Wyrok KIO 1319/20 z 24 lipca 2020

1.

A.uwzględnia odwołanie w .......... sprawie o ............... sygn. . akt .... KIO . 1319/20 w zakresie zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się 0udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: Korporacja Wschód Sp. z o.o. (lider) oraz Z. Sport Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Warszawie(04-703) 1nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty tych wykonawców oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem ich oferty; oddala odwołanie w pozostałym zakresie, B.uwzględnia odwołanie w .......... sprawie o ................ sygn. . akt .... KIO . 1322/20 w zakresie zarzutu zaniechaniaudostępnienia ........... wyjaśnień . z dnia ..... 15 . maja .... 2020 r. wraz z załącznikami złożonychzamawiającemu przez ...................... wykonawców ............. wspólnie ... ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: Korporacja Wschód Sp. z o.o. (lider) oraz Z. Sport Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Warszawie (04-703) i nakazuje zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny ofert oraz udostępnienie wykonawcom tych wyjaśnień; oddala odwołanie w pozostałym zakresie, C.oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1325/20,

1. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Komendę Główną Straży Granicznej z siedzibą w Warszawie (02765) [sygn. akt KIO 1319/20] oraz wykonawcę BIT S.A. z siedzibą w Warszawie (00-854) [sygn. akt KIO 1325/20] i:
2. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy), w tym:
3. 1.1.kwotę 15 000 zł 00 gr (słowie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: Korporacja Wschód Sp. z o.o. (lider) oraz Z.

Sport Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Warszawie (04-703) tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 1319/20), 2.1.2.kwotę 15 000 zł 00 gr (słowie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: Siltec Sp. z o.o. (lider) oraz M. P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Steeler M. P. z siedzibą dla lidera w Pruszkowie (05-800) tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 1322/20), 2.1.3.kwotę 15 000 zł 00 gr (słowie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BIT S.A. z siedzibą w Warszawie (00-854) tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 1325/20), 2.2. zasądzaod . zamawiającego ............ Komendy ......... Głównej ........ Straży . Granicznej .......... z .. siedzibą w Warszawie (02-765) [sygn. akt KIO 1319/20 i KIO 1322/20] oraz od wykonawcy BIT S.A. zsiedzibą w Warszawie ....................... (00-854) [sygn. akt KIO 1325/20] kwotę 40 800 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy osiemset złotych), w tym:

1. 2.1.zasądza . od zamawiającego ........... Komendy ......... Głównej ........ Straży . Granicznej .......... z .. siedzibą wWarszawie .......... (02-765) .. na . rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się

oudzielenie ......... zamówienia .. - . konsorcjum w składzie: ........................ Korporacja Wschód Sp. z o.o. (lider) oraz Z. Sport Sp. z o.o. z siedzibą dla lideraw Warszawie (04-703) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1319/20), 2.2.2.zasądza . od zamawiającego ........... Komendy ......... Głównej ........ Straży . Granicznej .......... z .. siedzibą wWarszawie .......... (02-765) .. na . rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: Siltec Sp. z o.o. (lider) oraz M. P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Steeler M. P. z siedzibą dla lidera w Pruszkowie (05-800) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1322/20), 2.2.3. zasądza od wykonawcy BIT S.A. z siedzibą w Warszawie (00-854) na rzecz zamawiającego Komendy Głównej Straży Granicznej z siedzibą w Warszawie (02-765) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz.

1. na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Członkowie:

Uz as adnienie sprawa KIO 1319/20 W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę przewoźnych jednostek nadzoru” (dalej „PJN”), prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Komendę Główną Straży Granicznej (dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: Korporacja Wschód Sp. z o.o. oraz Z. Sport Sp. z o.o. (dalej „konsorcjum Z.”) wnieśli odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) (dalej „ustawa Pzp”):

1. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty konsorcjum Z. z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIW Z”), podczas gdy typ pojazdu po zabudowie jest dowolnie określany przez producenta tego pojazdu, a konsorcjum Z. było uprawnione do posługiwania się na tę potrzebę kodem „TOYOTA",
2. art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze, poprzez nieskorzystanie przez zamawiającego z procedury wyjaśnień w zakresie oferty konsorcjum Z. dotyczącej oznaczenia typu pojazdu po zabudowie, jeśli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości, 3.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3, poprzez niezgodne z powyższymi regulacjami zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: Bracia S. W. S. oraz Concept (dalej „przystępujący BSC”) i uznanie, że treść złożonej oferty odpowiadała wymaganiom treści SIW Z, podczas gdy treść oferty przystępującego BSC tych wymogów nie spełniała, ponieważ wykonawca ten w sposób nieprawidłowy wskazał nazwę producenta oraz typ pojazdu po zabudowie, a także zaznaczył nieprawidłowo w część II pkt. A JEDZ w miejscu odpowiedzi na pytanie „czy wykonawca jest wpisany do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub posiada równoważne zaświadczenie (np. w ramach krajowego systemu (wstępnego kwalifikowania)" odpowiedź „Tak", podczas gdy w tej części powinien odpowiedzieć „nie dotyczy", 4.art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 82 ust. 3, poprzez niezgodne z powyższymi regulacjami zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BIT S.A. (dalej „wykonawca BIT”) i uznanie, że treść złożonej oferty odpowiadała wymaganiom

treści SIW Z, podczas gdy wykonawca BIT w sposób nieprawidłowy wskazał nazwę producenta oraz typ pojazdu po zabudowie w pkt 4 Formularza ofertowego, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ doprowadziło do błędnego rozważenia oferty wykonawcy BIT w ramach postępowania przetargowego i wyboru rzekomo najkorzystniejszej oferty, 5.art. 7 ust. 1 i 3 poprzez: (i)przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przejawiający się w odrzuceniu oferty konsorcjum Z. przy równoczesnym zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez przystępującego BSC i wykonawcę BIT, pomimo, że w sposób nieprawidłowy wskazali nazwę producenta i typu pojazdu po zabudowie, (ii)brak przejrzystości w ocenie ofert - dowolną zmianę podstaw prawnych swojego rozstrzygnięcia (zmiana podstawy decyzji z dnia 26 maja 2020 r. na podstawę wskazaną w decyzji z dnia 3 czerwca 2020 r.), co spowodowało dowolny dobór podstawy prawnej rozstrzygnięcia dla potrzeb wyboru oferty przystępującego BSC, preferowanego przez zamawiającego i odrzucenia ofert bardziej korzystnych, (iii)zaniechanie odniesienia się do treści zarzutów konsorcjum Z. do treści oferty przystępującego BSC z dnia 20 maja 2020 r. oraz do treści zarzutów konsorcjum Z. w piśmie Nr 90/20 z dnia 7 maja 2020 r., 6.art. 38 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez opublikowanie przez zamawiającego pisma z odpowiedziami na zapytania do treści SIW Z w dniu 2 kwietnia 2020 r. bez uprzedniego usunięcia nagłówka pisma, ujawniającego, że źródłem zapytania było konsorcjum Z., podczas gdy obowiązkiem zamawiającego było udostępnienie treści zapytań wraz z wyjaśnieniami bez ujawniania źródła zapytania, co skutkowało naruszeniem przez zamawiającego obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a w konsekwencji doprowadziło do dokonania w dniu 3 czerwca 2020 r. zaskarżonej czynności naruszającej uczciwą konkurencję, 7.art. 29 ust. 1 i 2, poprzez brak wskazania w SIW Z podstawy prawnej postępowania, która to podstawa została dowolnie wskazana dopiero w czynności zamawiającego z dnia 26 maja 2020 r., a następnie dowolnie zmieniona czynnością zamawiającego z dnia 3 czerwca 2020 r., które to działanie miało na celu odrzucenie oferty konsorcjum Z., 8.art. 91 ust. 1 i 2, poprzez naruszenie kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty przy wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego BSC zamiast oferty konsorcjum Z., podczas gdy poprawne przeprowadzenie postępowania powinno doprowadzić, według kryteriów oceny ofert wskazanych w SIW Z, do wyboru oferty konsorcjum Z. jako najkorzystniejszej, 9.art. 96 ust. 1 pkt. 7 i ust. 2 oraz § 2 ust. 2 i § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r., Dz. U. z dnia 28 lipca 2016 r. poz. 1128) (dalej „rozporządzenie”), poprzez: i. zaniechanie odniesienia się w protokole postępowania do treści zarzutów konsorcjum Z. co do treści oferty przystępującego BSC z dnia 20 maja 2020 r., co w konsekwencji doprowadziło do dokonania zaskarżonej czynności naruszającej uczciwą konkurencję, ii. sporządzenie protokołu niepełnego, a także niezgodnego z obowiązującym Wzorem protokołu stanowiącym Załącznik do rozporządzenia, 10.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3, poprzez zaniechanie podania właściwej podstawy odrzucenia ofert wykonawców wspólnie ubiegających się 0udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: Siltec Sp. z o.o. (lider) oraz M. P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Steeler M. P. (dalej „konsorcjum Siltec”) 1wykonawcy Works 11 Sp. z o.o. (dalej „wykonawca „Works”) pomimo, że zamawiający posiadał informację o nieprawidłowościach obydwu ofert, 11.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3, poprzez zaniechanie precyzyjnego wskazania w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty konsorcjum Z., że w Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 2 do SIW Z, w pkt. 4 zamawiający wymagał podania informacji o pojeździe po zabudowie, a nie o „pojeździe" w ogólności.

