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1 1 18), 2) posiadać dopuszczenie do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w pomieszczeniach ze stopniem „a”, „b” i „c” niebezpieczeństwa wybuchu metanu 3.6 Rury powinny być wykonane z tworzywa sztucznego trudnopalnego antystatycznego, nietoksycznego powinny posiadać kołnierze z pierścieniami stalowymi, które oprócz ocynku ogniowego lub galwanizacji powinny posiadać dodatkowe zabezpieczenie antykorozyjne(np. pokrycie warstwą poliamidu). 3.7 Rury powinny posiadać badania odporności na uderzenie zewnętrzne metodą schodkową wykonane zgodnie z normą PN-EN 141 1:1998 lub z zastosowaniem rozwiązań równoważnych przez akredytowane laboratorium. Jako rozwiązanie równoważne Zamawiający dopuści zastosowanie energii uderzenia na poziomie nie mniejszym niż 480J. Przedmiotowe badanie oferent powinien posiadać przynajmniej na jedną z oferowanych średnic rur. 3.8 Rury o których mowa w pkt 3.2 ppkt 7 winny być zwinięte w rulon o średnicy nie większej niż 1800 mm. 3.9 W ramach maksymalnych ilości, Zamawiający zobowiązuje się do zakupu przedmiotu zamówienia o wartości 50% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie. Zakup pozostałej części przedmiotu zamówienia o wartości 50% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie, zależeć będzie od potrzeb Zamawiającego (prawo opcji). Szczegółowe informacje dotyczące przedmiotu zamówienia i zasad jego realizacji zawarte zostały we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ. W Rozdziale IV SWIZ zatytułowanym „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA ZA POMOCĄ ZNAKÓW TOWAROWYCH, PATENTÓW LUB SFORMUŁOWAŃ WSKAZUJĄCYCH NA POCHODZENIE, ŹRÓDŁO LUB SZCZEGÓLNY PROCES, KTÓRY CHARAKTERYZUJE PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA, A TAKŻE PRZEZ ODNIESIENIE DO NORM, EUROPEJSKICH OCEN TECHNICZNYCH, APROBAT, SPECYFIKACJI TECHNICZNYCH 1 SYSTEMÓW REFERENCJI TECHNICZNYCH” Zamawiający zawarł następujące postanowienia: I. W przypadku gdy do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz załącznikach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia został użyty znak towarowy, patent lub sformułowanie wskazujące na pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje przedmiot zamówienia Zamawiający wskazuje, że dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych opisywanym (art. 29 ust. 3 ustawy). Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego rozwiązania równoważne spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. 2. W przypadku gdy opisu przedmiotu zamówienia zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz załącznikach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokonano przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy, Zamawiający wskazuje, że dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych opisywanym. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego rozwiązania równoważne spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (art. 30 ust. 4 i 5 ustawy). W Rozdziale V SIWZ zatytułowanym „TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA” Zamawiający wskazał, że: I. Wykonawca zobowiązuje się do dostarczania przedmiotu umowy w okresie do 12 miesięcy, licząc od daty zawarcia umowy. 2. Umowa zostaje zawarta z dniem jej podpisania przez obie Strony. Następnie Zamawiający w treści SIWZ w następujący sposób określił jeden z warunków udziału w postępowaniu, który został objęty zarzutem odwołania: Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 3) zdolności technicznej lub zawodowej udokumentowanie należytego wykonania lub wykonywania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — tym okresie co najmniej jednej dostawy rur polietylenowych trudnopalnych, antystatycznych okołnierzowanych posiadających dodatkowe (oprócz galwanizacji lub ocynku ogniowego) zabezpieczenie antykorozyjne pierścieni stalowych, np. poliamid, spełniających wymagania do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego w pomieszczeniach ze stopniem a,b,c niebezpieczeństwa wybuchu metanu o wartości co najmniej 1 000 000,00 złotych brutto, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawa została wykonana lub jest wykonywana, oraz załączeniem dowodów określających czy ta dostawa została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty "'stawione przez podmiot, na rzecz których dostawa była lub jest wykonywana, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. Ocena spełnienia przez Wykonawców ww. warunków udziału w postępowaniu zostanie dokonana na podstawie złożonych dokumentów określonych w części VIII niniejszej specyfikacji. W załączniku nr 6 do SIWZ „WZÓR UMOWY” zostało w § 2 zatytułowanym „Przedmiot umowy. Prawo opcji” wskazane, że: 1. Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż wraz z dostarczeniem: 1) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, 2) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza), do połączenia typu Victaulic, wraz z łącznikiem składającym się z dwóch obejm 3) rur polietylenowych ze stałą monolityczną warstwą antystatyczną (bez pancerza) bosych w krążkach a/100mb zwanych dalej „rurami”, 4) kształtek montażowych, w postaci: a) trójników i kolan polietylenowych, ze stałą monolityczną warstwą trudnopalną i antystatyczną (bez pancerza) okołnierzowanych z dociskami stalowymi zabezpieczonymi antykorozyjnie, b) zaworów i złącz, c) tulei kołnierzowych PE-NPAS (do zgrzewania) wraz z dociskami stalowymi pokrytymi tworzywem, zwanych dalej „kształtkami montażowymi”. 2. Wykonawca sprzeda i dostarczy Zamawiającemu rury o następujących parametrach, w ilościach maksymalnych: 1) Rura PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 180mm x 16,4mm x 6000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 3150 mb 2) Rura PE-NP AS PE-GG PN MPa 0 140mm x 19,2mm x trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 1270 mb 3) Rura PE-NP AS PE-GG PN 1,6 MPa 0 110mm x 10,Omm x 5000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 2400 mb 4) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 1000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt. 5) Rura PE-NP AS PE-GG PN MPa 0 110mm x 10,Omm x 5000mm trudnopalna i antystatyczna do połączenia typu Victaulic wraz ze złączką Victaulic S/905 w ilości 100 mb 6) Rura PE-NP AS PE-GG PN 2,5 MPa 0 140mm x 19,2mm x 2000mm trudnopalna i antystatyczna okołnierzowana obustronnie w ilości 10 szt. 7) Rura bosa trudnopalna antystatyczna (bez pancerza) w krążkach a/100mb typu PE- NP. AS SDRII PE-GG PN 1,6 MPa 0 63 mm x 5,8mm w ilości 3350 mb 3. Wykonawca sprzeda i dostarczy Zamawiającemu kształtki montażowe o następujących parametrach, w ilościach maksymalnych: 1) Złącze do zgrzewania PE-AS 0 63mmx5,8mm elektrooporowe PN 1,6 MPa w ilości 12 szt. 2) Złącze PE-AS okołnierzowe 0 63mmx5,8mm PN 1,6 MPa w ilości 20 szt. 3) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 1200 0 140mm x 19,2mm 2,5 MPa okołnierzowane w ilości 8 szt. 4) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 900 0 140mm x 19,2mm -2,5 MPa okołnierzowane w ilości 8 szt. 5) Trójnik PE-NPAS PE-GG 900 0 110mm x 10,0mm -1,0 MPa okołnierzowany 10 szt. 6) Tuleja kołnierzowa PE-NPAS PE-GG Dz 180 + docisk stalowy pokryty poliamidem DN 180 — 1,6 MPa w ilości 300 szt. 7) Trójnik PE-NPAS PE-GG 0 140mm x 19,2mm - 2,5 MPa — wylot 900 okołnierzowany w ilości 14 szt. 8) Tuleja kołnierzowa PE-PNAS PE-GG Dz 110 + docisk stalowy pokryty poliamidem DN 110— MPa w ilości 200 szt. 9) Trójnik PE-NPAS PE-GG 0 63mm x 5,8mm - MPa - 900 bosy w ilości 40 szt. 10) Złącze proste skręcane PE-AS 0 63mm PN 16 w ilości 30 szt. 11) Kolano segmentowe PE-NPAS PE-GG 900 0 63mm x 5,8mm - 1,0 MPa bose w ilości 30 szt. 12) Zawór PE AS skręcany fi 63mm 1,0 MPa w ilości 30 szt. 13) Tuleja kołnierzowa PE-PN-AS PE-GG 140 x 19,2 PN 25 + docisk pokryty poliamidem 140 PN 25 - 2,5 MPa w ilości 300 szt. 4. Przedmiot zamówienia o którym mowa w ust. 1 będzie służyć do budowy rurociągów transportujących wodę oraz ciecze niepalne i wodne zawiesiny oraz sprężone powietrze w szybach i podziemnych wyrobiskach zakładu górniczego. 