W razie nieprzyjęcia zasadności zarzutu nr 1, konsorcjum Z. zarzuciło zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp (zarzut ewentualny):

1. art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. ....................... 87 .. ust. .. 1 . zdanie pierwsze, ........ poprzez zaniechanie poprawienia w oferciekonsorcjum Z. innych niż pisarskie i ... rachunkowe, omyłek

w zakresie doprecyzowania oznaczenia typu pojazdu po zabudowie, co nie spowodowałoby istotnych zmian w treści oferty, a tym samym było, zgodnie z ustawą Pzp, nie tylko dopuszczalne, ale również wymagane, W razie nieprzyjęcia zasadności zarzutu nr 1, a przyjęcia zasadności zarzutu nr 12 zarówno odnośnie do oferty konsorcjum Z., jak i innych oferentów konsorcjum Z. zarzuciło zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp (zarzut ewentualny):

1. art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. ....................... 87 .. ust. .. 1 . zdanie pierwsze, ........ poprzez zaniechanie poprawienia w oferciekonsorcjum Z., jak . i innych oferentów ......... innych niż pisarskie i rachunkowe, omyłek w zakresie doprecyzowania oznaczenia typu pojazdu po zabudowie co nie spowodowałoby istotnych zmian w treści oferty, a tym samym było, zgodnie z ustawą Pzp, nie tylko dopuszczalne, ale również wymagane.

W razie nieprzyjęcia zasadności zarzutów nr 1, 12 i 13 konsorcjum Z. zarzuciło zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp (zarzuty ewentualne):

1. art. 93 ust 1 pkt 1, poprzez dokonanie oceny złożonych ofert i wybór oferty przystępującego BSC jako oferty najkorzystniejszej w następstwie niedostrzeżenia podstaw do odrzucenia ofert złożonych przez przystępującego BSC i wykonawcę BIT, podczas gdy skutkiem prawidłowo przeprowadzonego postępowania powinno być unieważnienie postępowania z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ doprowadziło do błędnego wyboru oferty niesłusznie uznanej za najkorzystniejszą; 15.art. 93 ust. 1 pkt 7, poprzez brak odrzucenia oferty przystępującego BSC i wykonawcy BIT pomimo, iż oferty te obarczone były niepodlegającą usunięcia wadą (błędne wskazanie producenta i typu w ofercie) co skutkowało tym, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Konsorcjum Z. zarzuciło także zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17, poprzez zaniechanie wykluczenia wszystkich, poza konsorcjum Z., wykonawców pomimo nieprawidłowości w oświadczeniach tych wykonawców wskazanym w zarzutach 3, 4 i 10.

Konsorcjum Z. wniosło o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, ewentualnie unieważnienie postępowania (w przypadku stwierdzenia podstaw do odrzucenia wszystkich ofert).

Konsorcjum wniosło także o:

1. dopuszczenie wniosków dowodowych zawartych w dokumentacji przetargowej oraz przedłożonych w trakcie rozprawy, 2.zasądzenie na jego rzecz od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, 3.dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu techniki samochodowej na okoliczność czy: (i) poprzez zabudowę pojazdu bazowego zgodnie z SIW Z zmianie ulega typ pojazdu względem pojazdu bazowego; (ii) czy typ pojazdu po zabudowie dokonanej zgodnie z SIW Z (pojazdu skompletowanego) określa producent pojazdu po zabudowie, i czy co do tego określenia producent pojazdu po zabudowie ma dowolność; wyznaczenie i przeprowadzenie rozprawy, 4.wyłączenie z udziału w rozprawie przystępujących ze względu na to, że w trakcie rozprawy będą podnoszone informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa konsorcjum Z..

Konsorcjum podkreśliło konieczność rozróżnienia znaczeń: pojazd bazowy oraz pojazd po zabudowie, wskazując że pojazd bazowy to pojazd katalogowy, powszechnie dostępny na rynku, na bazie którego produkowany jest przez innego producenta nowy pojazd, zaś pojazd po zabudowie to docelowy przedmiot zamówienia, tj. wyprodukowany jako nowy pojazd zgodnie z wymaganiami SIWZ.

Wskazało, że pojazdy te mają różnych producentów - pojazd bazowy z nadwoziem typu pick-up spełniający wymagania zamawiającego jest zakupywany u producenta danej marki i to ten producent nadaje typ danego pojazdu bazowego, natomiast producentem pojazdu po zabudowie jest z reguły inny podmiot, tj. podmiot, który dokonuje zabudowy specjalnej.

Oświadczyło, że producentem pojazdu po zabudowie konsorcjum Z. jest Z. Sport Sp. z 0.o., jak zostało wskazane w pkt. 4 oferty tego konsorcjum.

Zdaniem konsorcjum Z. gdyby zamawiający chciał przeprowadzić postępowanie w sposób zgodny z ustawą Pzp, to jest przejrzysty, mógł, podobnie jak zrobił to w roku 2018 (10/BF/BTiZ/18), wymagać podania typu pojazdu bazowego, a nie typu pojazdu po zabudowie.

Zaznaczyło, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty konsorcjum zamawiający posłużył się nieprecyzyjnym sformułowaniem, że wymagał podania informacji o „pojeździe", zamiast „o pojeździe po zabudowie”.

W odniesieniu do bezpodstawnego do odrzucenia jego oferty konsorcjum Z. podkreślił, że podawane przez wykonawców informacje miały dotyczyć oferowanego „pojazdu po zabudowie”.

Wskazało, że typ pojazdu bazowego oraz typ pojazdu po zabudowie to dwa odrębne typy pojazdów w rozumieniu:

1. zarówno art. 3 pkt 17 Dyrektywy 2007/46/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 września 2007 r. ustanawiającej ramy dla homologacji pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz układów, części i oddzielnych zespołów technicznych przeznaczonych do tych pojazdów z dnia 5 września 2007 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 263, str. 1, ze zm.) [dyrektywa 2007/46/W E] oraz art. 2 pkt 78 Prawa o ruchu drogowym z dnia 20 czerwca 1997 r. (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 110, ze zm.), tj. w stanie prawnym obowiązującym do dnia 31 sierpnia 2020 r., jak i 2.art. 3 pkt 32 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/858 z dnia 30 maja 2018 r. w sprawie homologacji i nadzoru rynku pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz układów, komponentów i oddzielnych zespołów technicznych przeznaczonych do tych pojazdów, zmieniającego rozporządzenie (W E) nr 715/2007 i (WE) nr 595/2009 oraz uchylającego dyrektywę 2007/46/WE z dnia 30 maja 2018 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 151, str. 1, ze zm.), tj. w stanie prawnym obowiązującym od dnia 1 września 2020 r. (rozporządzenie 2018/858).

Stwierdziło, że zgodnie z dyrektywą 2007/46/W E (przywołaną przez zamawiającego) to „producent przypisuje każdemu typowi, wariantowi i wersji pojazdu kod alfanumeryczny składający się z rzymskich liter lub cyfr arabskich” (załącznik U część B pkt 7.3.1 dyrektywy 2007/46/W E). Stwierdził dalej, że analogiczna regulacja znajduje się w rozporządzeniu 2018/858, które zastąpi dyrektywą 2007/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 września 2007 r. od dnia 1 września 2020 r., a będzie miało zastosowanie do homologacji pojazdów od dnia 5 lipca 2020 r. (Artykułu 91) Załącznik 1 CZĘŚĆ B pkt. 7.3.1. stanowi bowiem analogicznie:„Producent przypisuje każdemu typowi pojazdu, wariantowi i wersji kod alfanumeryczny składający się z rzymskich liter lub cyfr arabskich."

Na powyższej podstawie uznało, że jako producent pojazdu po zabudowie był zobowiązany do nadania nowego oznaczenia typu dla pojazdu po zabudowie.

Podało, że producent pojazdu po zabudowie ma przy tym dowolność w nadawaniu oznaczeń - konsorcjum mogło oznaczyć typ pojazdu po zabudowie kodem „TOYOTA".

Oceniło, że zamawiającemu nie przysługuje uprawnienie do podejmowania czynności służących ochronie prawa ochronnego na znak towarowych podmiotu trzeciego, wskazując że zgodnie z art. 296 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r.

Prawo własności przemysłowej (Dz.U. z 2020 r. poz. 286) ewentualne roszczenia przeciwko osobie naruszającej prawo ochronne na znak towarowy może podnosić jedynie osoba, której prawo ochronne przysługuje lub osoba, której ustawa na to zezwala (np. licencjobiorca wyłączny, zastawnik czy użytkownik).

Konsorcjum Z. stanęło na stanowisku, że zamawiający nie jest upoważniony do kontrolowania, czy oznaczenie typu pojazdu nadane przez producenta pojazdu po zabudowie stanowi zastrzeżony znak towarowy należący do innego podmiotu, a odrzucenie oferty konsorcjum Z. z powołaniem się na ww. okoliczność jest oczywiście bezprawne i nie znajduje uzasadnienia.

Zdaniem konsorcjum Z. w celu jeszcze większego utrudnienia analizy i oceny swoich decyzji zamawiający wprowadził do uzasadnienia podstawy odrzucenia ofert przepisy unijne nie mające związku z niniejszym postępowaniem, bowiem odnoszące się do pojazdów o podwoziu samonośnym, a po stwierdzeniu, że argument ten jest nietrafiony jak również, że przywołana podstawa prawna nie weszła jeszcze w życie, zamawiający przytoczył regulację prawną, której okres ważności upłynie dnia 30 sierpnia 2020 r., tj. przed terminem dostawy.

Uznało, że trudno doszukać się w takim sposobie postępowania zamawiającego zgodności z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Podsumowało, że odrzucenie jego oferty było nieuzasadnione i naruszało art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a konsorcjum to, jako producent pojazdu po zabudowie, było upoważnione do dowolnego oznaczenia oferowanego typu pojazdu - wskazanie w pkt. 4 Formularza ofertowego kodu „TOYOTA" czyniło zadość wymaganiu wpisania typu pojazdu przez wykonawcę, a tym samym treść złożonej przez konsorcjum Z. oferty była zgodna z treścią SIWZ.

Cytując brzmienia art. 87 ust 2 pkt 3, podniósł, że to właśnie na podstawie drugiej części tego przepisu zamawiający był zobligowany poprawić „3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty", jeżeli jego zdaniem takie omyłki wystąpiły.

W odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty przystępującego BSC albo wykluczenia tego wykonawcy z powodu braku wskazania producenta pojazdu bazowego konsorcjum Z. uznało, że oferta tego wykonawcy nie odpowiadała treści SIW Z - w ofercie podano„Ford, typ 2 AB, model Ranger", a słowo „Ford" nie jest nazwą żadnego z producentów pojazdów, w związku z czym nie daje możliwości identyfikacji żadnego z nich i brak ten nie podlega uzupełnieniu.

Uzupełniło, że ani producent o nazwie Ford Polska sp. z o.o., ani producent o nazwie Ford Motor Company of Australia Limited nie ma w swojej ofercie pojazdu po zabudowie zgodnego z wymogami SIWZ.

W ocenie konsorcjum Z. skoro treść oferty musi odpowiadać treści SIW Z, a Formularz ofertowy stanowi część SIWZ (jako jego załącznik), to oferta powinna mieć wszystkie wskazane elementy wskazane w Formularzu.

Powołało się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zapadły w sprawie o sygn. akt KIO KIO 620/16), zgodnie z którym: „Złożenie oferty bez podania nazwy producenta oferowanego przedmiotu zamówienia, jeżeli zamawiający żądał podania nazwy producenta w ofercie, skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp" Jednocześnie konsorcjum Z. podniosło, że nie ma możliwości uzupełnienia braku co do wskazania producenta w drodze wyjaśnień wykonawcy po terminie złożenia ofert, bowiem uzupełnienie przedmiotowo istotnych elementów oferty, w odpowiedzi na wezwanie, stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy Pzp - oznaczałoby to w istocie zmianę treści oferty w wyniku przeprowadzenia niedozwolonych negocjacji z wykonawcą.

W odniesieniu do braku wskazania typu pojazdu po zabudowie przez przystępującego BSC konsorcjum Z. podniosło także, że typ pojazdu bazowego marki Ford wskazany w pkt. 4 oferty przystępującego BSC, tj. typ 2 AB jest powszechnym typem pojazdu bazowego marki Ford, co - zdaniem konsorcjum Z. - oznacza, że tym samym nie może być typem pojazdu po zabudowie, ponieważ po zabudowie dochodzi do zmiany typu pojazdu.

Wedle wiedzy konsorcjum Z. producent pojazdu po zabudowie ma dowolność w oznaczeniu typu tego pojazdu, ale nie może powielać oznaczenia typu pojazdu bazowego, jeśli obydwa pojazdy należą do innych typów wobec czego podanie przez przystępującego BSC typu pojazdu po zabudowie tożsamego z typem pojazdu bazowego jest błędem.

W odniesieniu do błędu w JEDZ przystępującego BSC konsorcjum Z. wskazało, że oferta przystępującego BSC winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, iż w część II A JEDZ w miejscu odpowiedzi na pytanie„czy wykonawca jest wpisany do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub posiada równoważne zaświadczenie (np. w ramach krajowego systemu (wstępnego kwalifikowania)" konsorcjum BSC powinno odpowiedzieć „nie dotyczy", a nie zaznaczyć odpowiedź „Tak", a to z tego powodu, że Polski ustawodawca nie skorzystał z możliwości ustanowienia, na podstawie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014, str. 65), urzędowych wykazów zatwierdzonych wykonawców, a tym samym polscy wykonawcy w tej podsekcji zaznaczają opcję „Nie dotyczy■" i pozostawiają dalszą część podsekcji niewypełnioną.

Uzupełniło, że jest to zgodne z instrukcją wypełnienia tej części JEDZ na stronie Urzędu Zamówień Publicznych.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wiedzy zamawiającego o podstawie do odrzucenia ofert: przystępującego BSC, jak konsorcjum Siltec i wykonawcy Works konsorcjum podało, że pismemz dnia 20 maja 2020 r, a wcześniej pismem z dnia 7 maja 2020 r. poinformowało zamawiającego o błędnym wskazaniu producenta pojazdu po zabudowie przez ww. przystępującego, jak również przez konsorcjum Siltec i wykonawcę Works, jak i skutkach takiej treści ofert, tj. konieczności ich odrzucenia.

Podało, że powyższe nie zostało uwzględnione przez zamawiającego, tj. zamawiający nie odrzucił oferty

przystępującego BSC, choć był do tego zobowiązany na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp.

Podniosło nadto, że odrzucając oferty: konsorcjum Siltec i wykonawcy Works zamawiający nie przywołał właściwej podstawy prawnej.

Stwierdziło, że zgodnie z art. 24 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Podsumowało, że powyższe nieprawidłowości w oświadczeniach przystępującego BSC powinny skutkować wykluczeniem tego wykonawcy, bowiem wprowadziły zamawiającego w błąd mający istotne znaczenie dla wyniku postępowania.

W odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BIT albo wykluczenia tego wykonawcy konsorcjum Z. podniosło, że oferta ta nie odpowiadała treści SIW Z, poprzez brak wskazania w pkt. 4 Formularza oferty, zgodnie z jego wymaganiami, producenta pojazdu po zabudowie - wykonawca BIT wskazał następujące dane producenta pojazdu po zabudowie: TOYOTA HILUX AN1P (EU, N) Toyota Motor Europe.

W ocenie konsorcjum Z. wykonawca BIT błędnie wskazał zarówno producenta, jak i typ pojazdu po zabudowie wskazanie producenta, poprzez „Toyota Motor Europe" nie jest wskazaniem producenta z odpowiedniej pełnej nazwy, w rezultacie czego nie wiadomo, o jaki podmiot chodzi. Odwołało się do argumentacji dotyczącej przystępującego BSC co do oznaczenia producenta pojazdu po zabudowie - brak prawidłowego wskazania producenta pojazdu po zabudowie powoduje nieusuwalna wadę oferty wykonawcy BIT.

Uzupełniło, że żadna spółka koncernu Toyota nie jest producentem i nie posiada w ofercie fabrycznego pojazdu przewoźna jednostka nadzoru typ/model TOYOTA HILUX AN1P, a w ofercie posiada jedynie pojazdy bazowe TOYOTA HILUX.

Podsumowało, że brak podania prawidłowego typu i modelu pojazdu po zabudowie, poprzez podanie modelu i typu pojazdu bazowego, podlegającego dopiero ewentualnej zabudowie jest nieusuwalną wadą oferty nie podlegającą uzupełnieniu, a więc i z tego powodu oferta wykonawcy BIT powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp.

W zakresie ewentualnych podstaw do wykluczenia powołał się na wcześniej prezentowaną już argumentację.