5. Przedmiot zamówienia, o którym mowa powinien spełniać: 1) wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1118), 2) posiadać dopuszczenie do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w pomieszczeniach ze stopniem „a", „b" i „c" niebezpieczeństwa wybuchu metanu. 6. W ramach maksymalnych ilości, Zamawiający zobowiązuje się do zakupu przedmiotu zamówienia o wartości 50% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie. Zakup pozostałej części przedmiotu zamówienia o wartości 50% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie, zależeć będzie od potrzeb Zamawiającego (prawo opcji). 7. Rury powinny być wykonane z tworzywa sztucznego trudnopalnego antystatycznego, nietoksycznego powinny posiadać kołnierze z pierścieniami stalowymi, które oprócz ocynku ogniowego lub galwanizacji powinny posiadać dodatkowe zabezpieczenie antykorozyjne (np. pokrycie warstwa poliamidu). 8. Rury powinny posiadać badania odporności na uderzenie zewnętrzne metodą schodkową wykonane zgodnie z normą PN-EN 1411:1998 lub z zastosowaniem rozwiązań równoważnych przez akredytowane laboratorium. Jako rozwiązanie równoważne Zamawiający dopuści zastosowanie energii uderzenia na poziomie nie mniejszym niż 480J. 9. Przedmiotowe badanie oferent powinien posiadać przynajmniej na jedną z oferowanych średnic rur. 10. Rury, o których mowa w ust 2 pkt. 7 powinny być zwinięte w rulon o maksymalnej średnicy 1800mm. W § 3 wzoru umowy zatytułowanym „Sposób przeprowadzenia dostawy” w ust. 1 zostało wskazane, że: „Przedmiot umowy będzie dostarczany przez Wykonawcę na zlecenia Zamawiającego, sukcesywnie, partiami (maksymalnie 20 partii), w ciągu okresu trwania umowy.” Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ramach odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 03.07.2019 r.) Zamawiający dokonał częściowego uwzględnienia zarzutów i idącej za nim częściowej modyfikacji postanowień SIWZ. Odnosząc się do pierwotnej treści SIWZ wskazać należy, że Zamawiający ograniczył w prowadzonym postępowaniu konkurencję na kilku ważkich poziomach. Po pierwsze w sposób bardzo szczegółowych, a wręcz kazuistyczny, dokonał opisu warunku udziału w postępowaniu, jednocześnie dokonując opisu parametrów odnoszących się do rur posłużył się symboliką i nazwami modeli oferowanych przez konkretny podmiot (ELPLAST+) i dodatkowo wskazał jako jeden z elementów armatury (w tym wypadku złączki) konkretny model tego produkt (złączka Victaulic S/905) łącząc go w jedną całość z całym zamówieniem obejmującym rury, kształtki oraz złączki do rur. Dokonując modyfikacji treści SIWZ, która była wynikiem wniesionego odwołania i poskutkowała częściowym uwzględnieniem zarzutów, de facto Zamawiający nie otworzył postępowania na konkurencję, gdyż takie działanie w zaistniałym stanie faktycznym musiałoby obejmować wiele aspektów dokonanego opisu przedmiotu zamówienia oraz treści warunku (zarówno treści warunku, opisu przedmiotu zamówienia oraz treści wzoru umowy). Niewątpliwie przedmiotem dostawy jest produkt specjalistyczny, który jest oferowany na rynku przez ograniczony krąg wykonawców. Już tylko ta okoliczność powinna u Zamawiającego wymusić refleksję powodującą konieczność oceny rynku właściwego z punktu widzenia konieczności ochrony zasad ukonstytuowanych w treści art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Jak słusznie wskazał Odwołujący, Zamawiający nie dokonał takiej analizy, kierując się błędnym przeświadczeniem, że jego indywidualne potrzeby oraz ocena istniejącego stanu są w pełni miarodajne i usprawiedliwione. Nie budzi bowiem żadnej wątpliwości, że ze względu na brak dowodów przeciwnych, od kilku lat jedynym dostawcą zamawianych rur, kształtek i złączek jest jeden i ten sam podmiot - na dowód czego Odwołujący złożył dowody w postaci ogłoszeń o udzieleniu zamówienia. Izba w tym miejscu zwraca uwagę Zamawiającego na fakt, iż konkretne typy rur, kształtek i złączek zostały wskazane także we wzorze umowy i winny być one z niego usunięte. 1. W pierwszej kolejności Izba rozpoznaniu poddała zarzuty art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp związane ze sformułowaniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy - uznając ten zarzut za zasługujący na uwzględnienie. W ramach tych zarzutów Odwołujący wskazał, że są one sformułowane w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję, co wyklucza możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych do jego realizacji. Wskazane przez Odwołującego wzorce kontroli w postaci art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp nakazują podmiotowi zamawiającemu sformułowanie warunków w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp) oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości (art. 22d ust. 1 ustawy Pzp). Izba w niniejszym składzie, uznaje za własną argumentację wyrażoną w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach połączonych KIO 1126/13 - 1133/13, w którym zostało wskazane, że: „(.. .^Proporcjonalność do przedmiotu zamówienia”, o której mowa w art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, może być rozpatrywana w dwóch aspektach - proporcjonalności w sensie słownikowym i matematycznym, czyli określonego stosunku części do całości lub stosunku do jakiejś wielkości, jak też proporcjonalności w znaczeniu adekwatności (zasady proporcjonalności). W drugim jednak znaczeniu proporcjonalności należałoby wskazać za Trybunałem Konstytucyjnym na trzy kwestie: 1) czy wprowadzona regulacja ustawodawcza (tu: warunek udziału w postępowaniu) jest w stanie doprowadzić do zamierzonych przez nią skutków, 2) czy regulacja ta (warunek) jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana (względnie interesu zamawiającego), 3) czy efekty wprowadzanej regulacji pozostają w proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na obywatela (wykonawcę)? Zdaniem Trybunału z zasady proporcjonalności wypływa bowiem, po pierwsze, przyjmowanie danej regulacji tylko wówczas, gdy jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana, po drugie, nakaz kształtowania danej regulacji w sposób zapewniający osiągnięcie zamierzonych skutków, i po trzecie, wymóg zachowania proporcji między efektami wprowadzonej regulacji a wynikającymi z niej ciężarami czy niedogodnościami. Zasada proporcjonalności w ujęciu szerokim szczególny nacisk kładzie na adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia. Z powyższego wynika, iż jeżeli cel regulacji prawnej można osiągnąć przy pomocy dwóch środków, przy czym jeden z nich w większym stopniu pogarsza sytuację prawną podmiotu, to należy wybrać ten drugi, (por. np. orzeczenie z 26 kwietnia 1995 r., sygn. akt K 11/94, z 31 stycznia 1996 r., sygn. akt K 9/95). Innymi słowy, jest to pytanie, czy zachowana została proporcja pomiędzy celami (efektami) regulacji a ciężarami, jakie jej wprowadzenie nałoży na obywateli - podmioty wolności działalności gospodarczej (tamże). Oczywiście Trybunał Konstytucyjny odnosił się do zasady proporcjonalności wyrażonej w Konstytucji, lecz rozważania te - dotyczące celu i potrzeby takiego ukształtowania warunków - przystają również do niniejszej sprawy. Na wszystkie postawione powyżej pytania należy odpowiedzieć negatywnie”. Oznacza to, że warunek ma służyć ocenie zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, nie zaś spełnieniu przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego. Przedmiotem dostawy, w ramach postawionego warunku, nie musi zaś być przedmiot dostawy w identycznej konfiguracji, jak również dostawa wykazana w ramach warunki nie musi być zrealizowana na rzecz tożsamego z Zamawiającym podmiotu. Jest bowiem bez znaczenia, czy dostawa tożsamych przedmiotowo rur, kształtek, czy też złączek jest realizowana na rzecz kopalni soli, węgla, miedzi, czy też inne zakładu wydobywczego. Celem warunku jest ocena minimalnych zdolności wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia przy założeniu, że jeżeli wykonawca zrealizował z sukcesem zbliżone dostawy, jest również w stanie dokonać realizacji zbliżonego zamówienia, o ile cechuje się ono podobnymi właściwościami, zaś oferowany przedmiot dostawy jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Realizacji tego celu służyć ma sformułowana w treści art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zasada proporcjonalności, którą należy odczytywać w ten sposób, że podmiot zamawiający nie powinien przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu stosować wymagań nadmiernych do przewidzianego do osiągnięcia celu jakim jest wyłonienie wykonawcy potencjalnie zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia. Zwrócić należy również uwagę na wskazaną przez Odwołującego okoliczność, że Zamawiający w § 3 ust. 1 wzoru umowy określił konieczność dostarczenia przedmiotu dostawy sukcesywnie partiami (maksymalnie 20 partii) w ciągu okresu trwania umowy. Tym samym nie mamy do czynienia z jednorazową dostawą znacznej partii asortymentu, co powoduje, że tego rodzaju wymaganiom może sprostać wiele małych i średnich podmiotów. Zgodzić się należy także ze stanowiskiem Odwołującego, zaprezentowanym na rozprawie, że Zamawiający mylnie odczytał znaczenie warunku w ramach prowadzonego postępowania. Otóż przedmiotem dostawy jest w niniejszym wypadku zestaw trzech produktów (rur, kształtek oraz złączek) w określonym czasie i ze wskazaniem określonego miejsca. Bez znaczenia jest zatem, czy potencjalny wykonawca jest producentem tych produktów, ich dystrybutorem, czy też posiada jedynie możliwość nabycia tego asortymentu i dostarczenia go we wskazane przez Zamawiającego miejsce w określonym czasie. Zatem przedmiotem warunku winna być zdolność wykonawcy do sprostania elementom dostawy pod względem logistycznym z zachowaniem specyfiki miejsca dostawy i charakteru samego podmiotu zamawiającego. Stąd też Izba przychyliła się do żądania Odwołującego nakazując Zamawiającemu usunięciem z opisu warunku szczegółowych odniesień, zarówno do przedmiotu dostawy, jak również do właściwości miejsca docelowego wykorzystania dostarczanych produktów. W ocenie Izby za wystarczające należy uznać pozostawienie ogólnego opisu przedmiotu dostawy, rozszerzenia miejsca jego przeznaczenia w sposób referujący do zbliżonych do eksploatowanego przez Zamawiającego miejsca zakładów górniczych z zachowaniem wskazanej pierwotnie w warunku wartości, który to element nie był zasadniczo kwestionowany przez Odwołującego. Za uwzględnieniem omawianego zarzutu przemawiała również okoliczność, że Zamawiający w prowadzonym postępowaniu określił szereg elementów ograniczających konkurencję, od treści warunku poczynając, na opisie przedmiotu zamówienia kończąc. 2. W zakresie zarzutu z art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w ramach którego Odwołujący wskazał w odwołaniu, że doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków zamawiającego związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jaki umożliwia złożenie oferty de facto tylko jednemu podmiotowi i skorelowanego z nim żądania wykreślenia z treści wymagania określonego w Ogłoszeniu pkt II.2.4) ppkt 5 oraz SIWZ pkt 3.2. ppkt 5) zapisu o treści „wraz ze złączką Victaulic S/905" Izba uznała, że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, w ramach ogólnych rozważań związanych z kształtowaniem opisu przedmiotu zamówienia, Izba wskazuje, iż istotna w tym aspekcie jest treść art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który wskazuje, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W tym zakresie, co jest zgodne ze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym na rozprawie, nie jest konieczne wykazanie, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji, lecz konieczne jest wykazania, iż opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia w sposób bezsprzeczny zaoferowanie większej liczby produktów lub równoważnych rozwiązań technologicznych. Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 229/12 - 247/12 „(...) w kontekście art. 29 ust. 2 Pzp Izba stwierdza za orzecznictwem, że niniejszy przepis stanowi, iż: „przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia, co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r, sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające dla uznania zasadności zarzutu", (za wyrokiem z dnia 26.08.2011 r. sygn. akt: KIO 1734/11). W konsekwencji zgodzić, należy się ze stanowiskiem, że w takiej sytuacji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji spoczywa w całości na Zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie przeprowadzony, jeśli Zamawiający, albo wykaże, że Odwołujący spełnia ustalone wymagania lub, że mimo braku spełniania tych wymagań opis przedmiotu zamówienia jest uzasadniony szczególnymi potrzebami Zamawiającego (za wyrokiem KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: 89/11, sygn. akt: 90/11)”. W tym samym orzeczeniu (wyrok w sprawach połączonych o sygn. KIO 229/12 - 247/12) zostało wskazane, że: „Ponadto, Izba podtrzymuje stanowisko wynikające z orzecznictwie KIO wyrok z dnia 16.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1400/08, wyrok z dnia 12.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 984/09 oraz wyrok-KIO z dnia 6.