W odniesieniu do naruszenie przez zamawiającego zasady przejrzystości podał, że 3 czerwca 2020 r. zamawiający wystosował do niego ponowne zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, a to w związku z powzięciem informacji dotyczącej terminu stosowania „Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/858 z dnia 30.05.2018 r. w sprawie homologacji i nadzoru rynku pojazdów silnikowych (...)" przywołanego w poprzedniej ocenie ofert z dnia 26 maja 2020 r.

Podkreśliło, że w uzasadnieniu wyboru z 3 czerwca 2020 r. zamawiający powołał się na inną podstawę prawną, co w ocenie konsorcjum Z. oznacza, że zamawiający w sposób dowolny stosuje podstawę prawną, byle tylko uzasadnić bezpodstawne odrzucenie jego oferty, tym bardziej, że podstawy prawnej, wskazanej w rozstrzygnięciach z 26 maja 2020 r. i 3 czerwca 2020 r. nie ujawnił w treści SIWZ.

Stwierdziło, że skutkowało to brakiem przejrzystości kryteriów postępowania.

Podkreślając, że różnice do wejścia w życie obu aktów i ich obowiązywania podniosło, że nie jest jasne, czy kryteria oceny ofert przyjmowane przez zamawiającego od początku postępowania, opierały się na stanie prawnym aktualnym na dzień złożenia ofert, czy też na dzień dostawy przedmiotu zamówienia.

Podsumowało, że powyższe skutkuje brakiem precyzyjności i jasności reguł postępowania przetargowego i naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Podniosło także, że sporządzony przez zamawiającego protokół jest niepełny i w związku z tym niezgodny z obowiązującym Wzorem protokołu stanowiącym Załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r., ponieważ zgodnie z § 2 ust. 2 oraz § 2 ust. 2 pkt 2 tego rozporządzenia oraz art. 96 ust. 2 ustawy Pzp protokół „powinien posiadać załączone „oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez Zamawiającego i Wykonawców oraz umowę w sprawie zamówienia publicznego a ponadto - wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz poprawiania omyłek w ofercie (pkt 16 i pkt 27 wzoru protokołu)’”’.

Stwierdziło, że protokół takich wymaganych załączników nie zawiera, ponieważ z pisma zamawiającego Nr KGBF-ZP.3710.5.2020 z 09.06.2020 r. wynika, że dokumentacja postępowania jest kompletna. Jednocześnie stwierdził, że w dokumentacji przetargowej dokumenty te istnieją więc powinny zostać załączone do protokołu.

W ocenie konsorcjum Z. zasada przejrzystości została naruszona poprzez brak ujawnienia w stosownych protokołach oceny zastrzeżeń wskazanych przez to konsorcjum co do ofert przystępującego BSC, konsorcjum Siltec i wykonawców BIT oraz Works oraz brak jasności podstaw prawnych postępowania i wskutek powyższego jasności wymagań co do treści oferty, co doprowadziło do zachwiania zasady konkurencyjności i wyboru oferty, która powinna ulec odrzuceniu.

W odniesieniu do ujawnienia autora pytania konsorcjum Z. podało, że zamawiający w piśmie „Odpowiedzi na pytania wraz z modyfikacją SIWZ" opublikowanym 2 kwietnia 2020 r. o godz. 13:39 na portalu SMARTPZP, do którego dostęp mieli wszyscy potencjalni wykonawcy, zaniechał usunięcia nagłówka, ujawniającego, że nadawcą zapytań było konsorcjum Z..

Wskazało, że ujawnienie przez zamawiającego źródła zapytania stanowi naruszenie art. 38 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ - zdaniem konsorcjum Z. - nie ulega wątpliwości, że uprzednie usunięcie przez zamawiającego danych potencjalnego wykonawcy, który jest nadawcą zapytań do treści SIW Z, jest istotne z punktu widzenia obowiązku zapewnienia uczciwej konkurencji.

Stanęło na stanowisku, że czynność zamawiającego skutkowała nie tylko naruszeniem obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, ale również naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu.

Zauważyło, że zamawiający otrzymał zapytania do treści SIW Z nie tylko od konsorcjum Z., ale również od innych potencjalnych wykonawców, natomiast do ujawnienia źródła zapytania doszło wyłącznie w stosunku do zapytań sformułowanych przez konsorcjum Z..

Uznało, że ujawnienie go jako źródła zapytania umożliwiło innym oferentom przewidzenie treści jego oferty, w tym jaki pojazd bazowy może on zaoferować, a tym samym skonstruowanie swoje oferty jako bardziej konkurencyjnej.

Powołało się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2011 r. zapadły w sprawie o sygn. akt KIO 928/11, zgodnie z którym: „Pozostali oferenci, w związku ze szczegółowością pytań zadanych przez odwołującego; uzyskali zatem faktyczną wiedzę w przedmiocie kształtu i warunków oferty odwołującego, [...] Wiedza bowiem pozostałych oferentów o zakresie oferty Odwołującego pozwala na korzystniejsze skonstruowanie ofert przez pozostałych oferentów."

Skonstatowało, że wiedza o powyższych aspektach oferty konsorcjum Z. wskazuje na możliwość przewidzenia treści jego oferty, a tym samym wyboru innej oferty jako najkorzystniejszej.

Konsorcjum Z. wskazało, że nawet gdyby przyjąć, (co kwestionuje), że typ pojazdu został uznany przez zamawiającego jako zawierający omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIW Z to zamawiający powinien był potraktować ją jako omyłkę, która powinna była zostać poddana poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako omyłka nie powodującą istotnych zmian w treści oferty.

Uzupełniło, że w przypadku wątpliwości zamawiający mógł skorzystać dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 87 ust.

1 ustawy Pzp.

Stwierdziło, że poprawienie innych omyłek może nastąpić w wyniku prowadzenia z wykonawcą wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a nawet po uzyskaniu przez zamawiającego informacji z innych źródeł.

Oceniło, że w przypadku jego oferty co do typu pojazdu po zabudowie, omyłka miała charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów.

Konsorcjum Z. wskazało, że brak uzyskania wyjaśnienia w tym zakresie stanowił naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - uzyskując stosowane wyjaśnienia, zamawiający może dopiero ocenić, czy poprawa spowoduje istotną zmianę w treści oferty.

Zdaniem konsorcjum Z. ewentualne korekty w zakresie typu pojazdu po zabudowie nie spowodowałyby zmiany treści oferty, tj. przedmiot oferty i zakres świadczenia konsorcjum Z. pozostawał taki sam.

Na wypadek nieprzyjęcia przez Izbę zasadności zarzutów nr 1, 12 i 13 odwołania konsorcjum Z. uznało za celowe i konieczne zgłoszenie zarzutów nr 14 i 15 odwołania.

Podniosło, że z uwagi na istotne uchybienia pozostałych ofert, skutkiem prawidłowo przeprowadzonego postępowania powinno być unieważnienie przedmiotowego postępowania z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ doprowadziło do błędnego wyboru oferty niesłusznie uznanej za

najkorzystniejszą.

Uznało, że w obecnym stanie rzeczy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wskutek wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie odpowiada wymaganiom treści SIWZ.

Jeżeli bowiem przyjąć - wywodziło konsorcjum Z. - że jego oferta jest obarczona wadą, której zamawiający nie mógł naprawić, to w takim stanie rzeczy postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co powinno skutkować unieważnieniem postępowania. sprawa KIO 1322/20 W tym samym postępowaniu odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: Siltec Sp. z o.o. oraz M. P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Steeler M. P. (dalej „konsorcjum Siltec”), zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z ustawą Pzp,
2. art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy 0 zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993r. (t.j. z dnia 16 maja 2019 r. ze zm.), poprzez zaniechanie udostępnienia konsorcjum Siltec wyjaśnień złożonych przez wykonawców „konsorcjum Z.) na wezwanie zamawiającego z dnia 12 maja 2020 r., pomimo, iż zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a konsorcjum Z. nie wykazało zasadności dokonanego zastrzeżenia,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Z. z postępowania pomimo, iż nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 4.art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez jego niezastosowanie 1zaniechanie wykluczenia konsorcjum Z. z postępowania pomimo, iż: • w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia wymagania postawione wykonawcom lub • w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie warunków udziału w postępowaniu,
4. art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Z. pomimo, iż winno być wykluczone z postępowania, 6.art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Siltec do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy brak tych wyjaśnień doprowadził do odrzucenia oferty konsorcjum Siltec, 7.art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez niezasadne odrzucenie oferty konsorcjum Z. pomimo, iż treść oferty jest zgodna z SIWZ, 8.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez konsorcjum BSC i konsorcjum Z. pomimo tego, iż treść tych ofert nie odpowiada treści SIWZ, 9.art. 89 ust. 1 pkt 3, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Z. pomimo tego, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 10.art. 89 ust. 1 pkt 5, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Z. pomimo tego, iż konsorcjum winno być wykluczone z postępowania.
5. art. 91 ust. 1, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z ustawą Pzp i SIWZ, 12.art. 92 ust. 1 pkt 3, poprzez zaniechanie podania wszystkich ww. powodów odrzucenia oferty konsorcjum Z..

Konsorcjum Siltec wniosło o przeprowadzenie dowodów z Protokołu postępowania wraz z załącznikami, a w szczególności z SIW Z wraz z jej modyfikacjami i wyjaśnieniami, oferty konsorcjum Z. oraz pism złożonych po terminie składania ofert, a w szczególności wyjaśnień złożonych w toku postępowania, oferty złożonej przez konsorcjum BSC oraz pism złożonych po terminie składania ofert, a także dokumentów przedstawionych na rozprawie.

Konsorcjum Siltec wniosło o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 3.dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, 4.odrzucenie oferty konsorcjum BSC, 5.utrzymanie decyzji o odrzuceniu oferty konsorcjum Z. i uzupełnienie informacji o powodach odrzucenia tej oferty, 6.uznania oferty konsorcjum Siltec za najkorzystniejszą.

Konsorcjum Siltec stanęło na stanowisku, że zamawiający dokonał nieuzasadnionej i niedopuszczalnej reinterpretacji SIWZ, co doprowadziło go do mylnego przekonania o konieczności odrzucenia jego oferty.

Podniosło, że zamawiający w SIW Z nie powoływał się na żadne rozporządzenie co do rozumienia typu pojazdu oraz, że przywołana przez zamawiającego „definicja” typu nie da się zastosować do wypełnienia formularza oferty, gdyż mówi jedynie o tym, iż typ obejmuje samochody o wspólnych cechach.

Oceniło, że opis w pkt. 4 jego Formularza ofertowego jest kompletny i wystarczający do zdefiniowania oferowanego pojazdu.

Stwierdziło, że żaden producent samochodów nie produkuje seryjnie pojazdów 0cechach wymaganych przez zamawiającego - pojazdy te powstają poprzez zabudowę pojazdów bazowych, to pojazd bazowy w wyniku dokonywanych modyfikacji nabywa cech pożądanych przez zamawiającego tak co do parametrów jezdnych np. prześwit, jak 1wyposażenia np. wyciągarka czy kamera.

Wskazało, że zamawiający posługuje się słowem „pojazd” w odniesieniu do nośnika czyli pojazdu bazowego i wszystkich elementów wyposażenia, co oznacza, że w pkt 4 Formularza oferty należało podać dane samochodu bazowego [pkt II.A.L14 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”) str. 7] - Wykonawca „ musi posiadać zezwolenie od Producenta pojazdu bazowego lub Generalnego importera w Polsce do dokonywania zabudowy/zmian konstrukcyjnych zgodnie z jego technologią, bez utraty gwarancji na pojazd bazowy celem spełnienia wymagań Zamawiającego.)

W ocenie konsorcjum Siltec z przywołanego fragmentu SIWZ wynika, że:

1. zamawiający a priori zakłada, że na PJN będzie przebudowany inny pojazd (pojazd bazowy), 2.wykonawca musi wykonać zabudowę i zmiany konstrukcyjne wedle technologii producenta samochodu bazowego, 3.zabudowa i zmiany konstrukcyjne nie mogą skutkować utratą gwarancji udzielaną przez producenta samochodu bazowego.

Podkreśliło, że zamawiający w OPZ rozróżnia wymagania dla pojazdu bazowego i dla pojazdu po zabudowie.

Wskazało, że w odniesieniu do pojazdu bazowego zamawiający wymagał, aby spełniał warunki techniczne obowiązujące w RP, potwierdzone świadectwem homologacji typu W E pojazdu lub świadectwem homologacji typu pojazdu oraz wymagał dołączenia do oferty przykładowego świadectwa (...) zawierającym dane (...) pojazdu bazowego (...), potwierdzające spełnienie przez oferowaną wersję pojazdu bazowego wymaganych warunków technicznych.

Na powyższej podstawie uznało, że zamawiający musi mieć informacje na temat samochodu bazowego choćby po to, by zweryfikować spełnienie wymagań dotyczących co najmniej: •posiadania przez wykonawcę dostępu do technologii producenta samochodu bazowego, czyli musi wiedzieć kto jest tym producentem, •wykonania przez wykonawcę zabudowy i dokonania zmian konstrukcyjnych bez utraty gwarancji udzielanej przez producenta samochodu bazowego.

Podkreśliło, że wymóg co do gwarancji jest niezależny od innych wymagań dotyczących gwarancji m.in. wymagania dotyczącego gwarancji na cały pojazd tj. nośnik i wszystkie elementy wyposażenia oraz wymagania co do warunków serwisowania nośnika oraz, że w OPZ w opisie pojazdu po zabudowie zamawiający nie posługuje się pojęciem pick-up choć określa parametry techniczne vide pkt B.VII. OPZ.

Stwierdziło na powyższej podstawie, że w pkt. 4 Formularza oferty każdy wykonawca musiał oświadczyć, iż oferuje nośnik opisany poprzez podanie typu, modelu i producenta pojazdu, który po dokonanej zabudowie będzie PJN-em spełniającym wymagania zamawiającego - w pkt 4 należało podać dane pojazdu bazowego (nośnika).

Podniosło, co do wskazania przez zamawiającego, że błędnym jest określenie typu poprzez wskazanie, iż jest to

pick-up, że uszło uwadze zamawiającego, iż wcześniej posługiwał się słowem pick-up na określenie typu nadwozia pojazdu (pkt II.B.II pkt 1 OPZ, pismo z 5 maja 2020 r. - odpowiedź na pytanie 52 Zamawiający również używa słowa pickup).

Stwierdziło, że zamawiający w SIW Z używał określenia pick-up dla oznaczenia typu nadwozia samochodu, wobec czego użycie określenia „typ” w jakimkolwiek innym znaczeniu jest sprzeczne z nomenklaturą stosowaną przez zamawiającego w SIWZ.

Oświadczyło, że potwierdziło w ofercie, że taki właśnie typ - czyli pick-up - oferuje.

Konsorcjum Siltec podniosło także, że w informacji o odrzuceniu jego oferty zamawiający wskazał, iż wymaganie co do podania typu należało rozumieć jako wymóg podania typu pojazdu, co nie wynika z SIW Z w tym z Rozdziału IV, z OPZ i z przygotowanego przez zamawiającego Formularza oferty.

W ocenie konsorcjum Siltec w Formularzu oferty zamawiający użył słów typ, model, producent, nie zaznaczając, iż chodzi o typ pojazdu bazowego tak jak nie zaznaczył, że chodzi 0typ nadwozia.

Podkreśliło, że zamawiający nigdy nie odsyłał do Rozporządzenie Komisji (UE) nr 678/2011 z dnia 14 lipca 2011 r. zastępującym załącznik II i zmieniającym załączniki IV, IX 1XI do dyrektywy 2007/46/W E Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej ramy dla homologacji pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz układów, części i oddzielnych zespołów technicznych przeznaczonych do tych pojazdów (dyrektywa ramowa) (Dz. U. UE L z dnia 15 lipca 2011 r.) [rozporządzenie 678”] wobec czego nie można twierdzić, że oferta, w której wskazano typ nadwozia nie odpowiada treścią wymaganiom SIW Z - w pkt B.II.l. OPZ zamawiający wymagał zaoferowania nośnika o nadwoziu typu pick-up, a potwierdzenie tego musiało znaleźć się w pkt. 4 Formularza.

Podsumowało, iż z tego względu, że zamawiający wymagał w Formularzu oferty podania „typu” bez jakiegokolwiek doprecyzowania co rozumie pod tym pojęciem, to użycie określenia „pick-up” jest poprawne i dopuszczalne.

Uzupełniło, że o ile zamawiający chciał, by w Formularzu oferty znaczenie słowa „typ” było inne niż wcześniej wskazywał w SIWZ to winien tę wolę jednoznacznie i wyraźnie wyartykułować.

Podało, że rozporządzenie 678 zawiera rozliczne definicje i wymagania dotyczące i związane z procesem homologacji, słowo pick- up używane jest dla określenia typu nadwozia. Podało dalej, że rozporządzenie 678 stanowi: •Część C. Definicje typów nadwozia. 0. Zagadnienie ogólne. 0.5. 1. Pojazdy należące do kategorii Ml. Nr ref. 1.7. Kod:

AG, Nazwa: Pick-up. Definicja:pojazd zdefiniowany w normie ISO nr 3833-1977 pkt 3.LI.4.1. Przedział bagażowy musi być jednak zupełnie oddzielony od przedziału pasażerskiego. Dodatkowo punkt odniesienia miejsca siedzącego kierowcy nie musi znajdować się przynajmniej 750 mm nad powierzchnią podparcia pojazdu. •Część C. Definicje typów nadwozia. 0. Zagadnienie ogólne. 0.5. 1. Pojazdy należące do kategorii NI, N2 lub N3. Nr ref.