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 967/09 zgodnie z którym, „oferta równoważna to taka, która przedstawia produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla Zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry. Pojęcie równoważności bowiem nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Zaś rozwiązanie równoważne nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez projektanta, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Dodatkowo, należy wskazać, że za orzecznictwem, iż w wobec jednoznacznego odrzucenia, jak zostało to wskazane, możliwości żądania, aby oferowany produkt równoważny posiadał wszystkie parametry urządzenia proponowanego, w sytuacji braku jednoznacznych wskazania w SIWZ jakie z parametrów są najistotniejsze dla Zamawiającego, koniecznym jest odwołanie się do przewidywanego przeznaczenia niniejszych urządzeń w ramach przedmiotowego zamówienia i roli jaką będą pełnić u Zamawiającego”, (podobnie wyrok KIO z 19.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 189/09). Tym samym samo użycie przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do wskazanej w nazwy złączki zwrotu „lub równoważne” nie jest wystarczające dla zachowania obiektywności i przejrzystości opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający musi zatem dokonać oceny, które z opisanych przez niego parametrów są dla niego istotne i w jakim zakresie odstępstwo od nich będzie dopuszczalne - a zatem nadal uważane za spełniające jego wymagania. Zamawiający zaś w toku postępowania odwoławczego bezrefleksyjnie odsyłał do aktów prawnych w postaci art. 2 ustawy z dnia 10 czerwca Prawo geologiczne i górnicze oraz § 28 ust. 2 i § 271 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych. Art. 2 ww. ustawy określa jej zakres przedmiotowy wskazując do jakiego typu zakładów przemysłowych (w tym wypadku kopalni i wyrobisk) odnoszą się regulacje tego aktu prawnego. Zgodnie z § 28 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych W wyrobiskach górniczych stosuje się materiały, substancje chemiczne i ich mieszaniny oraz wyroby z tworzyw sztucznych spełniające wymagania: 1) trudnopalności; 2) antyelektrostatyczności; 3) nietoksyczności. Zgodnie z § 271 ww. Rozporządzenia Wyrobiska w polach metanowych zalicza się do: 1) niezagrożonych wybuchem metanu, ze stopniem „a” niebezpieczeństwa wybuchu metanu, w przypadku gdy nagromadzenie metanu w powietrzu większe niż 0,5% jest wykluczone; 2) zagrożonych wybuchem metanu, ze stopniem „b” niebezpieczeństwa wybuchu metanu, jeżeli w normalnych warunkach przewietrzania nagromadzenie metanu w powietrzu większe niż 1,0% jest wykluczone; 3) zagrożonych wybuchem metanu, ze stopniem „c” niebezpieczeństwa wybuchu metanu, jeżeli nawet w normalnych warunkach przewietrzania nagromadzenie metanu w powietrzu może przekroczyć 1,0% . Jak wynika z treści odwołania Odwołujący nie kwestionuje konieczności zastosowania w wyrobiskach eksploatowanych przez Zamawiającego konieczności zastosowania rur o właściwościach trudnopalnych, antyelektrostatycznych i nietoksycznych. Zarzuty odnoszą się bowiem do sytuacji uprzywilejowania konkretnego podmiotu oraz oferowanych przez niego wyrobów. Stąd też nieuzasadnione są obawy Zamawiającego, wyrażone w odpowiedzi na odwołanie z dnia 03.07.2019 r., że „(...) w odczuciu Zamawiającego spowoduje możliwość dostarczenia rur stosowanych na powierzchni.” Choć powyższy argument odnosił się do uwzględnionego zarzutu związanego z warunkiem udziału w postępowaniu, wskazuje on na niezrozumienie po stronie Zamawiającego znaczenia warunków, opisu przedmiotu zamówienia i cech jakimi powinny charakteryzować się te opisy w kontekście norm z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1a oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Analiza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie wskazuje, iż aby doszło do złamania określonego w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zakazu sposób i treść merytoryczna opisu przedmiotu zamówienia musi być sformułowana w ten sposób, iż przy określonych realiach rynkowych i gospodarczych, tj. w określonej sytuacji rynkowej, dochodzi do faktycznego monopolu jednego wykonawcy, producenta, dystrybutora (monopolu podmiotowego) lub monopolu jednego określonego rodzaju produktu (monopolu przedmiotowego). W takim wypadku mamy do czynienia z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Przez wspomnianą wyżej sytuację rynkową należy uznać możliwość i konieczność identyfikacji przez podmiot zamawiający tzw. rynku właściwego. Jego cechy oraz znaczenie w kontekście przepisów związanych z zasadami zachowania uczciwej konkurencji najlepiej oddają wytyczne Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Jak wynika z opracowania pt. „Instrumenty ekonomiczne w prawie konkurencji” (UOKiK Bonn/Warszawa 2007 ISBN 97883-60632-05-5) „Wyznaczenie rynku ma każdorazowo wymiar przedmiotowy i geograficzny. Wedle stosowanej przez Komisję Europejską definicji, rynek właściwy produktowo obejmuje wszelkie wyroby i/lub usługi, które w ocenie konsumentów są zamienne lub substytucyjne z punktu widzenia ich właściwości, cen oraz zastosowania. Rynek właściwy geograficznie obejmuje obszar, na którym zaangażowane przedsiębiorstwa oferują właściwe produkty lub usługi, na którym warunki konkurencji są wystarczająco jednolite i który od obszarów sąsiadujących odróżnia się odczuwalnie odmiennymi warunkami konkurencji. Produktowy rynek właściwy zostaje wyznaczony wtedy, gdy wzrost cen staje się dla monopolisty opłacalny; w takim wypadku żaden produkt alternatywny nie stanowi substytutu dla wystarczająco dużej liczby konsumentów. Punktem wyjścia jest tym samym wyznaczenie rynku właściwego w sposób maksymalnie zawężony." W kolejnym opracowaniu zatytułowanym „Wspólnotowe prawo konkurencji. Skutki dla Polski” (autor Małgorzata Krasnodębska - Tomkiel UOKiK Warszawa 2006 ISBN 83-60632-03-0, 978-83-60632-03-1) zostało wskazane, że: „Potrzeba określenia rynku relewantnego. Pojęcie zapobieżenia, ograniczenia lub zakłócenia konkurencji jest kategorią ekonomiczną i zawsze musi być rozpatrywane w odniesieniu do konkretnego rynku. W pierwszej kolejności należy zatem ustalić, jaki jest rynek relewantny (właściwy) w danej sprawie; dopiero później można badać, czy w związku z danym porozumieniem nastąpiło ograniczenie konkurencji na tym rynku. Na określenie rynku relewantnego składają się zwykle dwa, a niekiedy trzy czynniki - produkt, terytorium oraz umiejscowienie w czasie danej praktyki. Rynek relewantny produktowo zwykle obejmuje wszelkie produkty lub usługi, które ze względu na ich cechy, cenę i przeznaczenie uważane są przez konsumentów za substytucyjne. Rynek relewantny geograficznie zwykle obejmuje terytorium, gdzie zaangażowani przedsiębiorcy dokonują obrotu produktami lub usługami oraz gdzie warunki konkurencji są dostatecznie jednorodne i różne od warunków istniejących na terytoriach sąsiednich. ” Jak słusznie wskazywał Odwołujący i co wynika z zaniechań dowodowych Zamawiającego, ten ostatni nie dokonał analizy w tym zakresie, w tym nie poddał ocenie tej kwestii w kontekście postanowień SIWZ w zakresie sformułowanych warunków udziału w postępowaniu oraz dokonanego opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący złożonymi dowodami, w postaci karty katalogowej złączki Victaulic do rur HDPE oraz kart katalogowych polietylenowych rur i kształtek opancerzonych wykazał, że wskazane w SIWZ opisy wskazują na produkty oferowane przez ELPLAST+. Poddając analizie zarzuty i argumentację zaprezentowaną w odwołaniu w odniesieniu do naruszenia przepisów związanych z opisem