1. 5. Kod: BE Nazwa: Pick-up, Definicja:pojazd o masie maksymalnej nieprzekraczającej 3500 kg, w którym miejsca siedzące i powierzchnia załadunkowa nie znajdują się w obrębie jednej jednostki.

Stwierdziło, że w obu przypadkach cechą charakterystyczną jest to, że skrzynia ładunkowa znajduje się za kabina pasażerską.

Wskazało, że wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, zgodnie SIW Z miał złożyć m.in.Przykładowe świadectwo zgodności W E albo świadectwa zgodności wraz z oświadczeniem zawierającym dane i informacje niezbędne do rejestracji i ewidencji pojazdu bazowego lub równoważny dokument homologacyjny, potwierdzający spełnienie przez oferowaną wersję pojazdu bazowego warunków technicznych. (...), zaś wraz z pojazdem dokumenty, na podstawie których dokonuje się pierwszej rejestracji pojazdu nowego na terytorium RP oraz potwierdzające, że pojazdy stanowiące przedmiot umowy spełniają warunki i wymagania techniczne oraz funkcjonalności określone przez zamawiającego w OPZ.

Konsorcjum Siltec zajęło stanowisko, że z układu SIW Z i ujawnionych tam wymagań wynika, iż oferta każdego z wykonawców była „oceniana” etapami - pierwszy etap to treść samego Formularza oferty, drugi to składane na wezwanie m.in. przykładowe świadectwo zgodności W E, trzeci to dokumenty „do pierwszej rejestracji”, potwierdzające spełnienie warunków i wymagań technicznych przekazywane podczas odbioru PJN, a w konsekwencji, że w tych okolicznościach nie można postawić tezy, iż w postępowaniu już z treści oferty musi wynikać potwierdzenie spełniania wszystkich wymagań zamawiającego, a zatem nie można stwierdzić, iż treść oferty jest niezgodna z treścią SIW Z z tego powodu, iż

nie zawiera wymaganych informacji.

Oświadczyło, że pojazd przez niego oferowany spełnia wymagania wskazane w OPZ, a zatem odrzucenie oferty jest niezasadne.

Zdaniem konsorcjum Siltec jego oferta zawiera wskazanie typu.

Wskazało, że „typ pojazdu” obejmuje pojazdy, dla których wspólne są wszystkie następujące cechy: a)nazwa przedsiębiorstwa producenta, b)projekt i montaż podstawowych części karoserii w przypadku nadwozia samonośnego, c)projekt i konstrukcja podstawowych elementów tworzących podwozie w przypadku nadwozia innego niż samonośne, d)w przypadku pojazdów budowanych wieloetapowo - producent i typ pojazdu na poprzednim etapie.

Stwierdziło, że oferta konsorcjum Siltec zawiera te informacje, ponieważ: a)wskazuje producenta, czyli Toyota Motor Corporation, b)wymaganie b) jest bezprzedmiotowe bo dotyczy nadwozia samonośnego, a zamawiający wykluczył stosowanie tego rozwiązania, c)określenie Toyota Hilux oznacza pojazdy o wspólnym projekcie i konstrukcji podstawowych elementów tworzących podwozie, Stwierdziło, że zamawiający wymagał danych dla pojazdu bazowego, który nie jest budowany etapowo, jeżeli jednak przyjąć, że oznaczenie miałoby dotyczyć PJN (po zabudowie) to wskazanie producenta i typu byłoby takie samo, czyli Toyota Hilux.

Konsorcjum Siltec podsumowało, że skoro Zamawiający ma informacje wskazane w SIW Z to odrzucenie jego oferty jest niezasadne.

Podniosło, że zamawiający nie wskazał in concreto, z którym punktem SIW Z jego oferta jest niezgodna, a - wedle konsorcjum Siltec -Formularz oferty został wypełniony prawidłowo.

Uzupełniło, że jeżeli zamawiający nie mógł doszukać się w jego ofercie informacji, które go interesują, miał wątpliwości co do treści jego oferty to winien żądać wyjaśnienia treści oferty zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Konsorcjum Siltec podkreśliło, że zamawiający nie zakwestionował poprawności oferty co do samej zasady i nie zakwestionował oferowanego samochodu, a jedynym zastrzeżeniem jest to, że rzekomo nie wskazano typu pojazdu wymaganego przez SIWZ.

Uznało, że zamawiający nie wykazał, by oferta konsorcjum Siltec miała braki w znaczeniu materialnoprawnym, a mimo to ofertę odrzucił.

Oceniło, że zasada zgodnie, z którą zamawiający winien wyjaśnić treść oferty, o ile brak takich wyjaśnień prowadzić będzie do odrzucenia oferty jest dominująca w orzecznictwie, W odniesieniu do zaniechania odrzucenie oferty konsorcjum BSC konsorcjum Siltec podało, że konsorcjum BSC w Formularzu ofertowym w pkt. 4 nie podało wymaganej informacji co do producenta oferowanego pojazdu, ponieważ wskazało jedynie słowo „Ford”, które nie jest oznaczeniem producenta, wobec czego oferta konsorcjum BSC nie odpowiada treści SIWZ i powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Konsorcjum Siltec podało również, że zamawiający wymagał, aby w Formularzu ofertowym w pkt. 6 wykonawcy podali producenta, markę i typ kamery termowizyjnej, która będzie zastosowana w ramach zabudowy pojazdu, podnoszą że konsorcjum BSC nie podało w swej ofercie wymaganych informacji, wobec czego treść oferty nie odpowiada treści SIWZ i powinna także z tego powodu być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Wskazało, że konsorcjum BSC, definiując oferowaną kamerę termowizyjną podało jedynie, że oferuje: FLIR, HRCU - w tym przypadku brak pełnego oznaczenia uniemożliwia zweryfikowania zgodności oferowanej kamery z wymaganiami zamawiającego i samo w sobie stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, ponieważ oferta nie zawiera wszystkich wymaganych informacji, które w sposób jednoznaczny były żądane przez zamawiającego.

Oświadczyło, że po skorzystaniu z wyszukiwarki internetowej można odnaleźć ofertę FLIR Systems Incorporation

spółki prawa amerykańskiego z siedzibą główną w Wilsonville Dane zawarte na tej ww. stronie wskazują, iż FLIR Systems Inc. ma w swojej ofercie różniące się parametrami technicznymi kamery termowizyjne oznaczone: Ranger HRC-E, Ranger HRC-S, Ranger HRC-U, Ranger HRC-X, Stwierdziło, że FLIR Systems Inc. nie oferuje kamer oznaczonych jako: FLIR, HRC-U dlatego należy założyć, iż w ofercie wskazano produkt innego producenta, którego nie można zidentyfikować.

Uzupełnił, że parametry kamery miały być potwierdzone wynikami badań laboratoryjnych i konsorcjum BSC przesłało zamawiającemu sprawozdanie z badań nr 03/PB09/PCA/2020 z dnia 11 marca 2020r.

Podniosło, że ww. sprawozdanie nie wskazuje producenta kamery - sprawozdanie podaje, że w dniach 6-11 marca 2020 r. przeprowadzono badanie dotyczące kamery termowizyjnej FLIR Ranger HRC - U, a zatem sprawozdanie dotyczy innej kamery niż ta wskazana w ofercie: FLIR, HRC - U.

Stanęło na stanowisku, że brak ww. informacji żądanych przez zamawiającego nie może być sanowany, poprzez zadanie pytania o producenta oferowanego pojazdu oraz o producenta, markę i typ kamery, ponieważ doprowadziłoby to do uzupełnienia oferty o dane, których nie zostały podane wprost i jednocześnie nie można ich wywnioskować uzupełnienie oferty byłoby w rzeczywistości negocjacjami dotyczącymi treści złożonej oferty co jest niedopuszczalne w świetle dyspozycji art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenie konsorcjum Z. podało, że konsorcjum to wskazało w swej ofercie, że oferuje pojazd po zabudowie Toyota model ZSKA MOBILE LR, Producent Z. Sport Sp. z o.o. oraz to, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom - jednym z podwykonawców miałby być M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Steeler, który jest jednocześnie członkiem odwołującego się konsorcjum Siltec (M. P. w ramach prowadzonej działalności miałby wykonać dostawy pojazdu bazowego wraz z zabudową przystosowaną do integracji systemowej oraz zabezpieczenie serwisu pojazdu).

Oświadczyło, że pismem z dnia 8 maja 2020 r. poinformowało zamawiającego o tym, że: •konsorcjum Z. nigdy nie prosiło M. P. o złożenie oferty podwykonawczej i oferta taka nie została złożona ani na prośbę konsorcjum, ani z własnej inicjatywy M. P., •M. P. nie składał konsorcjum Z. ani propozycji, ani wiążącej oferty na dostawę pojazdu bazowego wraz z zabudową przystosowaną do integracji systemowej oraz zabezpieczenie serwisu pojazdu, •M. P. nigdy nie wyraził zgody, by być podwykonawcą konsorcjum Z..

Wskazało w dalszej kolejności, że zamawiający wezwał konsorcjum Z. do wyjaśnień, które nie zostały konsorcjum Siltec udostępnione.

Stanęło na stanowisku, że jeżeli zatem M. P., choć nie deklarował takiej woli, został wskazany jako podwykonawca konsorcjum Z., to jest to wprowadzenie zamawiającego w błąd skutkujące koniecznością wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.

Oświadczyło, że wskazany przez konsorcjum Z. w pkt. 4 Formularza oferty pojazd po zabudowie (Toyota model ZSKA MOBILE LR, Producent: Z. Sport sp. z o.o.) nie jest mu znany i żadne dostępne informacje nie potwierdzają istnienia takiego samochodu, podkreślając że istotne jest to, że zabudowa ma być dokonana na bazie samochodu Toyota.

Wyjaśniło, że zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał zezwolenie od producenta pojazdu bazowego lub generalnego importera w Polsce do dokonywania zabudowy/zmian konstrukcyjnych zgodnie z jego technologią, bez utraty gwarancji na pojazd bazowy.

Podniosło, że konsorcjum Z. łącznie ani spółki je tworzące oddzielnie nie posiadają, wedle jego wiedzy takiego zezwolenia, natomiast stosowną autoryzację i zezwolenie ma M. P. - innymi słowy bez podmiotu posiadającego zezwolenie konsorcjum Z. nie jest w stanie wykonać zamówienia w sposób zgodny z OPZ wobec czego powołanie się na to, iż podwykonawca będzie M. P. wprowadza w błąd co do warunków udziału w postępowaniu, co winno skutkować wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.

W ocenie konsorcjum Siltec nawet jeśli uznać, iż nie ma przesłanek do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp to konsorcjum Z. winno być wykluczone z postępowania bowiem wprowadziło zamawiającego w błąd, podając informację o podwykonawcy, a zatem zastosowanie będzie miał przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pz i w konsekwencji należy odrzucić ofertę tego konsorcjum.

Konsorcjum Siltec oceniło nadto, iż powołanie się na podwykonastwo M. P. uzasadnia też odrzucenie oferty

Konsorcjum Z. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp dlatego, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Podało, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a zgodnie z art. 14 tejże ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody i dotyczące m.in. wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach oraz sytuacji gospodarczej lub prawnej.

Stanęło na stanowisku, iż wskazanie w ofercie podwykonawcy w sytuacji, gdy podwykonawca ten nie potwierdził przyjęcia takiego zamówienia jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i wprowadza w błąd co najmniej co do relacji z M. P.

Podniosło wreszcie, że konsorcjum Z. wadliwie wypełniło Formularz ofertowy i nie podało typu i modelu samochodu bazowego, w konsekwencji czego ofertę należy odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W odniesieniu do niezasadnego utajnienie informacji przez konsorcjum Z. konsorcjum Siltec podniosło, że postępowanie o zamówienie jest jawne i utajnienie informacji jest wyjątkiem od zasady wobec czego przesłanki utajnienia nie mogą być interpretowane rozszerzająco.

Podniosło także, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który zastrzeżenia dokonuje - w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest nie tylko wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale również prawidłowe wykazanie tego faktu nie później niż w dniu składania ofert. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia skutkować musi odtajnieniem przedmiotowych informacji.

Podkreśliło, że obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na zamawiającym, który zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.

Wskazało, że zgodnie z art. 11 ust. 2 ww. ustawy przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności - określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:

1. ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, 2.jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3.podjęto w stosunku do niej działania w celu utrzymania ich w poufności.

W ocenie konsorcjum Siltec zamawiający nie uwzględnił specyficznej sytuacji, że zastrzeżone informacje dotyczą M. P. - członka konsorcjum Siltec, a zatem ma on wiedzę na temat spraw „utajnionych” przez konsorcjum Z..

Podniosło, że nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa - utrzymanie takiego zastrzeżenia stanowi naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, ale również zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

W ocenie konsorcjum Siltec zakres zastrzeżonych przez konsorcjum Z. informacji świadczy o działaniu nakierowanym nie na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ale na utrudnienie uczciwej konkurencji i uniemożliwienie M. P. weryfikację prawdziwości oświadczeń tam zawartych, co nie powinno być przez zamawiającego akceptowane.

Uzupełniło, że nieuzasadnione jest zastrzeżenie całości wyjaśnień - utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje, które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.

Stanęło na stanowisku, odnosząc się do uzasadnienia tajemnicy przez konsorcjum Z., że są one ogólne i teoretyczne - konsorcjum Z. nie wskazało, że informacje objęte ochroną mają wartość gospodarczą.

sprawa KIO 1325/20 W tym samym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca BIT S.A. (dalej nadal „wykonawca „BIT” albo „odwołujący BIT”), zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp 1.art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie jego zastosowania względem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: Bracia S. W. S. oraz Concept (dalej nadal „przystępujący BSC”), która nie odpowiada treści SIW Z, przy czym niezgodność nie ma charakteru omyłki podlegającej poprawieniu przez zamawiającego, 2.art. 91 ust. 1, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na wyborze oferty przystępującego BSC, podlegającej odrzuceniu.

Odwołujący BIT wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.odrzucenia oferty przystępującego BSC, 3.dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego.

Wniósł także o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, której kopia stanowi akta sprawy odwoławczej oraz dokumentów wskazanych w treści odwołania, a nadto o zwrot kosztów postępowania odwoławczego, w tym uiszczonego wpisu oraz jego uzasadnionych kosztów.

Odwołujący BIT podał, że zgodnie z SIW Zpojazd bazowy, na którym zostanie dokonana zabudowa musi być homologowany wg kategorii M1G lub N1G albo homologowany wg kategorii M1 lub N1, o ile spełnia wszystkie warunki i wymagania techniczne do jego zakwalifikowania do podkategorii pojazdów terenowych (symbol G) oraz inne wymagania określone przez zamawiającego o nadwoziu typu pick-up (AG, BA lub BE - podwójna kabina, 0ile przedział bagażowy jest całkowicie oddzielony od przedziału pasażerskiego, DMC pojazdu nie przekracza 3500 kg i miejsca siedzące oraz powierzchnia załadunkowa nie znajdują się w obrębie jednej jednostki). Podał także, że pojazd bazowy ma spełniać warunki techniczne obowiązujące w RP, potwierdzone świadectwem homologacji typu W E pojazdu lub świadectwem homologacji typu pojazdu - zamawiający wymaga przykładowego świadectwa zgodności W E albo świadectwa zgodności wraz z oświadczeniem zawierającym dane 1informacje o pojeździć niezbędne do rejestracji i ewidencji pojazdu bazowego łub równoważny dokument homologacyjny, potwierdzające spełnienie przez oferowaną wersję pojazdu bazowego wymaganych warunków technicznych.

W odniesieniu do pojazdu po zabudowie podał, że zamawiający wymagał, aby rzeczywista masa całkowita nie przekroczyła 95% dopuszczalnej masy całkowitej pojazdu bazowego przy uwzględnieniu 400 kg wagi 4 osób (po 100 kg) oraz wagi paliwa w ilości odpowiadającej pojemności fabrycznego zbiornika paliwa i wagi płynów eksploatacyjnych zgodnych z zaleceniami producenta pojazdu bazowego, a nadto - co do zawieszenia - prześwitu pod każdą z osi nie mniejszego niż 240 mm.

Odwołujący BIT podkreślił, że prześwit był zarówno wymogiem przedmiotowym jak i kryterium wyboru o wadze 10%. - punkty w tym kryterium miały być przyznawane w oparciu o informacje zawarte w złożonej ofercie, w następujący sposób: prześwit powyżej 240 mm - 10 pkt, prześwit 240 mm - 0 pkt.

Wskazał, że konsorcjum BSC zaoferowało pojazd producenta Ford, typ 2AB, model Ranger i oświadczyło, że oferowany pojazd po zabudowie posiada prześwit 242 mm oraz złożyło świadectwo zgodności W E pojazdu producenta Ford, typ 2AB, model Ranger, wariant YN2X4P, wersja 51DBAEE4, homologowanego w kategorii N1G, o dopuszczalnej masie całkowitej 3270kg, co - według odwołującego 3 - przy założeniu spełnienia wymogu podwójnej kabiny - odpowiada nazwie handlowej pojazdu bazowego LIMITED lub W ILDTRAK, o czym świadczą parametry w złożonym Świadectwie Zgodności W E: poz. 5 „Długość: 5359 mm”, poz. 16.1 „Technicznie dopuszczalna maksymalna masa całkowita pojazdu:

3270 kg”, poz. 16.2 „Technicznie dopuszczalna masa przypadająca na każdą z osi: 1, 1480 kg, 2. 1850 kg, 3. — kg”, poz.