przedmiotu zamówienia dostrzec należało, iż zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, brak było podstaw do uznania, iż uzasadnione potrzeby Zamawiającego uprawniały go do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto Zamawiający, na co słusznie wskazywał Odwołujący, nie przedstawił żadnych dowodów, że istnieją inni wykonawcy mogący zaoferować wskazany w SIWZ asortyment, jak również, że istnieją produkty równoważne do wskazanych z nazw własnych, które mogą spełnić oczekiwania Zamawiającego. Tym samym nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, co w ocenie Izby zostało wykazane w toku postępowania odwoławczego, spowodowało, iż doszło w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego do naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższy zarzut, jak również treść normy z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, oraz wskazaną wyżej argumentację odnoszącą się do istoty naruszenia uczciwej konkurencji związanej z opisem przedmiotu zamówienia (obejmującej także preferowany funkcjonalny sposób konstruowania tego opisu), brak wykazania przez Zamawiającego, że tylko ten rodzaj produktu jest w stanie spełnić uzasadnione wymagania związane z przedmiotem zamówienia, jak również przedstawiony przez Odwołującego dowód w postaci karty katalogowej Elplast + złączki Victaulic do rur HDPE oraz karty katalogowej D4pro Spółka z o.o. Spółka komandytowa Izba uznała, że doprowadzenie opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu będzie możliwe tylko i wyłącznie przez usunięcie nazwy własnej rur oraz złączki Victaulic i zastąpienie jej obiektywnym i respektującym zasady uczciwej konkurencji opisem funkcjonalnym. Powyższe wynika przede wszystkim z faktu, iż takie dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest możliwe tylko i wyłącznie wówczas, gdy dokonanie takiego opisu w inny sposób jest z obiektywnych przyczyn niemożliwe (vide art. 29 ust. 3 ustawy Pzp). Zamawiający takiej okoliczności nie wykazał zachowując w tym zakresie bierność procesową. Nadto Zamawiający nie wykazał, że jedynie zakup produktu wskazanego z nazwy jest w stanie sprostać jego uzasadnionym potrzebom i wymaganiom. Jak wyżej wskazano dowód na okoliczność przeciwną w postaci karty katalogowej produktów D4pro Spółka z o.o. Spółka komandytowa (elektroprzewodzące złączki instalacyjne bezkołnierzowe do instalacji kopalnianych) przedstawił zaś Odwołujący, co stanowiło uprawdopodobnienie, że na rynku istnieją produkty, które przy funkcjonalnym opisie przedmiotu zamówienia, mogą spełniać uzasadnione wymagania Zamawiającego. Analogiczna sytuacja miała miejsce w przypadku wskazanych przez Zamawiającego typów rur, referujących do określonego produktu ELPLAST+ (vide: złożona przez Odwołującego jako dowód karta katalogowa polietylenowych rur i kształtek opancerzonych), które poskutkowały nakazaniem Zamawiającemu usunięcia tych nazw własnych z całej dokumentacji postępowania, w tym z projektu umowy. Stąd też Izba nie uwzględniła zarzutu z art. 36aa ustawy Pzp, uwzględniając dalej idący zarzut z art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazując Zamawiającemu w ramach uwzględnionego zarzutu usunięcie nazw własnych i zastąpienie ich opisem funkcjonalnym. Na powyższe wpływ miała również wykazana przez Odwołującego okoliczność, że jedynym dystrybutorem złączek Victaulic jest Elplast+, który to podmiot, zgodnie ze złożonymi przez Odwołującego dowodami w postaci ogłoszeń o udzieleniu zamówienia z lat 2009 i 2011 w kolejnych postępowaniach na ten sam przedmiot zamówienia uzyskuje u Zamawiającego zamówienia. 3. W zakresie zarzutu z art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp zgodzić się należy z poglądami orzecznictwa, że co do zasady przepis art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp nie formułuje bezwzględnego nakazu umożliwiającego składanie ofert częściowych. Jednakże przepis ten nie może funkcjonować w oderwaniu od innych norm prawnych ujętych w ustawie Pzp, w szczególności norm konstytuujących zasady systemu zamówień publicznych. W przeciwnym wypadku brak byłoby możliwości objęcia tymi zasadami wszystkich aspektów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznaczałoby, że ustawa Pzp posiada luki umożliwiające przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wówczas połączenie w jeden przedmiot zamówienia w ramach jednej oferty produktów opisanych z zachowaniem powyższych zasad i produktów opisanych niezgodnie z tymi zasadami umożliwiałoby przeprowadzenie postępowania z naruszeniem uczciwej konkurencji, lecz bez kolizji z regulacją art. 36aa ustawy Pzp. Takie stanowisko nie daje się jednak pogodzić z ideą funkcjonowania Państwa prawa wyrażoną w aktach prawnych wyższego rzędu. W konkretnych sytuacjach powyższe może oznaczać, że uprawnienie podmiotu zamawiającego przeistacza się w jego obowiązek, jeżeli konkretne i specyficzne realia rynkowe przemawiają za tym, że jedynym sposobem otwarcia zamówienia na konkurencję jest umożliwienie wykonawcom składania ofert częściowych. W omawianym przypadku, opierając się na tezach i dowodach przedstawionych przez Odwołującego, przy braku jakichkolwiek dowodów przeciwnych, mamy do czynienia z najbardziej skrajnym przypadkiem ograniczenia konkurencji, tj. sprowadzenia tego ograniczenia de facto do jednego produktu oferowanego przez jeden podmiot - wykonawcę posiadającego w swoim asortymencie dokładnie odpowiadające opisowi przedmiotu zamówienia produkty z jednoczesnym takim określeniem warunku udziału w postępowaniu, że tylko ten podmiot, jako dotychczasowy dostawca, spełnia go w pełnym zakresie. Jednakże w niniejszym wypadku Izba, nie będąc związaną żądaniami sformułowanymi w treści odwołania, uwzględniając zarzut z art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nakazała zamawiającemu usunięcie z opisu przedmiotu zamówienia i wzoru umowy nazwy własnej złączki (Victaulic S/905) oraz nazw własnych rur uczyniła zadość jednemu z żądań sformułowanych w treści odwołania, co doprowadziło do skonsumowania dalej idącego zarzutu od zarzutu z art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp, w ramach którego Odwołujący na rozprawie podniósł żądanie obejmujące możliwość udzielenia zamówienia w częściach. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Mając na uwadze okoliczność, że czynność uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów zawartych w odwołaniu i dokonana w wyniku tego uwzględnienia modyfikacji treści SIWZ miała charakter pozorny, Izba w całości obciążyła Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Przewodniczący: 35 …

…Sygn. akt: KIO 1999/25 WYROK Warszawa, dnia 17 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2025 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Basma Security sp. z o.o. w Warszawie, Cerber Ochrona sp. z o.o. w Liwie, Makropol sp. z o.o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, Sąd Rejonowy dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od Odwołującego, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Basma Security sp. z o.o. w Warszawie, Cerber Ochrona sp. z o.o. w Liwie, Makropol sp. z o.o. w Poznaniu na rzecz Zamawiającego, Sądu Rejonowego dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. ........ Sygn. akt: KIO 1999/25 Uzasadnienie Zamawiający, Sąd Rejonowy dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji, pn.: „Ochrona fizyczna osób i mienia Sądu Rejonowego dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie, usługa konwojowania pieniędzy i innych wartości pieniężnych oraz obsługi szatni”, wewnętrzny identyfikator: OG.261.6.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 kwietnia 2025 r., pod nr: 2025/BZP 00189923. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 20 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Basma Security sp. z o.o. w Warszawie, Cerber Ochrona sp. z o.o. w Liwie, Makropol sp. z o.o. w Poznaniu (dalej: „Konsorcjum”, „Odwołujący”) od czynności i zaniechań Zamawiającego, tj. czynności badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego, czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie Części 1 i 3 oraz zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”), przez uznanie na podstawie złożonych wyjaśnień, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną, mimo, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają tej czynności. Odwołujący złożył w wyznaczonym terminie wyjaśniania adekwatne do wezwania Zamawiającego z dnia 6 maja 2025 r., które to – zdaniem Odwołującego – uzasadniały podaną w ofercie cenę, zawierały odpowiednie i adekwatne oświadczenia Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Na rozprawie dnia 17 czerwca 2025 r. Odwołujący nie złożył wniosku o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Jak podniósł w uzasadnieniu odwołania, Zamawiający bezzasadnie uznał, że Odwołujący nie mógł zoptymalizować ceny złożonej na części 1 i 3 oferty poprzez uwzględnienie dofinansowania z PFRON do wynagrodzenia pracownika obsługującego szatnię, gdyż w postanowieniach SW Z nie wyraził zgody na realizację przedmiotu zamówienia przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności, z uwagi na charakter wykonywanej pracy i wymagania stawiane pracownikom ochrony fizycznej. Odwołujący, wskazując na postanowienia Rozdziału III ust. 4 pkt 8 SW Z wywodzi, że zakaz ten nie dotyczy pracowników obsługujących szatnię, gdyż nie są oni pracownikami ochrony fizycznej. Dodatkowo, Odwołujący wskazał na treść pytań nr 3 i 4 oraz wyjaśnień SW Z w tym zakresie. Podkreślił, że treść Rozdziału III ust. 4 pkt 8 SW Z, na który powołuje się Zamawiający odnosi się tylko do pracowników ochrony fizycznej. Zwrócił uwagę na fakt, że to Zamawiający w SW Z i OPZ dokonał podziału osób realizujących usługę na pracowników stricte ochrony fizycznej oraz pracownika szatni. Dla Konsorcjum wynika stąd, że Zamawiający w żaden sposób nie ograniczył możliwości przyjmowania i wydawania odzieży wierzchniej przez pracownika szatni z orzeczonym stopniem niepełnosprawności nie będącego pracownikiem ochrony fizycznej. Na marginesie dodał, że z uwagi na charakter wykonywanej pracy przez szatniarza sprowadzającej się do przyjmowania i wydawania odzieży byłoby nielogiczne i dyskryminujące wykluczanie osób niepełnosprawnych aktywizowanych przy wykonywaniu tego rodzaju pracy zarobkowej. Wskazał również, że Odwołujący złożył precyzyjne, wyczerpujące wyjaśnienia, zawierające rzeczową i staranną argumentację w zakresie wyliczenia kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, które to czynniki były głównym elementem na które wskazywał Zamawiający oraz, że w sposób uprawniony skalkulował ofertę w oparciu o dofinansowanie z funduszu PFRON wynagrodzeń osób niepełnosprawnych obsługujących szatnie, które to osoby nie są pracownikami ochrony fizycznej. W odpowiedzi z dnia 12 czerwca 2025 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z przedstawioną fakturą VAT. Podniósł, że kluczowa część argumentacji Odwołującego oparta została na całkowicie nieuprawnionej nadinterpretacji jednoznacznych i precyzyjnych postanowień SW Z oraz treści odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego na pytania wykonawców w toku postępowania. Podkreślił, że Zamawiającynie dopuścił możliwości zatrudniania osób niepełnosprawnych do obsługi szatni. „Odwołujący pomija bowiem, że pytanie nr 4 z dnia 22.04.2025 r. wprost dotyczyło pracowników szatni, a odpowiedź Zamawiającego była równie jednoznaczna: „Zgodnie z treścią̨ rozdziału III ust. 4 pkt. 8 Zamawiający nie wyraża zgody na realizację przedmiotu umowy przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności z uwagi na charakter wykonywanej pracy i wymagania stawiane pracownikom ochrony fizycznej.” Odpowiedź ta, wbrew twierdzeniom Odwołującego, odnosi się do pytania związanego z pracownikami szatni, a zatem jej literalne brzmienie, należy odczytywać wyłącznie w tym kontekście. Zamawiający nie zawęził tej odpowiedzi wyłącznie do personelu ochrony fizycznej, lecz udzielił jej wprost w odniesieniu do pracowników szatni, zgodnie z treścią̨ pytania. (…) Zamawiający wskazuje przy tym, że decyzja o niedopuszczeniu osób niepełnosprawnych do realizacji zamówienia — zarówno w zakresie ochrony fizycznej, jak i w zakresie obsługi szatni — była podyktowana względami bezpieczeństwa oraz koniecznością̨ zapewnienia ciągłości i efektywności usług świadczonych w warunkach wymagających pełnej sprawności psychofizycznej.” Na rozprawie dnia 17 czerwca 2025 r. wniósł o zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego i drogą elektroniczną złożył fakturę na kwotę 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Do postępowania żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę, która powinna być wybrana jako najkorzystniejsza. Wskazując na możliwość poniesienia szkody, podał że w wyniku ww. czynności i zaniechań Zamawiającego utracił możliwość uzyskania zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Izba ustaliła, że w postępowaniu – w zakresie dotyczącym części 1 i 3 – złożono dwie oferty, tj.: ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie z ceną brutto: za część 1 – 927.369,42 zł oraz za część 3 – 927.369,42 zł oraz ofertę Odwołującego z ceną brutto: za część 1 – 878.403,52 zł oraz za część 3 – 878.403,52 zł. Zgodnie z rozdziałem XV Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), maksymalna liczba punktów, jakie może uzyskać oferta to 100 punktów, z czego Cena – max 80 pkt oraz doświadczenie pracowników – max 20 pkt, przy czym, o przyznaniu punktów będzie decydować najkrótsze doświadczenie pracownika wymienionego w załączniku nr 5 do SW Z, tj. 5 - letnie lub dłuższe doświadczeniem - 20 punktów; 3 - 4 –letnie doświadczenie – 10 punktów; 2 – letnie doświadczenie lub krótsze – 5 punktów. Jak wynika z obu ofert, wykonawcy wskazali na pracowników skierowanych do pełnienia funkcji kierowników zmiany, z których wszyscy posiadają doświadczenie co najmniej 5 letnie, skutkujące przyznaniem maksymalnej liczby pkt w tym kryterium. Dnia 15 maja 2025 r. Zamawiający poinformował, że odrzucił obie oferty i w związku z tym unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 ust. 2 PZP. Zamawiający nie dokonał oceny ofert. Z porównania cen zaoferowanych w obu ofertach – Odwołujący wskazał najkorzystniejszą cenę dla obu części. W świetle powyższego, Izba uznała, że spełnione są przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP, decydujące o legitymacji