30 „Rozstaw kół osi 1. 1560 mm, 2. 1560 mm 3. —mm”).

Odwołujący BIT stwierdził, że ww. dokument homologacyjny potwierdza, że pojazd bazowy w ofercie przystępującego BSC spełnia określone OPZ wymagania podstawowe dla nośnika, tj. wymóg homologacji w odpowiedniej kategorii oraz maksymalnej DMC, precyzuje wariant i wersję zaoferowanego pojazdu bazowego, co pozwala na weryfikację, czy zaoferowany pojazd bazowy spełni wymagany parametr prześwitu.

Stanął na stanowisku, że zamawiający takiej weryfikacji nie dokonał, przyjmując bezkrytycznie wartość prześwitu podaną w formularzu ofertowym; nie wzywał przystępującego BSC do wyjaśnień w tym ani w żadnym innym zakresie i w

konsekwencji uznał, że zaoferowany pojazd spełnia wymóg prześwitu 240mm oraz przyznał mu maksymalną ocenę 10 punktów za wpisany w formularzu ofertowym prześwit 242 mm.

Podniósł, że zaoferowany przez przystępującego BSC pojazd bazowy o DMC wynoszącej 3270 kg ma prześwit wynoszący jedynie 237mm dowody:

„Nowy Ford Raneer Katalog (PDF 10MB) ’’ - wyciąg data dostępu: 15.06.2020 r., tryb dostępu:pl/content/dam/guxeu/pt/pt_pt/documents/brochures/cars/ BRO- newJord_ranger.pdf) Nowy Ford Ranger Dane techniczne ” data dostępu: 15.06.2020 r. tryb dostępu:

PL-newjord_ranger_and_ranger_raptor.pdf Skonstatował, że prześwit zaoferowanego przez konsorcjum BSC pojazdu po zabudowie musi być mniejszy niż 242 mm i mniejszy niż minimalnie wymagany 240 mm, skoro pojazd bazowy ma prześwit wynoszący 237 mm.

Podniósł także, że pojazd bazowy nie spełnia parametru kąta natarcia, tj. 29° względem wymaganego 31°.

Podsumował, że treść oferty przystępującego BSC jest niezgodna w sposób istotny z treścią SIW Z - oferta ta podlega odrzuceniu i nie może być brana pod uwagę przy wyborze oferty najkorzystniejszej.

Uzupełnił, że pozostawia ocenie zamawiającego - w świetle przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp - wprowadzenie zamawiającego przez konsorcjum BSC w błąd co do istotnej cechy oferowanego pojazdu.

Odwołujący BIT załączył także do odwołania przykładowe Świadectwo Zgodności W E pojazdu producenta Ford typ 2AB model Ranger wersja 50EEAEF6 (nazwa handlowa „RAPTOR”), zaprezentował wyliczenia dotyczące Raptora, prowadzącego go do wniosku, że pojazd bazowy Ford Ranger w żadnej wersji nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego, niezależnie, czy będzie to wersja RAPTOR czy jakakolwiek inna.

Jak stwierdził, uprzedzając taktykę procesową przystępującego BSC, która opierałaby się na tezie o zaoferowaniu pojazdu bazowego z założeniem kompletnej modyfikacji jego fabrycznego zawieszenia, ocenił, że - niezależnie od strony technicznej - takie działanie byłoby niewykonalne pod względem kosztów złożonych do wyceny oferty, czy w ogóle będących w dyspozycji przystępującego BSC (a nawet dostępnych komukolwiek przy założeniu ekonomicznej opłacalności takiego przedsięwzięcia).

Podniósł, że pomijając nawet aspekt techniczny i ekonomiczny, formularz ofertowy przystępującego BSC wyraźnie wskazuje na pojazd producenta Ford, typ 2AB, model Ranger i o takim pojeździe bazowym mowa w złożonym Świadectwie Zgodności W E, a nie o pojeździe innego typu, skonstruowanym „na bazie pojazdu producenta Ford model Ranger typ 2AB” przez innego producenta.

Uzupełnił, że zgodnie z OPZ wykonawca musi posiadać zezwolenie od producenta pojazdu bazowego lub Generalnego importera w Polsce do wykonywania zabudowy/zmian konstrukcyjnych zgodnie z jego technologią, bez utraty gwarancji na pojazd bazowy celem spełnienia wymagań zamawiającego, podnosząc, że przystępujący BSC nie wskazało siebie jako producenta pojazdu bazowego, udzielającego gwarancji, więc samo sobie takiej zgody udzielić nie może.

Stwierdził, że nie jest możliwe, by przystępujący BSC posiadał zezwolenie producenta Ford na wymianę fabrycznego zawieszenia bez utraty gwarancji na pojazd bazowy.

Podniósł wreszcie, że zgodnie z OPZ zamawiający wymaga zapewnienia przez wykonawcę w okresie obowiązywania gwarancji na oferowane pojazdy, dostępu do serwisów pojazdu bazowego na terytorium RP w promieniu max. do 150 km od siedzib jednostek organizacyjnych Straży Granicznej, stwierdzając, że nawet gdyby przystępujący BSC wpisał w ofercie siebie jako producenta pojazdu bazowego udzielającego gwarancji na pojazd zbudowany na bazie pojazdu Ford, to nie dysponuje siecią serwisową spełniającą wymagania zamawiającego, zaś Ford, który taką sieć posiada, nie może zapewnić serwisu pojazdu, który posiada zupełnie inne zawieszenie niż pojazd bazowy, tj. zawieszenie zbudowane w oparciu o podzespoły niefabryczne, niedostępne w sieci serwisowej producenta Ford.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 23 czerwca 2020 r. dokumentów wskazanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołania - trzy pisma zamawiającego z dnia 17 lipca 2020 r., Pisma konsorcjum Siltec z dnia 20 lipca 2020 r., dokumentów i materiałów złożonych przez uczestników postępowania odwoławczego, wskazanych w dalszej części uzasadnienia, a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępujących zaprezentowanych w toku rozprawy w dniach 20 i 21 lipca 2020 r. skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.

Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

sygn. akt

KIO 1319/20

Zarzut (pierwszy) bezpodstawnego odrzucenia oferty konsorcjum Z. z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie oznaczenia typu pojazdu, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest dostawa przewoźnych jednostek nadzoru (dalej „PJN”) zgodnie z wymaganiami zawartymi w OPZpisie Przedmiotu Zamówienia (dalej nadal „OPZ”).

W rozdziale I pkt 5 SIW Z zamawiający podał: Realizacja „ zamówienia będzie odbywać się zgodnie z przepisami prawa obowiązującymi na terenie Rzeczpospolitej Polskiej.”

W opracowanym przez zamawiającego wzorze Formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z, zamawiający ustalił następującą treść pkt. 4: „Oświadczamy, że oferowany przez nas pojazd po zabudowie (podać typ, model, nazwę producenta)

posiada następujące parametry: prześwit powyżej 270 mm. - 10 pkt (prześwit wynosimm.) prześwit 270 mm. - 0 pkt *należy wskazać wyłącznie jedną z ww. pozycji - we właściwy kwadrat wpisać znak „x”.

Odwołujący w swoim Formularzu ofertowym w pkt. 4 oświadczył: „oferowany przez nas pojazd po zabudowie TOYOTA model ZSKA MOBILE LR, Producent: Z. SPORT Sp. z o.o. posiada następujące parametry: (...)” Pismem z dnia 3 czerwca 2020 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uzasadniając że nie podał wymaganego typu pojazdu zgodnie z definicją Rozporządzenia komisji (UE) nr 678/11 z dnia 14 lipca 2011 r. zastępującym załącznik II i zmieniającym załączniki IV, IX, XI do dyrektywy 2007/46/W E Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej ramy dla homologacji pojazdów silnikowych i ich przyczep (Dz. U. UE L z dnia 15 lipca 2011 r.) w części B pkt 3.1.1. - „Zapis „TOYOTA”jest zastrzeżonym znakiem towarowym firmy zarejestrowanej w sierpniu 1937 r. jako Toyota Motor Corporation”.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Obowiązek prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), jaki spoczywa na zamawiającym oznacza m.in. badanie i ocenę ofert przez zamawiającego w sposób przewidziany w SIWZ.

W opracowanej na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego SIW Z zamawiający nie wskazał, co podnosili w złożonych środkach ochrony prawnej odwołujący i uczestnicy w toku rozprawy, że „typ pojazdu” wykonawcy mają rozumieć (a zamawiający zbada i oceni oferty tak to rozumiejąc) zgodnie z ww.

Rozporządzeniem.

Zamawiający tak w Odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie prezentował stanowisko, że rozumienie „typu pojazdu” zgodnie z ww. Rozporządzenia wynika z postanowienia rozdziału I pkt 5 SIWZ.