procesowej do wniesienia odwołania. Zgodnie z Rozdziałem III SW Z, przedmiot zamówienia jest podzielony na 4 części. Wykonawcy mogą składać oferty na dowolną liczbę części. W zakresie obejmującym Część I, przedmiotem zamówienia jest: 1) zamówienie podstawowe, tj. ochrona fizyczna obiektów wraz z terenem przyległym do budynku użytkowanego przez Zamawiającego, zlokalizowanego w Warszawie przy ul. Ogrodowej 51A oraz ochrona znajdujących się w nich osób i mienia. Utworzenie posterunku w ww. lokalizacji, na którym ochrona będzie odbywać się całodobowo, w tym także w dni ustawowo i urzędowo wolne od pracy. Na posterunku powinno znajdować się dwóch pracowników (wartowników). Prowadzenie depozytu niebezpiecznych przedmiotów lub urządzeń. Obsługa istniejących i przyszłych urządzeń zwiększających bezpieczeństwo obiektów oraz 2) opcja, tj. obsługa szatni realizowana przez jednego pracownika ochrony, w godzinach od 8 do 16, w miesiącach od października do kwietnia w budynku przy ul. Ogrodowej 51A, przy czym dokładne daty obsługi szatni określi Zamawiający w trakcie obowiązywania umowy. Z kolei, w zakresie obejmującym Część III, przedmiotem zamówienia jest: 1) zamówienie podstawowe, tj. ochrona fizyczna części budynku zajmowanej przez Zamawiającego, zlokalizowanego przy ul. Chałubińskiego 8 w Warszawie oraz ochrona znajdujących się w niej osób i mienia. Utworzenie posterunku w ww. lokalizacji, na którym ochrona będzie odbywać się całodobowo, w tym także w dni ustawowo i urzędowo wolne od pracy. Na posterunku powinno znajdować się dwóch pracowników (wartowników). Prowadzenie depozytu niebezpiecznych przedmiotów lub urządzeń. Obsługa istniejących i przyszłych urządzeń zwiększających bezpieczeństwo obiektów oraz 2) opcja, tj. obsługa szatni realizowana przez jednego pracownika ochrony, w godzinach od 8 do 16, w miesiącach od października do kwietnia w budynku przy ul. Chałubińskiego 8, przy czym dokładne daty obsługi szatni określi Zamawiający w trakcie obowiązywania umowy. Stosownie do art. 95 ust. 1 PZP, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę, pracowników na podstawie umowy o pracę. Zamawiający wymaga, aby każda roboczogodzina pracownika oddelegowanego do realizacji przedmiotu umowy była wypracowana w ramach umowy o pracę. Zgodnie z pkt 8 Rozdziału III SW Z, Zamawiający nie wyraża zgody na realizację przedmiotu umowy przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności z uwagi na charakter wykonywanej pracy i wymagania stawiane pracownikom ochrony fizycznej. Osoba ubiegająca się o możliwość wykonywania zawodu pracownika ochrony fizycznej, poddając się badaniom lekarskim i psychologicznym, zobowiązana jest złożyć oświadczenie, pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań, że nie jest osobą niepełnosprawną lub nie posiada orzeczenia o niepełnosprawności lub niezdolności do pracy. Następnie, w świetle pkt 9, Zamawiający nie określił wymagań związanych z zatrudnianiem osób, o których mowa w art. 96 ust. 2 pkt 2 PZP, tj. m.in. osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. W rozdziale IV SW Z, określono termin wykonania zamówienia, tj. dla części I od dnia 7 czerwca 2025 od godz. 10:00 do 7 czerwca 2026 do godz. 10:00 oraz dla części III od dnia 7 czerwca 2025 od godz. 10:00 do 7 czerwca 2026 do godz. 10:00. Wg rozdziału XII SW Z pt. Opis sposobu obliczenia ceny, w pkt 5 wskazano, że cena w ofercie musi obejmować wszystkie koszty oraz zobowiązania publicznoprawne, jak zastosowane rabaty i upusty finansowe oraz zawierać ostateczną (niepodlegającą zmianie w trakcie realizacji zamówienia) cenę brutto, a w szczególności: 5.1. zakładane marże 5.2. koszt ryzyk pojawiających się podczas realizacji zamówienia, jakie na obecnym etapie postępowania mogą być zidentyfikowane. 5.3. podatek VAT. W Załączniku nr 1 do SW Z/Umowy opisano zakres obowiązków pracowników ochrony wykonawcy dla każdej z części. Wskazano tam, że pracownik obsługujący szatnię powinien: 1) posiadać w widocznym miejscu identyfikator z widocznym napisem „Szatnia”, 2) posiadać ubiór firmowy oraz, że do obowiązków pracownika obsługującego szatnię będzie należało przyjmowanie i wydawanie odzieży wierzchniej potwierdzone wydaniem i zdaniem numerka. W Formularzu cenowym, stanowiącym Załącznik nr 2 do SW Z, wydzielono segmenty dotyczące każdej z czterech części zamówienia, w których dla każdego z pracowników wykonawca ma wskazać stawkę roboczogodziny, tj. dla kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej – 24h/dobę raz dla obsługi szatni. Jak wynika z treści odpowiedzi na pytania, tj. pisma Zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2025 r. skierowanego do uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający udzielił następujących odpowiedzi na pytania wykonawców: Konsorcjum załączył do złożonej oferty Formularz cenowy sporządzony na wzorze z Załącznika nr 2 do SW Z, w którym w zakresie obsługi szatni, w ramach części 1 i 3 zamówienia, wskazał na stawkę roboczogodziny w kwocie 29,33 zł. Dnia 6 maja 2025 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w którym zwrócił się o złożenie wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia oferty dotyczącej obsługi szatni. Wskazał na wątpliwości dotyczące zawartego w ofercie kosztu pracownika obsługującego szatnię, która wydaje się rażąco niska i nierealna, z uwagi na wymagania dotyczące kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę, która od 1 stycznia 2025 r., wynosi 30,50 zł brutto/1h. Zgodnie ze złożonymi przez Odwołującego wyjaśnieniami, wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej zatrudnionych na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem nie mniejszym niż minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące od dnia 1 stycznia 2025 r. nie posiadających orzeczenia o niepełnosprawności. Odwołujący wskazał jednocześnie, że w jego ocenie, wobec wymagań odnoszących się do pracowników szatni, nie są oni pracownikami ochrony i nie mają do nich zastosowania ograniczenia wynikające z SW Z dotyczące pracowników ochrony i przepisu art. 33 ustawy o ochronie osób i mienia. Dalej, Odwołujący podał, że wobec powyższego, w kalkulacji stawki za godzinę pracy pracownika obsługującego szatnię uwzględnił dofinansowanie z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych oraz, że wysokość tego dofinansowania pozwoliła obniżyć wykonawcy stawkę za godzinę obsługi szatni o ponad 10 zł netto w stosunku do kosztów roboczogodziny pracy pracownika nieposiadającego takiego orzeczenia. Pismem z dnia 15 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że w zakresie części I i III zamówienia odrzucił oferty wykonawców, tj. Odwołującego oraz Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. i Seris Konsalnet Security sp. z o.o. i w związku z tym unieważnił postępowanie w tym zakresie na podstawie art. 255 ust. 2 PZP. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej przez Zamawiającego w dniu 6 czerwca 2025 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, -Oferty wykonawców, -Informacja z otwarcia ofert z dnia 29 kwietnia 2025 r. -Informacja z dnia 15 maja 2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej -Wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z odpowiedzią. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Konsorcjum w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP uznając, że oferta ta została złożona z rażąco niską ceną. Niekwestionowane jest, że Konsorcjum zaoferowało cenę 29,33 zł za jedną roboczogodzinę pracy pracownika obsługującego szatnię, podczas gdy minimalne wynagrodzenie dla pracowników, obowiązujące od 1 stycznia 2025 r. wynosi 30,50 zł. Konsorcjum w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny samo podało, że kalkulacja wynagrodzenia dotycząca obsługi szatni, została sporządzona przy założeniu, że do obsługi szatni zostanie skierowana osoba o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności, w związku z czym wykonawca otrzyma dofinansowanie z Państwowego Funduszu Osób Niepełnosprawnych. Stąd obniżony koszt roboczogodziny pracownika obsługującego szatnię. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (t.j. Dz.U. z 2025 r., poz. 532 ze zm.), pracownicy ochrony fizycznej nie mogą być osobami niepełnosprawnymi w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 2024 r. , , , , i ) lub posiadać orzeczenia o inwalidztwie lub niezdolności do pracy. Jego zdaniem nie dotyczy to pracowników obsługujących szatnię. Niemniej, powołanie się na ww. regulację jest irrelewantne dla ustalenia wymagań dotyczących pracowników obsługujących szatnie w ramach zamówienia ogłoszonego przez Sąd Rejonowy dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie. Innymi słowy, przepis art. 33 ust. 2 ww. ustawy nie wskazuje, czy pracownicy szatni mogą być osobami niepełnosprawnymi w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 2024 r. , , , , i ) lub posiadać orzeczenia o inwalidztwie lub niezdolności do pracy. Określenie wymagań odnoszących się do osób wykonujących tego rodzaju pracę zależy od zamawiającego. Zgodnie z art. 96 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 lit. e) PZP, zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia inne niż odnoszące się do zatrudnienia w oparciu o stosunek pracy (art. 95 ust. 1 PZP) wymagania związane z realizacją zamówienia, które mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością, zatrudnieniem lub zachowaniem poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku realizacji zamówienia, mogą one dotyczyć w szczególności zatrudnienia osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Skorzystanie przez zamawiającego z dyspozycji ww. przepisu oznacza w szczególności możliwość określenia wymagania realizacji zamówienia w całości przez osoby niepełnosprawne lub określenia minimalnej liczby osób niepełnosprawnych, jakie powinny być zatrudnione przy realizacji zamówienia. Użycie w art. 96 ust. 1 PZP zwrotu „może określić” oznacza, że zamawiający ma taką możliwość, ale nie jest to obligatoryjny wymóg. Zamawiający jako gospodarz postępowania oraz podmiot określający potrzeby, które mają być zaspokojone w drodze realizacji zamówienia decyduje o kształcie przedmiotu zamówienia, a także o kształcie wymagań odnoszących się tak do wykonawcy, jak też do samej oferty. Jednocześnie, zamawiający powinien kierować się zasadami określonymi w art. 16 PZP, tj. przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Niemniej, w kontekście argumentów Odwołującego dotyczących braku logiki w uznaniu, że Zamawiający w SW Z wykluczył osoby niepełnosprawne z możliwości realizacji zamówienia w zakresie obsługi szatni oraz dyskryminacji w ten sposób osób niepełnosprawnych na gruncie niniejszego postępowania, Izba wskazuje, że ocena treści SW Z w powołanym zakresie nie jest przedmiotem niniejszego odwołania i wobec tego nie może się do tych argumentów odnieść. Zgodnie z art. 555 PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przedmiotem odwołania jest ocena legalności m.in. czynności odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na uznanie, że zawiera ona rażąco niską cenę i jedynie w tym zakresie Izba może zweryfikować czynność Zamawiającego w kontekście treści SW Z, obowiązujących przepisów oraz argumentów stron. Skoro tak, to Izba w niniejszym postepowaniu może polegać jedynie na ustalonej przez Zamawiającego treści SWZ i jej obiektywnej interpretacji. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie ma wątpliwości, że zgodnie z rozdziałem III SW Z pt. Opis przedmiotu zamówienia, ust. 8 – Zamawiający nie wyraził zgody na realizację przedmiotu umowy przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności. Zakaz ten literalnie odnosi się do realizacji całego przedmiotu umowy i nie sposób zawęzić go do pracowników ochrony fizycznej. Fakt, że w następnym zdaniu Zamawiający odnosi się do wymagań dotyczących pracownika ochrony fizycznej tej interpretacji nie zmienia. Jednocześnie, ww. interpretację potwierdził Zamawiający wprost w odniesieniu się do pytania wykonawcy o możliwość zatrudnienia osób niepełnosprawnych przy obsłudze szatni (pytanie nr 4). W odpowiedzi, Zamawiający wprost wskazał, że nie wyraża zgody na realizację przedmiotu umowy przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności. Zamawiający – odnosząc się wprost do ograniczenia będącego przedmiotem sporu – przytoczył regulację rozdziału III pkt 8 SWZ dotyczącą realizacji całego przedmiotu umowy, bez wyłączeń. Tym samym, Izba zgadza się z przedstawionym przez Zamawiającego rozumieniem ww postanowień SW Z. Sąd Rejonowy dla Warszawy-Mokotowa nie dopuścił możliwości zatrudniania osób niepełnosprawnych do obsługi szatni. Jeżeli Odwołujący inaczej interpretował postanowienia SW Z lub treść ww. odpowiedzi na pytania to uprawniony był – na wcześniejszym etapie postępowania – do zaskarżenia ww. czynności Zamawiającego odwołaniem do Krajowej Izby Odwoławczej lub do zwrócenia się o dalsze wyjaśnienia. Na obecnym etapie, Konsorcjum nie jest uprawnione do kwestionowania postanowień treści SW Z ani do powoływania się na ich własną, subiektywną interpretację, niezgodną z jej obiektywnym znaczeniem. Jakkolwiek, Odwołujący powoływał się na brak logiki i dyskryminujące wykluczanie osób niepełnosprawnych aktywizowanych przy wykonywaniu tego rodzaju pracy zarobkowej, to jednak te argumenty są na obecnym etapie postępowania spóźnione. W efekcie, złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie sposobu wyliczenia ceny ofertowej, mające wykazać, że oferta Konsorcjum jest realna dowodzą faktu przeciwnego, tj. że oferta zawiera rażąco niską cenę, z uwagi na zaniżenie istotnej części składowej, jaką stanowi stawka roboczogodziny pracownika obsługującego szatnię. Bezdyskusyjne pozostaje, że minimalna stawka, za jaką Odwołujący może zatrudnić pracownika obsługującego szatnię to kwota 30,50 zł brutto za godzinę, zgodnie z § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz.U. z 2024 r., poz. 1362). Skoro wykonawca, zgodnie z treścią SW Z, nie może zatrudnić do obsługi szatni osoby niepełnosprawnej, to nie będzie również uprawniony do otrzymania dofinansowania z PFRON, a zatem realnie nie jest w stanie wykonać zamówienia w części dotyczącej obsługi szatni za stawkę niższą niż minimalne wynagrodzenie. Stąd, uznać należy, że oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę, a zatem Zamawiający uprawniony był do odrzucenia oferty Konsorcjum w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …